######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0023023
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: عثمان بن علي بن محجن البارعي، فخر الدين الزيلعي الحنفي (المتوفى: 743 هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: NOTGIVEN
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشية الشلبي
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0023023
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-23023
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/23023
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1313 هـ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: المطبعة الكبرى الأميرية - بولاق، القاهرة
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

### |EDITOR|
# [تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشية الشلبي]
# المؤلف: عثمان بن علي بن محجن البارعي، فخر الدين الزيلعي الحنفي
~~(المتوفى: 743 ه)
# الحاشية: شهاب الدين أحمد بن محمد بن أحمد بن يونس بن إسماعيل بن يونس
~~الشلبي (المتوفى: 1021 ه)
# الناشر: المطبعة الكبرى الأميرية - بولاق، القاهرة
# الطبعة: الأولى، 1313 ه
# [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع، تبيين الحقائق بأعلى الصفحة وحاشية الشلبي
~~بأسفلها مفصولا بينهما بفاصل ومميزا باختلاف في اللون]
# PageV00P000
### | [مقدمة الكتاب]
# الحمد لله الذي شرح قلوب العارفين بنور هدايته، وزينها بالإيمان وما
~~ألهمها من حكمته، أحمده حمد عارف لعظمته مقر بوحدانيته، وعلى من ختم به
~~الرسالة أفضل صلاته وتحيته محمد المصطفى المخصوص بإظهار ملته على الملل
~~كلها ودوام شريعته إلى آخر الدهر ونهايته، وعلى آله الكرام وجميع صحابته
~~وعلى التابعين لهم إلى يوم الدين بإحياء سنته.
# (أما بعد) فإني لما رأيت هذا المختصر المسمى بكنز الدقائق أحسن مختصر في
~~الفقه حاويا ما يحتاج إليه من الواقعات مع لطافة حجمه لاختصار نظمه، أحببت
~~أن يكون له شرح متوسط يحل ألفاظه، ويعلل أحكامه، ويزيد عليه يسيرا من
~~الفروع مناسبا له مسمى بتبيين الحقائق؛ لما فيه من تبيين ما اكتنز من
~~الدقائق وزيادة ما يحتاج إليه من اللواحق، وأسأل الله تعالى أن يوفقني
~~لإتمامه معتصما به عن الزلل والخلل فيما أقول وأفعل، وهو حسبي ونعم الوكيل
~~نعم المولى ونعم النصير.
### | [كتاب الطهارة]
### | [الوضوء]
# (كتاب الطهارة) قال - رحمه الله - (فرض الوضوء غسل وجهه) لقوله تعالى
~~{فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] قال - رحمه الله -: (وهو من قصاص الشعر إلى
~~أسفل الذقن وإلى شحمتي الأذن) أي الوجه هذه الجملة لأنه مشتق من المواجهة
~~وهي تقع بهذه الجملة، وقوله: من قصاص الشعر خرج مخرج الغالب وإلا فحد الوجه
~~في الطول من
PageV01P002
# مبتدأ سطح الجبهة إلى منتهى اللحيين كان عليه شعر أو
~~لم يكن قال - رحمه الله - (ويديه بمرفقيه) لقوله تعالى {وأيديكم إلى
~~المرافق} [المائدة: 6] وقوله: بمرفقيه أي مع مرفقيه، وتكون الباء للمصاحبة،
~~يقال: اشتريت الفرس بسرجه أي مع سرجه، وقال ms0001 زفر لا تدخل المرافق؛ لأن
~~الغاية لا تدخل في المغيا قلنا: نعم لا تدخل لكن المغيا هنا إنما هو
~~الإسقاط، فتقديره والله أعلم أسقطوا من المناكب إلى المرافق، إذ لولا هذا
~~التقدير لم يكن لإخراج ما وراء المرافق وجه، بعدما تناوله لفظ اليد.
# قال - رحمه الله - (ورجليه بكعبيه) والكلام فيهما كالكلام في اليد،
~~والكعب هو العظم الناتئ، وروى هشام عن محمد أنه المفصل الذي عند معقد
~~الشراك، وهو سهو منه؛ لأن محمدا - رحمه الله - لم يرد ذلك في الوضوء، وإنما
~~قال ذلك في المحرم إذا لم يجد نعلين يقطع خفيه من أسفل الكعب الذي في وسط
~~القدم، ويرد عليه أيضا قوله تعالى {إلى الكعبين} [المائدة: 6] بتثنية
~~الكعب؛ لأن الاثنين من واحد فتثنيته بلفظ التثنية، ومن اثنين وهو جزء له
~~فتثنيته بلفظ الجمع.
# قال الله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] ولم يقل قلباكما ولو كان
~~كما قاله لقيل إلى الكعاب كالمرافق فبطل زعمه، ومن الناس من زعم أن وظيفة
~~الرجل المسح لقوله تعالى {وأرجلكم} [المائدة: 6] بالجر عطفا على الرأس،
~~ولنا قراءة النصب عطفا على اليدين «، وقال - عليه السلام - بعدما غسل رجليه
~~هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به»، والجر للمجاورة كقوله تعالى {وحور
~~عين} [الواقعة: 22] على من قرأ بالجر قال - رحمه الله -: (ومسح ربع رأسه)
~~لحديث المغيرة «أنه - عليه السلام - مسح على ناصيته» وهي الربع؛ لأنها أحد
~~جوانبه الأربع، وقال محمد الواجب قدر ثلاثة أصابع اعتبارا لآلة المسح، وهي
~~اليد والأصل فيها الأصابع، وهي عشرة فربعها اثنان ونصف، والواحد لا يتجزأ
~~فكمل، وهما اعتبرا الممسوح، والحجة عليه ما روينا إذ لو جاز أقل من ذلك
~~لفعله - عليه السلام - مرة تعليما للجواز،
# وقوله (ولحيته) يجوز أن تكون اللحية معطوفة على الرأس أي ومسح ربع رأسه
~~وربع لحيته، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة؛ لأنه لما سقط غسل ما تحته لعدم
~~المواجهة به أو لتعسره وجب مسحه كالجبيرة، والممسوح لا يجب استيعابه فاعتبر
~~الربع، ويجوز أن تكون معطوفة على الربع أي ومسح ms0002 ربع رأسه ومسح لحيته، فعلى
~~هذا يجب مسح كل اللحية وهي رواية بشر عن أبي يوسف ومثله عن أبي حنيفة، وروي
~~عنه غسل الربع وعن أبي يوسف أنه لا يجب غسله ولا مسحه، وروي عن أبي حنيفة
~~ومحمد أنه يجب إمرار الماء على ظاهر اللحية وهو الأصح؛ لأنه لما تعسر غسل
~~ما تحت الشعر انتقل الواجب إليه من غير تغيير كالحاجبين وأهداب العينين،
~~وأقرب منه مسح الرأس لما تعسر انتقل الوظيفة إلى الشعر من غير تغيير، وهذا
~~كله في غير المسترسل، وأما المسترسل عن الذقن فلا يجب إيصال الماء إليه
~~لأنه ليس من الوجه
# قال - رحمه الله - (وسنته) أي سنة الوضوء (غسل يديه إلى رسغيه ابتداء
~~كالتسمية)، أما البداءة بغسل اليدين فلأنهما آلة التطهير فيبدأ بتنظيفهما
~~وقال إلى رسغيه لوقوع الكفاية به في التنظيف، وأطلقه ليتناول المستيقظ
~~وغيره، وقال كالتسمية ويعني كما
PageV01P003
# أن التسمية سنة في الابتداء مطلقا، فكذا غسل اليدين
~~سنة مطلقا، وتقييده بالمستيقظ في الحديث لا ينافي غيره، ولهذا لم يتركه -
~~عليه السلام - قط وكذا من حكى وضوءه - عليه السلام -، وأما التسمية فلقوله
~~- عليه السلام - «من توضأ وذكر اسم الله تعالى كان طهورا لجميع بدنه ومن
~~توضأ ولم يذكر اسم الله تعالى كان طهورا لأعضاء وضوئه»، وهذا يقتضي وجود
~~الوضوء بلا تسمية، وتعتبر التسمية عند ابتداء الوضوء حتى لو نسيها، ثم ذكر
~~بعد غسل البعض وسمى لا يكون مقيما للسنة بخلاف الأكل ونحوه، والفرق أن
~~الوضوء كله شيء واحد لا يتجزأ، فيشترط عند ابتدائه، وقد فات وكل لقمة من
~~الأكل فعل مبتدأ، فلم يفت، ثم قيل يسمي قبل الاستنجاء بالماء لأنه من
~~الوضوء وقيل بعده؛ لأن الذكر عند كشف العورة لا يكون تعظيما، والصحيح أنه
~~يسمي فيهما احتياطا.
# قوله (والسواك) يحتمل وجهين: أحدهما أن يكون مجرورا عطفا على التسمية،
~~والثاني أن يكون مرفوعا عطفا على الغسل، والأول أظهر؛ لأن السنة أن يستاك
~~عند ابتداء الوضوء لقوله - عليه السلام - «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل وضوء»، ms0003 وقد واظب عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان
~~عند فقده يعالج بالأصبع، والصحيح أنهما مستحبان يعني السواك والتسمية؛
~~لأنهما ليسا من خصائص الوضوء قال - رحمه الله - (وغسل فمه وأنفه) عدل عن
~~المضمضة والاستنشاق إلى الغسل إما اختصارا أو؛ لأن الغسل يشعر بالاستيعاب
~~فكان أولى، وهذا لأن السنة فيهما المبالغة لقوله - عليه السلام - «بالغ في
~~المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما»، والغسل أدل على ذلك، وهو سنة لأن
~~النبي - عليه السلام - واظب عليه وكيفيته أن يتمضمض ثلاثا ويستنشق كذلك
~~يأخذ لكل مرة ماء جديدا هكذا فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وما روي عنه
~~- عليه السلام - «أنه تمضمض واستنشق بكف واحد» معناه أنه لم يستعن باليدين
~~مثل ما يفعل في غسل الوجه، أو معناه فعلهما باليد اليمنى فيكون ردا على من
~~يقول: الاستنشاق باليسرى؛ لأن الأنف موضع الأذى كموضع الاستنجاء، وقوله
~~وغسل فمه يجوز بالجر على أنه معطوف على التسمية فتكون المضمضة من السنة
~~التي في ابتداء الوضوء؛ لأنها أول الوضوء على اعتبار الترتيب.
# قال - رحمه الله - (وتخليل لحيته وأصابعه) أما تخليل اللحية فقيل هو قول
~~أبي يوسف فإنه يقول إنه - عليه السلام - فعله وعندهما جائز ومعناه لا يكون
~~بدعة، وليس بسنة لأنه إكمال الفرض في محله، وداخلها ليس بمحل الفرض وأما
~~تخليل الأصابع فسنة إجماعا للأمر
PageV01P004
# الوارد به، ولأن أثناءها محل للفرض بخلاف اللحية
~~عندهما هذا إذا وصل الماء إلى أثنائها، وإن لم يصل بأن كانت منضمة فواجب.
~~قال - رحمه الله - (وتثليث الغسل) لأنه - عليه السلام - «توضأ ثلاثا ثلاثا،
~~وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى
~~وظلم»، ثم قيل التعدي يرجع إلى الزيادة لأنه مجاوزة الحد قال الله تعالى
~~{ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه} [الطلاق: 1] والظلم إلى النقصان قال
~~الله تعالى {ولم تظلم منه شيئا} [الكهف: 33] أي لم تنقص، فالأول فرض
~~والثاني سنة والثالث إكمال السنة، وقيل الثاني والثالث سنة، وقيل الثاني
~~سنة والثالث نفل، وقيل على عكسه، وعن ms0004 أبي بكر الإسكاف أن الثلاث تقع فرضا
~~كإطالة الركوع والسجود ونحو ذلك وتكلموا في معنى الزيادة والنقصان قيل أريد
~~به مجرد العدد فيهما، وقيل الزيادة على أعضاء الوضوء، والنقصان عن أعضاء
~~الوضوء، وقيل الزيادة على الحد المحدود، والنقصان عن الحد المحدود، وقيل
~~الزيادة والنقصان لعدم رؤيته الثلاث سنة حتى لو رأى الثلاث سنة، ثم زاد
~~لحاجة أخرى كإرادة الوضوء على الوضوء ليس عليه شيء، وكذا النقصان لحاجة
~~أخرى.
# قال - رحمه الله - (ونيته) أي ونية الوضوء والهاء راجعة إلى الوضوء لأنه
~~المذكور، وكذا وقع في مختصر القدوري حيث قال ينوي الطهارة والمذهب أن ينوي
~~ما لا يصح إلا بالطهارة من العبادات أو رفع الحدث كما في التيمم وعن بعضهم
~~نية الطهارة في التيمم تكفي فكذا هاهنا فعلى هذا لا يرد عليه، ويجوز أن
~~يكون الضمير عائدا على الشخص المتوضئ؛ لأن الكلام يدل عليه أي ونية الرجل
~~الصلاة، فيكون المفعول محذوفا ثم هي سنة، وقال الشافعي - رحمه الله - فرض
~~لقوله - عليه السلام - «الأعمال بالنيات » ولأنه عبادة فلا يصح بدون النية
~~كالتيمم، ولنا أنه - عليه السلام - لم يعلم الأعرابي النية حين علمه الوضوء
~~مع جهله، ولو كان فرضا لعلمه، ولأنه شرط الصلاة فلا يفتقر إلى النية كسائر
~~شروطها بخلاف التيمم؛ لأن النية مأمور بها فيه بقوله تعالى {فتيمموا صعيدا
~~طيبا} [النساء: 43] أي فاقصدوا، ولأنها في التيمم لصيرورة التراب طهورا
~~لأنه ملوث والماء مطهر بنفسه حسا وكذا شرعا وحكما لقوله تعالى {ماء طهورا}
~~[الفرقان: 48] فمن شرط النية لصيرورته طهورا فقد زاد فيه، وهو نسخ قال -
~~رحمه الله - (ومسح كل رأسه مرة وأذنيه بمائه) أي ومسح كل أذنيه بماء الرأس؛
~~لأنه معطوف على الرأس وتكلموا في كيفية المسح.
# والأظهر أنه يضع كفيه وأصابعه على مقدم رأسه، ويمدهما إلى قفاه على وجه
~~يستوعب جميع الرأس، ثم يمسح أذنيه بإصبعيه ولا يكون الماء مستعملا بهذا؛
~~لأن الاستيعاب بماء واحد لا يكون إلا بهذه
PageV01P005
# الطريقة وما قاله بعضهم من أنه يجافي كفيه تحرزا عن
~~الاستعمال لا يفيد؛ لأنه ms0005 لا بد من الوضع والمد فإن كان مستعملا بالوضع 
~~الأول فكذا بالثاني فلا يفيد تأخيره، ولأن الأذنين من الرأس بالنص أي
~~حكمهما حكم الرأس، ولا يكون ذلك إلا إذا مسحهما بماء مسح به الرأس، ولأنه
~~لا يحتاج إلى تجديد الماء لكل جزء من أجزاء الرأس فالأذن أولى لكونه تبعا
~~له، وقوله مرة مذهبنا، وقال الشافعي - رحمه الله - ثلاثا كالمغسول، ولنا
~~«أن عثمان حكى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمسح مرة» ولأن
~~التكرار في الغسل لأجل المبالغة في التنظيف، ولا يحصل ذلك بالمسح فلا يفيد
~~التكرار فصار كمسح الخف والجبيرة والتيمم.
# قال - رحمه الله - (والترتيب المنصوص) أي الترتيب المنصوص عليه من جهة
~~العلماء، وهو أن يبدأ بما بدأ الله بذكره، ولا نص عليه من جهة الشارع على
~~ما يأتي بيانه، وهو سنة عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - فرض لقوله تعالى
~~لقوله {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم} [المائدة: 6] الآية
~~فأوجب غسل الوجه عقيب القيام إلى الصلاة من غير فصل؛ لأن الفاء للتعقيب،
~~ومن أجاز البداءة بغيره فقد فصل، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يقبل
~~الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل يديه ثم يغسل وجهه ثم ذراعيه»
~~الحديث وكلمة ثم للترتيب، ولنا أن الواو لمطلق الجمع بإجماع أهل اللغة نص
~~عليه سيبويه، وأما تعلقه بالفاء قلنا إن الفاء وإن اقتضت الترتيب لكن
~~المعطوف على ما دخلت عليه الفاء بالواو مع ما دخلت عليه كالشيء الواحدة
~~فأفادت ترتيب غسل هذه الأعضاء على القيام إلى الصلاة لا ترتيب بعضها على
~~بعض وهذا مما يعلم بالبديهة قال الله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] فللقاتل أن يبدأ بأيهما شاء
~~إجماعا.
# ولو قال لغلامه إذا دخلت السوق فاشتر لحما وخبزا وموزا لا يلزمه شراء
~~اللحم أولا، وأما الجواب عن تعلقه بثم فإنه متروك الظاهر من وجهين: أحدهما
~~أنه يوجب البداءة باليدين وهو يوجبه بالوجه، والثاني أن كلمة ثم للتراخي
~~ولم يقل به أحد ms0006 فصارت بمعنى الواو كقوله تعالى {ولقد خلقناكم ثم صورناكم }
~~[الأعراف: 11] أي وصورناكم، وقوله تعالى {فلا اقتحم العقبة} [البلد: 11]
~~{وما أدراك ما العقبة} [البلد: 12] {فك رقبة} [البلد: 13] {أو إطعام في يوم
~~ذي مسغبة} [البلد: 14] {يتيما ذا مقربة} [البلد: 15] {أو مسكينا ذا متربة}
~~[البلد: 16] {ثم كان من الذين آمنوا} [البلد: 17] أي وكان من الذين آمنوا
~~وقت الإطعام؛ لأن إطعام الكافر لا ينفع ولو آمن بعده فإن قيل قوله - عليه
~~السلام - في حديث آخر حين توضأ مرة مرة وقال «هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة
~~إلا به» يوجب الترتيب؛ لأن الظاهر أن وضوءه - عليه السلام - كان مرتبا قلنا
~~الظاهر أنه كان بالمضمضة والاستنشاق والابتداء باليمين ونحو ذلك من آدابه،
~~ولم يقل به أحد قال - رحمه الله - (والولاء)؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - واظب عليه وهو أن يغسل العضو الثاني قبل جفاف الأول، وقيل أن لا
~~يشتغل بينهما بعمل آخر غير الوضوء
# قال - رحمه الله - (ومستحبه التيامن) لحديث عائشة - رضي الله عنها - «إن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في شأنه كله حتى في تنعله
~~وترجله وطهوره» قال - رحمه الله - (ومسح رقبته) لأنه - عليه السلام - مسح
~~عليها.
# ومن آداب الوضوء استقبال القبلة عنده ودلك أعضائه وإدخال خنصره في صماخ
~~أذنيه، ذكره في الغاية، وتقديم الوضوء على الوقت وتحريك خاتمه، وأن لا
~~يستعين فيه بغيره وأن
PageV01P006
# لا يتكلم فيه بكلام الناس وينثر الماء على وجهه من
~~غير لطم والجلوس في مكان مرتفع وجعل الإناء الصغير على يساره والكبير الذي
~~يغترف منه على يمينه، والجمع بين نية القلب وفعل اللسان وتسمية الله تعالى
~~عند غسل كل عضو، وأن يقول عند المضمضة اللهم أعني على تلاوة القرآن وذكرك
~~وشكرك وحسن عبادتك وعند الاستنشاق اللهم أرحني رائحة الجنة ولا ترحني رائحة
~~النار وعند غسل وجهه اللهم بيض وجهي يوم تبيض وجوه وتسود وجوه، وعند غسل
~~يده اليمنى اللهم أعطني كتابي بيميني وحاسبني حسابا يسيرا، وعند غسل اليسرى
~~اللهم لا تعطني كتابي بشمالي ولا من وراء ms0007 ظهري، وعند مسح رأسه اللهم أظلني
~~تحت ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظل عرشك، وعند مسح أذنيه اللهم اجعلني من الذين
~~يستمعون القول فيتبعون أحسنه، وعند مسح عنقه اللهم أعتق رقبتي من النار،
~~وعند غسل قدمه اليمنى اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزل الأقدام، وعند غسل
~~رجله اليسرى اللهم اجعل ذنبي مغفورا وسعيي مشكورا وتجارتي لن تبور، ويصلي
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد غسل كل عضو، ويقول بعد الفراغ اللهم
~~اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين، ويشرب شيئا من فضل وضوئه مستقبل
~~القبلة قائما قيل لا يشرب قائما إلا في هذا الموضع وعند زمزم، ويصلي ركعتين
~~بعد الفراغ ولا ينقص ماؤه أي ماء وضوئه عن مد.
# ومكروهاته لطم الوجه بالماء والإسراف فيه وتثليث المسح بماء جديد ولا بأس
~~بالتمسح بالمنديل بعد الوضوء، روي ذلك عن عثمان وأنس ومسروق والحسن بن علي
# قال - رحمه الله - (وينقضه خروج نجس منه) أي وينقض الوضوء خروج نجس فدخل
~~تحت هذه الكلمة جميع النواقض الحقيقية، وإن كان طاهرا في نفسه كالدودة من
~~الدبر؛ لأنها تستصحب شيئا من النجاسة وتلك هي الناقضة للوضوء فصدق قوله
~~خروج نجس، وهو مجمل فيحتاج فيه إلى التفصيل من بيان المخرج وما يخرج منه.
# اعلم أن المخرج على نوعين سبيلين وغيرهما، أما السبيلان فخروج كل شيء
~~منهما ناقض للوضوء لقوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43]
~~وهو اسم للموضع المطمئن من الأرض فاستعير لما يخرج إليه، فيتناول المعتاد
~~وغيره، ولقوله - عليه السلام - حين سئل عن الحدث ما يخرج من السبيلين وكلمة
~~ما عامة تتناول المعتاد وغيره خلافا لمالك - رحمه الله - في غير المعتاد،
~~والحجة عليه ما تلوناه وما رويناه وقوله - عليه السلام - للمستحاضة «توضئي
~~لوقت كل صلاة» ودم الاستحاضة ليس بمعتاد، ثم خروجه يكون بالظهور حتى لا
~~ينتقض بنزول البول إلى قصبة الذكر، ولو نزل إلى القلفة انتقض، وهو مشكل
~~لأنهم قالوا لا يجب على الجنب إيصال الماء إليه؛ لأنه خلقة كالقصبة على ما
~~يجيء ms0008 بيانه إن شاء الله تعالى وإن حشا إحليله بقطن فخروجه بابتلال خارجه،
~~وإن حشت المرأة فرجها به فإن كان داخل الفرج فلا وضوء عليها خلافا لأبي
~~يوسف
PageV01P007
# فيما إذا علمت أنها لو لم تحبسه لخرج.
# ولو أدخلت في فرجها أو دبرها يدها أو شيئا آخر ينتقض وضوءها إذا أخرجته؛
~~لأنه يستصحب النجاسة، والريح الخارج من قبل المرأة، وذكر الرجل لا ينقض
~~الوضوء لأنه اختلاج وليس بريح، وعن محمد أنه حدث من قبلها قياسا على الدبر
~~وعلى هذا الخلاف الدودة الخارجة من قبلها، وإن كانت المرأة مفضاة وهي التي
~~صار مسلك البول والغائط منها واحدا أو التي صار مسلك بولها ووطئها واحدا
~~فيستحب لها الوضوء احتياطا ولا يجب؛ لأن اليقين لا يزال بالشك، وقال أبو
~~حفص: يجب وقيل إن كانت الريح منتنة يجب وإلا فلا، والخنثى إذا تبين أنه رجل
~~أو امرأة فالفرج الآخر منه بمنزلة القرحة فلا ينقض الخارج منه الوضوء ما لم
~~يسل، وأكثرهم على إيجاب الوضوء عليه، وأما غيرهما أي غير السبيلين إذا خرج
~~منه شيء ووصل إلى موضع يجب تطهيره في الجنابة ونحوه ينقض الوضوء، وقال
~~الشافعي لا ينقض لحديث صفوان بن عسال لكن من بول الحديث، ولم يذكر الخارج
~~من غير السبيلين ولو كان حدثا لذكره، ولأن ترك موضع أصابه نجس وغسل موضع لم
~~يصبه مما لا يعقل فيقتصر على مورد الشرع ولنا قوله - عليه السلام - «الوضوء
~~من كل دم سائل».
# وهو مذهب العشرة المبشرين بالجنة وابن مسعود وابن عباس وزيد بن ثابت وأبي
~~موسى الأشعري وغيرهم من كبار الصحابة وصدور التابعين، ولأن خروج النجس مؤثر
~~في زوال الطهارة، أما موضع الخروج فظاهر وأما غيره فلأن بدن الإنسان
~~باعتبار ما يخرج منه لا يتجزأ في الوصف فإذا وصف موضع منه بالنجاسة وجب وصف
~~كله بذلك كالإيمان والكفر والكذب والصدق ونحو ذلك فإنه يوصف به كله، وإن
~~كان كل واحد من هذه الأشياء في محل مخصوص فإذا صار كله نجسا وجب تطهير كله،
~~لكن ورد الشرع بالاقتصار ms0009 على الأعضاء الأربعة في السبيلين للحرج لتكرر ما
~~يخرج منهما فألحقنا به ما هو في معناه من كل وجه، وما رواه لا ينافي غيره
~~ألا ترى أن اللمس عنده حدث مع أنه لم يذكر في هذا الحديث، ثم الخروج إنما
~~يتحقق بوصوله إلى ما ذكرنا؛ لأن ما تحت الجلدة مملوء دما فبالظهور لا يكون
~~خارجا بل باديا وهو في موضعه بخلاف السبيلين؛ لأن ذلك الموضع ليس بموضع
~~النجاسة فيستدل بالظهور على الانتقال عن موضعه، وكذا لو علا على رأس الجرح
~~ما لم ينحدر لم ينقض؛ لأنه ليس بسائل وبه يتحقق الخروج.
# وقال محمد ينتقض والأول أصح ولا فرق بين الصديد والدم والقيح والماء
~~خلافا للحسن في غير الدم، هو يجعله كالعرق واللبن والمخاط ولنا أنه دم تم
~~نضجه؛ لأن الدم ينضج فيصير صديدا، ثم يزداد نضجا فيصير قيحا، ثم يزداد نضجا
~~فيصير ماء فإذا تم نضجه فلا يتغير فصار كسائر أنواعه، كذا ذكره في الغاية
~~وذكر قاضي خان خلاف الحسن في الماء لا غير ولو نزل الدم من الأنف انتقض
~~وضوءه إذا وصل إلى ما لان منه؛ لأنه يجب تطهيره وإن خرج من نفس الفم تعتبر
~~الغلبة بينه وبين الريق، وإن تساويا انتقض الوضوء؛ لأن البصاق سائل بقوة
~~نفسه فكذا مساويه بخلاف المغلوب لأنه سائل بقوة الغالب، ويعتبر ذلك من حيث
~~اللون فإن كان أحمر انتقض، وإن كان أصفر لا ينتقض، وذكر الإمام علاء الدين
~~أن من أكل خبزا ورأى أثر الدم فيه من أصول أسنانه ينبغي أن يضع إصبعه أو
~~طرف كمه على ذلك الموضع فإن وجد فيه أثر الدم انتقض وضوءه وإلا فلا.
# والقيح الخارج من الأذن أو الصديد إن كان بدون الوجع لا ينقض الوضوء، ومع
~~الوجع ينقض لأنه دليل الجرح روي ذلك عن الحلواني ولو كان في عينيه رمد أو
~~عمش يسيل منهما الدموع قالوا يؤمر بالوضوء لوقت كل صلاة
PageV01P008
# لاحتمال أن يكون صديدا أو قيحا، ولو كان الدم في
~~الجرح فأخذه بخرقة أو أكله الذباب ms0010 فازداد في مكانه فإن كان بحيث يزيد ويسيل
~~لو لم يأخذه بطل وضوءه، وإلا فلا ولو خرج بالعصر لا ينقض الوضوء لأنه ليس
~~بخارج، وإنما هو مخرج، وقال شمس الأئمة ينقض وهو حدث عمد عنده. قال - رحمه
~~الله -
# (وقيء ملأ فاه ولو مرة أو علقا أو طعاما أو ماء)، وإنما أفرد القيء
~~بالذكر وإن كان يدخل تحت قوله خروج نجس لما أنه يخالف في حد الخروج على ما
~~يأتي، وهو حدث عندنا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قاء أحدكم في
~~صلاته أو قلس فلينصرف وليتوضأ» الحديث، وهو مذهب العشرة المبشرين بالجنة
~~ومن تابعهم، وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - حين عد الأحداث قال أو
~~دسعة تملأ الفم وعن ابن عباس مثله ولا فرق بين أنواع القيء؛ لأنها نجسة
~~خلافا للحسن في الماء والطعام إذا لم يتغيرا، ولو قاء دما إن نزل من الرأس
~~نقض قل أو كثر بإجماع أصحابنا وإن صعد من الجوف فروي عن أبي حنيفة مثله،
~~وروى الحسن عنه أنه يعتبر ملء الفم، وهو قول محمد والمختار إن كان علقا
~~يعتبر ملء الفم؛ لأنه ليس بدم وإنما هو سوداء احترقت، وإن كان مائعا نقض
~~وإن قل لأنه من قرحة في الجوف، وقد وصل إلى ما يلحقه حكم التطهير، وشرط أن
~~يكون ملء الفم؛ لأن للفم حكم الخارج حتى لا يفطر الصائم بالمضمضة، وله حكم
~~الداخل حتى لا يفطر بابتلاع شيء من بين أسنانه مثل الريق فلا يعطى له حكم
~~الخارج ما لم يملأ الفم، واختلفوا في حد ملء الفم فقال بعضهم ما لا يمكن
~~ضبطه إلا بكلفة، وقيل ما لا يمكن الكلام معه، وبعضهم قدره بالزيادة على نصف
~~الفم، والأول أصح قال - رحمه الله - (لا بلغما) أي البلغم الصرف لا ينقض،
~~وهذا عندهما وعند أبي يوسف ينقض الصاعد من الجوف دون النازل من الرأس؛ لأنه
~~نوع من أنواع القيء فصار كسائر أنواعه، ولأنه يتنجس في المعدة بخلاف النازل
~~من الرأس؛ لأن الرأس ليس بمحل النجاسة والمعدة ms0011 محل النجاسة ولهما أنه لزج
~~لا يتداخله أجزاء النجاسة فصار كما قاء بصاقا، ولو كان البلغم مخلوطا
~~بالطعام فإن كان الطعام هو الغالب نقض إجماعا.
# قال - رحمه الله -: (أو دما غلب عليه البصاق)؛ لأن الحكم للغالب فصار
~~كأنه كله بصاق، وقد بينا تفسير الغلبة فيما تقدم هذا إذا خرج من نفس الفم،
~~وإن خرج من الجوف فقد ذكرنا تفاصيله واختلاف الروايات فيه قال - رحمه الله
~~- (والسبب يجمع متفرقه) أي السبب يجمع متفرق القيء، وتفسيره أن يكون القيء
~~الثاني قبل سكون النفس من الغثيان؛ لأن لاتحاد السبب أثرا في جميع
~~المتفرقات فإن العبد المبيع لو مرض في يد المشتري بالسبب الذي كان في يد
~~البائع يرده، ويجعل الثاني عين الأول، وهذا قول محمد، وقال أبو يوسف إن
~~اتحد المجلس يجمع وإلا فلا؛ لأن المجلس جامع للمتفرقات أيضا كالعقود أي حتى
~~يرتبط الإيجاب بالقبول وكالإقرار والتلاوة المتكررة، وقال أبو علي الدقاق
~~يجمع كيفما كان
# قال - رحمه الله - (ونوم مضطجع ومتورك)
PageV01P009
# لقوله - عليه السلام - «إنما الوضوء على من نام
~~مضطجعا فإن من اضطجع استرخت مفاصله» أي استرخت غاية الاسترخاء، وإلا فأصل
~~الاسترخاء موجود حالة القيام ونحوه فلا يفيد التخصيص بحالة الاضطجاع ثم
~~النائم لا يخلو إما أن يكون مضطجعا، وقد تقدم ذكره أو متوركا وهو ملحق به
~~لزوال المقعدة عن الأرض أو مستندا إلى شيء لو أزيل عنه لسقط، فهذا لا يخلو
~~إما أن تكون مقعدته زائلة عن الأرض أو لا، فإن كانت زائلة نقض بالإجماع،
~~وإن كانت غير زائلة فقد ذكر القدوري أنه ينقض، وهو مروي عن الطحاوي والصحيح
~~أنه لا ينتقض رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة أو يكون قائما أو راكعا أو ساجدا
~~فإنه إن كان في الصلاة لا ينتقض وضوءه لقوله - عليه السلام - «لا وضوء على
~~من نام قائما أو راكعا أو ساجدا»، وإن كان خارج الصلاة فكذلك في الصحيح إن
~~كان على هيئة السجود بأن كان رافعا بطنه عن فخذيه مجافيا عضديه عن جنبيه،
~~وإلا انتقض وضوءه، واختلفوا ms0012 في المريض إذا كان يصلي مضطجعا فنام فالصحيح أن
~~وضوءه ينتقض لما روينا، والنعاس نوعان ثقيل وهو حدث في حالة الاضطجاع وخفيف
~~وهو ليس بحدث فيها، والفاصل بينهما أنه إن كان يسمع ما قيل عنده فهو خفيف
~~وإلا فهو ثقيل ولو نام قاعدا أو قائما فسقط على وجهه أو جنبه إن انتبه قبل
~~سقوطه أو حالة سقوطه أو سقط نائما وانتبه من ساعته لا ينتقض، وإن استقر بعد
~~السقوط نائما ثم انتبه نقض لوجود النوم مضطجعا، وعن أبي يوسف ينقض بالسقوط
~~لزوال الاستمساك حيث سقط، وعن محمد إن انتبه قبل أن تزايل مقعدته الأرض لم
~~ينتقض، وإن زايلها وهو نائم انتقض وهو مروي عن أبي حنيفة، والظاهر الأول ثم
~~النوم نفسه ليس بحدث، وإنما الحدث ما لا يخلو النائم عنه فأقيم السبب
~~الظاهر مقامه كما في السفر ونحوه.
# قال: - رحمه الله - (وإغماء وجنون وسكر) فهذه الأشياء تكون حدثا في
~~الأحوال كلها أي حالة القيام والركوع والسجود؛ لأنها فوق النوم مضطجعا؛ لأن
~~النائم إذا نبه انتبه بخلاف من قام به هذه الأشياء، ولأن للجنون والإغماء
~~أثرا في سقوط العبادة بخلاف النوم، ولأن القياس أن يكون النوم حدثا في
~~الأحوال كلها فترك بالنص ولا نص في هذه الأشياء فبقيت على الأصل، ثم
~~الإغماء ما يصير العقل به مغلوبا والجنون ما يصير به مسلوبا، والمراد
~~بالسكر من لا يعرف الرجل من المرأة، وهو اختيار الصدر الشهيد وعن الحلواني
PageV01P010
# إذا دخل في مشيه اختلال نقض، ولذا يحنث به في يمينه
~~أن لا يسكر.
# قال - رحمه الله -: (وقهقهة مصل بالغ) احترز بقوله مصل مما ليس بمصل،
~~وينصرف قوله مصل إلى الصلاة الكاملة الأركان لأنها هي المعهودة، وإن كان
~~يصلي بالإيماء أو على الدابة حيث يجوز، وكذا لو قهقه بعدما قعد قدر التشهد
~~أو في سجود السهو أو بعدما توضأ لحدث قبل أن يبني بعد أن كانت الصلاة مطلقة
~~بخلاف صلاة الجنازة، واحترز بقوله بالغ ممن ليس ببالغ لأنها ليست بجناية في
~~حقه وقيل ينقض ثم ms0013 لا فرق بين أن يقهقه عامدا أو ناسيا فالكل ناقض.
# وقال الشافعي لا ينقض لأنه لو كان حدثا لما اختلف فيه بين أن يكون في
~~الصلاة أو خارجها كسائر الأحداث، ولنا ما روي «أن أعمى تردى في بئر والنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يصلي بأصحابه فضحك بعض من كان يصلي معه - عليه
~~السلام - فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - من كان ضحك منهم أن يعيد
~~الوضوء ويعيد الصلاة»، والقياس بمقابلة المنقول مردود، ولأن الفرق بينها
~~وبين سائر الأحداث ظاهر وهو أن المقصود بالصلاة إظهار الخشوع، والضحك
~~ينافيه فناسب المجازاة بانتقاض الطهارة زجرا له كالإرث والوصية يبطلان
~~بالقتل، ولأن من بلغ هذه الغاية من الضحك في هذه الحالة ربما غاب حسه فأشبه
~~نوم المضطجع والجنون.
# فإن قيل ليس في مسجده - عليه الصلاة والسلام - بئر ولا يتصور من الصحابة
~~ضحك خصوصا خلفه - عليه السلام - فلا يثبت، قلنا: ليس المراد بمن ضحك
~~الخلفاء الراشدين ولا العشرة المبشرين بالجنة ولا الكبار من المهاجرين
~~والأنصار بل لعل الضاحك كان من بعض الأحداث أو المنافقين أو بعض الأعراب
~~لغلبة الجهل عليهم كما بال أعرابي في مسجده - عليه السلام - وهو نظير قوله
~~تعالى {وتركوك قائما} [الجمعة: 11] فإنه لم يتركه كبار الصحابة باللهو،
~~وكذا المراد بالبئر بئر حفرت لأجل المطر عند باب المسجد؛ لأنها تسمى بئرا
~~ويبطل التيمم بالقهقهة ولا يبطل الغسل وقيل تبطل طهارة الأعضاء الأربعة،
~~فيعيد الوضوء دون الغسل ولو قهقه نائما في الصلاة قيل تفسد صلاته ووضوءه،
~~أما الصلاة فلأجل أنه كلام وأما الوضوء فللنص إذ هو في الصلاة، وقيل يبطل
~~الوضوء دون الصلاة كغيرها من الأحداث إذا سبقه الحدث، وقيل تبطل الصلاة دون
~~الوضوء لأنها ليست بقبيح في حقه فلا تكون جناية، وبطلان الصلاة لأجل أنها
~~كلام، والصحيح أنها لا تبطل الوضوء ولا الصلاة؛ لأن النوم يبطل حكم الكلام
~~كما في سائر الأحكام، وليست القهقهة بقبيحة في حقه فلا يثبت به حكم، ثم
~~القهقهة ما يكون مسموعا له ولجيرانه بدت أسنانه أو لا، وقد ms0014 تقدم حكمها،
~~والضحك ما يكون مسموعا له دون جيرانه، وهو مبطل للصلاة دون الوضوء، والتبسم
~~ما لا صوت فيه ولا تأثير له في واحد منهما
# قال - رحمه الله - (ومباشرة فاحشة) وهي أن يباشر امرأته
PageV01P011
# من غير حائل، وينتشر ذكره لها ويضع فرجه على فرجها،
~~ولم يشترط بعضهم مماسة الفرج للفرج، والأول الظاهر وقال محمد لا ينتقض
~~الوضوء إلا بخروج مذي وهو القياس لأنه يمكنه الوقوف على حقيقته بخلاف
~~التقاء الختانين، وجه الاستحسان أن المباشرة الفاحشة لا تخلو عن خروج مذي
~~غالبا وهو كالمتحقق ولا عبرة بالنادر
# قال - رحمه الله - (لا خروج دودة من جرح) أي الدودة الخارجة من الجرح لا
~~تنقض الوضوء بخلاف الخارجة من الدبر، والفرق بينهما من وجهين: أحدهما أن
~~الخارجة من الدبر متولدة من الطعام، وهو لو خرج بنفسه نقض الوضوء فكذا ما
~~تولد منه، والخارجة من الجرح متولدة من اللحم وهو لو سقط لا ينقض فكذا ما
~~تولد منه والثاني أنها تستصحب قليلا من الرطوبة وهو حدث في السبيلين دون
~~غيرهما.
# قال - رحمه الله - (ومس ذكر) أي مسه لا ينقض الوضوء، وهو معطوف على غير
~~الناقض، وهو مذهب عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن مسعود وابن عباس
~~وزيد بن ثابت وغيرهم من كبار الصحابة وصدور التابعين مثل الحسن البصري
~~وسعيد بن المسيب والثوري وقال الطحاوي لم نعلم أحدا من الصحابة أفتى
~~بالوضوء منه غير ابن عمر، وقد خالفه أكثرهم وقال الشافعي ينقض الوضوء لحديث
~~بسرة بن صفوان أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من مس ذكره
~~فليتوضأ»، ولأنه سبب لاستطلاق وكاء المذي فصار كالمذي، وكما في التقاء
~~الختانين لما كان سببا لاستطلاق المني جعل كالمني، ولنا حديث قيس بن طلق
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جاءه رجل كأنه بدوي فقال: يا رسول
~~الله ما ترى في رجل مس ذكره في الصلاة قال هل هو إلا مضغة منك أو بضعة
~~منك»، قال الترمذي وهذا الحديث أحسن شيء في هذا الباب وأصح، ms0015 وقد رواه غيره
~~من الأكابر وعن أبي أمامة الباهلي «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عن مس
~~الذكر فقال إنما هو جزء منك» وحديث بسرة ضعفه جماعة حتى قال يحيى بن معين
~~ثلاثة أحاديث لم تصح عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حديث مس الذكر
~~«ولا نكاح إلا بولي» «وكل مسكر حرام»، ذكر ذلك أبو الفرج ومثله عن أحمد بن
~~حنبل وإسحاق بن راهويه وأما قولهم سبب لاستطلاق وكاء المذي قلنا الإقامة
~~لها قاعدتان: إحداهما أن يتعذر الاطلاع على حقيقة الشيء فيقام السبب مقامه
~~كما في نوم المضطجع والتقاء الختانين أقيما مقام الخارج.
# والثانية أن يكون الغالب وجوده عند سببه مع إمكان الاطلاع فيجعل النادر
~~كالمعدوم كما قلنا في المباشرة الفاحشة، ولم يوجد واحد منهما هنا ولأنهم
~~قالوا إذا مس ذكر غيره ينتقض وضوء الماس دون الممسوس، وهو مما لا يعقل
~~معناه؛ لأنه لا يتناوله لفظ الحديث ولا وجد المعنى الذي ذكروه في الماس بل
~~كان الممسوس أولى بالنقض على اعتبار الشهوة، وأبعد منه مس الذكر المقطوع أو
~~موضع الجب فإنه عندهم ينقض بلا دليل نقلي ولا عقلي وعلى هذا الخلاف مس فرج
~~البهيمة قال - رحمه الله - (وامرأة) أي ومس امرأة وهو معطوف على غير
~~الناقض.
# وقال الشافعي ينقض الوضوء لقوله تعالى {أو لامستم النساء} [النساء: 43]
~~ولأن مسها سبب خروج المذي فيدار الحكم عليه، ولنا حديث «عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت كنت أنام بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورجلاي في
~~قبلته فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي، وإذا قام بسطتهما» وعنها «أنه - عليه
~~السلام - كان يقبل بعض نسائه ثم يخرج إلى الصلاة ولا يتوضأ» ولا حجة لهم في
~~الآية؛ لأن المراد بها الجماع؛ لأن اللمس يذكر ويراد به الجماع، وفسر الآية
~~ابن عباس بالجماع وهو ترجمان القرآن وهو موافق لما قاله أهل اللغة حتى قال
~~ابن السكيت اللمس إذا قرن بالمرأة يراد به الجماع، تقول العرب لمست المرأة
~~أي جامعتها فكان الحمل على الجماع أولى، ويؤيده أن ms0016 الملامسة مفاعلة من
~~اللمس، وذلك يكون بين اثنين وعندهم لا يشترط اللمس من الطرفين فكانت الآية
~~حجة عليهم ولأن الله تعالى ذكر المس وأراد به الجماع بقوله تعالى حكاية عن
~~مريم {ولم يمسسني بشر} [آل عمران: 47]، وكذا المباشرة بقوله تعالى {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] فالظاهر أن هذا مثله؛ لأن
~~المس واللمس بمعنى واحد في اللغة حتى قال الجوهري اللمس والمس باليد ويكنى
~~به عن الجماع، ولأن الله تعالى قد بين الطهارة الصغرى والكبرى في حال
PageV01P012
# وجود الماء بقوله تعالى {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] إلى أن قال {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6]
~~فينبغي أن يبينهما حال عدم الماء عند وجوب التيمم ليكون التراب طهورا
~~للحدثين الأصغر والأكبر كما كان الماء طهورا لهما لأن بالناس حاجة إلى
~~بيانهما فإذا حملت الآية على الجماع كان بيانا مفيدا للحكم فيهما محصلا
~~للطهارتين الصغرى والكبرى عند عدم الماء ولأنه - عليه السلام - أمر بعض
~~أصحابه بالتيمم للجنابة فيكون بيانا للآية أن المراد بها الجماع كما في
~~سائر الشرائع الذي يدل عليه ظاهر الكتاب أو يحتمله ثم بينه - عليه السلام -
~~بالقول أو بالفعل.
### | [الغسل]
# قال - رحمه الله - (وفرض الغسل غسل فمه وأنفه وبدنه) وقد تقدم وجه العدول
~~عن المضمضة والاستنشاق إلى الغسل، وقال الشافعي المضمضة والاستنشاق سنتان
~~فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عشر من الفطرة أي من السنة، وهي قص
~~الشارب وإعفاء اللحية والسواك والمضمضة والاستنشاق وقص الأظفار وغسل
~~البراجم ونتف الإبط وحلق العانة وانتقاص الماء» ولهذا كانتا سنتين في
~~الوضوء، ولنا قوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] أي فطهروا
~~أبدانكم فكل ما أمكن تطهيره يجب غسله، وباطن الفم والأنف يمكن غسله فإنهما
~~يغسلان عادة وعبادة نفلا في الوضوء وفرضا في الجنابة بخلاف باطن العينين
~~وباطن الجرح فإنه يورث العمى في العينين والضرر في الجرح، ولهذا كف بصر من
~~تكلف غسلهما من الصحابة، ولا يجب غسلهما من النجاسة فكان فيه ضرورة وبخلاف
~~الوضوء؛ لأن فيه يجب غسل الوجه، وهو ما ms0017 تقع المواجهة به ولا تقع المواجهة
~~بداخل الأنف والفم، وقال - عليه الصلاة والسلام - «تحت كل شعرة جنابة فبلوا
~~الشعر وأنقوا البشرة» وروي «فاغسلوا الشعر» ففي الفم بشرة وفي الأنف شعرة
~~وبشرة؛ لأن البشرة هي الجلدة التي تقي اللحم من الأذى وما رواه الخصم حجة
~~عليه فإنه ذكر من العشرة الختان، وهو فرض عنده وكذا ذكر الانتقاص بالماء
~~وهو الاستنجاء بالماء وذلك فرض عنده لا بد منه أو من بدله، وأطلق صاحب
~~الكتاب اسم الفرض على غسل الفم وإن كان مجتهدا فيه لما أن ظاهر النص
~~يتناوله، والله أعلم.
# قوله وبدنه أي وغسل جميع بدنه وهذا بالاتفاق على ما بينا، قال - رحمه
~~الله - (لا دلكه) أي
PageV01P013
# لا يجب دلك بدنه؛ لأن المأمور به هو التطهير ولا
~~يتوقف ذلك على الدلك فمن شرطه فقد زاد في النص وهو نسخ قال - رحمه الله -
~~(وإدخال الماء داخل الجلدة للأقلف) أي لا يجب عليه أن يدخل الماء داخل
~~الجلدة للأقلف لأنه خلقة كقصبة الذكر وهذا مشكل لأنه إذا وصل البول إلى
~~القلفة ينتقض الوضوء فجعلوه كالخارج في هذا الحكم وفي حق الغسل كالداخل حتى
~~لا يجب إيصال الماء إليه عند بعض المشايخ، وقال الكردري يجب إيصال الماء
~~إليه عند بعض المشايخ وهو الصحيح فعلى هذا لا إشكال فيه.
# قال - رحمه الله - (وسنته) أي سنة الغسل (أن يغسل يديه وفرجه ونجاسة لو
~~كانت على بدنه، ثم يتوضأ ثم يفيض الماء على بدنه ثلاثا) لما روى ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - عن خالته ميمونة - رضي الله عنها - أنها قالت «وضعت للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - غسلا فاغتسل من الجنابة فأكفأ الإناء بشماله على
~~يمينه فغسل كفيه ثم أدخل يده في الإناء فأفاض الماء على فرجه ثم دلك بيده
~~الحائط أو الأرض ثم تمضمض واستنشق فغسل وجهه وذراعيه ثم أفاض الماء على
~~رأسه ثلاثا وغسل سائر جسده ثم تنحى فغسل رجليه» ولأن اليد آلة للتطهير
~~فيبدأ بتنظيفها.
# وقوله: وفرجه ونجاسة لو كانت أي يغسل فرجه ويغسل النجاسة لو ms0018 كانت على
~~بدنه لئلا تشيع النجاسة، وكان يغنيه أن يقول ونجاسة عن قوله وفرجه لأن
~~الفرج إنما يغسل لأجل النجاسة والمرأة تغسل فرجها الخارج لأنه بمنزلة الفم
~~فيجب تطهيره وهل يغسل الأقلف داخل القلفة فهو على الاختلاف الذي مضى في
~~لزوم غسله من الجنابة، وقال ثم يتوضأ ولم يذكر تأخير الرجل؛ لأنه لا يؤخر
~~إلا إذا كان في مستنقع الماء.
# واختلفوا في مسح الرأس روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يمسح لأنه لزمه غسل
~~رأسه ووجود المسح لا يظهر مع وجود الغسل أو لأنه لا بد له من غسل رأسه بعد
~~ذلك فلا يفيد المسح بخلاف غسل الوجه والذراعين وفي ظاهر الرواية يمسح برأسه
~~هو الصحيح لأنه روي في بعض الروايات - عليه السلام - توضأ وضوءه للصلاة وهو
~~اسم للغسل والمسح، قال - رحمه الله - (ولا تنقض ضفيرة إن بل أصلها) قوله لا
~~تنقض إن كان مبنيا للمفعول فمعناه ضفيرة المرأة وحذفت المرأة اختصارا، وإن
~~كان مبنيا للفاعل فمعناه لا تنقض المرأة ضفيرتها وفي تنقض ضمير يعود على
~~المرأة، وإن لم تكن مذكورة لأن سياق الكلام يدل عليها، والأول أظهر لقوله
~~إن بل أصلها على ما لم يسم فاعله إذ لو كان الأول مبنيا للفاعل لقال إن
~~بلت، ومذهب الجمهور أنه لا يجب على المرأة نقض الضفيرة إلا أن تكون ملبدة
~~لحديث «أم سلمة - رضي الله عنها - أنها قالت يا رسول الله إني امرأة أشد
~~ضفر رأسي أفأنقضه لغسل الجنابة قال إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات
~~من ماء ثم تفيضي على سائر جسدك الماء فتطهرين» ولأن في النقض عليها حرجا
~~وفي الحلق مثلة فسقط
PageV01P014
# بخلاف الرجل لأنه لم يلحقه الحرج حتى قال بعضهم إن
~~كان علويا أو تركيا لا يجب عليه نقضه، وقوله إن بل أصلها ينفي وجوب بل
~~ذوائبها وأثناء شعرها وهو قول بعضهم وقال بعضهم يجب ذلك لقوله - عليه
~~السلام - «فبلوا الشعر» والأول أصح لحديث أم سلمة المتقدم فإن قيل قوله
~~تعالى {فاطهروا} [المائدة: 6] يتناول الجميع ms0019 قلنا يتناول جميع البدن، وليس
~~الشعر من البدن من كل وجه بل هو متصل به نظرا إلى أصوله ومنفصل عنه نظرا
~~إلى أطرافه فعملنا بأصله في حق من لا يلحقه الحرج وبطرفه في حق من يلحقه
~~الحرج.
# قال - رحمه الله - (وفرض) أي الغسل (عند مني ذي دفق وشهوة عند انفصاله)
~~لما فرغ من بيان فرض الغسل وسنته شرع في بيان ما يوجبه قوله عند مني أي عند
~~خروج المني إلى ظاهر الفرج لأنه لا يجب ما لم يخرج إلى ظاهره أما الرجل
~~فظاهر وكذا المرأة في رواية على ما نبينه إن شاء الله تعالى والشهوة شرط
~~عندنا، وقال الشافعي ليست بشرط لقوله - عليه السلام - «الماء من الماء» أي
~~وجوب استعمال الماء بسبب خروج الماء، ولنا قوله تعالى {وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا} [المائدة: 6] وهو في اللغة اسم لمن قضى شهوته يقال أجنب فلان إذا
~~قضى شهوته وقال - عليه السلام - «إذا حذفت الماء فاغتسل وإن لم تكن حاذفا
~~فلا تغتسل» فاعتبر الحذف وهو لا يكون إلا بالشهوة، وفي الغاية ذكر أن ما
~~ذكرناه مقيد وحديث «الماء من الماء» مطلق فيحمل المطلق على المقيد في حادثة
~~واحدة عندنا، وعند الشافعي يحمل وإن كانا في حادثتين فقد ترك أصله ولكن هذا
~~لا يستقيم هنا؛ لأنه إنما يحمل المطلق على المقيد عند أصحابنا في حادثة
~~واحدة أن لو وردا في الحكم، وكان المحل واحدا؛ لأنه حينئذ لا يمكن العمل
~~بهما فيحمل عليه كما حملنا على قراءة ابن مسعود قراءة غيره في كفارة اليمين
~~لاتحاد السبب وهو اليمين ولاتحاد الحكم وهو الكفارة ولاتحاد المحل وهو
~~الصوم.
# وأما إذا لم يكن كذلك فلا يحمل أحدهما على الآخر كما في سائر الكفارات
~~حتى لا تحمل كفارة الظهار على كفارة القتل في اشتراط المؤمنة لعدم اتحاد
~~السبب، وكذا التكفير بالإطعام في كفارة الظهار لا يحمل على التكفير بالعتق
~~أو الصوم حتى يشترط فيه أن يكون قبل المسيس لعدم اتحاد المحل؛ لأن أحدهما
~~إطعام والآخر صوم أو عتق وإن اتحدا ms0020 في السبب والحكم، وهنا قوله - عليه
~~السلام - «الماء من الماء» وقوله - عليه السلام - «إذا حذفت الماء» وردا في
~~السبب فيكون كل واحد منهما سببا مستقلا إذ لا تزاحم في الأسباب فلا يستقيم
~~ما ذكره فإن قيل فعلى هذا وجب أن لا تشترط الشهوة عملا بالمطلق إذ كل واحد
~~منهما سبب مستقل بنفسه قلنا إنما شرطناها بالنص، وهو قوله - عليه السلام -
~~«وإذا لم تكن حاذفا فلا تغتسل» كما نفينا وجوب الزكاة عن المعلوفة بالنص مع
~~النص المقيد بالسوم والمطلق عنه قوله عند انفصاله أي عند انفصاله من محله
~~يعني أن الشهوة تشترط عند انفصاله من الظهر لا عند خروجه من رأس الإحليل،
~~وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف تشترط الشهوة عندهما؛ لأن الوجوب يتعلق بالانفصال والخروج
~~عندنا خلافا لأحمد فيما إذا انفصل ولم يخرج فإذا شرطت في أحدهما وجب أن
~~تشترط في الآخر وهما يقولان بالنظر إلى الأول يجب فإذا وجب من وجه وجب
~~احتياطا، وثمرة الخلاف تظهر في موضعين: أحدهما إذا انفصل المني عن مكانه
~~بشهوة فربط ذكره بخيط حتى فترت شهوته، ثم أرسله يجب عليه الغسل عندهما
~~خلافا له، والثاني إذا أمنى واغتسل من ساعته وصلى أو لم يصل ثم خرج منه
~~بقية المني يجب عليه الغسل ثانيا عندهما وعنده لا يجب، ولا يعيد الصلاة
PageV01P015
# بالإجماع لأنه اغتسل للأول فلا يجب للثاني حتى يخرج
~~فإذا خرج وجب وقت الخروج ابتداء، ولو خرج بعدما بال أو نام أو مشى لا يجب
~~عليه الغسل اتفاقا؛ لأن ذلك يقطع مادة المني الزائل عن مكانه بشهوة فيكون
~~الثاني زائلا عن مكانه بغير شهوة.
# ولو خرج منه بعد البول وذكره منتشر وجب الغسل، وقال الطحاوي من المشايخ
~~من قال في المني الخارج بعد سكون الشهوة يجب الغسل بالاتفاق، وإنما الخلاف
~~في المني الذي يجده النائم على فخذه أو فراشه إذا استيقظ، وقال الفقيه أبو
~~جعفر إذا وجد منيا على فراشه فهو على هذا الخلاف أيضا كذا في الغاية وفي
~~الذخيرة إذا استيقظ من النوم فوجد ms0021 على فخذه أو فراشه بللا إن تذكر احتلاما
~~وتيقن أنه مني أو مذي أو شك أنه مني أو ودي فعليه الغسل، وإن تيقن أنه ودي
~~فلا غسل عليه وإن لم يتذكر احتلاما فإن تيقن أنه ودي فلا غسل عليه، وإن
~~تيقن أنه مني فعليه الغسل، وإن شك أنه مني أو ودي فكذلك عندهما وقال أبو
~~يوسف لا يجب عليه حتى يتذكر الاحتلام؛ لأن الأصل براءة الذمة فلا يجب إلا
~~بيقين وهو القياس وهما أخذا بالاحتياط؛ لأن النائم غافل، والمني قد يرق
~~بالهواء فيصير مثل المذي فيجب عليه احتياطا، ثم أبو حنيفة أخذ بالاحتياط في
~~هذه المسألة ومسألة المباشرة الفاحشة ومسألة الفأرة إذا ماتت في البئر ولم
~~يدر متى وقعت وأبو يوسف وافقه في مسألة المباشرة لوجود فعل من جهته هو سبب
~~لخروج المذي، وخالفه في الأخريين لعدم الصنع منه ومحمد وافقه في الاحتياط
~~في مسألة النائم؛ لأنه غافل عن نفسه بخلاف المباشر لأنه ليس بغافل عن نفسه
~~فيحس بما يخرج منه.
# وذكر هشام في نوادره عن محمد إذا استيقظ فوجد بللا في إحليله، ولم يتذكر
~~الحلم فإن كان ذكره قبل النوم منتشرا فلا غسل عليه، وإن كان غير منتشر
~~فعليه الغسل وسئل نجم الدين النسفي عمن استيقظ وهو يذكر احتلاما ولم ير
~~بللا فمكث ساعة ثم خرج منه مذي قال لا يلزمه شيء، فقيل له ذكر في حيرة
~~الفقهاء فيمن احتلم ولم ير بللا فتوضأ وصلى الفجر ثم نزل منه مني أنه يجب
~~عليه الغسل ثانيا فقال إذا نزل المني بعدما استيقظ فالغسل يجب بالمني لا
~~بالاحتلام السابق حتى لا يعيد الفجر لكن بخروج المني الذي زال عن موضعه
~~بشهوة، ثم خرج بعده بغير شهوة بخلاف المذي إذا رآه يخرج لأنه مذي وليس فيه
~~احتمال أنه كان منيا فتغير؛ لأن التغير لا يكون في الباطن ولو غشي عليه أو
~~كان سكران فوجد على فخذه أو فراشه مذيا لم يلزمه الغسل؛ لأنه يحال به على
~~هذا السبب الظاهر بخلاف النائم.
# ولو ms0022 احتلمت المرأة ولم يخرج المني منها إلى ظاهر الفرج إن وجدت لذة
~~الإنزال فعليها الغسل؛ لأن ماءها ينزل من صدرها إلى رحمها بخلاف الرجل حيث
~~يشترط الظهور إلى ظاهر الفرج في حقه حقيقة على ما بينا، ولو جامعها فيما
~~دون الفرج فدخل الماء فرجها لا غسل عليها ولو ظهر بعده الحبل وجب الغسل
~~عليها، وكذلك البكر إذا جومعت وسبق الماء حتى حبلت من ذلك لأنها لا تحبل
~~إلا إذا أنزلت؛ لأن الولد يخلق من مائهما قال أبو جعفر إن خرج إلى ظاهر
~~الفرج يجب وإلا فلا، وهو ظاهر الرواية وقال الحلواني : وبه يؤخذ لما روي أن
~~«أم سليم جاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت هل على المرأة غسل
~~إذا هي احتلمت فقال نعم إذا رأت الماء» وعن «خولة بنت حكيم أنها سألت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل فقال ليس
~~عليها غسل حتى تنزل كما أن الرجل ليس عليه غسل حتى ينزل»، وجه الأول ما روي
~~عن أنس أن «أم سليم حدثت أنها سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المرأة
~~ترى في منامها ما يرى الرجل فقال - عليه السلام - إذا رأت ذلك فلتغتسل.»
# قال - رحمه الله - (وتواري حشفة في قبل أو دبر عليهما) أي يجب الغسل
~~عليهما عند تواري الحشفة قال: وتواري حشفة ولم يقل التقاء الختانين كما
~~قاله غيره؛ لأن التقاء الختانين
PageV01P016
# لا يتصور عند الإيلاج في الدبر وكذا في القبل في
~~الحقيقة بل يتحاذيان، والحشفة ما فوق الختان من رأس الذكر وقوله: عليهما أي
~~على الفاعل والمفعول به أو على الرجل والمرأة فعلى هذا يعود إلى الكل أي
~~إلى المني وإلى التواري، وعلى الأول يعود إلى التواري لا غير، وقالت
~~الظاهرية لا يجب بالإيلاج بدون الإنزال لقوله - عليه السلام - «الماء من
~~الماء» ولنا حديث أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا
~~جلس بين شعبها الأربع ثم جهدها فقد وجب الغسل وإن لم ينزل»، وعن ms0023 عائشة -
~~رضي الله عنها - أنه - عليه السلام - قال «إذا مس الختان الختان وجب
~~الغسل»، وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها «قالت إذا جاوز الختان الختان
~~وجب الغسل، وقالت فعلته أنا والنبي - صلى الله عليه وسلم - فاغتسلنا» ولأنه
~~سبب الإنزال فأقيم مقامه.
# قال - رحمه الله - (وحيض ونفاس) أي يجب الغسل عند خروج دم حيض ونفاس
~~وخروجه بوصوله إلى فرجها الخارج، وإلا فليس بخارج فلا يكون حيضا أما الحيض
~~فلقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] بتشديد الطاء والهاء
~~أي يغتسلن، فلولا أن الغسل واجب لما منع من حقه الواجب، وهو القربان، وقال
~~في الحواشي: والأصح أن الخروج من الحيض هو الموجب؛ لأن انقطاع الدم شرط
~~لوجوب الاغتسال، واستحال أن يكون انقطاع السبب شرطا لوجود المسبب انتهى
~~كلامه وهذا فيه نظر لأن الخروج عن الحيض ليس فيه إلا الطهارة ومن المحال أن
~~الطهارة توجب الطهارة، وإنما توجبها النجاسة، وهذا لأن الحيض منجس كسائر
~~الأحداث فيتنجس موضع الخروج فإذا تنجس ذلك الموضع تنجس كله لما عرف أن
~~البدن لا يتجزأ في النجاسة والطهارة فوجب تطهيره منه، وإنما لم تغتسل قبل
~~الانقطاع لعدم الفائدة إذ الدم مستمر لا؛ لأن الاغتسال لا يرفع الحدث
~~المتقدم، وقوله واستحال أن يكون انقطاع السبب شرطا لوجوب المسبب معارض
~~بسائر الأحداث كالبول مثلا فإن الطهارة فيه لا تجب ما لم ينقطع البول لعدم
~~الفائدة؛ لأن الطهارة وإن كانت ترفع ما قبلها من الحدث يرفعها ما بعدها من
~~الحدث، لا لأن البول لا يوجبها ولأن الحائض يحرم عليها قراءة القرآن ونحوه،
~~ولو كان الموجب هو الانقطاع لما حرم عليها حتى ينقطع، ولأن المنجس خروج
~~الدم فوجب التطهير عنده إذ التنجس ووجوب التطهير منه متلازمان، وأما النفاس
~~فللإجماع والكلام فيه كالكلام في الحيض.
# قال - رحمه الله -: (لا مذي وودي واحتلام بلا بلل) أما الاحتلام فقد تقدم
~~حكمه، وأما المذي «فلقوله - عليه السلام - لسهل بن حنيف إنما يجزيك الوضوء
~~منه»، وأما الودي فللإجماع ومني الرجل خاثر أبيض رائحته كرائحة الطلع فيه
~~لزوجة ms0024 ينكسر الذكر عند خروجه، ومني المرأة رقيق أصفر، والمذي رقيق يضرب إلى
~~البياض يمتد، وخروجه عند الملاعبة مع أهله بالشهوة، ويقابله من المرأة
~~القذي، والودي بول غليظ فيعتبر برقيقه وقيل ما يخرج بعد الاغتسال من الجماع
~~وبعد البول.
# قال - رحمه الله - (وسن للجمعة والعيدين والإحرام وعرفة) أي سن الاغتسال
~~لهذه الأشياء أما الجمعة فقد ذهب بعضهم إلى وجوبه لقوله - عليه السلام -
~~«إذا جاء أحدكم الجمعة فليغتسل»، ولنا قوله - عليه السلام - «من توضأ
~~للجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فذلك أفضل» ولأنه يوم اجتماع فيسن فيه
~~الاغتسال كي
PageV01P017
# لا يتأذى بعضهم بروائح بعض وما رواه منسوخ به أو
~~محمول على الاستحباب، ثم هذا الاغتسال لليوم عند الحسن إظهارا لفضيلته على
~~سائر الأيام على ما قاله - عليه السلام - «سيد الأيام يوم الجمعة» وقال أبو
~~يوسف: هو للصلاة وهو الأصح لأنها أفضل من الوقت، ولأن الطهارة تختص بها،
~~وثمرة الخلاف تظهر فيمن اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث وتوضأ وصلى الجمعة لا
~~يكون له فضل من اغتسل يوم الجمعة عند أبي يوسف وعنده يكون له فضله أو اغتسل
~~بعد الصلاة قبل الغروب، أو كان ممن لا تجب عليه الجمعة كأهل البرية
~~والمسافر والمرأة والعبد، فإنه لا يسن الاغتسال في حقهم عنده خلافا للحسن
~~وفي الكافي لو اغتسل قبل الصبح وصلى به الجمعة نال فضل الغسل عند أبي يوسف
~~وعند الحسن، لا وهو مشكل جدا لأنه لا يشترط وجود الاغتسال فيما سن الاغتسال
~~لأجله، وإنما يشترط أن يكون فيه، وهو متطهر بطهارة الاغتسال ألا ترى أن أبا
~~يوسف لا يشترط الاغتسال في الصلاة، وإنما يشترط أن يصليها بطهارة الاغتسال،
~~فكذا ينبغي أن يكون هنا متطهرا بطهارته في ساعة من اليوم عند الحسن لا أن
~~ينشئ الغسل فيه، وأما غسل العيدين وعرفة فلحديث عبد الرحمن بن عقبة «أن
~~النبي - عليه السلام - كان يغتسل يوم عرفة ويوم النحر ويوم الفطر»، وأما
~~الإحرام فلحديث زيد بن ثابت «أنه - عليه السلام - اغتسل لإهلاله.»
# قال - رحمه الله - (ووجب للميت ولمن أسلم ms0025 جنبا) أي الغسل وجب في هذين
~~الموضعين أما غسل الميت فلقوله - عليه السلام - «للمسلم على المسلم ستة
~~حقوق وذكر منها الغسل بعد موته» وتأتي كيفية غسله في موضعه إن شاء الله
~~تعالى، وأما إذا أسلم الكافر جنبا ففيه روايتان في رواية لا يجب لأنه ليس
~~مخاطبا بالشرائع فصار كالكافرة
PageV01P018
# إذا حاضت وطهرت ثم أسلمت، وفي رواية يجب عليه لأن
~~وجوب الغسل بإرادة الصلاة، وهو عندها مخاطب فصار كالوضوء، وهذا لأن صفة
~~الجنابة مستدامة بعد إسلامه فدوامها بعده كإنشائها فيجب الغسل، قال - رحمه
~~الله - (وإلا ندب) أي وإن لم يكن الكافر الذي أسلم جنبا ندب؛ لأنه «- عليه
~~السلام - أمر قيس بن عاصم وثمامة بذلك حين أسلما» وحمل ذلك على الندب فصار
~~أنواع الغسل أربعة فرض وسنة وواجب ومندوب، وقد تقدم ومن المندوب الاغتسال
~~لدخول مكة والوقوف بالمزدلفة ودخول مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والمجنون إذا أفاق والصبي إذا بلغ بالسن ذكره في الغاية
# قال - رحمه الله - (ويتوضأ بماء السماء والعين والبحر) لقوله تعالى
~~{وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] وقوله - عليه السلام - في
~~البحر «هو الطهور ماؤه الحل ميتته» وقوله - عليه السلام - «خلق الماء
~~طهورا»، ولو قال يتطهر بماء السماء مكان قوله يتوضأ كان أولى حتى يشمل
~~الاغتسال من الجنابة وغيره، ولكن إذا عرف الحكم في الوضوء عرف في غيره فلا
~~يضره، وكذا تجوز الطهارة بما ذاب من الثلج والبرد ولا تجوز بماء الملح وهو
~~يجمد في الصيف ويذوب في الشتاء عكس الماء، ولا يقال قد جعل ماء العين قسيما
~~لماء السماء، وكذا البحر جعله قسيما له، وليس كذلك بل الجميع ماء السماء
~~لقوله تعالى {ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء فسلكه ينابيع في الأرض}
~~[الزمر: 21] لأنا نقول إنما قسمها باعتبار ما يشاهد عادة، ومثل هذا لا ينكر
~~قال - رحمه الله - (وإن غير طاهر أحد أوصافه أو أنتن بالمكث) يعني يجوز
~~الوضوء بما ذكر من المياه.
# وإن غير شيء طاهر أحد أوصافه لإطلاق اسم الماء عليه قال - رحمه ms0026 الله -
~~(لا بماء تغير بكثرة الأوراق) أي لا يجوز الوضوء به لأنه زال عنه اسم الماء
~~هكذا روي عن أحمد بن إبراهيم أن الماء المتغير بكثرة الأوراق إن ظهر لونها
~~في الكف لا يتوضأ به، لكن يشرب وتزال به النجاسة لكونه مقيدا وفيه نظر على
~~ما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى قال - رحمه الله - (أو بالطبخ) يعني ما
~~تغير بالطبخ لا يجوز الوضوء به لزوال اسم الماء عنه وهو المعتبر في الباب؛
~~لأن الحكم منقول إلى التيمم عند فقد الماء المطلق بلا واسطة بينهما قال -
~~رحمه الله تعالى - (أو اعتصر من شجر أو ثمر) أي أو بماء اعتصر منهما لأنه
~~ليس بماء مطلق قال - رحمه الله - (أو غلب عليه غيره أجزاء) أي أو بما غلب
~~عليه غيره من الطاهرات بالأجزاء؛ لأن الحكم للغالب
PageV01P019
# اعلم أن عبارات أصحابنا مختلفة في هذا الباب مع
~~اتفاقهم أن الماء المطلق يجوز الوضوء به، وما ليس بمطلق لا يجوز فعن أبي
~~يوسف ماء الصابون إذا كان ثخينا قد غلب على الماء لا يتوضأ به، وإن كان
~~رقيقا يجوز وكذا ماء الأشنان، ذكره في الغاية وفيه إذا كان الطين غالبا
~~عليه لا يجوز الوضوء به وفي الفتاوى الظهيرية إذا طرح الزاج في الماء حتى
~~اسود جاز الوضوء به، وكذا العفص إذا كان الماء غالبا، وفيه أن محمدا اعتبر
~~بلون الماء وأبا يوسف بالأجزاء وفي المحيط عكسه وفي الهداية الغلبة
~~بالأجزاء لا بتغير اللون.
# وذكر الإسبيجابي أن الغلبة تعتبر أولا من حيث اللون، ثم من حيث الطعم ثم
~~من حيث الأجزاء، وفي الينابيع لو نقع الحمص والباقلاء وتغير لونه وطعمه
~~وريحه يجوز الوضوء به، وأشار القدوري إلى أنه إذا غير وصفين لا يجوز الوضوء
~~به، وهكذا جاء الاختلاف في هذا الباب كما ترى فلا بد من ضابط وتوفيق بين
~~الروايات فنقول: إن الماء إذا بقي على أصل خلقته، ولم يزل عنه اسم الماء
~~جاز الوضوء به، وإن زال وصار مقيدا لم يجز والتقييد بأحد أمرين إما ms0027 بكمال
~~الامتزاج أو بغلبة الممتزج فكمال الامتزاج بأحد أمرين إما بالطبخ بعد خلطه
~~بشيء طاهر لا تقصد به المبالغة في التنظيف أو بتشرب النبات الماء بحيث لا
~~يخرج منه إلا بعلاج، وإن كان يخرج منه من غير علاج لم يكمل امتزاجه فجاز
~~الوضوء به كالماء الذي يقطر من الكرم، وغلبة الممتزج تكون بالاختلاط من غير
~~طبخ ولا بتشرب نبات، ثم هذا المخالط لا يخلو إما أن يكون جامدا أو مائعا
~~فإن كان جامدا فما دام يجري على الأعضاء فالماء هو الغالب، وإن كان مائعا
~~فلا يخلو إما أن يكون مخالفا للماء في الأوصاف كلها من اللون والطعم
~~والرائحة أو في بعضها أو لا يكون، فإن لم يكن مخالفا له في شيء منها كالماء
~~المستعمل على قول من يقول إنه طاهر على ما هو الصحيح وغيره من المائعات
~~التي لا تخالف الماء في الوصف تعتبر بالأجزاء، وإن كان مخالفا له فيها فإن
~~غير الثلاث أو أكثرها لا يجوز الوضوء به، وإلا جاز وإن خالفه في وصف واحد
~~أو في وصفين تعتبر الغلبة من ذلك الوجه كاللبن مثلا يخالفه في اللون والطعم
~~فإن كان لون اللبن أو طعمه هو الغالب فيه لم يجز الوضوء به، وإلا جاز وكذا
~~ماء البطيخ يخالفه في الطعم فتعتبر الغلبة فيه بالطعم، فعلى هذا ينبغي أن
~~يحمل ما جاء منهم على ما يليق به فيحمل قول من قال إن كان رقيقا يجوز
~~الوضوء به وإلا فلا على ما إذا كان المخالط له جامدا، ويحمل قول من قال إن
~~غير أحد أوصافه
PageV01P020
# جاز الوضوء به على ما إذا كان المخالط له يخالفه في
~~الأوصاف الثلاثة، ويحمل قول من قال إذا غير أحد أوصافه لا يجوز الوضوء به
~~على ما إذا كان يخالفه في وصف واحد أو وصفين، ويحمل قول من اعتبر بالأجزاء
~~على ما إذا كان المخالط لا يخالفه في شيء من الصفات فإذا نظرت وتأملت وجدت
~~ما قاله الأصحاب لا يخرج عن هذا، ووجدت بعضها مصرحا به ms0028 وبعضها مشارا إليه.
# وقال الشافعي إذا تغير بما يمكن الاحتراز عنه لا يجوز الوضوء به لأنه ماء
~~مقيد ألا ترى أنه يقال ماء الزعفران ونحوه، ولنا قوله - عليه السلام -
~~«اغسلوه بماء وسدر» قاله لمحرم وقصته ناقته فمات، وعن «أم هانئ بنت أبي
~~طالب أنها دخلت على النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة وهو يغتسل من
~~قصعة فيها أثر العجين» الحديث «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - قيس بن
~~عاصم حين أسلم أن يغتسل بماء وسدر» فلولا أنه طهور لما أمره أن يغتسل بذلك؛
~~لأن غسل الميت لا يجوز إلا بما يجوز به الوضوء، ولما «اغتسل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بماء فيه أثر العجين» وعن عائشة - رضي الله عنها -
~~«أنه - عليه السلام - كان يغتسل ويغسل رأسه بالخطمي وهو جنب ويجتزى بذلك
~~ولا يصب عليه الماء»، كذا ذكره في الغاية وإضافته إلى الزعفران ونحوه
~~للتعريف كإضافته إلى البئر بخلاف ماء البطيخ ونحوه حيث تكون إضافته
~~للتقييد، ولهذا ينفى اسم الماء عنه ولا يجوز نفيه عن الأول.
# قال - رحمه الله - (وبماء دائم فيه نجس إن لم يكن عشرا في عشر) أي لا
~~يجوز الوضوء بماء راكد دائم إذا وقعت فيه نجاسة ولم يبلغ الماء عشرا في عشر
~~«لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن البول في الماء الدائم وعن غمس اليد في
~~الإناء قبل أن يغسلها ثلاثا»، وقال مالك لا يتنجس إلا بالتغير لقوله - عليه
~~السلام - «خلق الله الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه» الحديث.
~~ولنا ما رويناه وما رواه محمول على الماء الجاري لأنه ورد في بئر بضاعة
~~وماؤها كان جاريا في البساتين فعملنا بالأحاديث كلها وهو أولى من ترك بعضها
~~ولأن حديث بئر بضاعة لم يثبت، هكذا ذكره الدارقطني فلا يعارض الصحيح، وقال
~~الشافعي: إذا كان الماء قلتين لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه ما لم يتغير
~~لقوله - عليه السلام - «إذا كان الماء قلتين لم يحمل خبثا» وليس له فيه حجة
~~لأنه ضعفه جماعة من المحدثين حتى ms0029 قال البيهقي من الشافعية الحديث غير قوي
~~وقد تركه الغزالي والروياني مع شدة اتباعهما للشافعي لضعفه فلا يعارض ما
~~رويناه، ولأن القلة مجهولة لتفاوت القلل فلا يمكن ضبطها فلا يتعبدنا الله
~~تعالى بمجهول وتقديره بما قدره به الشافعي لا يهتدي إليه الرائي فلا يجوز
~~إثباته إلا بالنقل، ولأن القلة اسم مشترك يقال لرأس الجبل قلة وللجرة قلة
~~وللحب قلة ولرأس الإنسان قلة، وكل شيء أعلاه قلة فلا يمكن حملها على أحدها
~~إلا بدليل.
# قال علي كرم الله وجهه
# لنقل الصخر من قلل الجبال ... أحب إلي من ذل السؤال
# قال - رحمه الله - (فهو كالجاري) أي إذا بلغ عشرا في عشر يكون كالجاري
~~حتى لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه، وقوله فهو كالجاري بالفاء في المختصر
~~والواو أولى لئلا تلتبس بالجواب فيكون معناه إن لم يكن عشرا في عشر فهو
~~كالجاري فيفسد المعنى ثم في قوله كالجاري إشارة إلى أنه لا يتنجس موضع
~~الوقوع وهو مروي عن أبي يوسف وبه أخذ مشايخ بخارى وبلخ ولكن الأصح أن موضع
~~الوقوع يتنجس
PageV01P021
# ذكره في المبسوط والبدائع والمفيد، وإليه أشار
~~القدوري بقوله جاز الوضوء من الجانب الآخر، وذكر أبو الحسن الكرخي أن كل ما
~~خالطه النجس لا يجوز الوضوء به، وإن كان جاريا وهو الصحيح فعلى هذه الرواية
~~أن ما ذكره المصنف لا يدل على أن موضع الوقوع لا يتنجس لأنه لم يجعله إلا
~~كالجاري فإذا تنجس موضع الوقوع من الجاري فمنه أولى أن يتنجس، ثم العبرة
~~بحالة الوقوع فإن نقص بعده لا يتنجس وعلى العكس لا يطهر، ثم اعلم أن
~~أصحابنا اختلفوا في هذا المسألة فمنهم من يعتبر بالتحريك ومنهم من يعتبر
~~بالمساحة، وظاهر المذهب أنه يعتبر بالتحريك وهو قول المتقدمين منهم حتى قال
~~في البدائع والمحيط اتفقت الرواية عن أصحابنا المتقدمين أنه يعتبر
~~بالتحريك، وهو أن يرتفع وينخفض من ساعته لا بعد المكث ولا يعتبر أصل
~~الحركة؛ لأن الماء لا يخلو عنه لأنه متحرك بطبعه، ثم اختلف كل واحد من
~~الفريقين في التقدير فأما ms0030 من قال بالمساحة فمنهم من اعتبر عشرا في عشر وهو
~~الذي اختاره صاحب الكتاب ومشايخ بلخ وابن المبارك وجماعة من المتأخرين.
# قال أبو الليث وعليه الفتوى ومنهم من اعتبر أن يكون ثماني في ثمان قاله
~~محمد بن مسلمة، ومنهم من اعتبر أن يكون اثني عشر في اثني عشر، ومنهم من
~~اعتبر أن يكون خمسة عشر في خمسة عشر والذراع المذكور فيه ذراع الكرباس وهو
~~ذراع العامة ست قبضات أربع وعشرون إصبعا، وعند بعضهم يعتبر ذراع المساحة
~~واختاره في خير مطلوب وهي ذراع الملك سبع قبضات بإصبع قائمة ثم لو كانت
~~النجاسة في موضع من الماء تنجس من كل جانب إلى عشرة أذرع على قول من يرى
~~تنجس موضع الوقوع، وأما من اعتبر بالتحريك فمنهم من اعتبره بالاغتسال رواه
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة وروى محمد عنه بالتوضؤ وروي عن أبي يوسف أنه يعتبر
~~باليد من غير اغتسال ولا وضوء وروي عن محمد أنه يعتبر بغمس الرجل، وقيل
~~يعتبر أن لا يخلص الجزء المستعمل نفسه إلى الجانب الآخر إلا بحركة
~~الاستعمال لا بالاضطراب الذي يكون في الماء عادة، وقيل يكفي فيه قدر
~~النجاسة من الصبغ فموضع لم يصل إليه الصبغ لم يتنجس، وقيل يعتبر التكدر
~~وظاهر الرواية عن أبي حنيفة أنه يعتبر أكبر الرأي يعني رأي المبتلى به فإن
~~غلب على ظنه أنه وصل إلى الجانب الآخر لا يجوز الوضوء به وإلا جاز ذكره في
~~الغاية.
# قال وهو الأصح وهذا؛ لأن المذهب الظاهر عند أبي حنيفة التحري والتفويض
~~إلى رأي المبتلى به من غير تحكم بالتقدير فيما لا تقدير فيه من جهة الشارع
~~ثم، المعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف لأنه إذا انحسر
~~ينقطع الماء بعضه عن بعض ويصير الماء في مكانين وهو اختيار الهندواني،
~~والصحيح إذا أخذ الماء وجه الأرض يكفي ولا تقدير فيه في ظاهر الرواية وقيل
~~مقدر بذراع أو أكثر، وقيل بمقدار شبر وقيل بزيادة على عرض الدرهم الكبير
~~المثقال، ولو تنجس
PageV01P022
# الحوض الصغير بوقوع ms0031 نجاسة فيه ثم دخل فيه ماء آخر
~~وخرج الماء منه طهر، وإن قل إذا كان الخروج حال دخول الماء فيه لأنه بمنزلة
~~الجاري وقيل لا يطهر إلا بخروج ما فيه، وقيل لا يطهر إلا بخروج ثلاثة أمثال
~~ما كان فيه من الماء وسائر المائعات كالماء في القلة والكثرة قال - رحمه
~~الله -: (وهو ما يذهب بتبنة فيتوضأ منه إن لم ير أثره وهو طعم أو لون أو
~~ريح) أي الماء الجاري ما يذهب بتبنة.
# والهاء في قوله منه عائدة إلى الماء الجاري، أي يجوز الوضوء من الماء
~~الجاري إن لم ير أثر النجاسة فيه، ويجوز أن يعود إلى الماء الراكد الذي بلغ
~~عشرا في عشر لأنه يجوز الوضوء به في موضع الوقوع ما لم يتغير في رواية، وهو
~~المختار عندهم على ما بيناه من قبل، وقوله وهو طعم أي الأثر هو الطعم أو
~~اللون أو الرائحة وحد الجريان بما ذكر، وهو رواية عن الأصحاب وقيل ما لا
~~يتكرر استعماله، وقيل إن وضع الإنسان يده في الماء عرضا لا ينقطع وعن أبي
~~يوسف إذا كان لا ينحسر وجه الأرض بالاغتراف بكفيه فهو جار، وقيل ما يعده
~~الناس جاريا وهو الأصح ذكره في البدائع والتحفة وقوله إن لم ير أثره أي إن
~~لم ير أثر النجس فيه لا يتنجس حتى لو بال إنسان في الماء الجاري فتوضأ آخر
~~من أسفله جاز ما لم ير أثره؛ لأن النجاسة لا تستقر مع جريان الماء بخلاف
~~الراكد في الصحيح، وإذا اعترضت النجاسة المرئية على الماء الجاري إن كان
~~الماء يجري على نصفها أو كلها لا يجوز الوضوء أسفل منها
# قال - رحمه الله - (وموت ما لا دم له فيه كالبق والذباب والزنبور والعقرب
~~والسمك والضفدع والسرطان لا ينجسه) أي لا ينجس الماء لحديث سعيد بن المسيب
~~عن سلمان قال «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يا سلمان كل طعام
~~وشراب وقعت فيه دابة ليس لها دم فماتت فيه فهو حلال أكله وشربه والوضوء
~~منه» ولأن المنجس ms0032 له الدماء السائلة فما لا دم به مسفوحا لا يتنجس بالموت
~~فلا يتنجس ما مات فيه من المائعات، وقوله وموت ما لا دم له فيه يشمل ما
~~يعيش في الماء وغيره، ولم يشترط أن يموت في الماء لأنه لا فرق في الصحيح
~~بين أن يموت في الماء أو خارج الماء ثم يلقى فيه وكذا لا فرق بين الماء
~~وغيره من المائعات.
# قال - رحمه الله - (والماء المستعمل لقربة أو رفع حدث إذا استقر في مكان
~~طاهر لا مطهر)
PageV01P023
# والكلام في المستعمل في ثلاثة مواضع في صفته وسببه
~~ووقت ثبوته فالمصنف - رحمه الله - بين الثلاث، فقوله: طاهر لا مطهر بيان
~~لصفته، وقوله: لقربة أو رفع حدث بيان لسببه، وقوله: إذا استقر في مكان بيان
~~لوقت ثبوت حكم الاستعمال وفي كل واحد منها كلام.
# أما صفته ففي قول أبي حنيفة نجس نجاسة غليظة رواه عنه الحسن وقال أبو
~~يوسف هو نجس نجاسة خفيفة، وهو رواية عن أبي حنيفة وروى محمد عن أبي حنيفة
~~وهو قوله: إنه طاهر غير طهور هكذا ذكره مشايخ ما وراء النهر، وأثبتوا فيه
~~الخلاف بين الثلاثة وذكروا وجه التنجيس أنه ماء أزيل به معنى مانع للصلاة
~~فصار كما لو أزيل به النجاسة الحقيقية، وقال مشايخ؛ العراق إنه طاهر غير
~~طهور عند أصحابنا وهو الأصح، ذكره في التحفة وغيره وقال في الغاية وهو
~~اختيار المحققين من مشايخ ما وراء النهر، وقال الإسبيجابي وعليه الفتوى
~~ووجهه أن ملاقاة الطاهر لا توجب التنجيس، ولكن أقيمت به قربة أو أزيل به 
~~حدث فتغيرت صفته كمال الزكاة لما أقيمت به القربة تغيرت صفته حتى حرم على
~~الهاشمي والغني، وأما سببه فإقامة القربة أو إزالة الحدث به عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد إقامة القربة لا غير وعند زفر إزالة الحدث لا غير،
~~والأول أصح؛ لأن الاستعمال بانتقال نجاسة الحدث أو نجاسة الآثام إليه.
# وقال شمس الأئمة التعليل لمحمد بعدم إقامة القربة ليس بقوي لأنه غير مروي
~~عنه، والصحيح عنده أن إزالة الحدث بالماء ms0033 مفسدة له إلا عند الضرورة كالجنب
~~يدخل في البئر لطلب الدلو ومثله عند الجرجاني ومن شرط نية القربة عند محمد
~~استدل بمسألة البئر حيث قال الماء بحاله والرجل طاهر إذ لو كان إزالة الحدث
~~عنده توجب الاستعمال لتغير الماء، وجوابه أنه إنما لم يتغير للضرورة لا؛
~~لأن الماء لا يصير مستعملا بإزالة الحدث فصار نظير ما لو أدخل المحدث أو
~~الجنب أو الحائض التي طهرت يده في الماء لا يصير الماء مستعملا للضرورة،
~~والقياس أنه يصير مستعملا عندهم لإزالة الحدث، ولكن سقط للحاجة وقد
PageV01P024
# ورد حديث عائشة - رضي الله عنها - في اغتسالها مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد حتى لو أدخل رجله في الإناء أو
~~رأسه أو نحو ذلك من أعضائه أفسده لعدم الضرورة فكذا هنا؛ لأن وقوع الدلو في
~~البئر يكثر، والجنابة تكثر أيضا فلو اغتسلوا لإخراج الدلو كلما وقع يحرجون
~~ولو توضأ الصبي يصير الماء مستعملا.
# ولو غسل الطاهر شيئا من بدنه غير أعضاء الوضوء كالفخذ والجنب بنية القربة
~~قيل يصير مستعملا كأعضاء الوضوء وقيل لا يصير مستعملا، وأما وقت ثبوت حكم
~~الاستعمال فقد ذكر كثير من المشايخ أنه لا يكون مستعملا حتى يستقر في مكان،
~~سواء كان ذلك الموضع أرضا أو إناء أو كف المتوضئ، وهو قول سفيان الثوري،
~~وقالوا لأنه لو مسح رأسه بما بقي في كفه من البلة يجوز وكذا لو بقي من بدنه
~~لمعة من عضو فأخذ الماء منه أي من ذلك العضو فغسل به اللمعة جاز ولا يجوز
~~بما أخذه من عضو آخر في الوضوء بخلاف الجنابة؛ لأن البدن كله بمنزلة عضو
~~واحد فيها ومن أي عضو كان في الجنابة يجوز أن يستوعبها به لعدم الاستقرار
~~في موضع، والصحيح أنه كما زايل العضو يصير مستعملا؛ لأن سقوط حكم الاستعمال
~~قبل الانفصال للضرورة ولا ضرورة بعده، ولا يجوز المسح بما بقي من البلة بعد
~~الاستعمال في رواية فلنا أن نمنع وعلى الصحيح إنما يجوز بعدما استعمله في
~~المغسول؛ لأن الفرض تأدى ms0034 بما جرى على العضو لا بالبلة الباقية في الكف
~~وغيره، قال - رحمه الله - (ومسألة البئر جحط) أي إذا انغمس الجنب في البئر
~~لطلب الدلو فعند أبي حنيفة الرجل والماء نجسان، وعند أبي يوسف كلاهما بحاله
~~وعند محمد كلاهما طاهر فالجيم علامة نجاستهما والحاء علامة بقائهما على
~~حالهما والطاء علامة طهارتهما.
# وجه قول محمد إن الرجل طاهر لعدم اشتراط الصب وكذا الماء لعدم نية
~~القربة، وهي شرط عنده وعند بعضهم وقد ذكرناه، ووجه قول أبي يوسف إن الرجل
~~بحاله لعدم الصب وهو شرط عنده وكذا الماء بحاله لعدم نية القربة وإزالة
~~الحدث ولأبي حنيفة أن الماء نجس بإسقاط الفرض عن البعض بأول الملاقاة،
~~والرجل نجس لبقاء الحدث في بقية الأعضاء أو لنجاسة الماء المستعمل على
~~اختلاف الأقاويل وعنه أن الرجل طاهر؛ لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال
~~قبل الانفصال وهو أوفق الروايات عنه.
# قال - رحمه الله - (وكل إهاب دبغ فقد طهر) لحديث ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أيما إهاب دبغ فقد طهر» وأي
~~نكرة يراد بها جزء ما تضاف إليه وقد وصفت بصفة عامة فتعم ما يؤكل لحمه وما
~~لا يؤكل وفي الفيل خلاف محمد. وقوله: طهر يفيد طهارة باطنه وظاهره فيكون
~~حجة على مالك في قوله يطهر ظاهره دون باطنه حتى لا يجوز أن يصلي فيه ولا
~~الوضوء منه عنده، وتجوز الصلاة عليه وقوله كل إهاب يتناول جميع جلد يحتمل
~~الدباغ، وأما ما لا يحتمل الدباغ مثل جلد الحية الصغيرة والفأرة لا يطهر
~~بالدباغ كاللحم وعن
PageV01P025
# محمد لو أصلح مصارين الشاة الميتة أو دبغ المثانة
~~وأصلحها طهرت، وقال أبو يوسف هي كاللحم ثم كل ما يمنع النتن والفساد فهو
~~دباغ، والذي يمنع النتن على نوعين حقيقي كالقرظ والشث والعفص ونحوه وحكمي
~~كالتتريب والتشميس والإلقاء في الريح، ولو جف ولم يستحل لم يطهر وما يطهر
~~بالدباغ يطهر بالذكاة؛ لأنها أبلغ في إزالة الرطوبة والدماء من الدباغ،
~~وقال كثير من المشايخ: يطهر جلده بها ms0035 ولا يطهر لحمه كما لا يطهر بالدباغ
~~وهو الصحيح؛ لأن سؤره نجس وما ذاك إلا لنجاسة عينه على ما يأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى قال - رحمه الله - (إلا جلد الخنزير والآدمي) أما الخنزير
~~فلأنه نجس العين إذ الهاء في قوله تعالى {فإنه رجس} [الأنعام: 145] راجع
~~إليه أي إلى الخنزير لقربه، فإن قيل عود الضمير كما يكون إلى الأقرب يكون
~~إلى المقصود، والمضاف هو المقصود بالنسبة دون المضاف إليه فوجب عود الضمير
~~إليه كما يقال لقيت ابن عباس فحدثته قلنا لا يمتنع عود الضمير إلى المضاف
~~إليه، قال الله تعالى {واشكروا نعمت الله إن كنتم إياه تعبدون} [النحل:
~~114] ولأنه لما تعارض الأصلان فصرفه إلى ما هو العمل بهما أولى إذ اللحم
~~موجود في الخنزير، وأما الآدمي فلحرمته واستثناؤه مع الخنزير يدل على أنه
~~لا يطهر، وليس كذلك بل إذا دبغ طهر ذكره في الغاية ولكن لا يجوز الانتفاع
~~به كسائر أجزائه.
# قال - رحمه الله - (وشعر الإنسان والميتة وعظمهما طاهران) لما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول ألا كل شيء من الميتة حلال إلا ما أكل منها» «وكان للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مشط من عاج»، ولأنه «- عليه السلام - ناول شعره أبا طلحة فقسمه
~~بين الناس» ولو كان نجسا لما فعل ذلك، وقال الشافعي هما نجسان والحجة عليه
~~ما روينا ولأنه لا حياة فيهما حتى لا يتألم الحيوان بقطعهما فلا يحلهما
~~الموت وأراد بالميتة غير الخنزير، وأما الخنزير فجميع أجزائه نجس العين
~~خلافا لمحمد في شعره، وهو يقول إن حل الانتفاع به يدل على طهارته ولنا أنه
~~نجس العين إذ الهاء في قوله تعالى {فإنه رجس} [الأنعام: 145] منصرف إليه
~~وهو يشمل جميع أجزائه، وجواز الانتفاع به للأساكفة للضرورة ولا ضرورة في
~~غيره فبقي على أصله، ولبن الميتة وبيضها وعصبها وإفحتها الصلبة طاهرة؛ لأن
~~اللبن لا يموت وقال أبو يوسف ومحمد: لا يشرب اللبن لأنه في وعاء الميتة
~~وكذا البيض إن ms0036 كان مائعا لا يأكله ونافجة المسك إن كانت بحال لو أصابها
~~الماء لم تفسد فهي طاهرة، والأصح أنها طاهرة بكل
PageV01P026
# حال ومن الذكية طاهرة بالاتفاق.
# قال - رحمه الله - (وتنزح البئر بوقوع نجس) أسند الفعل إلى البئر والمراد
~~ماؤها إطلاقا لاسم المحل على الحال كقولهم جرى الميزاب وسال الوادي وأكل
~~القدر، والمراد ما حل فيها وأطلق النزح ولم يقدره بشيء لأنه لم يعين ما وقع
~~فيها من النجاسة، فأي نجس وقع فيها يوجب نزحها وهو على ثلاث مراتب، إما أن
~~يوجب نزح الجميع أو عشرين دلوا أو أربعين على ما يأتي بيانه إن شاء الله،
~~وما قاله بعضهم في الحلمة ينزح عشر دلاء ليس بقوي لعدم النقل بالتقدير بأقل
~~من ذلك ولهذا ينزح من ذنب الفأرة المنقطع المشمع عشرون؛ لأنه أقل ما جاء
~~فيه التقدير ثم مسائل البئر مبنية على اتباع الآثار؛ لأن الأقيسة فيها
~~متعارضة ففي قياس يجب أن لا تطهر أبدا، وهو قول بشر المريسي لأنه لا يمكن
~~غسل حجارتها وحيطانها وفي قياس آخر يجب أن لا تنجس وهو ما روي عن محمد أنه
~~قال اتفق رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الماء الجاري لأنه ينبع
~~من أسفلها، ويؤخذ من أعلاها فلا تتنجس بوقوع النجاسة فيها كحوض الحمام إذا
~~كان الماء ينصب فيه من أعلاه ويغترف من أسفله لا يتنجس بإدخال اليد النجسة
~~فيه بلا خلاف فتركنا القياس وأخذنا بالأثر، وهو في المقادير كالخبر. قال -
~~رحمه الله - (لا ببعرتي إبل وغنم وخرء حمام وعصفور) أي لا يجب النزح بوقوع
~~هذه الأشياء فيها، أما البعر فللضرورة؛ لأن الآبار في الفلوات ليس لها رؤس
~~حاجزة والإبل والغنم تبعر حولها فتلقيه الريح فيها فلو أفسد القليل الماء
~~لزم الحرج وهو مدفوع فعلى هذا لا فرق بين الرطب واليابس والصحيح والمتكسر
~~والبعر والخثي والروث لشمول الضرورة، وبعضهم يفرق والظاهر الأول وكذا لا
~~فرق بين آبار المصر والفلوات في الصحيح لما قلنا، ثم اختلفوا في الفاصل بين
~~القليل والكثير فقيل الثلاث ms0037 كثير، وإلى هذا أشار في الكتاب بقوله بعرتي إبل
~~واستدل عليه بأن محمدا قال في الجامع الصغير فإن وقعت فيها بعرة أو بعرتان
~~لم يفسد الماء، فدل على أن الثلاث تفسد وهذا ليس بقوي لأنه ذكر فيه إن وقعت
~~فيها بعرة أو بعرتان لا تفسده حتى تفحش والثلاث ليس بفاحش وروي عن أبي
~~حنيفة أن الكثير ما يستكثره الناظر، والقليل ما يستقله وعليه الاعتماد وقيل
~~الكثير ما يغطي وجه الماء كله، وقيل ما لا يخلو فيه كل دلو عن بعرة، والشاة
~~تبعر في المحلب إن رمى من ساعته لا ينجس للضرورة، ولو وقعت النجاسة في
~~الإناء لا يعفى «لقوله - عليه السلام - في فأرة ماتت في السمن إن كان جامدا
~~فألقوها وما حولها، وإن كان مائعا فلا تقربوه» وأما خرء الحمام والعصفور
~~فليس بنجس لعدم الاستحالة إلى الفساد ولإجماع المسلمين على اقتناء الحمامات
~~في المساجد.
# قال - رحمه الله - (وبول ما يؤكل لحمه نجس) وقال محمد هو طاهر لما روي من
~~قصة «العرنيين أنهم اجتووا المدينة فأمرهم - عليه الصلاة والسلام - أن
~~يشربوا من أبوال الإبل وألبانها» ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«استنزهوا البول
PageV01P027
# فإن عامة عذاب القبر منه» ولأنه يستحيل إلى نتن وفساد
~~فأشبه البعر، ثم لو وقع في البئر تنجس البئر وعند محمد هو طهور ما لم يغلب
~~فإن غلب حتى فحش فهو طاهر غير طهور كسائر المائعات الطاهرة إذا اختلطت
~~بالماء قال - رحمه الله - (لا ما لم يكن حدثا) أي ما يخرج من بدن الإنسان
~~إذا لم يكن حدثا لا يكون نجسا كالقيء القليل والدم إذا لم يسل، وهو محكي عن
~~ابن عمر مروي عن أبي يوسف وقال محمد إنه نجس لأنه دم وإن قل فيكون نجسا
~~وأبو يوسف - رحمه الله - يقول النجس هو الدم المسفوح فما لا يكون سائلا لا
~~يكون نجسا كدم البعوض والدماء التي تبقى في العروق بعد الذبح قال - رحمه
~~الله - (ولا يشرب أصلا) أي بول ما يؤكل لحمه لا يشرب أصلا لا للتداوي ولا
~~لغيره ms0038 لأنه نجس، والتداوي بالطاهر الحرام كلبن الأتان لا يجوز فما ظنك
~~بالنجس، وقال أبو يوسف يجوز للتداوي لقصة العرنيين وقال محمد يجوز للتداوي
~~ولغيره لطهارته عنده، وقد تقدم أن التداوي بالمحرم لا يجوز وقول محمد -
~~رحمه الله - مشكل؛ لأن كثيرا من الطاهر لا يجوز شربه، وقول أبي يوسف - رحمه
~~الله - أشد إشكالا.
# قال - رحمه الله - (وعشرون دلوا وسطا بموت نحو فأرة) أي ينزح عشرون دلوا
~~إذا ماتت فيها فأرة ونحوها وقوله وعشرون معطوف على البئر، وفيه إشكال وهو
~~أنه يصير معناه تنزح البئر وعشرون دلوا وأربعون وكله فيفسد المعنى لأنه
~~يقتضي نزح البئر وعشرين دلوا وليس هذا بمراد، وإنما المراد أن تنزح البئر
~~إذا وقعت النجاسة فيها، ثم ذلك النجس ينقسم إلى ثلاثة أقسام منه ما يوجب
~~نزح عشرين، ومنه ما يوجب نزح أربعين ومنه ما يوجب نزح الجميع.
# وليس نزح البئر مغايرا لهذه الثلاثة حتى يعطف عليها، وإنما هو تفسير
~~وتقسيم لذلك النزح المبهم، وليس هذا من باب عطف البعض على الكل أيضا مثل
~~قوله تعالى {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن: 68] ولا يقال إنه أراد
~~بالأول ما يوجب نزح الجميع وبالمعطوف ما يوجب نزح البعض لأنه ذكر بعد ذلك
~~ما يوجب نزح الجميع أيضا، فلو كان مراده الجميع لما ذكره ثانيا لكونه
~~تكرارا محضا ولأن الأول لا يجوز أن يحمل على نوع من هذه الأنواع الثلاثة
~~لعدم الأولوية فبقي على إطلاقه وقوله بنحو فأرة أي بموت فأرة ينزح عشرون
~~لما روي عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال ينزح في الفأرة عشرون دلوا
~~والعصفورة ونحوها تعادل الفأرة في الجثة فأخذت حكمها، وإن وقع فيها فأرتان
~~أو أكثر فعن أبي يوسف أن الأربع كفارة واحدة والخمس كالدجاجة إلى تسع
~~والعشر كالشاة وعن محمد - رحمه الله - أن في الفأرتين إذا كانتا كهيئة
~~الدجاجة ينزح أربعون وفي الهرتين ينزح ماؤها كله.
# ولو كانت الفأرة مجروحة نزح جميع الماء لأجل الدم ولا يعتد بالنزح قبل
~~إخراج الفأرة ولو صب دلو منها في بئر ms0039 طاهرة نزح المصبوب وقدر ما بقي بعد
~~تلك الدلو في رواية أبي حفص
PageV01P028
# وفي رواية أبي سليمان ينزح قدر الباقي بعد المصبوب لا
~~غير مثاله لو صب الدلو العاشر نزح أحد عشر دلوا في رواية أبي حفص العشرة
~~التي بقيت والدلو المصبوب لأنه بمنزلة الفأرة فلا بد من إخراجه، وفي رواية
~~أبي سليمان ينزح عشر دلاء، والأول أصح ولو صب ماء بئر نجسة في بئر أخرى وهي
~~نجسة أيضا ينظر بين المصبوب وبين الواجب فيها أيهما كان أكثر أغنى عن الأقل
~~فإن كانا سواء فنزح إحداهما يكفي مثاله بئران ماتت في كل واحدة منهما فأرة
~~فنزح من إحداهما عشر دلاء مثلا وصب في الأخرى ينزح عشرون ولو صب دلو واحدة
~~فكذلك ولو ماتت فأرة في بئر ثالثة فصب فيها من إحدى البئرين عشرون ومن
~~الأخرى عشرة ينزح ثلاثون، ولو صب فيها من كل واحدة منهما عشرون نزح أربعون
~~وينبغي أن ينزح المصبوب ثم الواجب فيها على رواية أبي حفص.
# قوله وسطا الوسط هي الدلو المستعملة في كل بلد وقيل المعتبر في كل بئر
~~دلوها؛ لأنها أيسر عليهم وقيل ما يسع صاعا وقيل عشرة أرطال وقيل الكبير ما
~~زاد على الصاع والصغير ما دون الصاع والوسط الصاع ولو نزح بدلو عظيم مرة
~~مقدار عشرين دلوا جاز، وقال زفر لا يجوز لأنه بتواتر الدلاء يصير كالماء
~~الجاري قلنا قد حصل المقصود بذلك وهو إخراج قدر الواجب واعتبار معنى
~~الجريان ساقط، ولهذا لو نزحها في عشرة أيام كل يوم دلوين جاز قال - رحمه
~~الله - (وأربعون بنحو حمامة) لما روي عن أبي سعيد الخدري في الدجاجة تموت
~~في البئر ينزح منها أربعون دلوا، والحمامة ونحوها تعادلها فأخذت حكمها ثم
~~بطهارة البئر يطهر الدلو والرشاء والبكرة ونواحي البئر ويد المستقي روي ذلك
~~عن أبي يوسف؛ لأن نجاسة هذه الأشياء بنجاسة البئر فتكون طهارتها بطهارتها
~~نفيا للحرج كعروة الإبريق تطهر بطهارة اليد النجسة في الثالثة.
# ويد المستنجي تطهر بطهارة المحل وكدن الخمر يطهر تبعا إذا صارت ms0040 خلا، وقيل
~~لا تطهر الدلو في حق بئر أخرى كدم الشهيد طاهر في حق نفسه لا في حق غيره
~~ولا يحكم بطهارة البئر ما لم ينفصل الدلو الأخير عن رأس البئر عندهما؛ لأن
~~حكم الدلو حكم المتصل بالماء، والبئر، وعند محمد تطهر بالانفصال عن الماء
~~ولا اعتبار بما يتقاطر للضرورة وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا انفصل الدلو
~~الأخير عن الماء ولم ينفصل عن رأس البئر واستقى من مائها رجل، ثم عاد الدلو
~~فعندهما الماء المأخوذ قبل العود نجس وعنده طاهر قال - رحمه الله - (وكله
~~بنحو شاة وانتفاخ حيوان أو تفسخه) أي يجب نزح جميع الماء بهذه الأشياء أما
~~بتفسخ الحيوان أو انتفاخه فلانتشار البلة في أجزاء الماء وأما بنحو الشاة
~~فلما روى الطحاوي أن زنجيا وقع في بئر زمزم فمات فيها فأمر ابن عباس وابن
~~الزبير فأخرج وأمرا بها أن تنزح قال فغلبتهم عين جاءتهم من الركن فأمرا بها
~~فسدت بالقباطي والمطارف حتى نزحوها فلما نزحوها انفجرت عليهم والصحابة
~~متوافرون من غير نكير فكان إجماعا، ثم ما كان فوق الفأرة دون الحمامة يلحق
~~بالفأرة وما كان فوق الدجاجة دون الشاة يلحق بالدجاجة، هذا فيما إذا مات
~~الحيوان فيها فأما إذا خرج حيا فقد اختلفوا فيه فالصحيح أنه إن لم يكن نجس
~~العين ولم
PageV01P029
# يكن في بدنه نجاسة، ولم يدخل فاه في الماء لم يتنجس
~~الماء.
# وإن أدخل فاه في الماء فمعتبر بسؤره فإن كان سؤره طاهرا فالماء طاهر، وإن
~~كان نجسا فالماء نجس فينزح كله وإن كان مشكوكا فالماء مشكوك فينزح جميعه
~~وإن كان مكروها فمكروه فيستحب نزحها، وإن كان نجس العين كالخنزير فإنه ينجس
~~الماء، وإن لم يدخل فاه، وفي الكلب روايتان بناء على أنه نجس العين أولا
~~والصحيح أنه لا يفسد ما لم يدخل فاه؛ لأنه ليس بنجس العين لجواز الانتفاع
~~به حراسة واصطيادا وإجارة وبيعا قال - رحمه الله - (ومائتان لو لم يمكن
~~نزحها) أي إذا وجب نزح الجميع ولم يمكن فراغها لكونها معينا نزح مائتا دلو
~~وهو ms0041 مروي عن محمد أفتى بما شاهد في بغداد؛ لأن آبارها كثيرة الماء لمجاورة
~~دجلة وذكر عن أبي يوسف فيه وجهان أحدهما أن يحفر حفيرة عمقها ودورها مثل
~~موضع الماء منها وتجصص ويصب فيها فإذا امتلأت فقد نزح ماؤها.
# والثاني أن يرسل قصبة في الماء ويجعل علامة لمبلغ الماء ثم ينزح عشر دلاء
~~مثلا ثم تعاد القصبة فينظر كم انتقص فإن انتقص العشر فهو مائة، ولكن هذا لا
~~يستقيم إلا إذا كان دور البئر من أول حد الماء إلى قعر البئر متساويا، وإلا
~~لا يلزم إذا نقص شبر بنزح عشرة من أعلى الماء أن ينقص شبر بنزح مثله من
~~أسفله وروي عن أبي حنيفة ينزح حتى يغلبهم الماء وقدوته في اشتراط الغلبة
~~علي وابن الزبير ثم اختلفوا في الغلبة قال قاضي خان الصحيح في الغلبة العجز
~~وقال غيره يعتبر غلبة الظن لا غيره، وقيل يؤتى برجلين لهما بصارة بأمر
~~الماء فإذا قدراه بشيء وجب نزح ذلك القدر، وهو الأصح والأشبه بالفقه
~~لكونهما نصاب الشهادة الملزمة.
# قال - رحمه الله - (ونجسها منذ ثلاث فأرة منتفخة جهل وقت وقوعها) أي نجس
~~البئر منذ ثلاث ليال فأرة ميتة لا يدرى وقت وقوعها وهي منتفخة وعادة
~~الأصحاب أن يقدروه بالأيام، وهو قدره بالليالي حيث حذف التاء من الثلاث ولا
~~فرق بينهما في الحقيقة لأنه إذا تم أحدهما ثلاثة فقد تم الآخر، وقوله نجسها
~~منذ ثلاث يعني في حق الوضوء حتى يلزمهم إعادة الصلاة إذا توضئوا منها، وأما
~~في حق غيره فإنه يحكم بنجاستها في الحال من غير إسناد لأنه من باب وجود
~~النجاسة في الثوب حتى إذا كانوا غسلوا الثياب بمائها لا يلزمهم إلا غسلها
~~على الصحيح قال - رحمه الله - (وإلا منذ يوم وليلة) أي وإن لم تنتفخ نجسها
~~منذ يوم وليلة وهذا عند أبي حنيفة وقالا يحكم بنجاستها وقت العلم بها ولا
~~يلزمهم إعادة شيء من الصلوات ولا غسل ما أصابه ماؤها وهو القياس لاحتمال
~~أنها ماتت في الحال أو ألقاها الريح بعد الموت أو ms0042 بعض من لم ير تنجسها أو
~~ألقاها طير كما روي عن أبي يوسف أنه كان يقول بقول أبي حنيفة حتى رأى حدأة
~~وهو جالس في البستان في منقارها جيفة فطرحتها في بئر فرجع عن قوله، ولأن
~~وقوعها في البئر حادث والأصل في الحوادث أن تضاف إلى أقرب الأوقات للشك في
~~الإسناد فصار كمن رأى في ثوبه نجاسة لا يدري متى أصابته فإنه لا يعيد
~~بالإجماع على الأصح ذكره الحاكم الشهيد.
# ووجه قول أبي حنيفة وهو الاستحسان أن وقوع الحيوان الدموي في الماء سبب
~~لموته لا سيما في البئر فيحال به على السبب الظاهر دون الموهوم كالمجروح
~~إذا لم يزل صاحب فراش حتى مات يحال به على الجرح حتى يجب موجبه إذ لا يجوز
~~إبطال السبب الظاهر بغير الظاهر، وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى
PageV01P030
# هي على الخلاف فعند أبي حنيفة يعيد صلاة ثلاثة أيام
~~ولياليها في اليابس ويوم وليلة في الطري قيل قاله من ذات نفسه، وذكر ابن
~~رستم إن وجد في ثوبه منيا أعاد من آخر نومة نامها للشك فيما قبله وفي
~~البدائع يعيد من آخر ما احتلم فيه، وقيل في البول يعتبر من آخر ما بال وفي
~~الدم من آخر ما رعف، ولو فتق جبة فوجد فيها فأرة ميتة ولم يعلم متى دخلت
~~فيها فإن لم يكن لها ثقب يعيد الصلاة منذ يوم وضع القطن فيها، وإن كان فيها
~~ثقب يعيدها منذ ثلاثة أيام عنده ذكره في البدائع فإذا كان الوقوع سببا
~~لموته فلا شك أن زمان وقوعها سابق على زمان وجودها، فقدر بثلاثة أيام في
~~المنتفخ لأنه لا ينتفخ إلا بعد ثلاثة أيام غالبا وبيوم وليلة في غير
~~المنتفخ؛ لأن عدم الانتفاخ دليل قرب العهد ولأن الحيوان إذا مات ينزل إلى
~~قعر البئر، ثم يطفو فلا بد لذلك من مضي زمان وقدر ذلك بيوم وليلة احتياطا؛
~~لأن ما دونها ساعات لا تنضبط.
# قال - رحمه الله - (والعرق كالسؤر)؛ لأن كل واحد منهما متولد من اللحم
~~فأخذ حكمه ثم ms0043 الأسآر عندنا أربعة أنواع طاهر ومكروه ومشكوك فيه ونجس على ما
~~يأتي بيان كل نوع في موضعه، وكان القياس أن يكون عرق الحمار مشكوكا فيه
~~كسؤره ولكن ترك ذلك لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يركب الحمار
~~معروريا» وهو لا يخلو عن العرق عادة ولو كان نجسا لما ركبه.
# (وسؤر الآدمي والفرس وما يؤكل لحمه طاهر) قال - رحمه الله - فأما الآدمي
~~فلأنه «- عليه الصلاة والسلام - شرب اللبن وعن يمينه أعرابي وعن يساره أبو
~~بكر ثم أعطى الأعرابي فقال الأيمن فالأيمن» ولأن لعابه متولد من لحم طاهر
~~فيكون طاهرا مثله ولا فرق بين الطاهر والجنب والحائض والنفساء والصغير
~~والكبير والمسلم والكافر والذكر والأنثى لما بينا، ولقول عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت «كنت أشرب وأنا حائض فأناوله النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيضع فاه على موضع في فيشرب» فإن قيل وجب أن يتنجس سؤر الجنب لسقوط الفرض
~~به قيل له لم يرفع الحدث للضرورة وفي رواية يرفع ولا يصير الماء مستعملا
~~للحرج ذكره الإمام خواهر زاده ولو شرب الخمر تنجس سؤره فإن بلع ريقه ثلاث
~~مرات طهر فمه عند أبي حنيفة؛ لأن المائع غير الماء يطهر من غير اشتراط صب
~~عنده، وأما سؤر الفرس فطاهر في ظاهر الرواية؛ لأن لعابه متولد من لحمه وهو
~~طاهر وحرمته لحرمته لكونه آلة الجهاد لا لنجاسته كالآدمي ألا ترى أن لبنه
~~حلال بالإجماع وفي رواية الحسن أنه مكروه كلحمه وروي عنه أنه مشكوك فيه وفي
~~رواية رابعة سؤر ما لا يؤكل كبوله والفرس وغيره فيه سواء وهو رواية
~~البغداديين عن أبي حنيفة، وعندهما سؤره طاهر رواية واحدة؛ لأن لحمه مأكول
~~عندهما وأما سؤر ما يؤكل لحمه فلأنه يتولد من لحم مأكول فأخذ حكمه ويلحق به
~~سؤر ما ليس له نفس سائلة مما يعيش في الماء وغيره.
# قال - رحمه الله - (والكلب والخنزير وسباع البهائم نجس) أي سؤر هذه
~~الأشياء نجس قوله والكلب إلى آخره بالرفع أجود على أنه حذف المضاف وأقيم
~~المضاف إليه مقامه، وذلك جائز ms0044 بالاتفاق إذا كان الكلام مشعرا بحذفه، وقد
~~وجد هنا ما يشعر بحذفه وهو تقدم ذكر السؤر ولو جر على أنه معطوف على ما
~~قبله من المجرور لا يجوز عند سيبويه لأنه لا يلزم العطف على عاملين وهو
~~ممتنع
PageV01P031
# عند البصريين ويجوز عند الفراء، ولو قيل إنه مجرور
~~على أنه حذف المضاف وترك المضاف إليه على إعرابه كان جائزا إلا أنه قليل
~~نحو قولهم: ما كل سوداء تمرة ولا بيضاء شحمة، ويشترط أن يتقدم في اللفظ ذكر
~~المضاف، ثم نجاسة سؤر الكلب مذهبنا، وقال مالك: إنه طاهر يشرب ويغسل الإناء
~~من ولوغه سبعا تعبدا، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا ولغ الكلب في
~~إناء أحدكم فليرقه ثم ليغسله سبع مرات» والأمر بالإراقة دليل التنجس، وأقوى
~~منه قوله - عليه الصلاة والسلام - «طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن
~~يغسله سبعا» فهذا يفيد النجاسة؛ لأن الطهور مصدر بمعنى الطهارة فيستدعي
~~سابقة التنجس أو الحدث، والثاني منتف فيتعين الأول ولأن الأصل في النصوص أن
~~تكون معقولة المعنى فإذا دار الأمر بين كونه معقولا وتعبدا كان جعله معقول
~~المعنى أولى لندرة التعبد وكثرة التعقل، ثم عندنا يطهر بالثلاث وعند
~~الشافعي لا بد من السبع لما روينا فيكون التعبد في العدد عنده وهذا أولى من
~~قول مالك لأنه أقل خروجا عن الأصل.
# ولنا ما رواه الطحاوي بإسناده عن أبي هريرة «أنه يغسل من ولوغ الكلب ثلاث
~~مرات» وهو الراوي لاشتراط السبع، وعندنا إذا عمل الراوي بخلاف ما روى أو
~~أفتى لا تبقى روايته حجة لأنه لا يحل له أن يسمع من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - شيئا فيعمل أو يفتي بخلافه إذ تسقط به عدالته فدل على نسخه، وهو
~~الظاهر؛ لأن هذا كان في الابتداء حين كان يشدد في أمر الكلاب، ويأمر بقتلها
~~قلعا لهم عن مخالطتها، ثم ترك وهذا كما روي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان يأمر بكسر الأواني حين كان يشدد في الخمر قلعا لهم عنها وحسما لمادتها
~~ثم نهى عن كسر الأواني ms0045 أو تحمل السبع على الاستحباب، ويؤيده ما روى
~~الدارقطني عن أبي هريرة «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الكلب يلغ في
~~الإناء أنه يغسل ثلاثا أو خمسا أو سبعا» فخيره ولو كان السبع واجبا لما
~~خيره، ثم إن الشافعي جعل العدد تعبدا في ولوغ الكلب وعداه إلى البول وإلى
~~رطوبة أخرى من الكلب وإلى الخنزير.
# والشيء إذا ثبت تعبدا لا يتعدى إلى غيره، وقدره أصحابنا بالثلاث كسائر
~~النجاسات لما رويناه ولحديث المستيقظ، وأما نجاسة سؤر الخنزير فلما تقدم
~~أنه نجس العين، وأما سؤر سباع البهائم فلأنه متولد من لحمه ولحمه حرام نجس
~~على ما نبينه، وقال الشافعي طاهر لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قيل
~~له أيتوضأ بما أفضلته الحمر فقال نعم وبما أفضلته السباع»، ولنا ما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وذي مخلب من
~~الطيور»، وما رواه محمول على الماء في الغدران يدل عليه حديث أبي سعيد
~~الخدري «أنه - عليه الصلاة والسلام - سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة
~~تردها السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها، فقال لها ما حملت في بطونها
~~ولنا ما غير طهور» ويرد عليه أيضا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا بلغ
~~الماء قلتين لم يحمل خبثا» لأنه قاله حين سئل عن الحياض التي بين مكة
~~والمدينة تردها السباع فلو لم يكن سؤر السباع نجسا لم يكن لتقييده بالقلتين
~~فائدة على زعمه، ومفهوم الشرط حجة عنده فنلزمه بما يعتقد، ثم اعلم أن في
~~مذهب أصحابنا في سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع إشكالا فإنهم يقولون لأنه
~~متولد من لحم نجس، ثم يقولون إذا ذكي طهر لحمه؛ لأن نجاسته لأجل رطوبة الدم
~~وقد خرج بالذكاة فإن كانوا يعنون بقولهم نجس نجاسة عينه وجب أن لا يطهر
~~بالذكاة كالخنزير، وإن كانوا يعنون به لأجل مجاورة الدم فالمأكول كذلك
~~يجاوره الدم، فمن أين جاء الاختلاف بينهما في السؤر؟ إذا كان كل واحد منهما
~~يطهر بالذكاة ويتنجس بموته حتف أنفه ms0046 ولا فرق بينهما إلا في المذكى في حق
~~الأكل، والحرمة لا توجب النجاسة وكم من طاهر لا يحل أكله، ومن ثم قال بعضهم
~~لا يطهر بالذكاة إلا جلده؛ لأن حرمة لحمه لا لكرامة آية النجاسة لكن بين
~~الجلد واللحم جلدة رقيقة تمنع تنجس
PageV01P032
# الجلد باللحم، وهذا هو الصحيح لأنه لا وجه لنجاسة
~~السؤر إلا بهذا الطريق، وممن قال بهذا القول نصير بن يحيى والفقيه أبو جعفر
~~الهندواني وقد تقدم أيضا أن ما لا يحتمل الدباغ لا تؤثر فيه الذكاة، واللحم
~~مما لا يحتمل الدباغ وهذا بخلاف لحم سباع الطير حيث يطهر بالذكاة؛ لأن
~~سؤرها طاهر بالإجماع إلا أنه مكروه على ما يأتي بيانه فدل على طهارة لحمه.
# قال - رحمه الله - (والهرة والدجاجة المخلاة وسباع الطير وسواكن البيوت
~~مكروه) أي سؤر هذه الأشياء مكروه وإعرابه بالرفع أجود على ما تقدم قبيل هذا
~~أما كراهية سؤر الهرة فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «الهرة سبع» والمراد
~~به بيان الحكم لأنه - عليه الصلاة والسلام - بعث له لا لبيان الصور، ثم قال
~~الطحاوي كراهة سؤر الهرة لحرمة لحمها، وهذا يدل على أنها إلى التحريم أقرب
~~كسباع البهائم؛ لأن الموجب للكراهة لازم غير عارض وقال الكرخي كراهيته لأجل
~~أنها لا تتحامى النجاسة، وهذا يدل على التنزه وهذا أصح.
# والأقرب إلى موافقة الحديث فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال فيها «إنها
~~ليست بنجسة إنها من الطوافين عليكم والطوافات» فجعلها كالطوافين علينا وهم
~~المماليك أي كما سقط الاستئذان في حق من ملكته أيماننا بعلة الطوف سقطت
~~النجاسة في حق الهرة بهذه العلة إذ في كل واحد منهما حرج، وهو مدفوع هذا
~~إذا كان واجدا للماء ولا يكره عند عدم الماء لأنه طاهر لا يجوز المصير إلى
~~التيمم مع وجوده، ويكره أن تلحس الهرة كف إنسان ثم يصلي قبل غسلها أو يأكل
~~من بقية الطعام الذي أكلت منه لقيام ريقها بذلك، ولو أكلت فأرة فشربت على
~~فورها الماء تنجس كشارب الخمر إذا شرب الماء على فوره ولو مكثت ساعة ثم
~~شربت ms0047 لا يتنجس عند أبي حنيفة لغسلها فاها بلعابها، وعند محمد هو نجس؛ لأن
~~إزالة النجاسة لا تجوز عنده إلا بالماء المطلق وأبو يوسف قيل مع محمد لعدم
~~الصب، وهو شرط عنده وقيل مع أبي حنيفة.
# ويسقط اعتبار الصب للضرورة فإن قيل إنما يتعين كراهية السؤر أن لو انحصرت
~~أحكام السبع فيها قلنا الأحكام المتعلقة بالسباع ثلاثة نجاسة السؤر كسباع
~~البهائم وكراهيته كسباع الطير وحرمة اللحم فنجاسة السؤر لا تراد إجماعا لما
~~روينا وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إنها ليست بنجسة»، وحرمة اللحم لا
~~تراد إجماعا لأنها ثابتة بنهي النبي - عليه الصلاة والسلام - عن أكل كل ذي
~~ناب من السباع فثبتت الكراهة، وأما كراهة سؤر الدجاجة المخلاة فلعدم
~~تحاميها النجاسة وهي تصل منقارها إلى رجليها ويلحق بها الإبل والبقر
~~الجلالة وأما كراهية سؤر
PageV01P033
# سباع الطير فقد قيل هو جواب الاستحسان، والقياس أن
~~يكون نجسا؛ لأن لحمها حرام كسباع البهائم وجه الاستحسان أنها تشرب بمنقارها
~~وهو عظم جاف بخلاف سباع البهائم فإنها تشرب بلسانها، وهو رطب بلعابها ولأن
~~في سؤر سباع الطير ضرورة وعموم بلوى فإنها تنقض من علو وهواء فلا يمكن صون
~~الأواني عنها لا سيما في البراري فأشبهت الحية ونحوها، وعن أبي يوسف أن ما
~~يقع منها على الجيف فسؤره نجس، وما يأكل اللحم المذكى لا يكره سؤره، وأما
~~سؤر سواكن البيت فللضرورة والقياس أن يكون نجسا؛ لأن لحمها نجس وجه
~~الاستحسان أن طوفها ألزم وهو العلة في الباب لسقوط النجاسة وإليه أشار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله في الهرة «إنها من الطوافين عليكم
~~والطوافات.»
# قال - رحمه الله - (والحمار والبغل مشكوك) أي سؤرهما مشكوك فيه أما
~~الحمار فلتعارض الأدلة؛ لأنه قد ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«أمر يوم خيبر بإكفاء القدور من لحوم الحمر الأهلية وقال إنه رجس» وروي عنه
~~- عليه الصلاة والسلام - أنه «قال لأبجر بن غالب حين قال له ليس لي إلا
~~حميرات كل من سمين مالك» وكان ابن عباس يقول كل ما يعتلف ms0048 القت والتبن فسؤره
~~طاهر وكان ابن عمر يقول إنه رجس، ولأنه يشبه الكلب من حيث إنه غير مأكول
~~اللحم ويشبه الهرة من حيث إنه يربط في الدور والأفنية فتعارضت الأدلة فيه
~~فوقع الشك ثم قيل الشك في طهارته لما ذكرنا من أنه يشبه الكلب من وجه
~~والهرة من وجه وقيل في طهوريته لأنه يشبه الهرة من الوجه الذي ذكرنا فيكون
~~طهورا باعتباره، ويفارقها من حيث إنه لا يدخل المضايق ولا يصعد الغرف فكان
~~البلوى فيه دونها في الهرة فيخرج من أن يكون طهورا باعتباره فأوجب الشك في
~~الطهورية وقيل الشك في الطهارة والطهورية جميعا، وأما البغل فهو من نسل
~~الحمار فيكون بمنزلته هكذا.
# قالوا فيه وهذا إذا كانت أمه أتانا فظاهر؛ لأن الأم هي المعتبرة في
~~الحكم، وإن كانت فرسا ففيه إشكال لما ذكرنا أن العبرة للأم ألا ترى أن
~~الذئب لو نزا على شاة فولدت ذئبا حل أكله ويجزي في الأضحية فكان ينبغي أن
~~يكون مأكولا عندهما وطاهرا عند أبي حنيفة اعتبارا للأم، وفي الغاية إذا نزا
~~الحمار على الرمكة لا يكره لحم البغل المتولد منهما عن محمد فعلى هذا لا
~~يصير سؤره مشكوكا فيه وروي عن أبي حنيفة في لعابها ثلاث روايات في رواية
~~طاهر وفي رواية أخرى نجس نجاسة مخففة وفي رواية مغلظة والصحيح أن لعابهما
~~وعرقهما ولبن الأتان طاهر، وإنما لم يجز الوضوء بسؤرهما للشك الذي تقدم فلا
~~ينجس ما هو طاهر بيقين ولا يرفع الحدث الثابت بيقين قال - رحمه الله -
~~(يتوضأ به ويتيمم
PageV01P034
# إن فقد ماء) أي يتوضأ بسؤرهما ويتيمم إن لم يجد ماء
~~مطلقا؛ لأن سؤرهما مشكوك فيه فلا بد من التيمم معه ليرتفع الحدث بيقين.
# قال - رحمه الله - (وأيا قدم صح) أي بأي الطاهرين بدأ جاز، وقال زفر -
~~رحمه الله - لا تجوز البداءة بالتيمم لأنه لا يجوز المصير إليه مع وجود ماء
~~واجب الاستعمال فصار كالماء المطلق، ولنا أن الماء إن كان طهورا فلا معنى
~~للتيمم تقدم أو تأخر وإن لم يكن طهورا ms0049 فالمطهر هو التيمم تقدم أو تأخر،
~~ووجود هذا الماء وعدمه بمنزلة واحدة، وإنما يجمع بينهما لعدم العلم بالمطهر
~~منهما عينا ولو رأى المتيمم سؤر الحمار وهو في الصلاة مضى فيها فإذا فرغ
~~توضأ به وأعادها؛ لأنه كان في الصلاة بيقين فلا تبطل بالشك، وإنما يعيدها
~~لاحتمال البطلان قال - رحمه الله - (بخلاف نبيذ التمر) أي لا يجمع بين
~~الوضوء بنبيذ التمر وبين التيمم بل يتوضأ به ولا يتيمم عند أبي حنيفة، وقال
~~أبو يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة يتيمم ولا يتوضأ به، وقال محمد يجمع
~~بينهما وهو أيضا مروي عن أبي حنيفة وروى نوح رجوع أبي حنيفة إلى قول أبي
~~يوسف وفي خزانة الأكمل إنما اختلفت أجوبته لاختلاف أسئلتهم فسئل مرة إن كان
~~الماء غالبا فقال يتوضأ به ولا يتيمم ومرة إن كانت الحلاوة غالبة عليه،
~~فقال يتيمم ولا يتوضأ به ومرة إذا لم يدر أيهما الغالب فقال يجمع بينهما،
~~وجه قول محمد أن آية التيمم تقتضي ثبوت النقل إلى التيمم عند فقد الماء من
~~غير واسطة بينهما، وحديث ليلة الجن يوجب الوضوء به فيجمع بينهما احتياطا
~~ولأن في الحديث اضطرابا وفي التاريخ جهالة فوجب الجمع بينهما.
# بيان الاضطراب أن بعضهم قال ابن مسعود لم يكن مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في تلك الليلة وشنع محمد على أبي يوسف فقال: يجوز الوضوء بسؤر
~~الحمار ولم يرد فيه أثر، ويمنعه بنبيذ التمر وقد ورد فيه الأثر، ووجه قول
~~أبي يوسف أن الله تعالى أوجب التيمم عند عدم الماء المطلق، ونبيذ التمر ليس
~~بماء مطلق، ولهذا نفى عنه ابن مسعود اسم الماء ولم يجز مع وجود الماء فصار
~~كالخل ونحوه، ولو ثبت الحديث كان منسوخا بآية التيمم لأنها مدنية وليلة
~~الجن كانت بمكة ونسخ السنة بالكتاب جائز عندنا، ووجه قول أبي حنيفة ما روي
~~«عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال سألني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ليلة الجن أمعك ماء فقلت لا إلا نبيذ التمر في إداوة فقال ms0050 تمرة طيبة
~~وماء طهور فتوضأ به» وهو مذهب علي وابن عباس وجماعة من التابعين، وأما
~~إنكارهم كون ابن مسعود معه - عليه السلام - فقد روي عنه أنه قال كنت معه -
~~عليه الصلاة والسلام - ليلة الجن فيكون الإثبات أولى من النفي أو يحمل على
~~أنه كان معه في الابتداء ثم فارقه ولم يكن معه - عليه الصلاة والسلام - عند
~~خطاب الجن؛ لأنه روي في الخبر أن ابن مسعود قال «أتانا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال إني أمرت أن أقرأ على إخوانكم من الجن ليقم معي رجل
~~منكم ولا يقم معي من في قلبه مثقال حبة من خردل من كبر فقمت معه حتى إذا
~~برزنا خط حولي خطة ثم قال لي لا تخرج منها فإنك إن خرجت منها لم ترني ولم
~~أرك إلى يوم القيامة قال ثم انطلق حتى توارى فثبت قائما حتى طلع الفجر
~~فأقبل علي قال مالي أراك قائما قلت ما قعدت خشية أن أخرج منها فسألني عن
~~الماء» الحديث.
# وقال القدوري قد روي أنه كان مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في خبر
~~أجمع الفقهاء على العمل به «وهو أنه طلب منه ثلاثة أحجار للاستنجاء فأتاه
~~بحجرين وروثة فألقى الروثة وقال إنها رجس»، وأما قولهم ليلة الجن كانت بمكة
~~ودعواهم النسخ فليس بمتيقن به؛ لأن ليلة الجن كانت غير واحدة فلم يثبت
~~النسخ بيقين وأما قولهم ليس بماء مطلق قلنا هو ماء شرعا ألا ترى إلى قوله -
~~عليه السلام - «ماء طهور» أي شرعا فيكون معنى قوله تعالى {فلم تجدوا ماء}
~~[النساء: 43] أي حقيقة أو شرعا، ولو وجد نبيذ التمر والماء المشكوك فيه
~~والتراب يتوضأ بالنبيذ لا غير عنده وعند أبي يوسف يجمع بين المشكوك فيه
~~والتيمم، وعند محمد يجمع بين الثلاث والوجه ما تقدم ذكره في الغاية وقياس
~~قول أبي حنيفة أن يجمع بين النبيذ والسؤر؛ لأن
PageV01P035
# سؤر الحمار يحتمل أن يكون ماء مطلقا فلا يجوز المصير
~~إلى النبيذ مع وجوده فيجمع بينهما احتياطا، وتشترط النية عند التوضؤ بنبيذ ms0051
~~التمر كالتيمم ثم اختلفوا في جواز الغسل به.
# قال في المبسوط يجوز الاغتسال به على الأصح؛ لأن ما ورد من النص على خلاف
~~القياس يلحق به ما هو في معناه، والجنابة حدث كغيره من الأحداث وقال في
~~المفيد والأصح أنه لا يجوز الاغتسال به؛ لأن الجنابة أغلظ الحدثين،
~~والضرورة في الجنابة دونها في الوضوء فلا يقاس عليه، واختلفوا في النبيذ
~~الذي يجوز به الوضوء قال في المفيد والمزيد الماء الذي ألقي فيه تميرات
~~فصار حلوا ولم يزل عنه اسم الماء، وهو رقيق يجوز الوضوء به بلا خلاف بين
~~أصحابنا، وإن طبخ أدنى طبخة يجوز الوضوء به حلوا كان أو مرا أو مسكرا قال
~~وهو الأصح؛ لأن المتنازع فيه المطبوخ الذي زال عنه اسم الماء، وفيه بعد
~~وقال صاحب الهداية وإن غيرته النار فما دام حلوا فهو على هذا الاختلاف، وإن
~~اشتد فعند أبي حنيفة يجوز التوضؤ به لأنه يجوز شربه عنده وهذا يناقض ما
~~ذكره هو بنفسه في باب الماء الذي يجوز به الوضوء فإنه قال هناك وإن تغير
~~بالطبخ بعدما خلط به غيره لا يجوز التوضؤ به؛ لأنه لم يبق في معنى المنزل
~~من السماء إذ النار قد غيرته وذكر صاحب المبسوط أن المسكر منه لا يجوز
~~الوضوء به لأنه حرام وإن كان مطبوخا فالصحيح أنه لا يتوضأ به إذ النار قد
~~غيرته حلوا كان أو مشتدا كمطبوخ الباقلاء، وهو اختيار أبي طاهر الدباس قال
~~في المحيط وهو الأصح قال العبد الضعيف وهو أوفق الروايات لأنه بالطبخ كمل
~~امتزاجه وكمال الامتزاج يمنع إطلاق اسم الماء عليه، وقد مر بيانه في موضعه
~~والله سبحانه أعلم.
# (باب التيمم) التيمم في اللغة القصد قال الله تعالى {ولا تيمموا الخبيث}
~~[البقرة: 267] أي لا تقصدوا، وقال الشاعر
# فلا أدري إذا يممت أرضا ... أريد الخير أيهما يليني
# وفي الشرع هو على ما قالوا استعمال جزء من الأرض على أعضاء مخصوصة على
~~قصد التطهير وفيه نظر؛ لأنه لا يشترط أن يستعمل الجزء على الأعضاء حتى يجوز ms0052
~~بالحجر الأملس قال - رحمه الله - (يتيمم لبعده ميلا عن ماء أو لمرض أو برد
~~أو خوف سبع أو عدو أو عطش أو فقد آلة) أي يتيمم الشخص لهذه الأعذار لقوله
~~تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] أي فلم تقدروا
~~وبهذه الأعذار تنتفي القدرة أما لبعده
PageV01P036
# ميلا فلأنه يلحقه الحرج بالذهاب إلى الماء، والحرج
~~مدفوع وقوله لبعده ميلا عن ماء ينفي اشتراط الخروج من المصر، وهو الصحيح
~~لأنه لا يشترط إلا لحوق الحرج وببعده ميلا عن ماء يلحقه الحرج سواء كان في
~~المصر أو خارجه وينفي أيضا اشتراط السفر؛ لأن المعنى يشمل الكل، والميل هو
~~المختار في التقدير وقيل في المسافر إذا كان الماء أمامه يقدر بميلين؛ لأنه
~~بمنزلة ميل في حقه لعدم الإياب وعن محمد أنه مقدر بميلين مطلقا، ومنهم من
~~قدره بعدم سماع الصوت.
# وأقرب الأقوال الميل وهو ثلث فرسخ أربعة آلاف ذراع بذراع محمد بن الفرج
~~بن الشاشي طولها أربعة وعشرون إصبعا وعرض كل إصبع ست حبات من شعير ملصقة
~~ظهرا لبطن، والبريد اثنا عشر ميلا ذكره في الصحاح ولا يعتبر خوف الفوت
~~خلافا لزفر؛ لأن التفريط يأتي من قبله، وأما المرض فمنصوص عليه وسواء خاف
~~ازدياد المرض أو طوله باستعمال الماء أو بالتحرك أو لم يقدر على استعماله
~~بنفسه ولم يجد من يوضئه فإن وجد من يوضئه ففي ظاهر المذهب لا يتيمم لأنه
~~قادر وروي عن أبي حنيفة أنه يتيمم وعندهما لا يتيمم.
# وعلى هذا الخلاف إذا عجز عن التوجه إلى القبلة ووجد من يوجهه أو عجز عن
~~السعي إلى الجمعة أو الحج ووجد من يعينه عليه، وقيل إن وجد بغير أجر لا
~~يتيمم وبأجر يتيمم عند أبي حنيفة قل أو كثر، وعندهما إن وجد بربع لا يتيمم
~~وعند محمد لا يتيمم في المصر إلا أن يكون مقطوع اليدين؛ لأن الظاهر أنه يجد
~~من يعينه، وكذا العجز على شرف الزوال بخلاف مقطوع اليدين، وأما البرد فلأن
~~الاغتسال بالماء البارد قد يفضي إلى التلف أو المرض، ms0053 وقالا لا يجوز في
~~المصر لخوف البرد؛ لأن الغالب وجود الماء المسخن، ووجود ما يستدفأ به وعدمه
~~نادر قلنا لا نسلم ذلك في حق الفقير والغريب والنادر يبيح التيمم كخوف
~~السبع على أن الكلام عند عدم القدرة فيتيمم بالنص فصار كالمسافر أو الخارج
~~من المصر إذ لا فرق بينهما بعد تحقق العجز كسائر الأعذار المبيحة للتيمم،
~~وقوله أو برد يشير إلى أنه يجوز للمحدث أيضا حيث لم يشترط أن يكون جنبا وهو
~~قول بعض المشايخ، والصحيح أنه لا يجوز له التيمم وأما خوف السبع أو العدو
~~فللعجز
PageV01P037
# حقيقة، ويلحق به ما هو مثله كخوف الحية أو النار،
~~وأما الماء المحتاج إليه للعطش فلأنه مشغول بحاجته، والمشغول بالحاجة
~~كالمعدوم وكذا إذا كان معه ثمنه وهو محتاج إليه للزاد يتيمم معه، وكذا
~~الماء الذي يحتاج إليه للعجين لما قلنا وإن كان يحتاج إليه لاتخاذ المرقة
~~لا يتيمم؛ لأن حاجة الطبخ دون حاجة العطش وعطش رفيقه كعطشه، وكذا عطش دوابه
~~وكلبه ولا فرق في ذلك بين أن يخافه للحال أو في ثاني الحال، وأما لفقد
~~الآلة فلتحقق العجز لأنه إذا لم يجد دلوا يستقي به فوجود البئر وعدمها
~~سواء.
# قال - رحمه الله - (مستوعبا وجهه ويديه مع مرفقيه) فقوله مستوعبا صفة 
~~لمصدر محذوف تقديره يتيمم تيمما مستوعبا، ويجوز أن يكون حالا من الضمير
~~الذي في يتيمم فيكون حالا منتظرة، والأول أوجه ثم الاستيعاب شرط في ظاهر
~~الرواية حتى يحرك الرجل خاتمه والمرأة سوارها أو ينزعانهما، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل.
# وقال مالك وأحمد يمسح يديه إلى الرسغين ولنا حديث عمار «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - مسح وجهه ويديه إلى المرفقين»، وذكره في الغاية ولأن الله
~~تعالى أوجب غسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس في الوضوء في صدر الآية، وأسقط
~~منها عضوين في التيمم فبقي العضوان فيه على ما كانا عليه في الوضوء إذ لو
~~اختلفا لبينه ولأنه لم يسقط من وظيفة الوجه شيء فكذا اليدان قال - رحمه
~~الله - (بضربتين) الباء متعلقة ms0054 بيتيمم أي يتيمم بضربتين، وكيفيته أن يضرب
~~بيديه على الأرض يقبل بهما ويدبر ثم يرفعهما وينفضهما ويمسح بهما وجهه بحيث
~~لا يبقى منه شيء، ويمسح الوترة التي بين المنخرين ثم يضرب بيديه على الأرض
~~كذلك ويمسح بهما ذراعيه إلى المرفقين، ولا يجوز المسح بأقل من ثلاث أصابع
~~كمسح الرأس والخفين ويجب تخليل الأصابع إن لم يدخل بينهما غبار، ولا يجب في
~~الصحيح مسح باطن الكف؛ لأن ضربهما على الأرض يكفي، وقال بعض المشايخ يمسح
~~بأربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رءوس الأصابع إلى المرفق، ثم
~~يمسح بكفه اليسرى باطن يده اليمنى إلى الرسغ، ويمر باطن إبهامه اليسرى على
~~ظاهر إبهامه اليمنى ثم يفعل بيده اليسرى كذلك قالوا وهو أحوط.
# ويستحب تسمية الله تعالى في أوله كما في الوضوء قال - رحمه الله - (ولو
~~جنبا أو حائضا) أي يكفيه ضربتان ولو كان المتيمم جنبا أو حائضا لحديث عمار
~~بن ياسر قال «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حاجة فأجنبت فلم
~~أجد الماء فتمرغت في الصعيد كما تتمرغ الدابة ثم أتيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فذكرت ذلك له فقال: إنما يكفيك أن تقول بيديك هكذا» الحديث
~~والحائض والنفساء ملحقتان به قال - رحمه الله - (بطاهر من جنس الأرض وإن لم
~~يكن عليه نقع وبه بلا عجز) الباء في قوله بطاهر متعلق بيتيمم أي يتيمم
~~بطاهر من جنس الأرض كالتراب والحجر والكحل والزرنيخ والنورة والجص والرمل
~~والمغرة والكبريت والياقوت والزبرجد والزمرد والبلخش والفيروزج والمرجان
~~لقوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] أي
PageV01P038
# طاهرا.
# وقوله - عليه السلام - «وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» وكل واحد من الصعيد
~~والأرض يتناول جميع أجزاء الأرض فيكون حجة على من لم ير التيمم بغير
~~التراب، ولو تيمم بالملح الجبلي يجوز في رواية لأنه من جنس الأرض ولا يجوز
~~في أخرى لأنه يذوب، ولو كان مائيا لا يجوز رواية واحدة كما لا يجوز بالماء
~~المتجمد ويجوز بالآجر في ظاهر الرواية وقال في المحيط إذا كان الخزف من طين ms0055
~~خالص يجوز، وإن كان من طين خالطه شيء آخر ليس من جنس الأرض لا يجوز كالزجاج
~~المتخذ من الرمل وشيء آخر ليس من جنس الأرض وفي شرح الجامع الصغير لقاضي
~~خان يجوز بالكيزان والحباب ويجوز بالذهب والفضة والحديد والنحاس وما
~~أشبههما ما دامت على الأرض، ولم يصنع منها شيء وبعد السبك لا يجوز، ثم
~~الفاصل بينهما أن كل شيء يحترق بالنار ويصير رمادا ليس من جنس الأرض، وكذا
~~كل شيء ينطبع ويذوب بالنار، وكل شيء تأكله الأرض ليس من جنسها لقوله تعالى
~~{وإنا لجاعلون ما عليها صعيدا جرزا} [الكهف: 8] قوله وإن لم يكن نقع أي
~~يجوز بجنس الأرض وإن لم يكن عليه غبار والنقع الغبار، وقال محمد لا يجوز
~~إلا إذا كان عليه نقع، وقال أبو يوسف والشافعي لا يجوز إلا بالتراب والحجة
~~عليهم ما تلونا وما روينا، بيان ذلك أن الصعيد اسم لما صعد على وجه الأرض
~~من جنسها قال الله تعالى {صعيدا زلقا} [الكهف: 40] أي حجرا أملس ولا تعلق
~~للشافعي وأبي يوسف بقوله تعالى {طيبا} [البقرة: 168] على أنه أراد به
~~التراب المنبت؛ لأن الطيب اسم مشترك يراد به المنبت ويراد به الحلال ويراد
~~به الطاهر وهو مراد بالإجماع، فلا يكون غيره مرادا إذ المشترك لا عموم له،
~~وكذا الأرض في الحديث اسم لجميع أجزائها فيتناول الجميع كما تناول في حق
~~المسجد؛ لأن الذي جعل مسجدا هو الذي جعل طهورا قوله وبه بلا عجز أي يجوز
~~بالنقع بلا عجز عن الصعيد لأنه تراب رقيق وسواء كان الغبار على ثوبه أو على
~~ظهر حيوان، ولو أصاب وجهه وذراعيه غبار فإن مسحه جاز وإلا فلا، وقال أبو
~~يوسف لا يجوز بالغبار مع القدرة على التراب وعند عدمه له روايتان وروي عنه
~~أنه يتيمم به ويعيد، وقال - رحمه الله - (ناويا) أي يتيمم ناويا وهو حال من
~~الضمير الذي في يتيمم وكيفية النية أن ينوي عبادة مقصودة لا تصح إلا
~~بالطهارة مثل سجدة التلاوة وصلاة الظهر، ولو تيمم لدخول المسجد أو الأذان
~~أو ms0056 الإقامة لا يؤدي به الصلاة؛ لأنها ليست بعبادة مقصودة، وإنما هي اتباع
~~لغيرها وفي التيمم لتلاوة القرآن روايتان وفي الغاية الصحيح أنه لا يجوز
~~ونية الطهارة أو استباحة
PageV01P039
# الصلاة تقوم مقام إرادة الصلاة؛ لأن الطهارة شرعت
~~للصلاة وشرطت لإباحتها فكان نيتها نية إباحة الصلاة، ولا يجب التمييز بين
~~الحدث والجنابة حتى لو تيمم الجنب يريد به الوضوء جاز وذكر الجصاص أنه لا
~~بد من التمييز؛ لأن التيمم لهما يقع على صفة واحدة فيتميز بالنية كصلاة
~~الفرض وليس بصحيح؛ لأن الحاجة إلى النية ليقع طهارة فإذا وقع طهارة جاز له
~~أن يؤدي به ما شاء؛ لأن الشروط يراعى وجودها لا غير ألا ترى أنه لو تيمم
~~للعصر يجوز له أن يؤدي به الظهر بخلاف الصلاة حيث لا تتأدى إلا بالتعيين،
~~وذكر في النوادر لو مسح وجهه وذراعيه يريد به التيمم جازت الصلاة به، ولو
~~قالوا لو تيمم يريد به تعليم الغير لا يجوز وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~يجوز فعلى هاتين الروايتين المعتبر مجرد نية التيمم ولا فرق بينه وبين
~~الوضوء إلا إذا أصابه التراب أو الماء من غير قصد منه فإنه يجوز في الوضوء
~~دون التيمم.
# قال - رحمه الله - (فلغا تيمم كافر لا وضوءه) وقال زفر يجوز تيممه أيضا
~~وهذا بناء على أن النية فرض عندهم ولا نية للكافر فيلغو تيممه وعنده ليس
~~بفرض فتعتبر لزفر - رحمه الله - أنه حلف عن الوضوء فلا يخالفه في وصفه،
~~ولنا أنه مأمور بالتيمم وهو القصد، والقصد هو النية فلا بد منها وهي لا
~~يتحقق من الكافر بخلاف الوضوء فإنه مأمور بغسل الأعضاء وقد وجد ولأن التراب
~~ملوث ومغبر، وإنما يصير مطهرا لضرورة إرادة الصلاة، وذلك بالنية بخلاف
~~الوضوء؛ لأن الماء مطهر بنفسه فاستغنى في وقوعه طهارة عن النية لكن يحتاج
~~إليها في وقوعه قربة وعن أبي يوسف إذا نوى به الإسلام صح ويصلي به إذا
~~أسلم؛ لأن الإسلام رأس العبادات وهو من أهله فصح تيممه له بخلاف ما إذا نوى
~~الصلاة حيث ms0057 لا يجوز تيممه لأنه ليس من أهلها.
# قلنا: إن التيمم إنما جعل طهارة إذا قصد به عبادة لا صحة لها بدونها،
~~والإسلام له صحة بدون الطهارة فلا يصير متيمما بنيته، ولهذا لا يصح تيمم
~~المسلم بنية الصوم قال - رحمه الله - (ولا ينقضه ردة) أي ولا ينقض التيمم
~~ردة، وقال زفر - رحمه الله - تنقضه؛ لأن الكفر ينافيه فيستوي فيه الابتداء
~~والبقاء كالمحرمية في النكاح، وهذا القول من زفر يقتضي أن النية واجبة في
~~التيمم عنده ويجوز أنه تكلم فيه على قول من يرى فيه وجوب النية كما تكلم
~~أبو حنيفة في المزارعة على قولهما، وإن كان هو لا يرى جوازها ولنا أن
~~الباقي صفة كونه طاهرا فاعتراض الكفر عليه لا ينافيه كالوضوء، وحاصله أن
~~البقاء أسهل من الابتداء ودوام النية فيه ليس بشرط بخلاف التيمم من الكافر
~~لأنه ليس بأهل لإنشاء النية والعبادة قال - رحمه الله - (بل ناقض الوضوء
~~وقدرة ماء فضل عن حاجته) أي بل ينقض التيمم ناقض الوضوء والقدرة على الماء،
~~أما الأول فلأنه خلف عن الوضوء فيأخذ حكمه.
# وأما الثاني فالمراد به طهور الحدث السابق عند القدرة على الماء؛ لأن
PageV01P040
# القدرة في الحقيقة غير ناقضة إذ ليست بخروج نجس لا
~~حقيقة ولا حكما، ولكن انتهت طهورية التراب عندها لأنه لم يجعل طهورا إلا
~~إلى وجود الماء فإذا وجده كان محدثا بالحدث السابق، وشرط أن يكون فاضلا عن
~~حاجته لأنه لو لم يفضل عنها فهو مشغول بالحاجة الأصلية وقد تقدم أنه
~~كالمعدوم، وكذا يشترط أن يكون كافيا للوضوء لأنه إذا لم يكن كافيا فوجوده
~~كعدمه فلا ينقض تيممه إذ لا يجب استعماله، ولهذا يجوز التيمم مع وجوده في
~~الابتداء، وقال الشافعي لا يشترط بل يلزمه استعماله ويتيمم للباقي لقوله
~~تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وهو نكرة في سياق النفي فتعم
~~الكافي وغيره فصار كما لو وجد ماء يكفي لإزالة بعض النجاسة أو ثوبا يستر
~~بعض عورته وكما يجمع حالة المخمصة بين الذكية والميتة، ولنا أن الغسل
~~المأمور به ms0058 هو المبيح للصلاة وما لا يبيحها فوجوده وعدمه سواء، ولأنه إذا
~~لم يفد كان الاشتغال به عبثا وتضييعا للماء في موضع عزته، وتضييع المال
~~حرام فصار كما لو وجد المكفر ما يكفي خمسة مساكين أو بعض رقبة فإنه يكفر
~~بالصوم ولا يؤمر بالإطعام ولا بعتق بعض العبد لعدم الفائدة بل أولى؛ لأن
~~هناك يقع تطوعا فيثاب عليه.
# والآية تشهد لنا فإن الله تعالى أمرنا في الوضوء بغسل الأعضاء الثلاثة
~~وفي الغسل من الجنابة بغسل جميع البدن ثم قال {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[النساء: 43] فكان تقديره ماء يستعمل في ذلك، ولأن المطلق ينصرف إلى
~~المتعارف وهو الكافي للوضوء أو الغسل لا القطرة والقطرتان وقوله فتعم
~~الكافي وغيره قلنا لو تناول غير الكافي لما جاز المصير إلى التيمم معه كما
~~لا يجوز مع الماء الكافي، وهذا لأن الله تعالى لم يجز التيمم إلا عند فقد
~~الماء، وهذا واجد للماء على زعمه فكيف يجوز له التيمم وبهذا تبين أنه تعالى
~~أمرنا بإحدى الطهارتين على البدل ولم يأمرنا بالجمع بينهما، ومن جمع بينهما
~~فقد جمع بين الأصل والبدل فصار مخالفا للنص واعتباره بالنجاسة الحقيقية
~~فاسد؛ لأنها تتجزأ والحدث لا يتجزأ ولأن قليلها عفو بخلاف الحدث وكذا ستر
~~العورة ولا فرق عندنا بين أن نرى الماء في الصلاة أو خارجها وقال الشافعي
~~لا ينقض إذا وجده وهو في الصلاة والحجة عليه قوله تعالى {فلم تجدوا ماء}
~~[النساء: 43] وهذا واجد للماء، وقوله - عليه السلام - «فإذا وجدت الماء
~~فأمسه جلدك» أمرنا باستعمال الماء عند وجوده مطلقا فدل على بطلان تيممه،
~~ولأن التراب لم يجعل طهورا إلا عند عدم الماء فيبطل بوجوده ولأنه قدر على
~~الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فبطل حكم البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت
~~في عدتها، ولو كان في النفل فرآه يجب عليه القضاء احتياطا وكذا لا فرق عند
~~أبي حنيفة بين أن يراه قبل أن يقعد قدر التشهد أو بعده، وتأتي مع أخواتها
~~في موضعها إن شاء الله تعالى قال - رحمه الله - (فهي تمنع ms0059 التيمم وترفعه)
~~أي القدرة على الماء تمنع جواز التيمم ابتداء وترفعه بعدما تيمم، وقد مر
~~الوجه وهذا تكرار محض لأنه لما عد الأعذار أنه لا يجوز مع القدرة، ولما قال
~~وقدرة ماء علم أنه ترفعه القدرة ولا يبقى إلا في موضع يجوز ابتداء فلا
~~فائدة لذكره ثانيا، ولا يليق بمثل هذا المختصر.
# قال (وراجي الماء يؤخر الصلاة)
PageV01P041
# أي يستحب له التأخير ليؤديها بأكمل الطهارتين ولا يجب
~~عليه ذلك؛ لأن العدم ثابت حقيقة فلا يزول حكمه بالشك قال - رحمه الله -
~~(وصح قبل الوقت) أي صح التيمم قبل دخول الوقت وقال الشافعي لا يصح لأنه
~~مستغنى عنه فصار كما لو تيمم مع وجود الماء ولأنه طهارة ضرورية فلا يجوز
~~قبل الوقت كطهارة المستحاضة ولأن الله تعالى أوجب الوضوء عند القيام إلى
~~الصلاة مع وجود الماء، وأوجب التيمم عند عدمه، والقيام إلى الصلاة لا يكون
~~إلا بعد دخول الوقت فمن جوزه قبله فقد أثبت التيمم المستثنى عن القاعدة
~~بالقياس، ولنا أن النصوص الواردة في التيمم لم تفصل بين وقت ووقت والمطلق
~~يجري على إطلاقه كما يجري العام على عمومه، ومن قيده بالوقت فقد خالف النص
~~ولأنه بدل الوضوء فجاز قبل الوقت كالوضوء وقوله مستغنى عنه ممنوع فإن
~~الحاجة ماسة إلى تقديمه على الوقت ليشغل أول الوقت بأداء الفريضة أو السنن
~~بخلاف التيمم مع وجود الماء فإن النصوص تنفيه ولا نص فيما نحن فيه ولا نسلم
~~أن المستحاضة لا يجوز وضوءها قبل الوقت بل يجوز عندنا ولئن سلم على قول
~~البعض فالفرق أن طهارة المستحاضة قد وجد ما ينافيها وهو سيلان الدم بخلاف
~~التيمم فإنه لم يوجد له رافع بعده، وهو الحدث أو وجود الماء فيبقى على ما
~~كان فصار كالمسح على الخفين فإنه رخصة وبدل مثله عن الغسل بل التيمم أقوى
~~فإن الشارع وقت المسح بيوم وليلة أو ثلاثة أيام ولياليها وجعل التيمم
~~بالتراب طهورا ولو إلى عشر حجج وقوله: لأن الله تعالى أوجب الوضوء عند
~~القيام إلى الصلاة إلى آخره.
# قلنا: إن ms0060 الله تعالى أوجب التيمم عقيب المجيء من الغائط عند عدم الماء
~~بقوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] والفاء للتعقيب، وأقل أحوال الأمر الجواز
~~عقيبه ولأن معنى قوله {إذا قمتم} [المائدة: 6] أي إذا أردتم القيام وأنتم
~~محدثون فلا ينافي جوازه قبله كما في حق الوضوء قبله قال (ولفرضين) أي وصح
~~التيمم لفرضين وقال الشافعي يصلي به فرضا واحدا، ويصلي النوافل تبعا له وهو
~~لا يرفع الحدث عنده، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الصعيد الطيب وضوء
~~المسلم» الحديث فقد جعله - عليه الصلاة والسلام - وضوءا عند عدم الماء
~~مطلقا فوجب أن يكون حكمه كحكم الوضوء ويدل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» والطهور عندهم هو المطهر لغيره، وهو المثبت
~~للطهارة فوجب القول بارتفاع الحدث إلى وجود الماء ولا متمسك له «بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - لعمرو بن العاص حين صلى بالتيمم عن الجنابة ما حملك
~~على أن صليت بأصحابك وأنت جنب» لاحتمال أنه تيمم مع القدرة على الماء أو ظن
~~- عليه الصلاة والسلام - منه ذلك بل هو الظاهر؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- قالها له على وجه الإنكار ولا ينكر - عليه الصلاة والسلام - التيمم في
~~موضع يجوز، ولما بين له السبب تركه وقال أبو بكر الرازي: لا يرفع الحدث
~~كالمسح على الخفين لا يرفع الحدث عن الرجلين، والأول هو المذهب لقوله تعالى
~~{ولكن يريد ليطهركم} [المائدة: 6] نزلت في التيمم.
# قال (وخوف فوت صلاة جنازة) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة الجنازة لأنها
~~تفوت لا إلى خلف فصار الماء معدوما بالنسبة إليها وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا فجأتك جنازة وأنت على غير وضوء فتيمم» وروي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لقيه رجل فسلم عليه فلم يرد عليه حتى أقبل على جدار فمسح
~~وجهه ويديه ثم رد - عليه السلام - السلام ثم اعتذر إليه فقال إني كرهت أن
~~أذكر الله تعالى إلا على طهر أو قال على طهارة» فدل على أن التيمم لخوف ms0061
~~الفوت جائز إذ تيممه - عليه الصلاة والسلام - لأجل خوف فوت الرد لأنه لو
~~رده بعد التراخي لا يكون ردا له، وهو حجة أيضا على الشافعي في منعه التيمم
~~بغير التراب وفي أنه لا يرفع الحدث؛ لأن حيطان المدينة يومئذ كانت مبنية
~~بالحجارة السود، ثم قيل لا يجوز للولي في رواية الحسن عن أبي حنيفة لأنه
~~ينتظر ولو صلوا له حق الإعادة قال صاحب الهداية هو الصحيح، وفي ظاهر
~~الرواية يجوز للولي أيضا؛ لأن الانتظار فيها مكروه ولو لم ينتظروه جاز له
~~التيمم، قال شمس الأئمة: هو الصحيح ثم كملا فرغ من الصلاة بطل تيممه حتى لو
~~جيء بجنازة أخرى يعيد التيمم لها، وقال أبو يوسف إن لم
PageV01P042
# يوجد بينهما وقت يمكنه الوضوء فله أن يصلي بذلك
~~التيمم.
# قال (أو عيد) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة عيد لما بينا، ثم قال في
~~البدائع الإمام في العيد لا يتيمم في رواية الحسن وفي ظاهر الرواية يجزيه؛
~~لأنه يخاف الفوت بزوال الشمس حتى لو لم يخف لا يجزيه، وإن كان المقتدي بحيث
~~يدرك بعضها مع الإمام لو توضأ لا يتيمم قال - رحمه الله - (ولو بناء) أي
~~ولو كان يبني بناء جاز له التيمم وصورته أنه يشرع مع الإمام في صلاة العيد،
~~ثم يحدث المقتدي أو الإمام جاز له التيمم للبناء عند أبي حنيفة وقالا إن
~~شرع بطهارة الوضوء لا يجوز له التيمم لأنه أمن من الفوات إذ اللاحق يصلي
~~بعد فراغ الإمام وإن شرع بالتيمم جاز له البناء به؛ لأنه لو توضأ يكون
~~واجدا للماء في صلاته فتفسد ولأبي حنيفة إن خوف الفوات باق لأنه يوم زحمة
~~فيعتريه ما يفسد صلاته فتفوت وعن أبي بكر الإسكاف أنه كان يقول هذه المسألة
~~مبنية على مسألة أخرى وهي من أصل أبي حنيفة من أفسد صلاة العيد لا قضاء
~~عليه فتفوت لا إلى بدل وعندهما عليه القضاء فتفوت إلى بدل قيل له من أين
~~هذه الرواية فقال في نوادر الصلاة.
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ms0062 لا اختلاف حجة وبرهان؛ لأن جوابه فيما إذا كان
~~المصلي بعيدا من المصر وكان في زمانه بعيدا من العمران وكان في زمانهما
~~يصلون في المصر ذكره الإسبيجابي، وقالوا إذا كان لا يخاف الزوال ويمكنه أن
~~يدرك شيئا منها مع الإمام لو توضأ لا يتيمم إجماعا؛ لأنه إذا أدرك البعض
~~معه يتم الباقي بعده، وإن كان يخاف زوال الشمس لو اشتغل بالوضوء يباح له
~~التيمم بالإجماع أيضا لتصور الفوات بالفساد بدخول الوقت المكروه، وإن كان
~~لا يدرك شيئا منها مع الإمام ولا يخاف الزوال فهذا موضع الخلاف فعند أبي
~~حنيفة يتيمم وعندهما لا قال: (لا فوت جمعة ووقت) وإعراب فوت بالجر على أنه
~~معطوف على عيد أي إذا خاف فوت الجمعة إلى أن يتوضأ لها، أو خاف خروج الوقت
~~في سائر الأوقات إلى أن يشتغل بالطهارة لا يجوز له التيمم بل يتوضأ؛ لأنها
~~تفوت إلى بدل والفوات إلى بدل كلا فوات.
# قال - رحمه الله - (ولم يعد إن صلى به ونسي الماء في رحله) الواو في قوله
~~ونسي الماء واو الحال وصاحب الحال هو الضمير الذي في صلى أي ولم يعد إن صلى
~~بالتيمم ناسيا الماء وفي رحله حال من الماء أي نسي الماء كائنا في رحله أو
~~مستقرا فيه، وقال أبو يوسف يعيد والخلاف فيما إذا وضعه بنفسه أو وضعه غيره
~~بأمره أو بغير أمره بعلمه فإن كان بغير علمه لا يعيد اتفاقا، ولو ظن أن
~~ماءه قد فني فتيمم وصلى، ثم تبين أنه لم يفن يعيد بالإجماع لأنه قد علم به
~~فكان الواجب عليه الكشف فلا يعذر بترك الكشف وخطأ الظن ولأبي يوسف مدركان
~~أحدهما أن الماء في السفر من أعز الأشياء فلا ينسى لكونه سببا لصيانة النفس
~~فلا يعذر والمدرك الثاني له أن الرحل معد للماء فصار كالعمران فكان الطلب
~~واجبا كما لو صلى في ثوب نجس أو عريانا وفي رحله ثوب طاهر قد نسيه أو صلى
~~مع النجاسة وفي رحله ما يزيلها به، أو كفر بالصوم وفي ملكه ms0063 رقبة قد نسيها
~~أو حكم الحاكم بالقياس ناسيا للنص، وهذا لأن جوازه عند عدم الماء وهو واجد
~~له؛ لأن رحله في يده فصار كما لو كان الماء في ركوة معلقة على رأسه أو قربة
~~على ظهره قد نسيه، ولهما أنه عاجز عن الماء حقيقة إذ لا قدرة له بدون العلم
~~فصار كفاقد الدلو والغالب النسيان في السفر لكثرة الاشتغال والتعب والخوف
~~وكذا الماء الموضوع في الرحل النفاد فيه غالب لقلته بخلاف العمران وليس
~~الرحل في يده حقيقة بخلاف المحمول على ظهره ونحو ذلك، فأما الصلاة في ثوب
~~نجس أو عريانا فقد ذكر الكرخي أنها على الخلاف وهو الأصح ولو كانت على
~~الاتفاق فالفرق بين تلك المسألة وأمثالها وبين مسألة الكتاب أن فرض الستر
~~وإزالة النجاسة فات لا إلى خلف، وهنا فرض الوضوء فات إلى بدل وهو التيمم
~~بعذر والفائت
PageV01P043
# ببدل كلا فائت.
# وأما حكم الحاكم بالقياس مع وجود النص فلأن الشارع لم ينقل الحكم إلى
~~القياس مع وجود النص ألا ترى أنه لا يجوز له أن يحكم بالقياس إذا علم بالنص
~~عند عالم آخر أو غلب على ظنه وإن بعد بخلاف التيمم، ولأن الماء وجد على
~~عدمه دليل وهو أن الغالب في المفاوز عدمه بخلاف النص إذ لا دليل على عدمه،
~~ومسألة الرقبة قيل هي على الاختلاف والصحيح أنها بالإجماع، والفرق بينهما
~~أنه يتمكن من إعتاقها بغير علم بأن يقول مملوكه حر عن كفارته فيكون قادرا
~~ولا يمكنه أن يستعمل الماء بغير علم به فثبت العجز، ولأن الشرط في الرقبة
~~الملك، وقد وجد وفي الماء القدرة على الاستعمال ولم يوجد، ولهذا يستوي في
~~الماء الحر والعبد بخلاف الرقبة، وكذا للحر أن يمتنع من القبول في الرقبة
~~إذا ملك وليس له ذلك في الماء لثبوت القدرة بمجرد العرض، وإن عدم الملك ولو
~~كان الماء معلقا على دابة فلا يخلو إما أن كان سائقا لها أو راكبا فإن كان
~~راكبا وكان الماء في مؤخر الرحل فهو على الخلاف، وإن كان في مقدمه ms0064 يعيد
~~بالاتفاق لأنه بمرأى عينه فلا يعذر، وفي السائق الحكم على العكس؛ لأن مؤخره
~~بين يديه فلا يعذر فيعيد اتفاقا، وإن كان في مقدمه فعلى الخلاف وإن كان
~~قائدا جاز له كيفما كان لأنه لا يعاينه فيعذر، ولو كان على شاطئ النهر فعن
~~أبي يوسف روايتان في الإعادة ذكره في المحيط.
# قال - رحمه الله - (ويطلبه غلوة إن ظن قربه وإلا لا) أي ويطلب الماء إلى
~~غلوة، والغلوة مقدار رمية سهم إن ظن أن بقربه ماء؛ لأن غلبة الظن توجب
~~العمل كاليقين وإن لم يظن فلا يجب عليه الطلب، وقال الشافعي يجب ولا يجوز
~~له التيمم حتى يطلبه لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا} [النساء:
~~43] فهذا يقتضي الطلب لأنه لا يقال لم يجد إلا لمن طلب ولم يصب ولهذا لو
~~قال لوكيله اشتر لي رطبا فإن لم تجد فعنبا لا يجوز له العدول إليه إلا بعد
~~طلب الرطب، ولنا أن الوجود لا يقتضي سابقة الطلب قال الله تعالى {وما وجدنا
~~لأكثرهم من عهد وإن وجدنا أكثرهم لفاسقين} [الأعراف: 102] وقوله تعالى
~~{فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض} [الكهف: 77] ولم يكن منهما طلب الجدار
~~وأمثال ذلك كثيرة، ولأنه باطل بالمريض فإنه يتيمم، والماء عنده فضلا من أن
~~يطلبه، والآية مفسرة بعدم القدرة كقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين} [النساء: 92] {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [البقرة: 196] ولهذا
~~لا يجب عليه طلب الرقبة في الكفارات بل إذا لم يكن في ملكه جاز له العدول
~~إلى الصوم بغير طلب بل له الامتناع من قبولها بعد العرض عليه، ومسألة
~~الوكيل ليست بنظيرة لها بل هي نظيرة من لو كان في المصر أو في موضع يغلب
~~فيه وجود الماء، ولا يلزمنا التحري في القبلة حيث يجب وإن لم يغلب على الظن
~~جهتها؛ لأن جهتها موجودة بيقين، وإنما اشتبه عليه تعيينها ولأن طلب الماء
~~في الأسفار وفي المفاوز مع التيقن بعدم الماء اشتغال بما لا يفيد وهو ليس
~~من الحكمة، ثم إن غلب على ظنه ms0065 أن بقربه دون الميل ماء طلبه؛ لأن غلبة الظن
~~تعمل عمل اليقين في حق وجوب العمل، وإن لم تعمل في حق الاعتقاد وكذا إن وجد
~~أحدا يسأله عن الماء وجب عليه السؤال حتى لو صلى ولم يسأله، وأخبره بالماء
~~بعد ذلك أعاد وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (ويطلبه من رفيقه فإن منعه تيمم) أي يطلب الماء من
~~رفيقه لأنه مبذول فكان الغالب الإعطاء حتى لو علم به خارج الصلاة وصلى
~~بالتيمم قبل الطلب لا يجزيه، وفيها إن غلب على ظنه أنه يعطيه يقطع صلاته
~~وإلا فلا فإن مضى عليها وسأله بعد فراغه فأعطاه أعاد وإلا فلا، ولو أعطاه
~~بعد المنع لم يعد.
# قوله فإن منعه تيمم لتحقق العجز وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لو تيمم قبل
~~الطلب أجزأه ولا يجب الطلب عنده؛ لأن الملك حاجز عن التصرف فيثبت العجز
~~وعندهما لا يجوز لما قلناه، وعن الجصاص أنه
PageV01P044
# لا خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه فمراد أبي حنيفة فيما
~~إذا غلب على ظنه منعه إياه، ومرادهما عند غلبة الظن بعدم المنع قال - رحمه
~~الله - (وإن لم يعطه إلا بثمن مثله وله ثمنه لا يتيمم) لأنه قادر على الماء
~~والمراد بالثمن الفاضل عن حاجته على ما تقدم فإن طلب الزيادة على ثمن المثل
~~لا يلزمه الغبن الفاحش، قال في النوادر: وهو ضعف القيمة في ذلك المكان،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا قدر أن يشتري ماء يساوي درهما بدرهم ونصف لا
~~يتيمم وقيل ما لا يدخل تحت تقويم المقومين.
# قوله: (وإلا تيمم) أي وإن لم يكن له ثمنه تيمم لتحقق العجز قال - رحمه
~~الله - (ولو أكثره مجروحا تيمم) أي ولو كان أكثر أعضاء الوضوء منه مجروحا
~~في الحدث الأصغر أو أكثر جميع بدنه مجروحا في الحدث الأكبر تيمم؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل قال - رحمه الله - (وبعكسه يغسل ) أي إذا كان الصحيح أكثر
~~من المجروح يغسل لما قلنا.
# قال - رحمه الله - (ولا يجمع بينهما) أي بين التيمم والغسل لما فيه من
~~الجمع بين ms0066 البدل والمبدل ولا نظير له في الشرع فيكون الحكم للأكثر بخلاف
~~الجمع بين التيمم وسؤر الحمار؛ لأن الفرض يتأدى بأحدهما لا بهما فجمعنا
~~بينهما لمكان الشك، وإن كان النصف جريحا والنصف صحيحا لا رواية فيه، واختلف
~~فيه المشايخ فمنهم من أوجب التيمم لأنه طهارة كاملة، ومنهم من أوجب غسل
~~الصحيح ومسح الجريح لأنها طهارة حقيقية وحكمية فكان أولى، والأول أشبه ولو
~~كان بأكثر مواضع الوضوء جراحة يخشى إمساس الماء وبأكثر مواضع التيمم جراحة
~~يضره التيمم لا يصلي، وقال أبو يوسف يغسل ما قدر عليه ويصلي ويعيد والله
~~أعلم.
# (باب المسح على الخفين) قال - رحمه الله - (صح) أي صح المسح لما ورد فيه
~~من الأخبار المستفيضة، حتى روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: ما قلت
~~بالمسح حتى وردت فيه آثار أضوأ من الشمس حتى قال من أنكر المسح على الخفين
~~يخاف عليه الكفر وقيل: على قياس قول أبي يوسف يكفر جاحده؛ لأن المشهور عنده
~~بمنزلة المتواتر وعلى قول محمد لا يكفر؛ لأنه بمنزلة الآحاد عنده، ومنهم من
~~قال: جواز المسح ثبت بالكتاب أيضا على قراءة الجر وفيه ضعف؛ لأن المسح إلى
~~الكعبين غير واجب إجماعا، ثم المسح على الخفين رخصة ولو أتى بالعزيمة بعد
PageV01P045
# ما رأى جواز المسح كان أولى؛ لأنه أشق وأورد على هذا
~~في الكافي فقال: فإن قلت: هذه رخصة إسقاط لما عرف في أصول الفقه فينبغي أن
~~لا يثاب بإتيان العزيمة، إذ لا تبقى العزيمة مشروعة إذا كانت الرخصة
~~للإسقاط كما في قصر الصلاة، قلنا العزيمة لم تبق مشروعة ما دام متخففا أيضا
~~والثواب باعتبار النزع والغسل وإذا نزع صارت مشروعة.
# (قال العبد الضعيف) وهذا سهو فإن الغسل مشروع وإن لم ينزع خفيه ولأجل ذلك
~~يبطل مسحه إذا خاض الماء ودخل في الخف حتى انغسل أكثر رجليه ذكره في عامة
~~الكتب ولولا أن الغسل مشروع لما بطل بغسل البعض من غير نزع، وكذا لو تكلف
~~وغسل رجليه من غير نزع الخف أجزأه عن الغسل حتى لا ms0067 يبطل بانقضاء المدة، وفي
~~الجملة أن الرخصة استباحة المحرم مع قيام الحرمة، ودليلها أن يعامل معاملة
~~المباح وهي غير مباحة حقيقة لكنه لا يأثم كالعفو بعد الجناية وهي نوعان:
~~إحداهما حقيقة والأخرى مجاز، فالحقيقة نوعان: أحدهما أخف من الآخر كإجراء
~~كلمة الكفر حالة الإكراه وتناول مال الغير والإفطار في رمضان والجناية على
~~الإحرام، والنوع الثاني من الحقيقة ما يرخص فيه مع قيام السبب كفطر المريض
~~والمسافر، وأما المجاز فنوعان أيضا أحدهما أتم وهو ما وضع عنا من الإصر
~~والأغلال التي كانت في الأمم الماضية، والنوع الثاني من المجاز ما سقط عن
~~العبد بخروج السبب من أن يكون موجبا لحكمه في حقه، وإن كان مشروعا في حق
~~غيره أو في حقه في غير هذه الحالة كقصر صلاة المسافر وسقوط تعيين المبيع في
~~السلم وسقوط غسل الرجل مع الخف وتناول الميتة والخمر حالة الاضطرار هكذا
~~ذكروه وفي جعلهم مسح الخف من هذا القبيل نظر على ما بينا قال - رحمه الله -
~~(ولو امرأة) أي ولو كان الماسح امرأة لاتحاد الخطاب بينهما وهذا؛ لأن
~~الخطاب الوارد في حق أحدهما يكون واردا في حق الآخر ما لم ينص على التخصيص.
# قال - رحمه الله - (لا جنبا) أي لا يجوز للجنب المسح لحديث صفوان بن عسال
~~أنه قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع
~~خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة لكن من غائط أو بول أو نوم»؛ ولأن
~~الرخصة للحرج فيما يتكرر ولا حرج في الجنابة لعدم التكرار وصورة ما يكون
~~جنبا أن يلبس خفيه وهو على وضوء، ثم يجنب وهو في مدة المسح فإنه ينزع خفيه
~~ويغسل رجليه.
# وكذا المسافر إذا أجنب في المدة وليس عنده ماء فتيمم، ثم أحدث ووجد من
~~الماء ما يكفي وضوءه لا يجوز له المسح؛ لأن الجنابة سرت إلى
PageV01P046
# القدمين والتيمم ليس بطهارة كاملة فلا يجوز له المسح
~~إذا لبسهما على طهارته فينزعهما ويغسلهما فإذا نزع وغسل رجليه ولبس خفيه،
~~ثم أحدث بعد ms0068 ذلك وعنده من الماء ما يكفي وضوءه فإنه يتوضأ به ويمسح على
~~خفيه؛ لأن هذا الحدث يمنعه الخف من السراية إلى القدمين لوجوده بعد اللبس
~~على طهارة كاملة، ولو مر بعد ذلك بماء كثير عاد جنبا فإذا دخل عليه وقت
~~صلاة وعنده ما يكفيه لوضوئه لا غير تيمم؛ لأنه جنب ولا يتوضأ به؛ لأنه لا
~~يفيد فإن أحدث بعد ذلك وليس معه من الماء إلا هذا المقدار فإنه يتوضأ به
~~ويغسل رجليه ولا يمسح على خفيه وإن كان في المدة لما ذكرنا أنه عاد جنبا
~~لوجود الماء الكثير فإن أحدث بعد ذلك وليس معه ماء إلا قدر ما يكفي الوضوء
~~توضأ ومسح على خفيه.
# وعلى هذا تجري المسائل قال - رحمه الله - (إن لبسهما على وضوء تام وقت
~~الحدث)؛ لأن الخف شرع مانعا فلا بد من اللبس مع الطهارة، وإلا كان رافعا
~~قوله على وضوء تام احتراز عن وضوء غير مسبغ بأن بقي من أعضائه لمعة لم
~~يصبها الماء فأحدث قبل الاستيعاب لا يجوز له المسح أو هو احتراز من وضوء
~~ناقص بأي شيء كان نقصه كوضوء المستحاضة ومن بمعناها إذا لبسوا الخف، ثم خرج
~~الوقت وكالمتيمم إذا لبس خفيه، ثم وجد الماء فإنهم لا يمسحون لعدم اللبس
~~على وضوء تام؛ لأنه بخروج الوقت يظهر الحدث السابق، وكذا بوجود الماء فلو
~~جاز لكان الخف رافعا ويحترز أيضا من الوضوء بنبيذ التمر ؛ لأنه وضوء ناقص
~~فلا يجوز المسح في رواية ويجوز في أخرى كسؤر الحمار وقوله وقت الحدث أي تام
~~وقت الحدث يشير إلى أنه لا يشترط التمام وقت اللبس بل وقت الحدث حتى لو غسل
~~رجليه ولبس خفيه، ثم أتم الوضوء قبل أن يحدث جاز له المسح عليه لوجود
~~التمام عند الحدث، وكذا لو لبس خفيه محدثا وخاض الماء حتى دخل الماء
~~وانغسلت رجلاه وأتم سائر الأعضاء، ثم أحدث جاز له أيضا لما قلنا، ثم إن
~~قوله وقت الحدث زيادة بلا فائدة؛ لأن قوله إن لبسهما على وضوء تام يغني
~~عنه؛ ms0069 لأن اللبس يطلق على ابتداء اللبس وعلى الدوام عليه ولهذا يحنث بالدوام
~~عليه في يمينه لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فيكون معناه إن وجد لبسهما على
~~وضوء تام سواء كان ذلك اللبس ابتداء أو بالدوام عليه فلا حاجة إلى تلك
~~الزيادة وقال الشافعي لا بد من لبسهما على وضوء تام ابتداء حتى لو غسل إحدى
~~رجليه
PageV01P047
# فأدخلها الخف، ثم غسل الأخرى فأدخلها الخف لا يجوز له
~~أن يمسح حتى ينزع الأولى، ثم يدخلها فيه كما كانت.
# قلنا: هذا اشتغال بما لا يفيد؛ لأن نزعه ثم لبسه من غير أن يلزمه غسل ما
~~تحته ليس فيه حكمة فلا يجوز اشتراطه، ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أدخلتهما وهما طاهرتان» أي أدخلت كل واحدة الخف وهي طاهرة لا أنهما اقترنا
~~في الطهارة والإدخال؛ لأن ذلك غير متصور عادة وهذا كما يقال دخلنا البلد
~~ونحن ركبان يشترط أن يكون كل واحد راكبا عند دخولها ولا يشترط أن يكون
~~جميعهم ركبانا عند دخول كل واحد منهم ولا اقترانهم في الدخول.
# قال - رحمه الله - (يوما وليلة للمقيم وللمسافر ثلاثا) هذا بيان لمدة
~~المسح أي صح المسح يوما وليلة إلى آخره لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن ويوم وليلة للمقيم».
# قال - رحمه الله - (من وقت الحدث) بيان لأول وقت مدة المسح أي يمسح يوما
~~وليلة وثلاثا من وقت الحدث إلى وقت الحدث؛ لأن الخف عهد مانعا فيعتبر من
~~وقت المنع؛ ولأن ما قبله ليس بطهارة المسح وإنما هو طهارة الغسل فلا يعتبر.
# قال - رحمه الله - (على ظاهرهما) بيان لمحل المسح حتى لا يجوز مسح باطنه
~~أو عقبه أو ساقيه أو جوانبه أو كعبه لقول علي - رضي الله عنه - لو كان
~~الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى بالمسح من أعلاه لكن «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع».
# قال - رحمه الله - (مرة) أي يمسح مرة؛ لأنه مسح فلا يسن فيه التكرار
~~بخلاف الغسل وقد مر الفرق في موضعه.
# قال - رحمه ms0070 الله - (بثلاث أصابع) بيان لمقدار آلة المسح حتى لو مسح بأصبع
~~واحدة ثلاث مرات من غير أن يأخذ ماء جديدا لا يجوز، ولو مسح بأصبع واحدة
~~ثلاث مرات وأخذ لكل مرة ماء جديدا جاز لوجود المقصود ولو أصاب موضع المسح
~~ماء أو مطر قدر ثلاث أصابع جاز، وكذا لو مشى في حشيش مبتل بالمطر لما قلنا
~~ولو كان مبتلا بالطل أو أصاب الخف طل قدر الواجب قيل يجوز؛ لأنه ماء وقيل:
~~لا يجوز؛ لأنه نفس دابة في البحر يجذبه الهواء والأول أصح ويعتبر قدر ثلاث
~~أصابع من كل رجل على حدة حتى لو مسح على إحدى رجليه مقدار أصبعين وعلى
~~الأخرى مقدار خمسة أصابع لا يجزيه والمعتبر فيه أصابع اليد؛ لأنها آلة
~~المسح وأكثرها يقوم مقام الكل، وقال الكرخي: يعتبر أصابع الرجل كما في
~~الخرق والأول أصح، ثم الشيخ - رحمه الله تعالى - ذكر قدر الآلة ولم يذكر
~~قدر الممسوح فكأنه استغنى عنه ببيان الآلة لحصول المقصود به إذ هو مقدر
~~بثلاث أصابع فإذا مسح بها فقد حصل الغرض فيكون بيانا لهما جميعا.
# قال - رحمه الله - (يبدأ من رءوس الأصابع إلى الساق) هكذا
PageV01P048
# نقل فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن المسح
~~بدل الغسل فيكون معتبرا به وهذا بيان السنة حتى لو بدأ من الساق إلى
~~الأصابع جاز لحصول المقصود إلا أنه خلاف السنة.
# قال - رحمه الله - (والخرق الكبير يمنعه) أي يمنع المسح؛ لأنه لا يمكن
~~مواظبة المشي معه فصار كاللفافة قال - رحمه الله - (وهو قدر ثلاث أصابع
~~القدم أصغرها) أي الخرق الكبير قدر ثلاث أصابع القدم أصغرها؛ لأن الأصل في
~~القدم هو الأصابع والثلاث أكثرها فيقوم مقام الكل والاعتبار بالأصغر
~~للاحتياط وفي رواية الحسن يعتبر أصابع اليد اعتبارا بالمسح وهو قول الرازي.
# والأول أصح ويعتبر هذا المقدار في كل خف على حدة على ما يأتي وإنما يعتبر
~~الأصغر إذا انكشف موضع غير موضع الأصابع، وأما إذا انكشف الأصابع نفسها
~~يعتبر أن ينكشف الثلاث أيتها كانت ولا يعتبر الأصغر؛ لأن كل ms0071 أصبع أصل
~~بنفسها فلا يعتبر بغيرها حتى لو انكشفت الإبهام مع جارتها وهما قدر ثلاث
~~أصابع من أصغرها يجوز المسح فإن كان مع جارتيها لا يجوز المسح وفي مقطوع
~~الأصابع يعتبر الخرق بأصابع غيره وقيل بأصابع نفسه لو كانت قائمة والخرق
~~المانع هو المنفرج الذي يرى ما تحته من الرجل أو يكون منضما لكن ينفرج عند
~~المشي ويظهر القدم منه عند الوضع بأن كان الخرق عرضا وإن كان طولا يدخل فيه
~~ثلاث أصابع فأكثر ولكن لا يرى شيء من القدم ولا ينفرج عند المشي لصلابته لا
~~يمنع المسح ولو انكشفت الظهارة وفي داخلها بطانة من جلد أو خرقة مخروزة
~~بالخف لا يمنع والخرق فوق الكعب لا يمنع؛ لأنه لا عبرة بلبسه والخرق في
~~الكعب وما تحته هو المعتبر في المنع.
# وقيل لو كان الخرق فوق القدم لا يمنع ما لم يبلغ أكثر القدم؛ لأن موضع
~~الأصابع يعتبر أكثرها فكذا القدم كذا في الغاية قال - رحمه الله - (ويجمع
~~في خف لا فيهما) أي ويجمع الخروق في خف واحد لا في خفين؛ لأن الرجلين عضوان
~~حقيقة فعمل بها أي بالحقيقة ولم يجمع ولهذا لم يجز نقل البلة من إحداهما
~~إلى الأخرى اعتبارا للحقيقة وجعلتا في حكم عضو واحد في منع المسح على
~~إحداهما وغسل الأخرى احترازا عن الجمع بين الأصل وبدله فيما هو كعضو واحد
~~ألا ترى إلى قوله تعالى {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6].
# ومقابلة الجمع بالجمع تقتضي انقسام الآحاد على الآحاد فيتناول رجلا واحدة
~~ولكن لما جعلتا في الحكم كعضو واحد تناولهما الأمر فوجب غسلهما، ثم الخرق
~~الذي يجمع أقله ما يدخل فيه المسلة وما دونه لا يعتبر إلحاقا له بمواضع
~~الخرز قال - رحمه الله - (بخلاف النجاسة والانكشاف) أي بخلاف النجاسة
~~المتفرقة حيث يجمع وإن كانت متفرقة في خفيه أو ثوبه أو بدنه أو مكانه أو في
~~المجموع وبخلاف انكشاف العورة المتفرقة كانكشاف شيء من
PageV01P049
# فرج المرأة وشيء من ظهرها وشيء من بطنها وشيء من
~~فخذها وشيء من ساقها حيث يجمع ms0072 لمنع جواز الصلاة والفرق بين الخف وبينهما أن
~~الخرق في الخف إنما يمنع لكونه مانعا لتتابع المشي فيه به والخرق في أحدهما
~~لا يمنع قطع السفر بالآخر والنجاسة تمنع الجواز لكونه حاملا لها أو مجاورا
~~وهو حامل للكل أو مجاور له، وكذا الانكشاف إنما يمنع لكونه غير ساتر لعورته
~~وهو يوجد في الكل؛ ولأن البدن كله كعضو واحد في الحكم ولهذا يجوز نقل البلة
~~من عضو إلى عضو في الجنابة فجعلناه عضوا واحدا في حق النجاسة والانكشاف
~~احتياطا وهذا بخلاف الخف؛ لأنه شرع رخصة فلا يناسب التضييق، ثم كيفية جمع
~~الخروق في الخف ظاهر وكيفية انكشاف العورة والنجاسة المتفرقين يأتي في باب
~~شروط الصلاة إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وينقضه ناقض الوضوء)؛ لأنه بدل عن الغسل فينقضه ناقض
~~أصله كالتيمم قال - رحمه الله - (ونزع خف)؛ لأن الحدث السابق يسري إلى
~~القدمين لزوال المانع وحكم النزع يثبت بخروج القدم إلى ساق الخف؛ لأن موضع
~~المسح فارق مكانه فكأن قدمه قد ظهرت له وهذا؛ لأن ساق الخف لا عبرة به
~~ولهذا يجوز مسح خف لا ساق له بعد أن كان الكعب مستورا، وكذا يثبت حكم النزع
~~بخروج أكثر القدم إليه في الصحيح؛ لأن للأكثر حكم الكل وعن أبي حنيفة أنه
~~إن خرج العقب أو أكثرها إلى الساق بطل المسح وعن أبي يوسف أنه إن خرج أكثر
~~القدم بطل ، وعن محمد أنه إن بقي في الخف من القدم قدر ما يجوز المسح عليه
~~لا ينتقض، وإلا انتقض وقال بعض المشايخ إن أمكن المشي به لا ينتقض، وإلا
~~انتقض قال - رحمه الله - (ومضي المدة) أي وينقضه مضي المدة للأحاديث التي
~~دلت على التوقيت اعلم أن نزع الخف ومضي المدة غير ناقض في الحقيقة وإنما
~~الناقض الحدث السابق لكن الحدث يظهر عند وجودهما فأضيف النقض إليهما وينقضه
~~أيضا دخول أحد خفيه الماء؛ لأن رجله تصير بذلك مغسولة ويجب غسل رجله الأخرى
~~لامتناع الجمع بينهما وذكر المرغيناني أن غسل أكثر القدم ينقضه أيضا في ms0073
~~الأصح قال - رحمه الله - (إن لم يخف ذهاب رجله من البرد) أي ينقضه مضي
~~المدة إن لم يخف على رجله العطب بالنزع وإن خاف جاز له المسح مطلقا من غير
~~توقيت ذكره في جوامع الفقه؛ والمحيط وهذا؛ لأنه يلحقه به ضرر وهو مدفوع؛
~~ولأنه إذا كان يضره الغسل صار كالجبيرة وهي غير مؤقتة وقد قالوا إذا انقضت
~~مدة المسح وهو في الصلاة ولم يجد ماء فإنه يمضي على صلاته ومن المشايخ
PageV01P050
# من قال تفسد صلاته وهو أشبه لسراية الحدث إلى الرجل؛
~~لأن عدم الماء لا يمنع السراية، ثم يتيمم له ويصلي كما لو بقي من أعضائه
~~لمعة ولم يجد ماء يغسلها به فإنه يتيمم فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وبعدهما غسل رجليه فقط) أي بعد النزع وبعد مضي المدة
~~غسل رجليه فقط وليس عليه إعادة بقية الوضوء إذا كان على وضوء؛ لأن الحدث
~~السابق هو الذي حل بقدميه وقد غسل بعده سائر الأعضاء وبقيت القدمان فقط فلا
~~يجب عليه إلا غسلهما ولا معنى لغسل الأعضاء المغسولة ثانيا؛ لأن الفائت
~~الموالاة وهو ليس بشرط في الوضوء قال - رحمه الله - (وخروج أكثر القدم نزع)
~~وقد تقدم الوجه والخلاف فيه ولا فرق بين خروجه بنفسه وبين الإخراج وفي لفظ
~~المختصر ما يشعر بذلك فإنه جعل الخروج كالنزع.
# قال - رحمه الله - (ولو مسح مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح ثلاثا)
~~وقال الشافعي - رحمه الله - إن سافر بعدما مسح يتم يوما وليلة لا غير؛ لأن
~~المسح عبادة فإذا شرع فيها على حكم الإقامة لم يتغير بالسفر كالصوم إذا شرع
~~فيه، ثم سافر لا يفطر وكالصلاة إذا شرع فيها في سفينة في الإقامة، ثم سارت
~~فصار مسافرا في صلاته فلا يتغير فرضه وما ذاك إلا لاجتماع الحضر والسفر
~~وتغليب حكم الحضر على السفر ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليها»؛ ولأن الغرض من الرخصة التخفيف عن المسافرين
~~وهو بزيادة المدة وفيما ذهب إليه التسوية فلا يجوز كما لو سافر قبل الحدث ms0074
~~أو بعده قبل المسح؛ ولأنه حكم متعلق بالوقت فيعتبر آخره كالصلاة بخلاف ما
~~إذا سافر بعد تمام المدة؛ لأن الحدث سرى إلى القدم والسفر لا يرفعه وقوله
~~كالصوم إلى آخره قلنا الصوم عبادة واحدة ولهذا يفسد كله بفساد جزء منه وكذا
~~الصلاة، وأما المسحات في المدة فكل واحدة منفصلة عما قبلها وعما بعدها
~~ولهذا لا يفسد الكل بفساد مسحة واحدة فامتنع الإلحاق وإنما نظيره الصلوات
~~الخمس أو صوم الشهر لانفصال كل صلاة أو كل يوم عن الآخر.
# قال - رحمه الله - (ولو أقام مسافر بعد يوم وليلة نزع، وإلا يتم يوما
~~وليلة)؛ لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه قال - رحمه الله - (وصح على الموق)
~~أي يجوز المسح على الموق وهو الجرموق.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز؛ لأن الحاجة لا تدعو إليه في الغالب
~~فلا تتعلق به الرخصة
PageV01P051
# ؛ ولأن البدل لا يكون له بدل ولنا حديث بلال قال
~~«رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يمسح على الموقين»؛ ولأنه تبع للخف
~~استعمالا إذ لا يلبس بدون الخف عادة، وكذا تبع له غرضا؛ لأن الغرض من لبسه
~~صيانة الخف عن الخرق والقذر فكان كخف ذي طاقين وهو بدل عن الرجل لا عن
~~الخف.
# وقوله أن الحاجة لا تدعو إليه غير مسلم، ثم من شرط جواز المسح على
~~الجرموق أن لا يحدث قبل لبسه بعد لبس الخف حتى لو لبس الخف على طهارة، ثم
~~أحدث قبل لبس الجرموق، ثم لبسه لا يجوز له أن يمسح عليه سواء لبسه قبل
~~المسح على الخف أو بعده؛ لأن حكم الحدث استقر عليه ولو مسح على الجرموقين،
~~ثم نزعهما مسح على خفيه؛ لأن المسح عليهما ليس مسحا على الخفين لانفصالهما
~~عن الخفين بخلاف المسح على خف ذي طاقين لو نزع أحد طاقيه أو قشر جلد ظاهر
~~الخفين حيث لا يعيد المسح على ما تحته؛ لأن الجميع شيء واحد للاتصال فصار
~~كما لو حلق رأسه بعد المسح ولو نزع أحد جرموقيه بطل مسحهما فيعيد مسح الخف
~~والجرموق الباقي.
# وقال ms0075 زفر يمسح على الخف المنزوع جرموقه وليس عليه في الآخر شيء؛ لأن
~~المسح باق في غير المنزوع ولنا أن طهارة الرجلين لا تتجزأ إذ هما وظيفة
~~واحدة، ولهذا لا يجوز أن يغسل إحداهما ويمسح الأخرى فإذا انتقض في إحداهما
~~انتقض في الأخرى ضرورة عدم التجزي، ثم قيل ينزع الجرموق الباقي؛ لأن نزع 
~~أحدهما كنزعهما لعدم التجزي فصار كنزع أحد الخفين حيث يجب عليه نزع الآخر
~~ولا ينزع في ظاهر الرواية؛ لأنه لو لبس الجرموق فوق الخف الواحد في
~~الابتداء كان له أن يمسح عليه وعلى الخف الآخر فكذا إذا نزع أحدهما في
~~الانتهاء، ولو أدخل يده تحت الجرموقين ومسح على الخفين لا يجوز لوجوب المسح
~~على الجرموقين، ولو كان الجرموق من كرباس لا يجوز المسح عليه؛ لأنه لا يمكن
~~متابعة المشي عليه فصار كاللفافة إلا أن تنفذ البلة إلى الخف قدر الواجب
~~لحصول المقصود.
# قال - رحمه الله - (والجورب المجلد والمنعل والثخين) أي يجوز المسح على
~~الجورب إذا كان منعلا أو مجلدا أو ثخينا، أما إذا كان مجلدا أو منعلا فإنه
~~يمكن مواظبة المشي عليه والرخصة لأجله فصار كالخف والمجلد هو الذي وضع
~~الجلد على أعلاه وأسفله والمنعل هو الذي وضع الجلد على أسفله كالنعل للقدم
~~وقيل يكون إلى الكعب، وأما الثخين فالمذكور قولهما وحده أن يستمسك على
~~الساق من غير ربط وأن لا يرى ما تحته وقال أبو حنيفة لا يجوز المسح عليه؛
~~لأن المأمور به غسل الرجلين وعدل عنه في الخف لما روينا وليس الجورب في
~~معناه؛ لأنه لا يمكن مواظبة المشي عليه ولهما ما روي «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - مسح على الجوربين» وهو مذهب علي بن أبي طالب وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - ويروى رجوع أبي حنيفة إلى قولهما قبل موته بثلاثة أيام وقيل بسبعة
~~أيام وعليه الفتوى وعنه أنه مسح على جوربيه في مرضه، ثم قال لعواده فعلت ما
~~كنت أنهى الناس عنه فاستدلوا به على رجوعه قال.
# - رحمه الله - (لا على عمامة وقلنسوة وبرقع وقفازين) ms0076 أي لا يجوز المسح
~~على هذه الأشياء؛ لأنه ثبت في الخف على خلاف القياس فلا يلحق به غيره؛
~~ولأنه لا حرج في نزع هذه الأشياء عادة فلا يمكن إلحاقها بالخف لعدم
~~الضرورة.
# قال - رحمه الله - (والمسح على الجبيرة وخرقة القرحة) (ونحو ذلك كالغسل
~~لما تحتها) وليس ببدل بخلاف المسح على الخفين ولهذا لا يمسح على الخف في
~~إحدى الرجلين ويغسل الأخرى؛ لأنه يؤدي إلى الجمع بين الأصل والبدل ولو كانت
~~الجبيرة في إحدى رجليه مسح عليها وغسل الأخرى ولا يكون ذلك جمعا بين الأصل
~~والبدل ألا ترى إلى حديث علي - رضي الله عنه - أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«أمره بالمسح على الجبيرة في إحدى يديه» فثبت أن المسح على الجبيرة ما دام
~~العذر قائما أصل لا بدل قال - رحمه الله - (فلا يتوقت) أي لا يتوقت المسح
~~على الجبيرة؛ لأنه كالغسل لما تحتها على ما تقدم والغسل لا يتوقت فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (ويجمع
PageV01P052
# مع الغسل) أي يجمع المسح على الجبيرة مع الغسل وقد
~~تقدم الوجه فيه قال - رحمه الله - (ويجوز وإن شدها بلا وضوء) أي وإن شد
~~الجبيرة بلا وضوء جاز المسح عليها؛ لأن في اعتباره في تلك الحالة حرجا؛
~~ولأن غسل ما تحتها سقط وانتقل إلى الجبيرة بخلاف الخف، ثم اعلم أن المسح
~~على الجبيرة واجب عندهما لا يجوز تركه لحديث علي - رضي الله عنه - أنه قال
~~«كسرت إحدى زندي يوم أحد فأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أمسح
~~على الجبائر» وعند أبي حنيفة ليس بواجب حتى يجوز تركه من غير عذر في رواية
~~وقال في الغاية والصحيح أنه واجب عنده وليس بفرض حتى تجوز صلاته بدونه وقيل
~~لا خلاف بينهم؛ لأنهما إنما قالا بعدم جواز ترك المسح فيمن لا يضره المسح،
~~وإنما قال أبو حنيفة بالجواز فيمن يضره المسح ذكره القدوري، وقال أبو علي
~~النسفي: إنما يجوز المسح على الجبيرة إذا كان المسح على القرحة يضره، وأما
~~إذا قدر على المسح عليها فلا يجوز له ms0077 على الجبيرة كما لو قدر على غسلها وفي
~~المستصفى الخلاف في المجروح وفي المكسور يجب المسح اتفاقا وفي المحيط إذا
~~زادت الجبيرة على رأس الجرح إن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها يضر بالجراحة
~~يمسح على الكل تبعا وإن كان الحل والمسح لا يضر بالجرح لا يجزيه مسح الخرقة
~~بل يغسل ما حول الجراحة ويمسح عليها لا على الخرقة وإن كان يضره المسح ولا
~~يضره الحل يمسح على الخرقة التي على رأس الجرح ويغسل حواليها وتحت الخرقة
~~الزائدة إذ الثابت للضرورة يتقدر بقدرها.
# قال - رحمه الله - (ويمسح على كل العصابة كان تحتها جراحة أو لا) هذا إذا
~~كان يضره نزعها وغسل ما تحتها كالجبيرة ولو دخل تحتها موضع صحيح أجزأه
~~المسح للضرورة؛ لأن العصابة لا تعصب على وجه يأتي على موضع الجراحة فحسب بل
~~يدخل ما حول الجراحة تحت العصابة وسوى بين الجراحة وغيرها مثل الكي والكسر؛
~~لأن الضرورة تشمل الكل وقوله ويمسح على كل العصابة؛ لأن الواجب انتقل
~~إليها، وكذا الجبيرة يمسح على كلها؛ لأن الاستيعاب واجب وذكر الحسن أن
~~المسح على الأكثر كاف؛ لأنه قائم مقام الكل ولو انكسر ظفره فجعل عليه دواء
~~أو علكا فإن كان يضره نزعه مسح عليه وإن ضره المسح تركه وشقوق أعضائه يمر
~~عليها الماء إن قدر، وإلا مسح عليها إن قدر، وإلا تركه وغسل ما حولها قال -
~~رحمه الله -.
# (فإن سقطت عن برء بطل) أي إن سقطت الجبيرة عن برء بطل المسح لزوال العذر
PageV01P053
# قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي وإن لم يكن السقوط عن
~~برء لا يبطل المسح لقيام العذر المبيح للمسح، ثم المسح على الجبيرة يخالف
~~المسح على الخف من وجوه: أحدها: أن الجبيرة لا يشترط شدها على وضوء بخلاف
~~الخف. ثانيها: أن المسح على الجبيرة غير مؤقت بخلاف الخف. ثالثها أن
~~الجبيرة إذا سقطت عن غير برء لا ينتقض المسح بخلاف الخف. رابعها: إذا سقطت
~~عن برء لا يجب عليه إلا غسل ذلك الموضع إذا كان على وضوء بخلاف ms0078 الخف حيث
~~يجب عليه غسل الأخرى. خامسها: أن الجبيرة يستوي فيها الحدث الأكبر والأصغر
~~بخلاف الخف. سادسها: أن الجبيرة يجب استيعابها في المسح في رواية بخلاف
~~الخف فإنه لا يجب استيعابه رواية واحدة.
# قال - رحمه الله - (ولا يفتقر إلى) (النية في مسح الخف والرأس) لأن كل
~~واحد منهما ليس ببدل عن الغسل بدليل أنه يجوز مع القدرة هكذا ذكره القدوري
~~وصاحب البدائع وفيه نظر في مسح الخف وفي جوامع الفقه للعتابي يشترط النية
~~في المسح على الخفين فجعله كالتيمم إذ كل واحد منهما بدل والأول أظهر؛ لأنه
~~طهارة بالماء فلا يفتقر إلى النية كالوضوء؛ ولأنه بعض الوضوء فصار كمسح
~~الرأس والجبيرة والله أعلم.
# (باب الحيض) الحيض في اللغة عبارة عن السيلان يقال حاض السيل والوادي
~~وحاضت الأرنب وحاضت الشجرة إذا سال منها الصمغ الأحمر، وأما في الشرع فقال
~~في المختصر (هو دم ينفضه رحم امرأة سليمة عن داء وصغر ) واحترز بقوله رحم
~~امرأة عن الرعاف والدماء الخارجة من الجراحات ودم المستحاضة فإنها دم عرق
~~لا دم رحم واحترز بقوله سليمة عن داء عن دم النفاس فإن النفساء في حكم
~~المريضة حتى اعتبر تبرعاتها من الثلث واحترز بقوله وصغر عن دم تراه الصغيرة
~~قبل أن تبلغ تسع سنين فإنه ليس بمعتبر في الشرع وفيه نوع إشكال، فإن ما
~~تراه الصغيرة استحاضة وليس بدم رحم ظاهرا فخرج بقوله ينفضه رحم امرأة فلا
~~حاجة إلى ذكره وقيل سيلان دم من موضع مخصوص في وقت مخصوص وقيل هو الذي تصير
~~المرأة بالغة بابتدائه قاله الكرخي، ثم الدماء ثلاثة حيض واستحاضة ونفاس
~~ولكل واحد حكم على ما يأتي.
# قال
PageV01P054
# - رحمه الله - (وأقله ثلاثة أيام) أي وأقل الحيض
~~ثلاثة أيام لحديث واثلة بن الأسقع قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام»، ثم هو في رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة ثلاثة أيام وما يتخللها من الليالي وهو ليلتان وفي ظاهر الرواية
~~ثلاثة أيام وثلاث ليال قال - رحمه الله - (وأكثره ms0079 عشرة) لما روينا وهو حجة
~~على الشافعي في تقدير الأقل بيوم وليلة والأكثر بخمسة عشر يوما وعلى قول
~~أبي يوسف في تقدير الأقل بيومين وأكثر اليوم الثالث وعلى قول مالك بساعة
~~قال - رحمه الله - (وما نقص) من ذلك (أو زاد استحاضة) لحديث أنس بن مالك -
~~رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «الحيض ثلاثة أيام
~~وأربعة وخمسة وستة وسبعة وثمانية وتسعة فإذا جاوزت العشرة فهو استحاضة»؛
~~ولأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به.
# قال - رحمه الله - (وما سوى البياض الخالص حيض) لما روي أن النساء كن
~~يبعثن إلى عائشة - رضي الله عنها - بالدرجة فيها الكرسف فيه الصفرة من دم
~~الحيض فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيض.
# والدرجة بضم الدال وسكون الراء وبالجيم خرقة أو قطنة ونحو ذلك تدخلها
~~المرأة في فرجها لتعرف هل بقي شيء من أثر الحيض أم لا والقصة بفتح القاف
~~وتشديد الصاد المهملة هي الجصة شبهت الرطوبة الصافية بعد الحيض بالجص، ثم
~~قيل معناه أن تخرج الخرقة أو القطنة كأنها قصة لا يخالطها صفرة ولا غيرها
~~من الألوان، وقيل القصة شيء يشبه الخيط الأبيض يخرج من قبل النساء في آخر
~~أيامهن يكون علامة على طهرهن، وقيل: هو ماء أبيض يخرج في آخر الحيض وقال
~~أبو يوسف الكدرة في أول الحيض لا تكون حيضا وفي آخره حيض؛ لأنه لو كان من
~~الرحم لتأخر خروج الكدرة عن الصافي والحجة عليه أثر عائشة - رضي الله عنها
~~- ومثله لا يعرف إلا سماعا وفم الرحم منكوس فتخرج الكدرة أولا كالجرة إذا
~~ثقب أسفلها وجميع ألوان الدم من الحمرة والصفرة والكدرة والخضرة في أيام
~~الحيض حيض وفي المفيد منهم من أنكر الخضرة فقال لعلها أكلت قصيلا استبعادا
~~لها قلنا هي نوع من الكدرة ولعلها أكلت نوعا من البقول، والتربية ويقال لها
~~الترابية حيض في الصحيح وهي ما يكون لونها على لون التراب والترابية حيض
~~وهي الشيء الخفي اليسير من الرطوبة تظهر في الفرج ms0080 الخارج ولا تعدو محلها
~~بعد أن كانت في الفرج الخارج وهذا لأن المرأة لها فرجان داخل وخارج فالداخل
~~بمنزلة الدبر والخارج بمنزلة الأليتين فإذا وضعت الكرسف في الفرج الخارج
~~فابتل الجانب الداخل منه كان حدثا وحيضا ونفاسا وإن لم ينفذ إلى الخارج
~~لوجود الظهور وإن وضعته في الفرج الداخل فابتل منه الجانب الداخل
PageV01P055
# إن كان عاليا على خرق الفرج أو محاذيا له فهو حدث
~~وحيض ونفاس وإن كان متسفلا فلا حتى تنفذ البلة إلى الخارج لعدم الظهور وإن
~~سقط الكرسف فهو حيض ونفاس وحدث لوجود الخروج.
# قال - رحمه الله - (يمنع صلاة وصوما) أي الحيض يمنع صلاة وصوما لإجماع
~~المسلمين على ذلك قال - رحمه الله - (وتقضيه دونها) أي تقضي الصوم دون
~~الصلاة لما روي عن معاذة العدوية قالت سألت عائشة - رضي الله عنها - فقلت
~~ما بال الحائض تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة فقالت أحرورية أنت قلت لست
~~بحرورية ولكني أسأل قالت «كان يصيبنا ذلك فنؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء
~~الصلاة» أخرجاه في الصحيحين وعليه انعقد الإجماع؛ ولأن في قضاء الصلاة حرجا
~~لتكررها في كل يوم وتكرار الحيض في كل شهر بخلاف الصوم حيث يجب في السنة
~~شهرا واحدا والمرأة لا تحيض عادة في الشهر إلا مرة فلا حرج، وكذا في النفاس
~~لا تقضي الصلاة وإن لم يتكرر؛ لأنه ملحق بالحيض لطوله فيلحقها الحرج في
~~قضاء الصلاة دون الصوم.
# قال - رحمه الله - (ودخول مسجد والطواف) أي يمنع الحيض دخول المسجد، وكذا
~~الجنابة تمنع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإني لا أحل المسجد لحائض ولا
~~جنب» وقال الشافعي يجوز للجنب على وجه العبور والمرور دون اللبث لقوله
~~تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43]، ثم قال {ولا جنبا إلا
~~عابري سبيل} [النساء: 43] معناه لا تقربوا مواضع الصلاة إذ ليس في الصلاة
~~عبور سبيل وإنما هو في موضعها وهو المسجد ولنا ما روينا؛ ولأنه لا يجوز له
~~اللبث فيه إجماعا فوجب أن لا يجوز له الدخول فيه كالحائض لعلة أن كل واحد
~~منهما نجس ms0081 حكما ولهذا لا يجوز لهما قراءة القرآن ولا حجة له في الآية؛ لأن
~~أبا إسحاق الزجاج إمام أهل اللغة والنحو قال في معاني القرآن معنى الآية
~~ولا تقربوا الصلاة وأنتم جنب إلا عابري سبيل أي مسافرين.
# وروي عن علي وابن عباس المراد بعابري السبيل المسافرون إذا لم يجدوا
~~الماء يتيممون ويصلون به، وقوله معناه لا تقربوا مواضع الصلاة قلنا هذا
~~مجاز والأصل في الكلام الحقيقة وحذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه إنما
~~يجوز عند عدم اللبس كقوله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهلها لا عند
~~اللبس فلا يجوز أن تقول جاءني زيد وأنت تريد غلام زيد لما قلنا؛ ولأن قوله
~~{لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] لا شك
~~أن المراد بها حقيقة الصلاة لا مواضعها إذ لا منع من قربان مواضع الصلاة في
~~الصحراء إجماعا علموا ما يقولون أو لم يعلموا ، وقوله ولا جنبا عطف عليه أي
~~لا تقربوا الصلاة جنبا فكان المراد بذلك النهي عن قربان الصلاة في حال
~~الجنابة حتى يغتسلوا كما نهاهم عن الصلاة حتى يعلموا ما يقولون، وقوله ليس
~~في الصلاة عبور سبيل وإنما هو في مواضعها وهو المسجد قلنا عبور السبيل هو
~~السفر على ما بينا ففي الصلاة باعتباره عبور سبيل
PageV01P056
# فاندفع الإشكال وقيل إلا بمعنى ولا كقوله تعالى {وما
~~كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] أي ولا خطأ ويمنع الحيض
~~أيضا الطواف، وكذا الجنابة؛ لأن الطواف في المسجد صلاة هكذا عللوا فيه وقال
~~في الغاية ولو لم يكن ثم والعياذ بالله مسجد يحرم عليهما الطواف ولهذا وجب
~~عليهما الجابر لدخول النقص في الطواف لا لدخولهما المسجد.
# قال - رحمه الله - (وقربان ما تحت الإزار) أي ويمنع الحيض قربان زوجها ما
~~تحت إزارها لقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] وتحرم
~~المباشرة ما بين السرة والركبة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يجوز له
~~الاستمتاع منها بما دون الفرج لقوله تعالى {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى
~~فاعتزلوا النساء ms0082 في المحيض} [البقرة: 222] والمحيض هو موضع الحيض وهو الفرج
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «اصنعوا ما شئتم إلا الجماع» ولنا قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «للذي سأله عما يحل له من امرأته وهي حائض، لك ما
~~فوق الإزار» وقوله - عليه الصلاة والسلام - لعائشة «شدي عليك إزارك» إذ لو
~~كان الممنوع موضع الدم لا غير لم يكن لشد الإزار معنى فإن وطئها في الحيض
~~يستحب أن يتصدق بدينار أو نصف دينار ولا يجب ذلك، وقيل إن كان في أول الحيض
~~يستحب له أن يتصدق بدينار وإن كان في آخره فبنصف دينار ويستغفر الله تعالى
~~ولا يعود، وقيل إن كان الدم أسود يتصدق بدينار وإن كان أصفر فبنصف دينار
~~وكل ذلك ورد في الحديث.
# قال - رحمه الله - (وقراءة القرآن) أي يمنع الحيض قراءة القرآن، وكذا
~~الجنابة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من
~~القرآن» ولا فرق بين الآية وما دونها في رواية الكرخي وفي رواية الطحاوي
~~يباح لهما قراءة ما دون الآية ويكره لهما قراءة التوراة والإنجيل والزبور؛
~~لأن الكل كلام الله تعالى إلا ما بدل منها هذا إذا قرأه على قصد التلاوة،
~~وأما إذا قرأه على قصد الذكر والثناء نحو {بسم الله الرحمن الرحيم}
~~[الفاتحة: 1] أو {الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] أو علم القرآن حرفا
~~حرفا فلا بأس به بالاتفاق لأجل العذر ذكره في المحيط ولا تكره قراءة القنوت
~~في ظاهر الرواية وكرهها محمد لشبهه القرآن؛ لأن أبيا كتبه في مصحفه.
# قال - رحمه الله - (ومسه إلا بغلافه) أي مس القرآن يمنعه الحيض أيضا
~~لقوله تعالى {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يمس المصحف إلا طاهر» قال - رحمه الله - (ومنع الحدث المس أي
~~مس القرآن لما تقدم قال) (ومنعهما الجنابة والنفاس) أي منع من القراءة
~~والمس الجنابة والنفاس لما بينا والنفاس في جميع ما ذكر من الأحكام كالحيض
~~وغلافه ما يكون منفصلا عنه دون ما يكون متصلا به في الصحيح وقيل لا يكره مس
~~الجلد المتصل ms0083 به ومس حواشي المصحف والبياض الذي لا كتابة عليه.
# والصحيح منعه؛ لأنه تبع للمصحف ويكره مس الدرهم واللوح إذا
PageV01P057
# كان فيهما كتابة شيء من القرآن ويكره لهم أن يكتبوا
~~كتابا فيه آية من القرآن؛ لأنه يكتب بالقلم وهو في يده كذا في فتاوى أهل
~~سمرقند وذكر أبو الليث أنه لا يكتبه وإن كانت الصحيفة على الأرض وإن كان ما
~~دون الآية، وذكر القدوري أنه لا بأس به إذا كانت الصحيفة على الأرض وقيل هو
~~قول أبي يوسف ويكره لهم مس كتب التفسير والفقه والسنن؛ لأنها لا تخلو عن
~~آيات من القرآن ولا بأس بمسها بالكم ولا يجوز لهم مس المصحف بالثياب التي
~~يلبسونها؛ لأنها بمنزلة البدن ولهذا لو حلف لا يجلس على الأرض فجلس عليها
~~وثيابه حائلة بينه وبينها وهو لابسها يحنث، ولو قام في الصلاة على النجاسة
~~وفي رجليه نعلان أو جوربان لا تصح صلاته بخلاف المنفصل عنه وقيل لا بأس به
~~لعدم المباشرة باليد وكره بعض أصحابنا دفع المصحف واللوح الذي كتب فيه
~~القرآن إلى الصبيان ولم ير بعضهم به بأسا وهو الصحيح؛ لأن في تكليفهم
~~بالوضوء حرجا بهم وفي تأخيرهم إلى البلوغ تقليل حفظ القرآن فيرخص للضرورة
~~ولو كان رقية في غلاف متجاف عنه لم يكره دخول الخلاء به والاحتراز عن مثله
~~أفضل ويكره كتابة القرآن وأسماء الله تعالى على ما يفرش لما فيه من ترك
~~التعظيم، وكذا على المحاريب والجدران لما يخاف من سقوط الكتابة، وكذا على
~~الدراهم والدنانير ويكره قراءة القرآن في المخرج والمغتسل والحمام وعند
~~محمد لا بأس بها في الحمام؛ لأن الماء المستعمل طاهر عنده.
# قال - رحمه الله - (وتوطأ بلا غسل بتصرم لأكثره) لقوله تعالى {ولا
~~تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] بتخفيف الطاء جعل الطهر غاية للحرمة وما
~~بعد الغاية يخالف ما قبلها؛ ولأن الحيض لا يزيد على العشرة فيحكم بطهارتها
~~لمضي العشرة انقطع الدم أو لم ينقطع قال - رحمه الله - (ولأقله لا حتى
~~تغتسل أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة) أي إذا انقطع ms0084 الدم لأقل من العشرة لا
~~توطأ حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة كاملة؛ لأن الدم يدر تارة وينقطع
~~أخرى فلا يترجح جانب الانقطاع إلا إذا أحدثت شيئا من أحكام الطهارات وذلك
~~بالاغتسال لجواز قراءة القرآن به أو مضي الوقت لوجوب الصلاة في ذمتها وهما
~~من أحكامهن.
# وقال الشافعي لا يجوز وطؤها حتى تغتسل في الحالين لقوله تعالى
PageV01P058
# {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] بالتشديد أي
~~يغتسلن ولنا قوله تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] وهذا
~~يقتضي قيام الحيض بهن فصار المنهي عنه وطء الحائض وهذه ليست بحائض؛ ولأن
~~الاغتسال إنما صار غاية للحرمة لحل أداء الصلاة بعده وأنه من أحكام
~~الطاهرات وهذا المعنى موجود فيما إذا مضى وقت الصلاة لوجوبها في الذمة
~~فيثبت الحكم فيه دلالة؛ ولأنها لما حل لها الصلاة عندهم بلا اغتسال ولا
~~تيمم عند فقد الماء والتراب النظيف فلأن يجوز الوطء أولى ولا حجة له فيما
~~تلى؛ لأنها قرئت بالتخفيف وهذا يقتضي انقطاع الدم لا غير، فتكون قراءة
~~التشديد محمولة على ما إذا انقطع لأقل من عشرة والتخفيف على ما إذا انقطع
~~لعشرة توفيقا بين القراءتين وقوله أدنى وقت صلاة وهو ما إذا أدركت من الوقت
~~بقدر أن تقدر على الاغتسال والتحريمة؛ لأن زمان الاغتسال هو زمان الحيض فلا
~~تجب الصلاة في ذمتها ما لم تدرك قدر ذلك من الوقت ولهذا لو طهرت قبيل الصبح
~~بأقل من ذلك لا يجزيها صوم ذلك اليوم ولا يجب عليها صلاة العشاء فكأنها
~~أصبحت وهي حائض ويجب عليها الإمساك تشبها والنصرانية
PageV01P059
# يحل وطؤها بنفس الانقطاع قبيل العشرة؛ لأنه لا ينتظر
~~في حقها أمارة زائدة ولا يتغير بإسلامها بعده؛ لأنا حكمنا بخروجها من الحيض
~~ولو انقطع الحيض دون عادتها فوق الثلاث لا يقربها وإن اغتسلت حتى تمضي
~~عادتها؛ لأن العود في العادة غالب وتصلي وتصوم للاحتياط.
# قال - رحمه الله - (والطهر بين الدمين في المدة حيض ونفاس) معناه أن
~~الطهر المتخلل بين الدمين والدمان في مدة الحيض يكون حيضا ولو خرج أحد
~~الدمين ms0085 عن مدة الحيض بأن رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما مثلا لا يكون
~~حيضا؛ لأن الدم الأخير لم يوجد في مدة الحيض ووجهه أن استيعاب الدم مدة
~~الحيض ليس بشرط إجماعا فيعتبر أوله وآخره كالنصاب في باب الزكاة، ولا يبتدأ
~~الحيض بالطهر على هذه الرواية ولا يختم به وهي رواية محمد عن أبي حنيفة،
~~وكذا
### | النفاس 
# على هذا الاعتبار وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن الطهر المتخلل بين
~~الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لم يفصل؛ لأنه طهر فاسد فصار بمنزلة
~~الدم.
# وكثير من المتأخرين أفتوا بهذه الرواية؛ لأنها أسهل على المفتي والمستفتي
~~ومن أصله أن الحيض يبتدأ بالطهر
PageV01P060
# ويختم به بشرط إحاطة الدم من الجانبين حتى إذا لم يكن
~~قبله دم لا يبتدأ بالطهر، وكذا إذا لم يكن بعده دم لا يختم بالطهر كما إذا
~~رأت قبل عادتها يوما دما وعشرة طهرا ويوما دما فالعشرة التي لم تر فيه الدم
~~حيض إن كان عادتها هي العشرة وإن كانت أقل ردت إلى أيامها، وقال محمد إن
~~الطهر المتخلل إن نقص عن ثلاثة أيام ولو بساعة لا يفصل؛ لأن ما دون الثلاث
~~من الدم لا حكم له فكذا الطهر وإن كان ثلاثة فصاعدا وكان مثل الدمين أو أقل
~~فكذلك؛ لأن الدم في موضعه فكان أولى بالاعتبار وإن كان أكثر من الدمين فصل،
~~ثم ينظر إن كان في أحد الجانبين ما يمكن أن يجعل حيضا فهو حيض والآخر
~~استحاضة وإن لم يمكن فالكل استحاضة ولا يتصور أن يكون في الجانبين ما يمكن
~~جعله حيضا؛ لأنه يصير الطهر أقل من الدمين إلا إذا زاد على العشرة فحينئذ
~~يمكن فيجعل الأول حيضا لسبقه دون الثاني.
# ومن أصله أن لا يبتدأ الحيض بالطهر ولا يختم به وفي المبسوط اختلف
~~المشايخ على قوله فيما إذا اجتمع طهران معتبران وصار أحدهما حيضا لاستواء
~~الدم بطرفيه حتى صار كالدم المتوالي هل يتعدى حكمه إلى الطهر الأخير حتى
~~يصير الكل حيضا أو لا يتعدى؟ قال ms0086 أبو زيد الكبير يتعدى وقال أبو سهل لا
~~يتعدى.
# قال في المحيط وهو الأصح مثاله رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما
~~وثلاثة طهرا ويوما دما فعلى الأول الكل حيض؛ لأن في الثلاثة الأول الدم في
~~طرفيه استوى بالطهر فيجعل كالدم المستمر فكأنها رأت ستة دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما، وعلى الثاني وهو قول أبي سهل الغزالي الستة الأولى حيض؛ لأنه
~~تخلل العشرة طهران كل واحد منهما ثلاثة أيام فإذا لم يميز أحدهما عن الآخر
~~كان الطهر غالبا فلا يمكن جعله حيضا، وعلى هذا لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا
~~ويومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما فعلى الأول العشرة كلها حيض وعلى الثاني
~~الستة الأولى حيض، ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا
~~ويومين.
PageV01P061
# دما فعلى قول أبي زيد العشرة كلها حيض وعلى قول أبي
~~سهل الستة الأخيرة حيض لما قلنا.
# وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة أنه يعتبر أن يكون الدم في العشرة ثلاثة
~~أيام وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام وعند
~~الحسن بن زياد الطهر المتخلل بين دمين إذا نقص عن ثلاثة أيام لم يفصل كقول
~~محمد وإن كان ثلاثة فصل كيفما كان، ثم ينظر فإن أمكن أن يجعل الدم في أحد
~~الجانبين حيضا وهو حيض والآخر استحاضة وإن لم يمكن فالكل استحاضة فإن أمكن
~~الجانبان فالأول حيض لسبقه والثاني استحاضة.
# {فروع على هذه الأصول} امرأة رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ويومين
~~طهرا ويوما دما فعند أبي يوسف العشرة كلها حيض إن كان عادتها عشرة أو كانت
~~مبتدأة؛ لأن الحيض يختم بالطهر عنده وعند محمد الأربعة من آخرها حيض؛ لأنه
~~تعذر جعل العشرة حيضا؛ لأنه يقع ختم العشرة بالطهر وتعذر جعل ما قبل الطهر
~~الثاني حيضا؛ لأن الغلبة فيه للطهر فطرحنا الدم الأول والطهر الأول يبقى
~~بعده يوم دم ويومان طهر ويوم دم والطهر أقل من ثلاثة فجعلنا الأربعة حيضا،
~~وكذلك عند الحسن بن زياد وعند ms0087 زفر الثمانية حيض؛ لأن عنده يشترط أن يكون
~~الدم ثلاثة في العشرة ولا يختم بالطهر وقد وجد أربعة أيام دما وفي رواية
~~محمد عن أبي حنيفة وهي التي ذكرها في المختصر كذلك لخروج الدم الثاني عن
~~العشرة.
# قال - رحمه الله - (وأقل الطهر خمسة عشر يوما) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - أقل الحيض ثلاثة وأكثره عشرة وأقل ما بين الحيضتين خمسة عشر
~~يوما، هكذا ذكره في الغاية وقد أجمعت الصحابة عليه؛ ولأنه مدة اللزوم فصار
~~كمدة الإقامة.
# قال - رحمه الله - (ولا حد لأكثره) لأنه قد يمتد إلى سنة وسنتين وقد لا
~~يرى الحيض أصلا فلا يمكن تقديره قال - رحمه الله - (إلا عند نصب العادة في
~~زمان الاستمرار) أي لا حد لأكثر الطهر إلا إذا استمر بها الدم واحتيج إلى
~~نصب العادة فيقدر طهرها، وذلك كالمبتدأة إذا استمر بها الدم على ما يجيء
~~بيانه وكصاحبة العادة إذا استمر دمها وقد نسيت عدد أيام حيضها أولها وآخرها
~~ودورها في كل شهر فإنها تتحرى وتمضي على أكبر رأيها وإن لم يكن لها رأي وهي
~~المحيرة وتسمى المضللة لا يحكم لها بشيء من الطهر أو الحيض على التعيين بل
PageV01P062
# تأخذ بالأحوط في حق الأحكام وهل يقدر طهرها في حق
~~انقضاء العدة اختلفوا فيه فقال بعضهم لا يقدر بشيء ولا تنقضي عدتها منهم
~~أبو عصمة والقاضي أبو حازم؛ لأن نصب المقادير بالتوقيف ولم يوجد ولهذا لم
~~يقدر في حق الصوم والصلاة بل عليها أن تصوم وتغتسل لكل صلاة وعامة المشايخ
~~قدروه للضرورة والبلوى العظيمة، ثم اختلفوا في مقداره فقال محمد بن إبراهيم
~~الميداني يقدر بستة أشهر إلا ساعة؛ لأن الطهر بين الدمين أقل من أدنى مدة
~~الحمل عادة فنقصناه من ذلك ساعة فإذا طلقت تنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا إلا
~~ثلاث ساعات لجواز أن يكون طلقها في أول الطهر فيحتاج إلى ثلاث حيض بشهر
~~وإلى ثلاثة أطهار بثمانية عشر شهرا إلا ثلاث ساعات وهو قول جماعة من علماء
~~بخارى.
# (قال الراجي عفو ربه) ينبغي أن يزيدوا على ms0088 ذلك؛ لأنه يجوز أنه طلقها في
~~أول حيضها فلا يعتد بتلك الحيضة فتحتاج إلى ثلاث حيض سواها وثلاثة أطهار،
~~وذكر محمد بن سماعة عن محمد بن الحسن أنه مقدر بشهرين وهو اختيار أبي سهل
~~الغزالي؛ لأن المرأة قد لا ترى الحيض في كل شهر؛ ولأن العادة من العود فلا
~~بد من تكرر الشهر وقال محمد بن مقاتل الرازي وأبو علي الدقاق يقدر طهرها
~~بسبعة وخمسين يوما؛ لأنه إذا زاد على ذلك لم يبق من الشهرين ما يمكن أن
~~يجعل حيضا، وقال الزعفراني يقدر بسبعة وعشرين يوما؛ لأن الشهر في الغالب
~~يشتمل على الحيض والطهر وأقل الحيض ثلاثة أيام فبقي الطهر سبعة وعشرين يوما
~~هذا في حق العدة، وأما في حق سائر الأحكام فلم يقدروا الطهر بشيء بالاتفاق
~~بل تجتنب أبدا ما تجتنبه الحائض من قراءة القرآن ومسه ودخول المسجد ونحو
~~ذلك ولا يأتيها زوجها وتغتسل لكل صلاة فتصلي به الفرض والوتر وتقرأ فيهما
~~قدر ما تجوز به الصلاة ولا تزيد وقيل تقرأ الفاتحة والسورة؛ لأنهما واجبتان
~~وإن حجت تطوف طواف الزيارة؛ لأنه ركن، ثم تعيده بعد عشرة أيام وتطوف للصدر؛
~~لأنه واجب وتصوم شهر رمضان لاحتمال أنها طاهرة، ثم تقضي خمسة وعشرين يوما
~~لاحتمال أنها حاضت في رمضان خمسة عشر يوما عشرة في أوله وخمسة في آخره أو
~~بالعكس ولا يتصور حيضها في شهر واحد أكثر من ذلك، ثم يحتمل أيضا أنها حاضت
~~في القضاء عشرة فيسلم لها خمسة عشر بيقين وإن علمت دور حيضها في كل شهر مرة
~~ولم تعرف عدده ولا ابتداءه ولا انتهاءه أو علمت الابتداء دون الانتهاء أو
~~بالعكس أو ضلت أيامها في ضعفها
PageV01P063
# أو أقل من الضعف أو أكثر منه فمذكور في الكتب المطولة
~~ولا يحتمله هذا المختصر.
# قال - رحمه الله - (ولو زاد الدم على أكثر الحيض والنفاس) (فما زاد على
~~عادتها استحاضة) لما ورد فيه من الأحاديث بأن تدع الصلاة أيام أقرائها
~~وتصلي في غيرها، فعلم أن الزائد على أيام أقرائها استحاضة؛ ولأنا تيقنا ms0089 بأن
~~عادتها حيض وما فوق العشرة استحاضة وشككنا فيما بين ذلك فألحقناه بما فوق
~~العشرة؛ لأنه يجانسه من حيث إن كل واحد منهما مخالف للمعهود فكان إلحاقه به
~~أولى إذ الأصل الجري على وفاق العادة، ثم قيل إذا مضت عادتها تصلي وتصوم
~~لاحتمال أن يجاوز العشرة فيكون دم استحاضة وقيل تترك؛ لأن الأصل هو الصحة
~~ودم الحيض دم صحة ودم الاستحاضة دم علة وعلى هذا إذا رأت الدم ابتداء قيل
~~لا تترك الصلاة والصوم؛ لأنه يحتمل أن يكون دم استحاضة بالنقصان عن ثلاثة
~~أيام وقيل تترك لما قلنا وهو الصحيح، ثم العادة لا تثبت إلا بمرتين عند أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف تثبت بمرة واحدة قال - رحمه الله - (ولو مبتدأة
~~فحيضها عشرة ونفاسها أربعون) أي ولو كانت المستحاضة مبتدأة بأن ابتدأت مع
~~البلوغ مستحاضة أو مع الولد الأول فحيضها أكثر الحيض ونفاسها أكثر النفاس؛
~~لأن الأصل الصحة فلا يحكم بالعارض إلا بيقين.
# قال - رحمه الله - (وتتوضأ المستحاضة ومن به سلس البول أو استطلاق بطن أو
~~انفلات ريح أو رعاف دائم أو جرح لا يرقأ لوقت كل فرض) وقال الشافعي تتوضأ
~~لكل فريضة لقوله - عليه الصلاة والسلام - لفاطمة بنت أبي حبيش ييي «توضئي
~~لكل صلاة»؛ ولأن القياس أن لا يجوز به فرض واحد فترك للضرورة فبقي ما عداه
~~على أصل القياس ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «المستحاضة تتوضأ لوقت
~~كل صلاة» وهو المراد بالأول؛ لأن اللام تستعار للوقت يقال آتيك لصلاة الظهر
~~أي لوقتها قال الله تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] أي لوقت
~~دلوكها وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن للصلاة أولا وآخرا» أي لوقتها،
~~وكذا الصلاة تذكر ويراد بها الوقت قال - عليه الصلاة والسلام - «أينما
~~أدركتني الصلاة» أي وقتها فكان الأخذ بما روينا أولى؛ لأنه محكم وما رواه
~~الشافعي محتمل فحملناه على المحكم؛ ولأنه متروك الظاهر في حق النفل إجماعا
~~حيث لم يجب الوضوء لكل صلاة منه فلا يجوز الاحتجاج به؛ ولأن التقدير بوقت
~~الصلاة تقدير بقدر الضرورة معنى ms0090 إذ الوقت قائم مقام الأداء لكونه محله وله
~~شغل كله بالأداء عزيمة وشغل البعض رخصة فكأنه شغل كله به فكان التقدير به
~~تقديرا بالصلاة معنى وهو معلوم لا يتفاوت والأداء غير معلوم؛ لأن منهم من
~~يختار الأداء في أول الوقت ومنهم من يختاره في آخره ومنهم من يختاره
PageV01P064
# في وسطه ومنهم من يطول فكان التقدير بالمعلوم أولى
~~قال - رحمه الله - (ويصلون به فرضا ونفلا) أي يصلون بذلك الوضوء ما شاءوا
~~من الفرائض والنوافل، وقال الشافعي ليس لهم أن يصلوا به إلا فرضا واحدا
~~ولهم أن يصلوا من النفل ما شاءوا؛ لأنه تبع للفرض وقد بينا الوجه من
~~الجانبين قال - رحمه الله - (ويبطل بخروجه فقط) أي يبطل وضوءهم بخروج الوقت
~~فقط وهو قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال زفر يبطل بالدخول فقط، وقال أبو يوسف: يبطل بكل واحد منهما لزفر إن
~~اعتبار الطهارة مع المنافي للحاجة إلى الأداء ولا حاجة قبل الوقت فلا يعتبر
~~ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على الوقت فلا تعتبر قبله ولا بعده ولهما أن
~~الوقت أقيم مقام الأداء شرعا فلا بد من تقديم الطهارة عليه كما لا بد من
~~تقديم الطهارة على الأداء حقيقة؛ ولأن الشارع أجاز إشغال الوقت كله بالأداء
~~ولا يمكن ذلك إلا بتقديم الطهارة؛ ولأن دخول الوقت دليل ثبوت الحاجة وخروجه
~~دليل زوالها فإضافة الانتقاض إلى دليل زوال الحاجة أولى من إضافته إلى دليل
~~ثبوتها.
# وقال أبو بكر الرازي لا خلاف بين أصحابنا أن طهارة المستحاضة تنتقض بخروج
~~الوقت فعلى هذا قول زفر مستقيم، وإلا فلا فائدة لتخصيصه بالدخول مع انتفاء
~~الحاجة بالخروج أيضا وثمرة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما إذا توضئوا بعد
~~طلوع الشمس لهم أن يصلوا به الظهر عندهما وعند أبي يوسف ليس لهم ذلك
~~والثاني إذا توضئوا قبل طلوع الشمس انتقضت طهارتهم بطلوع الشمس عندهم وعند
~~زفر لا تنتقض ولو توضئوا لصلاة العيد قيل ليس لهم أن يؤدوا به الظهر؛ لأنه
~~خرج وقت صلاة العيد والصحيح أنه يجوز لهم ذلك؛ لأنها ليست ms0091 بفرض فصار كما لو
~~توضئوا لصلاة الضحى ولو توضئوا في وقت الظهر للعصر يصلون به العصر في
~~رواية؛ لأن طهارتهم للعصر في وقت الظهر كطهارتهم للظهر قبل الزوال والأصح
~~أنه لا يجوز لهم ذلك؛ لأن هذه طهارة وقعت للظهر حتى لو ظهر فساد الظهر جاز
~~لهم أن يؤدوا بها صلاة الظهر فلا يبقى بعد خروجه، ثم اعلم أن مشايخنا -
~~رحمهم الله - أضافوا انتقاض الطهارة إلى خروج الوقت أو دخوله ليسهل على
~~المتعلمين، وإلا فلا تأثير للخروج والدخول في الانتقاض حقيقة وإنما يظهر
~~الحدث السابق عنده.
# ولهذا لا يجوز لهم أن يمسحوا على الخفين بعدما خرج الوقت، وكذا لا يجوز
~~لهم البناء إذا خرج الوقت وهم في الصلاة؛ لأن جوازهما عرف نصا في الحدث
~~الطارئ لا في الحدث السابق وبخروج الوقت يظهر الحدث السابق وهذا لما عرف من
~~أن الوضوء إنما يرفع ما قبله من الحدث ولا يرفع ما بعده فلم يوجد له رافع
~~قال - رحمه الله - (وهذا إذا لم يمض عليه وقت فرض إلا وذلك الحدث يوجد
~~فيه).
# وهذا حد المستحاضة ومن في معناها أي وحكم المستحاضة يثبت إذا لم يمض
~~عليها وقت صلاة إلا والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه ولكن هذا شرط بقاء
~~الاستحاضة بعدما ثبت حكم الاستحاضة للمستحاضة، وأما شرط ثبوته ابتداء فأن
~~يستوعب استمرار العذر وقت الصلاة كاملا كالانقطاع لا يثبت ما لم يستوعب
~~الوقت كله وفي الكافي لحافظ الدين إنما يصير
PageV01P065
# صاحب عذر إذا لم يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ ويصلي
~~فيه خاليا عن الحدث.
# والأول ذكره في الغاية وعزاه إلى الذخيرة والفتاوى المرغينانية والواقعات
~~والحاوي وجامع الخلاطي وخير مطلوب والمنافع والحواشي فهذه عامة كتب الحنفية
~~كما تراه، فكان هو الأظهر حتى لو سال دمها في بعض وقت صلاة فتوضأت وصلت، ثم
~~خرج الوقت ودخل وقت صلاة أخرى وانقطع دمها فيه أعادت تلك الصلاة لعدم
~~الاستيعاب وإن لم ينقطع في وقت الصلاة الثانية حتى خرج لا تعيدها لوجود
~~استيعاب الوقت.
# وهذا كما قالوا في ms0092 جانب الانقطاع أن الوضوء لو كان على السيلان والصلاة
~~على الانقطاع أو انقطع في أثناء صلاتها إن عاد في الوقت الثاني فلا إعادة
~~عليها لعدم الانقطاع التام وإن لم يعد فعليها الإعادة لوجود الانقطاع التام
~~فتبين أنها صلت صلاة المعذورين ولا عذر، ثم إنما تنتقض طهارتها بخروج الوقت
~~لو توضأت والدم سائل أو سال بعد الوضوء في الوقت، وأما إذا لم يكن سائلا
~~عند الوضوء ولم يسل بعده فلا حتى إذا توضأت والدم منقطع، ثم خرج الوقت وهي
~~على وضوئها لها أن تصلي بذلك الوضوء ما لم يسل أو تحدث حدثا آخر؛ لأنه لم
~~يوجد السيلان بعده حتى ينتقض بخروج الوقت وفيه طعن عيسى بن أبان فقال ينبغي
~~أن تعيد الوضوء إذا دخل الوقت الثاني؛ لأنه انقطاع ناقص فلا يمنع اتصال
~~الدم الثاني بالأول فكان كالمستمر وهذا؛ لأن هذا الوضوء واقع للسيلان بدليل
~~أنها لا تحتاج إلى وضوء آخر إذا سال في الوقت والوضوء الواقع للسيلان ينتقض
~~بخروج الوقت وجوابه أن وضوءها وضوء الطاهرات إذا لم يوجد بعده حدث؛ لأن
~~الوضوء يرفع ما قبله من الأحداث مثل وضوء غير المعذورين ولا يرفع ما بعده
~~فتعذر للحرج في حق الحدث المتأخر عن الوضوء وهي إنما تخالف الطاهرات في
~~التخفيف لا في التغليظ وهذا؛ لأن الشرع جعل الحدث الموجود حقيقة معدوما
~~حكما للعذر وفيما قاله عيسى يلزم جعل الحدث المعدوم حقيقة موجودا حكما وهو
~~عكس المشروع ولو جددت الوضوء في الوقت الثاني والمسألة بحالها، ثم سال الدم
~~انتقض طهارتها؛ لأن تجديد الوضوء وقع من غير حاجة فلا يعتد به بخلاف ما إذا
~~توضأت بعد السيلان وعلى قياس ما قال عيسى لا ينتقض حتى يخرج الوقت الثاني،
~~ثم إذا أصاب ثوب صاحب العذر نجس من الحدث الذي ابتلي به فعليه أن يغسله إذا
~~كان مفيدا بأن لا يصيبه مرة أخرى حتى لو لم يغسله وهو أكثر من قدر الدرهم
~~لم تجز صلاته وإن لم يكن مفيدا بأن كان يصيبه مرة بعد أخرى أجزأه ms0093 ولا يجب
~~غسله ما دام العذر قائما وقيل إذا أصابه خارج الصلاة يغسله؛ لأنه قادر على
~~أن يشرع في ثوب طاهر وفي الصلاة لا يمكنه التحرز فسقط اعتباره وكان محمد بن
~~مقاتل يقول يغسل ثوبه في وقت كل
PageV01P066
# صلاة مرة كالوضوء وقال بعضهم لا يجب عليه غسله؛ لأن
~~الوضوء عرفناه بالنص والنجاسة ليست في معناه؛ لأن قليلها يعفى فألحق الكثير
~~بالقليل للضرورة.
# قال - رحمه الله - (والنفاس دم يعقب الولد) لأنه مأخوذ من تنفس الرحم
~~بالولد أو من خروج النفس بمعنى الولد أو بمعنى الدم؛ لأن المولود نفس، وكذا
~~الدم يسمى نفسا قال الشاعر
# تسيل على حد السيوف نفوسنا ... وليست على غير السيوف تسيل
# أي دماؤنا ومنه قول النخعي ما ليس له نفس سائلة لا ينجس الماء إذا مات
~~فيه فجاز أن يكون مشتقا منه هكذا ذكروا في كتب الفقه، وقال المطرزي النفاس
~~بكسر النون ولادة المرأة مصدر سمي به الدم كما سمي بالحيض وفي المغرب، وأما
~~اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس بمعنى الولد فليس بذلك.
# قال - رحمه الله - (ودم الحامل استحاضة) وقال الشافعي حيض اعتبارا
~~بالنفاس بأن ولدت ولدين فالنفاس من الأول وهي حامل بالثاني فلولا أنها تحيض
~~لما صارت نفساء إذ كل واحد منهما دم رحم ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~في سبايا أوطاس «لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» فجعل -
~~عليه الصلاة والسلام - وجود الحيض علما على براءة الرحم من الحبل حيث جعل
~~الحيض غاية للحرمة وما حلت إلا للتيقن بأنها ليست بحامل وأن الحامل لا تحيض
~~وأن الحيض والنفاس لا يجتمعان ولو جاز اجتماعهما لم يكن وجود الحيض دليلا
~~على انتفاء الحبل ولم تكن حلالا بوجوده احتياطا في أمر الأبضاع وعن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: إن الله رفع الحيض عن الحبلى وجعل الدم
~~رزقا للولد وقالت عائشة - رضي الله عنها - إن الحامل لا تحيض؛ ولأن فم
~~الرحم ينسد بالحبل كذا العادة وفيما ذكر أنه ينفتح فمه بخروج الولد ms0094 الأول
~~وتنفس بالدم فلا يلزمنا ولو خرج بعض الولد فإن خرج أكثره يكون نفاسا، وإلا
~~فلا ولو تقطع فيها وخرج أكثره فهي نفساء وخروج أكثره كخروج كله وعند محمد
~~وزفر لا يكون نفاسا؛ لأن النفاس عندهما بوضع الحمل كما قالا في التوأمين
~~وفي المفيد النفاس يثبت بخروج أقل الولد عند أبي يوسف وعند محمد بخروج
~~أكثره.
# قال - رحمه الله - (والسقط إن ظهر بعض خلقه ولد) وذلك مثل يد أو رجل أو
~~أصبع أو ظفر أو شعر فتكون به نفساء وتنقضي به العدة وتصير الأمة أم ولد به
~~ويحنث به لو كان علق يمينه بالولادة ولو ولدت من سرتها لا تصير نفساء إلا
~~إذا سال الدم من فرجها لكن تنقضي به العدة وتصير أم ولد به ويحنث في
~~اليمين.
# قال - رحمه الله - (ولا حد لأقله) أي لا حد لأقل النفاس؛ لأن تقدم الولد
~~دليل على أنه من الرحم فلا حاجة إلى أمارة زائدة عليه وهذا بخلاف الحيض؛
~~لأنه لم يتقدمه دليل على
PageV01P067
# أنه منه ودم الرحم يمتد عادة فجعل الامتداد دليلا على
~~أنه منه، ولو ولدت ولم ترد ما يجب عليها الغسل عند أبي حنيفة وزفر وهو
~~اختيار أبي علي الدقاق؛ لأن نفس خروج النفس نفاس على ما تقدم وعند أبي يوسف
~~وهو رواية عن محمد لا غسل عليها لعدم الدم قال في المفيد هو الصحيح لكن يجب
~~عليها الوضوء لخروج النجاسة مع الولد إذ لا يخلو عن رطوبة، وروي عن أبي
~~حنيفة أن أقله خمسة وعشرون يوما وليس مراده أنه إذا انقطع دونه لا يكون
~~نفاسا بل مراده إذا وقعت حاجة إلى نصب العادة في النفاس لا ينقص عن ذلك إذ
~~لو نصب لها دون ذلك أدى إلى نقص العادة عند عود الدم في الأربعين؛ لأن من
~~أصله أن الدم إذا كان في الأربعين فالطهر المتخلل فيه لا يفصل طال الطهر أو
~~قصر حتى لو رأت ساعة دما وأربعين إلا ساعتين طهرا، ثم ساعة دما كان
~~الأربعون كله نفاسا وعندهما ms0095 إن لم يكن الطهر خمسة عشر يوما فكذلك وإن كان
~~خمسة عشر يوما فصاعدا يكون الأول نفاسا والثاني حيضا إن أمكن، وإلا كان
~~استحاضة وهو رواية ابن المبارك عنه، وكذا في حق الإخبار بانقضاء العدة
~~مقدرة بخمسة وعشرين يوما عنده وأبو يوسف قدره بأحد عشر يوما ليكون أكثر من
~~أكثر الحيض.
# قال - رحمه الله - (وأكثره أربعون يوما والزائد استحاضة) أي أكثر النفاس
~~أربعون يوما وقال الشافعي: أكثره ستون يوما لقول الأوزاعي عندنا امرأة ترى
~~النفاس شهرين به استدل النووي في شرح المهذب ولنا حديث أم سلمة أنها سألت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كم تجلس المرأة إذا ولدت؟ قال: أربعين يوما
~~إلا أن ترى الطهر قبل ذلك» وقالت أيضا «كانت النساء يجلسن على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين يوما» رواه أحمد وأبو داود وابن ماجه
~~والترمذي وقال الترمذي أجمع أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ومن بعدهم على أن النفساء تدع الصلاة أربعين يوما إلا أن ترى الطهر قبل
~~ذلك وقال الطحاوي لم يقل بالستين أحد من الصحابة، وأما قول الأوزاعي عندنا
~~امرأة ترى النفاس شهرين قلنا من أين له أن الشهرين نفاس بل ما زاد على
~~الأربعين استحاضة وليس له في إسقاط الصوم والصلاة عنها وتحريم وطئها على
~~الزوج دليل شرعي من كتاب أو سنة أو قياس إلا حكاية الأوزاعي عن امرأة
~~مجهولة، وقول الصحابي عنده ليس بحجة فكيف يكون قول الأوزاعي واعتقاده أن
~~ذلك كله نفاس حجة ولم يقل به الأوزاعي نفسه بل مذهبه مثل مذهبنا من ولادة
~~الجارية ومن الغلام أكثره خمسة وثلاثون يوما وعنه ثلاثون يوما وقوله
~~والزائد استحاضة أي الزائد على الأربعين استحاضة لعدم النقل ولا مدخل
~~للقياس في المقادير ومراد المصنف بيان المبتدأة، وأما صاحبة العادة إذا زاد
~~دمها على الأربعين فإنه يرد إلى أيام عادتها وقد ذكره من قبل.
# قال - رحمه الله - (ونفاس التوأمين من الأول) وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وقال محمد وزفر من الولد ms0096 الثاني؛ لأنها حامل به فلا يكون دمها من
~~الرحم ولهذا لا يكون ما تراه الحامل من الدم حيضا، وكذا لا تنقضي العدة إلا
~~بوضع الثاني؛ ولأن جعل النفاس من الولد الأول يؤدي إلى الجمع بين نفاسين
~~بلا طهر يتخلل بينهما؛ لأنها إذا ولدت الثاني لتمام أربعين من الأول وجب
~~نفاس آخر للولد الثاني ولهما أن النفاس هو الدم الخارج عقب الولادة وهي
~~بهذه المثابة فصار كالدم الخارج عقيب الولد الواحد إذ في كل واحد منهما
~~يوجد تنفس الرحم
PageV01P068
# وانفتاحه بخلاف الحيض وانقضاء العدة متعلق بوضع حمل
~~مضاف إليها فيتناول الجمع، ولا نسلم أن النفاسين متواليان بل النفاس من
~~الأول إلى الأربعين والثاني استحاضة، ثم شرط التوأمين أن يكون بين الولدين
~~أقل من ستة أشهر حتى لا يمكن علوق الثاني من وطء حادث وإن كان بينهما ستة
~~أشهر أو أكثر فهما حملان ونفاسان وإن ولدت ثلاثة أولاد وبين الأول والثاني
~~أقل من ستة أشهر وكذلك بين الثاني والثالث ولكن بين الأول والثالث أكثر من
~~ستة أشهر فالصحيح أنه يجعل حملا واحدا.
# (باب الأنجاس) قال - رحمه الله - (يطهر البدن والثوب بالماء وبمائع مزيل
~~كالخل وماء الورد) اعلم أن الكلام فيه من وجهين: أحدهما في وجوب غسل النجس
~~والثاني فيما يطهر به أما الأول فهو واجب لقوله تعالى {وثيابك فطهر}
~~[المدثر: 4] أي فطهرها من النجاسات وما نقل خلاف ذلك من تفسير الآية لا
~~يوافق ظاهر اللغة ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «حتيه، ثم اقرصيه، ثم
~~اغسليه بالماء» «ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في المقبرة
~~والمجزرة والمزبلة» ولا فرق بين نجاسة ونجاسة، وقال الشافعي: لا يجب غسل
~~بول الغلام الذي لم يأكل الطعام بل يرش عليه الماء لا غير، ولنا العمومات
~~وما ورد فيه من النضح والصب المراد به الغسل ويدل عليه قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في المذي «توضأ وانضح فرجك» ولا يجزيه إلا الغسل
PageV01P069
# اتفاقا؛ ولأن النضح كثرة الصب ومنه الناضح للجمل الذي
~~يستخرج به الماء قاله المهلب وما ذكروا ms0097 من الفرق بين الجارية والغلام أن
~~بول الجارية أثخن من بول الغلام ضعيف إذ لا فرق بين ثخين النجاسة ورقيقها
~~في وجوب إزالتها بالغسل وهذا المدعى بنفسه تحكم غير ظاهر فلا يعتمد.
# وفرق بعضهم أن الاعتناء بالصبي أكثر؛ لأنه يحمله الرجال والنساء فالبلوى
~~به أكثر وأعم أضعف؛ لأن مقتضاه أن لا يجب غسل ثياب النساء من بولها لكون
~~الابتلاء به أشد في حقهن لاختصاصهن بحملها ومشاركة الرجال في حمل الصبي
~~وقال الشافعي لا يتبين لي فرق بينهما ولقد أنصف فيما قال، وأما الثاني وهو
~~ما يطهر به النجس فبكل مائع يمكن إزالته به كالخل ونحوه يجوز إزالة النجاسة
~~به عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر والشافعي لا يجوز إلا بالماء؛
~~لأنه يتنجس بأول الملاقاة والمتنجس لا يفيد الطهارة إلا أن هذا القياس ترك
~~في الماء للنص ولا يصح إلحاقه بالماء لعدم الضرورة وفي الماء ضرورة فبقي ما
~~وراءه على الأصل ولهما ما روي عن عائشة أنها قالت ما كان لإحدانا إلا ثوب
~~واحد تحيض فيه فإذا أصابه شيء من دم الحيض قالت بريقها فمصعته بظفرها أي
~~حكته؛ ولأنه مزيل بطبعه فوجب أن يفيد الطهارة كالماء بل أولى؛ لأنه أقلع
~~لها؛ ولأنا نشاهد ونعلم بالضرورة أن المائع يزيل شيئا من النجاسة في كل مرة
~~ولهذا يتغير لون الماء به والنجاسة متناهية؛ لأنها مركبة من جواهر متناهية
~~لما عرف في موضعه فإذا انتهت أجزاؤها بقي المحل طاهرا لعدم المجاورة وما
~~ذكروه من التنجس بأول الملاقاة سقط للضرورة كما سقط في الماء ولا تعلق
~~للشافعي بقوله - عليه الصلاة والسلام - «، ثم اغسليه بالماء»؛ لأنه مفهوم
~~اللقب وهو ليس بحجة إجماعا كقوله - عليه الصلاة والسلام - «وليستنج بثلاثة
~~أحجار» فإنه يجوز بغيره وعن أبي يوسف أنه لم يجوز تطهير البدن إلا بالماء؛
~~لأنها نجاسة يجب إزالتها عن البدن فلا يزول بغير الماء كالحدث.
# قال - رحمه الله - (لا الدهن) أي لا يجوز إزالتها بالدهن؛ لأنه لا يخرج
~~بنفسه فكيف يخرج غيره، وكذا الدبس واللبن والعصير ms0098 وروي عن أبي يوسف لو غسل
~~الدم من الثوب بدهن أو سمن أو زيت حتى ذهب أثره جاز قال - رحمه الله -
~~(والخف بالدلك بنجس ذي جرم) أي يطهر الخف بالدلك إذا تنجس بنجس ذي جرم ولم
~~يشترط الجفاف وهو قول أبي يوسف لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فمن أراد أن
~~يدخل المسجد فليقلب نعليه فإن رأى بهما أذى فليمسحهما بالأرض فإن الأرض
~~لهما طهور»؛ ولأن البلوى العامة قد تحققت فلا معنى لاشتراط الجفاف إذ
~~يلحقهم بذلك حرج وهو مدفوع ويشترط عنده زوال الرائحة وعلى قوله أكثر
~~المشايخ، وعند أبي حنيفة لا بد من الجفاف إذ المسح يكثره ولا يطهره، وقال
~~محمد؛ وزفر: لا يطهر إلا بالغسل؛ لأن رطوبتها تتداخل في الخف والنعل فصار
~~كما لو أصابته رطوبتها دون جرمها وكما
PageV01P070
# في البدن والثوب والبساط وكالنجاسة المائعة التي لا
~~جرم لها بخلاف المني فإنه مخصوص بالخبر حتى اكتفى به في الثوب ولهما ما
~~روينا من قوله - عليه الصلاة والسلام - «فمن أراد أن يدخل المسجد» الحديث؛
~~ولأن الخف صلب لا تتداخله أجزاء جرم النجاسة وإنما تتداخله رطوبتها وذلك
~~قليل أو يجتذبه الجرم إذا جف فلا يبقى بعد المسح إلا قليل وذلك معفو فصار
~~كالسيف والحديد الصقيل بخلاف الثوب والبساط؛ لأنهما متخلخلان فيتداخلهما
~~أجزاء النجاسة وبخلاف البدن؛ لأن لينته ورطوبته وما به من العرق يمنع من
~~الجفاف قال - رحمه الله - (وإلا يغسل) أي وإن لم يكن له جرم يطهر بالغسل؛
~~لأن أجزاء النجاسة تتشرب فيه فلا يخرج إلا بالغسل وقيل: إذا مشى على الرمل
~~أو التراب فالتصق بالخف أو جعل عليه ترابا أو رملا أو رمادا فمسحه يطهر وهو
~~الصحيح إذ لا فرق بين أن يكون الجرم منها أو من غيرها، ثم الفاصل بينهما أن
~~كل ما يبقى بعد الجفاف على ظاهر الخف كالعذرة والدم ونحوه فهو جرم وما لا
~~يرى بعد الجفاف فليس بجرم.
# قال - رحمه الله - (وبمني آدمي يابس بالفرك، وإلا يغسل) أي إذا تنجس الخف
~~أو الثوب بمني ويبس يطهر بالفرك ms0099 وإن لم يكن يابسا يطهر بالغسل وقال الشافعي
~~المني ليس بنجس لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «كنت أفرك
~~المني من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يصلي فيه ولا يغسله» وفي
~~حديث آخر «قالت كنت أفرك المني من ثوبه - عليه الصلاة والسلام - وهو يصلي»
~~والواو للحال ولو كان نجسا لما افتتح الصلاة معه ولما اكتفى بالفرك فيه
~~كسائر النجاسات، وعن ابن عباس أنه قال «سئل النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~عن المني يصيب الثوب فقال إنما هو بمنزلة البصاق والمخاط وإنما يكفيك أن
~~تمسحيه بخرقة أو بإذخرة»؛ ولأنه مبتدأ خلق البشر فصار كالطين.
# ولنا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت «كنت أغسل المني من ثوب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيخرج إلى الصلاة» الحديث وحديث عمار أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - قال «إنما يغسل الثوب من خمس وعد منها المني» وعن
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - في المني يصيب الثوب إن رأيته فاغسله، وإلا
~~فاغسل الثوب كله، وعن الحسن المني بمنزلة البول؛ ولأنه دم استحال بالنضج من
~~حرارة الشهوة ولهذا من كثر منه الوقاع حتى فترت شهوته يخرج دما أحمر، وإنما
~~يطهر بالفرك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اغسليه رطبا وافركيه يابسا»؛
~~ولأنه لزج فلا تتداخل أجزاؤه وما على ظاهره يطهر بالفرك أو يقل والقليل
~~معفو وما ورد فيه من الإماطة محمول على أنه كان قليلا أو على أنه ليتمكن من
~~الغسل وتشبيهه بالمخاط إنما هو في المنظر في البشاعة لا في الحكم بدليل ما
~~ذكرنا من الأدلة، ولا تعلق له بقول عائشة - رضي الله عنها - «كنت أفرك
~~المني من ثوب النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي فيه» من حيث إن الواو
~~للحال؛ لأنه خبر وأمره - عليه السلام - آكد في اقتضاء الوجوب من خبرها؛ لأن
~~حقيقته للوجوب والظاهر أنه كان قبل الصلاة؛ لأنه يبعد أن تتشبث بثيابه
~~وتشغله عن الصلاة وهذا كما يقال هيأت له الطعام وهو يأكل أي يأكل بعده
~~ويجوز أن ms0100 يكون البشر من النجس، ثم يطهر بالاستحالة فإن الشيء قد يكون نجسا
~~ويتولد منه الطاهر كاللبن فإنه متولد من الدم وهو أصله فاعتبره بالعلقة
~~والمضغة؛ لأنهما يخلق منهما البشر وإن كانا نجسين.
# ثم قيل إنما يطهر بالفرك إذا خرج المني قبل المذي أما لو خرج المذي أولا،
~~ثم خرج المني لا يطهر إلا بالغسل وقال شمس الأئمة مسألة المني مشكلة؛ لأن
~~الفحل يمذي، ثم يمني والمذي لا يطهر بالفرك إلا أن يقال أنه مغلوب بالمني
~~فيجعل تبعا له وروى الحسن عن أصحابنا أنه لو كان في رأس ذكره نجاسة لا يطهر
~~بالفرك واختاره أبو إسحاق وقال الفقيه أحمد بن إبراهيم عندي أن المني إذا
~~خرج من رأس الإحليل على سبيل الدفق ولم ينتشر على رأسه يطهر بالفرك؛ لأن
~~البول الذي هو داخل الذكر غير معتبر ومرور المني عليه غير مؤثر بخلاف ما
~~إذا انتشر على رأس الإحليل حيث لا يكتفى فيه بالفرك؛ لأن البول الذي خارج
~~الإحليل معتبر فلا يطهر إلا بالغسل حتى لو بال ولم يجاوز البول ثقب الإحليل
~~يكتفى بالفرك ولو أصاب المني شيئا له بطانة فنفذ إلى البطانة يطهر بالفرك
~~هو الصحيح وروي عن محمد إن كان
PageV01P071
# المني غليظا فجف يطهر بالفرك وأسفله لا يطهر إلا
~~بالغسل؛ لأنه إنما يصيبه البلة دون الجرم، ثم إذا فرك يحكم بطهارته عندهما
~~وفي أظهر الروايتين عن أبي حنيفة تقل النجاسة بالفرك ولا يحكم بطهارته حتى
~~لو أصابه ماء عاد نجسا عنده ولا يعود عندهما ولها أخوات منها أن الخف إذا
~~أصابه نجس ودلكه، ثم وصل الماء إليه ومنها الأرض إذا أصابها نجاسة وذهب أثر
~~النجاسة، ثم وصل إليها الماء ومنها جلد الميتة إذا دبغ بالشمس أو التتريب
~~ونحو ذلك من الدباغ الحكمي، ثم أصابه الماء ومنها البئر إذا وجب نزح مائها
~~فغار الماء، ثم عاد فكلها تحكى على الروايتين، ثم المني إذا أصاب البدن لا
~~يجزي فيه الفرك فيما روى الحسن عن أبي حنيفة لرطوبة البدن وذكر الكرخي عن
~~أصحابنا ms0101 أنه يطهر؛ لأن البلوى في حقه أشد وعن الفضلي أن مني المرأة لا يطهر
~~بالفرك؛ لأنه رقيق.
# قال - رحمه الله - (ونحو السيف بالمسح) أي نحو السيف من الحديد الصقيل
~~كالمرآة والسكين إذا تنجس يطهر بالمسح لما صح أن أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كانوا يقتلون الكفار بسيوفهم، ثم يمسحونها ويصلون معها؛
~~ولأن غسل السيف والمرآة ونحو ذلك يفسدها فكان فيه ضرورة ولا فرق بين الرطب
~~واليابس ولا بين ما له جرم وما لا جرم له، ثم قيل يطهر حقيقة في رواية حتى
~~لو قطع به البطيخ أو اللحم يحل أكله وقيل تقل النجاسة ولا يطهر وشرطه أن
~~يكون صقيلا حتى لو كان خشنا أو منقوشا لا يطهر بالمسح.
# قال - رحمه الله - (والأرض باليبس وذهاب الأثر للصلاة لا للتيمم) أي تطهر
~~الأرض باليبس وذهاب أثر النجاسة من اللون والرائحة والطعم فتصح الصلاة
~~عليها دون التيمم، أما طهارتها باليبس فلما روي عن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - قال كنت فتى شابا عزبا أبيت في المسجد وكانت الكلاب تبول وتقبل
~~وتدبر في المسجد فلم يكونوا يرشون عليها شيئا من ذلك فدل على طهارتها
~~بالجفاف؛ ولأن الأرض من طبعها أن تحيل الأشياء وتنقلها إلى طبعها فتطهر
~~بالاستحالة كالخمر إذا تخللت بخلاف الثوب، وأما عدم جواز التيمم به فلأن
~~طهارة الأرض فيه ثبتت شرطا بنص الكتاب فلا يتأدى بما ثبت بخبر الواحد وهذا
~~كما قلنا في مسح الرأس والتوجه إلى البيت ثبتا بنص الكتاب فلا يتأديان بمسح
~~الأذن والتوجه إلى الحطيم؛ لأن كون الأذن من الرأس والحطيم من البيت ثبت
~~بخبر الواحد؛ ولأن النجاسة تقل بالجفاف وقليل النجاسة يمنع من
PageV01P072
# التيمم دون الصلاة، ألا ترى أن نقطة من الدم لو وقعت
~~في الماء منعت من التطهر به وفي الثوب والمكان لا تمنع جواز الصلاة؛ ولأن
~~التيمم يفتقر إلى طهارة الصعيد وطهوريته لرفع الحدث والصلاة تفتقر إلى
~~طهارة المكان لا غير وبالخبر تثبت الطهارة دون الطهورية، وروي عن أبي حنيفة
~~أنه يجوز التيمم به ms0102 فعلى هذا لا فرق بينهما والظاهر الأول.
# قال - رحمه الله - (وعفا قدر الدرهم كعرض الكف من نجس مغلظ كالدم والخمر
~~وخرء الدجاج وبول ما لا يؤكل والروث والخثي) وقال زفر والشافعي قليل
~~النجاسة ككثيرها يمنع؛ لأن النصوص الواردة بتطهيرها لم تفصل إلا أن ما لا
~~يدركه الطرف خارج لعدم إمكان التحرز عنه كالذباب يقع على النجس، ثم على
~~الثياب، وكذا موضع الاستنجاء وهو المخرج خارج عنها لإجماع السلف ولنا أن
~~القليل معفو إجماعا فقدرناه بالدرهم؛ لأن محل الاستنجاء مقدر به قال النخعي
~~استقبحوا ذكر المقعدة في محافلهم فكنوها بالدرهم؛ ولأن الضرورة تشمل
~~المقعدة وغيرها فيعفى للحرج، ثم اختلفت الرواية في الدرهم فقيل: يعتبر
~~بالوزن وهو أن يكون وزنه قدر الدرهم الكبير المثقال وقيل بالمساحة وهو قدر
~~عرض الكف ووفق أبو جعفر بين الروايتين فقال أراد محمد بذكر العرض تقدير
~~النجاسة المائعة وبذكر الوزن تقدير النجاسة المستجسدة وهذا هو الصحيح وقال
~~السرخسي يعتبر بدرهم زمانه وقد قالوا إذا أصاب ثوبه دهن نجس فصلى فيه، ثم
~~ازداد حتى صار أكثر من قدر الدرهم فصلى فيه فالأولى جائزة والثانية باطلة
~~وقيل لا يمنع وهو اختيار المرغيناني
# قال - رحمه الله - (وما دون ربع الثوب من مخفف كبول ما يؤكل والفرس وخرء
~~طير لا يؤكل) أي عفي ما دون ربع الثوب من النجاسة المخففة؛ لأن التقدير
~~فيها بالكثير الفاحش وللربع حكم الكل في الأحكام يروى ذلك عن أبي حنيفة
~~ومحمد وهو الصحيح، ثم اختلفوا في كيفية اعتباره فقيل ربع جميع ثوب عليه وعن
~~أبي حنيفة ربع أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة كالمئزر وقيل ربع طرف أصابته
PageV01P073
# النجاسة كالذيل والكم والدخريص وعن أبي يوسف شبر في
~~شبر وعنه ذراع في ذراع ومثله عن محمد وروى هشام عن محمد أن الكثير الفاحش
~~أن يستوعب القدمين، وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه كره أن يحد
~~لذلك حدا، وقال: إن الفاحش يختلف باختلاف طباع الناس فوقف الأمر فيه على
~~العادة كما هو دأبه، ثم اختلفوا فيما يثبت ms0103 به الغليظة والخفيفة فعند أبي
~~حنيفة الغليظة ما ثبتت نجاسته بنص لم يعارضه نص آخر يخالفه كالدم ونحوه مما
~~لم يوجد فيه تعارض نصين.
# والخفيفة ما تعارض النصان في نجاسته وطهارته وكان الأخذ بالنجاسة أولى
~~لوجود المرجح مثل بول ما يؤكل لحمه فإن قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«استنزهوا من البول» يدل على نجاسته وخبر العرنيين يدل على طهارته فخف حكمه
~~للتعارض وعند أبي يوسف ومحمد ما ساغ الاجتهاد في طهارته فهو مخفف؛ لأن
~~الاجتهاد حجة في وجوب العمل به وثمرة الخلاف تظهر في الروث والخثي والبعر
~~ونحوها فعند أبي حنيفة مغلظة؛ لأن ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - من
~~«أنه ألقى الروثة وقال: إنها ركس» لم يعارضه نص آخر ولا اعتبار عنده
~~بالبلوى في موضع النص كما في بول الآدمي فإن البلوى فيه أعم وعندهما مخففة
~~لاختلاف العلماء فيه فإن مالكا يرى طهارتها ولعموم البلوى لامتلاء الطرق
~~بها بخلاف بول الحمار وغيره مما لا يؤكل لحمه؛ لأن الأرض تنشفه وروي عن
~~محمد أن الروث لا يمنع جواز الصلاة وإن كان كثيرا فاحشا وهو آخر أقواله حين
~~كان بالري مع الخليفة فرأى الطرق والخانات مملوءة بها وللناس فيها بلوى
~~عظيمة فرجع إليه وقاسوا عليه طين بخارى؛ لأن ممشى الناس والدواب فيها واحد
~~وعند ذلك يروى رجوعه في الخف إلى قولهما إذا أصابه عذرة حتى قال: يطهر
~~بالدلك وفي الروث لا يحتاج إلى الدلك عنده لما قلنا.
# وأما بول الفرس فقد تعارض فيه نصان على تقدير أن كراهة أكله كراهة تنزيه
~~عند أبي حنيفة وعلى اعتبار أنه كراهة تحريم؛ لأن لحمه طاهر؛ لأن حرمته
~~لكرامته كلحم الآدمي فصار مخففا؛ لأنه بول بهائم طاهرة اللحم فيكون التعارض
~~فيه موجودا وعند أبي يوسف مأكول فيكون بوله مخففا عنده وعند محمد طاهر؛ لأن
~~بول ما يؤكل لحمه طاهر عنده وقوله وخرء طير لا يؤكل وهذا قول أبي حنيفة؛
~~لأنها مخففة عنده وعندهما مغلظة في رواية الهندواني وفي رواية الكرخي طاهر
~~عندهما وعند محمد نجس نجاسة ms0104 مغلظة، وقيل أبو يوسف مع أبي حنيفة في التخفيف
~~أيضا فحصل لأبي يوسف ثلاث روايات ولأبي حنيفة روايتان ولمحمد رواية واحدة
~~والصحيح رواية الهندواني وهو أن نجاسته مخففة عنده وعند أبي يوسف ومحمد
~~مغلظة وجه طهارته أنه ليس لما ينفصل عنه نتن وخبث رائحة ولا ينحى شيء من
~~الطيور عن المساجد فعلمنا أن خرء جميع الطيور طاهر
PageV01P074
# حتى لو وقع في الماء لا يفسده ووجه التغليظ أنه لا
~~تكثر إصابته وقد غيره طبع الحيوان إلى خبث ونتن فصار كخرء الدجاج والبط
~~وهذا مشكل على قولهما لما عرف من مذهبهما أن اختلاف العلماء يورث الشبهة
~~وقد تحقق فيه الاختلاف فإنه طاهر في رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف على ما
~~مر فكان للاجتهاد فيه مساغ ووجه التخفيف عموم البلوى والضرورة وهي توجب
~~التخفيف فيما لا نص فيه.
# قال - رحمه الله - (ودم السمك ولعاب البغل والحمار وبول انتضح كرءوس
~~الإبر) وهذه الجملة معطوفة على ما تقدم من قوله قدر الدرهم أي عفي قدر
~~الدرهم ودم السمك إلى آخره وفيه نظر فإن دم السمك ولعاب البغل والحمار طاهر
~~في ظاهر الرواية فكيف يكون معفوا والعفو يقتضي النجاسة وعن أبي يوسف أن
~~السمك الكبير إذا سال منه شيء فاحش يكون نجسا مغلظا وفيه إشكال؛ لأنه لا
~~يقول بالتغليظ مع وجود الاختلاف فيه وعنه أنه قدره بالكثير الفاحش لاختلاف
~~العلماء فيه والصحيح ظاهر الرواية؛ لأنه ليس بدم على التحقيق؛ لأن الدموي
~~لا يسكن الماء ولهذا اكتفى محمد في تعليل المسألة بقوله؛ لأن هذا مما يعيش
~~في الماء والدليل على أنه ليس بدم أنه يبيض بالشمس والدم يسود بها فلا يكون
~~دما، وأما لعاب البغل والحمار فقد مر في الأسآر، وأما البول المنتضح قدر
~~رءوس الإبر فمعفو للضرورة وإن امتلأ الثوب وعن أبي يوسف وجوب غسله؛ لأنه
~~نجس حقيقة قلنا: لا يستطاع الامتناع عنه فسقط حكمه وقوله قدر رءوس الإبر
~~يشير إلى أنه إذا كان قدر جانبها الآخر يعتبر والحكم أنه لا يعتبر للضرورة.
# قال - رحمه ms0105 الله - (والنجس المرئي يطهر بزوال عينه)؛ لأن تنجس المحل
~~باعتبار العين فيزول بزوالها ولو بمرة وعن محمد أنه يطهر بمرة إذا عصره
~~وقيل لا يطهر ما لم يغسله ثلاثا بعد زوال العين؛ لأنه بعد زوال العين التحق
~~بنجاسة غير مرئية لم تغسل قط وعن أبي جعفر أنه يغسل مرتين بعد زوال العين؛
~~لأنه بعد زوال العين التحق بنجاسة غير مرئية غسلت مرة قال - رحمه الله -
~~(إلا ما يشق) أي إلا ما يشق إزالة أثره «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لخولة بنت يسار حين قالت له فإن لم يخرج الدم يا رسول الله قال يكفيك الماء
~~ولا يضرك أثره»؛ ولأن فيه حرجا بينا فإن من خضب يده أو لحيته بحناء نجس لا
~~يزول لونه بالغسل وفي قطعهما حرج ظاهر لا يليق بهذه الشريعة وتفسير المشقة
~~أن يحتاج لإزالته إلى شيء آخر سوى الماء كالصابون ونحوه؛ لأن الآلة المعدة
~~لقطع النجاسة الماء فإذا احتيج إلى شيء آخر يشق على الناس فلا يكلف
~~بالمعالجة به.
# قال - رحمه الله - (وغيره بالغسل ثلاثا والعصر كل مرة) أي غير المرئي من
~~النجاسة يطهر بثلاث غسلات وبالعصر في كل مرة والمعتبر فيه غلبة الظن وإنما
~~قدره بالثلاث؛ لأن غلبة الظن تحصل عنده غالبا ولهذا قال
PageV01P075
# - عليه الصلاة والسلام - «إذا استيقظ أحدكم من نومه
~~فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا» الحديث وهذا؛ لأن ما ليست له عين
~~مرئية لا يمكن القطع بزواله فلم يبق سوى الاجتهاد وهو لا يخرج غالبا إلا
~~بالتكرار والعصر فشرطهما في الكتاب وعن أبي يوسف لا يشترط العصر حتى لو جرى
~~الماء على ثوب نجس وغلب على ظنه أنه قد طهر جاز وإن لم يكن ثم عصر والمعتبر
~~ظن الغاسل إلا أن يكون الغاسل صغيرا أو مجنونا فيعتبر فيه ظن المستعمل؛
~~لأنه هو المحتاج إليه قال - رحمه الله - (وبتثليث الجفاف فيما لا ينعصر) أي
~~يطهر بالغسل ثلاث مرات وبالتجفيف في كل مرة فيما لا يمكن عصره كالخزف
~~والآجر والخشب والحديد والجلد المدبوغ بالنجس؛ ms0106 لأن للتخفيف أثرا في استخراج
~~النجاسة وتفسير التخفيف أن يخليه حتى ينقطع التقاطر ولا يشترط فيه اليبس
~~وعلى هذا السكين المموهة بالماء النجس واللحم المطبوخ به والحنطة المبلولة
~~بالنجس حتى انتفخت تطهيره بأن تموه السكين بالماء الطاهر ثلاث مرات وتطبخ
~~الحنطة واللحم بالماء الطاهر ثلاث مرات ويبرد في كل مرة وهذا عند أبي يوسف
~~وقال محمد لا تطهر هذه الأشياء أبدا وعلى هذا الخلاف الحصير وكل ما لا
~~ينعصر بالعصر والأعيان النجسة تطهر بالاستحالة عندنا وذلك مثل الميتة إذا
~~وقعت في المملحة فاستحلت حتى صارت ملحا والعذرة إذا صارت ترابا أو أحرقت
~~بالنار وصارت رمادا فهي نظير الخمر إذا تخللت أو جلد الميتة إذا دبغت فإنه
~~يحكم بطهارتها للاستحالة وذكر في الفتاوى أن رأس الشاة لو أحرق حتى زال
~~الدم يحكم بطهارته، وكذا البلة النجسة في التنور تزول بالإحراق.
# قال - رحمه الله - (وسن الاستنجاء بنحو حجر منق) لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - واظب عليه وقال
PageV01P076
# - عليه الصلاة والسلام - «إذا أتى أحدكم حاجته
~~فليستنج بثلاثة أحجار أو ثلاثة أعواد أو ثلاث حثيات من التراب» وقال
~~الشافعي هو فرض لا تجوز الصلاة بدونه؛ لأن الطهارة من الأنجاس بالماء شرط
~~جواز الصلاة فلا بد منها إلا أنه اكتفى بغير الماء في موضع الاستنجاء
~~للضرورة أو الإجماع فلا يجوز تركه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~استجمر فليوتر ومن فعل هذا فقد أحسن ومن لا فلا حرج» رواه أبو حاتم في
~~صحيحه وغيره؛ ولأنه لا تجب إزالته بالماء مع القدرة عليه فلا يجب بغيره
~~بالأولى؛ لأن الماء آلة التطهير وهو مطهر حقيقة فإذا لم يجب بالمطهر فكيف
~~يجب بغيره فصار كالباقي بعد الاستنجاء بالأحجار فعلم بذلك أن المقعدة لا
~~يجب تطهيرها إذ لو وجب لوجب بالماء كما في سائر المواضع وقوله بنحو حجر
~~أراد به الأشياء التي لا تتقوم كالمدر والتراب والعود والخرقة والقطن
~~والجلد وما أشبهها وقوله منق خرج مخرج الشرط لكونه سنة؛ لأن الإنقاء هو
~~المقصود بالاستنجاء فلا يكون دونه سنة ولا فرق ms0107 بين أن يكون الخارج معتادا
~~أو غير معتاد في الصحيح حتى لو خرج من السبيلين دم أو قيح يطهر بالحجارة،
~~وكذا لو أصاب موضع الاستنجاء نجاسة من الخارج يطهر بالاستنجاء بالحجارة
~~ونحوه وصفة الاستنجاء بالأحجار أن يجلس معتمدا على يساره منحرفا عن القبلة
~~والريح والشمس والقمر ومعه ثلاثة أحجار يدبر بالأول ويقبل بالثاني ويدبر
~~بالثالث وقال أبو جعفر هذا في الصيف وفي الشتاء يقبل بالأول ويدبر بالثاني
~~ويقبل بالثالث؛ لأن خصيتيه متدليتان في الصيف فيخاف من التلويث والمرأة
~~تفعل في جميع الأوقات مثل ما يفعل الرجل في الشتاء، ثم اتفق المتأخرون على
~~سقوط اعتبار ما بقي من النجاسة بعد الاستنجاء بالحجر في حق العرق حتى إذا
~~أصابه العرق من المقعدة لا يتنجس ولو قعد في ماء قليل نجسه .
# قال - رحمه الله - (وما سن فيه عدد) أي ليس في الاستنجاء عدد مسنون وقال
~~الشافعي لا بد من التثليث لقوله - عليه السلام - «وليستنج بثلاثة أحجار»
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «من استجمر فليوتر» ولنا ما روينا وما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «ناوله عبد الله بن مسعود حجرين وروثة فأخذ
~~الحجرين ورمى بالروثة وقال إنه رجس» ولو كان التثليث واجبا لناوله ثالثا؛
~~ولأن المقصود من الاستنجاء الإنقاء فلا معنى لاشتراط الزيادة بالثلاث بعد
~~حصوله ولهذا لو لم يحصل النقاء بالثلاث يزاد عليه إجماعا لكونه هو المقصود
~~وما رواه متروك الظاهر إجماعا؛ لأنه لو استنجى بحجر واحد له ثلاثة أحرف
~~وأنقى جاز لحصول المقصود ولعل ذكر الثلاثة في الحديث خرج مخرج العادة
~~والغالب؛ لأنه يحصل النقاء بها غالبا أو يحمل على الاستحباب وحملهم قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ومن لا فلا حرج» على جواز ترك الوتر بعد الثلاث
~~فاسد؛ لأنه إن حصل النقاء بالثلاث فالزيادة بدعة عندهم وإن لم يحصل فواجبة
~~لا يجوز تركها والحديث يدل على جواز تركها وعلى جواز الإتيان بها فيجري على
~~إطلاقه حتى يجوز الاكتفاء بالواحد؛ لأنها وتر حقيقة.
# قال - رحمه الله - (وغسله بالماء أحب) أي غسل موضع الاستنجاء بالماء
~~أفضل؛ ms0108 لأنه يقلع النجاسة والحجر يخففها فكان أولى والأفضل أن يجمع بينهما
~~لقوله تعالى {فيه رجال يحبون أن يتطهروا والله يحب المطهرين} [التوبة: 108]
~~قيل لما نزلت هذه الآية قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يا أهل قبا
~~إن الله تعالى أثنى عليكم فماذا تصنعون عند الغائط فقالوا نتبع الغائط
~~الأحجار، ثم نتبع الأحجار الماء»، ثم قيل هو أدب وليس بسنة؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - فعله مرة وتركه أخرى وقيل سنة في زماننا؛ لأن الناس اليوم
~~يثلطون ثلطا وفي الأول كانوا يبعرون بعرا
PageV01P077
# وصفة الاستنجاء بالماء أن يستنجي بيده اليسرى بعدما
~~استرخى كل الاسترخاء إذا لم يكن صائما ويصعد أصبعه الوسطى على سائر الأصابع
~~قليلا في ابتداء الاستنجاء ويغسل موضعها، ثم يصعد بنصره ويغسل موضعها، ثم
~~يصعد خنصره، ثم سبابته فيغسل حتى يطمئن قلبه أنه قد طهر بيقين أو غلبة ظن
~~ويبالغ فيه إلا أن يكون صائما ولا يقدر بالعدد؛ لأن هذه النجاسة مرئية
~~فالمعتبر فيها زوال العين إلا أن يكون موسوسا فيقدر في حقه بالثلاث وقيل
~~بالسبع وقيل يقدر في الإحليل بالثلاث وفي المقعدة بالخمس وقيل بالتسع وقيل
~~بالعشر ويفعل ذلك بعد الاستبراء بالمشي أو بالتنحنح أو النوم على شقه
~~الأيسر ولو خرج دبره وهو صائم فغسله لا يقوم حتى ينشفه بخرقة قبل رده
~~والمرأة في ذلك كالرجل وقيل تستنجي برءوس أصابعها؛ لأنها تحتاج إلى تطهير
~~فرجها الخارج وقيل يكفيها غسله براحتها وقيل بعرض أصابعها؛ لأنها إذا أدخلت
~~الأصابع يخشى عليها أن تجنب بسبب ما يحصل لها من اللذة والعذراء لا تستنجي
~~بأصابعها خوفا من زوال العذرة.
# قال - رحمه الله - (ويجب إن جاوز النجس المخرج) أي يجب الاستنجاء بالماء
~~إذا جاوزت النجاسة المخرج؛ لأن ما على المخرج من النجاسة إنما اكتفى فيه
~~بغير الماء للضرورة ولا ضرورة في المجاوز فيجب غسله، وكذا إذا لم يجاوز
~~وكان جنبا يجب الاستنجاء بالماء لوجوب غسل المقعدة لأجل الجنابة، وكذا
~~الحائض والنفساء لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (ويعتبر القدر المانع وراء موضع الاستنجاء) أي ms0109 المعتبر
~~في منع الصلاة ما جاوز المخرج من النجاسة حتى إذا كان المجاوز عن المخرج
~~قدر الدرهم ومع الذي في المخرج يزيد عليه لا يمنع الصلاة ولا يجب غسله؛ لأن
~~ما على المخرج ساقط للعبرة ولهذا لا يكره تركه ولا يضم إلى ما في جسده من
~~النجاسة فبقيت العبرة للمجاوز فقط فإن كان أكثر من قدر الدرهم منع، وإلا
~~فلا وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يعتبر مع موضع الاستنجاء حتى
~~إذا كان المجموع أكثر من قدر الدرهم منع عنده ووجب غسله، وكذا يضم ما في
~~المخرج إلى ما في جسده من النجاسة عنده فحاصله أن المخرج كالباطن عندهما
~~حتى لا يعتبر ما فيه من النجاسة أصلا وعنده كالخارج واختلفوا فيما إذا كانت
~~مقعدته كبيرة وكان فيها نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم تتجاوز من المخرج
~~فقال الفقيه أبو بكر لا يجزيه الاستنجاء بالأجحار وعن ابن شجاع يجزيه ومثله
~~عن الطحاوي فهذا أشبه بقولهما وبه نأخذ وفي الأول بقول محمد وذكر في الغاية
~~معزيا إلى القنية أنه إذا أصاب موضع الاستنجاء نجاسة من الخارج أكثر من قدر
~~الدرهم يطهر بالحجر وقيل الصحيح أنه لا يطهر إلا بالغسل.
# قال - رحمه الله - (لا بعظم وروث وطعام ويمين) أي لا يستنجي بهذه الأشياء
~~«لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن الاستنجاء بعظم وروث ويمينه وقال في
~~العظم لا تستنجوا به فإنه طعام إخوانكم» يعني الجن فطعامنا أولى أن لا
~~يستنجى به؛ ولأن في الاستنجاء بالطعام إضاعة المال وقد نهى عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - وقال في الغاية يكره الاستنجاء بعشرة أشياء العظم والرجيع
~~والروث والطعام واللحم والزجاج والورق والخزف وورق الشجر والشعر والله أعلم
# (كتاب الصلاة) الصلاة في اللغة العالية الدعاء قال الله تعالى {وصل عليهم
~~إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] أي ادع لهم وإنما عدى بعلى باعتبار لفظ
~~الصلاة، وقال الأعشى
# تقول بنتي وقد قربت مرتحلا ... يا رب جنب أبي الأوصاب والوجعا
# عليك مثل الذي صليت فاغتمضي ... نوما فإن لجنب المرء مضطجعا
# وفي ms0110 الشريعة عبارة عن الأفعال المخصوصة المعهودة وفيها زيادة مع بقاء
~~معنى اللغة فيكون تغييرا لا نقلا
PageV01P078
# على ما قالوا وقال في الغاية الظاهر أنها منقولة
~~لوجودها بدونه في الأمي.
# قال - رحمه الله - (وقت الفجر من الصبح الصادق إلى طلوع الشمس) لما روي
~~«أن جبريل - عليه السلام - أم برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها حين
~~طلع الفجر في اليوم الأول وفي اليوم الثاني حين أسفر جدا أو كادت الشمس
~~تطلع، ثم قال في آخر الحديث ما بين هذين الوقتين وقت لك ولأمتك» وسمي الفجر
~~الثاني صادقا؛ لأنه صدق عن الصبح وبينه وسمي الأول كاذبا؛ لأنه يضيء، ثم
~~يسود ويذهب النور ويعقبه الظلام فكأنه كاذب قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل إنما الفجر المستطير في الأفق» أي
~~المنتشر فيه وقد اجتمعت الأمة على أن أوله الصبح الصادق وآخره تطلع الشمس.
# قال - رحمه الله - (والظهر من الزوال إلى بلوغ الظل مثليه سوى الفيء) أما
~~أوله فلقوله تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] أي لزوالها
~~وعليه الإجماع، وأما آخره فالمذكور هنا قول أبي حنيفة في رواية محمد عنه
~~وقالا آخره إذا صار ظل كل شيء مثله وهو رواية الحسن عنه، وفي رواية أسد بن
~~عمرو عنه إذا صار ظل كل شيء مثله خرج وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى
~~يصير ظل كل شيء مثليه ذكره في الغاية وعزاه إلى البدائع والمحيط والمفيد
~~والتحفة والإسبيجابي وقال في المبسوط جعل رواية الحسن عن أبي حنيفة رواية
~~محمد عنه وجعل المثلين رواية أبي يوسف عنه وجعل المهمل رواية الحسن عنه
~~وهذا لا يضر لأنه ممكن؛ لأن رواية أحدهم عنه لا تنفي رواية غيره عنه لهما
~~إمامة جبريل - عليه الصلاة والسلام - أنه صلى العصر بالنبي - عليه الصلاة
~~والسلام - في اليوم الأول في هذا الوقت ولو كان الظهر باقيا لما صلى فيه
~~ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة والسلام - «أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من
~~فيح جهنم» رواه الجماعة بمعناه وأشد الحر في ms0111 ديارهم في هذا الوقت. وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «مثلكم ومثل أهل الكتابين كمثل رجل استأجر أجيرا
~~فقال من يعمل لي من غدوة إلى نصف النهار على قيراط فعملت اليهود، ثم قال من
~~يعمل لي من نصف النهار إلى صلاة العصر على قيراط فعملت النصارى، ثم قال من
~~يعمل لي من العصر إلى غروب الشمس على قيراطين فأنتم هم فغضبت اليهود
~~والنصارى وقالوا كنا أكثر عملا وأقل عطاء» الحديث رواه البخاري ومسلم ومن
~~الزوال إلى أن يصير ظل كل شيء مثله مثل بقية النهار إلى الغروب فلم تكن
~~النصارى أكثر عملا على قولهما إذا لم يكن الوقت أطول ولا يقال من وقت
~~الزوال إلى أن يصير ظل كل شيء مثله أكثر من ثلاث ساعات ومن وقت المثل إلى
~~الغروب أقل من ثلاث ساعات فقد وجد كثرة العمل لطول الزمان؛ لأنا نقول هذا
~~القدر اليسير من الوقت لا يعرفه إلا الحساب ومراده - عليه الصلاة والسلام -
~~تفاوت يظهر لكل أحد من أمته وما روياه منسوخ بما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام -
PageV01P079
# صلى به جبريل - عليهما السلام - في ذلك الوقت الظهر
~~في اليوم الثاني ولا يقال بتداخل الظهر والعصر فيه إلى أن يصير الظل مثلين؛
~~لأنا نقول لا يتداخل وقتا صلاة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يدخل وقت
~~صلاة حتى يخرج وقت صلاة أخرى»، ثم قال أبو حنيفة في معرفة الزوال ما دام
~~القرص في كبد السماء فإنه لم يزل فإن انحط يسيرا فقد زال وعن محمد أنه يقوم
~~الرجل مستقبل القبلة فإذا زالت الشمس عن يساره فهو الزوال وأحسن ما قيل في
~~معرفة الزوال ما قاله صاحب المحيط والخبازي وهو أن يغرز خشبة مستوية في أرض
~~مستوية قبل الزوال فما دام ظل العود على النقصان فهي على الصعود لم تزل
~~الشمس فإذا وقف ولم ينقص ولم يزد فهو قيام الظهيرة فإذا أخذ في الزيادة فقد
~~زالت الشمس فخط على رأس موضع الزيادة خطا فيكون من رأس الخط إلى العود في
~~الزوال فإذا صار ms0112 ظل العود مثلي العود من رأس الخط لا من موضع غرز العود خرج
~~وقت الظهر ودخل وقت العصر وفي بعض نسخ المبسوط قال فيء الزوال هو الظل الذي
~~يكون للأشياء وقت الظهيرة وفيه نظر؛ لأن الظل لا يسمى فيئا إلا بعد الزوال
~~وقوله سوى الفيء أي سوى فيء الزوال فالألف واللام بدل عن الإضافة.
# قال - رحمه الله - (والعصر منه إلى الغروب) أي وقت العصر من وقت صار ظل
~~كل شيء مثليه إلى غروب الشمس أما أوله فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وعندهما
~~إذا صار ظل كل شيء مثله دخل وقت العصر وهو مبني على خروج وقت الظهر على
~~القولين، وأما آخره فالمشهور ما ذكره هنا، وقال الحسن بن زياد إذا اصفرت
~~الشمس خرج وقت العصر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وقت صلاة العصر ما لم
~~تصفر الشمس» رواه مسلم وغيره ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك
~~ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر» رواه البخاري ومسلم وما
~~رواه محمول على أنه وقت الاختيار أو هو منسوخ بما روينا.
# قال - رحمه الله - (والمغرب منه إلى غروب الشفق) أي وقت المغرب من وقت
~~غروب الشمس إلى غروب الشفق لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وقت صلاة المغرب
~~ما لم يسقط نور الشفق» رواه مسلم وغيره وقال سلمة بن الأكوع «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يصلي المغرب إذا غربت الشمس وتوارت بالحجاب» رواه
~~أبو داود وغيره وعن أبي موسى «أنه - عليه الصلاة والسلام - أخر المغرب حتى
~~كان عند سقوط الشفق» رواه مسلم وغيره.
# وهو حجة على الشافعي في تقديره في الجديد بمضي قدر وضوء وستر عورة وأذان
~~وإقامة وخمس ركعات ولا يعارضه إمامة جبريل - عليه السلام - أنه صلاها في
~~اليومين في وقت واحد؛ لأن القول مقدم على الفعل أو يكون معناه بدأ بها في
~~اليوم الثاني حين غربت الشمس ولم يذكر وقت الفراغ فيحتمل أن يكون الفراغ
~~عند مغيب الشفق ويكون قول جبريل - عليه السلام - ما بين هذين وقت لك ms0113 ولأمتك
~~إشارة إلى ابتداء الفعل في اليوم الأول وإلى انتهائه في اليوم الثاني ويؤيد
~~هذا المعنى ما رواه أبو موسى «أنه - عليه الصلاة والسلام - أتاه رجل فسأله
~~عن مواقيت الصلاة في حديث فيه طول وذكر فيه أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~صلى بهم الصلوات الخمس في يومين وأخر المغرب في اليوم الثاني حتى كان عند
~~سقوط الشفق، ثم ذكر في آخره أنه - عليه الصلاة والسلام - دعا السائل، ثم
~~قال الوقت ما بين هذين» رواه مسلم وأحمد وغيرهما ويجوز أن يكون حديث جبريل
~~منسوخا بما روينا؛ لأنه متأخر وحديث جبريل - عليه السلام - متقدم أو يحتمل
~~أنه لم يؤخر احترازا عن الكراهية قال - رحمه الله - (وهو البياض) أي الشفق
~~هو البياض وهذا عند أبي حنيفة وهو قول أبي بكر الصديق وأنس ومعاذ بن جبل
~~وعائشة ورواية عن ابن عباس وبه قال عمر بن عبد العزيز وكثير من السلف
~~واختاره المبرد وثعلب اللغويان وقال أبو يوسف محمد ومن قال بقولهما الشفق
~~الحمرة؛ لأنه المتفاهم عند أهل اللغة نقل ذلك عن الخليل والفراء والأزهري
PageV01P080
# وهو مذهب عمر وابنه وعلي وابن مسعود وقال الفراء تقول
~~العرب على فلان ثوب مصبوغ كأنه الشفق ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«وآخر وقت المغرب إذا اسود الأفق»؛ ولأن الشفق من الرقة ومنه شفقة القلب
~~وهي رقته ويقال ثوب شفيق إذا كان رقيقا وهو بالبياض أليق؛ لأنه أرق من
~~الحمرة وإليه أشار - عليه الصلاة والسلام - بقوله «وقت صلاة المغرب ما لم
~~يسقط نور الشفق» إذ النور يطلق على البياض والحديث صحيح رواه مسلم؛ ولأن
~~العشاء تقع بمحض الليل فلا تدخل ما دام البياض باقيا؛ لأنه من أثر النهار
~~ولهذا يخرج بطلوع البياض المعترض من الفجر؛ ولأن فيه اختلافا بين الصحابة،
~~وكذا بين أهل اللغة فلا تخرج المغرب بالشك، وكذا لا تدخل العشاء بالشك وما
~~روي عن الخليل أنه قال راعيت البياض بمكة شرفها الله تعالى ليلة فما ذهب
~~إلا بعد نصف الليل محمول على بياض الجو وذلك يغيب آخر الليل، وأما ms0114 بياض
~~الشفق وهو رقيق الحمرة فلا يتأخر عنها إلا قليلا قدر ما يتأخر طلوع الحمرة
~~عن البياض في الفجر.
# قال - رحمه الله - (والعشاء والوتر منه إلى الصبح) أي وقت العشاء والوتر
~~من غروب الشفق إلى طلوع الفجر أما أوله فقد أجمعوا أنه يدخل بمغيب الشفق
~~على اختلافهم في الشفق، وأما آخره فلإجماع السلف أنه يبقى إلى طلوع الفجر
~~ألا ترى أن الحائض إذا طهرت بالليل قبل طلوع الفجر يجب عليها قضاء العشاء
~~بالإجماع فلولا أن الوقت باق لما وجب عليها وجعل في المختصر وقت العشاء
~~والوتر واحدا وهو قول أبي حنيفة وعندهما يدخل وقته بعدما صلى العشاء وهذا
~~الخلاف مبني على أن الوتر فرض عنده وعندهما سنة على ما سيجيء بيانه.
# قال - رحمه الله - (ولا يقدم على العشاء للترتيب) أي لا يقدم الوتر على
~~العشاء لأجل وجوب الترتيب لا لأن وقت الوتر لم يدخل حتى لو نسي العشاء وصلى
~~الوتر جاز لسقوط الترتيب به وهذا عند أبي حنيفة؛ لأنه فرض عنده فصارا
~~كفرضين اجتمعا في وقت واحد كالقضاءين أو القضاء والأداء وعندهما لا يجوز؛
~~لأن الوتر سنة العشاء فيكون تبعا لها فلا يدخل وقته حتى يصلي العشاء كسنة
~~العشاء لا يعتد بها قبل أداء العشاء لعدم دخول وقتها لا للترتيب، وثمرة
~~الخلاف تظهر في موضعين: أحدهما: أنه لو صلى الوتر قبل العشاء ناسيا أو
~~صلاهما وظهر فساد العشاء دون الوتر فإنه يصح الوتر ويعيد العشاء وحدها
~~عنده؛ لأن الترتيب يسقط بمثل هذا العذر وعندهما يعيد الوتر أيضا؛ لأنه تبع
~~لها فلا يصح قبلها.
# والثاني: أن الترتيب واجب بينه وبين غيره من الفرائض حتى لا تجوز صلاة
~~الفجر ما لم يصل الوتر عنده وعندهما يجوز؛ لأنه لا ترتيب بين الفرائض
~~والسنن.
# قال - رحمه الله - (ومن لم يجد وقتهما لم يجبا) أي من لم يجد وقت العشاء
~~والوتر بأن كان في بلد يطلع الفجر فيه كما تغرب الشمس أو قبل أن يغيب الشفق
~~لم يجبا عليه لعدم السبب وهو الوقت وذكر المرغيناني ms0115 أن الشيخ برهان الدين
~~الكبير أفتى بأن عليه صلاة العشاء، ثم أنه لا ينوي القضاء في الصحيح لفقد
~~وقت الأداء وفيه نظر؛ لأن الوجوب بدون السبب لا يعقل، وكذا إذا لم ينو
~~القضاء يكون أداء ضرورة وهو فرض الوقت ولم يقل به أحد
PageV01P081
# إذ لا يبقى وقت العشاء بعد طلوع الفجر إجماعا وقوله
~~ومن لم يجد وقتهما لم يجبا أي لم يجبا عليه فحذف العائد على من وهو لا يسوغ
~~حذفه في مثله سواء كانت من موصولة أو شرطية، أما إذا كانت موصولة فلأنها
~~مبتدأ أو ما بعدها صلتها ولم يجبا خبر المبتدأ والخبر متى كان جملة لا بد
~~من ضمير يعود على المبتدإ ولا يجوز حذفه إلا إذا كان منصوبا في الشعر كقوله
# وخالد يحمد ساداتنا
# أي يحمده أو كان مجرورا بشرط أن لا يؤدي إلى تهيئة العامل للعمل وقطعه
~~عنه كقولهم السمن منوان بدرهم أي منه، وأما إذا أدى فلا يسوغ حذفه لا يقال
~~زيد مررت وهذا منه، وأما إذا كانت شرطية فلأن اسم الشرط أو ما أضيف إليه لا
~~بد في الجملة الواقعة جوابا له من ضمير عائد عليه فتقول من يقم أقم معه
~~وغلام من تكرم أكرمه ولا يجوز من يقم أقم ولا غلام من تكرم أكرم فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وندب تأخير الفجر) أي يستحب تأخير الفجر ولا يؤخرها
~~بحيث يقع الشك في طلوع الشمس بل يسفر بها بحيث لو ظهر فساد صلاته يمكنه أن
~~يعيدها في الوقت بقراءة مستحبة وقيل يؤخرها جدا؛ لأن الفساد موهوم فلا يترك
~~المستحب لأجله وقال الشافعي الأفضل التعجيل في كل صلاة لقول عائشة - رضي
~~الله عنها - «إن كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليصلي الصبح فينصرف
~~النساء متلفعات بمروطهن لا يعرفن من الغلس» رواه مسلم ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أول الوقت رضوان الله ووسطه رحمة الله وآخره عفو الله»، ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر» رواه
~~الترمذي وغيره وقال حديث حسن صحيح وقال ms0116 ابن مسعود «ما رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي صلاة لغير ميقاتها إلا صلاتين جمع بين العشاء
~~والمغرب بجمع وصلى الفجر يومئذ قبل ميقاتها بغلس» رواه مسلم وعن أبي داود
~~بن يزيد عن أبيه قال كان علي بن أبي طالب يصلي بنا الفجر ونحن نتراءى الشمس
~~مخافة أن تكون قد طلعت رواه الطحاوي وذكره في الإلمام؛ ولأن في الإسفار
~~تكثير الجماعة وتوسيع الحال على النائم والضعيف في إدراك فضل الجماعة ولا
~~حجة له في حديث عائشة - رضي الله عنها -؛ لأن المراد بالغلس فيه غلس
~~المسجد؛ لأنهم كانوا يصلون في مسجده - عليه الصلاة والسلام - ولم يكن فيه
~~مصابيح وقت الصبح ألا ترى إلى ما يروى من أنه لم يعرف الرجل جليسه ولو كان
~~فيه مصابيح لعرف في نصف الليل والغلس في الأبنية يستمر إلى وقت الإسفار جدا
~~يقال هذا بيت غلس بالنهار فما ظنك قبل طلوع الشمس ولا شك أن المرأة إذا
~~تلفعت بمروطها لا تعرف في النهار فما ظنك قبل طلوع الشمس وعدم معرفتهن
~~وبقاء الغلس في المسجد لا يدل على أنه - عليه الصلاة والسلام - صلاها في
~~أول الوقت.
# والذي يدلك على أن هذا هو غلس المسجد حديث ابن مسعود المتقدم فإنه قال
~~فيه «وصلى الفجر يومئذ قبل ميقاتها بغلس» ولو كان ذلك غير غلس المسجد لوقع
~~التناقض بين الحديثين؛ ولأن ما رواه فعل وما رويناه قول والقول مقدم على
~~الفعل؛ ولأنه يحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - فعل ذلك في بعض الأوقات
~~إعلاما للجواز فلا يضرنا ذلك والحديث الثاني لم يصح؛ لأن فيه إبراهيم بن
~~زكريا وهو منكر الحديث عند أهل النقل ولئن صح فالمراد به الفضل؛ لأن العفو
~~يراد به الفضل قال الله تعالى {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو} [البقرة:
~~219] أي الفضل على رأس المال وهو أليق هنا من معنى التجاوز لعدم الجناية؛
~~لأن التأخير يباح وفي الفضل رضوان فلا تنافي وحملهم الإسفار فيما رويناه
~~على بيان طلوع الفجر وظهوره لا يستقيم؛ لأنه لا تجوز الصلاة قبل ms0117 ذلك أصلا
~~والحديث يقتضي الجواز مع زيادة الأجر بالإسفار ولا يقال بأنه يؤجر على نيته
~~وإن لم تصح صلاته فيكون أجر الإسفار بهذا الاعتبار أعظم؛ لأنا نقول: إنه -
~~عليه الصلاة والسلام - رتب الأجر على الصلاة لا على النية فيكون أجر
~~الإسفار أفضل مع
PageV01P082
# اشتراكهما في الجواز ويظهر ذلك بالتأمل فإنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال ذلك لتعظيم أجره لا لتجويز صلاته.
# قال - رحمه الله - (وظهر الصيف) أي يستحب تأخير الظهر في الصيف لحديث أنس
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - كان إذا كان الحر أبرد بالصلاة وإذا كان
~~البرد عجل» رواه النسائي والبخاري بمعناه وعند الشافعي للإبراد شروط أربعة
~~أن يكون في حر شديد وأن يكون في بلاد حارة وأن يصلي في جماعة وأن يقصدها
~~الناس من بعيد، وإلا فالتعجيل أفضل لحديث خباب أنه قال «أتينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فشكونا له حر الرمضاء فلم يشكنا أي فلم يزل شكوانا»
~~ولنا ما روينا من حديث أنس وما رواه البخاري عن أبي ذر أنه قال «كنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر فأراد المؤذن أن يؤذن للظهر فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - أبرد، ثم أراد أن يؤذن فقال أبرد حتى رأينا فيء
~~التلول فقال - عليه الصلاة والسلام - أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح
~~جهنم فإذا اشتد فأبردوا بالصلاة» لم يفصل فيكون حجة عليه وما رواه منسوخ
~~بين البيهقي نسخه وهو ليس فيه دلالة أيضا على ما قال؛ لأن حر الرمضاء لا
~~يزول إلى أن يخرج وقت الظهر بل اصفرار الشمس فلذلك لم يعذرهم أو يحتمل قوله
~~لم يشكنا بمعنى أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يحوجنا إلى الشكوى بل أمرنا
~~بالإبراد قاله يحيى بن معين.
# قال - رحمه الله - (والعصر ما لم تتغير) أي يستحب تأخير العصر ما لم
~~تتغير الشمس وقال الشافعي الأفضل تعجيلها لقول أنس «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي العصر والشمس مرتفعة حية فيذهب الذاهب إلى العوالي
~~فيأتيهم والشمس مرتفعة» رواه أحمد وأبو داود وغيرهما ms0118 وعن أنس «صلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - العصر فأتاه رجل من بني سلمة فقال يا رسول
~~الله إنا نريد أن ننحر جزورا لنا ونحب أن تحضرها قال نعم فانطلق وانطلقنا
~~معه فوجدنا الجزور لم تنحر فنحرت، ثم قطعت، ثم طبخ منها، ثم أكلنا منها قبل
~~أن تغيب الشمس» رواه مسلم ولنا ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يؤخر العصر ما دامت الشمس بيضاء نقية» رواه أبو داود وروى الدارقطني عن
~~رافع بن خديج مثله وقد اشتهرت الأخبار عنه - عليه الصلاة والسلام - وعن
~~أصحابه من بعده بتأخير العصر؛ ولأن في التأخير توسعة لوقت النوافل فيكون
~~فيه تكثيرها فيندب وفي التعجيل قطعها لكراهية النفل بعدها فلا يستحب ولا
~~حجة له في حديث أنس، فإن الطحاوي وغيره قال أدنى العوالي ميلان أو ثلاثة
~~فيمكن أن يصلي العصر في وسط الوقت ويأتي العوالي والشمس مرتفعة كذا في
~~الغاية، وكذا لا حجة له في الثاني؛ لأنه قال صلى العصر ولم يقل قال يستحب
~~تعجيلها ونحن لا نمنع أنه - عليه الصلاة والسلام - صلاها في أول الوقت لعذر
~~أو ليعلم أن التقديم جائز، ثم اختلفوا في حد التغيير قيل هو أن يتغير
~~الشعاع على الحيطان وقيل أن تتغير الشمس بصفرة أو حمرة، وقيل إذا بقي مقدار
~~رمح لم تتغير ودونه قد تغيرت وقيل يوضع طست في أرض مستوية فإن ارتفعت الشمس
~~على جوانبه فقد تغيرت وإن وقعت في جوفه لم تتغير وقيل إن كان يمكن النظر
~~إلى القرص من غير كلفة ومشقة فقد تغيرت، وإلا فلا والصحيح أن يصير القرص
~~بحال لا تحار فيه الأعين روي ذلك عن الشعبي.
# قال - رحمه الله - (والعشاء إلى الثلث) أي ندب تأخير العشاء إلى ثلث
~~الليل وهذا نص على أن التأخير إليه مستحب وفي مختصر القدوري ويستحب تأخير
~~العشاء إلى ما قبل ثلث الليل وهذا يشير إلى أنه لا يستحب تأخيرها إلى ثلث
~~الليل وعند الشافعي يستحب تقديمها لحديث النعمان بن بشير أنه قال أنا أعلم
~~الناس بوقت ms0119 هذه الصلاة «صلاة العشاء كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصليها حين يسقط القمر لثالثة»؛ ولأن في تأخيرها تعريضها للفوات فيكره ولنا
~~حديث ابن عباس «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخر العشاء حتى ذهب من
~~الليل ما شاء الله فقال له عمر يا رسول الله نام النساء والولدان فخرج فقال
~~لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم أن يصلوا العشاء في هذه الساعة» رواه البخاري
~~ومسلم وعن أبي هريرة «كان - عليه الصلاة والسلام - يستحب تأخير العشاء»
~~رواه مسلم والبخاري وعن عائشة «أنه - عليه الصلاة والسلام - أخر العشاء حتى
~~ذهب عامة الليل ونام أهل المسجد، ثم خرج فصلى فقال إنه لوقتها لولا أن أشق
~~على أمتي».
# وجه ما ذكروه
PageV01P083
# هنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لولا أن أشق على
~~أمتي لأمرتهم أن يؤخروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه» قال الترمذي حديث
~~حسن صحيح وجه ما ذكره القدوري قول عائشة «كانوا يصلون العتمة فيما بين أن
~~يغيب الشفق إلى ثلث الليل» رواه البخاري وقد ورد في تأخير العشاء أخبار
~~كثيرة صحاح ولو أوردناها لطال الكتاب وهو مذهب أكثر أهل العلم من الصحابة
~~والتابعين ولا حجة له في حديث النعمان؛ لأنه قال كان يصليها حين يسقط القمر
~~ليلة الثالث وهو ليس بأول الوقت وقوله في تأخيرها تعريضها للفوات قلنا
~~الأصل عدم العارض والكلام فيما إذا أمن الفوات؛ ولأن في التأخير قطع السمر
~~المنهي عنه على ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يستحب أن تؤخر
~~العشاء وكان يكره النوم قبلها» والحديث بعدها رواه أحمد وأبو داود والترمذي
~~وغيرهم وإنما كره الحديث بعدها؛ لأنه ربما يؤدي إلى سهر يفوت به الصبح أو
~~لئلا يقع في كلامه لغو فلا ينبغي ختم اليقظة به أو لأنه يفوت به قيام الليل
~~لمن له به عادة وهذا إذا كان الحديث لغير حاجة، وأما إذا كان لحاجة مهمة
~~فلا بأس به، وكذا قراءة القرآن والذكر وحكاية الصالحين ومذاكرة الفقه
~~والحديث مع الضيف وعن عمر «كان - عليه الصلاة ms0120 والسلام - يسمر مع أبي بكر في
~~أمر من أمور المسلمين وأنا معهما» رواه الترمذي وقال الطحاوي إنما كره
~~النوم قبلها لمن خشى عليه فوت وقتها أو فوت الجماعة فيها، وأما من وكل
~~لنفسه من يوقظه في وقتها فمباح له النوم، ثم قيل تأخيرها إلى نصف الليل
~~مباح وإلى ما بعده مكروه لما فيه من تقليل الجماعة وقيل تأخيرها إلى ما بعد
~~ثلث الليل مكروه وقيل يستحب تعجيل العشاء في الصيف لقصر الليالي فيغلب
~~عليهم النوم فيؤدي إلى تقليل الجماعة.
# قال - رحمه الله - (والوتر إلى آخر الليل لمن يثق بالانتباه) أي ندب
~~تأخير الوتر إلى آخر الليل إذا كان يثق من نفسه أنه ينتبه ليصلي ليكون
~~الوتر ختما لقيام الليل كله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اجعلوا آخر
~~صلاتكم من الليل وترا» رواه البخاري ومسلم وغيرهما فإن لم يثق بالانتباه
~~أوتر قبل النوم لحديث جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «أيكم خاف أن
~~لا يقوم من آخر الليل فليوتر، ثم ليرقد ومن وثق بقيام من آخر الليل فليوتر
~~من آخره فإن قراءة آخر الليل محضورة وذلك أفضل» رواه مسلم وغيره «وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - لأبي بكر: متى توتر؟ قال: أول الليل بعد العتمة؛
~~فقال أخذت بالوثقى، ثم قال لعمر: متى توتر؟ قال: آخر الليل، قال أخذت
~~بالقوة» رواه الطحاوي وروى أبو سليمان الخطابي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال لأبي بكر حذر هذا ولعمر قوي هذا.
# قال - رحمه الله - (وتعجيل ظهر الشتاء) أي يستحب تعجيل الظهر في الشتاء
~~لما روي عن أنس «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصلي الظهر في أيام
~~الشتاء وما ندري أما ذهب من النهار أكثر أو ما بقي منه» رواه أحمد وقد تقدم
~~من رواية أنس «أنه - عليه الصلاة والسلام - إذا كان البرد عجل» وإنما أخر
~~المصنف - رحمه الله - ذكر تعجيل الظهر في الشتاء وكان من حقه أن يقدمه على
~~العصر، وكذا أخر تعجيل المغرب وكان من حقه أن يقدمه على العشاء؛ لأنه قصد
~~بذلك أن يجعل ما يستحب ms0121 تأخيره صنفا وما يستحب تقديمه صنفا فقدم ما يستحب
~~تأخيره فلما فرغ منه شرع فيما يستحب تقديمه.
# قال - رحمه الله - (والمغرب) أي ندب تعجيل المغرب لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يصلي المغرب إذا غربت الشمس وتوارت بالحجاب» رواه
~~البخاري ومسلم وقال رافع بن خديج «كنا نصلي المغرب مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فينصرف أحدنا وأنه ليبصر مواقع نبله» رواه أحمد والبخاري ومسلم
~~ويكره تأخيرها إلى اشتباك النجوم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تزال
~~أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب حتى تشتبك النجوم» رواه أحمد واشتباكها
~~كثرتها ولإمامة جبريل - عليه الصلاة والسلام - أنه صلاها في اليومين في وقت
~~واحد رواه أحمد وغيره ولولا أنه مكروه لصلاها في وقتين كما فعل في سائر
~~الصلوات وكان عيسى بن أبان يقول تعجيلها أفضل ولا يكره تأخيرها ألا ترى
~~أنها تؤخر لعذر السفر والمرض للجمع بينها وبين عشاء الأخيرة فعلا ولو كان
~~مكروها لما أبيح له ذلك كما لا يباح له تأخير العصر إلى تغير الشمس، وكذا
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - صلاها عند مغيب الشفق على
PageV01P084
# ما بينا وهو عندنا محمول على أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - فعل ذلك لبيان امتداد الوقت.
# قال - رحمه الله - (وما فيها عين يوم غيم) أي يستحب تعجيل كل صلاة في
~~أولها عين يوم غين وهي العصر والعشاء؛ لأن في تأخير العصر احتمال وقوعها في
~~الوقت المكروه وفي تأخير العشاء تقليل الجماعة على اعتبار المطر والطين؛
~~لأنه يحتمله قال - رحمه الله - (ويؤخر غيره فيه) أي يؤخر غير ما في أوله
~~عين في يوم الغيم وهي الفجر والظهر والمغرب؛ لأن الفجر والظهر لا كراهية في
~~وقتهما فلا يضر التأخير والمغرب يخاف وقوعها قبل الغروب لشدة الالتباس،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يستحب التأخير في الكل يوم الغيم؛ لأن في
~~التأخير ترددا بين الأداء والقضاء وفي التعجيل بين الصحة والفساد فكان
~~التأخير أولى.
# قال - رحمه الله - (ومنع عن الصلاة وسجدة التلاوة وصلاة الجنازة عند
~~الطلوع والاستواء والغروب ms0122 إلا عصر يومه) لقول عقبة بن عامر «ثلاث أوقات
~~نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا
~~عند طلوع الشمس حتى ترتفع وعند زوالها حتى تزول وحين تضيف للغروب حتى تغرب»
~~رواه مسلم وغيره والمراد بقوله أن نقبر صلاة الجنازة إذ الدفن غير مكروه
~~والمراد بسجدة التلاوة ما تلاها قبل هذه الأوقات؛ لأنها وجبت كاملة فلا
~~تتأدى بالناقص.
# وأما إذا تلاها فيها جاز أداؤها فيها من غير كراهة لكن الأفضل تأخيرها
~~ليؤديها في الوقت المستحب؛ لأنها لا تفوت بالتأخير بخلاف العصر، وكذا
~~المراد بصلاة الجنازة ما حضرت قبل هذه الأوقات فإن حضرت فيها جازت من غير
~~كراهة؛ لأنها أديت كما وجبت إذ الوجوب بالحضور وهو أفضل والتأخير مكروه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث لا يؤخرن وذكر منها الجنازة» وقوله
~~إلا عصر يومه أي لا يمنع عصر يومه ولا يكره الأداء في وقت الغروب؛ لأنه
~~أداها
PageV01P085
# كما وجبت؛ لأن سبب الوجوب آخر الوقت إن لم يؤد قبله،
~~وإلا فالجزء المتصل بالأداء فأداها كما وجبت فلا يكره فعلها فيه وإنما يكره
~~تأخيرها إليه وهذا كالقضاء لا يكره فعله بعدما خرج الوقت.
# وإنما يحرم تفويته فإن قيل ينبغي أن يجوز بعد الاصفرار قضاء عصر أمس؛ لأن
~~الوجوب لما كان في آخر الوقت كان السبب ناقصا فإذا قضاها في ذلك الوقت من
~~اليوم الثاني فقد أداها كما وجبت قلنا إذا خرج الوقت يضاف الوجوب إلى جميع
~~الوقت إذ ليس بعض الوقت بالإضافة أولى من البعض بعد خروج الوقت وإنما يضاف
~~الوجوب إلى الجزء الأخير ما دام الوقت باقيا وجميعه ليس بمكروه فلا يكون
~~فيه ناقصا، فإن قيل فعلى هذا لو أسلم الكافر بعد الاصفرار ولم يصل حتى خرج
~~الوقت وجب أن يجوز قضاؤه بعد الاصفرار من اليوم الثاني لاستحالة إضافة
~~الوجوب إلى جميع الوقت في حقه قلنا قال البزدوي لا رواية في هذه المسألة
~~فينبغي أن يجوز؛ لأنه أداها كما وجبت وقال شمس الأئمة لا يجوز؛ لأنه لما ms0123
~~مضى الوقت صارت دينا في ذمته بصفة الكمال؛ لأن النقص كان بسبب الوقت وقد
~~زال فيرتفع النقصان وثبتت كاملة إذ الوجوب في الذمة ولا نقص فيها بخلاف
~~سجدة التلاوة إذا تلاها في الوقت المكروه ولم يؤدها فيه حتى دخل وقت آخر
~~مكروه مثله أو دخل في صلاة التطوع فيه فأفسده، ثم قضاه في وقت آخر مثله حيث
~~يجوز والفرق أن سجدة التلاوة ليست بقضاء في الحقيقة؛ لأنها واجبة عليه
~~بالتلاوة من غير تعيين الزمان لها، ثم مع هذا لو أداها في وقت القراءة جازت
~~فكذا في وقت آخر مثله لاستوائهما في هذا المعنى، وكذا الذي شرع فيه، ثم
~~أفسده ليس بواجب عليه إلا لصيانة ما مضى، والصيانة تحصل بالأداء في مثله؛
~~ولأنه ليس له سبب كامل قبل الشروع حتى يضاف الوجوب إليه فيكون القضاء فيه
~~كالمضي في وقت الشروع ولو نذر أن يصلي في الوقت المكروه جاز له الأداء فيه
~~والأفضل أن يصليه في غيره، وكذا لو شرع في الوقت المكروه في الصلاة ومضى
~~فيها جاز والأفضل أن يقطعها ويؤديها في وقت آخر غير مكروه، ثم لا يجوز جنس
~~الصلاة في هذه الأوقات عندنا إلا ما وجب ناقصا فأداه كما وجب عليه على ما
~~بينا وقال الشافعي يجوز أن يصلي فيها كل ما له سبب كالفرائض والسنن الرواتب
~~وتحية المسجد وما أشبه ذلك ويجوز بمكة مطلقا لحديث أبي ذر أنه قال سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا يصلين أحد بعد الصبح إلى طلوع
~~الشمس ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس إلا بمكة» ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى في أي ساعة
~~شاء من ليل أو نهار» ولنا حديث عقبة المتقدم وحديث ابن عمر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «إذا طلعت الشمس فأمسك عن الصلاة فإنها تطلع بين قرني
~~الشيطان» رواه مسلم وفي حديث عمرو وابن عبسة «فأقصر عنها فإنها تخرج من بين
~~قرني الشيطان» رواه مسلم وغيره؛ ولأن ms0124 الكراهة لمعنى في الوقت فتعم الجميع
~~بخلاف سائر الأوقات المكروهة على ما يأتي بيانه من قريب إن شاء الله تعالى
~~وما رواه من الحديث الأول ضعفه يحيى بن معين وغيره والثاني ضعفه أبو بكر بن
~~العربي فلا يعارض الصحاح المشاهير.
# قال - رحمه الله - (وعن التنفل بعد صلاة الفجر والعصر) (لا عن قضاء فائتة
~~وسجدة تلاوة وصلاة جنازة) أي نهى عن التنفل في هذين الوقتين ولم يمنع عن
~~أداء الواجبات التي ذكرها وفيه خلاف الشافعي في نفل له سبب على ما تقدم من
~~مذهبه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة بعد العصر حتى تغرب
~~الشمس ولا صلاة بعد صلاة الفجر حتى تطلع الشمس» رواه البخاري؛ ومسلم والنهي
~~لمعنى
PageV01P086
# في غير الوقت وهو جعل الوقت كالمشغول فيه بفرض الوقت
~~حكما وهو أفضل من النفل الحقيقي فلا يظهر في حق فرض آخر مثله وهو ما ذكره
~~والذي يدلك على أن النهي لمعنى في غيره أنه لا يمنع فيه فرض الوقت إلى آخر
~~الوقت، ولو كان لعينه لمنع بخلاف الثلاثة الأوقات المتقدمة والمراد بما بعد
~~العصر قبل تغير الشمس، وأما بعده فلا يجوز فيه القضاء أيضا وإن كان قبل أن
~~يصلي العصر وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر رجلين أن يصليا مع
~~الإمام بعد «ما صليا الفجر» محمول على أنه كان قبل النهي؛ لأنه مقدم على
~~الأمر وكل ما كان واجبا لغيره كالمنذور وركعتي الطواف والذي شرع فيه ، ثم
~~أفسده ملحق بالنفل حتى لا يصليها في هذين الوقتين؛ لأن وجوبها بسبب من جهته
~~فلا يخرج من أن يكون نفلا في حق الوقت أو لأن وجوبها لغيرها وهو صيانة
~~المؤدى عن البطلان وختم الطواف وإيفاء النذر فلا يكون كالواجب لعينه في
~~القوة.
# قال - رحمه الله - (وبعد طلوع الفجر بأكثر من سنة الفجر) أي يكره أن
~~يتطوع بعدما طلع الفجر قبل الفرض بأكثر من سنة الفجر لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليبلغ شاهدكم غائبكم ألا لا صلاة بعد الصبح إلا ركعتين» رواه
~~أحمد وأبو داود ms0125 وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا طلع الفجر لا صلاة إلا
~~ركعتين» رواه الطبراني وقالت حفصة - رضي الله عنها - «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا طلع الفجر لا يصلي إلا ركعتين خفيفتين» رواه مسلم وعن
~~ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إذا طلع الفجر فلا تصلوا إلا
~~ركعتي الفجر» رواه الطبراني بصيغة النهي ولو شرع في النفل قبل طلوع الفجر،
~~ثم طلع فالأصح أنه لا يقوم عن سنة الفجر ولا يقطعه؛ لأن الشروع فيه كان لا
~~عن قصد ولو صلى القضاء في هذا الوقت جاز؛ لأن النهي عن التنفل فيه لحق
~~ركعتي الفجر حتى يكون كالمشغول بها؛ لأن الوقت متعين لها حتى لو نوى تطوعا
~~كان عن سنة الفجر من غير تعيين منه فلا يظهر في حق الفرض؛ لأنه فوقها.
# قال - رحمه الله - (وقبل المغرب) أي منع من التنفل بعد غروب الشمس قبل أن
~~يصلي المغرب لما فيه من تأخير المغرب، وقال الشافعي: يصلي ركعتين قبل
~~المغرب وهي سنة عنده لما روي «أن الصحابة كانوا يصلونها والنبي - عليه
~~الصلاة والسلام - يراهم فلم ينههم عنها» قلنا كان ذلك في ابتداء الحال
~~ليعرف أن وقت الكراهية قد خرج بالغروب ولهذا لم يفعله أحد بعدهم قاله أبو
~~بكر بن العربي وقال النخعي هي بدعة وإذا اتفق الناس على ترك العمل بالحديث
~~المرفوع لا يجوز العمل به؛ لأنه دليل ضعفه على ما عرف في موضعه فما ظنك
~~بفعل بعض الصحابة.
# قال - رحمه الله - (ووقت الخطبة) أي نهى عن التنفل وقت الخطبة أطلق
~~الخطبة ليدخل فيها جميع الخطب كخطبة العيدين والجمعة
PageV01P087
# والخطب التي في الحج وغيرها وقال الشافعي يصلي الداخل
~~تحية المسجد لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يخطب فدخل رجل في
~~هيئة بذة فأمره فصلى ركعتين» ولنا النصوص الواردة في فرضية الاستماع على ما
~~نبينها في موضعها والتنفل يخل بالاستماع فيحرم فلا يعارضها خبر الواحد؛
~~ولأن الأمر بالمعروف فرض وهو يحرم في هذه الحالة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - فيما رواه البخاري ms0126 ومسلم وغيرهما «إذا قلت لصاحبك أنصت والإمام
~~يخطب فقد لغوت» فما ظنك بالنفل؛ ولأن المحرم مقدم على المبيح فوجب تركه
~~وليس فيما روي دلالة أيضا على أنه - عليه السلام - كان يخطب وقت ما صلى بل
~~يحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - أمسك عنها حتى يفرغ منها بل هو الظاهر
~~ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - تكلم معه حين أمره بها والأمر كلام
~~والكلام ينافي الخطبة فكان - عليه الصلاة والسلام - أراد أن يشهره ليرى
~~حاله من الفاقة والبذاذة ليعتبر به أو ليتصدق عليه وأمهله حتى يفرغ فإذا
~~احتمل ذلك فلا يترك المقطوع به بالمحتمل.
# قال - رحمه الله - (وعن الجمع بين صلاتين في وقت بعذر) يعني منع عن الجمع
~~بينهما في وقت واحد بسبب العذر احترز بقوله في وقت عن الجمع بينهما فعلا
~~بأن صلى كل واحدة منهما في وقتها بأن يصلي الأولى في آخر وقتها والثانية في
~~أول وقتها فإنه جمع في حق الفعل وإن لم يكن جمعا في الوقت واحترز بقوله
~~بعذر عن الجمع في عرفة والمزدلفة فإن ذلك يجوز وإن لم يكن لعذر وقال
~~الشافعي يجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء بعذر المطر
~~والمرض والسفر لحديث أبي الطفيل عن معاذ بن جبل «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- في غزوة تبوك إذا ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر حتى يجمعها مع العصر
~~فيصليهما جميعا وإذا ارتحل بعد زيغ الشمس صلى الظهر والعصر جميعا، ثم سار
~~وكان إذا ارتحل قبل المغرب أخر المغرب حتى يصليها مع العشاء وإذا ارتحل بعد
~~المغرب عجل العشاء فصلاها مع المغرب» رواه أحمد وغيره وقال نافع كان ابن
~~عمر إذا جد به السير جمع بين المغرب والعشاء بعد أن يغيب الشفق. ويقول «إن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا جد به السير جمع بين المغرب والعشاء»
~~رواه أحمد وعن أنس «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان إذا عجل السير يؤخر
~~الظهر إلى أول وقت العصر فيجمع بينهما ويؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين
~~العشاء حين ms0127 يغيب الشفق» وقالت عائشة - رضي الله عنها - «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يؤخر الظهر ويقدم العصر ويؤخر المغرب ويقدم العشاء»
~~وعن ابن مسعود مثله ولنا النصوص الواردة بتعيين الأوقات نحو قوله تعالى
~~{أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] إلى غير ذلك من الآيات والأخبار 
~~فلا يجوز تركه إلا بدليل مثله وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -
~~«والذي لا إله غيره ما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة قط إلا
~~لوقتها إلا صلاتين جمع بين الظهر والعصر بعرفة وبين المغرب والعشاء بجمع»
~~رواه البخاري ومسلم وعن ابن عمر أنه قال «ما جمع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بين المغرب والعشاء قط في السفر إلا مرة واحدة»؛ ولأن التأخير حتى
~~يخرج وقت الأولى وتدخل الثانية تفريط وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~في النوم تفريط إنما التفريط في اليقظة بأن يؤخر الصلاة إلى وقت الأخرى»
~~رواه مسلم.
# وقال أبو جعفر وقد قال ذلك وهو مسافر فدل على أنه أراد به المسافر
~~والمقيم فعلم بذلك أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يجمع احترازا عن التفريط
~~وتأويل ما روي من الجمع إن صح أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى الظهر في
~~آخر وقته والعصر في أول وقته، وكذا فعل بالمغرب والعشاء» فيصير جامعا فعلا
~~لا وقتا ويحمل تصريح الراوي بخروج وقت الأولى على أنه تجوز لقربه منه كقوله
~~تعالى {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن} [الطلاق: 2] أي قاربن بلوغ الأجل إذ لا
~~يقدر على الإمساك بعد بلوغ الأجل أو يحمل على أن الراوي ظن ذلك.
# ونظيره ما روي عن «إمامة جبريل - عليه السلام - أنه صلى بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى فيه عصر أمس» أي
~~قريبا منه أو ظن الراوي أنهما وقعا في وقت واحد والدليل على صحة هذا
~~التأويل ما روى ابن جابر عن نافع قال خرجت مع ابن عمر في سفره وغابت الشمس
~~فلما أبطأ قلت الصلاة يرحمك الله فالتفت إلي ومضى حتى ms0128 إذا كان في آخر الشفق
~~نزل فصلى المغرب، ثم أقام
PageV01P088
# العشاء وقد توارى الشفق فصلى بنا، ثم أقبل علينا فقال
~~«إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا عجل به السير صنع هكذا» وهذا
~~حديث صحيح قال عبد الحق وهذا نص على أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى كل
~~واحدة منهما في وقتها وقال نافع؛ وعبد الله بن واقد إن مؤذن ابن عمر قال
~~الصلاة قال سر حتى إذا كان قبل غيوب الشفق نزل فصلى المغرب، ثم انتظر حتى
~~غاب الشفق وصلى العشاء، ثم قال «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا عجل به السير صنع مثل ما صنعت» وهذا أصرح من الأول وروي عن ابن عمر
~~ألفاظ في وقت الجمع وذكر عبد الحق في الأحكام كل ما روي عن ابن عمر في وقت
~~جمعه بين هاتين الصلاتين فإسناده صحيح ورواته كلهم ثقات ولكن فيه وهم.
~~والصحيح منها رواية ابن جابر وما كان في معناها وقد روى أن كل واحدة منهما
~~صلاها في وقتها وما رواه الشافعي من حديث أبي الطفيل قال الترمذي فيه هو
~~غريب وقال أبو داود ليس في تقديم الوقت حديث قائم وقال الحاكم حديث أبي
~~الطفيل موضوع، وأما حديث أنس فيحتمل أن يكون الجمع من كلام الزهري كان
~~كثيرا ما يصل الحديث بكلامه حتى يوهم أن ذلك في الحديث وقد أنكرت عائشة على
~~من يقول بالجمع في وقت واحد وحديثها المتقدم حجة أيضا؛ لأنه ليس فيه إلا
~~ذكر التأخير والتقديم وذلك لا ينافي ما قلنا والدليل على صحة ما قلنا ما
~~رواه مسلم عن ابن عباس أنه قال «جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء بالمدينة في غير خوف ولا مطر» قيل له ما أراد
~~بذلك قال أن لا تحرج أمته وعنه «أنه صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الظهر والعصر جمعا والمغرب والعشاء جمعا في غير خوف ولا سفر» ولا
~~يرى الشافعي الجمع من غير ms0129 عذر فكل جواب له عن هذا الحديث الصحيح فهو جوابنا
~~عن كل ما يرويه في الجمع وهو غير صحيح على ما بينا ومن العجب أن أبا عمر بن
~~عبد البر أنكر تأويلنا فقال معلوم أن الجمع للمسافر رخصة، ولو كان الجمع
~~على ما ذكروه من مراعاة آخر الأول وأول الثاني لكان ذلك ضيقا وأكثر حرجا من
~~إتيان كل واحدة منهما في وقتها؛ لأن وقت كل صلاة أوسع ومراعاته أمكن من
~~مراعاة طرفي الوقتين وقال أيضا إن ذلك ليس بجمع إذا كان يأتي بكل واحدة في
~~وقتها، ثم لما جاء إلى حديث ابن عباس المخالف لمذهبه أوله بما أولناه وقال
~~الرخصة في التأخير إلى آخر الوقت فقد أوله بما أنكره على خصمه فقلنا إذا
~~كان المقيم يترخص بالتأخير فالمسافر أولى على أن هذا الإنكار خرج منه عن
~~سهو؛ لأن ما ذكره من الحرج إنما يلزم أن لو كان تأخير الأولى إلى آخر الوقت
~~وتقديم الثانية في أوله واجبا عليه ونحن لا نقول به وإنما نقول له أن يقدم
~~ويؤخر إن شاء رخصة فانتفى الحرج والله أعلم
# (باب الأذان) الأذان الإعلام وسببه أنه - عليه الصلاة والسلام - «اهتم
~~للصلاة كيف يعلمون بها فذكر له راية فلم يعجبه
PageV01P089
# فذكر له الشبور فقال هو من أمر اليهود فذكر له
~~الناقوس فقال هو من أمر النصارى فذكر له النار فقال هو للمجوس فانصرف عبد
~~الله بن زيد وهو مهتم لهمه - عليه الصلاة والسلام - فأري الأذان فغدا إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبره بذلك فأمره - عليه الصلاة والسلام -
~~أن يلقيه على بلال» قال - رحمه الله - (سن للفرائض) أي الأذان وهو سنة
~~مؤكدة عند عامة المشايخ، وكذا الإقامة وقال بعضهم: إنه واجب لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا حضرت الصلاة فليؤذن لكم أحدكم وليؤمكم أكبركم» أمر
~~وهو للوجوب وعن محمد ما يدل على الوجوب فإنه قال لو أن أهل بلدة اجتمعوا
~~على ترك الأذان لقاتلتهم عليه، ولو تركه واحد لضربته وحبسته عليه وإنما
~~يقاتل على ترك الفروض وقيل ms0130 لا يدل قوله على الوجوب.
# فإنه روي عنه أنه قال لو تركوا سنة من سنن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لقاتلتهم عليها ولو ترك واحد ضربته وقيل عن محمد فرض كفاية، وقيل
~~إذا كانت السنة من شعائر الدين يقاتل عليها وقال ابن المنذر هو فرض في حق
~~الجماعة وأوجبه مالك في مسجد الجماعة وقال عطاء ومجاهد لا تصح الصلاة بغير
~~أذان ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - علم الأعرابي كيف يصلي وذكر له
~~الوضوء واستقبال القبلة وأركان الصلاة ولم يذكرهما له، ولو كانا فرضا
~~لذكره؛ ولأن الأصل براءة الذمة وخبر الواحد لا يكون حجة فيما تعم به البلوى
~~والأمر المذكور في الحديث للاستحباب والسنة تثبت بالمواظبة قال - رحمه الله
~~- (بلا ترجيع ولحن) أما كونه بلا ترجيع فمذهبنا وقال الشافعي فيه الترجيع
~~لحديث أبي محذورة أنه - عليه الصلاة والسلام - أمره بذلك.
# ولنا حديث عبد الله بن زيد من غير ترجيع وأذان بلال بحضرة النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - حضرا وسفرا من غير ترجيع إلى أن توفي - عليه الصلاة
~~والسلام - وتلقينه - صلى الله عليه وسلم - لأبي محذورة كان تعليما فظنه هو
~~ترجيعا، وقيل: إنه كان في يوم أسلم أخفى كلمة الشهادتين حياء من قومه على
~~ما ذكر في القصة فقال له - عليه الصلاة والسلام - ارجع فمد بها صوتك؛ ولأن
~~المقصود من الأذان الإعلام ولا يحصل ذلك بالإخفاء فصار كسائر كلمات الأذان،
~~وأما اللحن المراد به التطريب فلما روي عن ابن عباس أنه قال «كان لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مؤذن يطرب فنهاه عن ذلك» وروي أن رجلا قال
~~لابن عمر إني لأحبك في الله فقال له أنا أبغضك في الله إنك تتغنى في أذانك
~~أي تطرب ويحتمل أن يكون مراد صاحب
PageV01P090
# الكتاب الخطأ في الإعراب وهو مكروه أيضا، وكذا لا يحل
~~الترجيع في قراءة القرآن ولا التطريب فيه ولا يحل الاستماع إليه؛ لأن فيه
~~تشبها بفعل الفسقة في حال فسقهم وهو التغني واحترز بقوله للفرائض عن
~~التراويح والسنن الرواتب والمنذور وصلاة الجنازة ms0131 والكسوف والاستسقاء وصلاة
~~العيدين والضحى والأفزاع والوتر؛ لأن أذان العشاء لا يقع له على الأصح قال
~~- رحمه الله - (ويزيد بعد فلاح أذان الفجر الصلاة خير من النوم مرتين) لما
~~روي أن «بلالا جاء إلى حجرة عائشة - رضي الله عنها - بعد الأذان فقال
~~الصلاة يا رسول الله فقالت له إن الرسول نائم فقال الصلاة خير من النوم
~~فلما انتبه أخبرته بذلك فاستحسنه - عليه الصلاة والسلام - وقال اجعله في
~~أذانك»؛ ولأنه وقت نوم وغفلة فخص بزيادة الإعلام.
# قال - رحمه الله - (والإقامة مثله) أي مثل الأذان في عدد الكلمات قال -
~~رحمه الله - (ويزيد بعد فلاحها قد قامت الصلاة مرتين) وهو مذهب علي وابن
~~مسعود وأصحابهما وجماعة من الصحابة والتابعين وقال الشافعي إنها فرادى لما
~~روي أن بلالا أمر بأن يشفع الأذان ويوتر الإقامة ولنا ما اشتهر عن بلال أنه
~~كان يثني الإقامة إلى أن توفي والملك النازل من السماء أقام كذلك وقال أبو
~~محذورة «علمني النبي - صلى الله عليه وسلم - الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة
~~سبع عشرة كلمة» وإنما قال تسع عشرة كلمة بالترجيع وقد تقدم تأويله وروى
~~البيهقي عن النخعي بإسناده أن أول من نقص الإقامة معاوية بن أبي سفيان وقال
~~أبو الفرج كان الأذان والإقامة مثنى مثنى فلما قام بنو أمية أفردوا الإقامة
~~وعن إبراهيم كانت الإقامة مثل الأذان حتى كان هؤلاء الملوك فجعلوها واحدة
~~للسرعة إذا خرجوا، وقال الطحاوي كان بلال بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يؤذن مثنى ويقيم مثنى بتواتر الآثار؛ ولأنها لو كانت فرادى لأفرد،
~~قوله قد قامت الصلاة إذ هي الأصل فيها وما سميت الإقامة إلا لأجلها تسمية
~~للكل باسم البعض ولا حجة للشافعي فيما رواه؛ لأنه لم يذكر الأمر فيحتمل أن
~~يكون الآمر غير النبي - عليه الصلاة والسلام - وليس فيه أن بلالا امتثل
~~لأمره أيضا بل نقل إلينا مخالفته فعلا فكيف يحتج به مع مخالفته المتواتر
~~عنه.
### | [كيفية الأذان والإقامة]
# قال - رحمه الله - (ويترسل فيه) أي في الأذان (ويحدر فيها) أي في الإقامة
~~لقوله ms0132 - عليه الصلاة والسلام - «يا بلال إذا أذنت فترسل في أذانك وإذا أقمت
~~فأحدر واجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله والشارب من شربه»
~~والترسل التمهل يقال على رسلك وجاء فلان على رسله والحدر الإسراع يقال حدر
~~في قراءته وحده أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة بخلاف الإقامة ويسكن
~~كلماتها لما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال شيئان يجزمان كانوا لا
~~يعربونهما الآذان والإقامة يعني على الوقف لكن في الأذان حقيقة وفي الإقامة
~~ينوي الوقف.
# قال - رحمه الله - (ويستقبل بهما القبلة)؛ لأن بلالا كان يؤذن ويقيم
~~مستقبل القبلة والملك النازل أذن وأقام كذلك؛ ولأنهما مشتملان على الثناء
~~وأحسن أحوال الذاكرين استقبال القبلة ولو ترك الاستقبال جاز لحصول المقصود
~~وهو الإعلام ويكره لتركه المتوارث.
# قال - رحمه الله - (ولا يتكلم فيهما) لما فيه من ترك الموالاة؛ ولأنه ذكر
~~معظم كالخطبة ويكره رد السلام فيه وقال الثوري: يرد؛ لأنه واجب والأذان سنة
~~قلنا يمكنه الرد بعد الفراغ منه والتأخير لعذر الأذان.
# قال - رحمه الله - (ويلتفت يمينا وشمالا بالصلاة والفلاح) لما روي أن
~~بلالا لما بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح حول وجهه يمينا وشمالا ولم
~~يستدر؛ ولأنه خطاب للقوم فيواجههم فيه ولا يحول وراءه لما فيه من استدبار
~~القبلة ولا أمامه لحصول الإعلام في الجملة بغيرها من كلمات الأذان وقال
~~الحلواني: إذا كان وحده لا يحول؛ لأنه
PageV01P091
# لا حاجة إليه والصحيح أنه يحول؛ لأنه صار سنة الأذان
~~فلا يترك وكيفيته أن تكون الصلاة في اليمين والفلاح في الشمال، وقيل: إن
~~الصلاة في اليمين والشمال والفلاح كذلك والصحيح الأول قال - رحمه الله -
~~(ويستدير في صومعته) هذا إذا لم يمكنه مع ثبات قدميه بأن كانت الصومعة
~~متسعة فيستدير ويخرج رأسه منها ليحصل المقصود به، وأما إذا أمكنه فلا
~~يستدير لما روينا من أذان بلال.
# قال - رحمه الله - (ويجعل إصبعيه في أذنيه) لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال لبلال اجعل إصبعيك في أذنيك فإنه أرفع لصوتك» وإن لم يفعل
~~فحسن؛ لأنه ليس ms0133 بسنة أصلية إذ ليس هو في أذان صاحب الرؤيا ولم يشرع لأصل
~~الإعلام بل للمبالغة فيه، ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - نبه على
~~العلة وبين الحكمة بقوله «فإنه أرفع لصوتك» وإن جعل يديه على أذنيه فحسن؛
~~لأن أبا محذورة ضم أصابعه الأربع ووضعها على أذنيه وعن أبي حنيفة أنه إن
~~جعل إحدى يديه على أذنيه فحسن.
# قال - رحمه الله - (ويثوب) ومعناه العود إلى الإعلام بعد الإعلام وهو
~~رواية البلخي وأبو يوسف عن أصحابنا قال وهو أن يقول في نفس أذان الفجر بعد
~~الفلاح الصلاة خير من النوم وقال الطحاوي وهو قول الثلاثة وذكر محمد - رحمه
~~الله - في الأصل أن التثويب الأول كان في الفجر بعد الأذان الصلاة خير من
~~النوم فأحدث الناس هذا التثويب حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين بين
~~الأذان والإقامة وهو اختيار علماء الكوفة وهو حسن وقال قاضي خان والأصح أنه
~~بعد الأذان؛ لأنه مأخوذ من الرجوع والعود إلى الإعلام وذلك إنما يكون بعد
~~الفراغ وتثويب كل بلاد على ما تعارف أهلها وتفسيره أن يؤذن للفجر، ثم يقعد
~~قدر ما يقرأ عشرين آية، ثم يثوب، ثم يقعد مثل ذلك، ثم يقيم وهو في الفجر
~~خاصة وكره في غير الفجر من الصلوات إلا في قول أبي يوسف في حق أمراء زمانه
~~خصهم بذلك لاشتغالهم بأمور المسلمين وليس أمراء زماننا مثلهم فلا يخصون
~~بشيء والمتأخرون استحسنوه في الصلوات كلها لظهور التواني في الأمور الدينية
~~ولهذا أطلقه في الكتاب.
# قال - رحمه الله - (ويجلس بينهما إلا في المغرب) أي بين الأذان والإقامة
~~لما روينا ولما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال لبلال اجعل بين أذانك
~~وإقامتك نفسا يفرغ المتوضئ من وضوئه مهلا والمتعشي من عشائه»؛ ولأن المقصود
~~الإعلام بدخول الوقت ليتأهب السامعون بالطهارة ونحوها فيفصل بينهما ليحصل
~~به المقصود ولم يذكر في ظاهر الرواية مقدار الفصل وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~في الفجر قدر ما يقرأ عشرين آية وفي الظهر قدر ما يصلي أربع ركعات يقرأ في
~~كل ركعة ms0134 عشر آيات وفي العصر بقدر ركعتين يقرأ فيهما عشرين آية والعشاء
~~كالظهر والأولى أن يصلي بينهما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «بين كل
~~أذانين صلاة إن شاء » وفي المغرب لا يجلس عند أبي حنيفة وعندهما يجلس جلسة
~~خفيفة؛ لأن الوصل مكروه ولا يحصل الفصل بالسكتة لوجودها بين كلمات الأذان
~~فيجلس كما بين الخطبتين وكما في سائر الصلوات. ولأبي حنيفة أن التأخير
~~مكروه فيكتفي بأدنى الفصل احترازا عنه بخلاف الخطبة؛ لأن المكان فيها متحد،
~~وكذا النغمة فيها متحدة وفي مسألتنا كلاهما مختلف وهذا لأن السنة أن يكون
~~الأذان في المنارة والإقامة في المسجد وأن يترسل في الأذان ويحدر في
~~الإقامة ومقدار السكتة عنده قدر ما يتمكن من قراءة ثلاث آيات قصار أو آية
~~طويلة وروي عنه قدر ما يخطو ثلاث خطوات وعندهما يجلس مقدار الجلسة بين
~~الخطبتين، وذكر الحلواني أن الاختلاف في الأفضلية وقال الشافعي يصلي ركعتين
~~لإطلاق ما روينا ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يفعله مع حرصه على
~~الصلاة؛ ولأنه يؤدي إلى تأخير المغرب وهو مكروه على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ويؤذن للفائتة ويقيم) لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قضى الفجر غداة ليلة التعريس بأذان وإقامة» وهو حجة على الشافعي
~~في اكتفائه بالإقامة والضابط عندنا أن كل فرض كان أداء أو قضاء يؤذن له
~~ويقام سواء أداه منفردا أو بجماعة إلا الظهر يوم الجمعة في المصر فإن أداءه
~~بأذان وإقامة مكروه، ويروى ذلك عن علي - رضي الله عنه - قال - رحمه الله -
~~(وكذا الأولى الفوائت) يعني، وكذا إذا فاتته صلوات يؤذن للأولى منها ويقيم
~~لما روينا ولما نروي قال - رحمه الله - (وخير فيه) أي في الأذان (للباقي)
~~أي فيما عدا الأولى إن شاء أذن
PageV01P092
# وإن شاء تركه، وأما الإقامة فلا بد منها لما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «شغله المشركون يوم الخندق عن أربع صلوات فأذن
~~وأقام وصلى الظهر، ثم أقام فصلى العصر، ثم أقام فصلى المغرب، ثم أقام فصلى
~~العشاء»؛ ولأن الأذان للاستحضار وهم حضور فلا حاجة إليه ms0135 أو ليكون القضاء
~~على حسب الأداء وهم محتاجون إليه فيميل إلى أيهما شاء وعن محمد - رحمه الله
~~- في غير رواية الأصول أن الأولى تقضى بأذان وإقامة والباقي بالإقامة لا
~~غير وقال أبو بكر الرازي إن ما قاله محمد هو قول الكل والمذكور في الظاهر
~~محمول على صلاة واحدة، كذا ذكره في الغاية وهو مشكل؛ لأن الصلاة الواحدة لا
~~خلاف فيها.
# قال - رحمه الله - (ولا يؤذن قبل وقت ويعاد فيه) أي يعاد في الوقت إذا
~~أذن قبل الدخول وقال أبو يوسف والشافعي يجوز للفجر في النصف الأخير من
~~الليل وفي رواية عندهم جميع الليل وقت لأذان الصبح لهما قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم»؛
~~ولأنه وقت نوم وغفلة فيقدم على الوقت ليتأهبوا، ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يا بلال لا تؤذن حتى يطلع الفجر» أخرجه البيهقي قال في الإمام
~~ورجال إسناده ثقات وروي عن عبد العزيز بن أبي رواد عن نافع عن ابن عمر «أن
~~بلالا أذن قبل طلوع الفجر فغضب النبي - صلى الله عليه وسلم -» وروى البيهقي
~~عن ابن عمر «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال له ما حملك على ذلك قال
~~استيقظت وأنا وسنان فظننت أن الفجر طلع فأمره - عليه الصلاة والسلام - أن
~~ينادي إن العبد قد نام» وليس لهما فيما روياه حجة لوجوه: أحدها - أنه ليس
~~له فيه إلا إخباره - عليه السلام - بفعل بلال ونهاه أيضا عن ذلك وفعله لا
~~يعارض نهيه - عليه الصلاة والسلام -.
# والثاني - أن أذانه كان على ظن أن الفجر طالع ولهذا عتب عليه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حتى بكى وقال ليت بلالا لم تلده أمه والدليل عليه أن
~~عائشة قالت لم يكن بين أذانهما إلا مقدار ما ينزل هذا ويصعد هذا وهذا دليل
~~على أنهما كانا يقصدان وقتا واحدا وهو طلوع الفجر فيصيبه أحدهما ويخطئه
~~الآخر.
# والثالث - قال صاحب الإمام قوله - عليه الصلاة والسلام - إن «بلالا ينادي
~~بليل» لم يكن في سائر العام إنما كان ms0136 ذلك في رمضان قلنا هذا لم يكن أذانا
~~وإنما كان تذكيرا وتسحيرا كالعادة الفاشية بينهم في رمضان وإنكار السلف على
~~من أذن بليل دليل على أنه لم يجز قبل الوقت وهو من أقوى الحجج ومنه ما ذكره
~~أبو عمر بسنده عن إبراهيم قال كانوا إذا أذن المؤذن بليل قالوا له اتق الله
~~وأعد أذانك وسمع علقمة مؤذنا يؤذن بليل فقال أما هذا فقد خالف سنة أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو كان نائما لكان خيرا له وأمثاله
~~كثيرة عن الصحابة والتابعين؛ ولأن جوازه في الليل كله يؤدي إلى التباس أذان
~~الفجر بأذان المغرب وإلى وقوع أذان الفجر قبل العشاء وهذا محال فلا يخفى
~~على أحد فساده وهذه التوقيتات التي وقتوها من الثلث والنصف وجميع الليل
~~مخترعة لم ترو عنه - عليه الصلاة والسلام - ولا عن أصحابه.
# قال - رحمه الله - (وكره أذان الجنب وإقامته وإقامة المحدث وأذان المرأة
~~والفاسق والقاعد والسكران) أما أذان الجنب وإقامته فلقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يؤذن إلا متوضئ»؛ ولأنه يصير داعيا إلى ما لا يجيب بنفسه
~~فيكرهان رواية واحدة ويعادان في رواية ولا يعادان في أخرى والأشبه أن يعاد
~~الأذان دون الإقامة؛ لأن تكرار الأذان مشروع في الجملة كما في الجمعة دون
~~الإقامة وإن لم يعد أجزأه الأذان والصلاة، وأما إقامة المحدث فلما روينا
~~ولما فيه من الفصل بينهما، وقيل لا تكره إقامته وفي كراهية أذان المحدث
~~روايتان كإقامته والفرق على إحداهما بينه وبين الجنابة أن للأذان شبها
~~بالصلاة
PageV01P093
# من حيث إن كل واحد منهما يشترط له دخول الوقت
~~واستقبال القبلة وشبها بغيرها فيشترط لهما الطهارة عن أغلظ الحدثين دون
~~أخفهما عملا بالشبهين، وأما أذان المرأة فلأنه لم ينقل عن السلف حين كانت
~~الجماعة مشروعة في حقهن فيكون من المحدثات لا سيما بعد انتساخ جماعتهن؛
~~ولأن المؤذن يستحب له أن يشهر نفسه ويؤذن على المكان العالي ويرفع صوته
~~والمرأة منهية عن ذلك كله، ولهذا «جعل النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~التسبيح للرجال والتصفيق للنساء» ويعاد أذانها ms0137 استحبابا لوقوعه لا على
~~الوجه المسنون، وأما الفاسق فلأن قوله لا يوثق به ولا يقبل في الأمور
~~الدينية ولا يلزم أحدا فلم يوجد الإعلام، وأما القاعد فلأن الملك النازل
~~أذن قائما؛ ولأن القائم أبلغ ولا بأس أن يؤذن لنفسه قاعدا مراعاة لسنة
~~الأذان وعدم الحاجة إلى الإعلام، وأما السكران فلفسقه أو لعدم معرفته بدخول
~~الوقت ويستحب إعادته قال - رحمه الله - (لا أذان العبد وولد الزنا والأعمى
~~والأعرابي) أي لا يكره أذان هؤلاء؛ لأن قولهم مقبول في الأمور الدينية
~~فيكون ملزما فيحصل به الإعلام بخلاف الفاسق.
# قال - رحمه الله - (وكره تركهما للمسافر) أي ترك الأذان والإقامة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - لابني أبي مليكة «إذا سافرتما فأذنا وأقيما»؛ ولأن
~~السفر لا يسقط الجماعة فلا يسقط ما هو من لوازمها ولا يكره لهم ترك الأذان
~~ويكره لهم ترك الإقامة لقول علي - رضي الله عنه - المسافر بالخيار إن شاء
~~أذن وأقام وإن شاء أقام ولم يؤذن؛ ولأن الأذان للإعلام بدخول الوقت ليحضر
~~المتفرقون في أشغالهم والرفقة حاضرون والإقامة لإعلام الافتتاح وهم إليه
~~محتاجون قال - رحمه الله - (لا لمصل في بيته في المصر) أي لا يكره تركهما
~~لمن يصلي في المصر إذا وجدا في مسجد المحلة؛ لأن المقيم قد وجد الأذان
~~والإقامة في حقه ولهذا قال ابن مسعود أذان الحي يكفينا وهذا؛ لأنه لما
~~نصبوا مؤذنا صار فعله كفعلهم حكما بالاستنابة وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~في قوم صلوا في المصر في منزل واكتفوا بأذان الناس أجزأهم وقد أساءوا ففرق
~~بين الواحد والجماعة في هذه الرواية قال - رحمه الله - (وندبا لهما لا
~~للنساء) أي ندب الأذان والإقامة للمسافر والمقيم في بيته لما ذكرنا وليكون
~~الأداء على هيئة الجماعة قوله لا للنساء؛ لأنهما من سنن الجماعة المستحبة
~~وعن أنس وابن عمر - رضي الله عنهما - كراهيتهما لهن وليس على العبيد أذان
~~ولا إقامة على ما قالوا؛ لأنهما من سنن الجماعة وجماعتهم غير مشروعة ولهذا
~~لم يشرع التكبير عقيبها في أيام التشريق، والله أعلم.
# (باب شروط الصلاة) ms0138
PageV01P094
# قال - رحمه الله - (هي) أي شروط الصلاة (طهارة بدنه
~~من حدث وخبث وثوبه ومكانه) لقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة:
~~6] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لفاطمة بنت أبي حبيش «اغسلي عنك الدم
~~وصلي».
# قال - رحمه الله - (وستر عورته) لقوله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد}
~~[الأعراف: 31] أي محل زينتكم والمراد ما يواري عورته عند كل صلاة إطلاقا
~~لاسم الحال على المحل في الأول وعكسه في الثاني ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» أي البالغة، والثوب الرقيق
~~الذي يصف ما تحته لا تجوز الصلاة فيه؛ لأنه مكشوف العورة معنى وشرط بعض
~~المشايخ ستر عورته عن نفسه حتى لو رأى فرجه من زيقه أو كان بحيث يراه لو
~~نظر إليه لم تجز صلاته ما لم يلتصق بصدره ومنهم من قال إن كان كثيف اللحية
~~وستر بها يجوز صلاته لوجود الستر بها ومنهم من قال لا تجوز وعامتهم لم
~~يشترطوا الستر عن نفسه؛ لأنها ليست بعورة في حق نفسه؛ لأنه يحل له مسها
~~والنظر إليها.
# وروى ابن شجاع نصا عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لو كان محلول الجيب فنظر
~~إلى عورة نفسه لا تفسد صلاته، ولو صلى في قميص واحد لا يرى أحد عورته لكن
~~لو نظر إليه إنسان من تحته رأى عورته لا تفسد صلاته؛ لأنه ليس بكاشف للعورة
~~والأفضل أن يصلي في ثوبين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا كان لأحدكم
~~ثوبان فليصل فيهما» وعن أبي حنيفة الصلاة في السراويل وحدها تشبه فعل أهل
~~الجفاء قال - رحمه الله - (وهي ما تحت سرته إلى تحت ركبته) أي ما بينهما هو
~~العورة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عورة الرجل ما بين السرة إلى
~~الركبة» ويروى ما دون سرته حتى يجاوز ركبته، وكلمة إلى نحملها على كلمة مع
~~عملا بكلمة حتى
PageV01P095
# أو عملا بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الركبة من
~~العورة» وبهذا تبين أن السرة ليست من العورة والركبة منها خلافا للشافعي
~~فيها قال - رحمه الله - (وبدن الحرة عورة إلا وجهها ms0139 وكفيها وقدميها) لقوله
~~تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] والمراد محل زينتهن
~~وما ظهر منها الوجه والكفان قاله ابن عباس وابن عمر واستثنى في المختصر
~~الأعضاء الثلاثة للابتلاء بإبدائها؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى
~~المحرمة عن لبس القفازين والنقاب» ولو كان الوجه والكفان من العورة لما حرم
~~سترهما بالمخيط وفي القدم روايتان والأصح أنها ليست بعورة للابتلاء
~~بإبدائها .
# قال - رحمه الله - (وكشف ربع ساقها يمنع) يعني جواز الصلاة؛ لأن ربع
~~الشيء يحكي حكاية الكل كما في حلق الرأس في الإحرام حتى يصير به حلالا في
~~أوانه ويلزمه الدم قبله، وعند أبي يوسف يعتبر انكشاف الأكثر؛ لأن الشيء
~~إنما يوصف بالكثرة إذا كان ما يقابله أقل منه وفي النصف عنه روايتان في
~~رواية يمنع لخروجه عن حد القلة ولا يمنع في أخرى لعدم دخوله في حد الكثرة
~~قال - رحمه الله - (وكذا الشعر والبطن والفخذ والعورة الغليظة) يعني ربع كل
~~واحد منها يمنع عندهما وعنده يعتبر الأكثر؛ لأن كل واحد من هذه الأشياء عضو
~~كامل على حدة والمراد بالشعر ما استرسل من الرأس هو الصحيح وذكر بعضهم أن
~~المراد ما على الرأس لا ما استرسل منه والغليظة القبل والدبر وما حولهما
~~والخفيفة ما عدا ذلك من الرجل والمرأة وقد سوى في المختصر بين الغليظة
~~والخفيفة في اعتبار الربع وقال الكرخي يعتبر في الغليظة ما زاد على قدر
~~الدرهم اعتبارا بالنجاسة المغلظة وهذا غلظ؛ لأن تغليظه يؤدي إلى تخفيفه أو
~~إلى الإسقاط؛ لأن من العورة الغليظة ما لا يكون أكثر من قدر الدرهم فيؤدي
~~إلى أن كشف جميع الغليظة أو أكثرها لا يمنع وربع الخفيفة يمنع فهذا أمر
~~شنيع.
# والانكشاف الكثير في الزمن القليل لا يمنع الجواز، حتى لو انكشفت عورته
~~كلها وغطاها في الحال لا تفسد صلاته والقليل مقدر بما لا يؤدي فيه الركن
~~وإن أحرم مكشوف العورة لا يصير شارعا فيها، وكذا مع النجاسة المانعة والذكر
~~يعتبر بانفراده، وكذا الأنثيان وهو الأصح كما في الدية ومنهم من قال ms0140 يضم
~~الذكر إلى الأنثيين؛ لأن نفعهما واحد وهو الإيلاد واختلفوا في الدبر هل هو
~~عورة مع الأليتين أو كل ألية منهما عورة على حدة والدبر ثالثهما والصحيح
~~أنه ثالثهما والركبة تعتبر بانفرادها في رواية والأصح أنها تبع للفخذ؛
~~لأنها ليست بعضو على حدة في الحقيقة وإنما هي ملتقى عظم الفخذ والساق
~~والفخذ عورة فيغلب المحرم عند تعذر التمييز وثدي المرأة إن كانت ناهدة فهي
~~تبع لصدرها وإن كانت منكسرة فهي
PageV01P096
# أصل بنفسها وأذن المرأة عورة بانفرادها وإن انكشفت
~~العورة من مواضع متفرقة تجمع؛ لأن محمدا - رحمه الله - ذكر في الزيادات
~~امرأة صلت وانكشف شيء من شعرها وشيء من ظهرها وشيء من فرجها وشيء من فخذها
~~ولو جمع بلغ ربع أدنى عضو منها منع جواز الصلاة، وكذا الطيب المتفرق في حق
~~المحرم والنجاسة المتفرقة (قال الراجي عفو ربه) ينبغي أن يعتبر بالأجزاء؛
~~لأن الاعتبار بالأدنى يؤدي إلى أن القليل يمنع ولم يبلغ ربع المنكشف بيانه
~~أنه لو انكشف نصف ثمن الفخذ مثلا ونصف ثمن الأذن يبلغ ربع الأذن وأكثر ولم
~~يبلغ ربع جميع العورة المنكشفة ومثله نصف عشر كل منهما وبطلان الصلاة بذلك
~~القدر يخالف القاعدة.
# قال - رحمه الله - (والأمة كالرجل) يعني في العورة لقول عمر - رضي الله
~~عنه - ألق عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر؛ ولأنها تخرج لحاجة مولاها
~~في ثياب مهنتها عادة فاعتبر حالها بذوات المحارم في حق الأجانب دفعا للحرج
~~قال - رحمه الله - (وظهرها وبطنها عورة)؛ لأن لهما مزية كذوات المحارم
~~ولهذا لو جعل امرأته كظهر أمه الأمة كان مظاهرا منها والظهار لا يكون إلا
~~بما لا يحل النظر إليه فإذا حرم على الابن فعلى الأجنبي أولى أن يحرم ويدخل
~~في هذا الجواب أم الولد والمدبرة والمكاتبة والمستسعاة عند أبي حنيفة لوجود
~~الرق ولو أعتقت الأمة في صلاتها أو بعد ما أحدثت فيها قبل أن تتوضأ أو بعده
~~تقنعت بعمل رفيق من ساعتها وبنت على صلاتها وإن أدت ركنا بعد العلم بالعتق
~~بطلت صلاتها والقياس أن تبطل في ms0141 الوجه الأول أيضا كالعريان إذا وجد ثوبا في
~~صلاته وجه الاستحسان أن فرض الستر لزمها في الصلاة وقد أتت به والعريان
~~لزمه قبل الشروع فيها فيستقبل كالمتيمم إذا وجد فيها ماء قال - رحمه الله
~~-.
# (ولو وجد ثوبا ربعه طاهر وصلى عريانا لم يجز) لأن ربع الشيء يقوم مقام
~~كله فصار كما لو كان كله طاهرا قال - رحمه الله - (وخير إن طهر أقل من
~~ربعه) أي إذا كان الطاهر أقل من الربع يخير بين أن يصلي فيه وهو الأفضل لما
~~فيه من الإتيان بالركوع والسجود وستر العورة وبين أن يصلي عريانا قاعدا
~~يومئ بالركوع والسجود وهو يلي الأول في الفضل لما فيه من ستر
PageV01P097
# العورة الغليظة وبين أن يصلي قائما عريانا بركوع
~~وسجود وهو دونهما في الفضل وفي ملتقى البحار إن شاء صلى عريانا بالركوع
~~والسجود أو مؤميا بهما إما قائما أو قاعدا فهذا نص على جواز الإيماء قائما
~~وما ذكره من هذا في الهداية وغيره يمنع ذلك فإنه قال في الذي لا يجد ثوبا
~~فإن صلى قائما أجزأه؛ لأن في القعود ستر العورة الغليظة وفي القيام أداء
~~هذه الأركان فيميل إلى أيهما شاء ولو كان الإيماء جائزا حالة القيام لما
~~استقام هذا الكلام. وقال محمد ومن تابعه لا يجوز له أن يصلي عريانا؛ لأن
~~خطاب التطهر سقط عنه لعجزه ولم يسقط عنه خطاب الستر لقدرته عليه فصار
~~بمنزلة الطاهر في حقه ولنا أن المأمور به هو الستر بالطاهر فإذا لم يقدر
~~عليه سقط فيميل إلى أيهما شاء ولا يقال في الصلاة عريانا ترك فروض وهو
~~القيام والركوع والسجود وفي الصلاة فيه ترك فرض واحد وهو طهارة الثوب فكان
~~أولى؛ لأنا نقول لا نمنعه عن الإتيان بها قائما وإن صلى قاعدا فقد أتى
~~ببدلها وهو الإيماء فلا يكون تاركا لها لقيام البدل مقام الأصل، ثم الأصل 
~~في جنس هذه المسألة أن من ابتلى ببليتين وهما متساويتان يأخذ بأيهما شاء
~~وإن اختلفا يختار أهونهما؛ لأن مباشرة الحرام لا تجوز إلا للضرورة ولا ms0142
~~ضرورة في حق الزيادة مثاله رجل عليه جرح لو سجد سال جرحه وإن لم يسجد لم
~~يسل فإنه يصلي قاعدا يومئ بالركوع والسجود؛ لأن ترك السجود أهون من الصلاة
~~مع الحدث، ألا ترى أن ترك السجود جائز حالة الاختيار في التطوع على الدابة
~~ومع الحدث لا يجوز بحال فإن قام وقرأ وركع، ثم قعد وأومأ للسجود جاز لما
~~قلنا والأول أفضل.
# وكذا شيخ لا يقدر على القراءة قائما ويقدر عليها قاعدا يصلي قاعدا؛ لأنه
~~يجوز حالة الاختيار في النفل ولا يجوز ترك القراءة بحال ولو صلى قائما مع
~~الحدث في الفصلين وترك القراءة لم يجز ولو كان معه ثوبان نجاسة كل واحد
~~منهما أكثر من قدر الدرهم يتخير ما لم يبلغ أحدهما ربع الثوب لاستوائهما في
~~المنع ولو كان دم أحدهما قدر الربع ودم الآخر أقل يصلي في أقلهما دما ولا
~~يجوز عكسه؛ لأن للربع حكم الكل ولو كان في كل واحد منهما قدر الربع أو كان
~~في أحدهما أكثر لكن لا يبلغ ثلاثة أرباعه وفي الآخر قدر الربع صلى في أيهما
~~شاء لاستوائهما في الحكم والأفضل أن يصلي في أقلهما نجاسة ولو كان ربع
~~أحدهما طاهرا والآخر أقل من الربع يصلي في الذي هو ربعه طاهر ولا يجوز
~~العكس ولو أن امرأة لو صلت قائمة ينكشف من عورتها قدر ما يمنع جواز الصلاة
~~ولو صلت قاعدة لا ينكشف منها شيء فإنها تصلي قاعدة لما ذكرنا أن ترك القيام
~~أهون ولو كان الثوب يغطي جسدها وربع رأسها فتركت تغطية الرأس لا يجوز ولو
~~كان يغطي أقل من الربع لا يضرها تركه؛ لأن للربع حكم الكل وما دونه لا يعطى
~~له حكم الكل والستر أفضل تقليلا للانكشاف.
# قال - رحمه الله - (ولو عدم ثوبا صلى قاعدا مؤميا بركوع وسجود وهو أفضل
~~من القيام بركوع وسجود) لما روى ابن عمر أن قوما من أصحاب النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - انكسرت بهم السفينة فخرجوا عراة فكانوا يصلون جلوسا
~~يومئون بالركوع والسجود إيماء برؤسهم؛ ولأن الستر ms0143
PageV01P098
# آكد من القيام، ألا ترى أن القيام يسقط في النفل حالة
~~الاختيار دون الستر، وكذا الستر لا يختص بالصلاة والقيام يختص بها فكان
~~أقوى وكيفية القعود أن يقعد مادا رجليه في القبلة ليكون أستر ذكره في خير
~~مطلوب.
# قال - رحمه الله - (والنية) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما الأعمال
~~بالنيات» ويحتاج هنا إلى ثلاث نيات: نية الصلاة التي يدخل فيها. ونية
~~الإخلاص لله تعالى. ونية استقبال القبلة عند الجرجاني وفي المبسوط الصحيح
~~أن استقبالها يغني عن النية والأول ذكره المرغيناني وقيل إن كان يصلي في
~~المحراب لا يشترط وفي الصحراء يشترط قال - رحمه الله - (بلا فاصل) يعني بلا
~~فاصل بين النية والتكبير والفاصل عمل لا يليق في الصلاة كالأكل والشرب ونحو
~~ذلك وإذا فصل بينهما بعمل يليق في الصلاة مثل الوضوء والمشي إلى المسجد فلا
~~يضره حتى لو نوى، ثم توضأ أو مشى إلى المسجد فكبر ولم تحضره النية جاز لعدم
~~الفصل بينهما بعمل لا يليق في الصلاة، ألا ترى أن من أحدث في الصلاة له أن
~~يفعل ذلك ولا يمنعه من البناء ولا يعتد بالنية المتأخرة عن التكبير إلا عند
~~الكرخي؛ لأن ما مضى لم يقع عبادة وفي الصوم جوزت للضرورة ولا ضرورة هنا،
~~وكذا لا يجوز تقديم النية في الحج حتى لو خرج من بيته يريد الحج فأحرم ولم
~~تحضره النية جاز، وكذا الزكاة تجوز بنية وجدت عند الإفراز قال - رحمه الله
~~- (والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي) وأدناه أن يصير بحيث لو سئل عنها
~~أمكنه أن يجيب من غير فكرة، وأما التلفظ بها فليس بشرط ولكن يحسن لاجتماع
~~عزيمته.
# قال - رحمه الله - (ويكفيه مطلق النية للنفل والسنة والتراويح) هو
~~الصحيح؛ لأن وقوعها في أوقاتها يغني عن التعيين وبه صارت سنة لا بالتعيين
~~قال - رحمه الله - (وللفرض شرط تعيينه كالعصر مثلا)؛ لأن الفروض متزاحمة
~~فلا بد من تعيين ما يريد أداءه حتى تبرأ ذمته؛ ولأن فرضا من الفروض لا
~~يتأدى بنية فرض آخر فوجب التعيين ويكفيه أن ينوي ms0144 ظهر الوقت مثلا أو فرض
~~الوقت والوقت باق لوجود التعيين ولو كان الوقت قد خرج وهو لا يعلم به لا
~~يجوز؛ لأن فرض الوقت في هذه الحالة غير الظهر ولو نوى ظهر يومه يجوز مطلقا
~~ولو كان الوقت قد خرج؛ لأنه قد نوى ما عليه وهو مخلص لمن يشك في خروج الوقت
~~والخطأ في عدد الركعات لا يضره حتى لو نوى الفجر أربعا والظهر ركعتين أو
~~ثلاثا أو خمسا جاز
PageV01P099
# وتلغو نية التعيين ولو نوى الظهر مطلقا ولم ينو ظهر
~~الوقت ولا ظهر اليوم اختلفوا فيه فمنهم من منع ذلك لاحتمال أن يكون عليه
~~ظهر آخر فلا يقع به التمييز ومنهم من أجازه؛ لأنه المشروع في الوقت والقضاء
~~عارض فكان المشروع فيه أولى وتعيين قضاء ما شرع فيه من النفل، ثم أفسده
~~والنذر والوتر وصلاة العيدين وفي الغاية أنه لا ينوي فيه أنه واجب للاختلاف
~~فيه.
# قال - رحمه الله - (والمقتدي ينوي المتابعة أيضا)؛ لأنه يلزمه الفساد من
~~جهة إمامه فلا بد من التزامه والأفضل أن ينوي الاقتداء بعد تكبير الإمام
~~حتى يكون مقتديا بالمصلي ولو نواه حين وقف الإمام موقف الإمامة جاز عند
~~عامة المشايخ وقال بعضهم لا يجوز؛ لأنه نوى الاقتداء بغير المصلي ولو نوى
~~الاقتداء بالإمام ولم يعين الظهر أو نوى الشروع في صلاة الإمام أو نوى
~~الاقتداء به لا غير قيل: لا يجزيه لتنوع المؤدى والأصح أنه يجزيه وينصرف
~~إلى صلاة الإمام وإن لم يكن للمقتدي علم بها؛ لأنه جعل نفسه تبعا للإمام
~~مطلقا بخلاف ما لو نوى صلاة الإمام حيث لا يجزيه؛ لأنه لم يقتد به بل عين
~~صلاته والأفضل للمقتدي أن يقول: اقتديت بمن هو إمامي أو بهذا الإمام ولو
~~قال مع هذا الإمام جاز ولو اقتدى بالإمام ولم يخطر بباله أزيد هو أم عمرو
~~جاز ولو نوى الاقتداء به وهو يظن أنه زيد فإذا هو عمرو جاز ولو نوى
~~الاقتداء بزيد فإذا هو عمرو لا يجوز؛ لأنه نوى الاقتداء بالغائب.
# قال - رحمه الله - (وللجنازة ms0145 ينوي الصلاة لله تعالى والدعاء للميت)؛ لأنه
~~الواجب عليه فيجب عليه تعيينه وإخلاصه لله تعالى.
# قال - رحمه الله - (واستقبال القبلة) لقوله تعالى {فول وجهك شطر المسجد
~~الحرام} [البقرة: 144] أي نحوه وجهته قال - رحمه الله - (فللمكي فرضه إصابة
~~عينها) أي عين الكعبة؛ لأنه يمكنه إصابة عينها بيقين ولا فرق بين أن يكون
~~بينها وبينه حائل من جدار أو لم يكن حتى لو اجتهد وصلى وبان خطؤه يعيد على
~~ما ذكره الرازي - رحمه الله - وذكر ابن رستم عن محمد أنه لا إعادة عليه قال
~~وهو الأقيس؛ لأنه أتى بما في وسعه فلا يكلف بما زاد عليه وعلى هذا إذا صلى
~~في موضع عرف القبلة فيه بيقين بالنص كالمدينة قال - رحمه الله - (ولغيره
~~إصابة جهتها) أي لغير المكي فرضه إصابة جهة الكعبة وهو قول عامة المشايخ
~~وهو الصحيح؛ لأن التكليف بحسب الوسع وقال الجرجاني الفرض إصابة عينها في حق
~~الغائب أيضا؛ لأنه لا فصل في النص بين الحاضر والغائب؛ ولأن استقبال البيت
~~لحرمة البقعة وذلك في العين دون الجهة؛ ولأن الفرض لو كان
PageV01P100
# هو الجهة لوجب عليه الإعادة إذا تبين خطؤه في
~~الاجتهاد؛ لأنه انتقل من اجتهاد إلى يقين فلما لم يلزمه الإعادة دل على أن
~~فرضه العين وقد انتقل من اجتهاد إلى اجتهاد وجه قول العامة قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ما بين المشرق والمغرب قبلة»؛ ولأن التكليف بحسب الوسع
~~على ما تقدم ولهذا قال بعضهم البيت قبلة من يصلي في مكة في بيته أو في
~~البطحاء ومكة قبلة أهل الحرم والحرم قبلة الآفاقي وعن أبي حنيفة المشرق
~~قبلة أهل المغرب والمغرب قبلة أهل المشرق والجنوب قبلة أهل الشمال والشمال
~~قبلة أهل الجنوب وثمرة الخلاف تظهر في اشتراط نية عين الكعبة في حق الغائب،
~~أو نية الجهة تكفيه على قول من يرى وجوب النية.
# قال - رحمه الله - (والخائف يصلي إلى أي جهة قدر) لتحقق العجز ويستوي فيه
~~الخوف من عدو أو سبع أو لص حتى إذا خاف أن يراه إذا توجه إلى القبلة ms0146 جاز له
~~أن يتوجه إلى أي جهة قدر ولو خاف أن يراه العدو إن قعد صلى مضطجعا
~~بالإيماء، وكذا الهارب من العدو راكبا يصلي على دابته، وكذا إذا كان على
~~خشبة في البحر وهو يخاف الغرق إذا انحرف إلى القبلة ولو كان في طين لا يقدر
~~على النزول عن الدابة جاز له الإيماء على الدابة واقفة إذا قدر، وإلا
~~فسائرة ويتوجه إلى القبلة إن قدر، وإلا فلا وإن قدر على النزول ولم يقدر
~~على الركوع والسجود نزل وأومأ قائما وإن قدر على القعود دون السجود أومأ
~~قاعدا ولو كانت الأرض ندية مبتلة لا يغيب وجهه في الطين صلى على الأرض
~~وسجد.
# قال - رحمه الله - (ومن اشتبهت عليه القبلة تحرى) لما روي عن عامر بن
~~ربيعة أنه قال «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ليلة مظلمة فلم
~~ندر أين القبلة فصلى كل رجل منا على حياله فلما أصبحنا ذكرنا ذلك لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فنزلت {فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة:
~~115]» وقال علي - رضي الله عنه - قبلة المتحري جهة قصده؛ ولأن العمل
~~بالدليل الظاهر واجب. إقامة للواجب بقدر الوسع هذا إذا لم يكن بحضرته من
~~يسأله عن القبلة، وأما إذا كان بحضرته من يسأله عنها وهو من أهل المكان
~~عالم بالقبلة فلا يجوز له التحري؛ لأن الاستخبار فوق التحري لكون الخبر
~~ملزما له ولغيره والتحري ملزم له دون غيره فلا يصار إلى الأدنى مع إمكان
~~الأعلى ولا يجوز التحري مع المحاريب.
# قال - رحمه الله - (وإن أخطأ لم يعد) وقال الشافعي يعيد إذا استدبرها؛
~~لأنه ظهر خطؤه بيقين فصار كما لو صلى الفرض قبل دخول وقته على ظن أنه
PageV01P101
# دخل أو صام قبل أوانه أو صلى في ثوب نجس أو توضأ بماء
~~نجس بالاجتهاد أو حكم الحاكم باجتهاد في قضية، ثم وجد نصا بخلافه ولنا ما
~~روينا من الخبر والأثر؛ ولأن التكليف مقيد بالوسع وليس في وسعه إلا التوجه
~~إلى جهة التحري بخلاف ما ذكر من المسائل؛ ms0147 لأنه لو استقصى غاية الاستقصاء
~~لعلم حقيقته وهذا؛ لأن جهل القاضي بالنص كان بتقصير منه، وكذا الجهل بالنجس
~~والوقت لإمكانه أن يسأل غيره ممن اطلع عليه بخلاف القبلة حيث لا يمكنه أن
~~يسأل ممن اطلع عليها؛ لأن علمها مبني على علم العلامات من النجوم ونحوه
~~فإذا زالت بالغيم عم العجز الجميع فصار نظير ما لو أسلم الحربي في دار
~~الحرب حيث لا تلزمه الأحكام لعجزه والذمي لو أسلم يلزمه لقدرته على
~~التحصيل؛ لأن الدار دار العلم.
# فإذا لم يحصل كان التقصير من جهته فلا يعذر؛ ولأنه لو سأل غيره وأخبره
~~لأخبره عن اجتهاد مثل اجتهاده لا عن يقين فلا تقصير من جهته ولو عرف بعدما
~~صلى إنما يعرف بالاجتهاد وهو لا ينقض ما مضى من الاجتهاد ؛ ولأن القبلة تقبل
~~الانتقال من جهة إلى جهة كما في حالة الركوب والخوف فكذا في حالة الاشتباه
~~فلا يعيد قال - رحمه الله - (فإن علم به في صلاته) أي علم بالخطأ (استدار)
~~لأن تبدل الاجتهاد بمنزلة تبدل النسخ وقد روي أن قوما من الأنصار كانوا
~~يصلون بمسجد قباء إلى الشام فأخبروا بتحول القبلة فاستداروا كهيئتهم وفيه
~~دليل على جواز نسخ السنة بالكتاب إذ لا نص على بيت المقدس في القرآن فعلم
~~أنه كان ثابتا بالسنة، ثم نسخ بالكتاب وعلى أن حكم النسخ لا يثبت حتى يبلغ
~~المكلف وعلى أن خبر الواحد يوجب العمل.
# ثم مسائل جنس التحري في القبلة لا تخلو إما إن لم يشك ولم يتحر أو شك ولم
~~يتحر أما إذا لم يشك وصلى إلى جهة في ليلة مظلمة من غير تحر فهو على الجواز
~~حتى يظهر خطؤه بيقين أو بأكبر رأيه؛ لأن من ظاهر حال المسلم أداء الصلاة
~~إليها فيجب حمله على الجواز وإن ظهر خطؤه يلزمه الإعادة ولو بعد الفراغ
~~منها؛ لأن الثابت باستصحاب الحال يرتفع بالدليل إذ ما ثبت بالدليل فوق ما
~~ثبت باستصحاب الحال، وأما إذا شك وتحرى فحكمه ما ذكر في الكتاب، وأما إذا
~~شك ولم يتحر فإنه ms0148 يعيدها؛ لأن التحري افترض عليه فيفسد بتركه إلا إذا علم
~~بعد الفراغ أنه أصاب القبلة لحصول المقصود؛ لأن ما افترض لغيره يشترط حصوله
~~لا غير كالسعي إلى الجمعة وإن علم في الصلاة يستقبل وعند أبي يوسف يبني لما
~~ذكرنا ونحن نقول إن حالته قويت بالعلم وبناء القوي على الضعيف لا يجوز فصار
~~كالأمي إذا تعلم سورة والمومئ إذا قدر على الركوع
PageV01P102
# والسجود وإن تحرى ووقع تحريه إلى جهة فصلى إلى جهة
~~أخرى لا تجزيه أصاب أو لم يصب أما إذا لم يصب فظاهر، وكذا إذا أصاب؛ لأن
~~الجهة التي أدى إليها اجتهاده صارت قبلة له قائمة مقام الكعبة في حقه فلا
~~يجوز تركها وفيه خلاف أبي يوسف - رحمه الله - وهو يقول إن المقصود قد حصل
~~على ما بينا وجوابه ما بينا وعلى هذا لو صلى في ثوب وعنده أنه نجس، ثم ظهر
~~أنه طاهر أو صلى وعنده أنه محدث، ثم ظهر أنه طاهر أو صلى الفرض وعنده أن
~~الوقت لم يدخل، ثم ظهر أنه صلى بعد الدخول لا يجزيه؛ لأنه حكم بفساد صلاته
~~بناء على دليل شرعي وهو تحريه فلا تنقلب جائزة وإن ظهر بخلافه.
# قال - رحمه الله - (ولو تحرى قوم جهات وجهلوا حال إمامهم يجزيهم) أي تحرى
~~جماعة من الناس في ليلة مظلمة فصلى إمامهم إلى جهة وصلى كل واحد من
~~المأمومين إلى جهة ولا يدرون ما صنع الإمام يجزيهم إذا كانوا خلف الإمام؛
~~لأن كل واحد منهم متوجه إلى القبلة وهي جهة التحري وهذه المخالفة لا تمنع
~~كما في جوف الكعبة ومن علم منهم حال إمامه تفسد صلاته لاعتقاده أن إمامه
~~على الخطأ، وكذا إذا كان متقدما عليه لتركه فرض المقام وفي التجنيس رجل
~~تحرى القبلة فأخطأ فدخل في الصلاة وهو لا يعلم، ثم علم وحول وجهه إلى
~~القبلة، ثم دخل رجل في صلاته وقد علم حالته الأولى لا تجوز صلاة الداخل؛
~~لأنه دخل في صلاته وعلم أن الإمام كان على الخطأ في أول صلاته ولو قام
~~اللاحق ms0149 للقضاء فعلم أن إمامه كان على الخطأ بطلت صلاته بخلاف المسبوق،
~~والله أعلم.
# (باب صفة الصلاة) قال - رحمه الله - (فرضها التحريمة) أي فرض الصلاة
~~لقوله تعالى {وربك فكبر} [المدثر: 3] وهي شرط عندنا وإنما ذكرها في هذا
~~الباب لاتصالها بالأركان وقال الشافعي هي ركن الصلاة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن» فدل على أن التكبير كالقراءة؛ ولأنه يشترط لها ما
~~يشترط للصلاة من استقبال القبلة والطهارة وستر العورة وهي آية الركنية؛
~~ولأنه لا يجوز أداء صلاة بتحريمة صلاة أخرى ولولا أنها من الأركان لجاز
~~كسائر الشروط ولنا قوله تعالى {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] عطف الصلاة
~~على الذكر والمراد به التحريمة ومقتضى العطف المغايرة إذ الشيء لا يعطف على
~~نفسه وقال - عليه الصلاة والسلام - «تحريمها التكبير» فأضاف التحريم إلى
~~الصلاة والمضاف غير المضاف إليه؛ لأن الشيء لا يضاف إلى نفسه وما رواه
~~متروك الظاهر فإن التسبيح ليس بركن إجماعا أو هو محمول على تكبير الانتقال
~~وقوله يشترط لها ما يشترط للصلاة ممنوع فإنه لو أحرم حاملا للنجاسة فألقاه
~~عند فراغه منها أو مكشوف العورة فسترها عند فراغه من التكبير بعمل يسير أو
~~شرع في
PageV01P103
# التكبير قبل ظهور الزوال مثلا، ثم ظهر عند فراغه منها
~~أو منحرفا عن القبلة فاستقبلها عند الفراغ منها جاز ولئن سلم فإنما يشترط
~~لما يتصل به من الأداء لا لأن التحريمة من الصلاة وقوله لا يجوز أداء صلاة
~~بتحريمة صلاة أخرى ممنوع أيضا فإنه يجوز أن يؤدي النفل بتحريمة صلاة أخرى
~~إجماعا بين أصحابنا وأداء فرض بتحريمة فرض آخر يجوز عند صدر الإسلام وعلى
~~الظاهر لعارضهم بالنية فإنها شرط وليست من الأركان بالإجماع ومع هذا لا
~~يجوز أداء الفرض بنية صلاة أخرى إجماعا فكذا التحريمة والجامع أن كل واحد
~~منهما عقد على الأداء وليس من الأداء.
# قال - رحمه الله - (والقيام) لقوله تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة:
~~238] وهو ركن في الفرض دون النفل قال ms0150 - رحمه الله - (والقراءة) لقوله تعالى
~~{فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«، ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن» وعلى فرضيته انعقد الإجماع قال - رحمه
~~الله - (والركوع والسجود) لقوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77]
~~وللإجماع على فرضيتهما.
# قال - رحمه الله - (والقعود الأخير قدر التشهد) وهو فرض وليس بركن وقال
~~مالك - رحمه الله - هو سنة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا رفع رأسه من
~~آخر السجود فقد مضت صلاته» إذا هو أحدث ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«أخذ بيد عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وعلمه التشهد إلى قوله وأشهد
~~أن محمدا عبده ورسوله، ثم قال إذا فعلت هذا أو قلت هذا فقد مضت صلاتك إن
~~شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد» علق تمام الصلاة به وما لا يتم
~~الفرض إلا به فهو فرض ولا يقال: إن كلمة أو لأحد الشيئين فيكون معناه إذا
~~قلت هذا ولم تقعد أو قعدت ولم تقل فليس فيها دلالة على ما قلتم؛ لأنا نقول
~~إن قراءة التشهد لو وجدت في غير حال القعود لا تعتبر إجماعا فتعين ما قلنا
~~وصار كأنه قال إذا قلت هذا وأنت قاعد أو قعدت ولم تقل.
# قال - رحمه الله - (والخروج بصنعه) أي الخروج من الصلاة بصنع المصلي فرض
~~عند أبي حنيفة على تخريج البردعي أخذه من الاثنى عشرية قال ولو لم يبق عليه
~~فرض لما بطلت صلاته فيها وعلى تخريج الكرخي ليس بفرض وهو الصحيح على ما
~~نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى.
PageV01P104
# قال - رحمه الله - (وواجبها قراءة الفاتحة وضم سورة)
~~وقال الشافعي قراءة الفاتحة ركن لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب» ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «من صلى صلاة لم يقرأ
~~فيها بأم القرآن فهي خداج» وقال مالك قراءتهما ركن لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها» هكذا ذكر في الهداية
~~خلاف مالك في السورة وقال في الغاية لم يقل أحد إن ضم السورة واجب وخطأ
~~صاحب ms0151 الهداية فيه ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل:
~~20] والزيادة عليه بخبر الواحد لا تجوز ولكنه يوجب العمل به فقلنا بوجوبهما
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء، ثم
~~استقبل القبلة فكبر، ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن» ولو كانت قراءة
~~الفاتحة ركنا لعلمه إياها لجهله بالأحكام وحاجته إليها وقوله «لا صلاة»
~~محمول على نفي الفضيلة كقوله «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «فهي خداج» لا دلالة فيه على عدم الجواز بدونها بل
~~على النقص ونحن نقول به.
# قال - رحمه الله - (وتعيين القراءة في الأوليين) لقول علي بن أبي طالب -
~~رضي الله عنه - القراءة في الأوليين قراءة في الأخريين وعن ابن مسعود
~~وعائشة التخيير في الأخريين إن شاء قرأ وإن شاء سبح.
# قال - رحمه الله - (ورعاية الترتيب في فعل مكرر) أي مكرر في كل ركعة
~~كالسجود أو في جميع الصلاة كعدد ركعاتها
PageV01P105
# حتى لو نسي سجدة من الركعة الأولى وقضاها في آخر
~~الصلاة جاز ولو كان الترتيب فرضا لما جاز، وكذا ما يقضيه المسبوق بعد فراغ
~~الإمام أول صلاته عندنا ولو كان الترتيب فرضا لكان آخرا، وأما ما شرع غير
~~مكرر في ركعة كالقيام والركوع أو في جميع الصلاة كالقعدة الأخيرة فالترتيب
~~فيه فرض حتى لو ركع قبل القيام أو سجد قبل الركوع لا يجوز، وكذا لو قعد قدر
~~التشهد، ثم تذكر أن عليه سجدة أو نحوها بطل القعود؛ لأن الترتيب فيه فرض
~~وإنما كان فرضا؛ لأن ما اتحدت شرعيته يراعى وجوده صورة ومعنى في محله تحرزا
~~عن تفويت ما تعلق به جزءا أو كلا إذ لا يمكن استيفاء ما تعلق به جزءا أو
~~كلا من جنسه لضرورة اتحاده في الشرعية والإفراد بالشرعية دليل توقف ذلك
~~عليه.
# قال - رحمه الله - (وتعديل الأركان) وهو تسكين الجوارح في الركوع والسجود
~~حتى تطمئن مفاصله وأدناه مقدار تسبيحة وهذا تخريج الكرخي وفي تخريج
~~الجرجاني سنة؛ لأنه شرع لتكميل الأركان وليس بمقصود لذاته فيكون ms0152 سنة وجه
~~الأول أنه شرع لتكميل ركن فيكون واجبا كقراءة الفاتحة وقال أبو يوسف هو فرض
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمن أخف الصلاة «صل فإنك لم تصل» وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا تتم صلاة أحدكم حتى يسبغ الوضوء إلى أن قال، ثم
~~يكبر فيركع فيضع يديه على ركبتيه حتى تطمئن مفاصله ويسترخي» الحديث ولنا
~~قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] أمرنا بالركوع وهو الانحناء لغة
~~وبالسجود وهو الانخفاض لغة فتتعلق الركنية بالأدنى منهما وفي آخر ما رواه
~~سماه صلاة فقال له «إذا فعلت ذلك فقد تمت صلاتك وإذا انتقصت منها شيئا
~~انتقص من صلاتك ولم تذهب كلها» وقال أبو عمر بن عبد البر هذا حديث ثابت
~~ذكره عبد الحق في الأحكام وهذا نص في موضع الخلاف ولا حجة له في الحديث
~~الثاني أيضا؛ لأن فيه وضع اليدين على الركبتين والثناء والتسميع وليست هذه
~~الأشياء فرضا بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (والقعود الأول) وقال الطحاوي والكرخي هو سنة وقد عرف
~~في المطولات قال - رحمه الله - (والتشهد ولفظ السلام وقنوت الوتر وتكبيرات
~~العيدين) هو الصحيح حتى يجب سجود السهو بتركها والقياس أنه لا يجب؛ لأنها
~~من الأذكار كالتعوذ والثناء وهذا؛ لأن مبنى الصلاة على الأفعال دون الأذكار
~~لم ينقل إلينا أنه - عليه الصلاة والسلام - سجد للسهو إلا في الأفعال وجه
~~الاستحسان أن هذه الأذكار تضاف إلى جميع الصلاة يقال تشهد الصلاة وقنوت
~~الوتر وتكبيرات العيدين فصارت من خصائصها بخلاف تسبيحات الركوع حيث تضاف
~~إلى الركوع فقط فلا يجب الجابر بتركها.
# قال - رحمه الله - (والجهر والإسرار فيما يجهر ويسر) وعند بعضهم هما
~~سنتان حتى لا يجب سجود السهو بتركهما؛ لأنهما ليسا مقصودين وإنما المقصود
~~القراءة فصارا كالقومة.
# قال - رحمه الله - (وسننها رفع اليدين للتحريمة ونشر أصابعه) لما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «كان إذا كبر رفع يديه ناشرا أصابعه» وكيفيته أن
~~لا يضم كل الضم ولا يفرج كل التفريج بل يتركها على حالها منشورة.
# قال
PageV01P106
# - رحمه الله - (وجهر الإمام بالتكبير) لحاجته إلى
~~الإعلام بالدخول والانتقال ms0153 ولهذا سن رفع اليدين أيضا.
# قال - رحمه الله - (والثناء والتعوذ والتسمية والتأمين سرا) للنقل
~~المستفيض على ما يأتي بيان كل واحد في موضعه إن شاء الله تعالى وقوله سرا
~~راجع إلى الأربعة.
# قال - رحمه الله - (ووضع يمينه على يساره تحت سرته) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يضع على الصدر لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يضع على
~~الصدر وهو في الصلاة»؛ ولأن الوضع على الصدر أقرب إلى الخضوع من الوضع على
~~العورة ولنا حديث علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أن من السنة وضع اليمين
~~على الشمال تحت السرة؛ ولأنه أقرب إلى التعظيم كما بين يدي الملوك ووضعها
~~على العورة لا يضر فوق الثياب فكذا بلا حائل؛ لأنها ليس لها حكم العورة في
~~حقه ولهذا تضع المرأة يديها على صدرها وإن كان عورة.
# قال - رحمه الله - (وتكبير الركوع) لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان «يكبر عند كل رفع وخفض» قال - رحمه الله - (والرفع منه) أي الرفع من
~~الركوع سنة وإعراب الرفع بالرفع عطفا على التكبير ولا يجوز خفضه؛ لأنه لا
~~يكبر عند الرفع من الركوع وإنما يأتي بالتسميع وروي عن أبي حنيفة أن الرفع
~~منه فرض والصحيح الأول؛ لأن المقصود الانتقال وهو يتحقق بدونه بأن ينحط من
~~ركوعه.
# قال - رحمه الله - (وتسبيحه ثلاثا) أي تسبيح الركوع لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا ركع أحدكم فليقل في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك
~~أدناه» أي أدنى كمال السنة أو الفضيلة قال - رحمه الله - (وأخذ ركبتيه
~~بيديه وتفريج أصابعه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - لأنس «إذا ركعت فضع
~~يديك على ركبتيك وفرج بين أصابعك».
# قال - رحمه الله - (وتكبير السجود) لما روينا ولو قال (وتكبير السجود
~~والرفع منه) كان أولى؛ لأن التكبير عند الرفع منه سنة، وكذا الرفع نفسه
~~وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه فرض وجه الأول أن المقصود الانتقال
~~وقد يتحقق بدونه بأن سجد على الوسادة، ثم تنزع ويسجد على الأرض ثانيا ولكن
~~لا يتصور هذا إلا عند من لا ms0154 يشترط الرفع حتى يكون أقرب إلى الجلوس قال -
~~رحمه الله - (وتسبيحه ثلاثا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا سجد أحدكم
~~فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا» قال - رحمه الله - (ووضع يديه وركبتيه) يعني
~~وضعهما على الأرض حالة السجود لقوله - عليه الصلاة والسلام - أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعظم وعد منها اليدين والركبتين وهو سنة عندنا لتحقق السجود بدون
~~وضعهما، وأما وضع القدمين فقد ذكر القدوري أنه فرض في السجود قال - رحمه
~~الله - (وافتراش رجله اليسرى ونصب اليمنى) يعني في حالة القعود للتشهد؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل ذلك.
# قال - رحمه الله - (والقومة والجلسة) أي القومة من الركوع والجلسة بين
~~السجدتين وهما سنتان عندنا خلافا لأبي يوسف وقد تقدم الوجه في تعديل
~~الأركان
PageV01P107
# وفي قوله القومة نوع إشكال فإنه قد تقدم من قريب أن 
~~الرفع من الركوع سنة وهو القومة فيكون تكرارا.
# قال - رحمه الله - (والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والدعاء)
~~يعني بعد التشهد في القعدة الأخيرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا صلى
~~أحدكم فليبدأ بالثناء على الله تعالى، ثم بالصلاة، ثم بالدعاء» وقال
~~الشافعي - رحمه الله - الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض لقوله
~~تعالى {صلوا عليه} [الأحزاب: 56] والأمر للوجوب ولا تجب خارج الصلاة فتعينت
~~في الصلاة، وإلا يلزم ترك الأمر ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - علم
~~الأعرابي فرائض الصلاة ولم يعلمه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولو كان فرضا لعلمه، وكذا لم يرو في تشهد أحد من الصحابة ومن أوجبها فقد
~~خالف الآثار وقال جماعة من أهل العلم إن الشافعي - رحمه الله - خالف
~~الإجماع في هذه المسألة وليس له سلف يقتدى به منهم ابن المنذر محمد بن جرير
~~الطبري والطحاوي وليس في الآية دلالة على ما قال؛ لأن الأمر لا يقتضي
~~التكرار بل يجب في العمر مرة كما اختاره الكرخي أو كلما ذكر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كما اختاره الطحاوي فعلى التقديرين قد وفينا بموجب الأمر
~~بقولنا السلام عليك أيها النبي فلا يجب ثانيا في ms0155 ذلك المجلس إذ لو وجب لما
~~تفرغ لعبادة أخرى؛ لأن الصلاة لا تخلو عن ذكره - عليه الصلاة والسلام -
~~فيكتفي بمرة في كل مجلس.
# قال - رحمه الله - (وآدابها) أي آداب الصلاة (نظره إلى موضع سجوده) أي في
~~حالة القيام وفي حالة الركوع إلى ظهر قدميه وفي سجوده إلى أرنبته وفي قعوده
~~إلى حجره وعند التسليمة الأولى إلى منكبه الأيمن وعند الثانية إلى منكبه
~~الأيسر؛ لأن المقصود الخشوع وترك التكلف فإذا تركه وقع بصره في هذه المواضع
~~قصد أو لم يقصد قال - رحمه الله - (وكظم فمه عند التثاؤب) أي إمساك فمه
~~والمراد به سده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «التثاؤب في الصلاة من
~~الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع» ولقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «إذا تثاءب أحدكم فليرده بيده ما استطاع فإن أحدكم إذا تثاءب ضحك منه
~~الشيطان» قال - رحمه الله - (وإخراج كفيه من كميه عند التكبير)؛ لأنه أقرب
~~إلى التواضع وأبعد إلى التشبه بالجبابرة وأمكن من نشر الأصابع قال - رحمه
~~الله - (ودفع السعال ما استطاع)؛ لأنه ليس من أفعال الصلاة ولهذا لو كان
~~بغير عذر تفسد صلاته فيجتنبه ما أمكنه الاجتناب عنه قال - رحمه الله -
~~(والقيام حين قيل حي على الفلاح)؛ لأنه أمر به فيستحب المسارعة إليه وإن لم
~~يكن الإمام حاضرا لا يقومون حتى يصل إليهم ويقف مكانه في رواية وفي أخرى
~~يقومون إذا اختلط بهم وقيل يقوم كل صف ينتهي إليه الإمام وهو الأظهر وإن
~~دخل من قدام وقفوا حين يقع بصرهم عليه وعند زفر يقومون حين قيل قد قامت
~~الصلاة الأولى ويحرمون عند الثانية قلنا هذا إخبار عن قيام الصلاة فلا بد
~~من القيام قبله ليكون صادقا في إخباره
PageV01P108
# قال - رحمه الله - (وشروع الإمام مذ قيل قد قامت
~~الصلاة) وهذا عندهما وقال أبو يوسف يشرع إذا فرغ من الإقامة محافظة على
~~فضيلة متابعة المؤذن وإعانة للمؤذن على الشروع معه لهما أن المؤذن أمين وقد
~~أخبر بقيام الصلاة فيشرع عنده صونا لكلامه عن الكذب وفيه مسارعة إلى
~~المناجاة وقد تابع ms0156 المؤذن في الأكثر فيقوم مقام الكل على أنهم قالوا
~~المتابعة في الأذان دون الإقامة
# (فصل) قال - رحمه الله - (وإذا أراد الدخول في الصلاة كبر) لما تلونا
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء، ثم
~~استقبل القبلة فكبر» والأمر للوجوب فيكون حجة على من يقول يكون شارعا
~~بالنية وحدها وفي المبسوط ولو نوى الأخرس والأمي الذي لا يحسن شيئا يكون
~~شارعا بالنية ولا يلزمه التحريك باللسان قال - رحمه الله - (ورفع يديه حذاء
~~أذنيه) لما روينا وهذا اللفظ لا يقتضي المقارنة ولا المفارقة؛ لأن الواو
~~لمطلق الجمع وقال الصفار وشيخ الإسلام المعروف بخواهر زاده يرفع يديه
~~مقارنا للتكبير وهو مروي عن أبي يوسف؛ لأن رفع اليدين سنة التكبير فيقارنه
~~كتكبيرات الركوع والسجود والأصح أنه يرفع أولا، ثم يكبر؛ لأن في فعله نفي
~~الكبرياء عن غير الله تعالى والنفي مقدم كما في كلمة الشهادة وكيفيته أن
~~يرفع يديه حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه وبرؤس الأصابع فروع أذنيه وقال
~~الشافعي يرفع يديه إلى منكبيه وعلى هذا تكبيرة القنوت والأعياد له ما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «رفع يديه إلى منكبيه» ولنا حديث وائل بن حجر
~~وأنس والبراء بن عازب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان «إذا كبر رفع
~~يديه حذاء أذنيه»؛ ولأن رفع اليد لإعلام الأصم وهو بما قلنا وما رواه محمول
~~على حالة العذر؛ لأن وائلا قال: ثم أتيته من العام المقبل وعليهم الأكسية
~~والبرانس فكانوا يرفعون فيها إلى مناكبهم فعلم أن ذلك كان لعذر البرد ولو
~~كبر ولم يرفع يديه حتى فرغ من التكبير لم يأت به لفوات محله وإن ذكره في
~~أثناء التكبير رفع؛ لأنه لم يفت محله وإن لم يمكنه إلى الموضع المسنون
~~رفعهما قدر ما يمكن وإن أمكنه رفع إحداهما دون الأخرى رفعها لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» وإن لم يمكنه
~~الرفع إلا بالزيادة على المسنون رفعهما؛ لأنه أتى بالمسنون ولا يستطيع
~~الامتناع عما زاد والمرأة كالرجل في ms0157 الرفع فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة؛
~~لأن يدها ليست بعورة والصحيح أنها ترفع إلى منكبيها؛ لأنه أستر لها.
# قال - رحمه الله - (ولو شرع بالتسبيح أو بالتهليل أو بالفارسية صح كما لو
~~قرأ بها عاجزا) أي لو قرأ القرآن بالفارسية عاجزا عن القراءة بالعربية شرط
~~العجز لتصح بالإجماع أما الافتتاح فالمذكور هنا قول أبي حنيفة ولكن الأولى
~~أن يشرع بالتكبير وهل يكره الشروع بغيره أم لا ذكر صاحب الذخيرة أنه يكره
~~في الأصح وقال السرخسي الأصح أنه لا يكره وقال أبو يوسف إن كان يحسن
~~التكبير لم يجز إلا الله أكبر أو الله الأكبر أو الله كبير أو الله الكبير،
~~وقال الشافعي: لا تجوز
PageV01P109
# إلا بالأولين.
# وقال مالك: لا تجوز إلا بالأول؛ لأنه المنقول عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- والتعليل للتعدية يؤدي إلى تعطيل المنقول فلا يجوز وجه قول الشافعي أن
~~زيادة الألف واللام لا تزيده إلا تأكيدا فيجوز وجه قول أبي يوسف أن أفعل
~~تقتضي الزيادة بعد مشاركة غيره إياه في الصفة وفي صفات الله لا يمكن فكان
~~بمعنى فعيل إذ لا يشاركه فيها أحد وقد جاء في كلامهم بمعنى فعيل قال الشاعر
# إن الذي سمك السماء بنى لنا ... بيتا دعائمه أعز وأطول
# أي عزيز طويل وقال تعالى {لا يصلاها إلا الأشقى} [الليل: 15] أي الشقي
~~وقال عز وجل {وسيجنبها الأتقى} [الليل: 17] أي التقي وقال عز من قائل {وهو
~~أهون عليه} [الروم: 27] أي هين عليه ومحمد مع أبي حنيفة في العربية حتى
~~يكون شارعا بأي لفظ كان من العربية إذا كان يراد به التعظيم ومع أبي يوسف
~~في الفارسية حتى لا يكون شارعا في الصلاة إذا كان يحسن العربية؛ لأن
~~للعربية مزية على غيرها ولأبي حنيفة قوله تعالى {وربك فكبر} [المدثر: 3] أي
~~فعظم وهو يحصل بأي لسان كان والأصل في النصوص أن تكون معللة لما عرف في
~~موضعه فلا يعدل عنه إلا بدليل والمقصود من التكبير والصلاة التعظيم وقد حصل
~~فلا معنى لإيجاب المعين مع علمنا أنه لم يجب لعينه فصار ms0158 نظير قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله» فلو
~~آمن بغير العربية جاز إجماعا لحصول المقصود.
# وكذا التلبية في الحج والتسمية عند الذبح يجوز بها بالإجماع فكذا هذا،
~~وعلى هذا الخلاف الخطبة والقنوت والتشهد وفي الأذان يعتبر المتعارف، ثم
~~الأصل عندهما أن ما تجرد للتعظيم من أسماء الله تعالى جاز الافتتاح به نحو
~~الله إله وسبحان الله ولا إله إلا الله وما كان خبرا لم يجز نحو لا حول ولا
~~قوة إلا بالله أو ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن ولو قال بسم الله
~~الرحمن الرحيم لا يصير شارعا؛ لأنه للتبرك فكأنه قال اللهم بارك لي وقيل
~~يصير شارعا ولو ذكر الاسم دون الصفة بأن قال الله أو الرحمن أو الرب أو
~~الكبير أو أكبر أو الأكبر ولم يزد عليه يصير شارعا عند أبي حنيفة ولا يصير
~~شارعا عند محمد إلا بالاسم والصفة ومراده المبتدأ والخبر، وفي الينابيع لو
~~قال أجل أو أعظم لا يصير شارعا إجماعا وفي فتاوى الفضلي بالرحمن يصير شارعا
~~وبالرحيم لا؛ لأنه مشترك.
# ولو افتتح باللهم لا يصير شارعا في رواية؛ لأن معناه اللهم أمنا بخير عند
~~الكوفيين ويصير شارعا في أخرى؛ لأن معناه يا الله عند البصريين فيكون
~~تعظيما خالصا، وأما القراءة بالفارسية فجائزة في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا تجوز إذا كان يحسن العربية؛ لأن القرآن اسم لمنظوم عربي
~~لقوله تعالى {إنا جعلناه قرآنا عربيا} [الزخرف: 3] وقال تعالى {إنا أنزلناه
~~قرآنا عربيا} [يوسف: 2].
# والمراد نظمه ولأبي حنيفة قوله تعالى {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء:
~~196] ولم يكن فيها بهذا النظم وقوله تعالى {إن هذا لفي الصحف الأولى}
~~[الأعلى: 18] {صحف إبراهيم وموسى} [الأعلى: 19] فصحف إبراهيم كانت
~~بالسريانية وصحف موسى بالعبرانية فدل على كون ذلك قرآنا وما تلياه لا ينفي
~~كون
PageV01P110
# غير العربية قرآنا؛ لأنه مسكوت عنه ويجوز بأي لسان
~~كان سوى الفارسية هو الصحيح؛ لأن المنزل هو المعنى عنده وهو لا يختلف
~~باختلاف ms0159 اللغات والصحيح أن القرآن هو النظم والمعنى جميعا عنده؛ لأنه معجزة 
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - والإعجاز وقع بهما جميعا إلا أنه لم يجعل
~~النظم ركنا لازما في حق جواز الصلاة خاصة رخصة؛ لأنها ليست بحالة الإعجاز
~~وقد جاء التخفيف في حق التلاوة، ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«أنزل القرآن على سبعة أحرف» فكذا هنا.
# والخلاف في الجواز إذا اكتفى به ولا خلاف في عدم الفساد حتى إذا قرأ معه
~~بالعربية قدر ما تجوز به الصلاة جازت صلاته ويروى رجوعه إلى قولهما وعليه
~~الاعتماد ولا يجوز بالتفسير بالإجماع؛ لأنه غير مقطوع به قال - رحمه الله -
~~(أو ذبح وسمى بها) أي بالفارسية وهو جائز بالاتفاق؛ لأن الشرط فيه الذكر
~~وهو حاصل بأي لغة كان قال - رحمه الله - (لا باللهم اغفر لي) أي لا يكون
~~شارعا بقوله اللهم اغفر لي؛ لأنه مشوب بحاجته فلم يكن تعظيما خالصا ولو قال
~~اللهم ولم يرد عليه اختلفوا فيه وقد بيناه.
# قال - رحمه الله - (ووضع يمينه على يساره تحت سرته مستفتحا) لما روينا
~~وهو سنة القيام الذي فيه ذكر حتى يضع كما فرغ من التكبير وفي القنوت
~~وتكبيرات الجنائز ولا يضع في القومة وتكبيرات العيد وقيل سنة القيام مطلقا
~~حتى يضع في الكل وقيل سنة القراءة فقط حتى لا يضع حالة الثناء واختلفوا في
~~كيفية الوضع قيل يضع الكف على الكف واختار بعضهم وضعها على المفصل وعند أبي
~~يوسف يقبض بيده اليمنى على رسغ يده اليسرى وقال محمد يضعها كذلك ويكون
~~الرسغ وسط الكف واختار الهندواني قول أبي يوسف وقال صاحب المفيد يأخذ رسغها
~~بالخنصر والإبهام وهو المختار؛ لأنه يلزم من الأخذ الوضع ولا ينعكس.
# وقوله مستفتحا هو حال من الواضع أي يضع قائلا سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك
~~اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك ولا يزيد عليه في الفرض وعن أبي يوسف يضم
~~إليه وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن
~~صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين ويبدأ ms0160 بأيهما شاء لما روى جابر
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يجمع بينهما وقال الشافعي يأتي بالتوجه
~~فقط لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - كان «إذا
~~قام إلى الصلاة كبر، ثم قال وجهت وجهي» إلى آخره ولنا ما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها - أنها قالت كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~افتتح الصلاة قال سبحانك اللهم» إلى آخره رواه الجماعة وهو مذهب أبي بكر
~~الصديق وعمر؛ وابن مسعود وجمهور التابعين فيكون حجة عليهما ورواية جابر
~~محمولة على التهجد وما رواه الشافعي كان في الابتداء، ثم نسخ وعن أصحابه في
~~قوله تعالى {وسبح بحمد ربك حين تقوم} [الطور: 48] قالوا يقول حين يقوم
~~للصلاة سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره؛ ولأن ما قلنا ثناء لله تعالى فكان
~~أولى من إخبار حاله كما في حالة الركوع والسجود حيث لا يشتغل بإخبار حاله
~~فيقول اللهم لك ركعت أو سجدت وإنما يشتغل بالتسبيح والأولى أن لا يأتي
~~بالتوجه قبل التكبير؛ لأنه يؤدي إلى تطويل القيام مستقبل القبلة وهو مذموم
~~شرعا قال - عليه الصلاة والسلام - «ما لي أراكم سامدين» أي متحيرين وقيل لا
~~بأس به بين النية والتكبير؛ لأنه أبلغ في العزيمة.
# قال - رحمه الله - (وتعوذ سرا للقراءة فيأتي به المسبوق لا المقتدي ويؤخر
~~عن تكبيرات العيد)
PageV01P111
# لقوله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] أي إذا أردت قراءة القرآن كما تقول إذا دخلت
~~على السلطان فتأهب أي إذا أردت الدخول عليه وقالت الظاهرية يتعوذ بعد
~~القراءة لظاهر النص وقد بينا معناه وقال مالك لا يتعوذ، وكذا لا يأتي
~~بالثناء لحديث أنس «كنا نصلي خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر وعمر وعثمان فكانوا يستفتحون الصلاة بالحمد لله رب العالمين» وفي رواية
~~بأم القرآن ولنا ما تلونا وحديث أبي سعيد أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~«إذا قام إلى الصلاة استفتح، ثم يقول أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان
~~الرجيم» وعليه الإجماع والمراد بالصلاة فيما روي ms0161 القراءة بدليل رواية أنس
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - وأبا بكر وعمر وعثمان كانوا يستفتحون الصلاة
~~ب الحمد لله رب العالمين» والقراءة تسمى صلاة كما قال - عليه الصلاة
~~والسلام - قال الله تعالى «قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين» أي قراءة
~~الفاتحة بدليل سياقه وقال عطاء والثوري يجب التعوذ عند القراءة مطلقا رجوعا
~~إلى ظاهر الأمر وهو مخالف للإجماع ولا حجة لهما في الآية؛ لأن الأمر قد
~~يكون للاستحباب وإنما يسر به لقول ابن مسعود أربع يخفيهن الإمام وذكر منها
~~التعوذ وقوله للقراءة هو قولهما وقال أبو يوسف للصلاة؛ لأنه لدفع وسوسة
~~الشيطان فيها فيكون تبعا للثناء؛ لأنه من جنسه لا للقراءة فيتعوذ عنده كل
~~من يثني كالمقتدي ويقدم على تكبيرات العيد لكونه تبعا للثناء وعندهما تبعا
~~للقراءة فيأتي به كل من يقرأ كالمسبوق إذا قام للقضاء ويؤخر عن تكبيرات
~~العيد؛ لأنه تبع للقراءة ولا يأتي به المقتدي؛ لأنه لا يقرأ وكيفيته أن
~~يقول أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم على ما اختاره الهندواني وهو اختيار
~~حمزة من القراء لموافقته القرآن واختار شمس الأئمة أن يقول أعوذ بالله من
~~الشيطان الرجيم وهو قريب من الأول وهو ظاهر المذهب وهو اختيار أبي عمرو
~~وعاصم وابن كثير من القراء.
# قال - رحمه الله - (وسمى سرا في كل ركعة) وقال الشافعي يجهر بالتسمية عند
~~الجهر بالقراءة لما روى أبو هريرة أنه - عليه الصلاة والسلام - كان «يفتتح
~~الصلاة ببسم الله الرحمن الرحيم» وكان عمر وعثمان وعلي يجهرون بها ولنا ما
~~روي عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال «صليت خلف النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وخلف أبي بكر وعمر وعثمان فلم أسمع أحدا منهم يجهر ببسم الله الرحمن
~~الرحيم» رواه مسلم وقال أبو هريرة «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يجهر بها» ذكره أبو عمر في الإنصاف وما رواه ليس فيه دلالة على الجهر أو
~~يحمل على أنه كان يجهر بها أحيانا للتعليم كما كان يجهر أحيانا بالقراءة في
~~الظهر تعليما وما روي عن عمر وعثمان وعلي ms0162 قال عمر بن عبد البر الطرق عنهم
~~ليست بالقوية فالحاصل أن أحاديث الجهر لم تثبت عند أهل النقل وقوله في كل
~~ركعة أي في أول كل ركعة وهو قول أبي يوسف ومحمد ورواية عن أبي حنيفة ولا
~~يأتي بها إلا في الأولى في رواية أخرى عنه فجعلها كالتعوذ ولا يأتي بها بين
~~السورة والفاتحة إلا عند محمد فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة ولا يأتي بها
~~في الجهرية لئلا يلزم الإخفاء بين الجهرين وهو شنيع قال - رحمه الله - (وهي
~~آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور ليست من الفاتحة ولا من كل سورة) أي
~~البسملة آية من القرآن ليست من أول كل سورة ولا من آخرها وإنما أنزلت
~~للفصل.
# وقال مالك ليست من القرآن إلا في النمل فإنها بعض آية فيها؛ لأن القرآن
~~لا يثبت إلا بالقطع وذلك بالتواتر ولم يوجد، وقد روي عن أنس بن مالك أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان «يفتتح القراءة ب الحمد لله رب العالمين» وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - مثله وهذا دليل على أنها ليست من القرآن وقال
~~الشافعي هي من الفاتحة
PageV01P112
# قولا واحدا، وكذا من غيرها على الصحيح لإجماعهم على
~~كتابتها في المصاحف مع الأمر بتجريد المصاحف وهو من أقوى الحجج ولنا ما روي
~~عن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان لا يعرف فصل السورة حتى ينزل
~~عليه بسم الله الرحمن الرحيم» رواه أبو داود والحاكم في المستدرك وعن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - كان المسلمون لا يعلمون انقضاء السورة حتى ينزل
~~عليهم بسم الله الرحمن الرحيم.
# وهذا نص على أنها أنزلت للفصل وأنها ليست من أول كل سورة ولا من آخرها بل
~~هي آية منفردة وعن عائشة أنها قالت «إن جبريل - عليه السلام - أتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال {اقرأ باسم ربك الذي خلق} [العلق: 1] ولم يذكر
~~البسملة في أولها» وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «إن سورة من القرآن ثلاثين آية شفعت ms0163 لرجل حتى غفر له
~~وهي تبارك الذي بيده الملك» وأجمعوا على أنها ثلاثون آية من غير البسملة
~~ومن الدليل على أنها ليست من الفاتحة ما روي عن أبي هريرة أنه قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال الله تعالى قسمت الصلاة بيني وبين
~~عبدي نصفين نصفها لي ونصفها لعبدي ولعبدي ما سأل يقول العبد الحمد لله رب
~~العالمين يقول الله تعالى حمدني عبدي» الحديث رواه مسلم فابتدأ القسمة ب
~~الحمد لله رب العالمين فلو كانت البسملة منها لابتدأ بها.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - لأبي بكر «كيف تقرأ أم القرآن فقال الحمد
~~لله رب العالمين» ولم يذكر البسملة ولم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقول أنس وعائشة فيما رواه مالك كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«يفتتح الصلاة بالحمد لله» محمول على الجهر أي كان يفتتح جهرا ب الحمد لله
~~ولم يجهر بالبسملة وترك الجهر لا يدل على أنها ليست من القرآن لقراءة
~~الفاتحة في الأخريين وكتابتها في المصاحف لا تدل على أنها من أول السورة أو
~~من آخرها ولهذا طولوا باءها ليعلم أنها ليست منها، ألا ترى أن كتاب المصاحف
~~كلهم عدوا آيات السور فأخرجوها من كل سورة، وكذا القراء وقال بعض أهل العلم
~~ومن جعلها من كل سورة في غير الفاتحة فقد خرق الإجماع؛ لأنهم لم يختلفوا في
~~غير الفاتحة في أنها ليست من السورة واختلفوا في الفاتحة فإن قيل لو كانت
~~آية من القرآن لجازت الصلاة بها عند أبي حنيفة إذ لا يشترط أكثر من آية
~~قلنا إنما لا تجوز الصلاة بها لاشتباه الآثار واختلاف العلماء في كونها آية
~~لا؛ لأنها ليست من القرآن قال - رحمه الله - (وقرأ الفاتحة وسورة أو ثلاث
~~آيات) أما الفاتحة والسورة فواجبتان على ما بينا لكن الفاتحة أوجب حتى يؤمر
~~بالإعادة بتركها دون السورة وثلاث آيات تقوم مقام السورة في الإعجاز فكذا
~~هنا، وكذا الآية الطويلة تقوم مقامها وهذا لبيان الواجب، وأما لبيان الفرض
~~والمستحب فيأتي في فصل القراءة ms0164 إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وأمن الإمام والمأموم سرا) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر
~~له ما تقدم من ذنبه» رواه مسلم والبخاري ومالك في الموطإ وقالت المالكية في
~~رواية لا يأتي الإمام بالتأمين وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين» قسم بينهما وهي
~~تنافي الشركة؛ ولأن سنة الدعاء تأمين السامع لا الداعي وآخر الفاتحة دعاء
~~فلا يؤمن الإمام؛ لأنه داع.
# والحجة عليهم ما رويناه وقولهم سنة الدعاء تأمين السامع لا الداعي غلط؛
~~لأن التأمين ليس فيه إلا زيادة الدعاء والداعي أولى به ولا حجة لهم فيما
~~رووه فإنه قال في آخره فإن الإمام يقولها وقوله سرا هو مذهبنا، وقال
~~الشافعي: يجهر بها عند الجهر بالقراءة لحديث وائل أنه قال سمعت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «يقرأ غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقال آمين ومد بها
~~صوته» ولنا حديث وائل أنه «- عليه الصلاة والسلام - قال آمين خفض بها صوته»
~~رواه أحمد وأبو داود والدارقطني وقال
PageV01P113
# عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يخفي الإمام أربعا:
~~التعوذ والبسملة وآمين وربنا لك الحمد ويروى مثل قوله عن جماعة من الصحابة
~~بعضهم يقول أربع يخفيهن الإمام وبعضهم يقول خمسة وبعضهم يقول ثلاثة، وكلهم
~~بعد التأمين منها؛ ولأنه دعاء فيكون مبناه على الإخفاء؛ ولأنه لو جهر بها
~~عقيب الجهر بالقرآن لأوهم أنها من القرآن فيمنع منه دفعا للإيهام ولهذا لم
~~تكتب في المصاحف وما رواه الشافعي ضعفه يحيى بن معين فلا يلزم حجة وفي آمين
~~لغتان المد والقصر ومعناه استجب والتشديد خطأ فاحش وهو من لحن العوام حكاه
~~ابن السكيت حتى لو قال آمين بالمد والتشديد، قيل تفسد صلاته وقيل لا تفسد
~~وعليه الفتوى؛ لأن بعض أهل العلم قال فيها لغة بالتشديد منهم الواحدي؛
~~ولأنه موجود في القرآن ولو قال: آمن بالمد وحذف الياء لا تفسد عند أبي
~~يوسف؛ لأنه موجود في القرآن ولو ms0165 قال أمن بالقصر وحذف الياء ينبغي أن تفسد
~~صلاته؛ لأنه لم يوجد في القرآن وعلى هذا لو قال أمن بالقصر والتشديد ينبغي
~~أن تفسد صلاته لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وكبر بلا مد) لما روينا ولما روي عن عبد الله بن أبزى
~~أنه قال «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان لا يتم التكبير»
~~أي لا يمد وكان إبراهيم النخعي يقول التكبير جزم ويروى خذم بالخاء والذال
~~أي سريع؛ ولأن المد إن كان في أوله وهي همزة الله تفسد صلاته؛ لأنه استفهام
~~وإن تعمده يكفر لأجل الشك في الكبرياء وإن كان في همزة أكبر فكذلك الجواب
~~لما ذكرنا وإن كان في باء أكبر فقد قيل تفسد؛ لأنه خطأ من حيث اللغة؛ لأن
~~أفعل التفضيل لا يحتمل المد لغة؛ ولأن أكبار جمع كبر وهو الطبل فيخرج من
~~معنى التكبير وقال بعضهم لا تفسد؛ لأن الألف نشأت من الإشباع وهذا بعيد؛
~~لأن الإشباع لا يجوز إلا في ضرورة الشعر وإن كان المد في لام الله فحسن ما
~~لم تخرج عن حدها.
# قال - رحمه الله - (وركع ووضع يديه على ركبتيه وفرج أصابعه) لما روينا من
~~حديث أنس وما روي عن ابن مسعود والصحابة من التطبيق وهو أن يضم إحدى كفيه
~~إلى الأخرى ويرسلهما بين فخذيه منسوخ بما روينا بدليل ما روي عن مصعب بن
~~سعد بن أبي وقاص أنه قال جعلت يدي بين ركبتي فنهاني أبي وقال كنا نفعل هذا
~~فنهينا ولا يندب إلى التفريج إلا في هذه الحالة؛ لأنه أمكن من الأخذ بالركب
~~وآمن من السقوط ولا إلى ضم الأصابع إلا في حالة السجود ليكون أمكن من
~~الإدغام أي الاتكاء عليها؛ لأن قوتها تزداد بالضم وفيما عدا ذلك يترك على
~~العادة ولا يتكلف شيئا؛ لأنه لا حاجة له إليها وما روي من نشر الأصابع في
~~رفع اليدين عند التحريمة محمول على النشر الذي هو ضد الطي قال - رحمه الله
~~- (وبسط ظهره وسوى رأسه بعجزه) لما روي عن وابصة بن معبد ms0166 أنه قال «رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي فكان إذا ركع سوى ظهره حتى لو صب عليه
~~الماء لاستقر» وروي أنه كان «إذا ركع لو كان قدح ماء على ظهره لما تحول
~~لاستواء ظهره» وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا ركع لم يشخص رأسه ولم يصوبه» أي لم يرفع رأسه ولم يخفضه.
# قال - رحمه الله - (وسبح فيه ثلاثا) أي في الركوع لما روينا ولما روي عن
~~عقبة بن عامر أنه قال «لما أنزلت فسبح باسم ربك العظيم قال - عليه الصلاة
~~والسلام - اجعلوها في ركوعكم ولما
PageV01P114
# نزلت سبح اسم ربك الأعلى قال: اجعلوها في سجودكم»
~~ويكره أن ينقص التسبيح عن الثلاث أو يتركه كله وقال أبو مطيع لا تجوز صلاته
~~لأمره - عليه الصلاة والسلام - بذلك على ما قدمناه وهو للوجوب ولنا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - علم الأعرابي الصلاة ولم يذكره له ولو كان واجبا
~~لذكره له وظاهر الآية يتناول الركوع والسجود دون تسبيحاتهما فلا يزاد عليه
~~بخبر الواحد والأمر قد يكون للاستحباب فيحمل عليه وإنما يكره أن ينقص عن
~~الثلاث لما روينا من الحديث، ولو رفع الإمام رأسه قبل أن يتم المقتدي ثلاثا
~~أتم ثلاثا في رواية والصحيح أنه يتابعه وكلما زاد فهو أفضل للمنفرد بعد أن
~~يكون الختم على وتر، وأما الإمام فلا يزيد على وجه يمل القوم منه ولا يأتي
~~في الركوع والسجود بغير التسبيح وقال الشافعي يزيد في الركوع اللهم لك ركعت
~~ولك خشعت ولك أسلمت وعليك توكلت وفي السجود سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق
~~سمعه وبصره فتبارك الله أحسن الخالقين لما روي عن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - أنه كان يقول ذلك وهو محمول على التهجد عندنا قال - رحمه الله -
~~(ثم رفع رأسه) وقد بيناه في فصل الواجبات.
# قال - رحمه الله - (واكتفى الإمام بالتسميع والمؤتم والمنفرد بالتحميد)
~~وقال أبو يوسف ومحمد يجمع الإمامين الذكرين لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- أنه - عليه الصلاة والسلام - كان ms0167 يجمع بينهما؛ ولأنه حرض غيره فلا ينسى
~~نفسه وقال الشافعي - رحمه الله - يأتي الإمام والمأموم بالذكرين؛ لأن
~~المؤتم يتابع الإمام فيما يفعل ولنا ما روى أبو هريرة وأنس بن مالك أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا
~~لك الحمد» رواه البخاري ومسلم قسم بينهما والقسمة تنافي الشركة ولا يلزمنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا: آمين»
~~حيث يؤمن الإمام مع القسمة؛ لأنا نقول: عرف ذلك من خارج وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «فإن الإمام يقولها» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~أمن الإمام فأمنوا» فإن قيل: قد روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال
~~أربع يخفيهن الإمام وقد عد منها التحميد فقد عرف التحميد أيضا من خارج فوجب
~~أنه لا يأتي به قلنا ما رويناه من حديث القسمة مرفوع وحديث ابن مسعود موقوف
~~عليه فلا يعارض المرفوع وما ذكره الشافعي
PageV01P115
# بعيد؛ لأن الإمام يحث من خلفه على التحميد فلا معنى
~~لمقابلة القوم له على الحث بل يشتغلون بالتحميد لا غير؛ لأن اللائق للمحرض
~~أن يأتي بالإجابة طاعة دون الإعادة؛ لأنها تشبه المحاكاة وما روياه محمول
~~على حالة الانفراد، وكان الطحاوي - رحمه الله - يختار قولهما وهو رواية عن
~~أبي حنيفة لما روينا أن المؤتم لا يختص بالذكر دون الإمام وقد يختص الإمام
~~به كالقراءة وقوله والمنفرد بالتحميد أي اكتفى المنفرد بالتحميد وهو الذي
~~عليه أكثر المشايخ.
# وقال في المبسوط وهو الأصح؛ لأن التسميع حث لمن هو معه على التحميد وليس
~~معه غيره ليحثه عليه؛ ولأنه لو جمع بين الذكرين وقع الثاني في حال الاعتدال
~~وهو لم يشرع إلا في الانتقال، وقال أبو بكر الرازي: ينبغي أن يأتي بالتسميع
~~لا غير على قياس قول أبي حنيفة؛ لأنه إمام نفسه والإمام يقتصر على التسميع
~~عنده وهو رواية النوادر وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المنفرد يجمع بين
~~الذكرين، وقال صاحب الهداية هو الأصح ووجهه أنه إمام نفسه فيأتي بالتسميع،
~~ثم ms0168 بالتحميد لعدم من يمتثل به خلفه وقد اختلفت الأخبار في لفظ التحميد فقال
~~في بعضها يقول ربنا لك الحمد، وفي بعضها اللهم ربنا لك الحمد، وفي بعضها
~~ربنا ولك الحمد. وقال في المحيط: ربنا لك الحمد أفضل لزيادة الثناء. وقال
~~الفقيه أبو جعفر: لا فرق بين قولك ربنا لك الحمد وبين قولك ربنا ولك الحمد.
~~واختلفوا في هذه الواو قيل هي زائدة وقيل هي عاطفة تقديره ربنا حمدناك ولك
~~الحمد قال - رحمه الله - (ثم كبر) لما روينا.
# قال - رحمه الله - (ووضع ركبتيه، ثم يديه) لما روي عن وائل أنه قال «رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض
~~رفع يديه قبل ركبتيه» رواه أبو داود قال - رحمه الله - (ثم وجهه بين كفيه)
~~وقال الشافعي يضع يديه حذاء منكبيه لحديث أبي حميد أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان «إذا سجد مكن جبهته وأنفه من الأرض ونحى يديه عن جنبيه ووضع
~~كفيه حذاء منكبيه» رواه أبو داود والترمذي وصححه ولنا ما روي عن البراء بن
~~عازب أنه قال كان النبي - صلى الله عليه وسلم - «يضع وجهه إذا سجد بين
~~كفيه» رواه الترمذي وقال حديث حسن. وروى الأثرم بإسناده عن وائل أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «سجد فجعل كفيه بحذاء أذنيه» قال وروي ذلك عن ابن عمر
~~وسعيد بن جبير ولعل هذا الاختلاف مبني على الاختلاف في رفع اليدين عند
~~الإحرام قال - رحمه الله - (بعكس النهوض) أي الهبوط بعكس النهوض حتى قالوا:
~~إذا أراد السجود يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض فيضع ركبتيه أولا ثم يديه،
~~ثم أنفه ثم جبهته، وكذا إذا أراد الرفع يرفع أولا جبهته، ثم أنفه، ثم يديه،
~~ثم ركبتيه قالوا هذا إذا كان حافيا، وأما إذا كان متخففا فلا يمكنه وضع
~~الركبتين أولا فيضع اليدين قبل الركبتين ويقدم اليمنى على اليسرى.
# قال - رحمه الله - (وسجد بأنفه وجبهته) أي على أنفه وجبهته لحديث أبي
~~حميد أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان إذا سجد مكن جبهته ms0169 وأنفه من الأرض
~~وقال صلوا كما رأيتموني أصلي» وهو أمر استحباب وعن عكرمة عن ابن عباس أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «رأى رجلا يصلي ولا يصيب أنفه الأرض فقال لا صلاة
~~لمن لا يصيب أنفه الأرض» وهي نفي الفضيلة والكمال دون الجواز قال - رحمه
~~الله - (وكره بأحدهما) أي وكره الاقتصار على أحدهما لما روينا من حديث أبي
~~حميد وقوله وكره بأحدهما يقتضي كراهية الاقتصار على أحدهما أيهما كان وهكذا
~~ذكره في المفيد والمزيد أيضا فقال ووضع الجبهة وحدها أو الأنف وحده يكره
~~ويجزي عنده وعند صاحبيه لا يتأدى إلا بوضعهما إلا إذا كان بأحدهما عذر وفي
~~البدائع والتحفة إن وضع الجبهة وحدها من غير عذر يجوز عند أبي حنيفة بلا
PageV01P116
# كراهية وفي الأنف وحده يجوز مع الكراهية وفيما ذكره
~~في المفيد والمزيد نظر فإنه لم يجز الاقتصار على الجبهة عندهما وهو خلاف
~~المشهور عنهما حتى حكى السغناقي في شرح الهداية أن وضع الجبهة تتأدى به
~~الصلاة بإجماع الثلاثة، وكذا ذكر صاحب الهداية الخلاف في الاقتصار على
~~الأنف فعنده يجوز وعندهما لا يجوز لهما.
# قوله - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم وعد منها
~~الجبهة» ولو كان الأنف محلا للسجود لذكره فصار كالخد والذقن ولأبي حنيفة ما
~~رواه مسلم عن عبد الله بن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«أمرت أن أسجد على سبع ولا أكفف الشعر ولا الثياب الجبهة والأنف واليدين
~~والركبتين والقدمين» وقال البخاري «الجبهة وأشار بيده إلى أنفه» هكذا ذكره
~~عبد الحق في الأحكام؛ ولأنه محل للسجود إجماعا فوجب أن يجوز الاقتصار عليه
~~كالجبهة بخلاف الذقن ونحوه؛ لأنه ليس بمحل للسجود ولهذا لا يلزمه السجود
~~على الذقن عند العجز عن الجبهة وعلى الأنف يلزمه ومن فروع هذا سئل نصير -
~~رحمه الله - عمن وضع جبهته على حجر صغير فقال إن وضع أكثر جبهته يجوز، وإلا
~~فلا فقيل له إن وصل قدر الأنف منها ينبغي أن يجوز على قوله فقال الأنف عضو
~~كامل قال - رحمه الله ms0170 - (أو بكور عمامته) أي كره السجود على كور عمامته
~~ويجوز عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ومكن جبهتك وأنفك من الأرض» ولحديث خباب بن الأرت أنه قال «شكونا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا فلم يشكنا» أي لم
~~يزل شكوانا ولنا حديث أنس - رضي الله عنه - قال «كنا نصلي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في شدة الحر فإذا لم يستطع أحدنا أن يمكن جبهته من الأرض
~~بسط ثوبه فسجد عليه» رواه مسلم والبخاري؛ وعن ابن عباس أنه قال إن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «صلى في ثوب واحد متوشحا به يتقي بفضوله حر الأرض
~~وبردها» رواه أحمد وقال البخاري في صحيحه قال الحسن كان القوم يسجدون على
~~العمامة والقلنسوة؛ ولأنه حائل لا يمنع من السجود فيجوز كالخف والنعل وما
~~رواه لا ينافي ما قلنا؛ لأن التمكين يوجد معه إذ لا يشترط مماسة الأرض بها
~~إجماعا والجواب عن الحديث قد بيناه في أوقات الصلاة.
# ومن فروعه لو سجد على كفه وهي على الأرض جاز على الأصح ولو بسط كمه على
~~النجاسة فسجد عليه يجوز وقيل: لا يجوز؛ لأن الكم تبع له فكأنه سجد على
~~النجاسة كما لو حلف لا يجلس على الأرض فجلس عليها حنث وإن كان ثوبه حائلا
~~بينهما ولهذا لا يجوز مس المصحف به أيضا والصحيح الأول ذكره المرغيناني ولو
~~سجد على فخذه من غير عذر لا يجوز على المختار وبعذر يجوز على المختار وعلى
~~ركبتيه لا يجوز على الوجهين لكن الإيماء يكفيه إذا كان به عذر ولو سجد على
~~ظهر من هو في صلاته يجوز للضرورة وعلى ظهر من يصلي صلاة أخرى أو ليس في
~~الصلاة لا يجوز لعدم الضرورة.
# والمستحب أن يسجد على التراب وإن بسط كمه ليتقي التراب عن وجهه يكره
~~للتكبر وعن ثيابه لا لعدمه وإن سجد على شيء لا يلقي حجمه لا يجوز كالقطن
~~المحلوج والثلج والتبن
PageV01P117
# والدخن ونحو ذلك قال - رحمه ms0171 الله - (وأبدى ضبعيه)
~~لحديث عبد الله بن مالك أنه قال كان النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا سجد
~~يجنح حتى يرى وضح إبطيه» أي بياضهما وقيل إذا كان في الصف ازدحام لا يجافي
~~حتى لا يؤذي جاره بخلاف ما إذا لم يكن فيه ازدحام قال - رحمه الله - (وجافى
~~بطنه عن فخذيه) لحديث ميمونة - رضي الله عنها - أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان إذا سجد جافى بين يديه حتى إن بهمة لو أرادت أن تمر بين يديه مرت» قال
~~- رحمه الله - (ووجه أصابع رجليه نحو القبلة) لحديث أبي حميد أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان «إذا سجد وضع يديه غير مفترش ولا قابضهما واستقبل
~~بأطراف أصابع رجليه القبلة » قال - رحمه الله - (وسبح فيه ثلاثا) أي في
~~السجود لما روينا قال - رحمه الله - (والمرأة تنخفض وتلزق بطنها بفخذيها)
~~لما روي عن يزيد بن أبي حبيب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «مر على
~~امرأتين تصليان فقال إذا سجدتما فضما بعض اللحم إلى بعض فإن المرأة ليست في
~~ذلك كالرجل»، ثم اعلم أن المرأة تخالف الرجل في عشر خصال: ترفع يديها إلى
~~منكبيها، وتضع يمينها على شمالها تحت ثديها، ولا تجافي بطنها عن فخذيها،
~~وتضع يديها على فخذيها تبلغ رءوس أصابعها ركبتيها، ولا تفتح إبطيها في
~~السجود، وتجلس متوركة في التشهد، ولا تفرج أصابعها في الركوع، ولا تؤم
~~الرجال وتكره جماعتهن ويقوم الإمام وسطهن قال - رحمه الله - (ثم رفع رأسه
~~مكبرا) أي من السجود لما روينا.
# قال - رحمه الله - (وجلس مطمئنا) يعني بين السجدتين لما روي عن البراء
~~أنه قال «كان ركوع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسجوده وبين السجدتين
~~وإذا رفع رأسه من الركوع ما خلا القيام والقعود قريبا من السواء»، ثم
~~الجلسة والطمأنينة فيها والقومة والطمأنينة فيها سنة عند أبي حنيفة ومحمد
~~واختلفوا في الطمأنينة في الركوع والسجود على قولهما، فقال الكرخي: إنها
~~واجبة وقال الجرجاني سنة وقد ذكرنا الوجه من الجانبين وخلاف أبي يوسف في
~~تعديل الأركان وليس بين ms0172 السجدتين ذكر مسنون، وكذا بعد الرفع من الركوع وما
~~ورد فيهما من الدعاء محمول على التهجد، قال يعقوب سألت أبا حنيفة عن الرجل
~~يرفع رأسه من الركوع في الفريضة يقول اللهم اغفر لي قال يقول ربنا لك الحمد
~~ويسكت وكذلك بين السجدتين يسكت فقد أحسن الجواب حيث لم ينه عن الاستغفار
~~صريحا من قوة احترازه، وقد حصل مقصوده بإيثار التحميد فيه والسكوت بعده
~~واختلفوا في مقدار الرفع فروي عن أبي حنيفة أنه إن كان إلى القعود أقرب
~~جاز؛ لأنه يعد قاعدا وإن كان إلى الأرض أقرب لا يجوز؛ لأنه يعد ساجدا وقال
~~محمد بن سلمة إذا رفع رأسه بحيث لا يشكل على الناظر أنه قد رفع يجوز وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا رفع رأسه مقدار ما تمر الريح بينه وبين الأرض
~~جاز، وروى أبو يوسف عنه إذا رفع رأسه مقدار ما يسمى به رافعا
PageV01P118
# جاز لوجود الفصل بين السجدتين قال صاحب المحيط وهو
~~الأصح وجعل صاحب الهداية الرواية الأولى أصح قال - رحمه الله - (وكبر وسجد
~~مطمئنا) لما روينا.
# قال - رحمه الله - (وكبر للنهوض بلا اعتماد وقعود) أي كبر للنهوض ونهض
~~بلا اعتماد وقعود وقال الشافعي يعتمد بيديه على الأرض ويجلس جلسة خفيفة
~~لحديث مالك بن الحويرث أنه «رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي فإذا
~~كان في وتر من صلاته لم ينهض حتى يستوي جالسا» ولنا ما رواه أبو هريرة أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «كان ينهض على صدور قدميه» رواه الترمذي والبيهقي؛
~~وعن ابن عمر «نهى - عليه الصلاة والسلام - أن يعتمد الرجل على يديه إذا نهض
~~في الصلاة» رواه أبو داود وفي حديث وائل أنه - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~نهض اعتمد على فخذيه» وما رواه الشافعي محمول على حالة الضعف بسبب الكبر
~~لما روي أن ابن عمر فعل ذلك، ثم اعتذر فقال إن رجلي لا تحملاني؛ ولأنها لو
~~كانت مشروعة لشرع التكبير عند الانتقال منها إلى القيام كما في سائر
~~الانتقالات في الصلاة من حالة إلى حالة؛ ولأنها ms0173 جلسة استراحة وفي الصلاة
~~شغل عن الراحة ويكره تقديم إحدى رجليه عند النهوض ويستحب الهبوط باليمين
~~والنهوض بالشمال قال - رحمه الله - (والثانية كالأولى) أي الركعة الثانية
~~كالركعة الأولى؛ لأنه تكرار الأركان فلا يختلف قال - رحمه الله - (إلا أنه
~~لا يثني) لأنه شرع في أول العبادة دون أثنائها قال - رحمه الله - (ولا
~~يتعوذ)؛ لأنه شرع في أول القراءة لدفع الوسوسة فلا يتكرر إلا بتبدل المجلس
~~فصار كما لو تعوذ وقرأ، ثم سكت قليلا، ثم قرأ.
# قال - رحمه الله - (ولا يرفع يديه إلا في فقعس صمعج) أي إلا في سبع
~~مواطن: وهي عند الافتتاح، والقنوت، وتكبيرات العيد، واستلام الحجر الأسود
~~والمروتين والموقفين والجمرتين. فالفاء فيه علامة للافتتاح والقاف للقنوت
~~والعين للعيد والسين للاستلام والصاد للصفا والميم للمروة والعين لعرفة
~~وجمع وهو
PageV01P119
# المزدلفة والجيم للجمرة الأولى والوسطى وقال الشافعي:
~~يرفع في الركوع، والرفع منه لحديث ابن عمر أنه قال «رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا افتتح التكبير في الصلاة حين يكبر رفع يديه حتى
~~يجعلهما حذو منكبيه وإذا كبر للركوع فعل مثله وإذا قال سمع الله لمن حمده
~~فعل مثله وقال ربنا لك الحمد ولا يفعل ذلك حين يسجد ولا حين يرفع رأسه من
~~السجود» ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن البراء أنه قال «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يرفع يديه حين افتتح الصلاة، ثم لم يرفعهما حتى
~~انصرف»؛ وعن جابر بن سمرة قال «خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال ما لي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة» رواه
~~مسلم وقال عبد الله بن مسعود «ألا أصلي بكم صلاة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فصلى ولم يرفع يديه إلا في أول مرة» قال الترمذي حديث حسن وقال ابن
~~مسعود أيضا «صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر؛ وعمر فلم
~~يرفعوا أيديهم إلا عند افتتاح الصلاة» وروي عن مجاهد أنه قال خدمت ابن عمر
~~عشر سنين فما رأيته يرفع يديه ms0174 في شيء من صلاته إلا في التكبيرة الأولى
~~والراوي إذا فعل بخلاف ما روى تترك روايته على ما عرف في موضعه.
# وعن عبد الله بن عمر؛ وابن عباس - رضي الله عنهما - أنهما قالا: قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «ترفع الأيدي في سبع مواطن عند افتتاح الصلاة
~~واستقبال القبلة والصفا والمروة والموقفين والجمرتين» ويروى «لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبع مواطن» مكان قوله ترفع وحكي أن الأوزاعي لقي أبا حنيفة
~~في المسجد الحرام فقال ما بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند
~~الرفع منه وقد حدثني الزهري عن سالم عن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كان «يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس منه» فقال أبو حنيفة - رحمه
~~الله - حدثني حماد عن إبراهيم عن علقمة عن ابن مسعود أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان «يرفع يديه عند تكبيرة الافتتاح، ثم لا يعود» فقال عجبا من
~~أبي حنيفة أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني بحديث حماد عن إبراهيم
~~النخعي فرجح بعلو إسناده وقال أبو حنيفة أما حماد فكان أفقه من الزهري،
~~وأما إبراهيم النخعي فكان أفقه من سالم ولولا سبق ابن عمر لقلت علقمة أفقه
~~منه، وأما عبد الله فعبد الله فرجح أبو حنيفة بفقه رواته وهو المذهب لا
~~بعلو الإسناد
# قال - رحمه الله - (وإذا فرغ من سجدتي الركعة الثانية افترش رجله اليسرى
~~وجلس عليها ونصب يمناه ووجه أصابعه نحو القبلة) هكذا وصفت عائشة - رضي الله
~~عنها - قعود النبي - صلى الله عليه وسلم - قال - رحمه الله - (ووضع يديه
~~على فخذيه وبسط أصابعه) لما روي عن نمير الخزاعي أنه «رأى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قاعدا في الصلاة واضعا يده اليمنى على فخذه اليمنى رافعا إصبعه
~~السبابة وقد حناها شيئا وهو يدعو» وفي حديث وائل «وضع - عليه الصلاة
~~والسلام - كفه اليسرى على فخذه وركبته اليسرى» وذكر فيه التحليق.
# واختلفوا في كيفية وضع اليد اليمنى ذكر أبو يوسف في الأمالي أنه يعقد
PageV01P120
# الخنصر ويحلق الوسطى والإبهام ويشير بالسبابة ms0175 وذكر
~~محمد أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يشير ونحن نصنع بصنعه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال وهو قول أبي حنيفة وكثير من المشايخ لا يرون الإشارة وكرهها
~~في منية المفتي وقال في الفتاوى لا إشارة في الصلاة إلا عند الشهادة في
~~التشهد وهو حسن، قال - رحمه الله - (وهي تتورك) أي المرأة تتورك؛ لأنه أستر
~~لها قال - رحمه الله - (وقرأ تشهد ابن مسعود - رضي الله عنه -) وهو التحيات
~~لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله.
# وقال الشافعي - رحمه الله - الأخذ بتشهد ابن عباس أولى وهو التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله؛ لما روي عن ابن عباس أنه قال «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن فكان يقول التحيات
~~المباركات» إلى آخره رواه مسلم وأبو داود ولكن قالا: " السلام " بالألف
~~واللام في الموضعين وزيادة أشهد في «قوله أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله» وأخرجه الترمذي بتنكير سلام وزيادة أشهد في قوله «وأشهد
~~أن محمدا رسول الله» وخرجه ابن ماجه كما رواه مسلم لكن قال «وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله» ورواه النسائي كمسلم لكنه نكر السلام وقال «وأن محمدا عبده
~~ورسوله» وهذا فيه اضطراب كثير كما تراه وكلهم رووه خلاف ما يقوله الشافعي
~~مع ضعف كل واحد من الروايات وشرط لجواز الصلاة أيضا أن يصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد التشهد وهي ليس في تشهد أحد منهم ولنا ما روي عن
~~أبي حنيفة أنه قال أخذ حماد بن أبي سليمان بيدي وعلمني التشهد وقال حماد
~~أخذ إبراهيم بيدي وعلمني التشهد وقال إبراهيم أخذ علقمة بيدي وعلمني
~~التشهد. وقال علقمة أخذ عبد الله بن مسعود بيدي وعلمني التشهد وقال ms0176 ابن
~~مسعود «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي وعلمني التشهد كما كان
~~يعلمني السورة من القرآن» وكان يأخذ علينا بالواو والألف وقد اتفق أهل
~~النقل على نقل تشهده وصحته حتى قال الترمذي والخطابي وابن المنذر وابن عبد
~~البر: تشهد ابن مسعود أصح حديث في التشهد.
# وعن جماعة من أهل النقل أن تشهد ابن مسعود أصح ما يروى وعليه عمل أكثر
~~أهل العلم من الصحابة والتابعين حتى قال ابن عمر كان أبو بكر الصديق يعلمنا
~~التشهد على المنبر كما يعلمون الصبيان في الكتاب فذكر تشهد ابن مسعود وعن
~~أبي سعيد الخدري كنا نتعلم التشهد كما نتعلم السورة من القرآن فذكر تشهد
~~ابن مسعود وقال أبو الفضل محمد بن طاهر المقدسي اعلم أن كل من جهر بالبسملة
~~وقنت في الصبح وتشهد بتشهد ابن عباس وما أشبه ذلك من المسائل التي صح النقل
~~بخلافها فإنه
PageV01P121
# متبع هوى مخالف للسنة وإن كان وقع عليه الاسم مجازا
~~فعذره عذر المقلد ورجحوا مذهبهم بتعليمه - عليه الصلاة والسلام - لابن عباس
~~وهو حدث فيكون متأخرا عن تعليم ابن مسعود قلنا هذا باطل؛ لأنه ذكر في
~~الغاية أنه لم يقل أحد من أهل النقل والفقه بترجيح رواية ابن عباس
~~والعبادلة صغار الصحابة وأحداثهم على رواية أبي بكر الصديق وعمر وعثمان
~~وغيرهم من كبار الصحابة أجمعين عند التعارض ولا يلزم من كبر سنه تقدم
~~تعليمه بل يجوز أن يعلمه بعد الصغار والعجب من الشافعية الترجيح بصغر السن
~~في هذه المسألة وقد أخذوا برواية غيره في عدة من المسائل وتركوا روايته
~~فيها منها أنهم أخذوا بحديث أبي قتادة بالقراءة في الظهر والعصر ورجحوه على
~~ابن عباس وقالوا يتعين ذلك؛ لأنه أكبر وأقدم صحبة وأكثر اختلاطا بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ذكره النووي في شرح المهذب، ثم الترجيح لتشهد ابن
~~مسعود على تشهد ابن عباس من وجوه: الأول - أن تشهد ابن مسعود متفق عليه
~~ثابت في الصحيحين وغيرهما وتشهد ابن عباس لم يخرجه أحد ممن التزم الصحة كما
~~قاله الشافعي. ms0177
# والثاني - أن ابن مسعود وافقه جماعة من الصحابة فيه بخلاف ابن عباس.
# والثالث - تعليم الصديق الناس على المنبر كتعليم القرآن.
# والرابع - حديثه ليس فيه اضطراب بخلاف حديث ابن عباس.
# والخامس - أن أهل العلم والنقل عملوا به ولم يعمل بتشهد ابن عباس غير
~~الشافعي وأتباعه.
# والسادس - فيه واو العطف في مقامين فيكون ثناء مستقلا بفائدته لكونه عطف
~~جملة على جملة كما في القسم إذا قال والله والرحمن والرحيم كانت أيمانا
~~ثلاثا حتى إذا حنث تلزمه ثلاث كفارات ولو كانت بلا واو تكون يمينا واحدة
~~فيلزمه كفارة واحدة.
# والسابع - أن السلام معرف في موضعين بالألف واللام وهو يفيد الاستغراق
~~والعموم ومنكر في الآخر.
# والثامن - أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر ابن مسعود أن يعلمه الناس
~~فيما رواه أحمد والأمر للوجوب فلا ينزل عن الاستحباب. والتاسع - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أخذ بكف ابن مسعود بين كفيه وعلمه» ففيه زيادة
~~اهتمام في أمر التشهد واستثبات وليس ذلك فيما ذهب إليه. والعاشر - تشديد
~~عبد الله على أصحابه حين أخذ عليهم الواو والألف حتى قال عبد الرحمن بن
~~يزيد كنا نحفظ عن عبد الله التشهد كما نحفظ حروف القرآن وهذا يدل على ضبطه
~~ولا يوجد مثله في غيره.
# قال - رحمه الله - (وفيما بعد الأوليين اكتفى بالفاتحة) لقول أبي قتادة
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «قرأ في الأخريين بفاتحة الكتاب وحدها» وهذا
~~بيان الأفضل وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها واجبة حتى يجب سجود السهو بتركها
~~والصحيح الأول على ما يجيء في باب النوافل إن شاء الله تعالى وقول المصنف
~~وفيما بعد الأوليين اكتفى بالفاتحة أحسن من قول غيره وهو قولهم وقرأ في
~~الأخيرتين بفاتحة الكتاب وحدها؛ لأنه شامل للجميع وما ذكره غيره لا يشمل
~~المغرب إذ لا أخيرتين لها.
# قال - رحمه الله - (والقعود الثاني كالأول) يعني في افتراش رجله اليسرى
~~ونصب اليمنى كالقعود الأول وقال الشافعي في كل تشهد يتعقبه التسليم يتورك
~~فيه، وإلا فلا وقال مالك يتورك في الجميع وقال أحمد يتورك في كل تشهد ms0178 ثان،
~~والحجة عليهم ما روي عن أنس بن مالك أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن
~~الإقعاء والتورك في الصلاة» رواه أحمد وروي عن رفاعة بن رافع أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال للأعرابي: فإذا جلست فاجلس على رجلك اليسرى» رواه
~~أحمد عن وائل بن حجر قال «صليت خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - فقلت
~~لأحفظن صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما قعد للتشهد فرش رجله
~~اليسرى فقعد عليها ووضع كفه اليسرى على فخذه اليسرى ووضع مرفقه الأيمن على
~~فخذه الأيمن، ثم عقد أصابعه وجعل حلقة الإبهام والوسطى، ثم جعل يدعو
~~بالأخرى» ويروى بالمسبحة ويروى بالسبابة قال أبو جعفر في قول وائل، ثم عقد
~~أصابعه يدعو دليل على أنه كان في آخر الصلاة، وكذا التشهد الثاني كالتشهد
~~الأول.
PageV01P122
# وقال الشافعي: هو فرض في القعود الثاني لحديث ابن
~~مسعود «كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام على الله والسلام على
~~جبريل والسلام على ميكائيل فقال - عليه الصلاة والسلام - لا تقولوا هكذا
~~ولكن قولوا: التحيات» إلى آخره أمرهم - عليه الصلاة والسلام - وهو للوجوب
~~وقوله قبل أن يفرض علينا دليل أيضا على أنه فرض عليهم ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» علق التمام
~~بالقعود على ما بينا ولا حجة له فيما روي؛ لأن الفرض هو التقدير لغة أي قبل
~~أن يقدر لنا وعلى تجيء بمعنى اللام كما تجيء اللام بمعنى على قال الله
~~تعالى {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] أي فعليها؛ ولأنه لم يأخذ بهذا التشهد
~~فكان متروكا عنده؛ ولأن هذا قول ابن مسعود ولعله قاله اجتهادا وقول الصحابي
~~ليس بحجة عنده.
# قال - رحمه الله - (وتشهد وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -) وهو
~~سنة عندنا، وقال الشافعي: فرض. وقد بيناه في بيان السنن وسئل محمد - رحمه
~~الله - عن كيفية الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال يقول: اللهم
~~صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك على ms0179
~~محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد.
~~وكره بعضهم أن يقول: اللهم ارحم محمدا؛ لأنه يوهم تقصير الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - إذ الرحمة تكون بإتيان ما يلام عليه وقد أمرنا بتعظيمهم
~~والصحيح أنه لا يكره وهو مذهب المتكلمين؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~من أشوق العباد إلى مديد رحمة الله تعالى ولا يستغني أحد عن رحمة الله
~~تعالى ولا يصلي على أحد غير الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - يروى ذلك عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - توقيرا للأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -
~~ومنهم من أجاز ذلك على كل مسلم.
# قال - رحمه الله - (ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن والسنة) أي دعا لنفسه
PageV01P123
# ولغيره من المؤمنين وهذا أحسن من قول بعضهم ودعا
~~لنفسه؛ لأن من السنة أن لا يخص نفسه بالدعاء وهو سنة لما روينا ولقوله
~~تعالى {فإذا فرغت فانصب} [الشرح: 7] أي فاجتهد في الدعاء قاله ابن عباس
~~ومعناه فإذا فرغت من أركان الصلاة أو قاربت الفراغ منها كقوله تعالى {فإذا
~~بلغن أجلهن فأمسكوهن} [الطلاق: 2] أي قاربن بلوغ الأجل وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا فرغ أحدكم من التشهد الأخير فليتعوذ بالله من أربع من عذاب
~~جهنم ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات ومن شر فتنة المسيح الدجال»
~~قال - رحمه الله - (لا كلام الناس) أي لا يدعو بكلام الناس وقال الشافعي
~~يجوز أن يدعو في الصلاة بكل ما جاز خارجها من الدنيا فيقول اللهم ارزقني
~~دراهم وجارية صفتها كذا وخلص فلانا من السجن وأهلك فلانا؛ لما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يدعو على رعل وذكوان وعلى قبائل من العرب» وروي
~~عن ابن عمر أنه قال إني لأدعو في صلاتي حتى بشعير حماري وملح بيتي ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام
~~الناس وإنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن» رواه مسلم وما رواه محمول
~~على الابتداء حين كان الكلام مباحا فيها؛ ولأن ما ذكرنا محرم وما ذكره مبيح
~~والمحرم مقدم ms0180 على المبيح؛ ولأن ما روينا قول وما رواه فعل والقول مقدم على
~~الفعل لما عرف في موضعه، وأما ابن عمر فيحتمل أنه ما بلغه هذا الحديث أو
~~تأوله فإن قيل هذا الدعاء لا يدخل في كلام الناس؛ لأنه ليس بخطاب لآدمي
~~قلنا لا يشترط في كلام الناس المخاطبة ألا ترى أن من قال قرأت الفاتحة أو
~~نحو ذلك من كلام الناس تبطل صلاته وإن لم يكن ذلك خطابا لآدمي بأن لم يكن
~~بحضرته أحد يخاطبه، ثم الأصل فيه أن كل ما لا يستحيل سؤاله من العباد فهو
~~كلامهم وما يستحيل فليس بكلامهم وقيل كل ما كان في القرآن أو معناه لا يفسد
~~كقوله: اللهم اغفر لي ولوالدي وللمؤمنين والمؤمنات وما ليس في القرآن يفسد
~~كقوله اللهم اغفر لزيد وعمرو ولعمي وخالي، ولو قال اللهم ارزقني من بقلها
~~وقثائها وفومها لا تفسد؛ لأنه موجود في القرآن، ولو قال اللهم ارزقني بقلا
~~وقثاء وفوما تفسد؛ لأنه ليس في القرآن وكل ما ذكرناه أنه يفسد إنما يفسد
~~إذا لم يقعد قدر التشهد في آخر الصلاة، وأما إذا قعد فصلاته تامة ويخرج به
~~من الصلاة على ما يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وسلم مع الإمام كالتحريمة عن يمينه ويساره ناويا
PageV01P124
# القوم والحفظة والإمام في الجانب الأيمن أو الأيسر أو
~~فيهما لو محاذيا) وهذا الكلام شامل لأحكام كثيرة يحتاج فيه إلى التفصيل
~~فنقول: أما السلام فللنقل المستفيض من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى يومنا هذا وهو ليس بفرض عندنا حتى يصح الخروج بغيره، وقال الشافعي هو
~~فرض لقوله - عليه الصلاة والسلام - «تحريمها التكبير وتحليلها التسليم»
~~ولنا حديث عبد الله بن مسعود أنه - عليه الصلاة والسلام - قال له حين علمه
~~التشهد «إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» الحديث، وعن عبد الله بن
~~عمر قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا قعد الإمام في آخر
~~صلاته، ثم أحدث قبل أن يتشهد تمت صلاته» وفي ms0181 رواية «قبل أن يسلم» وفي رواية
~~«قبل أن يتكلم» رواه أبو داود؛ والترمذي؛ والبيهقي وعن علي - رضي الله عنه
~~- إذا قعد قدر التشهد، ثم أحدث فقد تمت صلاته وما رواه إن صح لا يفيد
~~الفرضية؛ لأنها لا تثبت بخبر الواحد وإنما يفيد الوجوب. وقد قلنا بوجوبه
~~وقوله وسلم مع الإمام كالتحريمة أي سلم مقارنا لتسليم الإمام كما أنه يحرم
~~مقارنا لتحريمة الإمام وهذا مذهب أبي حنيفة وعندهما يسلم بعد تسليم الإمام
~~ويكبر للتحريمة بعدما أحرم الإمام في التحريمة لهما قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا كبر الإمام فكبروا» والفاء للتعقيب فيكون أمرا بالتكبير بعد
~~تكبير الإمام فإذا أتى به مقارنا فقد أتى به قبل أوانه فلا يجوز كالصلاة
~~قبل وقتها؛ ولأن الاقتداء بناء صلاته على صلاة الإمام فلا بد من شروع
~~الإمام في الصلاة حتى يتحقق البناء على صلاته، وإلا لزم البناء على المعدوم
~~وهو لا يجوز ولأبي حنيفة أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر المؤتمين
~~بالتكبير في زمان يكبر فيه الإمام بقوله «إذا كبر فكبروا»؛ لأن إذا للوقت
~~حقيقة كالحين فيكون تقديره فكبروا في زمان فيه يكبر الإمام والفاء وإن كانت
~~للتعقيب فقد تستعمل للقران كقوله - عليه الصلاة والسلام - «وإذا قرأ
~~فأنصتوا»، وكذا قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}
~~[الأعراف: 204] يجب الاستماع والإنصات في زمان القراءة لا بعده وقولهما
~~الاقتداء بناء إلى آخره قلنا نعم لكن على سبيل الموافقة وهي بالقران وإنما
~~يكون بناء على المعدوم أن لو كان شروع المقتدي سابقا على شروع الإمام فإذا
~~كان مقارنا له لا تكون صلاة الإمام معدومة وقت وجود صلاة المقتدي، ثم قيل
~~هذا الخلاف في الجواز يعني عند أبي حنيفة يجوز الاقتداء مقارنا وعندهما لا
~~يجوز وقد بينا الوجه فيه. وقيل لا اختلاف في الجواز بل يجوز بالإجماع وهو
~~الصحيح وإنما الخلاف في الأولوية يعني الأولى أن يكون مع الإمام عنده
~~وعندهما أن يكون بعده؛ لأن في القران احتمال وقوع تكبير المؤتم سابقا على
~~تكبير الإمام فيقع فاسدا فيكون التأخير أولى ms0182 احترازا عن الفساد ولأبي حنيفة
~~أن الاقتداء عقد موافقة وأنها في القران لا في التأخير فكان أولى احترازا
~~عن الاختلاف المنهي عنه وما ذكراه من احتمال السبق غير معتبر؛ لأن كلامنا
~~فيما إذا تيقن في عدم السبق، وأما السلام فعن أبي حنيفة روايتان في رواية
~~يسلم مقارنا لتسليم الإمام فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق بينه وبين التحريمة
~~وفي رواية أنه يسلم بعد الإمام مثل قولهما فيحتاج إلى الفرق بينهما والفرق
~~أن التكبير شروع في العبادة فيستحب فيه المبادرة، وأما السلام فترك للعبادة
~~وخروج منها فلا تستحب فيه المبادرة، وأما التسليم عن يمينه ويساره فهو قول
~~كافة العلماء وقالت طائفة يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه ويميل قليلا إلى
~~اليمين يروى ذلك عن ابن عمر وأنس وعائشة وبه أخذ مالك لما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يسلم في الصلاة تسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه يميل إلى الشق الأيمن شيئا» ولعامة أهل العلم ما روي عن
~~عبد الله بن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يسلم عن يمينه
~~السلام عليكم ورحمة الله حتى يرى بياض خده الأيمن وعن يساره السلام عليكم
~~ورحمة الله حتى يرى بياض خده الأيسر». وما رواه مالك ضعفه يحيى بن معين
~~ولئن صح فالأخذ برواية ابن مسعود أولى لتقدم الرجال في الصلاة على النساء
~~وتأخر
PageV01P125
# النساء والتسليمة الثانية أخفض من الأولى وهو الأحسن
~~فلعلها خفيت على من كان بعيدا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو سلم عن
~~يساره أولا يسلم عن يمينه ما لم يتكلم ولا يعيد السلام عن يساره ولو سلم
~~تلقاء وجهه يسلم عن يساره وهو مروي عن علي - رضي الله عنه -، وأما النية
~~فينوي بكل تسليمة من في تلك الجهة من الرجال والنساء والحفظة الحاضرين
~~الذين لهم شركة في صلاته؛ لأن الأعمال بالنيات وهو لما اشتغل بمناجاة ربه
~~صار بمنزلة الغائب عنهم فيسلم عليهم عند التحلل؛ لأنه صار حاضرا وقالوا لا
~~ينوي النساء في زماننا لعدم حضورهن ms0183 الجماعة ولكراهيته وإنما خص الحاضرون؛
~~لأنه لا يصلح خطابا للغائبين وقيل ينوي بالتسليمتين جميع المؤمنين
~~والمؤمنات وهو اختيار الحاكم الشهيد؛ لأنه بالتحريمة حرم عليه الكلام مع
~~جميع الناس فصار كالغائب عن جميعهم قال شمس الأئمة هذا عندنا في سلام
~~التشهد، أما في سلام التحليل فيخص الحاضرين لأجل الخطاب هو الصحيح، ثم قال:
~~إن كان الإمام في الجانب الأيمن أو الأيسر نواه فيه وإن كان يحاذيه نواه
~~فيهما وهو المراد بقوله والإمام في الجانب الأيمن أو الأيسر أو فيهما أي
~~نوى الإمام في الجانب الأيمن إن كان فيهم أو في الأيسر إن كان فيهم أو
~~فيهما فيما روى الحسن عن أبي حنيفة وهو قول محمد إن كان بحذائه؛ لأنه ذو حظ
~~من الجانبين وعن أبي يوسف أنه ينويه في الجانب الأيمن ترجيحا للأيمن وللسبق
~~قال - رحمه الله - (والإمام ينوي القوم بالتسليمتين) وقيل: لا ينويهم؛ لأنه
~~يشير إليهم بالسلام وقيل: ينوي بالأولى لا غير والصحيح الأول؛ لأن التسليمة
~~الأولى للتحية والخروج من الصلاة والثانية للتسوية بين القوم في التحية
~~والمنفرد ينوي الحفظة فقط؛ لأنه ليس معه غيرهم ولا ينوي في الملائكة عددا
~~محصورا؛ لأن الأخبار في عددهم قد اختلفت فأشبه الإيمان بالأنبياء - صلوات
~~الله عليهم أجمعين -، ثم قدم القوم بالذكر على الملائكة في المختصر كما هو
~~في الجامع الصغير. وذكر في المبسوط بعكسه ولا يتعلق بذلك حكم؛ لأن الواو لا
~~تقتضي الترتيب ومنهم من ظن أن ما ذكره في المبسوط بناء على قول أبي حنيفة
~~الأول في تفضيل الملائكة على البشر وهو قول المعتزلة والفلاسفة واختاره
~~الباقلاني والحليمي وما ذكره في الجامع الصغير بناء على قوله الأخير في
~~تفضيل البشر على الملائكة وهو قول أهل السنة وليس الأمر كما زعموا لما قلنا
~~ويروى عنه التوقف فيه. وقال شمس الأئمة المختار عندنا أن خواص بني آدم وهم
~~المرسلون أفضل من الملائكة وعوام بني آدم من الأتقياء أفضل من عوام
~~الملائكة وخواص الملائكة أفضل من عوام بني آدم وشرحه في علم الكلام.
# قال - رحمه ms0184 الله - (وجهر بقراءة الفجر) أي
PageV01P126
# الإمام (وأولى العشاءين ولو قضاء والجمعة والعيدين
~~ويسر في غيرها كمتنفل بالنهار)؛ لأنه المأثور المتوارث من لدن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا ولا يجهد نفسه في الجهر، وكذا يجهر في
~~التراويح والوتر إذا كان إماما للتوارث قال - رحمه الله - (وخير المنفرد
~~فيما يجهر كمتنفل بالليل) أي إن شاء جهر وهو أفضل ليكون الأداء على هيئة
~~الجماعة ولهذا كان أداؤه بأذان وإقامة أفضل وروي في الخبر أن «من صلى على
~~هيئة الجماعة صلت بصلاته صفوف من الملائكة» ولكن لا يبالغ في الجهر مثل
~~الإمام؛ لأنه لا يسمع غيره وإن شاء خافت؛ لأنه ليس خلفه من يسمعه وقوله
~~فيما يجهر إشارة إلى أنه لا يخير فيما لا يجهر فيه بل يخافت فيه حتما وهو
~~الصحيح؛ لأن الإمام يتحتم عليه المخافتة فالمنفرد أولى، وذكر عصام بن يوسف
~~في مختصره أن المنفرد يخير فيما يخافت أيضا استدلالا بعدم وجوب سجود السهو
~~عليه إن جهر وليس بشيء؛ لأن الإمام إنما وجب عليه سجود السهو؛ لأن جنايته
~~أعظم؛ لأنه ارتكب الجهر والإسماع بخلاف المنفرد والمراد بقوله فيما يجهر
~~جهر الإمام وفيه إشارة إلى أنه إذا فاتته صلاة يجهر فيها يخير المنفرد كما
~~كان في الوقت والجهر أفضل؛ لأن القضاء يحكي الأداء فلا يخالفه في الوصف وهو
~~اختيار شمس الأئمة؛ وفخر الإسلام وجماعة من المتأخرين وقال قاضي خان وهو
~~الصحيح وفي الذخيرة وهو الأصح واختار صاحب الهداية الإخفاء فيه حتما بخلاف
~~ما اختاروه وقوله كمتنفل بالليل يعني به المنفرد؛ لأن النوافل أتباع
~~الفرائض لكونها مكملات لها فيخير فيها المنفرد كما يخير في الفرائض وإن كان
~~إماما جهر لما ذكرنا أنها أتباع الفرائض ولهذا يخفي في نوافل النهار ولو
~~كان إماما، ثم اختلفوا في حد الجهر والإخفاء فقال الهندواني الجهر أن يسمع
~~غيره والمخافتة أن يسمع نفسه وقال الكرخي الجهر أن يسمع نفسه والمخافتة
~~تصحيح الحروف؛ لأن القراءة فعل اللسان دون الصماخ والأول أصح؛ لأن مجرد
~~حركة اللسان لا تسمى ms0185 قراءة بدون الصوت وعلى هذا الخلاف كل ما يتعلق بالنطق
~~كالتسمية على الذبيحة ووجوب السجدة بالتلاوة والعتاق والطلاق والاستثناء .
# قال - رحمه الله - (ولو ترك السورة في أوليي العشاء) (قرأها في الأخريين
~~مع الفاتحة جهرا ولو ترك الفاتحة لا) أي لا يقضيها في الأخريين وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يقضي واحدة منهما؛ لأن القضاء لا يجب إلا
~~بدليل فصار كالجمعة والعيدين ورمي الجمار والأضحية؛ ولأن قراءة السورة في
~~الأخريين غير مشروعة فلا يمكن الإتيان
PageV01P127
# بها ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة في
~~الشفع الثاني مشروعة فإذا قرأها مرة وقعت عن الأداء؛ لأنها أقوى لكونها في
~~محلها ولو كررها خالف المشروع بخلاف السورة فإن الشفع الثاني ليس محلا لها
~~أداء فجاز أن يقع قضاء؛ لأنه محل القضاء؛ ولأن قراءة الفاتحة شرعت على وجه
~~يترتب عليها السورة فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على السورة وهذا 
~~خلاف المشروع بخلاف ما إذا ترك السورة؛ لأنه أمكن قضاؤها على الوجه
~~المشروع، ثم ذكر هنا ما يدل على الوجوب كما ذكر في الجامع الصغير وهو قوله
~~قرأها وقوله جهرا؛ لأن الجهر صفة القراءة الواجبة وفي الأصل ذكر بلفظ
~~الاستحباب فقال أحب إلي أن يقضيها؛ لأنها وإن كانت واجبة في أصل الوضع فغير
~~موصولة بالفاتحة الواجبة فلم يمكن مراعاة موضوعها من كل وجه. ويجهر الإمام
~~بالسورة دون الفاتحة فيما يروى عن أبي حنيفة؛ لأنه مؤد في الفاتحة قاض في
~~السورة فتراعى صفة كل واحدة منهما في أصل وضعه ولا يكون جمعا بين الجهر
~~والمخافتة في ركعة واحدة؛ لأن القضاء يلتحق بمحل الأداء فتخلو الأخرتان عن
~~قراءة السورة في الحكم، ألا ترى أن الإمام إذا لم يقرأ في الأوليين واقتدى
~~به رجل في الأخريين وجب على الرجل أن يقرأ إذا قام للقضاء حتى لو لم يقرأ
~~تفسد صلاته؛ لأن ما أدركه من القراءة وإن كان فرضا التحق بالأوليين فخلت
~~الركعتان عن القراءة فكذا هذا وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجهر أصلا؛ ms0186 لأنه لو
~~جهر بالسورة وحدها لا يكون جمعا بين الجهر والإخفاء حقيقة وهو شنيع فتغيير
~~السورة أولى؛ لأن الفاتحة في محلها وهي أسبق أيضا وليست بتبع للسورة بخلاف
~~السورة وفي ظاهر الرواية يجهر بهما؛ لأن السورة واجبة والفاتحة فيهما نفل
~~فلما تعذر الجمع لما بينا كان تغيير النفل أولى، ثم يقدم السورة على
~~الفاتحة عند بعضهم؛ لأنها ملحقة بالأوليين فكان تقديمها أولى وعند بعضهم
~~يقدم الفاتحة وهو الأشبه وأقل تغييرا. وله أن يترك الفاتحة ويقرأ السورة
~~عند بعضهم؛ لأن قراءة الفاتحة غير واجبة في الأخريين فبترك السورة في
~~الأوليين لا تنقلب واجبة وقال بعضهم ليس له ذلك لتقع السورة بعد الفاتحة
~~على سنة القراءة في الصلاة ولو قرأ السورة في الأولى أو الثانية ونسي
~~الفاتحة فإنه يبدأ بفاتحة الكتاب، ثم يقرأ السورة وعن أبي يوسف أنه يترك
~~الفاتحة ويركع؛ لأن فيه نقض الفرض بعد التمام لأجل الواجب؛ لأن قراءة 
~~السورة وقعت فرضا والفاتحة واجبة وجه الظاهر أن نقض الفرض لأجل الفرض جائز
~~والفاتحة إذا قرئت تصير فرضا فصار كما لو تذكر السورة وهو في الركوع ويحتمل
~~أن يكون على الخلاف.
# قال - رحمه الله - (وفرض القراءة آية) وهذا عند أبي حنيفة وقالا ثلاث
~~آيات قصار أو آية طويلة؛ لأنه لا يسمى قارئا عرفا بدونه فأشبه ما دون الآية
~~وله قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] من غير فصل إلا
~~أن ما دون
PageV01P128
# الآية خارج والآية ليست في معناه؛ لأن الآية قرآن
~~حقيقة وحكما أما حقيقة فظاهر، وأما حكما فإنها تحرم على الجنب والحائض
~~قراءتها بخلاف ما دون الآية على ما ذكره الطحاوي وهذا راجع إلى أصل وهو أن
~~الحقيقة المستعملة عنده أولى من المجاز المتعارف وعندهما المجاز المتعارف
~~أولى ولو كانت الآية كلمة مثل مدهامتان أو حرفا واحدا مثل " ص " و " ق " و
~~" ن " اختلف فيها وقال المرغيناني: الأصح أنه لا يجوز؛ لأنه يسمى عادا لا
~~قارئا ولو قرأ نصف آية طويلة مثل آية الكرسي في ركعة ونصفها في ms0187 أخرى
~~اختلفوا فيه فقال بعضهم لا يجوز؛ لأنه ما قرأ آية تامة في كل ركعة وعامتهم 
~~على أنه يجوز؛ لأن بعض هذه الآيات يزيد على ثلاث آيات قصار أو يعدلها فلا
~~يكون أدنى من آية ولو قرأ نصف آية مرتين أو قرأ كلمة واحدة مرارا حتى تبلغ
~~قدر آية تامة لا يجوز وقال القدوري إن الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن ما
~~يتناوله اسم القرآن يجوز وهو قول ابن عباس فإنه قال اقرأ بما معك من القرآن
~~فليس شيء من القرآن بقليل وهذا أقرب إلى القواعد الشرعية فإن المطلق ينصرف
~~إلى الأدنى على ما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (وسننها في السفر الفاتحة وأي سورة شاء) لما روي أنه -
~~عليه السلام - «قرأ في صلاة الفجر في سفره بالمعوذتين وقرأ في إحدى
~~الركعتين من العشاء الآخرة بالتين»؛ ولأن السفر مظنة المشقة فناسب التخفيف
~~وهذا إذا كان على عجلة من السير فإن كان على إقامة وقرأ يقرأ في الفجر نحو
~~البروج؛ لأنه يمكنه مراعاة السنة مع التخفيف قال - رحمه الله - (وفي الحضر
~~طوال المفصل لو فجرا أو ظهرا وأوساطه لو عصرا أو عشاء وقصاره لو مغربا) لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري أن اقرأ في
~~الفجر والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب
~~بقصار المفصل؛ ولأن مبنى المغرب على العجلة فكان التخفيف أليق بها والعصر
~~والعشاء استحب فيهما
PageV01P129
# التأخير فيخشى بالتطويل أن يقعا في وقت غير مستحب
~~فيوقت فيهما بالأوساط بخلاف الفجر والظهر؛ لأن مدتهما مديدة وسمي المفصل
~~مفصلا لكثرة الفصول فيه وقيل لقلة المنسوخ فيه، ثم آخر المفصل {قل أعوذ برب
~~الناس} [الناس: 1] بلا خلاف. واختلفوا في أوله فقيل من سورة القتال وقال
~~الحلواني وغيره من أصحابنا من الحجرات وهو السبع الأخير وقيل من " ق " وحكى
~~القاضي عياض من الجاثية وهو غريب فالطوال من أوله إلى {والسماء ذات البروج}
~~[البروج: 1] والأوساط منها إلى لم يكن والقصار منها إلى آخر القرآن ms0188 وقيل
~~الطوال من أوله إلى عبس والأوساط منها إلى والضحى والقصار منها إلى آخر
~~القرآن وفي الجامع الصغير يقرأ في الفجر في الحضر في الركعتين بأربعين آية
~~أو خمسين آية سوى فاتحة الكتاب ويروى من أربعين آية إلى ستين ومن ستين إلى
~~مائة، وهكذا ذكر الطحاوي أيضا ومراده أن يوزع الأربعين أو الخمسين بأن يقرأ
~~في الركعة الأولى خمسا وعشرين وفي الثانية بما بقي إلى تمام الأربعين لا أن
~~يقرأ في كل ركعة أربعين أو خمسين، ثم قيل المائة أكثر ما يقرأ فيهما
~~والأربعون أقل ما يقرأ فيهما وقيل بالتوفيق بين الروايات كلها واختلف في
~~وجه التوفيق فقيل إنه يقرأ بالراغبين إلى مائة وبالكسالى إلى أربعين
~~وبالأوساط إلى الستين وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها ففي الشتاء يقرأ
~~مائة وفي الصيف أربعين وفي الخريف والربيع خمسين إلى ستين. وقيل ينظر إلى
~~طول الآيات وقصرها فيقرأ أربعين إذا كانت طوالا كسورة الملك ويقرأ خمسين
~~إذا كانت أوساطا وما بين ستين إلى مائة إذا كانت قصارا كسورة المزمل
~~والمدثر والرحمن وقيل ينظر إلى قلة الأشغال وكثرتها وقيل يعتبر حال نفسه
~~فإذا كان حسن الصوت يقرأ مائة وإلا فأربعين وأصل اختلاف الروايات فيها
~~اختلاف الآثار في ذلك فروي عن جابر بن سمرة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان «يقرأ في الفجر ب ق والقرآن المجيد» ونحوها وكانت صلاته بعد إلى تخفيف
~~وروي عن أبي برزة كان النبي - صلى الله عليه وسلم - «يقرأ في الفجر ما بين
~~الستين إلى المائة» وعن أبي هريرة أنه - عليه الصلاة والسلام - كان «يقرأ
~~في الفجر يوم الجمعة ألم تنزيل الكتاب وهل أتى على الإنسان» وروي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان «يقرأ في الظهر والليل إذا يغشى» وروي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان «يقرأ في العشاء الأخيرة والشمس وضحاها ونحوها
~~وفي الظهر بسبح اسم ربك الأعلى وفي المغرب قل يا أيها الكافرون وقل هو الله
~~أحد». والظاهر أن هذا الاختلاف لاختلاف الأحوال قال - رحمه الله - (ويطال
~~أولى الفجر فقط) هذا ms0189 قولهما وقال محمد أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على
~~الثانية في الصلوات كلها لما روى أبو قتادة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان «يقرأ في الظهر في الأوليين بأم القرآن وسورة معها وفي الأخريين بفاتحة
~~الكتاب» ويسمعنا الآية أحيانا ويطيل في الركعة الأولى ما لا يطيل في
~~الثانية وهكذا في العصر وهكذا في الصبح ولهما ما رواه أبو سعيد الخدري أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - كان «يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين الأوليين في
~~كل ركعة قدر ثلاثين وفي الأخريين قدر خمس عشرة آية أو قال نصف ذلك وفي
~~العصر في الركعتين الأوليين في كل ركعة قدر خمس عشرة آية وفي الأخريين قدر
~~نصف ذلك» رواه مسلم وعن جابر بن سمرة أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان
~~يقرأ في الظهر والعصر بالسماء ذات البروج والطارق» ونحوهما من السور وهما
~~متقاربان رواه أبو داود والترمذي والنسائي «وكان يقرأ في الجمعة بسورة
~~الجمعة والمنافقين» وهما سواء؛ ولأن الركعتين الأوليين استويا في وجوب
~~القراءة ووصفها فيستويان في مقدارها بخلاف صلاة الفجر فإنه وقت نوم وغفلة
~~فيطيل الأولى إعانة لهم على إدراك فضيلة الجماعة والظهر والعصر وإن كانتا
~~في وقت الاشتغال لكن بعد سماع النداء يتعين الإجابة فالتقصير من جهته فلا
~~يعتبر.
# وما رواه من إطالة الأولى على الثانية محمول على إطالتها بالثناء
~~والاستعاذة
PageV01P130
# قال المرغيناني التطويل يعتبر بالآي إن كانت متقاربة
~~وإن كانت الآيات متفاوتة من حيث الطول والقصر يعتبر الكلمات والحروف ولا
~~يعتبر بالزيادة والنقصان فيما دون ثلاث آيات لعدم إمكان الاحتراز عنه وقيل
~~ينبغي أن يكون التفاوت بالثلث والثلثين ولا بأس أن يقرأ سورة في الأولى، ثم
~~يعيدها في الثانية لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قرأ في الركعة
~~الأولى من المغرب إذا زلزلت الأرض، ثم قام وقرأها في الثانية».
# قال - رحمه الله - (ولم يتعين شيء من القرآن لصلاة) لإطلاق ما تلونا وما
~~روينا وقال الشافعي تتعين الفاتحة لجواز الصلاة وقد تقدم في بيان الواجبات
~~ويكره أيضا أن يؤقت شيء من القرآن لشيء ms0190 من الصلوات مثل أن يقرأ ألم السجدة
~~وهل أتى على الإنسان في صلاة الفجر يوم الجمعة وسورة الجمعة والمنافقين في
~~صلاة الجمعة قال الطحاوي والإسبيجابي هذا إذا رآه حتما واجبا بحيث لا يجوز
~~غيرهما أو رأى قراءة غيرهما مكروها أما لو قرأ لأجل التيسير عليه أو تبركا 
~~بقراءته - عليه الصلاة والسلام - فلا كراهية في ذلك لكن يشترط أن يقرأ
~~غيرهما أحيانا لئلا يظن الجاهل أن غيرهما لا يجوز.
# قال - رحمه الله - (ولا يقرأ المؤتم) بل يستمع وينصت وقال الشافعي يجب
~~على المؤتم قراءة الفاتحة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب» وحديث عبادة بن الصامت أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال
~~للمأمومين الذين قرءوا خلفه لا تفعلوا إلا بفاتحة الكتاب فإنه لا صلاة لمن
~~لم يقرأ بها»؛ ولأن القراءة ركن من الأركان فيشتركان فيه كسائر الأركان
~~ولنا قوله تعالى «{وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204]
~~قال أبو هريرة كانوا يقرءون خلف الإمام فنزلت» وقال أحمد أجمع الناس على أن
~~هذه الآية في الصلاة وفي حديث أبي هريرة وأبي موسى «وإذا قرأ فأنصتوا» قال
~~مسلم هذا الحديث صحيح؛ وعن عبادة بن الصامت أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «لا يقرأن أحد منكم شيئا من القرآن إذا جهرت بالقرآن» قال الدارقطني
~~رجاله كلهم ثقات قال أحمد ما سمعنا أحدا من أهل الإسلام يقول إن الإمام إذا
~~جهر بالقراءة لا تجزي صلاة من لم يقرأ وفي مسلم عن عطاء بن يسار أنه سأل
~~زيد بن ثابت عن القراءة يعني خلف الإمام فقال لا قراءة مع الإمام في شيء
~~وعن جابر بمعناه وهو قول علي وابن مسعود وكثير من الصحابة ذكره الماوردي؛
~~ولأن المأموم مخاطب بالاستماع إجماعا فلا يجب عليه ما ينافيه إذ لا قدرة له
~~على الجمع بينهما فصار نظير الخطبة فإنه لما أمر بالاستماع لا يجب على كل
~~واحد أن يخطب لنفسه بل لا يجوز فكذا هذا فإن قالوا يتبع سكتات الإمام قلنا
~~يشكل عليكم فيما إذا لم
PageV01P131
# يسكت؛ لأنه لا ms0191 يجب عليه السكوت إجماعا وحديث عبادة
~~ضعفه أحمد وجماعة.
# وقوله ركن من الأركان فيشتركان فيه قلنا نعم لكن حظ المقتدي الإنصات
~~وقراءة الإمام وقع عنهما فيجزيه ولهذا يجزيه إذا كان مسبوقا بالإجماع ولا
~~حجة له في الحديث الأول؛ لأن قراءة الإمام له قراءة على ما قاله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من كان له إمام فقراءته له قراءة» قال - رحمه الله -
~~(وينصت وإن قرأ آية الترغيب والترهيب أو خطب أو صلى على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -)؛ لأن الاستماع والإنصات فرض بالنص وهو عام في جميع أوقات
~~القراءة، وكذا الإمام نفسه لا يشتغل بالدعاء حالة القراءة وما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - ما مر بآية رحمة إلا سألها وآية عذاب إلا استعاذ
~~منه» محمول على النوافل منفردا؛ لأن فيه تطويلا على القوم وقد نهى عن ذلك
~~ولهذا لا يفعله أحد من الأئمة، وكذا في الخطبة ينصت ويستمع وإن صلى الخطيب
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن الاستماع فرض عليه بالنص إلا أن
~~يقرأ الخطيب قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما}
~~[الأحزاب: 56] فيصلي السامع في نفسه، وكذا لا يشمت العاطس ولا يرد السلام.
# وعن أبي يوسف يرده ويشمت في نفسه؛ لأن الجواب يكون على الفور وعند محمد
~~بعد الفراغ من الخطبة إذ المجلس واحد وقوله في المختصر أو خطب إلى آخره
~~ظاهره معطوف على قرأ من قوله وإن قرأ آية الترغيب والترهيب فلا يستقيم في
~~المعنى؛ لأنه يقتضي أن يكون الإنصات واجبا قبل الخطبة فيصير معنى الكلام
~~يجب عليه الإنصات فيها وإن قرأ آية الترغيب والترهيب أو خطب وأيضا يقتضي أن
~~تكون الخطبة والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - واقعتين في نفس
~~الصلاة وليس المراد ذلك وإنما المراد أن ينصتوا إذا خطب وإن صلى الخطيب على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال - رحمه الله - (والنائي كالقريب) أي
~~النائي عن المنبر بحيث لا يسمع الخطبة كالقريب منه على المختار حتى يجب
~~عليه الإنصات؛ لأنه مأمور بالإنصات والاستماع فإن ms0192 عجز عن الاستماع لا يعجز
~~عن الإنصات فصار كالمؤتم في صلاة النهار؛ ولأن صوته قد يبلغ من يستمع
~~الخطبة فيشغلهم عن الاستماع والله أعلم.
### | (باب الإمامة والحدث في الصلاة)
# قال - رحمه الله - (الجماعة سنة مؤكدة) أي قوية تشبه الواجب في القوة حتى
~~استدل بملازمتها على وجود الإيمان، وقال كثير من المشايخ: إنها فريضة، ثم
~~منهم من يقول: إنها فرض كفاية، ومنهم من يقول: إنها فرض عين لهم قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أثقل الصلاة على المنافقين صلاة العشاء وصلاة الفجر ولو
~~يعلمون ما فيهما لأتوهما ولو حبوا ولقد هممت أن آمر بالصلاة فتقام، ثم آمر
~~رجلا فيصلي بالناس، ثم أنطلق معي برجال معهم حزم من حطب إلى قوم لا يشهدون
~~الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم بالنار» فتارك السنة لا يحرق عليه بيته فدل
PageV01P132
# على أنها فرض، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صلاة الرجل في جماعة تزيد على صلاته في بيته وصلاته في سوقه بسبع وعشرين
~~درجة» وهذا يفيد الجواز، ولو كانت فرض عين لما جازت صلاته ولو كانت فرض
~~كفاية لما قال - عليه الصلاة والسلام - أحرق عليهم بيوتهم مع القيام بها هو
~~وأصحابه بل كانت تسقط عنهم بفعله - عليه الصلاة والسلام - وفعل أصحابه -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - ولا حجة لهم في الحديث الأول؛ لأن المراد به نفي
~~الفضيلة والكمال لا نفي الجواز كقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة
~~للآبق والمرأة الناشزة»، وكذا الحديث الثاني لا دلالة فيه على أنها فريضة؛
~~لأن المراد به من لا يصلي بدليل آخر. وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - إلى
~~قوم لا يشهدون الصلاة ولم يقل لا يشهدون الجماعة؛ ولأن إطلاق قوله عز وجل
~~{أقيموا الصلاة} [الأنعام: 72] يقتضي الجواز مطلقا فلا تجوز الزيادة عليه
~~بخبر الواحد؛ لأنه نسخ على ما عرف في موضعه، وفي الغاية قال عامة مشايخنا:
~~إنها واجبة وفي المفيد الجماعة واجبة وتسميتها سنة لوجوبها بالسنة، وفي
~~البدائع تجب على الرجال العقلاء البالغين الأحرار القادرين ms0193 على الصلاة
~~بالجماعة من غير حرج وإذا فاتته الجماعة لا يجب عليه الطلب في مسجد آخر بلا
~~خلاف بين أصحابنا لكن لو أتى مسجدا آخر ليصلي مع الجماعة فحسن وإن صلى في
~~مسجد حيه فحسن وذكر القدوري أنه يجمع في أهله ويصلي بهم، وذكر شمس الأئمة
~~أن الأولى في زماننا إذا لم يدخل مسجد حيه أن يتبع الجماعات وإن دخله صلى
~~فيه وتسقط الجماعة بالأعذار حتى لا تجب على المريض والمقعد والزمن ومقطوع
~~اليد والرجل من خلاف ومقطوع الرجل والمفلوج الذي لا يستطيع المشي والشيخ
~~الكبير العاجز والأعمى عند أبي حنيفة، قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة عن
~~الجماعة في طين وردغة فقال لا أحب تركها والصحيح أنها تسقط بعذر المرض
~~والطين والمطر والبرد الشديد والظلمة الشديدة.
# قال - رحمه الله - (والأعلم أحق بالإمامة) يعني الأعلم بالسنة وعن أبي
~~يوسف الأقرأ أولى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب
~~الله فإن كانوا سواء في القراءة فأعلمهم بالسنة فإن كانوا في السنة سواء
~~فأقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنا وفي رواية سلما»؛ ولأن
~~القراءة لا بد منها والحاجة إلى الفقه إذا نابت نائبة ولنا حديث عقبة بن
~~عامر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «يؤم القوم أعلمهم بالسنة فإن
~~كانوا في السنة سواء فأقرؤهم لكتاب الله تعالى» الحديث وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «مروا أبا بكر يصلي بالناس» وكان فيهم من هو أقرأ للقرآن منه مثل
~~أبي وغيره؛ ولأن صلاة القوم مبنية على صلاة الإمام صحة وفسادا فتقديم من هو
~~أعلم بها أولى إذا علم من القراءة قدر ما تقوم به سنة القراءة؛ ولأن
~~القراءة يحتاج إليها لإقامة ركن واحد وهو ركن زائد أيضا والفقه يحتاج إليه
~~لجميع أركان الصلاة وواجباتها وسننها ومستحباتها وإنما قدم الأقرأ في
~~الحديث؛ لأنهم كانوا يتلقونه بأحكامه حتى يروى عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~حفظ سورة البقرة في اثنتي عشرة سنة. وقال ابن عمر ما كانت تنزل سورة إلا
~~ونعلم أمرها ونهيها ms0194 وزجرها وحلالها وحرامها والرجل اليوم يقرأ السورة ولا
~~يعرف من أحكامها
PageV01P133
# شيئا؛ ولأن ما رواه كان في الابتداء وكان يستدل بحفظه
~~على علمه لقرب العهد بالإسلام ولما طال الزمان وتفقهوا قدم الأعلم نصا وكان
~~أبو بكر الصديق أعلمهم، ألا ترى إلى قول أبي سعيد: كان أبو بكر أعلمنا قال
~~- رحمه الله - (ثم الأقرأ) لما روينا قال - رحمه الله - (ثم الأورع) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «اجعلوا أئمتكم خياركم فإنهم وفدكم فيما بينكم
~~وبين ربكم»؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - قدم أقدمهم هجرة ولا هجرة اليوم
~~فأقمنا الورع مقامها قال - رحمه الله - (ثم الأسن) لما روينا ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لمالك بن الحويرث ولصاحب له «إذا حضرت الصلاة فأذنا، ثم
~~أقيما وليؤمكما أكبركما» ولم يذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - التقديم
~~بالقراءة والعلم فالظاهر أنهما كانا متساويين فيهما؛ ولأن الأكبر سنا يكون
~~أخشع قلبا عادة وأعظمهم بينهم حرمة ورغبة والناس في الاقتداء به أكثر فيكون
~~في تقديمه تكثير الجماعة فإن كانوا سواء في السن فأحسنهم خلقا فإن استووا
~~فأصبحهم وجها فكل من كان أكمل فهو أفضل؛ لأن المقصود كثرة الجماعة ورغبة
~~الناس فيه أكثر واجتماعهم عليه أوفر.
# قال - رحمه الله - (وكره إمامة العبد)؛ لأنه لا يتفرغ للتعلم فيغلب عليه
~~الجهل (والأعرابي) وهو الذي يسكن البادية عربيا كان أو عجميا؛ لأن الغالب
~~عليه الجهل (والفاسق) لأنه لا يهتم لأمر دينه؛ ولأن في تقديمه للإمامة
~~تعظيمه وقد وجب عليهم إهانته شرعا قال - رحمه الله - (والمبتدع) أي صاحب
~~الهوى قال المرغيناني تجوز الصلاة خلف صاحب هوى وبدعة ولا تجوز خلف الرافضي
~~والجهمي والقدري والمشبه ومن يقول بخلق القرآن، حاصله إن كان هوى لا يكفر
~~به صاحبه يجوز مع الكراهة، وإلا فلا قال - رحمه الله - (والأعمى) لأنه لا
~~يتوقى النجاسة ولا يهتدي إلى القبلة بنفسه ولا يقدر على استيعاب الوضوء
~~غالبا وفي البدائع إذا كان لا يوازيه غيره في الفضيلة في مسجده فهو أولى
~~ومثله في المحيط وقد «استخلف النبي - صلى الله عليه وسلم - ابن أم مكتوم ms0195
~~وعتبان بن مالك على المدينة وكانا أعميين» قال - رحمه الله - (وولد الزنا)
~~لأنه ليس له أب يعلمه فيغلب عليه الجهل وإن تقدموا جاز لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «صلوا خلف كل
PageV01P134
# بر وفاجر» والفاجر إذا تعذر منعه يصلي الجمعة خلفه
~~وفي غيرها ينتقل إلى مسجد آخر وكان ابن عمر وأنس يصليان الجمعة خلف الحجاج
~~قال (وتطويل الصلاة) أي كره تطويل الصلاة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذ أم أحدكم الناس فليخفف فإن فيهم الكبير والصغير والضعيف والمريض وإذا
~~صلى وحده فليصل كيف شاء»، ولحديث أنس أنه قال «ما صليت وراء إمام قط أخف
~~صلاة ولا أتم صلاة من رسول الله - عليه الصلاة والسلام -».
# قال - رحمه الله - (وجماعة النساء) أي كره جماعة النساء وحدهن لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «صلاة المرأة في بيتها أفضل من صلاتها في حجرتها
~~وصلاتها في مخدعها أفضل من صلاتها في بيتها»؛ ولأنه يلزمهن أحد المحظورين
~~إما قيام الإمام وسط الصف وهو مكروه أو تقدم الإمام وهو أيضا مكروه في حقهن
~~فصرن كالعراة لم يشرع في حقهن الجماعة أصلا ولهذا لم يشرع لهن الأذان وهو
~~دعاء إلى الجماعة ولولا كراهية جماعتهن لشرع قال - رحمه الله - (فإن فعلن
~~يقف الإمام وسطهن
PageV01P135
# كالعراة)؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - فعلت كذلك حين
~~كان جماعتهن مستحبة، ثم نسخ الاستحباب؛ ولأنها ممنوعة عن البروز ولا سيما
~~في الصلاة ولهذا كان صلاتها في بيتها أفضل وتنخفض في سجودها ولا تجافي
~~بطنها عن فخذيها وفي تقديم إمامتهن زيادة البروز فيكره بخلاف صلاة الجنازة
~~حيث يصلين وحدهن جماعة؛ لأنها فريضة فلا تترك بالمحظور؛ ولأنها لم تشرع
~~مكررة فإذا صلين فرادى تفوتهن بفراغ الواحدة قبلهن.
# قال - رحمه الله - (ويقف الواحد عن يمينه) أي عن يمين الإمام مساويا له
~~وعن محمد - رحمه الله - أنه يضع إصبعه عند عقب الإمام وهو الذي وقع عند
~~العوام ولنا حديث «ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قام عن يسار النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأقامه عن يمينه» ويكره أن يقف عن يساره لما روينا ms0196
~~ولا يكره أن يقف خلفه في رواية ويكره في أخرى ومنشأ الخلاف قول محمد إن صلى
~~خلفه جازت، وكذا إن وقف عن يساره وهو مسيء فمنهم من صرف قوله وهو مسيء إلى
~~الأخير ومنهم من صرفه إلى الفعلين وهو الصحيح. والصبي في هذا كالبالغ حتى
~~يقف عن يمينه قال - رحمه الله - (والاثنان خلفه) أي يقف الاثنان خلفه يعني
~~خلف الإمام وعن أبي يوسف أنه يتوسطهما لما روي أن عبد الله بن مسعود صلى
~~بعلقمة والأسود ووقف بينهما وقال هكذا صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولنا حديث جابر أنه قال «قمت عن يسار النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخذ بيدي وأدارني حتى أقامني عن يمينه فجاء جبار بن صخر حتى قام عن يساره
~~- عليه الصلاة والسلام - فأخذ بأيدينا جميعا حتى أقامنا خلفه» وفعل عبد
~~الله بن مسعود كان لضيق المكان كذا قال إبراهيم النخعي وهو أعلم الناس
~~بمذهب ابن مسعود ورفعه ضعيف أيضا والصحيح أنه موقوف عليه قاله النووي ولئن
~~صح فهو محمول على بيان الإباحة وما رويناه دليل الاستحباب والأولوية، ولو
~~كان معه صبي يعقل وامرأة يقوم الصبي عن يمينه والمرأة خلفهما قال - رحمه
~~الله - (ويصف الرجال، ثم الصبيان، ثم النساء) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «ليليني منكم أولوا الأحلام والنهى» وقال - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث مسلم عن أبي هريرة «إن خير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها وخير صفوف
~~النساء آخرها وشرها أولها»؛ ولأن في المحاذاة مفسدة فيؤخرن وينبغي للقوم
~~إذا قاموا إلى الصلاة أن يتراصوا ويسدوا الخلل ويسووا بين مناكبهم في
~~الصفوف ولا بأس أن يأمرهم الإمام بذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «سووا
~~صفوفكم فإن تسوية الصف من تمام الصلاة» ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لتسون صفوفكم أو ليخالفن الله بين وجوهكم» وهو راجع إلى اختلاف القلوب
~~وينبغي للإمام أن يقف بإزاء الوسط فإن وقف في ميمنة الصف أو ميسرته فقد
~~أساء لمخالفته السنة ألا ترى أن المحاريب لم تنصب إلا في الوسط وهي معينة
~~لمقام الإمام. ms0197
# قال - رحمه الله - (وإن حاذته مشتهاة في صلاة مطلقة مشتركة تحريمة وأداء
~~في مكان متحد بلا حائل
PageV01P136
# فسدت صلاته إن نوى إمامتها) وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه - لا تفسد اعتبارا بصلاتها وترك مكانها في الصف لا يوجب فساد صلاة
~~الرجل كالصبي إذا حاذى الرجل فصارت كصلاة الجنازة ونحن نقول: إن الرجل
~~مأمور بتأخير النساء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أخروهن من حيث أخرهن
~~الله» فإذا ترك التأخير فقد ترك مكانه فتفسد صلاته كالمقتدي إذا تقدم على
~~إمامه وكسائر المنهيات من الكلام والحدث ونحوهما من المفسد بخلاف صلاة
~~المرأة؛ لأنها ليست بمأمورة بالتأخير؛ ولأن حالة الصلاة حالة المناجاة فلا
~~ينبغي أن يخطر بباله شيء من أسباب التحريك؛ لأنه قد يفضي إلى فساد الصلاة،
~~ومحاذاتها الرجل لا يخلو عن ذلك غالبا فيكون التأخير من الفرائض صيانة
~~لصلاته عن البطلان بخلاف محاذاة الصبي حيث لا تفسد لخلوه عما يوجب التشويش،
~~ولئن وجد فهو نادر وهو أيضا من جانب واحد وفي المرأة وجد الداعي من
~~الجانبين فقوي السبب فافترقا وصلاة الجنازة ليست بصلاة من كل وجه وإنما هي
~~دعاء للميت؛ ولأنه لا يجوز الاقتداء بالمرأة إجماعا لعلة وجوب التأخير لا
~~لدنو حال صلاتها كصلاة الصبي ولا لتغاير الفرض ولا لعدم شرط من شروطها
~~كأصحاب الأعذار من المستحاضة ونحوها وتلك العلة مشتركة بين أن يحاذيه وبين
~~أن تتقدمه إذ عدم التأخير فيهما مع المشاركة في الصلاة قد وجد ولا يقال إنه
~~من أخبار الآحاد فلا تجوز الزيادة على الكتاب بمثله؛ لأنا نمنع ذلك. ونقول:
~~إنه من المشاهير، فجاز الزيادة به على الكتاب والمعتبر في المحاذاة الساق
~~والكعب على الصحيح وبعضهم اعتبر القدم، ثم ما ذكره في المختصر من قوله فإن
~~حاذته امرأة إلى آخره قد تضمن شروطا مجملة فلا بد من تفصيلها وتفسير كل شرط
~~على حياله فتقول الشرط الأول أن تكون المرأة المحاذية مشتهاة بأن كانت بنت
~~سبع سنين اعتبارا بتزوجه - عليه الصلاة والسلام - عائشة - رضي الله عنها -
~~فإنه لم يتزوجها حتى صلحت كما ورد ms0198 الخبر بذلك وقيل: بنت تسع سنين نظرا إلى
~~بنائه - عليه الصلاة والسلام - بها ولهذا تبلغ في التسع. والأصح أن السن
~~التي ذكرت لا معتبر بها بل المعتبر أن تصلح للجماع بأن تكون عبلة ضخمة ولا
~~فرق بين أن تكون محرما أو أجنبية للإطلاق ولا تفسد بالمجنونة لعدم جواز
~~صلاتها والشرط الثاني أن تكون الصلاة مطلقة وهي التي لها ركوع وسجود وإن
~~كانا يصليان بالإيماء بعد أن تكون مطلقة في الأصل، والشرط الثالث أن تكون
~~الصلاة مشتركة بينهما تحريمة وأداء يعني بالمشتركة تحريمة أن يكونا بانيين
~~تحريمتهما على تحريمة الإمام ويعني بالمشتركة أداء أن يكون لهما إمام فيما
~~يؤديانه تحقيقا أو تقديرا فالمدرك بأن
PageV01P137
# تحريمته على تحريمته، وكذا بأن أداءه على أداء الإمام
~~حقيقة؛ لأنه خلف الإمام ولم يفارقه من أول الصلاة إلى آخرها واللاحق بأن
~~تحريمته على تحريمة الإمام حقيقة لالتزامه متابعته وهو الذي أدرك أول
~~الصلاة وفاته من الآخر بسبب النوم أو الحدث، وكذا بأن أداءه فيما يقضيه على
~~أداء الإمام تقديرا؛ لأنه التزم متابعته في أول الصلاة بالتحريمة فتثبت
~~الشركة بينهما ابتداء فيبقى حكم تلك الشركة ما لم تنته الأفعال؛ لأن
~~التحريمة لا تراد لذاتها بل للأفعال فما بقي شيء من أفعال الصلاة تبقى
~~الشركة على حالها فصار اللاحق فيما يقضي كأنه خلف الإمام تقديرا ولهذا لا
~~يقرأ ولا يلزمه السجود بسهوه وإذا تبدل اجتهاده في القبلة تبطل صلاته ولو
~~سبقه الحدث وهو مسافر فدخل مصره للوضوء بعد فراغ الإمام لا تنقلب أربعا،
~~وكذا لو نوى الإقامة بعد فراغ الإمام لا تنقلب أربعا بخلاف ما لو كانا
~~مسبوقين وحاذته فيما يقضيان حيث لا تفسد صلاته وإن كانا بانيين في حق
~~التحريمة؛ لأنهما منفردان فيما يقضيان ولهذا يقرآن ويلزمهما السجود بسهوهما
~~وإذا تبدل اجتهادهما بعد فراغ الإمام لا تبطل صلاتهما بل يتحولان إلى
~~القبلة ويبنيان وتنقلب صلاتهما أربعا بدخول المصر أو نية الإقامة بعد فراغ
~~الإمام فحاصله أن المسبوق منفرد فيما يقضيه إلا في أربع مسائل الأولى لا
~~يجوز ms0199 الاقتداء به؛ لأنه بان في حق التحريمة بخلاف المنفرد والثانية لو كبر
~~ناويا استئناف صلاته وقطعها يصير مستأنفا وقاطعا بخلاف المنفرد والثالثة لو
~~قام إلى قضاء ما سبق به، وعلى الإمام سجدتا سهو فعليه أن يعود ولو لم يعد
~~كان عليه أن يسجد في آخر صلاته بخلاف المنفرد حيث لا يلزمه السجود بسهو
~~غيره. والرابعة أنه يأتي بتكبيرات التشريق إجماعا بخلاف المنفرد حيث لا
~~يأتي بها عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وفيما وراء ذلك من الأحكام هو
~~منفرد لعدم المشاركة فيما يقضيه حقيقة وحكما ولو حاذته في الطريق وهما
~~لاحقان لا تفسد صلاته في الأصح؛ لأنهما مشتغلان بإصلاح الصلاة لا بحقيقتها
~~فانعدمت الشركة أداء وإن وجدت تحريمة ولا بد من المجموع لبطلان الصلاة ولو
~~اقتديا في الركعة الثانية، ثم أحدثا فذهب للوضوء، ثم حاذته في القضاء ينظر
~~فإن حاذته في الأولى أو الثانية وهي الثالثة والرابعة للإمام تفسد صلاته
~~لوجود الشركة فيهما تقديرا لكونهما لاحقين فيهما وإن حاذته في الثالثة
~~والرابعة لا تفسد لعدم المشاركة فيهما لكونهما مسبوقين والشرط الرابع أن
~~يكونا في مكان واحد بلا حائل؛ لأن الحائل يرفع المحاذاة وأدناه قدر مؤخرة
~~الرحل؛ لأن أدنى الأحوال القعود فقدر أدناه به وغلظه مثل غلظ الأصبع
~~والفرجة تقوم مقام الحائل وأدناها قدر ما يقوم فيه الرجل ولو كان أحدهما
~~على دكان قدر قامة الرجل والآخر أسفل لا تفسد صلاته لعدم تحقق المحاذاة.
~~والشرط الخامس أن ينوي الإمام إمامتها أو إمامة النساء وقت الشروع لا بعده
~~وقال زفر لا يشترط نية إمامتها قياسا على الرجال واعتبره بالجمعة والعيدين،
~~ولنا أنه يلزمه الفساد من جهتها فلا بد من التزامه بالنية كالمقتدي لما
~~لزمه الفساد من جهة الإمام لا بد من التزامه بالنية بخلاف الرجال، وأما في
~~الجمعة والعيدين فأكثرهم منعوا الحكم فيهما ومنهم من سلم وفرق بأن فيهما
~~ضرورة فإنها لا تقدر على أدائها وحدها؛ ولأنها لا تقدر على القيام بجنب
~~الرجال لكثرة الازدحام فيهما فلا يفضي إلى فساد صلاته، ولا ms0200 يقال: إن
~~المقتدي يلزمه الفساد من جهتها ومع هذا لا يشترط التزامه بالنية فكذا
~~الإمام؛ لأنا نقول: إنه مولى عليه من جهة
PageV01P138
# الإمام ولهذا يتحمل عنه القراءة ويلزمه حكم سهوه فكان
~~تبعا له والتزامه التزاما له وإنما تشترط نية الإمامة إذا ائتمت به محاذية
~~له فإن لم يكن بجنبها رجل ففيها روايتان في رواية كالأول فلا فرق بينهما
~~وفي رواية تصير داخلة في صلاته من غير نية الإمام، ثم إن لم تحاذ أحدا تمت
~~صلاتها وإن تقدمت حتى حاذت رجلا أو وقف بجنبها رجل بطلت صلاتها وصحت صلاة
~~الرجل والفرق بينها وبين المحاذية ابتداء أن الفساد في هذه محتمل وفي تلك
~~لازم ولا يشترط حضور النساء لصحة نيتهن وقيل يشترط ولو نوى النساء إلا
~~امرأة واحدة بعينها فحاذته لا تفسد صلاته روي ذلك عن أبي يوسف - رحمه الله
~~-. والشرط السادس وهو لم يذكره في المختصر أن تكون المحاذاة في ركن كامل
~~حتى لو كبرت في صف وركعت في آخر وسجدت في ثالث فسدت صلاة من عن يمينها
~~ويسارها وخلفها من كل صف فصار كالمدفوع إلى صف النساء وفي ملتقى البحار
~~يشترط أن تؤدي ركنا محاذية عند محمد وعند أبي يوسف ولو وقفت مقدار ركن فسدت
~~وإن لم تؤد، وفي مختصر البحر المحيط لو حاذته أقل من مقدار ركن فسدت عند
~~أبي يوسف وعند محمد لا يفسد إلا مقدار الركن والشرط السابع وهو أيضا لم
~~يذكره في المختصر أن تكون جهتهما متحدة حتى لو اختلفت لا يفسد ذكره في
~~الغاية في باب الصلاة في الكعبة ولا يتصور اختلاف الجهة إلا في جوف الكعبة
~~أو في ليلة مظلمة وصلى كل واحد بالتحري إلى جهة. والشامل للجميع أن يقال:
~~إن حاذته مشتهاة في ركن من صلاة مطلقة مشتركة تحريمة وأداء في مكان متحد
~~بلا حائل ولا فرجة أفسدت صلاته إن نوى إمامتها وكانت جهتهما متحدة، ثم
~~المرأة الواحدة تفسد صلاة ثلاثة واحد عن يمينها وآخر عن يسارها وآخر خلفها
~~ولا تفسد أكثر من ms0201 ذلك؛ لأن الذي فسدت صلاته من كل جهة يكون حائلا بينها
~~وبين الرجال والمرأتان يفسدان صلاة أربعة واحد عن يمينهما وآخر عن يسارهما
~~وصلاة اثنين خلفهما بحذائهما؛ لأن المثنى ليس بجمع تام فهما كالواحدة فلا
~~يتعدى الفساد إلى آخر الصفوف وإن كن ثلاثا أفسدن صلاة واحد عن يمينهن وآخر
~~عن يسارهن وثلاثة ثلاثة إلى آخر الصفوف وهذا جواب الظاهر وفي رواية الثلاث
~~كالصف حتى تفسد صلاة الصفوف خلفهن إلى آخر الصفوف؛ لأن الثلاث جمع كامل
~~فيصرن كالصف، وعن أبي يوسف أن المثنى كالثلاث؛ لأن الإمام يتقدمهما كما
~~يتقدم الثلاث وعنه أنه جعل الثلاث كالاثنين حتى لا يفسدن إلا صلاة خمسة ولا
~~يسري الفساد إلى آخر الصفوف؛ لأن الأثر ورد في الصف التام وهو قول عمر -
~~رضي الله عنه - من كان بينه وبين إمامه طريق أو نهر أو صف من نساء فليس هو
~~مع الإمام ولو كان صف تام من النساء خلف الإمام ووراءهن صفوف من الرجال
~~فسدت صلاة تلك الصفوف كلها والقياس أن تفسد صلاة صف واحد لا غير لوجود
~~الحائل في حق باقي الصفوف وجه الاستحسان ما تقدم من أثر عمر - رضي الله عنه
~~- قال - رحمه الله - (ولا يحضرن الجماعات) يعني في الصلوات كلها ويستوي فيه
~~الشواب والعجائز وهو قول المتأخرين لظهور الفساد في زماننا وعند أبي حنيفة
~~لا بأس أن تخرج العجوز في الفجر والمغرب والعشاء والعيدين ويكره في الظهر
~~والعصر والجمعة وقيل المغرب كالظهر لانتشار الفساق فيه والجمعة كالعيدين
~~لإمكان الاعتزال وقالا يخرجن في الصلوات كلها؛ لأنه لا فتنة لقلة الرغبة
~~فيهن فصار كالعيدين
PageV01P139
# وله أن فرط الشبق حامل فتقع الفتنة غير أن الفساق
~~انتشارهم في الظهر والعصر والجمعة، أما في الفجر والعشاء فهم نائمون وفي
~~المغرب بالطعام مشغولون والمختار في زماننا المنع في الجميع لتغير الزمان
~~ولهذا قالت عائشة - رضي الله عنها - لو أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- رأى من النساء ما رأينا لمنعهن من المسجد كما منعت بنو إسرائيل نساءها.
~~والنساء أحدثن الزينة ms0202 والطيب ولبس الحلي ولهذا منعهن عمر - رضي الله عنه -
~~ولا ينكر تغير الأحكام لتغير الزمان كغلق المساجد يجوز في زماننا على ما
~~يأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وفسد اقتداء رجل بامرأة أو صبي) أما المرأة فلما
~~روينا، وأما الصبي فلما نبينه وقال الشافعي: يجوز الاقتداء بالصبي لما روي
~~أن عمرو بن سلمة قدمه قومه وهو ابن ست أو سبع فكان يصلي بهم، ولنا قول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - لا يؤم الغلام الذي لا تجب عليه الحدود وعن ابن
~~عباس لا يؤم الغلام حتى يحتلم؛ ولأنه متنفل فلا يجوز أن يقتدي به المفترض
~~على ما يأتي بيانه، وأما إمامة عمرو فليس بمسموع من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وإنما قدموه باجتهاد منهم لكونه أحفظ منهم لما كان يتلقى من الركبان
~~حين كانت تمر بهم فكيف يستدل بفعل الصغير على الجواز، وقد قال هو بنفسه
~~وكانت علي بردة وكنت إذا سجدت تقلصت عني فقالت امرأة من الحي: ألا تغطوا
~~عنا است قارئكم والعجب من الشافعية أنهم لم يجعلوا قول أبي بكر الصديق وعمر
~~الفاروق وغيرهم من كبار الصحابة وأفعالهم حجة واستدلوا بفعل صبي مثل هذا
~~حاله وفي النوافل جوزه مشايخ بلخ واختاره محمد بن مقاتل للحاجة ولأنه صلاة
~~حقيقة وإن لم يلزمه القضاء بالإفساد فجاز اقتداء المتنفل به كالظان وهو
~~الذي يشرع على ظن أنها عليه أو قام إلى الخامسة على ظن أنها ثالثة ثم تبين
~~أنها بخلافه، فإنه لا يلزمه القضاء بالإفساد لما عرف في موضعه. ومع هذا
~~يجوز الاقتداء به، فكذا هذا. ومنهم من حقق الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فجوزه
~~محمد ومنعه أبو يوسف ولم يجوزه مشايخ بخارى وهو المختار؛ لأن نفل الصبي دون
~~نفل البالغ حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد ولا يبنى القوي على الضعيف بخلاف
~~الظان؛ لأنه مجتهد فيه فاعتبر العارض عدما وبخلاف اقتداء الصبي بالصبي؛ لأن
~~الصلاة متحدة قال - رحمه الله - (وطاهر بمعذور) أي فسد اقتداؤه به؛ لأن
~~أصحاب الأعذار كمن ms0203 به سلس البول والمستحاضة يصلون مع الحدث حقيقة لكن جعل
~~الحدث الموجود حقيقة كالمعدوم حكما في حقهم للحاجة إلى الأداء فلا يتعداهم
~~وهذا؛ لأن الصحيح أقوى حالا منهم فلا يجوز بناء القوي على الضعيف وهو الحرف
~~في جنس هذه المسائل. ويجوز اقتداء
PageV01P140
# المعذور بالمعذور إن اتحد عذرهما وإن اختلف فلا يجوز
~~قال - رحمه الله - (وقارئ بأمي)؛ لأن القارئ أقوى حالا منه، وكذا لا يجوز
~~اقتداء أمي بأخرس؛ لأن الأمي أقوى حالا منه لقدرته على التحريمة قال - رحمه
~~الله - (ومكتس بعار وغير مومئ بمومئ) لقوة حالهما والشيء لا يتضمن ما هو
~~فوقه قال - رحمه الله - (ومفترض بمتنفل) وقال الشافعي يجوز اقتداء المفترض
~~بالمتنفل لحديث معاذ أنه كان يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - العشاء
~~الآخرة، ثم يرجع إلى قومه فيصلي بهم تلك الصلاة وهي له تطوع ولهم فرض؛ لأنه
~~لا يظن بمعاذ أنه كان يصلي النافلة خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - ويترك
~~فضيلة الفرض مع النبي - صلى الله عليه وسلم - مع نهيه - عليه الصلاة
~~والسلام - عن ذلك بقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أقيمت الصلاة فلا
~~صلاة إلا المكتوبة» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به فلا تختلفوا على أئمتكم» وهو يوجب الموافقة في نفس الصلاة
~~وأوصافها وفي الأفعال وصفة الفرضية لم توجد في صلاة الإمام فقد اختلفوا
~~عليه. ولهذا لا تجوز الجمعة خلف من يصلي الظهر أو الفجر أو النفل؛ ولأنه لو
~~جاز لما شرع صلاة الخوف مع المنافي بل كان - عليه الصلاة والسلام - يصلي
~~بكل طائفة على حدة والجواب عن حديث معاذ أنه كان يصلي مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نافلة ومع قومه فريضة بدليل قوله - عليه الصلاة والسلام - «يا
~~معاذ إما أن تصلي معي وإما أن تخفف على قومك»، ولو كان يصلي معه الفرض لم
~~يكن لهذا الكلام معنى فعلم بهذا أن معاذا كان يصلي مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - النافلة ولا يكون بذلك تاركا لفضيلة الصلاة خلف النبي - صلى
~~الله عليه ms0204 وسلم - بل يكون جامعا بين الفضيلتين فضيلة الصلاة خلف النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
PageV01P141
# وفضيلة إقامة الجماعة في قومه والمراد بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة» النهي عن
~~الانفراد لا أن يوافق الإمام في صفة الفرضية بدليل قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - للذين صليا الفرض في رحالهما «إذا صليتما في رحالكما، ثم أتيتما
~~مسجد جماعة فصليا معهم فإنها لكما نافلة» ولو كان المراد بالنهي مطلق النفل
~~لما صح هذا قال - رحمه الله - (وبمفترض آخر) أي لا يجوز اقتداء مفترض
~~بمفترض فرضا آخر وآخر صفة لفرض محذوف كما قدرناه ولا يجوز أن يكون صفة
~~لمفترض لفساد المعنى إذ لا يجوز اقتداء المفترض إلا بمفترض آخر. وحاصله أن
~~اتحاد الصلاتين شرط لصحة الاقتداء؛ لأن الاقتداء شركة وموافقة فلا يكون ذلك
~~إلا بالاتحاد وذلك بأن يمكنه الدخول في صلاته بنية صلاة الإمام فتكون صلاة
~~الإمام متضمنة لصلاة المقتدي وهو المراد بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~ضامن أي تتضمن صلاته صلاة المقتدي ولهذا لا يجوز اقتداء الناذر بالناذر؛
~~لأن المنذور إنما يجب بالتزامه فلا يظهر الوجوب في حق غيره لعدم ولايته
~~عليه فيكون بمنزلة اقتداء المفترض بالمتنقل إلا إذا نذر أحدهما بعين ما نذر
~~به صاحبه فاقتدى أحدهما بالآخر صح للاتحاد ولو أفسد كل واحد منهما التطوع
~~بعد الشروع فيه، ثم اقتدى أحدهما بالآخر في قضائه لا يجوز للاختلاف، ولو
~~كان أحدهما مقتديا بالآخر فأفسداه، ثم اقتدى أحدهما بالآخر صح للاتحاد كما
~~يصح قبل الإفساد ويجوز اقتداء الحالف بالحالف؛ لأن وجوبهما عارض لتحقق البر
~~فبقيت نفلا. ولا يجوز اقتداء الناذر بالحالف لقوة النذر وعلى العكس يجوز
~~ولو اقتدى مقلد أبي حنيفة في الوتر بمقلد أبي يوسف يجوز لاتحاد الصلاة ولا
~~تختلف باختلاف الاعتقاد، ثم في كل موضع لم يصح الاقتداء من هذه المسائل هل
~~يصير شارعا في التطوع أم لا ذكر في باب الحدث أنه لا يصير شارعا فيه وذكر
~~في باب الأذان أنه يصير شارعا فمن المشايخ من قال في ms0205 المسألة روايتان ومنهم
~~من قال ما ذكر في باب الحدث قول محمد وما ذكر في باب الأذان قولهما بناء
~~على أن الفرض إذا بطل ينقلب نفلا كشركة المفاوضة إذا بطلت تنقلب عنانا وعند
~~محمد إذا بطلت جهة الفرضية يبطل أصل الصلاة (قال الراجي عفو ربه) الأشبه أن
~~يقال إن فسدت لفقد شرط الصلاة كالطاهر خلف المعذور لا يكون شارعا وإن كان
~~للاختلاف بين الصلاتين ينبغي أن يكون شارعا فيه غير مضمون بالقضاء لاجتماع
~~شرائطه فصار كالظان وثمرة الخلاف تظهر في حق بطلان الوضوء بالقهقهة قال -
~~رحمه الله - (لا اقتداء متوضئ بمتيمم) أي لا يفسد اقتداء متوضئ بمتيمم وقال
~~محمد يفسد؛ لأنها طهارة ضرورية بالماء أصلية فيكون بناء القوي على الضعيف
~~فلا يجوز. ولهما ما روي «أن عمرو بن العاص صلى بأصحابه وهو متيمم عن
~~الجنابة وهم متوضئون فعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يأمرهم
~~بالإعادة»؛ ولأنها طهارة مطلقة ولهذا لا تتقدر
PageV01P142
# بقدر الحاجة عندنا وقيل هذا الخلاف بناء على أن
~~التراب خلف عن الماء عندهما فيعمل عمله وعند محمد أن الطهارة بالتراب بدل
~~عن الطهارة بالماء فيكون بناء القوي على الضعيف فلا يجوز قال - رحمه الله -
~~(وغاسل بماسح) لاستواء حالهما وهذا لأن الخف مانع من سراية الحدث إلى القدم
~~وما حل بالخف يزيله المسح بخلاف المستحاضة؛ لأن الحدث موجود حقيقة وإن جعل
~~في حقها معدوما حكما للضرورة والماسح على الجبيرة كالماسح على الخفين بل
~~أولى؛ لأنه كالغسل لما تحته قال - رحمه الله - (وقائم بقاعد وبأحدب) أما
~~اقتداء القائم بالقاعد فالمذكور هنا قولهما وقال محمد: لا يجوز وهو قول
~~مالك لقوله - عليه الصلاة والسلام - لا يؤمن أحد بعدي جالسا؛ ولأن حال
~~القائم أقوى من حال القاعد فلا يجوز بناء القوي على الضعيف. ولهما حديث
~~عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر في مرضه
~~الذي توفي فيه أبا بكر - رضي الله عنه - أن يصلي بالناس فلما دخل أبو بكر
~~في الصلاة وجد النبي - صلى الله عليه وسلم ms0206 - من نفسه خفة فقام يهادي بين
~~رجلين ورجلاه تخطان في الأرض فجاء فجلس عن يسار أبي بكر فكان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي بالناس جالسا وأبو بكر قائما يقتدي أبو بكر بصلاة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويقتدي الناس بصلاة أبي بكر» رواه البخاري؛
~~ومسلم. وهذا صريح بأنه - عليه الصلاة والسلام - كان إماما ولهذا جلس عن
~~يسار أبي بكر ومعنى قولها ويقتدي الناس بصلاة أبي بكر؛ فأبو بكر كان مبلغا
~~حينئذ إذ لا يجوز أن يكون للناس إمامان في صلاة واحدة ألا ترى أنه جاء في
~~بعض رواياته وأبو بكر يسمع الناس تكبيره وما روياه ضعفه أبو عمر بن عبد
~~البر. وأما إمامة الأحدب فقد ذكره في الذخيرة أنه يجوز ولم يحك خلافا وذكر
~~التمرتاشي أن حدبه إذا بلغ حد الركوع على الخلاف وهو الأقيس؛ لأن القيام هو
~~استواء النصفين وقد وجد استواء نصفه الأسفل فيجوز عندهما كما يجوز أن يؤم
~~القاعد القائم لوجود استواء نصفه الأعلى، وعند محمد لا يجوز وفي الفتاوى
~~الظهيرية لا تصح إمامة الأحدب للقائم، هكذا ذكر محمد في مجموع النوازل
~~وقيل: يجوز، والأول أصح ولو كان بقدم الإمام عوج فقام على بعضها يجوز وغيره
~~أولى قال - رحمه الله - (ومومئ بمثله) وسواء كان الإمام يومئ قائما أو
~~قاعدا لاستوائهما وإن كان مضطجعا والمؤتم قاعدا أو قائما لا يجوز؛ لأن
~~القعود مقصود بدليل وجوبه عليه عند القدرة بخلاف القيام؛ لأنه ليس بمقصود
~~لذاته ولهذا لا يجب عليه القيام مع القدرة عليه إذا عجز عن السجود فكان
~~القاعد أقوى حالا وقيل يجوز. والمختار
PageV01P143
# الأول قال - رحمه الله - (ومتنفل بمفترض)؛ لأن الفرض
~~أقوى إذ الحاجة في حق المتنفل إلى أصل الصلاة وهو موجود في الفرض وزيادة
~~صفة الفرضية، ولا يقال إن القراءة في الأخريين فرض في حق المتنفل نفل في حق
~~المفترض فوجب أن لا يجوز؛ لأنه اقتداء المفترض بالمتنفل؛ لأنا نقول صلاة
~~المقتدي أخذت حكم صلاة الإمام بسبب الاقتداء ولهذا لزمه قضاء ما لم يدرك مع
~~الإمام ms0207 من الشفع الأول، وكذا لو أفسد المقتدي صلاته يلزمه أربع ركعات في
~~الرباعية فكان تبعا للإمام فتكون القراءة في الشفع الثاني نفلا في حقه كما
~~هي نفل في حق الإمام.
# قال - رحمه الله - (وإن ظهر أن إمامه محدث أعاد) وقال الشافعي لا يعيد
~~وعلى هذا الخلاف الجنب والذي في ثوبه أو بدنه نجاسة له قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أيما إمام صلى بقوم وهو جنب فقد تمت صلاتهم، ثم ليغتسل هو، ثم
~~ليعد صلاته وإن صلى بغير وضوء فمثل ذلك» وقد روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه صلى بالناس وهو جنب فأعاد ولم يأمر القوم بالإعادة؛ ولأنه لا يمكنه
~~الاطلاع على حال الإمام فتعذر ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا فسدت
~~صلاة الإمام فسدت صلاة من خلفه» وعن علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه صلى بهم، ثم جاء ورأسه يقطر فأعاد بهم»؛ ولأن صلاته
~~مبنية على صلاة الإمام والبناء على الفاسد فاسد فصار كالجمعة وكما إذا بان
~~أن الإمام كافر أو مجنون أو امرأة أو خنثى أو أمي وأقرب من ذلك ما لو بان
~~أنه صلى بغير إحرام فإنه لا يجوز بالإجماع فكذا المحدث؛ لأنه لا إحرام له
~~حيث لا يكون شارعا في الصلاة مع الحدث ولا معتبرا بعدم إمكان الإطلاع في
~~الشروط وما رواه وضعفه أبو الفرج، وأما أثر عمر فإنه لم يستيقن بالجنابة
~~وإنما أخذ لنفسه بالاحتياط ويدل عليه ما رواه مالك في الموطإ أن عمر خرج
~~إلى الجرف فإذا هو قد احتلم وصلى ولم يغتسل فقال ما أراني إلا قد احتلمت
~~وما شعرت وصليت وما اغتسلت قال وغسل ما رأى في ثوبه ونضح ما لم يره وأذن
~~وأقام، ثم صلى بعد ارتفاع الضحى.
# قال - رحمه الله - (وإن اقتدى أمي وقارئ بأمي أو استخلف أميا في الأخريين
~~فسدت صلاتهم) أي صلاة الجميع وقال أبو يوسف ومحمد صلاة الإمام ومن لا يقرأ
~~تامة؛ لأنه معذور أم قوما معذورين وغير معذورين فصار كالعاري إذا أم ms0208 قوما
~~لابسين وعراة، وكذا سائر أصحاب الأعذار إذا أموا تبطل صلاة غير المعذورين
~~لا غير. ولأبي حنيفة أن الإمام ترك القراءة مع القدرة عليها إذا كان يمكنه
~~أن يقتدي بالقارئ حتى تكون صلاته بقراءة فإذا فسدت صلاة الإمام فسدت صلاة
~~من خلفه ممن يقرأ وممن لا يقرأ، والفرق بين هذا وبين سائر الأعذار أن قراءة
~~الإمام قراءة للمؤتم فتركه مع القدرة عليه ولا يكون ستر الإمام سترا للقوم
~~حتى لا تكون عورتهم مستورة بستر عورة الإمام، وكذا سائر أصحاب الأعذار ولا
~~يكون الشرط الموجود من الإمام موجودا في حقهم فافترقا، ثم قيل إنما تفسد
~~صلاة الإمام عنده إذا علم أن خلفه قارئا يروى ذلك عن القاضي أبي حازم وفي
~~ظاهر الرواية لا فرق بين العلم وعدمه؛ لأن الفرائض لا يختلف فيها الحال بين
~~العلم والجهل وقال الكرخي إذا اقتدى به القارئ ولم ينو الأمي إمامته لا
~~تفسد صلاته؛ لأنه يلحقه الفساد من جهته فلا بد من التزامه كالمرأة وقيل
~~تفسد وإن لم ينو إمامته؛ لأن الفساد بتمكنه من الاقتداء بالقارئ فإذا لم
~~يشترط علمه على الظاهر على ما تقدم فكيف تشترط نيته واختلفوا في شروعه في
~~صلاة الإمام فقال بعضهم لا يصير شارعا يروى ذلك عن الطحاوي قال في الذخيرة
~~وهو الصحيح وقيل يصير شارعا فإذا جاء أوان القراءة تفسد صلاته وهو مروي عن
~~الكرخي، ولو كان الأمي يصلي وحده والقارئ وحده يجوز على الصحيح؛ لأنه لم
PageV01P144
# يظهر منهما رغبة في الجماعة وفيما إذا قدمه في
~~الأخريين بعدما قرأ في الأوليين خلاف زفر هو يقول: إن فرض القراءة قد تأدى
~~قبله وعن أبي يوسف مثله وجه الظاهر أن الأمي أضعف حالا وأنقص صلاة من
~~القارئ فلا يصلح إماما له كالمرأة والصبي؛ ولأن كل ركعة صلاة فلا يجوز
~~خلوها عن القراءة تحقيقا أو تقديرا في حق الأمي لعدم الأهلية فإن قيل
~~القادر بقدرة الغير لا يعد قادرا عند أبي حنيفة ولهذا لم يوجب الجمعة والحج
~~على الضرير وإن وجد قائدا يمشي ms0209 معه فكيف اعتبره قادرا في مسائل الأمي قلنا:
~~إنما لا تعتبر قدرة الغير إذا تعلق باختيار ذلك الغير وهنا الأمي قادر على
~~الاقتداء بالقارئ من غير اختيار القارئ فينزل قادرا على القراءة.
# قال - رحمه الله - (وإن سبقه حدث) أي المصلي (توضأ وبنى) والقياس أن
~~يستقبل وهو قول الشافعي؛ لأن الحدث ينافيها والمشي والانحراف يفسدانها
~~فأشبه الحدث العمد ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من قاء أو رعف أو
~~أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا صلى أحدكم فقاء أو رعف فليضع يده على فمه ويقدم من
~~لم يسبق بشيء»؛ ولأن البلوى فيما سبق فلا تلحق به ما يتعمد والاستئناف أفضل
~~تحرزا عن شبهة الخلاف وقيل: إن المنفرد يستقبل والإمام والمؤتم يبني صيانة
~~لفضيلة الجماعة، والمنفرد إن شاء أتم في منزله وإن شاء عاد إلى مكانه
~~والمقتدي يعود إلى مكانه حتما إلا أن يكون إمامه قد فرغ أو لا يكون بينهما
~~حائل واختلفوا في الأفضل للمنفرد والمقتدي بعد فراغ الإمام قال خواهر زاده
~~العود أفضل ليكون في مكان واحد وهو اختيار الفضلي والكرخي وقيل منزله أفضل
~~لما فيه من تقليل المشي وذكر في نوادر ابن سماعة أن العود يفسد؛ لأنه مشي
~~بلا حاجة ومن شرط جواز البناء أن ينصرف من ساعته حتى لو أدى ركنا مع الحدث
~~أو مكث مكانه قدر ما يؤدي ركنا فسدت صلاته إلا إذا أحدث بالنوم ومكث ساعة،
~~ثم انتبه فإنه يبني وفي المنتقى إن لم ينو بمقامه الصلاة لا تفسد؛ لأنه لم
~~يوجد جزء من الصلاة مع الحدث ولو قرأ ذاهبا
PageV01P145
# تفسد وآيبا لا وقيل بالعكس والصحيح الفساد فيهما؛ لأن
~~في الأول أدى ركنا مع الحدث وفي الثاني مع المشي، والتسبيح والتهليل لا
~~يمنع البناء في الأصح وقيل: لو أحدث راكعا ورفع رأسه قائلا سمع الله لمن
~~حمده لا يبني، وعن أبي يوسف لو أحدث في سجوده فرفع رأسه وكبر يريد به إتمام
~~سجوده ولم ينو شيئا فسدت ms0210 صلاته وإن أراد الانصراف لا تفسد ومن شرطه أيضا أن
~~يكون الحدث سماويا حتى لو أصابته شجة أو عضة زنبور فسال منها دم لا يبني؛
~~لأنه بصنع العباد مع ندرته فلا يلحق بالغالب وعند أبي يوسف يبني لعدم صنعه
~~ولو وقعت طوبة من سطح أو سفرجلة من شجرة أو تعثر بشيء موضوع في المسجد
~~فأدماه قيل يبني لعدم صنع العباد وقيل على الاختلاف، ولو عطس فسبقه الحدث
~~من عطاسه أو تنحنح فخرجت منه ريح بقوته. وقيل يبني وقيل لا يبني ولو سقط من
~~المرأة الكرسف بغير صنعها مبلولا بنت في قولهم جميعا وبتحريكها بنت عنده
~~وعندهما لا تبني وإن أصابته نجاسة مانعة من جواز الصلاة فغسلها فإن كانت من
~~سبق الحدث منه بنى وإن كانت من خارج لا يبني خلافا لأبي يوسف والفرق لهما
~~أن هذا غسل لثوبه أو بدنه ابتداء وفي الأول تبعا للوضوء ولو أصابته نجاسة
~~من خارج ومن سبق الحدث لا يبني وإن كانتا في موضع واحد وإن كشف عورته
~~للاستنجاء بطلت صلاته في ظاهر المذهب، وكذا إذا كشفت المرأة ذراعيها للوضوء
~~وهو الصحيح ويتوضأ ثلاثا ثلاثا ويستوعب رأسه بالمسح ويتمضمض ويستنشق ويأتي
~~بسائر سنن الوضوء وقيل يتوضأ مرة مرة وإن زاد فسدت صلاته. والأول أصح قال -
~~رحمه الله - (واستخلف لو إماما) أي إن كان إماما لما روينا وصورة الاستخلاف
~~أن يتأخر محدودبا واضعا يده في أنفه يوهم أنه قد رعف فينقطع عنه الظنون
~~وروي ذلك عنه - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P146
# ويقدم من الصف الذي يليه ولا يستخلف بالكلام بل
~~بالإشارة ولو تكلم بطلت صلاتهم وله أن يستخلف ما لم يجاوز الصفوف في
~~الصحراء وفي المسجد ما لم يخرج منه ولو لم يستخلف حتى جاوز هذا الحد بطلت
~~صلاة القوم وفي صلاة الإمام روايتان وإن كان خارج المسجد صفوف متصلة وخرج
~~من المسجد ولم يجاوز الصفوف بطلت صلاته عندهما، وعند محمد لا تبطل؛ لأن
~~لمواضع الصفوف حكم المسجد كما في الصحراء ولهما أن القياس أن تبطل صلاتهم ms0211
~~بنفس الانحراف لكن في المسجد ضرورة ولا ضرورة خارجه. ولهذا لو كبر الإمام
~~في المسجد وحده وكبر القوم خارج المسجد والصفوف متصلة لا تنعقد الجمعة ولو
~~استخلف من الصفوف التي خارج المسجد لم يجز عندهما وعنده يجوز قال - رحمه
~~الله - (كما لو حصر عن القراءة) أي استخلف في الحدث كما يستخلف إذا عجز عن
~~القراءة وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز أن يستخلف فيما إذا حضر عن
~~القراءة بل يتمها بلا قراءة؛ لأنه ليس في معنى الحدث؛ لأنه نادر وجواز
~~الاستخلاف للضرورة وهي تتحقق فيما يغلب وهذا؛ لأن نسيان جميع ما يحفظه من
~~القرآن في الصلاة بعيد فصار كالجنابة وله أن العجز هنا ألزم؛ لأن في الحدث
~~لو وجد ماء في المسجد يتوضأ به ويبني فلا يحتاج إلى الاستخلاف، ولهذا لو
~~تعلم من مصحف أو علمه إنسان فسدت صلاته فكان أولى بالجواز بخلاف الجنابة؛
~~لأنه يحتاج فيها إلى زيادة أمور غالبا من كشف العورة وغير ذلك فلم تكن في
~~معنى الوضوء وهذا إذا لم يقرأ قدر ما تجوز به الصلاة واعتراه خجل أو خوف
~~فحصر عن القراءة من غير نسيان. أما إذا قرأ قدر ما تجوز به الصلاة فلا
~~يستخلف بل يركع ويمضي على صلاته ولو استخلف فسدت صلاته؛ لأنه لا حاجة له
~~إليه، وكذا إذا نسي القرآن وصار أميا فاستخلافه لا يجوز إجماعا؛ لأن إتمام
~~القارئ صلاة الأمي لا تجوز لما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (وإن خرج من المسجد يظن الحدث أو جن أو احتلم أو أغمي
~~عليه استقبل) وقوله يظن الحدث
PageV01P147
# معناه يظن الحدث منه، ثم علم أنه لم يحدث أما
~~الاستقبال بالخروج من المسجد فلأنه وجد منه عمل كثير من غير ضرورة وإن لم
~~يخرج من المسجد يصلي ما بقي من صلاته، وعن محمد أنه يستقبل وهو القياس
~~لوجود الانصراف من غير عذر وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح، ألا
~~ترى أنه لو تحقق ما توهمه بنى على صلاته فألحق قصد الإصلاح بحقيقته ms0212 ما لم
~~يختلف المكان بالخروج من المسجد كما ألحقنا التأويل الفاسد بالصحيح في حق
~~البغاة بخلاف ما لو ظن أنه افتتح على غير وضوء أو كان ماسحا على الخفين وظن
~~أن مدة مسحه قد انقضت أو كان متيمما فرأى سرابا فظنه ماء أو كان في الظهر
~~فظن أنه لم يصل الفجر أو رأى حمرة في ثوبه فظنها نجاسة فانصرف حيث تفسد
~~صلاته وإن لم يخرج من المسجد؛ لأن الانصراف على سبيل الرفض. ولهذا لو تحقق
~~ما توهمه يستقبل وهذا هو الأصل والدار والجبانة والجنازة بمنزلة المسجد كذا
~~روي عن أبي يوسف والمرأة إذا نزلت من مصلاها فسدت صلاتها؛ لأنه بمنزلة
~~المسجد في حق الرجل ولهذا تعتكف فيه ومكان الصفوف في الصحراء له حكم المسجد
~~ولو تقدم قدامه ولم يكن له ثم سترة يعتبر قدر الصفوف خلفه وإن كان بين يديه
~~سترة فالحد السترة وعن محمد أنه يعتبر فيه قدر الصفوف خلفه كما إذا لم يكن
~~ثم سترة وإن استخلف تبطل صلاته وإن لم يجاوز الحد المذكور وقيل هذا قولهما
~~وعند أبي حنيفة لا تفسد وهو اختيار أبي نصر وفي متفرقات الفقيه أبي جعفر إن
~~كان الخليفة لم يأت بالركوع جازت صلاتهم وإن أتى فسدت كأنه يريد بالركوع
~~الركن وفي رواية ابن سماعة عن محمد إن قام الخليفة مقام الأول فسدت صلاتهم
~~وإن لم يأت بركن وإن لم يقم جازت وجه الأول أن الاستخلاف نفسه عمل كثير
~~فيكون مفسدا وهو القياس في الحدث وإنما ترك للعذر ولا عذر هنا لعدم الحاجة
~~إلى الاستخلاف وإن كان يصلي وحده في الصحراء فحده موضع سجوده وقيل مقدار ما
~~يمنع صحة الاقتداء. وأما الاستقبال فيما إذا جن أو أغمي عليه أو احتلم فلأن
~~هذه الأشياء نادرة فلم يكن في معنى ما ورد به النص؛ ولأنه يبقى في مكانه
~~بعد وجود الإغماء والجنون وقد ذكرنا أن شرط البناء أن ينصرف من ساعته وفي
~~الاحتلام يحتاج إلى عمل كثير وإلى كشف العورة فلم يكن في معنى الحدث. ms0213
# قال - رحمه الله - (وإن سبقه حدث بعد التشهد توضأ وسلم) لأن التسليم واجب
~~فيتوضأ ليأتي به قال - رحمه الله - (وإن تعمده أو تكلم تمت صلاته) أي تعمد
~~الحدث بعد التشهد؛ لأنه لم يبق عليه شيء من فرائض الصلاة فخرج به من
~~الصلاة، وكذا إذا سبقه الحدث بعد التشهد، ثم أحدث متعمدا قبل أن يتوضأ لما
~~قلنا، وكذا لو قهقه في هذه الحالة تمت صلاته لكن يبطل وضوءه وعند زفر لا
~~يبطل لأن القهقهة لم تؤثر في فساد الصلاة فأولى أن لا تؤثر في فساد الوضوء
~~وهذا لأن الخبر ورد بإعادتهما فإذا لم يعد الصلاة فلا يعيد الوضوء قلنا
~~وجود القهقهة في آخر جزء من الصلاة كوجودها في أثناء الصلاة فصار كنية
~~الإقامة في هذه الحالة فإنها تنقلب أربعا بالنية وإنما لا تفسد الصلاة لعدم
~~حاجته إلى البناء، وكذا لو قهقه في سجدتي السهو لأن العود إلى السجود يرفع
~~السلام دون القعدة فكأنه قهقه بعد التشهد قبل السلام ولو قهقه الإمام، ثم
~~القوم بطل وضوءه دونهم لخروجهم من الصلاة بقهقهته بخلاف ما لو سلم الإمام،
~~ثم قهقهوا حيث يبطل وضوءهم؛ لأنهم لا يخرجون من الصلاة بسلامه ولهذا يجوز
~~لهم البناء بعدما سلم الإمام ولو قهقه الإمام والقوم معا بطل وضوءهم جميعا؛
~~لأنها صادفت جزءا من الصلاة.
# قال - رحمه الله -
PageV01P148
# (وبطلت إن رأى متيمم ماء) أي بطلت صلاته برؤيته الماء
~~والمراد بالرؤية القدرة على الاستعمال حتى لو رآه ولم يقدر على استعماله لا
~~تبطل ولو قدر من غير رؤية بطلت فدار الحكم على القدرة لا غير وتقييده
~~بالمتيمم لبطلان الصلاة عند رؤية الماء لا يفيد؛ لأنه لو كان متوضئ يصلي
~~خلف متيمم فرأى المؤتم المتوضئ الماء بطلت صلاته لعلمه أن إمامه قادر على
~~الماء بإخباره وصلاة الإمام تامة لعدم قدرته فلو قال وبطلت إن رأى متيمم أو
~~مقتد به ماء لشمل الكل قال - رحمه الله - (أو تمت مدة مسحه) هذا إذا كان
~~واجدا للماء وإن لم يكن واجدا له لا تبطل لأن ms0214 الرجلين لا حظ لهما من التيمم
~~وقيل تبطل لأن الحدث السابق يسري إلى القدم فيتيمم إذا بقي لمعة من عضوه
~~ولم يجد ماء على ما تقدم في باب المسح على الخفين ولو أحدث فذهب ليتوضأ
~~فتمت المدة في هذه الحالة لا تبطل صلاته بل يتوضأ. ويغسل رجليه ويبني؛ لأنه
~~إنما لزمه غسل رجليه لحدث حل بهما للحال فصار كحدث سبقه للحال والصحيح أنه
~~يستقبل لأن انقضاء المدة ليس بحدث وإنما يظهر الحدث السابق على الشروع عنده
~~فكأنه شرع في الصلاة من غير طهارة فصار كالمتيمم إذا أحدث فذهب للوضوء فوجد
~~ماء فإنه لا يبني لما ذكرنا، وكذا المستحاضة إذا أحدثت في الصلاة، ثم ذهب
~~الوقت قبل أن تتوضأ قال - رحمه الله - (أو نزع خفيه بعمل يسير) بأن كانوا
~~واسعين لا يحتاج فيهما إلى المعالجة في النزع وإن كان النزع بفعل عنيف تمت
~~صلاته بالإجماع لوجود الخروج بفعله قال - رحمه الله - (أو تعلم أمي سورة)
~~أي تذكر أو حفظها بالسماع ممن يقرأ من غير اشتغال بالتعلم، أما لو تعلم
~~حقيقة تمت صلاته لوجود صنعة لأن التعلم في الصلاة قاطع وقوله سورة وقع
~~اتفاقا أو هو على قولهما، وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فالآية تكفي 
~~وهذا إذا كان منفردا أو إماما بحيث تجوز إمامته، وأما إذا كان يصلي خلف
~~قارئ فقد قيل أن صلاته لا تبطل لأن قراءة الإمام قراءة له فقد تكامل أول
~~صلاته وبناء الكامل على الكامل جائز وهو اختيار أبي الليث
PageV01P149
# وعند عامتهم أنها تفسد لأن الصلاة بالقراءة حقيقة فوق
~~الصلاة بالقراءة حكما فلا يمكنه البناء عليها قال - رحمه الله - (أو وجد
~~عار ثوبا) أي ثوبا تجوز فيه الصلاة بأن لم يكن فيه نجاسة مانعة من الصلاة
~~أو كانت فيه وعنده ما يزيل به النجاسة أو لم يكن عنده ما يزيل به النجاسة
~~ولكن ربعه أو أكثر منه طاهر وهو ساتر للعورة قال - رحمه الله - (أو قدر
~~مومئ) أي على الركوع والسجود لأن آخر صلاته أقوى فلا يجوز ms0215 بناؤه على الضعيف
~~قال - رحمه الله - (أو تذكر فائتة) أي فائتة عليه ولم يسقط الترتيب بعد،
~~وكذا إذا كانت فائتة على الإمام فتذكرها المؤتم تبطل صلاة المؤتم وحده قال
~~- رحمه الله - (أو استخلف أميا) لأن فساد الصلاة بحكم شرعي وهو عدم صلاحيته
~~للإمامة في حق القارئ لا بالاستخلاف؛ لأنه غير مفسد حتى جاز استخلاف
~~القارئ، وذكر الفقيه أبو جعفر أن صلاته لا تفسد لأن الاستخلاف ليس من أفعال
~~الصلاة فيخرج به من الصلاة وهذا مستقيم لأن الاستخلاف عمل كثير في نفسه
~~وإنما لا يؤثر لأجل الضرورة رخصة. ولهذا إذا ظن أنه أحدث واستخلف غيره، ثم
~~علم أنه لم يحدث تبطل صلاته لوجود العمل الكثير من غير حاجة وهو الاستخلاف
~~فكذا هنا لا حاجة إلى إمام لا تصلح صلاته قال - رحمه الله - (أو طلعت الشمس
~~في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة أو سقطت جبيرته عن برء) لأن هذه
~~الأشياء مفسدة للصلاة من غير صنعة قال - رحمه الله - (أو زال عذر المعذور)
~~كالمستحاضة ومن بمعناها إذا استوعب الانقطاع وقتا كاملا على ما تقدم في
~~كتاب الطهارة وقد ذكرها اثنتا عشرة مسألة ولقبها اثنا عشرية عند أصحابنا
~~وهو خطأ عند أهل العربية؛ لأنه لا ينسب إلى المركب وإنما سميت به لأن عددها
~~اثنا عشرة في الروايات المشهورة وقد زيد عليها مسائل فمنها إذا كان يصلي
~~بالثوب النجس فوجد ماء يغسل به ومنها ما إذا كان يصلي القضاء فدخل عليه
~~الأوقات المكروهة من الزوال وتغير الشمس للغروب أو طلوعها، ومنها الأمة إذا
~~كانت تصلي بغير قناع فأعتقت في هذه الحالة ولم تستر عورتها من ساعتها فهذه
~~المسائل إذا عرض له واحدة منها بعدما قعد قدر التشهد أو في سجود السهو بطلت
~~صلاته وصلاة من كان خلفه لو كان إماما. ولو سلم وعليه سجود السهو فعرض له
~~واحد منها فإن سجد بطلت صلاته، وإلا فلا ولو سلم
PageV01P150
# القوم قبل الإمام بعدما قعد قدر التشهد، ثم عرض له
~~واحد منها بطلت صلاته دون القوم، ms0216 وكذا إذا سجد هو للسهو ولم يسجد القوم، ثم
~~عرض له وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا تبطل في هذه المسائل
~~كلها، ثم قيل: هذا الخلاف مبني على أصل وهو أن الخروج من الصلاة بفعل
~~المصلي فرض عنده وعندهما ليس بفرض لهما روينا من حديث ابن مسعود ولأن
~~الخروج من الصلاة يضاد الصلاة فلا يكون من جملتها ولأبي حنيفة أن للصلاة
~~تحريما وتحليلا فلا يخرج منها إلا بصنعه كالحج؛ ولأنه لا يمكن أداء صلاة
~~أخرى إلا بالخروج من هذه وكل ما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون فرضا مثله
~~وتأويل قوله - عليه الصلاة والسلام - فقد تمت صلاتك في حديث ابن مسعود أي
~~قاربت التمام كقوله - عليه الصلاة والسلام - «لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله
~~إلا الله» يعني من قرب من الموت وكقوله - عليه الصلاة والسلام - «من وقف
~~بعرفة فقد تم حجه». وكان الكرخي يقول لا خلاف بين أصحابنا أن الخروج من
~~الصلاة بفعل المصلي ليس بفرض وليس فيه نص عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أنه فرض وإنما استنبطه أبو سعيد البرذعي لما رأى جواب أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في هذه المسائل أنها تبطل فقال من ذات نفسه: إن الصلاة لا تبطل إلا
~~بترك فرض ولم يبق عليه إلا الخروج منها بفعله، فقال الخروج من الصلاة بفعل
~~المصلي فرض عنده وهذا غلط منه؛ لأنه لو كان فرضا كما زعمه لاختص بما هو
~~فوقه وهو السلام ولما لم يختص به علمنا أنه ليس بفرض وإنما قال تبطل صلاته
~~في هذه المسائل لأن ما يغير في أثنائها يغير في آخرها كنية الإقامة واقتداء
~~المسافر بالمقيم لا لأن الخروج من الصلاة بفعل المصلي فرض عنده.
# قال - رحمه الله - (وصح استخلاف المسبوق) أي جاز للإمام أن يستخلف
~~المسبوق بركعة أو أكثر لوجود المشاركة في الصلاة وإنما يصير منفردا فيما
~~يقضي بعد فراغ صلاة الإمام والأولى أن يستخلف المدرك لما روينا ولكونه أقدر
~~على الإتمام وأعلم بحال الإمام وينبغي لهذا المسبوق أن ms0217 لا يقبل وأن لا
~~يتقدم لعجزه عن التسليم فإن تقدم جاز ويستخلف مدركا عند إتمام صلاة إمامه
~~ليسلم بهم ويسجد للسهو وإن كان على الإمام سهو وعلى هذا لو كان الإمام
~~مسافرا ينبغي له أن لا يقدم مقيما لعجزه عن إتمام صلاة الإمام؛ لأنهم لم
~~يلتزموا متابعته فيما زاد على ركعتين إذ لا يلزمهم الإتمام باستخلافه كما
~~لا يلزمهم بنية المستخلف بعد الاستخلاف أو بنية خليفته ولو قدمه أي قدم
~~المقيم ينبغي له أن يتقدم لما قلنا وإن تقدم جاز لوجود المشاركة فيها فإذا
~~أتم صلاة الإمام وهي الركعتان قدم مسافر ليسلم بهم، ثم يصلي كل مقيم ركعتين
~~منفردا لأن اقتداءهم انعقد موجبا للمتابعة إلى هذه الحالة ولو قام فاقتدوا
~~به بطلت صلاتهم، وكذا إذا استخلف مسافرا فقام فاقتدوا به بطلت صلاة
~~المقيمين دون المسافرين المدركين. وهذا ظاهر ونظيره ما لو كان الخليفة
~~مسبوقا فقام بعد فراغ صلاة الإمام وتابعوه تبطل صلاة المسبوقين واللاحقين
~~دون المدركين
PageV01P151
# ولو قدم لاحقا ينبغي له أن لا يتقدم؛ لأنه لا يمكنه
~~القيام بما فوض إليه للحال إلا بارتكاب مكروه لأن الواجب عليه أن يأتي أولا
~~بما فاته مع الإمام فإن قدمه فله أن يتأخر ويقدم مدركا فإن تقدم أشار إليهم
~~أن لا يتابعوه حتى يفرغ ما عليه فيقع الأداء مرتبا فإن لم يفعل وأتم صلاة
~~الإمام، ثم تأخر وقدم من يسلم بهم جاز لأن الترتيب في ركعات الصلاة ليس
~~بفرض ولهذا قال أبو حنيفة وأبو يوسف يصلي المسبوق أولا مع الإمام آخر صلاته
~~فإذا قام يقضي فهو أول صلاته قال - رحمه الله - (فلو أتم صلاة الإمام تفسد
~~بالمنافي صلاته دون القوم) أي لو أتم المسبوق المستخلف صلاة الإمام فأتى
~~بما ينافي الصلاة من ضحك وكلام أو خرج من المسجد تفسد صلاته دون صلاة القوم
~~لأن المفسد وجد في حقه في خلال الصلاة وفي حقهم بعد تمام أركانها. وكذا
~~تفسد صلاة من هو مثل حاله والإمام الأول إن فرغ لا تفسد صلاته وإن لم يفرغ ms0218
~~تفسد وقيل: لا تفسد؛ لأنه لا يصير مقتديا بالخليفة قصدا والأول أصح؛ لأنه
~~لما استخلفه صار مقتديا به فتفسد صلاته بفساد صلاة إمامه ولهذا لو صلى ما
~~بقي من صلاته في منزله قبل فراغ هذا المستخلف تفسد صلاته لأن انفراده قبل
~~فراغ الإمام لا يجوز قال - رحمه الله - (كما تفسد بقهقهة إمامه لدى اختتامه
~~لا بخروجه من المسجد وكلامه) أي كما تفسد صلاة المسبوق بقهقهة إمامه فيما
~~إذا لم يحدث الإمام ولم يستخلف أحدا لكن وجد منه القهقهة حين أتم صلاته فإن
~~صلاة المسبوق تفسد عند أبي حنيفة لا بخروجه من المسجد وكلامه أي لا تفسد
~~صلاة المسبوق بخروج الإمام من المسجد ولا بكلامه بعدما قعد قدر التشهد في
~~آخر الصلاة وقال أبو يوسف ومحمد لا تفسد بقهقهته أيضا. وعلى هذا الخلاف
~~الحدث العمد لهما أن صلاة المقتدي مبنية على صلاة الإمام صحة وفسادا ولم
~~تفسد صلاة الإمام فكذا صلاته كالسلام والكلام والخروج من المسجد وله أن
~~القهقهة والحدث العمد مفسدان للجزء الذي يلاقيانه من صلاة الإمام فيفسدان
~~مثله من صلاة المأمور غير أن الإمام والمدرك لا يحتاجان إلى البناء
~~والمسبوق ومن حاله مثل حاله يحتاج إليه والبناء على الفاسد فاسد بخلاف
~~السلام؛ لأنه منه لكونه مأمورا به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وتحليلها 
~~التسليم» فصار من واجبات التحريمة وهو المراد بقولنا منه والكلام في معناه
~~لأن السلام كلام لوجود كاف الخطاب فيه ولهذا لو حلف لا يكلم فلانا
PageV01P152
# فسلم عليه في الصلاة يحنث في يمينه يوضحه أن الإمام
~~لو سلم أو تكلم بعدما قعد قدر التشهد فعلى القوم أن يسلموا ولو قهقهوا
~~بعدما سلم يبطل وضوءهم ولو أحدث متعمدا أو قهقه لم يسلموا ولم يبطل وضوءهم
~~بالقهقهة فعلم بهذا أنهم لا يخرجون من الصلاة بسلام الإمام وكلامه وبحدثه
~~عمدا أو قهقهته يخرجون، وكذا الخروج من المسجد من موجبات التحريمة لكونه
~~مأمورا به لقوله تعالى {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10]
~~ولو قام المسبوق للقضاء بعدما قعد قدر التشهد قبل ms0219 أن يسلم الإمام، ثم أحدث
~~الإمام عمدا أو قهقه فإن كان بعدما قيد الركعة بسجدة لا تفسد صلاته؛ لأنه
~~تأكد انفراده في هذه الحالة حتى لا يلزمه متابعة إمامه في سجود السهو وإن
~~كان قبل أن يقيدها بالسجدة تفسد؛ لأنه لم يتأكد انفراده حتى وجب عليه أن
~~يتابعه في سجود السهو وإن لم تفسد صلاته بترك المتابعة.
# قال - رحمه الله - (ولو أحدث في ركوعه وسجوده توضأ وبنى وأعادهما) أما
~~الوضوء والبناء فلما بيناه، وأما إعادة الركوع والسجود فلأن إتمام الركن
~~بالانتقال عند محمد ومع الحدث لا يتحقق وعند أبي يوسف وإن تم قبل الانتقال
~~لكن الجلسة والقومة فرض عنده فلا تتحقق بغير طهارة فلا بد من الإعادة على
~~المذهبين حتى لو لم يعده تفسد صلاته ولو كان إماما فقدم غيره دام المقدم
~~على ركوعه وسجوده؛ لأنه يمكنه الإتمام بالاستدامة عليه لأن للمداومة فيما
~~له امتداد حكم الابتداء وللركوع والسجود امتداد فصار كأنه ركع وسجد ابتداء
~~ولهذا يحنث في يمينه لا يلبس هذا الثوب أو لا يركب هذه الدابة وهو لابسه أو
~~راكبها بالاستدامة على اللبس أو على الركوب قال - رحمه الله - (ولو ذكر
~~راكعا أو ساجدا سجدة فسجدها لم يعدهما) يعني لو ذكر في ركوعه أن عليه سجدة
~~صلبية فانحط من ركوعه من غير أن يرفع رأسه أو ذكرها وهو ساجد فرفع رأسه من
~~السجود فسجدها فإنه لا يجب عليه إعادة الركوع والسجود الذي كان فيه لأن
~~الترتيب في أفعال الصلاة ليس بشرط على ما تقدم في الواجبات وقد حصل
~~الانتقال مع الطهارة والأولى
PageV01P153
# أن يعيد لتقع الأفعال مرتبة بالقدر الممكن وعن أبي
~~يوسف أنه يلزمه إعادة الركوع لأن القومة فرض عنده.
# قال - رحمه الله - (وتعين المأموم الواحد للاستخلاف بلا نية) أي إذا كان
~~خلف الإمام شخص واحد فأحدث الإمام تعين ذلك الواحد للإمامة عينه الإمام
~~بالنية أو لم يعينه لما فيه من صيانة الصلاة، وإنما يحتاج إلى التعيين
~~الأول لقطع المزاحمة ولا مزاحمة هنا وصار الإمام مؤتما إذا خرج ms0220 من المسجد
~~وإن لم يخرج فهو على إمامته حتى يجوز الاقتداء به، وكذا لو توضأ في المسجد
~~يستمر على إمامته وعن أبي حنيفة أنه يتابع الذي خلفه وإن توضأ في المسجد؛
~~لأنه لما لم يكن خلفه إلا هو تعين للإمامة نوى أو لم ينو بخلاف ما إذا كان
~~خلفه جماعة، وقوله وتعين الواحد للاستخلاف يشمل من يصلح للإمامة وقد بينا
~~حكمه ومن لا يصلح مثل المرأة والصبي والخنثى والأمي والأخرس والمتنفل خلف
~~المفترض والمقيم خلف المسافر في القضاء فحكمه أنه مختلف فيه فقال بعضهم
~~يتعين للإمامة؛ لأنه محتاج إلى إصلاح صلاته كما يحتاج من يصلح للإمامة
~~إليها، ثم تبطل صلاة الإمام في رواية كما لو استخلفه قصدا ولا تبطل في
~~أخرى؛ لأن الإمامة انتقلت منه من غير صنعه. وقال بعضهم لا يتعين للإمامة؛
~~لأن التعيين كان للإصلاح ولو تعين هنا لزم الفساد فلا حاجة إليه، ثم إذا
~~تعين للإمامة تبطل صلاة الإمام في رواية والمقتدي إذا خرج من المسجد لخلو
~~موضع الإمامة عن الإمامة وقيل تبطل صلاة المقتدي دون صلاة الإمام؛ لأن
~~الإمام منفرد فلا تبطل صلاته بالخروج من المسجد عند الحدث والمقتدي يكون
~~مقتديا بمن هو خارج المسجد فتبطل صلاته لذلك وهذا الخلاف فيما إذا لم
~~يستخلفه، وأما إذا استخلفه فبالإجماع تبطل صلاة الإمام والمستخلف، وأما إذا
~~كان خلفه جماعة فلا يتعين واحد منهم إلا بتعيين الإمام أو القوم أو يتعين
~~هو بالتقدم والاقتداء به لعدم الأولوية وفي شرح الهداية للسغناقي لو استخلف
~~الإمام رجلين أو هو رجلا والقوم رجلا أو القوم رجلين أو بعضهم رجلا وبعضهم
~~رجلا فسدت صلاة الكل وفي الغاية لو قدم الإمام رجلا والقوم رجلا فالإمام من
~~قدمه الإمام إلا أن ينوي القوم أن يأتموا بالآخر قبل أن ينوي ذلك ولو قدم
~~كل طائفة رجلا فالعبرة للأكثر وعند الاستواء تفسد صلاة الكل وإن تقدم رجلان
~~فالسابق إلى مكان الإمام يتعين وإن استويا في التقدم واقتدى بعضهم بهذا 
~~وبعضهم بهذا فصلاة الذي ائتم به الأكثر صحيحة ms0221 وصلاة الأقل فاسدة وعند
~~الاستواء لا يمكن الترجيح فتفسد صلاة الطائفتين، والله تعالى أعلم.
### | (باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها)
# قال - رحمه الله - (يفسد الصلاة التكلم) وقال الشافعي - رحمه الله - كلام
~~الناسي والمخطئ لا يبطلها إلا إذا طال ويعرف الطول بالعرف لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ولما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - سلم ناسيا في حديث ذي اليدين ولم يعد صلاته»
~~ولو كان كلام
PageV01P154
# الناسي مفسدا لأعاد ولأن العمل القليل معفو عنه فكذا
~~الكلام القليل ولنا حديث زيد بن أرقم أنه قال: كنا نتكلم في الصلاة يكلم
~~الرجل صاحبه وهو إلى جنبه في الصلاة حتى نزلت {وقوموا لله قانتين} [البقرة:
~~238] فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس» وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~في حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - «إن الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء
~~وأنه قد أحدث من أمره أن لا نتكلم في الصلاة» ولأن مباشرة ما لا يصلح في
~~الصلاة مفسد عامدا كان أو ناسيا قليلا كان أو كثيرا كالأكل والشرب، وإنما
~~عفي عن القليل من العمل لأن أصله لا يمكن الاحتراز عنه؛ لأن في الحي حركات
~~ليست من الصلاة طبعا فعفي ما لم يكثر ويدخل في حد ما يمكن الاحتراز عنه.
~~ولهذا يستوي فيه العمد والنسيان وليس الكلام كذلك؛ لأنه ليس من طبعه أن
~~يتكلم فلا يعفى ولا يجوز قياسه على الصوم لأن حالة الصلاة مذكرة لكونها على
~~هيئة مخصوصة تخالف العادة في زمن يسير فلا يكثر النسيان فيها بخلاف الصوم
~~والمراد بالحديث الأول رفع الحكم إذ ذات الخطأ وأختاه ليس بمرفوع وحكمه
~~نوعان الجواز والفساد في الدنيا ومبناهما على وجود السبب والثاني في الثواب
~~والعقاب ومبناهما على وجود العزيمة فصار مشتركا وهو لا عموم له وقد أريد
~~حكم الآخرة فانتفى الآخر أو نقول إن الحكم مقتضى إذ ليس في الحديث ذكره وهو
~~أيضا لا عموم ms0222 له وحديث ذي اليدين منسوخ بما تلونا وما روينا، ألا ترى أنهم
~~تكلموا عمدا كلاما كثيرا فقال ذو اليدين «يا رسول الله أقصرت الصلاة أم
~~نسيت قال لم أنس ولم تقصر قال بل نسيت يا رسول الله فأقبل على القوم فقال
~~أصدق ذو اليدين فأومئوا» إي نعم وعنده الكلام الكثير مفسد وإن كان ناسيا.
~~وكذا كلام العامد وإن قل فكيف يمكنه الاحتجاج بهذا الحديث ولا يصح القياس
~~على السلام؛ لأنه دعاء من وجه فباعتباره لا تبطل إذا سلم ناسيا كلام من وجه
~~فباعتباره تبطل إذا تعمد عملا بالشبهين فإن قيل قال الخطابي لا وجه لدعوى
~~النسخ فيه لأن تحريم الكلام كان بمكة وراوي حديث ذي اليدين؛ أبو هريرة وهو
~~متأخر الإسلام، وقد قال فيه صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكيف
~~يصح دعوى النسخ قلنا: الآية ناسخة مدنية؛ لأنها في سورة البقرة وهي مدنية
~~إجماعا فمن أين للخطابي أن تحريم الكلام كان بمكة ولا يلزم من تأخر إسلامه
~~أن تتقدم الآية لاحتمال أنها نزلت بعد إسلامه ولئن صح تقدم الآية على
~~إسلامه لا يلزم أن الحديث متأخر عن الآية؛ لأنه يحتمل أنه نقله عن غيره
~~وأراد بقوله صلى بنا أي صلى بأصحابنا فحذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه
~~ويؤيد هذا المعنى ما نقله الزهري أن ذا اليدين قتل يوم بدر وهو قبل خيبر
~~بزمان طويل، وإسلام أبي هريرة كان في عام خيبر وهو متأخر ولم يصحب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا أربع سنين فلا تصح دعوى الخطابي حتى يتبين في كل
~~فصل صريحا بلا احتمال مع تحققنا نسخ الكلام بالآية المدنية ومع علمنا بأن
~~صحبة زيد بن أرقم للنبي - صلى الله عليه وسلم - لم تكن بمكة. وإنما كانت
~~بالمدينة وهو الذي روى النسخ قال - رحمه الله - (والدعاء بما يشبه كلامنا)
~~وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (والأنين والتأوه وارتفاع بكائه من وجع
~~أو مصيبة لا من ذكر جنة أو نار) لأن فيه إظهار التأسف
PageV01P155
# والجزع فكأنه ms0223 قال أعينوني فإني متوجع وإن كان من ذكر
~~الجنة أو النار لا تفسد صلاته؛ لأنه يدل على زيادة الخشوع وهو المقصود في
~~الصلاة فكان بمعنى التسبيح أو الدعاء، وهذا لأن الأنين والتأوه والبكاء قد
~~ينشأ من معرفة قدرة الله تعالى وعظمته وغناه عن خلقه وكبريائه عز وجل ومن
~~شدة الخوف والرجاء والرغبة فيكون كالتقديس والدعاء، وعن أبي يوسف أن هذا
~~التفصيل فيما إذا كان على أكثر من حرفين أو على حرفين أصليين أما إذا كان
~~على حرفين من حروف الزيادة أو أحدهما من حروف الزيادة والآخر أصلي لا تفسد
~~في الوجهين معا. وحروف الزيادة عشرة يجمعها قولك أمان وتسهيل، وقال الشافعي
~~- رضي الله عنه - الأنين والتأوه والبكاء يقطع مطلقا من غير تفصيل إذا حصل
~~منه حرفان؛ لأنه من كلام الناس ولنا ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«كان يصلي بالليل وله أزيز كأزيز المرجل من البكاء» والمعنى ما بيناه قال -
~~رحمه الله - (والتنحنح بلا عذر) بأن لم يكن مدفوعا إليه وقد حصل به حروف؛
~~لأن الكلام ما يتلفظ به وإن كان بعذر بأن كان مدفوعا إليه لا تفسد لعدم
~~إمكان الاحتراز عنه، وكذا الأنين والتأوه إذا كان بعذر بأن كان مريضا لا
~~يملك نفسه فصار كالعطاس والجشا إذا حصل بهما حروف، ولو تنحنح لإصلاح صوته
~~وتحسينه لا تفسد على الصحيح، وكذا لو أخطأ الإمام فتنحنح المقتدي ليهتدي
~~الإمام لا تفسد صلاته وذكر في الغاية أن التنحنح للإعلام أنه في الصلاة لا
~~يفسد ولو نفخ في الصلاة فإن كان مسموعا تبطل، وإلا فلا والمسموع ما له حروف
~~مهجاة عند بعضهم نحو أف وتف وغير المسموع بخلافه، وإليه مال الحلواني.
~~وبعضهم لا يشترط في النفخ المسموع أن يكون له حروف مهجاة وإليه ذهب خواهر
~~زاده، وعلى هذا إذا نفر طيرا أو غيره أو دعاه بما هو مسموع قال - رحمه الله
~~- (وجواب عاطس بيرحمك الله) لأنه يجري في مخاطبات الناس فصار كما لو قال
~~أطال الله بقاءك فكان من كلامهم بخلاف ما إذا ms0224 قال العاطس لنفسه يرحمك الله؛
~~لأنه دعاء لنفسه أو قال هو أو غيره الحمد لله رب العالمين؛ لأنه لم يتعارف
~~جوابا قال - رحمه الله - (وفتحه على غير إمامه) لأنه تعليم وتعلم من غير
~~ضرورة فكان من كلام الناس، ثم شرط في الأصل التكرار؛ لأنه ليس من أفعال
~~الصلاة فيعفى القليل منه ولم يشترطه في الجامع الصغير وهو الصحيح؛ لأنه من
~~قبيل الكلام فلا يعفى القليل منه بخلاف العمل والفرق قد تقدم وقوله على غير
~~إمامه يشمل فتح المقتدي على المقتدى وعلى غير المصلي وعلى المصلي وحده وفتح
~~الإمام والمنفرد على أي شخص كان وكل ذلك مفسد إلا إذا قصد به التلاوة دون
~~الفتح. ونظيره ما لو قيل له ما مالك فقال الخيل والبغال والحمير فإنه يفسد
~~صلاته إن أراد به جوابا، وإلا فلا وإن فتح على إمامه لا تفسد استحسانا وقيل
~~إن قرأ قدر ما تجوز به الصلاة تفسد؛ لأنه لا ضرورة إليه وقيل إن انتقل إلى
~~آية أخرى ففتح عليه تفسد صلاة الفاتح
PageV01P156
# وكذا صلاة الإمام إن أخذ بقوله لعدم الحاجة إليه، وجه
~~الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا استطعمك الإمام فأطعمه» مطلقا من
~~غير فصل وينوي الفتح على إمامه دون القراءة هو الصحيح لأن الفتح مرخص فيه
~~والقراءة منهي عنها وينبغي للمقتدي أن لا يعجل بالفتح؛ لأنه ربما يتذكر
~~الإمام فيكون التلقين من غير حاجة وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل يركع إذا
~~قرأ قدر الفرض، وإلا انتقل إلى آية أخرى، قال - رحمه الله - (والجواب بلا
~~إله إلا الله) وكذا إذا قيل له أن فلانا قدم فقال الحمد لله أو وصف الله
~~تعالى بين يديه بصفة لا تليق به تعالى، فقال سبحان الله يريد به الرد وقال
~~أبو يوسف: لا تفسد. وعلى هذا الخلاف الفتح على غير إمامه له أنه ثناء
~~بصيغته فلا يتغير بعزيمته قياسا على ما إذا أراد به الإعلام أنه في الصلاة،
~~ولهما أن الكلام مبني على قصد المتكلم فإن من قال يا بني اركب ms0225 معنا وأراد
~~به خطابه يكون كلاما مفسدا لا قراءة القرآن، وكذا لو قال لرجل اسمه يحيى
~~{يا يحيى خذ الكتاب بقوة} [مريم: 12] وأراد به الخطاب، ولهذا لو قرأ الجنب
~~الفاتحة على نية الثناء والدعاء دون القراءة يجوز، وكذا لو قرأها في صلاة
~~الجنازة على نية الدعاء دون القراءة تجوز وإن لم تشرع فيها القراءة لما
~~قلنا ولأن الجواب ينتظم إعادة ما في السؤال فيكون كأنه قال الحمد لله على
~~قدومه فتفسد وكان القياس أن تفسد صلاته فيما إذا أراد به الإعلام أيضا لكنا
~~تركناه بقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نابه شيء في صلاته فليسبح» فلا
~~يقاس عليه غيره والاسترجاع على هذا الخلاف في الصحيح.
# قال - رحمه الله - (والسلام ورده) لأنه من كلام الناس ولو صافح بنية
~~السلام تفسد صلاته؛ لأنه كلام معنى ولا يرد بالإشارة؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يرد بالإشارة على ابن مسعود ولا على جابر ما روي من قول صهيب
~~«سلمت على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي فرد علي بالإشارة» يحتمل
~~أنه كان نهيا له عن السلام أو كان في حالة التشهد وهو يشير فظنه ردا، ولو
~~أشار يريد به رد السلام لا تفسد صلاته، وكذا لو طلب من المصلي شيء فأشار
~~بيده أو برأسه بنعم أو بلا لا تفسد صلاته ذكره في الغاية في فصل ما يكره
~~للمصلي ويكره السلام على المصلي والقارئ والجالس للقضاء أو للبحث في الفقه
~~أو للتخلي ولو سلم عليهم لا يجب عليهم الرد لأنه في غير محله ولو سمع اسم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فصلى عليه تفسد. ولو سمع الأذان
PageV01P157
# فأجاب وأراد به الجواب أو لم يكن له نية تفسد لأن
~~الظاهر أنه أراد به الجواب وإن لم يرد لا تفسد، وكذا لو أذن وعند أبي يوسف
~~إذا قال: حي على الصلاة تفسد ذكره في الغاية قال - رحمه الله - (وافتتاح
~~العصر أو التطوع) أي يفسد افتتاح العصر أو التطوع وتفسيره أنه إذا كان يصلي
~~الظهر مثلا فافتتح العصر ms0226 أو التطوع تكبيرة جديدة فإن صلاته تفسد؛ لأنه صح
~~شروعه في غير ما هو فيه وهو التطوع فيما إذا نواه أو نوى العصر وكان صاحب
~~ترتيب أو في العصر إن لم يكن صاحب الترتيب بأن سقط الترتيب بكثرة الفوائت
~~أو بضيق الوقت فيخرج عما هو فيه ضرورة. وكذا لو كان يصلي التطوع فافتتح
~~الفرض أو كان يصلي الجمعة فافتتح الظهر أو بالعكس يخرج عما هو فيه لما
~~ذكرنا قال - رحمه الله - (لا الظهر بعد ركعة الظهر) يعني لا يفسد افتتاح
~~الظهر بعدما صلى منه ركعة بل يبقى على ما كان عليه حتى يجتزأ بتلك الركعة؛
~~لأنه نوى الشروع في عين ما هو فيه فلغت نيته إلا إذا كبر ينوي إمامة النساء
~~أو الاقتداء بالإمام أو كان مقتديا فكبر ينوي الانفراد فحينئذ يكون شارعا
~~فيما كبر له ويبطل ما مضى من صلاته للتغاير وحاصله أن المصلي إذا كبر ينوي
~~الاستئناف يتطرفان كانت الثانية التي نوى الشروع فيها هي الأولى بعينها من
~~كل وجه ولم تخالفها في شيء لا تبطل صلاته ويجتزأ بما مضى من صلاته وإن
~~خالفتها تبطل صلاته ويستأنف نظيره ما لو باع عبدا بألف، ثم جدداه بألف
~~وخمسمائة فإن العقد الأول يبطل به وينعقد ثانيا وإن جدداه بألف بقي الأول
~~على حاله لعدم المغايرة وعلى هذا لو كان يصلي على الجنازة فجيء بجنازة أخرى
~~فكبر ينوي الصلاة على الثانية بطل ما مضى ويصير شارعا في الثانية ولو لم
~~ينو الصلاة على الثانية أو نوى الصلاة عليهما فهو على حاله ويجتزأ بما مضى
~~قال - رحمه الله - (وقراءته من مصحف) يعني تفسد الصلاة. وهذا عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ومحمد تكره ولا تفسد صلاته لما روي عن ذكوان مولى عائشة -
~~رضي الله عنهما - أنه كان يؤمها في شهر رمضان وكان يقرأ من المصحف ولأن
~~القراءة عبادة انضافت إلى عبادة أخرى وهو النظر إلى المصحف ولهذا كانت
~~القراءة من المصحف أفضل من القراءة غائبا إلا أنه يكره في الصلاة لما فيه ms0227
~~من التشبه بفعل أهل الكتاب ولأبي حنيفة أن حمل المصحف ووضعه عند الركوع
~~والسجود ورفعه عند القيام وتقليب أوراقه والنظر إليه وفهمه عمل كثير ويقطع
~~من رآه أنه ليس في الصلاة؛ ولأنه يتلقن من المصحف فأشبه التلقن من غيره
~~وعلى هذا
PageV01P158
# لا فرق بين المحمول والموضوع وعلى الأول يفترقان وأثر
~~ذكوان محمول على أنه كان يقرأ قبل شروعه في الصلاة، ثم يقرأ في الصلاة
~~غائبا ولو كان يحفظ القرآن وقرأه من مكتوب من غير حمل المصحف قالوا: لا
~~تفسد صلاته لعدم الأمرين ولم يفصل في المختصر ولا في الجامع الصغير بينهما
~~إذا قرأ قليلا أو كثيرا من المصحف وقال بعض المشايخ: إن قرأ مقدار آية تفسد
~~صلاته، وإلا فلا وقال بعضهم إن قرأ مقدار الفاتحة فسدت صلاته، وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (والأكل والشرب) لأنهما منافيان للصلاة ولا فرق بين
~~العمد والنسيان لأن حالة الصلاة مذكرة؛ لأنها على هيئة تخالف العادة لما
~~فيها من لزوم الطهارة والإحرام والخشوع واستقبال القبلة والانتقالات من حال
~~إلى حال مع ترك النطق الذي هو كالنفس وكل ذلك في زمن يسير فيكون الأكل
~~والشرب فيها في غاية البعد فلا يعذر فصار كالحدث بخلاف الصوم؛ لأن هيئته لا
~~تخالف العادة وزمنه طويل فيكثر فيه النسيان فيعذر، ثم أطلق الأكل ومراده ما
~~يفسد الصوم وما لا يفسد الصوم لا يبطل الصلاة ويأتي بيانه في موضعه إن شاء
~~الله تعالى قال - رحمه الله - (ولو نظر إلى مكتوب وفهمه أو أكل ما بين
~~أسنانه أو مر مار في موضع سجوده لا تفسد وإن أثم) أي لا تفسد صلاته بهذه
~~الأشياء أما النظر إلى المكتوب وفهمه فلأنه ليس بعمل مناف للصلاة ولا فرق
~~بين المستفهم وغيره على الصحيح لعدم الفعل، وقال بعضهم إن كان مستفهما تفسد
~~صلاته عند محمد إذا كان المكتوب غير قرآن قياسا على ما إذا حلف لا يقرأ
~~كتاب فلان فنظر إليه وفهمه فإنه يحنث عنده فكذا تبطل صلاته. وجه الأول وهو
~~الفرق له بينهما أن المقصود ms0228 في اليمين إنما هو الفهم وقد وجد ولا كذلك
~~بطلان الصلاة؛ لأنه بالعمل الكثير ولم يوجد، وأما أكل ما بين أسنانه فلأنه
~~لا يمكن الاحتراز عنه ولهذا لا يبطل به الصوم فصار كالريق إلا إذا كان
~~كثيرا فتفسد به صلاته كما يفسد به صومه والفاصل بينهما مقدار الحمصة، وأما
~~المرور في موضع سجوده فلحديث أبي سعيد الخدري أنه
PageV01P159
# - صلى الله عليه وسلم - قال «لا يقطع الصلاة شيء
~~وادرءوا ما استطعتم فإنه شيطان»، وأما إثم المار فلقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لأن يقف أحدكم مائة عام خير له من أن يمر بين يدي أخيه وهو
~~يصلي» وتكلموا في الموضع الذي يكره المرور فيه والأصح أنه موضع صلاته وهو
~~من قدمه إلى موضع سجوده وينبغي لمن يصلي في الصحراء أن يتخذ أمامه سترة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليستتر أحدكم في صلاته ولو بسهم». وينبغي
~~أن يكون طولها ذراعا وغلظها غلظ الأصبع لما رويناه ولأن ما دون ذلك لا يبدو
~~للناظر من بعيد فلا يحصل به الغرض ويقرب من السترة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا صلى أحدكم
PageV01P160
# إلى سترة فليدن منها لا يقطع الشيطان عليه صلاته
~~ويجعل السترة على حاجبه الأيمن أو الأيسر، والأيمن أفضل» لحديث المقداد -
~~رضي الله عنه - قال «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي إلى
~~عود ولا عمود ولا شجرة إلا جعله على حاجبه الأيمن أو الأيسر ولا يصمد إليه
~~صمدا» أي لا يقابله مستويا مستقيما بل كان يميل عنه، وإن تعذر الغرز لصلابة
~~الأرض لا يضعها عند بعضهم؛ لأنها لا تبدو للناظر ويضعها عند الآخرين لورود
~~الخبر فيها لكن يضعها طولا لا عرضا واختلفوا في الخط إذا لم يكن معه ما
~~يغرزه أو يضعه حسب اختلافهم في الوضع والوجه ما بيناه من الجانبين ولا بأس
~~بترك السترة إذا أمن المرور ولم يواجه الطريق لحديث ابن عباس - رضي الله
~~عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى في فضاء ليس بين يديه شيء» وسترة
~~الإمام سترة للقوم؛ لأنه «- عليه الصلاة ms0229 والسلام - صلى بالأبطح إلى عنزة
~~ركزت له» ولم يكن للقوم سترة ويدرأ المار إذا لم يكن بين يديه سترة أو مر
~~بينه وبين السترة لما روينا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا كان أحدكم
~~يصلي فلا يدع أحدا يمر بين يديه وليدرأه ما استطاع فإن أبى فليقاتله فإنه
~~شيطان». والدرء مباح ورخصة من غير اشتغال بالمعالجة وما ورد فيه من
~~المقاتلة محمول على الابتداء حين كان العمل فيها مباحا قاله شمس الأئمة
~~السرخسي وقيل معناه أن يغلظ عليه بعد الفراغ وقيل أن يدعو عليه لقوله تعالى
~~{قاتلهم الله} [التوبة: 30] واختلفوا في كيفية الدرء فمنهم من قال يدرأ
~~بالإشارة لحديث أم سلمة - رضي الله عنها - أنها قالت «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي في حجرته فمر بين يديه عبد الله أو عمر بن أبي سلمة فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - بيده هكذا فرجع فمرت زينب بنت أم سلمة فقال بيده
~~هكذا فمضت فلما صلى - عليه الصلاة والسلام - قال هن أغلب» ولم يسبح، ومنهم
~~من قال يدرأ
PageV01P161
# بالتسبيح لما روينا ولا يجمع بينهما لأن بأحدهما
~~كفاية وقيل يدفعه بيده مرة إن لم يمتنع بالتسبيح على وجه ليس فيه علاج على
~~ما مر قال - رحمه الله -.
# (وكره عبثه بثوبه أو بدنه) أي عبث المصلي بثوبه وبدنه والهاء فيهما وفيما
~~قبلهما من الكلمات راجعة إلى المصلي وإن لم يكن مذكورا؛ لأن المعنى يدل
~~عليه وإنما كره العبث لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله كره لكم
~~ثلاثا العبث في الصلاة والرفث في الصيام والضحك في المقابر» وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن في الصلاة شغلا» «ورأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلا يعبث في الصلاة فقال لو خشع قلب هذا لخشعت جوارحه» قال - رحمه
~~الله - (وقلب الحصى إلا للسجود مرة) أي كره قلب الحصى إلا لعدم إمكان
~~السجود فيسويه مرة «لقوله - عليه الصلاة والسلام - يا أبا ذر مرة أو فذر»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا قام أحدكم إلى الصلاة فلا يمسح الحصى
~~فإن الرحمة تواجهه» ms0230 «وقال - عليه الصلاة والسلام - في الرجل يسوي التراب
~~حيث يسجد إن كنت فاعلا فواحدة معناه لا تمسح وإن مسحت فلا تزد على واحدة»
~~قال - رحمه الله - (وفرقعة الأصابع) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تفرقع أصابعك»، وكذا يكره تشبيك الأصابع لقول ابن عمر فيه تلك صلاة المغضوب
~~عليهم «ورأى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجلا قد شبك أصابعه في الصلاة
~~ففرج - عليه السلام - بين أصابعه» قال - رحمه الله - (والتخصر) لنهيه -
~~عليه الصلاة والسلام - أن يصلي الرجل متخصرا ولأن فيه ترك الوضع المسنون.
~~والتخصر وضع اليد على الخاصرة وهو الصحيح وبه قال الجمهور من أهل اللغة
~~والحديث والفقه ومنه قوله - صلى الله عليه وسلم - «الاختصار في الصلاة راحة
~~أهل النار» معناه أن هذا الفعل فعل اليهود في صلاتهم، وهم أهل النار لا أن
~~لهم راحة فيها وقيل هو التوكؤ
PageV01P162
# على العصا مأخوذ من المخصرة وهي السوط والعصا ونحوهما
~~ومنه «قوله - عليه الصلاة والسلام - لابن أنيس وقد أعطاه عصا تخصر بها فإن
~~المتخصرين في الجنة وقيل أن يختصر السورة فيقرأ آخرها وقيل هو أن لا يتم
~~صلاته في ركوعها وسجودها وحدودها» قال - رحمه الله - (والالتفات) لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «إياك والالتفات في الصلاة فإن الالتفات في الصلاة
~~هلكة» وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «سألت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الالتفات في الصلاة فقال هو اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد
~~فإن كان لحاجة لا يكره» ذكره في الغاية لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يلتفت يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه خلف
~~ظهره»، ثم الالتفات ثلاثة مكروه، وهو أن يلوي عنقه يمينا وشمالا وقد ذكرنا
~~وجهه ومباح، وهو أن ينظر بمؤخر عينيه يمنة ويسرة من غير أن يلوي عنقه؛ لأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يلاحظ أصحابه بموق عينيه ومبطل وهو أن يحول
~~صدره عن القبلة لما فيه من ترك التوجه إلى القبلة ويكره أن يرفع بصره إلى
~~السماء في الصلاة لقوله - عليه الصلاة ms0231 والسلام - «ما بال أقوام يرفعون
~~أبصارهم إلى السماء في الصلاة لينتهن أو لتخطفن أبصارهم». قال - رحمه الله
~~- (والإقعاء) لقول أبي ذر «نهاني خليلي عن ثلاث أن أنقر نقر الديك وأن أقعي
~~إقعاء الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب» والإقعاء عند الطحاوي أن يقعد على
~~أليتيه وينصب فخذيه ويضم ركبتيه إلى صدره ويضع يديه على الأرض وعند الكرخي
~~هو أن ينصب قدميه ويقعد على عقبيه واضعا يديه على الأرض، والأول أصح؛ لأنه
~~أشبه بإقعاء الكلب قال - رحمه الله - (وافتراش ذراعيه) لما روينا قال -
~~رحمه الله - (ورد السلام بيده) أي بالإشارة وهو مكروه، ولا يفسد الصلاة،
~~وأما المصافحة فمفسدة للصلاة وقد بيناها من
PageV01P163
# قبل قال - رحمه الله - (والتربع بلا عذر) لأن فيه ترك
~~سنة الجلوس في التشهد قال - رحمه الله - (وعقص شعره) لما روي عن ابن عباس
~~أنه رأى عبد الله بن الحارث يصلي ورأسه معقوص من ورائه فقام فجعل يحله فلما
~~انصرف أقبل على ابن عباس وقال مالك ورأسي فقال سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول «إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف» والعقص هو جمع
~~الشعر على الرأس وشده بشيء حتى لا ينحل. قال - رحمه الله - (وكف ثوبه) لأنه
~~نوع تجبر. قال - رحمه الله - (وسدله) لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عنه
~~وهو أن يجعل ثوبه على رأسه أو كتفيه ويرسل جوانبه ولأن فيها تشبها بأهل
~~الكتاب فيكره ومن السدل أن يجعل القباء على كتفيه ولم يدخل يديه ويكره
~~الصماء لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عنها وهو أن يشمل بثوبه فيجلل به
~~جسده كله من رأسه إلى قدمه ولا يرفع جانبا يخرج يديه منه سمى به لعدم منفذ
~~يخرج منه يديه كالصخرة الصماء، وقيل أن يشمل بثوب واحد ليس عليه إزار وقال
~~هشام سألت محمدا عن الاضطباع فأراني الصماء فقلت هذه الصماء فقال إنما تكون
~~الصماء إذا لم يكن عليك إزار وهو اشتمال اليهود ويكره الاعتجار وهو أن يكور
~~عمامته ويترك وسط رأسه مكشوفا وقيل أن ينتقب بعمامته فيغطي أنفه إما ms0232 للحر
~~أو للبرد أو للتكبر ويكره التلثم وهو تغطية الأنف والفم في الصلاة؛ لأنه
~~يشبه فعل المجوس حال عبادتهم النيران. قال - رحمه الله - (والتثاؤب) لأنه
~~من التكاسل والامتلاء فإن غلبه فليكظم ما استطاع فإن غلبه وضع يده أو كمه
~~على فيه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى يحب العطاس ويكره
~~التثاؤب فإذا تثاءب أحدكم فليرد ما استطاع ولا يقل هاء هاء فإنما ذلك من
~~الشيطان يضحك منه» وفي راوية «إذا تثاءب أحدكم فليمسك بيده على فمه فإن
~~الشيطان يدخل فيه» ويكره التمطي فإنه من التكاسل. قال - رحمه الله -
~~(وتغميض عينيه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قام أحدكم إلى الصلاة
~~فلا يغمض عينيه»؛ ولأنه ينافي الخشوع وفيه نوع عبث ويكره أن يدخل في الصلاة
~~وهو يدافع الأخبثين وإن شغله قطعها، وكذا الريح وإن مضى عليها أجزأه وقد
~~أساء، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة بحضرة طعام ولا صلاة وهو
~~يدافع الأخبثين» محمول على الكراهة ونفي الفضيلة حتى لو ضاق الوقت بحيث لو
~~اشتغل بالوضوء تفوته يصلي لأن الأداء مع الكراهة أولى من القضاء، ويكره أن
~~يروح على نفسه بمروحة أو بكمه. ولا تفسد به الصلاة ما لم يكثر؛ لأن العمل
~~القليل
PageV01P164
# غير مفسد اتفاقا والكثير مفسد واختلفوا في الفاصل
~~بينهما، وهو على خمسة أقوال الأول أن ما يقام باليدين عادة كثير، وإن فعله
~~بيد واحدة كالتعميم ولبس القميص وشد السراويل والرمي عن القوس وما يقام بيد
~~واحدة قليل وإن فعله بيدين كنزع القميص وحل السراويل ولبس القلنسوة ونزعها
~~ونزع اللجام، وما أشبه ذلك والثاني أن الثلاث المتواليات كثير وما دونه
~~قليل حتى لو روح على نفسه بمروحة ثلاث مرات أو حك موضعا من جسده أو رمى
~~ثلاثة أحجار أو نتف ثلاث شعرات فإن كانت على الولاء تفسد صلاته وإن فصل لا
~~تفسد، وإن كثر وعلى هذا قتل القمل والثالث أن الكثير ما يكون مقصودا للفاعل
~~والقليل بخلافه والرابع أن يفوض إلى رأي المبتلى به وهو المصلي فإن استكثره
~~كان ms0233 كثيرا وإن استقله كان قليلا وهذا أقرب الأقوال إلى دأب أبي حنيفة فإن
~~من دأبه أن لا يقدر في جنس مثل هذا بشيء بل يفوضه إلى رأي المبتلى به
~~والخامس أنه لو نظر إليه ناظر من بعيد إن كان لا يشك أنه في غير الصلاة فهو
~~كثير مفسد للصلاة وإن شك فليس بمفسد وهذا هو الأصح قال - رحمه الله -
~~(وقيام الإمام لا سجوده في الطاق) أي يكره قيام الإمام في الطاق وهو
~~المحراب ولا يكره سجوده فيه إذا كان قائما خارج المحراب وإنما كره لما فيه
~~من التشبه بأهل الكتاب من حيث تخصيص الإمام بالمكان وحده وهذا؛ لأن المحراب
~~يشبه اختلاف المكانين، والمعتبر هو القدم كما في كثير من الأحكام، وقيل إذا
~~كان المحراب مكشوفا بحيث لا يشتبه حال الإمام على من هو في الجوانب لا يكره
~~للضرورة. قال - رحمه الله - (وانفراد الإمام على الدكان وعكسه) لحديث ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى أن يقوم الإمام
~~فوق شيء والناس خلفه» يعني أسفل منه ولحديث حذيفة أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «إذا أم الرجل القوم فلا يؤمن في مقام أرفع من مقامهم» ولأن
~~أهل الكتاب يرفعون مقام إمامهم فيكون تشبيها بهم، وكذا يكره أن يكون القوم
~~أعلى من الإمام وقال الطحاوي لا يكره لزوال المعنى وهو التشبه بأهل الكتاب،
~~ووجه الظاهر أنه يشبه اختلاف المكانين فكان تشبيها بهم ولأن فيه ازدراء
~~بالإمام، ثم قدر الارتفاع قامة ولا بأس بما دونها ذكره الطحاوي - رحمه الله
~~- وهو
PageV01P165
# مروي عن أبي يوسف وقيل إنه مقدر بقدر ما يقع عليه
~~الامتياز وقيل مقدر بقدر ذراع اعتبارا بالسترة وعليه الاعتماد وإن كان مع
~~الإمام بعض القوم لا يكره في الصحيح لزوال المعنى الموجب للكراهة وهو
~~انفراد الإمام بالمكان قال - رحمه الله - (ولبس ثوب فيه تصاوير) لأنه يشبه
~~حامل الصنم فيكره قال - رحمه الله - (وأن يكون فوق رأسه أو بين يديه أو
~~بحذائه صورة) لقوله - صلى الله عليه وسلم - لا تدخل الملائكة بيتا ms0234 فيه كلب
~~ولا صورة؛ ولأنه يشبه عبادتها فيكره وأشدها كراهة أن تكون أمام المصلي ثم
~~فوق رأسه، ثم على يمينه، ثم على يساره، ثم خلفه وفي الغاية إن كان التمثال
~~في مؤخر الظهر والقبلة لا يكره؛ لأنه لا يشبه عبادته، وفي الجامع الصغير
~~أطلق الكراهة. قال - رحمه الله - (إلا أن تكون صغيرة) لأنها لا تعبد إذا
~~كانت صغيرة بحيث لا تبدو للناظر والكراهة باعتبار العبادة فإذا لم يعبد
~~مثلها لا يكره روي أن خاتم أبي هريرة كان عليه ذبابتان وخاتم دانيال - عليه
~~السلام - كان عليه أسد ولبوة وبينهما رجل يلحسانه قال - رحمه الله - (أو
~~مقطوعة الرأس) أي ممحوة الرأس بخيط يخيطه عليه حتى لا يبقى للرأس أثر أو
~~يطليه بمغرة أو نحوه أو ينحته فبعد ذلك لا يكره؛ لأنها لا تعبد بدون الرأس
~~عادة ولا اعتبار بالخيط بين الرأس والجسد لأن من الطيور ما هو مطوق ولا
~~بإزالة الحاجبين أو العينين؛ لأنها تعبد بدونهما. قال - رحمه الله - (أو
~~لغير ذي روح) أي أو كانت الصورة غير ذي الروح مثل أن تكون صورة النخل
~~وغيرها من الأشجار؛ لأنها لا تعبد عادة وعن ابن عباس أنه رخص في تمثال
~~الأشجار. قال - رحمه الله - (وعد الآي والتسبيح) أي يكره عد الآي والتسبيح
~~باليد وهو معطوف على ما قبله من المكروهات لا على ما يليه مما هو ليس
~~بمكروه وعن أبي يوسف ومحمد لا بأس بذلك في الفرائض والنوافل وقال محمد مع
~~أبي حنيفة لهما ما روي عن ابن عمر أنه قال «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يعد الآي في الصلاة» ولأن فيه مراعاة لسنة القراءة والتسبيح ولأبي
~~حنيفة أن العد ليس من أعمال الصلاة قال - عليه الصلاة والسلام - «إن في
~~الصلاة لشغلا» وما روياه ضعيف ولئن ثبت فهو محمول على الابتداء وحين كان
~~العمل مباحا فيها ومراعاة سنة القراءة ممكنة بدونه بأن، ينظر قبل الشروع
~~فيها ومراعاة سنة التسبيح ممكنة أيضا بأن يحفظ بقلبه ويضم الأنامل في
~~موضعها لأن المكروه هو ms0235 العد بالأصابع وبسبحة يمسكها بيده دون الغمز بها
~~والحفظ بقلبه، ثم قيل الخلاف في الفرائض ويجوز في النوافل بالإجماع وقيل
~~الخلاف في النوافل ولا يجوز في الفرائض بالإجماع والأظهر أن الخلاف في الكل
~~واختلفوا في عد التسبيح خارج الصلاة فكرهه بعضهم ليكون أبعد من الرياء
~~وأقرب من الإقرار بالتقصير وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه رأى رجلا
~~يفعل ذلك فقال له عد ذنوبك لتستغفر منها وقال في المستصفى: لا يكره خارج
~~الصلاة في الصحيح. قال - رحمه الله - (لا قتل الحية والعقرب) أي لا يكره
~~قتل الحية والعقرب في الصلاة لحديث أبي هريرة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«أمر بقتل الأسودين في الصلاة الحية والعقرب» ولأن في قتلهما دفع الشغل
~~وإزالة الأذى فأشبه درء المار وتسوية الحصى للسجود ومسح العرق، ثم قيل إنما
~~تقتل إذا تمكن من قتلها بفعل يسير كالعقرب، وأما إذا كان يحتاج فيه إلى
~~المعالجة والمشي فمفسد للصلاة، وذكر في المبسوط الأظهر أنه لا تفصيل فيه؛
~~لأنه رخصة كالمشي في الحدث والاستقاء من البئر والتوضؤ. وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه لو لم يخف أذاهما لا يجوز له قتلهما وهو قول النخعي ومالك لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «إن في الصلاة لشغلا» وقالوا لا ينبغي أن تقتل
~~الحية البيضاء التي تمشي مستوية؛ لأنها من الجان لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اقتلوا ذا الطفيتين والأبتر وإياكم والحية البيضاء فإنها من
~~الجن» وقال الطحاوي لا بأس بقتل الكل؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - عاهد
~~الجن أن لا يدخلوا بيوت أمته ولا يظهروا أنفسهم فإذا خالفوا فقد نقضوا
~~عهدهم فلا حرمة لهم، والأولى هو الإنذار
PageV01P166
# والإعذار فيقال لها ارجعي بإذن الله أو خلي طريق
~~المسلمين فإن أبت قتلها ولكن الإنذار إنما يكون خارج الصلاة، وعلى هذا قال
~~محمد - رحمه الله - قتل القملة في الصلاة أحب إلي من دفنها واختار أبو
~~حنيفة دفنها تحت الحصى روي ذلك عن ابن مسعود - رضي الله عنه - وكرههما أبو
~~يوسف؛ لأنه لا يخاف منها الأذى وكان عمر وأنس يقتلان ms0236 القمل قال - رحمه الله
~~- (والصلاة إلى ظهر قاعد يتحدث) ومن الناس من كره الصلاة إلى قوم يتحدثون
~~أو نائمين لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ذلك ولنا ما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - كان إذا أراد أن يصلي في الصحراء أمر عكرمة
~~أن يجلس بين يديه ويصلي» وعن نافع أنه قال كان ابن عمر إذا لم يجد سبيلا
~~إلى سارية من سواري المسجد قال لي ول ظهرك وما روي من النهي محمول على ما
~~إذا رفعوا أصواتهم بحيث يشوشون على المصلي ويقع الغلط في صلاته وفي النائم
~~إذا كان يظهر منه صوت فيضحك من هو في صلاته أو يخجل النائم إذا انتبه فإذا
~~أمن ذلك فلا بأس بها، ألا ترى إلى ما صح من حديث «عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها كانت نائمة بين يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي»، وكذا
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كان بعضهم يقرءون القرآن وبعضهم
~~يتذاكرون العلم والمواعظ وبعضهم يصلون ولم ينههم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن ذلك ولو كان مكروها لنهاهم عنه. قال - رحمه الله - (وإلى مصحف أو
~~سيف معلق) ومن الناس من كره ذلك إلا أن يكون السيف موضوعا على الأرض لأن
~~السيف آلة الحرب وفيه بأس شديد فلا يليق تقديمه في حال الابتهال وفي
~~استقبال المصحف تشبه بأهل الكتاب؛ ولأنه يشبه عبادته فيكره ونحن نقول إنهما
~~لا يعبدان وباعتبارها تثبت الكراهة وفي استقبال المصحف تعظيمه وقد أمرنا به
~~فصار كما لو كان موضوعا وأهل الكتاب يفعلون ذلك للقراءة وهو مكروها عندنا
~~بل مفسد وكلامنا إذا لم يكن للقراءة فلا يكون تشبها بهم وفي السيف قال الله
~~تعالى {وليأخذوا أسلحتهم} [النساء: 102] وإذا كان معلقا بين يديه كان أمكن
~~لأخذه إذا احتاج إليه فلا يوجب الكراهة وقد «كانت العنزة تركز بين يدي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فيصلي إليها». قال - رحمه الله - (أو شمع أو
~~سراج) لأنهما لا يعبدان والكراهة باعتبارها وإنما تعبدها المجوس إذا كانت
~~في الكانون ms0237 وفيها الجمر أو في التنور فلا يكره التوجه إليها على غير ذلك
~~الوجه قال - رحمه الله - (وعلى بساط فيه تصاوير إن لم يسجد عليها) لأنه
~~استهانة بالصورة فلا يكره والسجود عليها يشبه عبادتها فيكره وأطلق الكراهة
~~في الأصل لما روينا ولأن موضع الصلاة معظم فيكون فيه نوع تعظيم للصورة
~~بتعظيم ذلك البساط فيكره مطلقا ولو كانت الصورة على وسادة ملقاة أو بساط
~~مفروش لا يكره؛ لأنها تداس وتوطأ بخلاف ما إذا كانت الوسادة منصوبة أو كانت
~~الصورة على الستر؛ لأنه تعظيم لها.
# (فصل) قال - رحمه الله - (كره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء
~~واستدبارها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا
~~القبلة ولا تستدبروها ببول أو غائط ولكن شرقوا أو غربوا» وأراد بقوله شرقوا
~~أو غربوا في المدينة وما حولها من البلاد لأن قبلتهم بين المشرق والمغرب
~~وفي الاستدبار روايتان في رواية يكره لما روينا؛ ولأن فيه ترك التعظيم وفي
~~رواية لا يكره لحديث ابن عمر أنه قال «رقيت يوما على بيت أختي حفصة فرأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قاعدا لحاجته مستقبل الشام مستدبر
~~الكعبة»؛ ولأن فرجه غير مواز لها وما ينحط منه ينحط إلى الأرض بخلاف
~~المستقبل؛ لأن فرجه مواز لها وما ينحط منه ينحط إليها والأحوط الأول لأن
~~القول مقدم على الفعل إذ الفعل يتطرق إليه الإعذار بخلاف القول فلا معارضة
~~بينهما، وقال الشافعي يجوز استقبال القبلة في البنيان دون الصحراء والحجة
~~عليه ما روينا، وكذا يكره للمرأة أن توجه ولدها نحو القبلة ليبول لما ذكرنا
~~وإن غفل وقعد مستقبل القبلة في الخلاء يستحب له أن ينحرف بقدر الإمكان
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من جلس يبول قبالة القبلة فذكر وانحرف عنها
~~إجلالا لها لم يقم من مجلسه حتى يغفر له» ويستحب له عند الدخول في الخلاء
~~أن يقول اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث ويقدم رجله اليسرى وعند
~~الخروج يقدم
PageV01P167
# رجله اليمنى ولا يتنحنح ولا يبزق ولا يمتخط ويسكت إذا
~~عطس ويقول إذا خرج ms0238 الحمد لله الذي أخرج عني ما يؤذيني وأبقى ما ينفعني،
~~ويكره مد الرجل إلى القبلة وإلى المصحف وإلى كتب الفقه في النوم وغيره. قال
~~- رحمه الله - (وغلق باب المسجد) لأنه يشبه المنع من الصلاة قال الله تعالى
~~{ومن أظلم ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه} [البقرة: 114] وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى في
~~أي ساعة شاء من ليل أو نهار» وقيل لا بأس بالغلق في زماننا في غير أوان
~~الصلاة صيانة لمتاع المسجد وهذا هو الصحيح لأن الحكم قد يختلف باختلاف
~~الزمان كما قلنا في منع جماعة النساء في زماننا لفساد أحوال الناس وقيل إذا
~~تقارب الوقتان لا يغلق كالمغرب والعشاء ونحو ذلك ويغلق بعد العشاء إلى طلوع
~~الفجر ومن طلوع الشمس إلى الظهر. قال - رحمه الله - (والوطء فوقه) أي فوق
~~المسجد والبول والتخلي لأن سطح المسجد مسجد إلى عنان السماء ولهذا يصح
~~اقتداء من بسطح المسجد بمن فيه إذا لم يتقدم على الإمام ولا يبطل الاعتكاف
~~بالصعود إليه ولا يحل للجنب والحائض والنفساء الوقوف عليه ولو حلف لا يدخل
~~هذه الدار فوقف على سطحها يحنث فإذا ثبت أن سطح المسجد من المسجد يحرم
~~مباشرة النساء فيه لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] ولأن تطهيره من النجاسة واجب لقوله تعالى {أن طهرا بيتي
~~للطائفين والعاكفين والركع السجود} [البقرة: 125] وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «جنبوا مساجدكم صبيانكم» الحديث، وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن المسجد لينزوي من النخامة كما ينزوي الجلد من النار» فإذا كره التنخم
~~فيه مع طهارته فالبول أحرى. قال - رحمه الله - (لا فوق بيت فيه مسجد) يعني
~~لا يكره الوطء والبول والتخلي فوق بيت فيه مسجد والمراد ما أعد للصلاة؛
~~لأنه لم يأخذ حكم المسجد وإن ندبنا إليه حتى لا يصح الاعتكاف فيه إلا
~~للنساء واختلفوا في مصلى العيد والجنائز والأصح أنه لا يأخذ حكم المسجد وإن
~~كان في حق جواز الاقتداء كالمسجد لكونه مكانا ms0239 واحدا وهو المعتبر في حق
~~الاقتداء. قال - رحمه الله - (ولا نقشه بالجص وماء الذهب) أي لا يكره نقش
~~المسجد بهما وفيه إشارة إلى أنه لا يؤجر عليه ومنهم من كره ذلك لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أشراط الساعة تزيين المساجد» الحديث وقال عمر بن
~~عبد العزيز هذه الكلمات حين مر به رسول الوليد بن عبد الملك بأربعين ألف
~~دينار لتزيين مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - المساكين أحوج من الأساطين
~~ومنهم من قال إنه قربة لما فيه من تعظيم المسجد وإجلال الدين وقد زخرفت
~~الكعبة بماء الذهب والفضة وسترت بألوان الديباج تعظيما لها وعندنا لا بأس
~~به ولا يستحب وصرفه إلى المساكين أحب إلا أنه ينبغي له أن لا يتكلف لدقائق
~~النقش في المحراب فإنه مكروه؛ لأنه يلهي المصلي وعليه يحمل النهي الوارد عن
~~التزيين أو على التزيين مع ترك الصلاة بدليل آخر وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «وقلوبهم خاوية عن الإيمان» هذا إذا فعله من مال نفسه، وأما
~~المتولي فليس له أن يفعل ذلك من مال الوقف فإن فعله ضمن؛ لأنه ليس له أن
~~يضيع مال الوقف وإنما يفعل ما يرجع إلى إحكام البناء حتى لو جعل البياض فوق
~~السواد للبقاء ضمن، ذكره في الغاية وعلى هذا تحلية المصحف بالذهب والفضة لا
~~بأس به وكان المتقدمون يكرهون شد المصاحف واتخاذ الشد لها كي لا يكون ذلك
~~في صورة المنع فأشبه غلق باب المسجد، والله أعلم.
# (باب الوتر والنوافل) قال - رحمه الله - (الوتر واجب) وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - رواه عنه يوسف بن خالد السمتي وهو
PageV01P168
# الظاهر من مذهبه وروى حماد بن زيد عنه أنه فريضة وروى
~~نوح بن أبي مريم عنه أنه سنة وقيل بالتوفيق بين الروايات فأراد بقوله سنة
~~طريقة أو ثبت وجوبه بالسنة وبقوله فرض لزومه عملا لا علما لأن الواجب فرض
~~في حق العمل دون الاعتقاد وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - هو
~~سنة لحديث الأعرابي أنه «قال هل علي غيرهن قال لا إلا ms0240 أن تطوع» وهذا ينفي
~~الفرضية والوجوب؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى الوتر على الراحلة».
~~والفرض لا يؤدى على الراحلة إلا من عذر وفي قوله تعالى {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] إشارة إليه لأن الوسطى لا تتحقق في الشفع
~~وإنما تتحقق إذا كانت الصلوات وترا فتكون الوسطى بين شفعين ولهذا لا يكفر
~~جاحده ولا يؤذن له ولا يقام وتجب القراءة في كلها ولأبي حنيفة قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الوتر حق على كل مسلم» رواه أبو داود وقال الحاكم هو على
~~شرط البخاري ومسلم وقوله - عليه الصلاة والسلام - «اجعلوا آخر صلاتكم
~~بالليل وترا» اتفقا عليه في الصحيحين والأمر وكلمة على وحق للوجوب وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن الله زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها فيما بين
~~العشاء إلى طلوع الفجر» والزيادة تكون من جنس المزيد عليه ولا جائز أن تكون
~~زائدة على النفل؛ لأنه غير محصور فلا تتحقق الزيادة عليه فتعين الفرض لكونه
~~محصورا وهذا لأن الزيادة لا تتحقق إلا على المقدرات وعن عبد الله بن بريدة
~~عن أبيه أنه قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «الوتر حق فمن
~~لم يوتر فليس منا» قاله ثلاثا قال الحاكم حديث صحيح وقد وثق يحيى بن معين
~~إسناد هذا الحديث أيضا وقال - عليه الصلاة والسلام - «من نام عن وتر أو
~~نسيه فليقضه إذا ذكره» والأمر للوجوب ووجوب القضاء فرع وجوب الأداء وقد ظهر
~~فيه آثار الوجوب حيث يقضى ولا يؤدى على الراحلة من غير عذر ولا يجوز بدون
~~نية الوتر بخلاف التراويح والسنن الرواتب؛ ولأنه يستحب تأخيره إلى آخر
~~الليل ولو كان سنة تبعا للعشاء لكره تأخيره كما يكره تأخير سنتها تبعا لها.
~~والجواب عن تمسكهم بحديث الأعرابي أنه كان قبل وجوب الوتر وفي قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - زادكم إشارة إلى أنه متأخر عن وجوب الصلوات الخمس وهو
~~نظير قوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم ms0241 خنزير} [الأنعام: 145] وقد حرم بعد ذلك أكل
~~كل ذي ناب من السباع وغيره ويدل على تأخيره أنه سأله عن الصلاة والزكاة
~~والصيام وقال في آخره «لا أزيد على هذا ولا أنقص فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - أفلح إن صدق» ولم يذكر الحج فدل على أنه كان قبل وجوب الحج فكذا
~~يجوز أن يكون قبل وجوب الوتر فلا يكون حجة، وكذا قوله تعالى {حافظوا على
~~الصلوات} [البقرة: 238] يجوز أنها نزلت قبل وجوب الوتر فتكون وسطى في ذلك
~~الوقت. وأما استدلالهم بفعله - عليه الصلاة والسلام - على الراحلة فغير
~~مستقيم على أصلهم؛ لأنهم يرون الوتر فرضا على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ومن العجب أنهم يدعون جواز هذا الفرض على الراحلة، ثم يقولون في حق إلزام
~~خصمهم إنه لو كان فرضا لما جاز على الراحلة كغيره من الفرائض وهذا تحكم
PageV01P169
# لا دليل عليه. ونحن نقول إن فعله - عليه الصلاة
~~والسلام - يجوز أن يكون قبل أن يكتب عليه أو لأجل العذر فلا يعارض القول
~~وإنما لا يكفر جاحده؛ لأنه ثبت بخبر الواحد فلا يعرى عن شبهة وهو يؤدى في
~~وقت العشاء فيكتفي بآذان وإقامة وإنما تجب القراءة في جميعه لقصور دليله
~~فتراعى جهة النفلية فيه احتياطا قال - رحمه الله - (وهو ثلاث ركعات
~~بتسليمة) وقال الشافعي إن شاء أوتر بواحدة وإن شاء بثلاث وإن شاء بخمس إلى
~~إحدى عشرة أو ثلاث عشرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شاء أوتر بركعة
~~ومن شاء أوتر بثلاث» الحديث، وعن أم سلمة «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يوتر بسبع أو بخمس لا يفصل بينهن بتسليمة» ولنا ما روي عن أبي بن كعب أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «كان يوتر بثلاث ركعات يقرأ في الأولى ب {سبح اسم
~~ربك الأعلى} [الأعلى: 1] وفي الثانية ب {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون:
~~1] وفي الثالثة ب {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ويقنت قبل الركوع» الحديث،
~~وعن عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يوتر بثلاث
~~لا يفصل بينهن» وعنها أنه - عليه الصلاة والسلام - «ما ms0242 كان يزيد في رمضان
~~ولا في غيره على إحدى عشرة ركعة يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم
~~يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي ثلاثا» فلو كان يفصل لقالت،
~~ثم يصلي ركعتين، ثم واحدة وعن محمد بن كعب أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«نهى عن البتيراء» وعن ابن مسعود الوتر ثلاث كوتر النهار ثلاث ركعات صلاة
~~المغرب وعنه ما أجزأت ركعة قط وحكى الحسن البصري إجماع السلف على أن الوتر
~~ثلاث وما رواه الشافعي محمول على أنه كان قبل استقرار الوتر والدليل عليه
~~ما رواه الدارقطني أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «لا توتروا بثلاث
~~أوتروا بسبع أو خمس» الحديث. والإيتار بالثلاث جائز إجماعا، وكذا ما رواه
~~مسلم عن عائشة «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصلي من الليل ثلاث عشرة
~~ركعة يوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شيء منها إلا في آخرها» وأجمعنا على أنه
~~يجلس على رأس كل ركعتين فعلم أن ذلك كان قبل استقرار أمر الوتر؛ لأن
~~الصلوات المستقرة لا يخير في أعداد ركعاتها قال - رحمه الله - (وقنت في
~~ثالثته قبل الركوع أبدا بعد أن كبر) لما روينا وهو بإطلاقه حجة على الشافعي
~~في قوله يقنت بعد الركوع في النصف الأخير من رمضان، وكذا «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - للحسن حين علمه القنوت اجعل هذا في وترك من غير فصل»
~~فيكون حجة عليه وليس في القنوت دعاء مؤقت؛ لأنه يذهب برقة القلب، هكذا ذكره
~~محمد - رحمه الله - قال في المحيط والذخيرة يعني غير قوله اللهم إنا
~~نستعينك إلى آخره اللهم أهدنا إلى آخره قال - رحمه الله - (وقرأ في كل ركعة
~~منه فاتحة الكتاب وسورة) لما روينا.
# قال - رحمه الله -: (ولا يقنت لغيره) أي في غير الوتر وهو مروي عن عمر
~~وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وقال الشافعي يقنت في الفجر لحديث أنس قال
~~«صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يزل يقنت بعد الركوع في صلاة
~~الغداة حتى فارق الدنيا»، وكذا أبو بكر وعمر ms0243 وعثمان ولنا ما رواه البخاري
~~ومسلم «أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت شهرا يدعو على
PageV01P170
# قوم من العرب، ثم تركه» وقال ابن عمر «صليت خلف النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر وعثمان فلم يقنتوا» وقال ابن عباس
~~القنوت في صلاة الفجر بدعة وروي في الخبر «أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت
~~شهرا أو أربعين يوما يدعو على قوم فأنزل الله تعالى معاتبا له {ليس لك من
~~الأمر شيء أو يتوب عليهم أو يعذبهم فإنهم ظالمون} [آل عمران: 128] فترك»
~~ولم يثبت عند الثقات أكثر من شهر. قال - رحمه الله - (ويتبع المؤتم قانت
~~الوتر) أي يتبع المقتدي الإمام القانت في الوتر في قنوته ويخفي هو والقوم؛
~~لأنه دعاء وقيل يجهر الإمام، ذكره في المفيد وقيل عند محمد يقنت الإمام دون
~~المؤتم كما لا يقرأ والصحيح الأول لأن اختلافهم في الفجر مع كونه منسوخا
~~دليل على أنه يتابعه في قنوت الوتر لكونه ثابتا بيقين فصار كالثناء والتشهد
~~والدعاء بعده وتسبيحات الركوع والسجود وفي نوادر ابن رستم رفع الإمام
~~والمأموم صوتهما في قنوت الوتر أحب إلي. قال - رحمه الله - (لا الفجر) أي
~~لا يتابع المؤتم الإمام القانت في الفجر في القنوت وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف يتابعه؛ لأنه تبع للإمام والقنوت مجتهد فيه فصار
~~كتكبيرات العيدين، والقنوت في الوتر بعد الركوع ولهما أنه منسوخ على ما
~~تقدم فصار كما لو كبر خمسا في الجنازة حيث لا يتابعه في الخامسة لكونه
~~منسوخا، ثم قيل يسكت واقفا ليتابعه فيما يجب متابعته، وقيل يقعد تحقيقا
~~للمخالفة لأن الساكت شريك الداعي بدليل مشاركته الإمام في القراءة والأول
~~أظهر لوجوب المتابعة في غير القنوت ودلت المسألة على جواز الاقتداء
~~بالشافعية إذا كان يحتاط في موضع الخلاف بأن كان يجدد الوضوء من الحجامة
~~والفصد ويغسل ثوبه من المني ولا يكون شاكا في إيمانه بالاستثناء ولا منحرفا
~~عن القبلة ولا يقطع وتره بالسلام هو الصحيح وذكر أبو بكر الرازي اقتداء
~~الحنفي بمن يسلم على رأس الركعتين في الوتر ms0244 يجوز ويصلي معه بقية الوتر لأن
~~إمامه لم يخرج بسلامه عنده؛ لأنه مجتهد فيه كما لو اقتدى بإمام قد رعف فعلى
~~هذا لا يجوز الاقتداء إذا صحت على زعم الإمام وإن لم تصح على زعم المقتدي
~~وقيل إذا سلم الإمام على رأس الركعتين قام المقتدي وأتم الوتر وحده وقال
~~صاحب الإرشاد لا يجوز الاقتداء بالشافعية في الوتر بإجماع أصحابنا؛ لأنه
~~اقتداء المفترض بالمتنفل والأول أصح لأن اعتقاد الوجوب ليس بواجب على
~~الحنفي ولو علم المقتدي من الإمام ما يفسد الصلاة على زعم الإمام كمس
~~المرأة والذكر، وما أشبه ذلك والإمام لا يدري بذلك تجوز صلاته على رأي
~~الأكثر، وقال بعضهم لا يجوز منهم الهندواني لأن الإمام يرى بطلان هذه
~~الصلاة فتبطل صلاة المقتدي تبعا له وجه الأول وهو الأصح أن المقتدي يرى
~~جواز صلاة إمامه، والمعتبر في حقه رأي نفسه فوجب القول بجوازها.
# قال - رحمه الله - (والسنة قبل الفجر وبعد الظهر والمغرب والعشاء ركعتان
~~وقبل الظهر والجمعة وبعدها أربع) لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي قبل الظهر أربعا وبعده ركعتين
~~وبعد المغرب ثنتين وبعد العشاء ركعتين وقبل الفجر ركعتين» رواه مسلم وأبو
~~داود وابن حنبل وعن أبي أيوب - رضي الله عنه - «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي بعد الزوال أربع ركعات فقلت ما هذه الصلاة التي تداوم عليها
~~فقال هذه ساعة تفتح أبواب السماء فيها فأحب أن يصعد لي فيها عمل صالح فقلت
~~أفي كلهن قراءة قال نعم فقلت أبتسليمة واحدة أم بتسليمتين فقال بتسليمة
~~واحدة» رواه الطحاوي وأبو داود والترمذي
PageV01P171
# وابن ماجه من غير فصل بين الجمعة والظهر فيكون سنة كل
~~واحد منهما أربعا . وروى ابن ماجه بإسناده عن ابن عباس «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يركع قبل الجمعة أربعا لا يفصل بينهن» وعن أبي هريرة أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - قال «من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل أربعا»
~~رواه مسلم والأربع بتسليمة واحدة عندنا حتى لو ms0245 صلاها بتسليمتين لا يعتد بها
~~عن السنة وقال الشافعي بتسليمتين، والحجة عليه ما روينا وعن إبراهيم كان
~~ابن مسعود يصلي قبل الجمعة وبعدها أربعا لا يفصل بينهن بتسليم وروى نافع أن
~~ابن عمر كان يصلي بالنهار أربعا وقبل الجمعة أربعا لا يفصل بينهن بسلام
~~وذكر الحلواني أن أقوى السنن ركعتا الفجر، ثم سنة المغرب فإنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يدعهما في سفر ولا حضر، ثم التي بعد الظهر فإنها متفق
~~عليها والتي قبلها مختلف فيها وقيل هي للفصل بين الأذان والإقامة، ثم التي
~~بعد العشاء، ثم التي قبل الظهر وذكر الحسن أن التي قبل الظهر آكد بعد ركعتي
~~الفجر، والأفضل في السنن أداؤها في المنزل إلا التراويح وقيل: إن الفضيلة
~~لا تختص بوجه دون وجه وهو الأصح لكن كلما كان أبعد من الرياء وأجمع للخشوع
~~والإخلاص فهو أفضل. قال - رحمه الله - (وندب الأربع قبل العصر) لما روي عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصلي قبل العصر أربع
~~ركعات وإن شاء ركعتين وعن إبراهيم كانوا يستحبون ركعتين قبل العصر ولا
~~يعتدونها من السنة قال - رحمه الله - (والعشاء وبعده) أي ندب الأربع قبل
~~العشاء وبعده لأن العشاء كالظهر من حيث إنه لا يكره التطوع قبله ولا بعده
~~وقيل هو مخير إن شاء صلى ركعتين وإن شاء صلى أربعا وقيل الأربع قول أبي
~~حنيفة والركعتان قولهما بناء على اختلافهم في نوافل الليل. قال - رحمه الله
~~- (والست بعد المغرب) لما روي عن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«من صلى بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى {فإنه كان
~~للأوابين غفورا} [الإسراء: 25]».
# قال: - رحمه الله - (وكره الزيادة على أربع بتسليمة في نفل النهار وعلى
~~ثمان ليلا) أي بتسليمة واحدة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يزد عليه
~~ولولا الكراهة لزاد تعليما للجواز وقد جاء في صلاة الليل إلى ثمان فإنه روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يصلي خمسا بتسليمة واحدة وسبعا وتسعا
~~وإحدى عشرة» وتأويله أنه - عليه ms0246 الصلاة والسلام - كان يصلي خمسا ركعتان
~~منها قيام الليل وثلاث وتر وفي السبع أربع قيام الليل وثلاث وتر وفي التسع
~~ست قيام الليل وثلاث وتر وفي إحدى عشرة ثمان قيام الليل وثلاث وتر وفي
~~رواية وثلاث عشرة قيل تأويله ثمان منها قيام الليل وثلاث وتر وركعتان سنة
~~الفجر وفي المبسوط والأصح أن الزيادة لا تكره لما فيها من وصل العبادة وهو
~~أفضل، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يزيد بالليل بتسليمة واحدة على ركعتين قال -
~~رحمه الله - (والأفضل فيهما رباع) أي الأفضل في الليل والنهار أربع أربع
~~وهذا عند أبي حنيفة وعندهما الأفضل في الليل مثنى مثنى وفي النهار أربع
~~أربع وعند الشافعي فيهما مثنى مثنى لحديث البارقي عن ابن عمر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «صلاة الليل والنهار مثنى مثنى» ولهما ما روي عن ابن
~~عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال صلاة الليل مثنى مثنى ولأبي حنيفة ما
~~روت عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يصلي بالليل
~~أربع ركعات لا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا لا تسأل عن حسنهن
~~وطولهن» رواه مسلم والبخاري. وما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت
~~إنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يصلي الضحى أربع ركعات ولا يفصل بينهن
~~بسلام» وما تقدم من حديث أبي أيوب وغيره في سنة الظهر والجمعة؛ ولأنه أدوم
~~تحريمة فيكون أكثر مشقة وأزيد فضيلة ولهذا لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة لا
~~يخرج عنه بتسليمتين وعلى العكس يخرج وحديث البارقي لم يثبت عند أهل النقل
~~ولئن ثبت فمعناه شفع لا وتر؛ ولأن راويه ابن عمر وقد تقدم أنه كان يصلي
~~أربعا بتسليمة واحدة والراوي إذا فعل بخلاف ما روي لا تلزم روايته حجة، ولا
~~يمكن الاعتبار بالتراويح؛ لأنه يؤدى بجماعة فيراعى فيه جهة التخفيف
PageV01P172
# تيسيرا. قال - رحمه الله - (وطول القيام أحب من كثرة
~~السجود) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أفضل الصلاة طول القنوت» أي القيام
~~ولأن القراءة تكثر بطول القيام وبكثرة الركوع والسجود يكثر التسبيح
~~والقراءة ms0247 أفضل منه؛ ولأن القراءة ركن فكان اجتماع أجزائه أولى وأفضل من
~~اجتماع ركن وسنة وتحية المسجد سنة وهي ركعتان قبل أن يقعد لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين» وأداء
~~الفرض ينوب عن التحية ويستحب للمتوضئ أن يصلي ركعتين عقيب الوضوء لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما من أحد يتوضأ فيحسن الوضوء ويصلي ركعتين يقبل
~~بقلبه ووجهه عليهما إلا وجبت له الجنة» وصلاة الضحى مستحبة وهي أربع ركعات
~~فصاعدا لما روت عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان
~~يصلي الضحى أربع ركعات ويزيد ما شاء».
# قال - رحمه الله - (والقراءة فرض في ركعتي الفرض) لما لم يعين محل
~~القراءة عبر عنها بالفرض فحاصله أن القراءة فرض في ركعتين منها غير
~~متعينتين حتى لو لم يقرأ في الكل أو قرأ في ركعة منها لا غير تفسد صلاته
~~وهي واجبة في الأوليين حتى لو ترك القراءة فيهما وقرأ في الأخريين تجوز
~~صلاته ويجب عليه سجود السهو وقال الشافعي هي فرض في الركعات كلها لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بقراءة وكل ركعة صلاة». وقال مالك في
~~ثلاث منها إقامة للأكثر مقام الكل تيسيرا وقال زفر في ركعة منها وهو قول
~~الحسن البصري لأن الأمر لا يقتضي التكرار قلنا نعم لكن إنما أوجبناها في
~~الثانية استدلالا بالأولى؛ لأنهما يتشاكلان من كل وجه، وأما الأخريان
~~فيفارقانهما في حق السقوط في السفر وفي صفة القراءة وقدرها فلا يلحقان بهما
~~وفيه أثر علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما قالا اقرأ في الأوليين
~~وسبح في الأخريين وكفى بهما قدوة والصلاة فيما روي مذكورة صريحا فينصرف إلى
~~الكاملة منها وهي الركعتان عادة كمن حلف لا يصلي صلاة بخلاف ما إذا حلف لا
~~يصلي وهو مخير في الأخريين إن شاء سبح ثلاث تسبيحات وإن شاء سكت قدرها وإن
~~شاء قرأ الفاتحة إلا أن الأفضل أن يقرأ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يقرأ فيهما ولهذا لا يجب سجود السهو بتركها في ظاهر ms0248 الرواية قال - رحمه
~~الله - (وكل النفل والوتر) أي القراءة واجبة في جميع ركعات النفل وفي جميع
~~الوتر أما النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة بمنزلة
~~تحريمة مبتدأة؛ ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في المشهور عن
~~أصحابنا ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - في كل قعدة منه ويستفتح في
~~الثالثة ولا يؤثر فساد الشفع الثاني في فساد الشفع الأول وتفسد صلاته بترك
~~القعود في الشفع الأول عند محمد وزفر وهو القياس فصار كل شفع بمنزلة صلاة
~~الفجر وإنما استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف فيما إذا صلى أربع ركعات ولم يقعد
~~إلا في آخرها حيث قالا لا تفسد صلاته، وكذا الست والثماني في الصحيح
PageV01P173
# ووجهه أن القعدة صارت فرضا لغيرها وهو الختم والخروج
~~من الصلاة ولهذا لم تكن فرضا في الفرائض إلا في آخرها فإذا قام إلى الثالثة
~~تبين أن ما قبلها لم يكن أوان الخروج من الصلاة فلم تبق القعدة فريضة بخلاف
~~القراءة فإنها ركن مقصود بنفسه فإذا تركه تفسد صلاته، وأما الوتر فللاحتياط
~~على ما بينا. قال - رحمه الله - (ولزم النفل بالشروع ولو عند الغروب
~~والطلوع) وقال الشافعي لا يلزمه؛ لأنه متبرع ولا لزوم على المتبرع ولنا أن
~~المؤدى قربة فتجب صيانته عن البطلان لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم}
~~[محمد: 33] ولا يمكن ذلك إلا بلزوم المضي فيه فصار كالحج والعمرة فإذا لزمه
~~المضي وجب عليه القضاء بالإفساد على ما يأتي تمامه في كتاب الصوم إن شاء
~~الله تعالى وقوله ولو عند الغروب والطلوع أي يلزم بالشروع ولو كان الشروع
~~عند غروب الشمس وطلوعها وهو ظاهر الرواية وروي عن أبي حنيفة أنه لا يلزمه
~~اعتبارا بالشروع في الصوم في الأوقات المكروهة حيث لا يجب عليه القضاء
~~بالإفساد وجه الظاهر وهو الفرق بينهما أنه يسمى صائما بنفس الشروع في الصوم
~~حتى يحنث به الحالف في يمينه أن لا يصوم فيصير مرتكبا للنهي به فيجب إبطاله
~~ولا يصير مرتكبا للنهي بنفس الشروع في الصلاة؛ لأنه ms0249 لا يسمى مصليا حتى يتم
~~ركعة ولهذا لا يحنث به في يمينه أن لا يصلي والمنهي عنه هو الصلاة ولم توجد
~~قبل تمام الركعة فصار كما إذا نذر أن يصوم في الأوقات المكروهة أو يصلي
~~فيها وهذا؛ لأنه لا كراهية في الالتزام قولا فيجب صيانته.
# قال - رحمه الله - (وقضى ركعتين لو نوى أربعا وأفسده بعد القعود الأول أو
~~قبله) لأن كل شفع من صلاة التطوع صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة بمنزلة
~~تحريمة مبتدأة فيلزمه به ففساده لا يوجب فساد الشفع الأول؛ لأنه قد تم
~~بالقعود ويلزمه قضاء الشفع الثاني لصحة شروعه فيه وإن أفسده قبل القعود
~~الأول يلزمه قضاء الشفع الأول لصحة شروعه فيه ولا يلزمه الثاني لعدم شروعه
~~فيه وعن أبي يوسف أنه يلزمه قضاء الأربع اعتبارا للشروع بالنذر ولو قعد في
~~الأول وسلم أو تكلم لا يلزمه شيء لأن الشفع الأول قد تم بالقعود والثاني لم
~~يشرع فيه وعن أبي يوسف أنه يلزمه قضاء الأخريين؛ لأن نيته قارنت سبب الوجوب
~~فيلزمه ما نوى اعتبارا بالنذر فإن من قال لله علي صلاة ونوى الأربع يلزمه
~~ما نوى لاقتران النية بالسبب وجه الظاهر أن الشروع ملزم ما شرع فيه وما لا
~~صحة له إلا به ولا تعلق لأحد الشفعين بالآخر وهذا لأن السبب هو الشروع ولم
~~يوجد الشروع في الشفع الثاني ما لم يقم إلى الثالثة فلم تقترن النية بالسبب
~~وإنما هي مجرد النية وهي لم تؤثر في الإيجاب بخلاف ما ذكر من النذر لأن
~~السبب هو النذر فاقتران النية به مؤثر وسنة الظهر مثلها؛ لأنها نافلة وقيل
~~يقضي أربعا؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة ولهذا لا يصلي في القعدة الأولى ولا
~~يستفتح في الثالثة ولا تبطل شفعته بالانتقال إلى الشفع الثاني بعد العلم
~~بالبيع ولا يبطل خيار المخيرة به، وكذا الخلوة لا تصح ما لم يفرغ الأربع
~~حتى لو دخلت امرأته وهو يصلي سنة الظهر فانتقل إلى الشفع الثاني بعد دخولها
~~لا يلزمه كمال المهر؛ لأنها صلاة واحدة كالظهر. ms0250 قال - رحمه الله - (أو لم
~~يقرأ فيهن شيئا أو قرأ في الأوليين أو الأخريين) أي قضى ركعتين إذا صلى
~~أربع ركعات ولم يقرأ فيهن شيئا أو قرأ في الأوليين لا غير أو في الأخريين
~~لا غير أما إذا لم يقرأ فيهن شيئا فلأن الشفع الأول فسد بترك القراءة
~~فيقضيه ولم يصح شروعه في الشفع الثاني عند أبي حنيفة ومحمد لفساد الأول فلا
~~يقضيه، وأما إذا قرأ في الأوليين ولم يقرأ في الأخريين فلأن الشفع الأول قد
~~تم وصح شروعه في الشفع الثاني، ثم فسد بترك القراءة فيه فيقضيه، وأما إذا
~~قرأ في الأخريين فقط فلأن الشفع الأول قد فسد بترك القراءة فيه فيقضيه ولم
~~يصح شروعه في الشفع الثاني
PageV01P174
# عندهما. قال - رحمه الله - (وأربعا لو قرأ في إحدى
~~الأوليين وإحدى الأخريين) أي قضى أربعا إذا صلى أربع ركعات وقرأ في ركعة من
~~كل شفع وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يلزمه قضاء ركعتين. وهذه
~~المسألة تنقسم إلى ثمانية أقسام والأصل فيها عند محمد - رحمه الله - أن ترك
~~القراءة في الأوليين أو في إحداهما يبطل التحريمة إذا قيد الركعة بسجدة فلا
~~يصح البناء عليها وعند أبي يوسف - رحمه الله - ترك القراءة في الشفع الأول
~~لا يوجب بطلان التحريمة لأن القراءة ركن زائد بدليل وجود الصلاة بدونها في
~~الجملة كصلاة الأمي والأخرس والمقتدي ولهذا من عجز عن القراءة دون الأفعال
~~تلزمه الصلاة وعلى العكس لا تلزمه لكن يوجب فساد الأداء وهو لا يزيد على
~~تركه فلا تبطل التحريمة فيصح شروعه في الشفع الثاني وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ترك القراءة في الأوليين يوجب بطلان التحريمة لإجماع الأمة على
~~وجوبها فلا يصح البناء عليه وفي إحداهما مختلف فيه فحكمنا ببطلانها في حق
~~لزوم القضاء وببقائها في حق لزوم الشفع الثاني احتياطا فإذا ثبت هذا فنقول
~~إذا لم يقرأ في الأربع يقضي ركعتين عندهما لأن التحريمة بطلت بترك القراءة
~~في الأوليين فلم يصح شروعه في الشفع الثاني وعند أبي يوسف يقضي أربعا ms0251 لأن
~~التحريمة لا تبطل بترك القراءة عنده فصح شروعه في الشفع الثاني فيقضي الكل
~~ولو قرأ في الأوليين لا غير يقضي الأخريين بالإجماع لصحة الأوليين وفساد
~~الأخريين بعد الشروع فيهما ولو قرأ في الأخريين فعليه قضاء الأوليين
~~بالإجماع لأن التحريمة قد بطلت بترك القراءة فيهما فلم يصح الشروع في الشفع
~~الثاني عندهما وعند أبي يوسف يصح شروعه فيه لكن لما قرأ فيهما صحتا ولو قرأ
~~في الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء الأخريين بالإجماع ولو قرأ في
~~الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء الأوليين بالإجماع وقد مر وجهه. ولو
~~قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يقضي
~~أربعا رواها محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة وأنكر أبو يوسف الرواية عنه ولم
~~يرجع محمد عنها واعتمد المشايخ قول محمد، وكذا لو قرأ في إحدى الأوليين لا
~~غير وعند محمد يقضي الأوليين فيهما لما قلنا ولو قرأ في إحدى الأخريين
~~يلزمه قضاء الأوليين عندهما وعند أبي يوسف يقضي أربعا ولو نوى أن يكون
~~الشفع الثاني قضاء عن الشفع الأول وقرأ فيه لا يكون قضاء؛ لأنه أدى الكل
~~بتحريمة واحدة فلا يكون البعض قضاء عن البعض.
# قال - رحمه الله -: (ولا يصلي بعد صلاة مثلها) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يصلى بعد صلاة مثلها» واختلفوا في تفسيره فقيل معناه لا يصلي
~~ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة روي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود فيكون
~~بيانا لفرض القراءة في ركعات النفل كلها وقيل كانوا يصلون الفريضة، ثم
~~يصلون بعدها مثلها يطلبون بذلك زيادة الأجر فنهوا عن ذلك وقيل هو نهي عن
~~إعادة المكتوبة بمجرد توهم الفساد من غير تحقيق لما فيه من تسليط الوسوسة
~~على القلب.
# قال - رحمه الله - (ويتنفل قاعدا مع القدرة على القيام ابتداء وبناء) أما
~~الابتداء فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «من صلى قائما فهو أفضل ومن صلى
~~قاعدا فله نصف أجر القائم»
PageV01P175
# والمراد به النفل في غير حالة العذر بدليل قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «صلاة القاعد على النصف ms0252 من صلاة القائم إلا من عذر»
~~والفرض لا يجوز أن يصلى قاعدا من غير عذر بدليل «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعمران بن حصين صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا» الحديث، فتعين
~~النفل مرادا مع القدرة على القيام ولأن الصلاة خير موضوع فربما يشق عليه
~~القيام فجاز تركه كي لا يتركه أصلا واختلفوا في كيفية القعود في غير حالة
~~التشهد فروي عن أبي حنيفة أنه مخير إن شاء احتبى وإن شاء تربع وإن شاء قعد
~~كما يقعد في التشهد وعن أبي يوسف أنه يحتبي لما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يصلي في آخر عمره محتبيا» وعن محمد أنه يتربع وعن زفر أنه
~~يقعد كما يقعد في حالة التشهد؛ لأنه عهد مشروعا في الصلاة وهو المختار،
~~وأما البناء وهو أن يقعد بعدما أحرم قائما فلأن القيام ليس بركن في النفل
~~فجاز تركه وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز وهو القياس؛ لأن الشروع ملزم
~~عندنا فأشبه النذر ولأبي حنيفة أن الواجب بالتحريمة صيانة ما مضى فلا يلزمه
~~إلا ما يصحح التحريمة وتحريمة التطوع تصح من غير قيام إذ هو ليس بركن فيه
~~ولأن ترك القيام يجوز في الابتداء فالبقاء أسهل كما في كثير من الأحكام ولا
~~فرق بين أن يقعد في الركعة الأولى أو في الركعة الثانية دل عليه إطلاقه في
~~الكتاب، والفرق بينه وبين النذر أن الوجوب في النذر باسم الصلاة وهو ينصرف
~~إلى هذه الأركان من القيام والقراءة والركوع والسجود فلا يجوز الإخلال بها
~~وفي الشروع وجب بالتحريمة وهي لا توجب القيام على ما قدمناه. قال - رحمه
~~الله - (وراكبا خارج المصر موميا إلى أي جهة توجهت دابته) أي ويتنفل راكبا
~~لحديث جابر أنه قال «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي وهو على
~~راحلته النوافل في كل جهة» لكن يخفض السجود من الركوع ويومئ إيماء ولأن
~~النوافل غير مختصة بوقت فلو ألزمناه النزول واستقبال القبلة تنقطع عنه
~~النافلة أو ينقطع هو عن القافلة، وأما الفرائض فمختصة بوقت
PageV01P176
# فلا ms0253 تجوز على الدابة إلا للضرورة على ما مر في
~~استقبال القبلة، وكذا الواجبات من الوتر والمنذور وما شرع فيه فأفسده وصلاة
~~الجنازة والسجدة التي تليت على الأرض. وأما السنن الرواتب فنوافل حتى تجوز
~~على الدابة وعن أبي حنيفة أنه ينزل لسنة الفجر؛ لأنها آكد من غيرها وروي
~~عنه أنها واجبة وعلى هذا الخلاف أداؤها قاعدا والتقييد بخارج المصر ينفي
~~اشتراط السفر والجواز في المصر واختلفوا في مقدار الخروج من المصر فقيل إذا
~~خرج قدر فرسخين أو أكثر يجوز، وإلا فلا وقيل إذا خرج قدر الميل والأصح أنها
~~تجوز في كل موضع للمسافر أن يقصر الصلاة فيه وعن أبي يوسف أنها تجوز في
~~المصر أيضا وجه الظاهر أن النص ورد خارج المصر فلا يجوز القياس عليه لأن
~~الحاجة فيه إلى الركوب أغلب ولا تضره النجاسة على الدابة على قول أكثرهم
~~وقيل إن كانت على السرج أو الركابين تمنع وقيل إن كانت على الركابين لا
~~تمنع وإن كانت في موضع جلوسه تمنع. وجه الظاهر أن فيها ضرورة فسقط اعتبارها
~~كما تسقط الأركان وهو الركوع والسجود، وأما الصلاة على العجلة فإن كان
~~طرفها على الدابة وهي تسير أو لا تسير فهي صلاة على الدابة وقد مر حكمها
~~وإن لم تكن فهي بمنزلة السرير، وكذا لو ركز تحت المحمل خشبة حتى بقي قراره
~~على الأرض لا على الدابة يكون بمنزلة الأرض قال - رحمه الله - (وبنى بنزوله
~~لا بعكسه) أي إذا افتتح التطوع راكبا، ثم نزل يبني ولا يبني
PageV01P177
# بعكسه وهو ما إذا افتتح نازلا، ثم ركب والفرق أن
~~إحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود بواسطة النزول فكان له أن يأتي
~~بالإيماء رخصة أو بالركوع والسجود عزيمة، وإحرام النازل انعقد موجبا للركوع
~~والسجود فلا يجوز ترك ما لزمه من غير عذر وعن أبي يوسف أنه يستقبل إذا نزل
~~أيضا؛ لأن أول صلاته بالإيماء وآخرها بركوع وسجود فلا يجوز بناء القوي على
~~الضعيف فصار كالمريض إذا كان يصلي بالإيماء، ثم قدر على الركوع والسجود
~~وروي عن ms0254 محمد أنه إذا نزل بعدما صلى ركعة استقبل لأن قبل أداء الركعة مجرد
~~تحريمة، وهي شرط فالشرط المنعقد للضعيف كان شرطا للقوي كالطهارة، وأما إذا
~~صلى ركعة فقد تأكد فعل الضعيف فلا يبني عليه القوي كما في الاقتداء وعن
~~محمد أن الراكب إذا نزل استقبل والنازل إذا ركب يبني؛ لأنه إذا افتتح راكبا
~~كان أول صلاته بالإيماء فإذا نزل لزمه الركوع والسجود فلا يجوز بناء القوي
~~على الضعيف، وإذا افتتح نازلا صار أول صلاته بالركوع والسجود فإذا ركب صارت
~~بالإيماء وهو أضعف فيجوز بناء الضعيف على القوي.
# قال - رحمه الله - (وسن في رمضان عشرون ركعة بعشر تسليمات بعد العشاء قبل
~~الوتر وبعده بجماعة والختم مرة وبجلسة بعد كل أربع بقدرها) أي بعد كل أربع
~~ركعات بقدر الأربعة الكلام في التراويح في مواضع الأول في صفتها وهي سنة
~~عندنا رواه الحسن عن أبي حنيفة نصا وقيل مستحب والأول أصح؛ لأنها واظب
~~عليها الخلفاء الراشدون والثاني في عدد ركعاتها وهي عشرون ركعة وعند مالك
~~ست وثلاثون ركعة واحتج على ذلك بعمل أهل المدينة ولنا ما روى البيهقي
~~بإسناد صحيح أنهم كانوا يقومون على عهد عمر - رضي الله عنه - بعشرين ركعة
~~وعلى عهد عثمان وعلي مثله فصار إجماعا وما رواه مالك غير مشهور، وهو محمول
~~على أنهم كانوا يصلون بين كل ترويحتين مقدار ترويحة فرادى كما هو مذهب أهل
~~المدينة على ما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى. والثالث في وقتها قال جماعة
~~من أصحابنا منهم إسماعيل الزاهد إن الليل كله وقت لها قبل العشاء وبعده
~~وقبل الوتر وبعده؛ لأنها قيام الليل وقال عامة مشايخ بخارى وقتها ما بين
~~العشاء والوتر والصحيح أن وقتها ما ذكر في المختصر وهو ما بعد العشاء إلى
~~طلوع الفجر قبل الوتر وبعده كما ذكر في المختصر حتى لو تبين أن العشاء
~~صلوها بلا طهارة دون التراويح والوتر أعادوا التراويح مع العشاء دون الوتر
~~عند أبي حنيفة؛ لأنها تبع للعشاء والمستحب تأخيرها إلى ثلث الليل أو نصفه
~~واختلفوا ms0255 في أدائها بعد النصف فقال بعضهم يكره؛ لأنه تبع للعشاء فصار كسنة
~~العشاء والصحيح أنها لا تكره؛ لأنها صلاة الليل والأفضل فيها آخره والرابع
~~في أدائها بجماعة
PageV01P178
# وهو سنة عند عامتهم وعن أبي يوسف أنه إن أمكنه أداؤها
~~في بيته مع مراعاة سنة القراءة وأشباهها فليصلها في بيته إلا أن يكون فقيها
~~كبيرا يقتدى به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فعليكم بالصلاة في بيوتكم
~~فإن خير صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة». وجه الظاهر إجماع الصحابة على
~~ذلك والنبي - صلى الله عليه وسلم - بين العذر في ترك المواظبة عليها
~~بالجماعة وهو خشية أن تكتب علينا والجماعة فيها سنة على الكفاية ولهذا يروى
~~التخلف عن بعضهم كابن عمر وسالم والقاسم وإبراهيم ونافع ونفس الصلاة سنة
~~على الأعيان. والخامس في قدر القراءة فيها وقد اختلفوا فيه فقال بعضهم
~~الأفضل أن يقرأ فيها مقدار ما يقرأ في المغرب تخفيفا لأن النوافل تبنى على
~~التخفيف فيكون مثل أخف الفرائض، وقال بعضهم يقرأ فيها مقدار ما يقرأ في
~~العشاء؛ لأنها تبع لها وقال بعضهم الأفضل أن يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية
~~لأن عمر أمر بذلك فيقع عند قائل هذا فيها ثلاث ختم ولأن كل عشر مخصوص
~~بفضيلة على حدة كما جاءت به السنة أنه «شهر أوله رحمة وأوسطه مغفرة وآخره
~~عتق من النار» ومنهم من استحب الختم في الليلة السابعة والعشرين من رمضان
~~رجاء أن ينالوا ليلة القدر؛ لأن الأخبار تضافرت عليها وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يقرأ في كل ركعة عشر آيات ونحوها وهو الصحيح لأن السنة فيها
~~الختم مرة وهو يحصل بذلك مع التخفيف لأن عدد ركعات التراويح في الشهر
~~ستمائة ركعة وعدد آي القرآن ستة آلاف آية وشيء فإذا قرأ في كل ركعة عشرا
~~يحصل الختم ولا يترك الختم مرة لكسل القوم بخلاف الدعوات في التشهد حيث
~~يترك إذا عرف منهم الملل. واختلفوا فيمن يختم قبل تمام الشهر فقيل يصلي
~~العشاء في بقية الشهر من غير تراويح ولا يكره له ذلك؛ ms0256 لأنها شرعت لأجل ختم
~~القرآن وقد حصل مرة وقيل يصلي التراويح ويقرأ فيها ما يشاء. والسادس في
~~الجلسة بين كل ترويحتين والمستحب أن يجلس بين كل ترويحتين مقدار ترويحة،
~~وكذا بين الخامسة والوتر وقوله وبجلسة بعد كل أربع يشمل ذلك لكنه يوجب أن
~~يكون سنة حيث عطفه على ما تقدم من السنن وهو مستحب وإنما يستحب ذلك للتوارث
~~عن السلف ولأن اسم التراويح ينبئ عن
PageV01P179
# ذلك؛ لأنه مأخوذ من الاستراحة، ثم هم مخيرون في حالة
~~الجلوس إن شاءوا سبحوا وإن شاءوا قرءوا القرآن وإن شاءوا صلوا أربع ركعات
~~فرادى وإن شاءوا قعدوا ساكتين، وأهل مكة يطوفون أسبوعا ويصلون ركعتين وأهل
~~المدينة يصلون أربع ركعات فرادى.
# قال - رحمه الله - (ويوتر بجماعة في رمضان فقط) عليه إجماع المسلمين
~~واختلفوا في الأفضل في رمضان فقال بعضهم الأفضل أن يوتر بجماعة وقال
~~الآخرون أن يوتر في منزله منفردا وهو المختار لأن الصحابة لم يجمعوا على
~~الوتر بجماعة كإجماعهم على التراويح، والله أعلم
### | (باب إدراك الفريضة)
# قال - رحمه الله - (صلى ركعة من الظهر فأقيم يتم شفعا) أي لو صلى رجل من
~~الظهر ركعة بأن قيدها بالسجدة، ثم أقيمت صلاة الظهر أي دخل فيها الإمام يضم
~~إليها ركعة أخرى صيانة للمؤدى عن البطلان. قال - رحمه الله - (ويقتدي)
~~إحراز الفضيلة الجماعة وإن لم يقيد الأولى بالسجدة يقطع ويدخل مع الإمام هو
~~الصحيح؛ لأنها بمحل الرفض، والقطع للإكمال ولو أقيمت ولم يدخل الإمام في
~~الصلاة ضم إليها ركعة أخرى بالإجماع وإن لم يقيدها بالسجدة ذكره الحلواني
~~ولو أقيمت في موضع آخر بأن كان يصلي
PageV01P180
# في البيت مثلا فأقيمت في المسجد أو كان يصلي في مسجد
~~فأقيمت في مسجد آخر لا يقطع مطلقا ذكره المرغيناني ولو كان في النفل لا
~~يقطع؛ لأنه ليس للإكمال ولو كان في سنة الظهر أو الجمعة فأقيم أو خطب قيل
~~يقطع على رأس الركعتين يروى ذلك عن أبي يوسف وقيل يتمها أربعا؛ لأنها
~~بمنزلة صلاة واحدة على ما مر في النوافل. قال - رحمه الله ms0257 - (فلو صلى ثلاثا
~~يتم ويقتدي متطوعا) أي لو صلى من الظهر ثلاث ركعات، ثم أقيمت يتم الظهر
~~منفردا على حاله، ثم يقتدي بالإمام إحرازا للفضل وعن محمد أنه يتمها قاعدا
~~لتنقلب صلاته نفلا، ثم يصلي مع الجماعة ليجمع بين ثواب النفل وثواب الجماعة
~~في الفرض. وجه الظاهر أن للأكثر حكم الكل فلا يحتمل النقص بخلاف ما إذا كان
~~في الثالثة بعد، ولم يقيدها بالسجدة حيث يقطعها ويتخير إن شاء عاد إلى
~~القعود ليسلم وإن شاء كبر قائما ينوي الشروع في صلاة الإمام ولا يسلم
~~قائما؛ لأنه لم يشرع في حالة القيام وقيل يسلم تسليمة؛ لأنه قطع وليس بتحلل 
~~وذكر شمس الأئمة أن العود حتم لأن الخروج عن صلاة معتد بها لم يشرع إلا
~~قاعدا، ثم إذا قعد قيل يعيد التشهد لأن الأول لم يكن قعود ختم وقيل يكفيه
~~التشهد الأول؛ لأنه لما قعد ارتفض القيام فصار كأنه لم يوجد، ثم قيل يسلم
~~تسليمة واحدة وقيل تسليمتين وقوله ويقتدي متطوعا أي بعد فراغ الفرض وحده
~~لأن الفرض لا يتكرر في وقت واحد وحكم العشاء كالظهر في جميع ما ذكرناه،
~~وكذا العصر إلا أنه إذا أتمها وحده لا يشرع مع الإمام لكراهة النفل بعد
~~صلاة العصر.
# قال - رحمه الله - (فإن صلى ركعة من الفجر أو المغرب فأقيم يقطع ويقتدي)
~~لأنه لو أضاف إليها ركعة أخرى تفوته الجماعة لإتيانه بالكل أو الأكثر، وكذا
~~يقطع الثانية ما لم يقيدها بالسجدة وإذا قيدها بها لم يقطعها لما ذكرنا
~~وإذا أتمها لم يشرع مع الإمام لكراهية النفل بعد صلاة الفجر ولما فيه من
~~الإتيان بالوتر في النفل بعد المغرب أو مخالفة إمامه فإن دخل معه في المغرب
~~أتمها أربعا لأن مخالفة الإمام أخف من مخالفة السنة
PageV01P181
# ولو سلم مع الإمام قيل فسدت صلاته وقضى أربع ركعات؛
~~لأنه التزم بالاقتداء ثلاث ركعات تطوعا فيلزمه أربع ركعات كما لو نذر بها
~~وعن بشر أنه يسلم مع الإمام ولا يلزمه شيء وعن أبي يوسف أنه يدخل مع الإمام
~~ولا ms0258 يسلم إلا بعد أربع ركعات.
# قال - رحمه الله - (وكره خروجه من مسجد أذن فيه حتى يصلي) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يخرج من المسجد بعد النداء إلا منافق أو رجل يخرج
~~لحاجة يريد الرجوع» وقالوا إذا كان ينتظم به أمر جماعته بأن كان مؤذنا
~~أوإماما في مسجد آخر تتفرق الجماعة بغيبته يخرج بعد النداء؛ لأنه ترك صورة
~~تكميل معنى والعبرة للمعنى، وفي النهاية إن خرج ليصلي في مسجد حيه مع
~~الجماعة فلا بأس به مطلقا من غير قيد بالإمام والمؤذن. قال - رحمه الله -
~~(وإن صلى لا) أي وإن صلى فرض الوقت لا يكره الخروج بعد النداء؛ لأنه قد
~~أجاب داعي الله مرة فلا يجب عليه ثانيا قال - رحمه الله - (إلا في الظهر
~~والعشاء إن شرع في الإقامة) لأنه يتهم بمخالفة الجماعة عيانا وربما يظن أنه
~~لا يرى جواز الصلاة خلف أهل السنة كما تزعم الخوارج والشيعة، وأما في
~~غيرهما من الصلوات فيخرج، وإن أخذ المؤذن في الإقامة لكراهية التنفل بعدها
~~على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ومن خاف فوات الفجر إن أدى سنته ائتم وتركها) لأن
~~ثواب الجماعة أعظم والوعيد بتركها ألزم فكان إحراز فضيلتها أولى قال - رحمه
~~الله - (وإلا لا) أي وإن لم يخش أن تفوته الركعتان إلى أن يصلي سنة الفجر
~~فإن كان يرجو أن يدرك إحداهما لا يتركها؛ لأنه أمكنه الجمع بين الفضيلتين
~~وهذا لأن إدراك الركعة كإدراك الجميع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~أدرك ركعة من الفجر فقد أدركها» ويصليها عند باب المسجد وإن لم يمكنه
~~يصليها في الشتوي إذا كان الإمام في الصيفي وإن كان في الشتوي صلاها في
~~الصيفي وإن لم يكن له موضعان صلاها خلف الصفوف عند سارية المسجد ويبعد عن
~~الصفوف مهما أمكنه لينفي التهمة عن نفسه ولو كان يرجو أن يدركه في التشهد
~~قيل هو كإدراك ركعة عندهما كما في
PageV01P182
# الجمعة وعند محمد لا اعتبار به، وأما بقية السنن إن
~~أمكنه أن يأتي بها قبل أن يركع الإمام أتى بها خارج ms0259 المسجد، ثم شرع في
~~الفرض معه؛ لأنه أمكنه إحراز الفضيلتين وإن خاف فوت ركعة شرع معه بخلاف سنة
~~الفجر على ما مر. قال - رحمه الله - (ولم تقض إلا تبعا) أي لم تقض سنة
~~الفجر إلا تبعا للفرض إذا فاتت مع الفرض وقضاها مع الجماعة أو وحده لأن
~~القياس في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب لكن ورد الخبر بقضائها
~~قبل الزوال تبعا للفرض وهو ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قضاها مع
~~الفرض غداة ليلة التعريس بعد ارتفاع الشمس» فيبقى ما رواه على الأصل وفيما
~~بعد الزوال اختلاف المشايخ، وأما إذا فاتت بلا فرض عندهما وقال محمد أحب
~~إلي أن يقضيها إلى الزوال لما روينا ولا تقضى قبل طلوع الشمس بالإجماع
~~لكراهية النفل بعد الصبح، وأما غيرها من السنن فلا تقضى وحدها بعد الوقت
~~واختلفوا في قضائها تبعا للفرض.
# قال - رحمه الله - (وقضى التي قبل الظهر في وقته) أي في وقت الظهر (قبل
~~شفعه) أي قبل الركعتين اللتين بعد الفرض وهذا عند محمد وعندهما يبدأ
~~بالركعتين، ثم يقضي الأربع؛ لأنها لما فات محلها صارت نفلا مبتدأ فيبدأ
~~بالركعتين كي لا يفوت محلها وعند محمد هي سنة على حالها فيبدأ بها، ألا ترى
~~إلى ما يروى عن عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان
~~إذا فاتته الأربع قبل الظهر قضاها بعده» أطلقت عليه اسم القضاء وهو اسم لما
~~يقام مقام الفائت قال - رحمه الله -
PageV01P183
# (ولم يصل الظهر جماعة بإدراك ركعة) لأنه فاته الأكثر
~~ولهذا لو حلف لا يصلي الظهر مع الإمام ولم يدرك الثلاث لا يحنث لأن شرط
~~حنثه أن يصلي الظهر مع الإمام وقد انفرد عنه بثلاث ركعات وإن أدرك معه ثلاث
~~ركعات وفاته ركعة فعلى ظاهر الجواب لا يحنث؛ لأنه لا يحنث ببعض المحلوف
~~عليه بخلاف اللاحق فإنه خلف الإمام حكما ولهذا لا يقرأ فيما سبق به وذكر
~~شمس الأئمة أنه يحنث لأن للأكثر حكم الكل وروى أبو يوسف أن اللاحق أيضا لا
~~يحنث إلا أن ms0260 يقول إن صليت بصلاة الإمام وهو القياس والأول استحسان قال -
~~رحمه الله - (بل أدرك فضلها) أي فضل الجماعة لأن من أدرك آخر الشيء فقد
~~أدركه ولهذا لو حلف لا يدرك الجماعة يحنث إذا أدرك الإمام في آخر الصلاة
~~ولو في التشهد وقال - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك ركعة من العصر قبل أن
~~تغرب الشمس فقد أدرك العصر» ومن المتأخرين من قال إن المسبوق لا يكون مدركا 
~~فضيلة الجماعة على قول محمد وفيه نظر فإن صلاة الخوف لم تشرع إلا لينال كل
~~واحدة من الطائفتين فضيلة الجماعة.
# قال - رحمه الله - (ويتطوع قبل الفرض إن أمن فوت الوقت، وإلا لا) أي وإن
~~لم يأمن لا يتطوع وهذا الكلام مجمل يحتاج فيه إلى تفصيل فنقول إن التطوع
~~على وجهين سنة مؤكدة وهي السنن الرواتب وغير مؤكدة وهو ما زاد عليها
~~والمصلي لا يخلو إما أن يؤدي الفرض بجماعة أو منفرد فإن كان يؤديه بجماعة
~~فإنه يصلي السنن الرواتب قطعا ولا يتخير فيها مع الإمكان لكونها مؤكدة وإن
~~كان يؤديه منفردا فكذلك الجواب في رواية وقيل يتخير؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - واظب عليها عند أداء المكتوبة بالجماعة ولم يرو أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - واظب عليها وهو يصلي منفردا فلا يكون سنة بدون المواظبة
~~والأول أحوط؛ لأنها شرعت قبل الفرض لقطع طمع الشيطان عن المصلي وبعده لجبر
~~نقصان يمكن في الفرض والمنفرد أحوج إلى ذلك والنص الوارد فيها لم يفرق
~~فيجري على إطلاقه إلا إذا خاف الفوت لأن أداء الفرض في وقته واجب، وأما ما
~~زاد على السنن الرواتب من التطوع يتخير المصلي فيه مطلقا: قال - رحمه الله
~~- (وإن أدرك إمامه راكعا فكبر ووقف حتى رفع رأسه لم يدرك الركعة) وقال زفر
~~والشافعي يصير مدركا لها لأنه أدركه فيما له حكم القيام بدليل جواز تكبيرات
~~العيدين فيه فصار كما لو كبر الإمام قائما فركع ولم يركع المؤتم معه حتى
~~رفع رأسه. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك الركعة فقد أدرك
~~الصلاة»
PageV01P184
# وظاهره أنه ركع ms0261 معه وعن ابن عمر أنه قال إذا أدركت
~~الإمام راكعا فركعت معه قبل أن يرفع رأسه فقد أدركت الركعة وإن رفع رأسه
~~قبل أن تركع فقد فاتتك تلك الركعة فهذا الأثر نص في موضع الخلاف فيكون
~~تفسيرا للخبر ولأن الشرط هو المشاركة للإمام في أفعال الصلاة ولم توجد لا
~~في القيام ولا في الركوع بخلاف ما استشهد به فإنه شاركه في القيام وعلى هذا
~~الخلاف لو لم يقف حتى انحط للركوع فرفع الإمام رأسه قبل أن يركع قال - رحمه
~~الله - (ولو ركع مقتد) أي قبل الإمام (فأدركه إمامه فيه صح) وقال زفر لا
~~تجوز صلاته إذا لم يعد الركوع لأن ما أتى به قبل الإمام يعتد به فكذا ما
~~يبنيه عليه؛ لأن البناء على الفاسد فاسد فصار كما لو رفع رأسه قبل أن يركع
~~الإمام ولنا أن الشرط المشاركة في جزء من الركن؛ لأنه ينطلق عليه اسم
~~الركوع فيقع موقعه كما لو شاركه في الطرف الأول دون الآخر بأن ركع معه ورفع
~~قبله فيجعل مبتدئا للقدر الذي شاركه فيه لا بانيا بخلاف ما لو رفع رأسه قبل
~~أن يركع الإمام؛ لأنه لم توجد المشاركة فيه ولا المتابعة. وعلى هذا الخلاف
~~لو سجد قبل الإمام وأدركه في السجود وعن أبي حنيفة أنه لو سجد قبل أن يرفع
~~الإمام رأسه من الركوع، ثم أدركه الإمام فيها لا يجزيه؛ لأنه سجد قبل أوانه
~~في حق الإمام فكذا في حقه؛ لأنه تبع له ولو أطال الإمام السجود فرفع
~~المقتدي رأسه فظن أنه سجد ثانيا فسجد معه إن نوى الأولى أو لم يكن له نية
~~تكون عن الأولى، وكذا إن نوى الثانية والمتابعة لرجحان المتابعة وتلغو نيته
~~للمخالفة وإن نوى الثانية لا غير كانت عن الثانية فإن شاركه الإمام فيها
~~جازت وفيه خلاف زفر وعلى قياس ما روي عن أبي حنيفة فيما إذا سجد قبل أن
~~يرفع الإمام رأسه من الركوع وجب أن لا يجوز؛ لأنه سجد قبل أوانه في حق
~~الإمام، والله أعلم
# (باب ms0262 قضاء الفوائت) القضاء تسليم مثل الواجب بسببه، وذلك إنما يكون عند
~~العجز عن تسليم نفس الواجب، وهو الأداء، والقضاء واجب لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا رقد أحدكم عن الصلاة أو غفل عنها فليصلها إذا ذكرها فإن
~~الله تعالى يقول {وأقم الصلاة لذكري} [طه: 14]» أي لذكر صلاتي فيكون من
~~مجاز الحذف أو من مجاز الملازمة؛ لأنه إذا قام إليها ذكر الله تعالى
~~واختلفوا في سبب وجوب القضاء فقال بعضهم: يجب بالسبب الذي يجب به الأداء؛
~~لأن بقاء أصل الواجب للقدرة عليه وسقوط ما لا يقدر عليه، وهو فضيلة الوقت
~~أمر معقول
PageV01P185
# وقال بعضهم إنه يجب بنص مقصود؛ لأن أفعال العباد لا
~~تكون عبادة إلا بموافقة الأمر وما لا يؤمر به خارج الوقت لا يعرف كونه
~~عبادة؛ ولهذا لا يقضي رمي الجمار بعد أيامه، وكذا الجمعة وصلاة العيدين.
# قال - رحمه الله - (الترتيب بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت مستحق)،
~~وهذا مذهب مالك وأحمد وجماعة من التابعين وقال الشافعي هو مستحب؛ لأن كل
~~فرض أصل بنفسه فلا يكون شرطا لغيره ولنا قول ابن عمر من نسي صلاة فلم
~~يذكرها إلا، وهو مع الإمام فليصل مع الإمام فإذا فرغ من صلاته فليصل التي
~~نسي ثم ليعد صلاته التي صلى مع الإمام، والأثر في مثله كالخبر وقد رفعه
~~بعضهم أيضا وفي حديث جابر «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى العصر بعد ما
~~غربت الشمس ثم صلى المغرب بعدها» دل على أن الترتيب مستحق إذ لو كان مستحبا
~~لما أخر المغرب التي يكره تأخيرها لأمر مستحب وكونه أصلا بنفسه لا ينافي أن
~~يكون شرطا لغيره كالإيمان فإنه أصل بنفسه وليس بتبع لشيء، ومع هذا هو شرط
~~لصحة جميع العبادات وأقرب منه أن تقدم الظهر شرط لصحة العصر في الجمع بعرفة
~~فكذا هاهنا.
# قال - رحمه الله - (ويسقط) أي الترتيب (بضيق الوقت والنسيان وصيرورتها
~~ستا) أي بصيرورة الفوائت ستا وبكل واحد من هذه الثلاثة يسقط الترتيب أما
~~سقوطه بضيق الوقت؛ فلأنه ليس من الحكمة تفويت الوقتية لتدارك الفائتة ولأنه
~~وقت ms0263 للوقتية بالكتاب ووقت للفائتة بخبر الواحد، والكتاب مقدم على خبر
~~الواحد عند تعذر الجمع بينهما، ولو قدم الفائتة في هذه الحالة جاز؛ لأن
~~النهي عن تقديمها لمعنى في غيرها بدليل حرمة الاشتغال بغيرها من الأشغال
~~بخلاف ما إذا كان في الوقت سعة وقدم الوقتية حيث لا يجوز؛ لأنه أداها قبل
~~وقتها الثابت بالخبر مع إمكان الجمع بينهما ثم تفسير ضيق الوقت أن يكون
~~الباقي من الوقت ما لا يسع فيه الوقتية والفائتة جميعا حتى لو كان عليه
~~قضاء العشاء مثلا وعلم أنه لو اشتغل بقضائه ثم صلى الفجر بعده تطلع الشمس
~~عليه قبل أن يعقد قدر التشهد فيه صلى الفجر في الوقت وقضى العشاء بعد
~~ارتفاع الشمس. ولو ظن أن وقت الفجر قد ضاق فصلى الفجر ثم تبين أنه كان في
~~الوقت سعة بطل الفجر فإذا بطل ينظر فإن كان في الوقت سعة يصلي العشاء ثم
~~يعيد الفجر، وإن لم يكن فيه سعة يعيد الفجر فقط فإن أعاد الفجر فتبين أيضا
~~أنه كان في الوقت سعة ينظر فإن كان الوقت يسعهما صلاهما وإلا أعاد الفجر
~~وهكذا يفعل مرة بعد أخرى، ولو اشتغل بالعشاء ولم يعد الفجر
PageV01P186
# فطلعت الشمس قبل أن يعقد قدر التشهد في العشاء جاز
~~فجره؛ لأنه تبين أن الوقت كان ضيقا ثم ضيق الوقت يعتبر عند الشروع حتى لو
~~شرع في الوقتية مع تذكر الفائتة وأطال القراءة فيها حتى ضاق الوقت لا تجوز
~~صلاته إلا أن يقطعها ويشرع فيها، ولو شرع ناسيا والمسألة بحالها ثم ذكرها
~~عند ضيق الوقت جازت صلاته. ولا يلزمه القطع؛ لأنه لو شرع فيها في هذه
~~الحالة كانت جائزة فالبقاء أولى؛ لأنه أسهل من الابتداء، ولو كانت الفوائت
~~كثيرة ولم يسقط الترتيب فيها بعد، والوقت لا يسع فيه المتروكات كلها مع
~~الوقتية لكن يسع فيه بعضها معها لا تجوز الوقتية ما لم يقض ذلك البعض وقيل
~~عند أبي حنيفة تجوز؛ لأنه ليس الصرف إلى هذا البعض أولى من الصرف إلى البعض
~~الآخر، والعبرة في ms0264 العصر لأصل الوقت عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند الحسن:
~~العبرة للوقت المستحب وعند محمد مثله حتى لو تذكر في وقت العصر أن عليه
~~قضاء الظهر وعلم أنه لو اشتغل بالظهر يقع العصر قبل الغروب في الوقت
~~المكروه لا يسقط الترتيب عندهما فيصلي الظهر في الوقت المستحب والعصر في
~~الوقت المكروه وعند الحسن يسقط الترتيب فيصلي العصر في الوقت المستحب ويؤخر
~~الظهر إلى بعد الغروب، ولو كان بقي من الوقت المستحب قدر ما لا يسع فيه
~~الظهر سقط الترتيب بالإجماع لعدم جواز الظهر فيه. ولو دخل في العصر، وهو
~~ذاكر للظهر فأطال القراءة فيه حتى ضاق الوقت المستحب لم يجز العصر إلا إذا
~~قطع واستقبل، ولو تذكر بعد ما ضاق الوقت المستحب بحيث لا يسع فيه الظهر قبل
~~تغير الشمس جاز؛ لأنه لو شرع في العصر في هذه الحالة كان جائزا فكذا لا
~~يمنع البقاء؛ لأنه أسهل من الابتداء على ما مر لو شرع في العصر في هذه
~~الحالة، وهو ذاكر للظهر، والشمس حمراء وغربت، وهو فيها أتمها. طعن عيسى فيه
~~فقال الصحيح يقطعها ثم يبدأ بالظهر؛ لأن ما بعد الغروب وقت مستحب، وهو ذاكر
~~للظهر، وهو القياس وجه الاستحسان أنه لو قطعها يكون كلها قضاء، ولو مضى
~~فيها كان بعضها في الوقت فكان أولى؛ ولأنه حين شرع فيها كان مأمورا بها مع
~~العلم بأن الكل لا يقع في الوقت، ولو كان هذا المعنى مانعا لما أمر به وعلى
~~هذا لو صلى ركعة من العصر ثم غربت الشمس ثم ذكر أنه لم يصل الظهر فإنه يتم
~~العصر استحسانا ويجزيه وأما سقوطه بالنسيان فللتعذر؛ لأنه لا يقدر على
~~الإتيان بالفائتة مع النسيان ولا يكلف الله نفسا إلا وسعها ولأن الوقت إنما
~~يصير وقتا للفائتة بالتذكر وما لم يتذكر لا يكون وقتا لها فلا اجتماع
~~بينهما، وأما سقوطه بصيرورة الفوائت ستا فلأنه لو وجب الترتيب فيها لوقعوا
~~في حرج عظيم، وهو مدفوع بالنص ولأن الاشتغال بها عند كثرتها قد يؤدي إلى
~~تفويت ms0265 الوقتية
PageV01P187
# وليس ذلك من الحكمة على ما بينا ويعتبر في سقوط
~~الترتيب خروج وقت الصلاة السادسة وعن محمد أنه اعتبر الدخول والصحيح الأول؛
~~لأن الكثرة بالدخول في حد التكرار ثم المعتبر فيه أن تبلغ الأوقات المتخللة
~~مذ فاته ستة، وإن أدى ما بعدها في أوقاتها وقيل: المعتبر أن تبلغ الفوائت
~~ستا، ولو كانت متفرقة وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا ترك ثلاث صلوات مثلا
~~الظهر من يوم والعصر من يوم والمغرب
PageV01P188
# من يوم، ولا يدري أيتها أولى فعلى الأول سقط الترتيب؛
~~لأن المتخللة بين الفوائت كثيرة، وعلى الثاني لا يسقط؛ لأن الفوائت بنفسها
~~يعتبر أن تبلغ ستا فيصلي سبع صلوات الظهر ثم العصر ثم الظهر ثم المغرب ثم
~~الظهر ثم العصر ثم الظهر والأول أصح.
# ولو اجتمعت الفوائت القديمة والحديثة قيل تجوز الوقتية مع تذكر الحديثة
~~لكثرة الفوائت وقيل: لا تجوز ويجعل الماضي كأن لم يكن زجرا له عن التهاون
# ويسقط الترتيب أيضا بالظن المعتبر كما إذا صلى الظهر، وهو ذاكر أنه لم
~~يصل الفجر فسد ظهره ثم قضى الفجر وصلى العصر وهو ذاكر للظهر يجوز العصر؛
~~لأنه لا فائتة عليه في ظنه حال أداء العصر، وهو ظن معتبر
# قال - رحمه الله - (ولم يعد بعودها إلى القلة) أي لم يعد الترتيب بعود
~~الفوائت إلى القلة بقضاء بعضها؛ لأن الساقط قد تلاشى فلا يحتمل العود قال
~~أبو حفص الكبير وعليه الفتوى وهو اختيار شمس الأئمة وفخر الإسلام وقيل:
~~يعود الترتيب؛ لأن علة سقوط الترتيب الكثرة وقد زالت، وهو اختيار الفقيه
~~أبي جعفر وقال صاحب الهداية، وهو الأظهر واستدل عليه بما روي عن محمد -
~~رحمه الله - فيمن ترك صلاة
PageV01P189
# يوم وليلة وجعل يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة
~~فالفوائت جائزة على كل حال والوقتيات فاسدة إن قدمها لدخول الفوائت في حد
~~القلة، وإن أخرها فكذلك إلا العشاء الأخيرة؛ لأنه لا فائتة عليه في ظنه حال
~~أدائها (قال الراجي عفو ربه الكريم) ليس فيه دلالة على عود الترتيب بعد
~~سقوطه؛ لأن الترتيب لو ms0266 سقط لجازت الوقتية التي بدأ بها كما ذكره في الجامع
~~الصغير، وهو قوله وإن فاته أكثر من صلاة يوم وليلة أجزأته التي بدأ بها؛
~~ولأن الترتيب إنما يسقط بخروج وقت السادسة ولم يخرج هنا ولا يمكن حمله على
~~ما روي عن محمد أن الترتيب يسقط بدخول وقت السادسة؛ لأن حكمه بفساد الوقتية
~~التي بدأ بها يمنع من ذلك إذ لو كان مداره على تلك الرواية لما فسدت التي
~~بدأ بها أول مرة لسقوط الترتيب عنده.
# قال - رحمه الله - (فلو صلى فرضا ذاكرا فائتة، ولو وترا فسد فرضه موقوفا)
~~حتى لو صلى ست صلوات ما لم يقض الفائتة انقلب الكل جائزا، ولو قضى الفائتة
~~قبل أن يمضي ستة أوقات بطل وصف الفرضية، وانقلب نفلا، وهذا عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ومحمد الوتر لا يمنع جواز الفرض بناء على أنه نفل عندهما،
~~ولا ترتيب بين الفرائض، والنوافل على ما بينا في أوقات الصلاة وأما إذا صلى
~~الفرض ذاكرا للفائتة فقال أبو يوسف: يبطل وصف الفرضية وتنقلب نفلا، وهو
~~القياس؛ لأن ما حكم بفساده لمراعاة الترتيب فيه لا يصح إذا سقط الترتيب فيه
~~كمن افتتح الفرض في أول الوقت ذاكرا للفائتة ثم ضاق الوقت لم يحكم بجوازها،
~~وهذا؛ لأن الكثرة علة سقوط الترتيب فيثبت الحكم بوجود العلة في حق ما بعدها
~~لا في حق نفسها كما لو رأى عبده يبيع ويشتري فسكت ثبت الإذن دلالة في حق ما
~~بعد ذلك التصرف لا في حقه، وكذا الكلب إذا صار معلما بترك الأكل ثلاث مرات
~~ثبت الحل فيما بعدها لا فيها. وقال محمد هو كذلك لكن لا تبقى التحريمة
~~عنده؛ لأنها تعقد للفرض
PageV01P190
# فإذا بطل وصف الفرضية بطلت التحريمة ولأبي حنيفة أن
~~الترتيب يسقط بالكثرة وهي قائمة بالكل فوجب أن تؤثر في السقوط؛ ولهذا لو
~~أعادها غير مرتبة جازت عندهما أيضا، وهذا؛ لأن المانع من الجواز قلتها وقد
~~زالت فلا يبقى المانع ولا يمتنع أن يتوقف حكم على أمر حتى يتبين حاله
~~كتعجيل الزكاة ms0267 إلى الفقير يتوقف فإن بقي النصاب إلى تمام الحول صار فرضا،
~~وإن نقص وتم الحول على النقصان صار نفلا. وكذا لو صلى المغرب في طريق
~~المزدلفة يتوقف وكذا ظهر الجمعة إذا صلاه في البيت قبل الجمعة يتوقف، وكذا
~~أصحاب الأعذار إذا انقطع عذرهم في الصلاة فإن عاد في الوقت الثاني صحت
~~صلاتهم وإلا فلا، وكذا صاحبة العادة لو جاوز الدم عادتها فاغتسلت وصلت
~~يتوقف فإن جاوز الدم العشرة جازت وكذا صومها إن صامت، وإن لم تجاوزها نبين
~~أنه ليس بصلاة ولا صوم، وكذا لو انقطع دمها قبل العادة فاغتسلت وصلت أو
~~صامت يتوقف فإن لم يعد صح، وإن عاد تبين أنه ليس بصلاة ولا صوم بخلاف ما
~~ذكر من ضيق الوقت فإن ضيق الوقت لا يسقط الترتيب في الحقيقة وإنما قدمت
~~الوقتية عند العجز عن الجمع بينهما؛ لقوتها مع بقاء الترتيب ولهذا لا يسقط
~~الترتيب فيما بين الفوائت حتى لو قدم المتأخرة من الفوائت لا تجوز - والله
~~أعلم -.
# (باب سجود السهو) قال - رحمه الله - (يجب بعد السلام سجدتان بتشهد وتسليم
~~بترك واجب، وإن تكرر) أي، وإن تكرر ترك الواجب حتى لا يجب عليه أكثر من
~~سجدتين اعلم أن الكلام فيه في مواضع: الأول في صفته، وهو واجب عندنا كما
~~ذكر في المختصر؛ لأن محمدا - رحمه الله - قال إذا سها الإمام وجب على
~~المؤتم السجود نص على وجوبه ولأنه شرع لجبر النقصان فصار كالدماء في الحج،
~~وهذا؛ لأن أداء العبادة بصفة الكمال واجب وذلك يجبر النقصان وقال بعضهم:
~~إنه سنة استدلالا بما قال محمد - رحمه الله - إن العود إلى سجود السهو لا
~~يرفع التشهد كأنه يريد القعدة وقالوا لو كان واجبا لرفعه كسجدة التلاوة
~~والصلبية، والصحيح الأول لما ذكرنا؛ ولهذا يرفع التشهد والسلام، ولولا أنه
~~واجب لما رفعهما وإنما لا يرفع القعدة؛ لأنها أقوى منه لكونها فرضا بخلاف
~~السجدة الصلبية؛ لأنها أقوى من القعدة لكونها ركنا وبخلاف سجدة
PageV01P191
# التلاوة؛ لأنها أثر القراءة وهي ركن فيعطى لها حكمها
~~ولأن السجدة الصلبية وسجدة ms0268 التلاوة محلهما قبل القعدة فإذا عاد إلى السجود
~~عاد إلى شيء محله قبلها فيرفعها بخلاف سجود السهو؛ لأن محله بعدها فلا
~~يرفعها وقيل: إن سجدة التلاوة لا ترفع القعدة؛ لأنها واجبة فلا ترفع الفرض
~~واختار شمس الأئمة هذه الرواية والأول أصح والثاني في محله، وهو بعد السلام
~~عندنا كما ذكر في المختصر وعند الشافعي قبله وقد روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مثل المذهبين قولا وفعلا، وهذا الخلاف في الأولوية.
# ولا خلاف في الجواز قبل السلام وبعده لصحة الحديث فيهما والترجيح لما
~~قلنا من جهة المعنى أن السلام من الواجبات فيقدم على سجود السهو قياسا على
~~غيره من واجبات الصلاة، ولأن سجود السهو مما لا يتكرر فيؤخر عن السلام حتى
~~لو سها عن السلام ينجبر به.
# والثالث في بيان ما يفعل بعد السجود قال في الكتاب بتشهد وتسليم أي يأتي
~~بهما بعد السجود لما روى أبو داود «أنه - عليه الصلاة والسلام - سجد سجدتين
~~ثم تشهد ثم سلم» واختلفوا في كيفية التسليم فقال بعضهم يسلم تسليمتين، وهو
~~الصحيح صرفا للسلام المذكور في الحديث إلى المعهود، وهو اختيار شمس الأئمة
~~وقال فخر الإسلام يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه ولا ينحرف عن القبلة؛ لأن
~~ذلك لمعنى التحية دون التحليل وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة عن يمينه وقال
~~خواهر زاده لا يأتي بسجود السهو بعد تسليمتين؛ لأن ذلك بمنزلة الكلام.
# ويأتي بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والدعاء في قعدة السهو،
~~وهو الصحيح؛ لأن موضعهما آخر الصلاة، وهو اختيار الكرخي وقيل: يأتي بهما في
~~القعدة الأولى وقال الطحطاوي كل قعدة في آخرها سلام ففيها الصلاة على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فعلى هذا القول يأتي بهما في القعدتين ومنهم من قال
~~في المسألة خلاف بين المتقدمين فعند أبي حنيفة وأبي يوسف
PageV01P192
# يصلي في الأولى وعند محمد يصلي في الأخيرة بناء على
~~أن سلام من عليه السهو يخرجه منها عندهما فكانت الأولى هي القعدة للختم
~~فيصلي فيها ويدعو ليكون خروجه منها بعد الأركان ms0269 والسنن والمستحبات والآداب
~~قال في المفيد هو الصحيح وعند محمد لا يخرجه منها فيؤخر الصلاة والدعاء إلى
~~قعدة السهو فإنها هي الأخيرة
# والرابع في السبب الموجب لسجود السهو وقد اختلفوا فيه وأكثرهم على أنه
~~يجب بترك واجب أو تغييره أو تأخير ركن أو تقديمه أو تكراره أو ترك الترتيب
~~فيما شرع مكررا والصحيح أنه يجب بترك الواجب لا غير، وهو المراد بقوله في
~~المختصر بترك واجب أي يجب سجدتان بسبب ترك واجب، وهذا؛ لأن في التقديم
~~والتأخير والتغيير ترك الواجب؛ لأن الواجب عليه أن لا يفعل كذلك فإذا فعل
~~فقد ترك الواجب فصار ترك الواجب شاملا للكل ثم لا بد من بيان ذلك فنقول:
~~واجبات الصلاة أنواع منها قراءة الفاتحة والسورة فلو ترك الفاتحة أو أكثرها
~~في الأوليين وجب عليه سجود السهو بخلاف ما لو تركها في الأخريين؛ لأنها سنة
~~فيهما على الصحيح، ولو كررها في الأوليين يجب عليه سجود السهو؛ لأنه أخر
~~واجبا، وهو السورة بخلاف ما لو أعادها بعد السورة أو كررها في الأخريين،
~~ولو قرأ الفاتحة وحدها وترك السورة يجب عليه سجود السهو، وكذا لو قرأ مع
~~الفاتحة آية قصيرة؛ لأن قراءة ثلاث آيات قصار أو آية طويلة مع الفاتحة
~~واجبة، ولو أخر الفاتحة عن السورة فعليه سجود السهو، وكذا لو قرأ آية في
~~الركوع أو السجود أو القومة أو القعود فعليه سجود السهو؛ لأنه ليس بموضع
~~القراءة. ولو قرأ السورة في الأخريين لا سهو عليه؛ لأنهما محل الذكر ومنها
~~التشهد فإذا تركه في القعود الأول أو الأخير وجب عليه سجود السهو، وكذا إذا
~~ترك بعضه ذكره في المحيط، ولو تشهد في قيامه أو ركوعه أو سجوده فلا سهو
~~عليه؛ لأنه ثناء وهذه المواضع محل الثناء وعن محمد لو تشهد في قيامه قبل
~~قراءة الفاتحة فلا سهو عليه وبعدها يلزمه سجود السهو، وهو الأصح؛ لأن بعد
~~الفاتحة محل قراءة السورة فإذا تشهد فيه فقد أخر الواجب وقبلها محل الثناء،
~~ولو كرر التشهد في القعدة الأولى فعليه سجود ms0270 السهو، وكذا إذا زاد على
~~التشهد الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه أخر ركنا، وهو
~~القيام إلى الثالثة واختلفوا في قدر الزيادة فقال بعضهم: يجب عليه سجود
~~السهو بقوله اللهم صل على محمد وقال آخرون لا يجب حتى يقول وعلى آل محمد
~~والأول أصح، ولو كرره في القعدة الثانية فلا سهو عليه؛ لأنها محل للذكر
~~والدعاء ومنها القنوت فإذا تركه يجب عليه سجود السهو. وتركه يتحقق برفع
~~رأسه من الركوع، ولو تذكر في الركوع أنه ترك القنوت
PageV01P193
# ففي عوده إلى القيام روايتان، ولو ترك التكبيرة التي
~~بعد القراءة قبل القنوت سجد للسهو؛ لأنها بمنزلة تكبيرة العيد ومنها
~~تكبيرات العيدين فإذا تركها أو ترك تكبيرة واحدة منها وجب عليه سجود السهو،
~~ولو ترك تكبيرة الركوع الثاني من صلاة العيد وجب عليه سجود السهو؛ لأنها
~~واجبة تبعا لتكبيرات العيد بخلاف تكبيرة الركوع الأول؛ لأنها ليست ملحقة
~~بها ومنها البسملة فإذا تركها يجب عليه سجود السهو وقيل: لا يجب، وقيل إن
~~تركها قبل الفاتحة يجب، وإن تركها بين الفاتحة والسورة لا يجب، ومنها الجهر
~~والإخفاء حتى لو جهر فيما يخافت أو خافت فيما يجهر وجب عليه سجود السهو
~~واختلفوا في مقدار ما يجب به السهو منهما فقيل إن جهر فيما يخافت فعليه
~~السهو قل أو كثر، وإن خافت فيما يجهر ينظر فإن خافت بفاتحة الكتاب أو
~~أكثرها فعليه السهو وإن خافت في أقلها فلا سهو عليه، وإن كان من سورة أخرى
~~فيعتبر قدر ما تجوز به الصلاة على اختلافهم فيه؛ لأن حكم الجهر فيما يخافت
~~أقبح من المخافتة فيما يجهر؛ لأنه عمل بالمنسوخ فغلظ حكمه، ولأن لصلاة
~~الجهر حظا من المخافتة كالفاتحة في الأخريين. وكذا المنفرد يتخير فيما بين
~~الجهر والمخافتة ولا حظ لصلاة المخافتة من الجهر فأوجبنا السجود في الجهر
~~قل أو كثر وشرطنا الكثرة في المخافتة وفي الفاتحة أكثرها؛ لأن الفاتحة كلها
~~ثناء ودعاء؛ ولهذا شرعت في الثانية على سبيل الدعاء فأعطي لها حكم الدعاء
~~والثناء من وجه، وإن ms0271 كانت تلاوة حقيقة والجهر بالثناء لا يوجب سجود السهو
~~وبالتلاوة يوجب فيعتبر فيها الأكثر، وقيل يعتبر في الفصلين قدر ما تجوز به
~~الصلاة، وهو الأصح؛ لأن اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه وعن
~~الكثير يمكن، وما تصح به الصلاة كثير غير أن ذلك آية عند أبي حنيفة وعندهما
~~ثلاث آيات قصار أو آية طويلة، ولا فرق بين الفاتحة وغيرها والمنفرد لا يجب
~~عليه السهو بالجهر والإخفاء
PageV01P194
# لأنهما من خصائص الجماعة ومنها القعدة الأولى حتى لو
~~تركها يجب عليه سجود السهو. وكذا تأخير الركن يوجب السهو حتى لو أخر سجدة
~~من الركعة الأولى إلى آخر الصلاة يجب عليه سجود السهو، وكذا تكراره كركوعين
~~أو ثلاث سجدات، وفي البدائع اختلفوا في ترك تعديل الأركان والقومة والقعدة
~~بين السجدتين في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بناء على أن ذلك واجب أو
~~سنة.
# قال - رحمه الله - (وبسهو إمامه) أي يجب عليه سجود السهو بسهو إمامه لما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - سجد وسجد القوم معه» ولأنه بالاقتداء صار
~~تبعا للإمام؛ ولهذا يلزمه الأربع باقتدائه بالإمام المقيم أو نوى إمامه
~~الإقامة ولا يشترط أن يكون مقتديا به وقت السهو حتى لو أدرك الإمام بعدما
~~سها يلزمه أن يسجد مع الإمام تبعا له، ولو دخل معه بعد ما سجد سجدة السهو
~~يتابعه في الثانية ولا يقضي الأولى، وإن دخل معه بعدما سجدهما لا يقضيهما،
~~وإن لم يسجد الإمام لا يسجد المؤتم؛ لأنه يصير مخالفا لإمامه وما التزم
~~الأداء إلا تبعا له بخلاف تكبير التشريق حيث يأتي به المؤتم، وإن تركه
~~الإمام؛ لأنه يؤدى في حرمة الصلاة فلا يكون الإمام فيه حتما وسجود السهو
~~يؤدى في حرمتها؛ ولهذا يجوز الاقتداء به بعد ما سجد للسهو.
# قال - رحمه الله - (لا بسهوه) أي لا يجب بسهو نفسه يعني المقتدي؛ لأنه لو
~~سجد وحده كان مخالفا لإمامه، ولو تابعه الإمام ينقلب التبع أصلا، ولو كان
~~مسبوقا فسها بعد ما قام لقضاء ما سبق به يلزمه السهو؛ لأنه ms0272 منفرد فيما
~~يقضيه، ولو سلم المسبوق مع الإمام ينظر فإن سلم مقارنا لسلام الإمام أو
~~قبله فلا سهو عليه؛ لأنه مقتد به، وإن سلم بعده يلزمه السهو؛ لأنه منفرد
~~وقيل: يلزمه في التسليمة الثانية دون الأولى ذكره ابن سماعة عن محمد في
~~النوادر.
# قال - رحمه الله - (وإن سها عن القعود الأول وهو إليه أقرب عاد)؛ لأن ما
~~يقرب إلى الشيء يأخذ حكمه ثم، قيل يسجد للسهو للتأخير؛ لأنه بقدر ما اشتغل
~~بالقيام أخر واجبا وجب وصله بما قبله وقيل: لا يسجد، وهو الأصح؛ لأنه لم
PageV01P195
# يوجد شيء من القيام ومعنى القرب إلى القعود أن يرفع
~~أليتيه من الأرض وركبتاه عليها وقيل: ما لم ينتصب النصف الأسفل فهو إلى
~~القعود أقرب، وإن انتصب فهو إلى القيام أقرب ولا معتبر بالنصف الأعلى وقيل:
~~يعود إلى القعود ما لم يستتم قائما، وهو الأصح قال - رحمه الله - (وإلا لا)
~~أي، وإن لم يكن إلى القعود أقرب فلا يعود إليه؛ لأنه كالقائم معنى قال -
~~رحمه الله - (ويسجد للسهو)؛ لأنه ترك الواجب وهو القعود الأول، ولو عاد إلى
~~القعود تفسد صلاته على الصحيح لتكامل الجناية برفض الفرض بعد الشروع فيه
~~لأجل ما هو ليس بفرض.
# قال - رحمه الله - (وإن سها عن الأخير) أي عن القعود الأخير (عاد ما لم
~~يسجد)؛ لأنه لم يستحكم خروجه عن الفرض وفي القعود إصلاح صلاته وقد أمكنه
~~ذلك برفض ما أتى به إذ ما دون الركعة بمحل الرفض قال - رحمه الله - (وسجد
~~للسهو)؛ لأنه أخر فرضا، وهو القعود الأخير قال - رحمه الله - (فإن سجد بطل
~~فرضه برفعه) أي برفع الرأس من السجود؛ لأن الخامسة قد انعقدت واستحكم دخوله
~~في النفل قبل إكمال الفرض، ومن ضرورته خروجه من الفرض وقوله برفعه قول محمد
~~- رحمه الله - وهو المختار وقال أبو يوسف يبطل بوضع الجبهة، وهو رواية عن
~~محمد؛ لأنه سجود كامل وجه الأول أن تمام الركن بالانتقال عنه؛ ولهذا لو
~~سبقه الحدث ينتقض الركن الذي أحدث فيه حتى يجب عليه إعادته إذا بنى، ms0273 ولو تم
~~بالوضع لما انتقض بالحدث، وكذا لو سجد المؤتم قبل إمامه فأدركه إمامه في
~~السجود أجزأه، ولو تم بنفس الوضع لما جازت صلاته؛ لأن كل ركن سبق به المؤتم
~~إمامه لا يعتد به. وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في هذه السجدة
~~فإنه يبني عند محمد وعنده لا يبني قال - رحمه الله - (وصارت نفلا) أي
~~انقلبت صلاته نفلا، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا تنقلب بناء
~~على أصلين: أحدهما أن صفة الفرضية إذا بطلت لا تبطل التحريمة عندهما وعنده
~~تبطل وقد عرف في موضعه والثاني - أن ترك القعود على رأس ركعتي النفل لا
~~يبطل عندهما وعنده يبطل وقد بيناه في النوافل قال - رحمه الله - (فيضم
~~إليها سادسة)؛ لأن التنفل بالوتر غير مشروع، وإن لم يضم إليها فلا شيء
~~عليه؛ لأنه ظان ثم قيل: يسجد للسهو وعلى قولهما والأصح أنه لا يسجد؛ لأن
~~النقصان بالفساد لا ينجبر بالسجود، ولو اقتدي به إنسان يلزمه ست ركعات؛
~~لأنه المؤدى بهذه التحريمة وسقوطه عن الإمام للظن ولم يوجد في حقه بخلاف ما
~~إذا عاد الإمام إلى القعود بعد اقتدائه به حيث يلزمه أربع ركعات؛ لأنه لما
~~عاد جعل كأن لم يقم قال - رحمه الله - (وإن قعد في الرابعة، ثم قام يظنها
~~القعدة الأولى عاد وسلم)؛ لأن ما دون الركعة بمحل الرفض
PageV01P196
# والتسليم في حالة القيام غير مشروع فيعود ليأتي به
~~على الوجه المشروع قال - رحمه الله -.
# (وإن سجد للخامسة تم فرضه)؛ لأنه لم يترك إلا إصابة لفظ السلام، وهي ليست
~~بفرض عندنا على ما بينا من قبل قال - رحمه الله - (وضم إليها سادسة) لتصير
~~الركعتان له نفلا؛ لأن الركعة الواحدة لا تجزيه لنهي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن البتيراء، ثم لا ينوبان عن السنة الراتبة بعد الفرض هو الصحيح؛
~~لأن المواظبة عليها بتحريمة مبتدأة مقصودة قالوا وفي العصر لا يضم إليها
~~سادسة لكراهة التنفل بعدها وقيل: يضم إليها؛ لأن هذا ليس بمقصود. والنهي عن
~~التنفل بعد العصر يتناول ms0274 المقصود فلا يكره بدونه، وهو الأصح وفي الفجر إذا
~~قام إلى الثالثة بعد ما قعد قدر التشهد وقيدها بالسجدة لا يضم إليها رابعة
~~لكراهية التنفل
PageV01P197
# بعدها، وكذا إذا لم يقعد قدر التشهد؛ لأن فرضه بطل
~~بترك القعود على رأس الركعتين والتنفل قبل الفجر بأكثر من ركعتي الفجر
~~مكروه بخلاف ما إذا قام إلى الخامسة في العصر قبل أن يقعد في الرابعة
~~وقيدها بسجدة حيث يضم إليها سادسة؛ لأن التنفل قبل العصر غير مكروه.
# قال - رحمه الله - (وسجد للسهو) جبرا للنقصان، وهو النقصان المتمكن في
~~النفل بعد الدخول فيه لا على الوجه المسنون عند أبي يوسف؛ لأنه لا وجه لأن
~~يجب لجبر النقصان في الفرض؛ لأنه قد انتقل منه إلى النفل ومن سها في صلاة
~~لا يجب عليه أن يسجد في صلاة أخرى وعند محمد هو لجبر نقصان تمكن في الفرض
~~بترك الواجب وهو السلام، وهذا؛ لأن تحريمة الفرض باقية؛ لأنها اشتملت على
~~أصل الصلاة ووصفها وبالانتقال إلى النفل انقطع الوصف لا غير وبقيت التحريمة
~~في حق الجبر كما بقيت في حق الاقتداء فصارت الصلاة واحدة كمن صلى ست ركعات
~~تطوعا بتسليمة واحدة وقد سها في الشفع الأول يسجد للسهو في آخر الصلاة، وإن
~~كان كل شفع من التطوع صلاة على حدة لكن كلها في حق التحريمة صلاة واحدة
~~وقال أبو منصور الماتريدي: الأصح أن يجعل سجود السهو جابرا للنقصان المتمكن
~~في الإحرام فينجبر به النقص المتمكن في الفرض والنفل جميعا ولو اقتدى به
~~إنسان في هذه الحالة يصلي ستا عند محمد؛ لأنه المؤدى بهذه التحريمة والصلاة
~~واحدة على ما بيناه وعندهما يصلي ركعتين؛ لأن الإمام استحكم خروجه عن الفرض
~~فصار كتحريمة مبتدأة، ولو أفسد المقتدي لا قضاء عليه عند محمد اعتبارا
~~بالإمام، وهذا؛ لأنه لو صار مضمونا على المقتدى لصار بمنزلة اقتداء المفترض
~~بالمتنفل وذلك لا يجوز وعندهما يقضي ركعتين؛ لأن السقوط بعارض يخص الإمام،
~~وهو الظن فلا يتعداه بخلاف ما إذا لم يقعد في الرابعة حيث يلزم المقتدي ست ms0275
~~ركعات؛ لأن صلاته لما انقلبت نفلا صارت التحريمة كأنها عقدت بست ركعات من
~~النفل ابتداء وهنا لما قعد في الرابعة تم فرضه فصار شارعا في النفل بالقيام
~~له فصار كتحريمة مبتدأة لانفصاله عما قبله فيلزمه ركعتان ومما يتصل بهذه
~~المسألة اقتداء البالغ بالصبي فإنه يجوز عند محمد؛ لأن الصبي من أهل التطوع
~~لكن يكون مضمونا على المؤتم وذلك لا يمنع الاقتداء كما في هذه المسألة،
~~وعندهما لا يجوز؛ لأن المانع من اللزوم في الصبي أصلي بخلاف الظان وقد
~~بيناه في الإمامة .
# قال - رحمه الله - (ولو سجد للسهو في شفع التطوع) (لم يبن شفعا آخر
~~عليه)؛ لأنه لو بنى لبطل سجوده لوقوعه في وسط الصلاة بخلاف المسافر إذا سجد
~~للسهو، ثم نوى الإقامة حيث يبني؛ لأنه لو لم يبن لبطل جميع صلاته ومع هذا
~~لو بنى صح لبقاء التحريمة ويعيد سجود السهو في المختار؛ لأن ما أتى به من
~~السجود وقع وفي وسط الصلاة فلا يعتد به وقيل لا يعيد؛ لأن الجبر حصل
~~بالأول، وكذا المسافر إذا نوى الإقامة بعد ما سجد للسهو ويلزمه أربع ركعات
~~ويعيد سجود السهو لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (ولو سلم الساهي فاقتدى به غيره فإن سجد صح وإلا لا)
~~أي لو سلم من عليه سجود السهو فاقتدى به إنسان قبل أن يسجد للسهو فإن سجد
~~الإمام صح اقتداؤه وإن لم يسجد لا يصح، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد وزفر صح اقتداؤه ولأن عندهما سلام من عليه السهو لا يخرجه من الصلاة
~~أصلا؛ لأن السجود وجب لجبر النقصان فلا بد أن يكون في إحرام الصلاة ليتحقق
~~الجبر وعندهما يخرجه على سبيل التوقف؛ لأن السلام محلل في نفسه وإنما لا
~~يحلل هذا لحاجته إلى أداء السجود ولا يظهر المنع عن عمله دون السجود إذ لا
~~حاجة له على اعتبار عدم العود إلى السجود، وهذا التعليل يشير إلى أنه لا
~~يخرج بالسلام بل يتوقف بمعنى أنه إن عاد إلى السجود تبين أنه لم يخرج، وإن ms0276
~~لم يعد تبين أنه خرج من حين سلم، وقال بعض المشايخ يخرج من الصلاة من حين
~~سلم وتنقطع به التحريمة من غير توقف على قولهما، وإنما التوقف في عود
~~التحريمة ثانيا بمعنى أنه إن عاد إلى سجود السهو تعود التحريمة وإلا فلا،
~~وهذا أسهل لتخريج المسائل والأول أصح؛ لأن التحريمة إذا بطلت لا تعود إلا
~~بإعادتها ولم توجد وتظهر ثمرة الخلاف فيما ذكره في الكتاب، وهو الاقتداء
~~وفي انتقاض الطهارة بالقهقهة وتغير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة، ثم
~~لا يسجد للسهو بعد نية الإقامة بل يتركه ويقوم؛ لأنه لو
PageV01P198
# سجد لبطل سجوده لوقوعه في وسط الصلاة ولا يؤمر بشيء
~~إذا كان في أدائه إبطاله.
# قال - رحمه الله - (ويسجد للسهو، وإن سلم للقطع) معناه أنه يجب عليه أن
~~يسجد للسهو، وإن أراد بالتسليم قطع الصلاة؛ لأن نيته تغير المشروع فتلغو
~~كما لو نوى الظهر ستا أو نوى المسافر الظهر أربعا بخلاف ما إذا سلم وهو
~~ذاكر للسجدة الصلبية حيث تفسد صلاته، والفرق أن سجود السهو يؤتى به في حرمة
~~الصلاة وهي باقية والصلبية يؤتى بها في حقيقتها وقد بطلت بالسلام العمد.
# قال - رحمه الله - (وإن شك أنه كم صلى أول مرة استأنف) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «وإذا شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى فليستقبل الصلاة»
~~ولأنه قادر على إسقاط ما عليه من الفرض بيقين من غير مشقة فيلزمه ذلك كما
~~لو شك أنه صلى أو لم يصل والوقت باق فإنه يجب عليه أن يصلي لما قلنا فكذا
~~هذا واختلفوا في معنى قولهم أول، فقيل أول ما عرض له في تلك الصلاة وقيل:
~~معناه أن السهو لم يكن عادة لا أنه لم يسه قط، وقيل أول سهو وقع له في عمره
~~ولم يكن سها في صلاة قط بعد بلوغه، ثم الاستقبال لا يتصور إلا بالخروج عن
~~الأولى، وذلك بالسلام أو الكلام أو عمل آخر مما ينافي الصلاة، والسلام
~~قاعدا أولى؛ لأنه عهد محللا شرعا ومجرد النية يلغو؛ لأنه لم يخرج ms0277 به من
~~الصلاة.
# قال - رحمه الله - (وإن كثر تحرى) أي إن كثر شكه تحرى وأخذ بأكبر رأيه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شك في صلاته فليتحر الصواب» والتحري طلب
~~الأحرى ولأنه يحرج بالإعادة في كل مرة لا سيما إذا كان موسوسا فلا يجب عليه
~~دفعا للحرج فتعين التحري قال - رحمه الله - (وإلا أخذ بالأقل) أي إن لم يكن
~~له رأي بنى على الأقل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شك في صلاته فلم
~~يدر أثلاثا صلى أم أربعا بنى على الأقل»؛ ولأن في الإعادة حرجا على ما
~~ذكرنا وقد انعدم الترجيح بالرأي فتعين البناء على اليقين حتى تبرأ ذمته
~~بيقين ويقعد في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته كي لا تبطل صلاته بترك القعدة،
~~مثاله لو شك أنه صلى ثلاثا أم أربعا قعد قدر التشهد لاحتمال أنه صلى أربعا
~~فيتم بالقعود ثم زاد ركعة أخرى لاحتمال أنه صلى ثلاثا، ولو شك أنه صلى ركعة
~~أو ركعتين أو ثلاثا أو أربعا أو لم يصل شيئا قعد قدر التشهد لاحتمال أنه
~~صلى أربعا، ثم صلى أربع ركعات يقعد في كل ركعة منهن مقدار التشهد لما ذكرنا
~~من الاحتمال.
# قال - رحمه الله - (توهم مصلي الظهر أنه أتمها فسلم، ثم علم أنه صلى
~~ركعتين أتمها وسجد للسهو) أي أتم الظهر أربعا وسجد للسهو لما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - فعل كذلك في حديث ذي اليدين عن أبي هريرة، ولأن
~~السلام ساهيا لا يبطل صلاته لكونه دعاء من وجه بخلاف ما إذا سلم على ظن أنه
~~مسافر، وعلى ظن أنها جمعة أو كان قريب العهد بالإسلام فظن أن فرض الظهر
~~ركعتان أو كان في صلاة العشاء فظن أنها التراويح حيث تبطل صلاته في هذه
~~المسائل؛ لأنه سلم عامدا - والله أعلم -.
### | [باب صلاة المريض]
PageV01P199
# قال - رحمه الله - (تعذر عليه القيام أو خاف زيادة
~~المرض صلى قاعدا يركع ويسجد)، وكذا إذا خاف إبطاء البرء بالقيام أو دوران
~~الرأس أو كان يجد للقيام ألما شديدا يصلي قاعدا يركع ويسجد ms0278 «لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لعمران بن حصين صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم
~~تستطع فعلى جنبك» ولأن في القيام في هذه الحالة حرجا بينا وهو مدفوع بالنص،
~~ولو قدر على القيام متكئا قال الحلواني: الصحيح أنه يصلي قائما متكئا ولا
~~يجزيه غير ذلك، وكذا لو قدر أن يعتمد على عصا أو على خادم له فإنه يقوم
~~ويتكئ خصوصا على قول أبي يوسف ومحمد فإن عندهما قدرته على الوضوء بغيره
~~كقدرته بنفسه، ولو قدر على بعض القيام دون تمامه بأن كان قادرا على التكبير
~~قائما أو على التكبير وبعض القراءة فإنه يؤمر بالقيام ويأتي بما قدر عليه،
~~ثم يقعد إذا عجز، وهو اختيار الحلواني.
# قال - رحمه الله - (أو موميا إن تعذر) أي يصلي موميا، وهو قاعد إن تعذر
~~الركوع والسجود لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يصلي المريض قائما إن
~~استطاع فإن لم يستطع صلى قاعدا فإن لم يستطع أن يسجد أومأ وجعل سجوده أخفض
~~من ركوعه» الحديث ولأن الطاعة تجب بحسب الطاقة فلا يكلف ما لا يقدر عليه
~~قال - رحمه الله - (وجعل سجوده أخفض) أي أخفض من ركوعه لما روينا ولأن
~~الإيماء قائم مقامهما فيأخذ حكمهما.
# قال - رحمه الله - (ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد؛ وإلا فأوم برأسك» قال 
~~- رحمه الله - (فإن فعل) أي رفع شيئا يسجد عليه (وهو يخفض رأسه صح) لوجود
~~الإيماء وقيل: هو سجود ذكره في الغاية وكان ينبغي أن يقال: لو كان الشيء
~~الموضوع بحال لو سجد
PageV01P200
# عليه الصحيح تجوز جاز للمريض على أنه سجود، وإن لم
~~يجز للصحيح أن يسجد عليه فهو إيماء فيجوز للمريض إن لم يقدر على السجود قال
~~- رحمه الله - (وإلا لا)، وإن لم يخفض رأسه لم يجز لعدم الإيماء وإذا لم
~~يقدر على القعود مستويا ويقدر عليه متكئا أو مستندا إلى حائط أو إنسان لا
~~يجوز له أن يصلي مضطجعا على المختار.
# قال - رحمه الله - (وإن تعذر القعود أومأ ms0279 مستلقيا أو على جنبه)
~~والاستلقاء أن يلقى على ظهره ويجعل رجلاه إلى القبلة وتحت رأسه مخدة ليرتفع
~~فيصير شبه القاعد ويصير وجهه إلى القبلة لا إلى السماء، وهو أفضل لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «يصلي المريض قائما فإن لم يستطع فقاعدا فإن لم
~~يستطع فعلى قفاه» ولأن إشارة المستلقي تقع إلى هواء الكعبة وهو قبلة إلى
~~عنان السماء وإشارة المضطجع على الجنب إلى جانب قدميه وبه لا تتأدى الصلاة
~~إذ هو ليس بقبلة وقال الشافعي يومي على الجنب، وهو رواية عن أبي حنيفة لما
~~روينا من حديث عمران ولنا ما بينا، ولا حجة له في حديث عمران؛ لأن معنى
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «على جنبك» أي ساقطا؛ لأن الجنب يذكر ويراد
~~به السقوط يقال بقي فلان شهرا على جنبه إذا طال مرضه، وإن كان مستلقيا؛
~~ولأن المرض على شرف الزوال فإذا زال فقعد أو قام كان وجهه إلى القبلة بخلاف
~~ما إذا كان على الجنب وقيل: كان عمران يمنعه مرضه من الاستلقاء؛ ولذلك أمر
~~أن يصلي على الجنب.
# قال - رحمه الله - (وإلا أخرت) أي إن لم يقدر على الإيماء برأسه أخرت
~~الصلاة (ولم يومئ بعينيه وقلبه وحاجبيه) وقال زفر والشافعي: يومئ بهذه
~~الأشياء، وهو رواية عن أبي يوسف ونحن نقول: نصب الأبدال بالرأي ممتنع ولم
~~يمكن القياس؛ لأنه يتأدى به ركن الصلاة دون هذه الأشياء وقوله: وإلا أخرت
~~إشارة إلى أن الصلاة لا تسقط عنه، وهذا إذا كان قليلا دون ست صلوات فظاهر،
~~وكذا إذا كان كثيرا وكان مفيقا يفهم مضمون الخطاب في رواية وقال صاحب
~~الهداية هو الصحيح بخلاف المغمى عليه حيث تسقط عنه إذا كثر على ما نبينه
~~وذكر قاضي خان أنه لا يلزمه القضاء إذا كثر، وإن كان يفهم مضمون الخطاب في
~~الأصح فجعله كالمغمى عليه ومثله في المحيط، وهو اختيار شيخ الإسلام وفخر
~~الإسلام؛ لأن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب عليه وقال قاضي خان ذكر محمد
~~من قطعت يداه من المرفقين ورجلاه من الساقين لا صلاة ms0280 عليه فثبت أن مجرد
~~العقل لا يكفي لتوجه الخطاب ذكره مستشهدا به (قال الراجي عفو ربه) لا دليل
~~فيما ذكره محمد على سقوط القضاء؛ لأن هناك العجز متصل بالموت، وكلامنا فيما
~~إذا صح المريض حتى لو مات المريض أيضا من ذلك الوجع ولم يقدر على الصلاة لا
~~يجب عليه القضاء حتى لا يلزمه الإيصاء به، وإن قلت فصار كالمسافر والمريض
~~إذا
PageV01P201
# أفطرا في رمضان وماتا قبل الإقامة والصحة.
# قال - رحمه الله - (، وإن تعذر الركوع والسجود لا القيام أومأ قاعدا)
~~وقال زفر والشافعي يصلي قائما بالإيماء؛ لأن القيام ركن فلا يسقط بالعجز عن
~~أداء ركن آخر ولنا أن المقصود الخضوع والخشوع لله تعالى وإنما يحصل ذلك
~~بالركوع والسجود، والقيام وسيلة إلى السجود فلا يجب بدونه، وهذا؛ لأن
~~التواضع يوجد في الركوع ونهايته توجد في السجود؛ ولهذا لو سجد لغير الله
~~تعالى يكفر والقيام وسيلة إلى السجود فصار تبعا له فسقط بسقوطه؛ ولهذا شرع
~~السجود بدون القيام كسجدة التلاوة ولم يشرع القيام بدون السجود فإذا لم
~~يتعقبه السجود لا يكون ركنا فيتخير بين الإيماء قاعدا وبين الإيماء قائما،
~~والأفضل هو الإيماء قاعدا إلا أنه أشبه بالسجود لكون رأسه فيه أخفض وأقرب
~~إلى الأرض، وهو المقصود وقال خواهر زاده يومئ للركوع قائما وللسجود قاعدا.
# قال - رحمه الله - (ولو مرض في صلاته يتم بما قدر) معناه صحيح شرع في
~~الصلاة قائما فحدث به مرض يمنعه من القيام صلى قاعدا يركع ويسجد فإن لم
~~يستطع فموميا قاعدا فإن لم يستطع فمضطجعا؛ لأنه بنى الأدنى على الأعلى فصار
~~كالاقتداء وعن أبي حنيفة أنه يستقبل إذا صار إلى الإيماء؛ لأن تحريمته
~~انعقدت موجبة للركوع والسجود فلا يجوز بدونهما والصحيح الأول؛ لأن أداء بعض
~~صلاته بركوع وسجود وبعضها بالإيماء أولى من أن يؤدي الكل بالإيماء
# قال - رحمه الله - (ولو صلى قاعدا يركع ويسجد فصح بنى) أي صلى بعض صلاته
~~قاعدا يركع ويسجد فصح بنى، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد بناء
~~على اختلافهم في الاقتداء.
# قال ms0281 - رحمه الله - (ولو كان موميا لا) أي لو صلى بعض صلاته موميا فصح حتى
~~قدر على الركوع والسجود لا يبني وفيه خلاف زفر بناء على اختلافهم في جواز
~~الاقتداء به للراكع والساجد عنده وقد بيناه في الإمامة، ولو كان يومئ
~~مضطجعا ثم قدر على القعود ولم يقدر على الركوع والسجود استأنف على المختار؛
~~لأن حالة القعود أقوى فلا يجوز بناؤه على الضعيف وقد بيناه من قبل وفي
~~جوامع الفقه لو افتتحها بالإيماء ثم قدر قبل أن يركع ويسجد بالإيماء جاز له
~~أن يتمها
PageV01P202
# بخلاف ما بعد الركوع والسجود.
# قال - رحمه الله - (وللمتطوع أن يتكئ على شيء إن أعيا) أي إن تعب؛ لأنه
~~عذر وكذا له أن يقعد إن أعيا عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز له القعود إلا
~~إذا عجز لما مر من قبل ويكره الاتكاء بغير عذر؛ لأنه إساءة في الأدب وقيل:
~~لا يكره عند أبي حنيفة؛ لأنه يجوز القعود عنده من غير عذر مع الكراهة فيجوز
~~الاتكاء بلا كراهة؛ لأنه فوقه؛ ولهذا إذا قدر المريض أن يصلي متكئا لا يجوز
~~له القعود ويكره عندهما؛ لأنه لا يجوز القعود عندهما من غير عذر فيكره
~~الاتكاء وقيل: لا يكره القعود أيضا من غير عذر عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يكره
~~أن يفتتح التطوع قاعدا مع القدرة فكذا لا يكره أن يقعد بعد الافتتاح؛ لأن
~~البقاء أسهل من الابتداء وذكر البزدوي أن الاتكاء يكره والقعود لا يكره من
~~غير عذر عند أبي حنيفة؛ لأن القعود مشروع ابتداء من غير عذر والإتكاء ليس
~~بمشروع ابتداء؛ ولهذا يكره أن يفتتح التطوع متكئا ولا يكره أن يفتتح قاعدا.
# قال - رحمه الله - (ولو صلى في فلك قاعدا بلا عذر صح)، وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا لا يصح إلا من عذر؛ لأن القيام مقدور عليه فلا يجوز تركه، وله
~~أن الغالب فيه دوران الرأس، وهو كالمتحقق لكن القيام أفضل؛ لأنه أبعد عن
~~شبهة الخلاف، والخروج أفضل إن أمكنه؛ لأنه أسكن لقلبه والمربوط على الشط
~~كالشط هو ms0282 الصحيح، وكذا إذا كان قراره على الأرض، وإن كان مربوطا في البحر
~~وهو يضطرب اضطرابا شديدا فهو كالسائر، وإن كان يسير فهو كالواقف وفي
~~الإيضاح فإن كانت مربوطة يمكنه الخروج لم تجز الصلاة فيها؛ لأنها إذا لم
~~تستقر على الأرض فهي بمنزلة الدابة، وإن كانت غير مربوطة جازت الصلاة فيها،
~~وإن كانت سائرة؛ لأن سيرها غير مضاف إليه بخلاف الدابة.
# قال - رحمه الله - (ومن أغمي عليه أو جن خمس صلوات قضى، ولو أكثر لا)
~~وقال الشافعي لا يقضي إذا أغمي عليه وقت صلاة كاملا؛ لأن القضاء ينبني
PageV01P203
# على وجوب الأداء بخلاف النوم؛ لأنه باختياره فلا يعذر
~~ولنا أن عليا - رضي الله عنه - أغمي عليه أربع صلوات فقضاهن وابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أكثر من يوم وليلة فلم يقض ولأن المدة إذا قصرت لا يحرج في
~~القضاء فيجب كالنائم، وإذا طالت يحرج فيسقط كالحائض والجنون كالأغماء فيما
~~رواه أبو سليمان، وهو الصحيح ثم الكثرة تعتبر من حيث الأوقات عند محمد حتى
~~لا يسقط القضاء ما لم يستوعب ست صلوات وعند أبي يوسف يعتبر من حيث الساعات
~~هو رواية عن أبي حنيفة.
# والأول أصح؛ لأن الكثرة بالدخول في حد التكرار على ما مر من قبل وتظهر
~~ثمرة الخلاف فيما إذا أغمي عليه قبل الزوال فأفاق من الغد بعد الزوال فعند
~~أبي يوسف لا يجب القضاء؛ لأن الإغماء استوعب يوما وليلة وعند محمد يجب إذا
~~أفاق قبل خروج وقت الظهر؛ لأن التكرار باستيعاب ستة أوقات ولم يوجد، وهذا
~~إذا دام الإغماء عليه ولم يفق في المدة، وأما إذا كان يفيق فيها فإنه ينظر
~~فإن كان لإفاقته وقت معلوم مثل أن يخف عنه المرض عند الصبح مثلا فيفيق
~~قليلا، ثم يعاوده فيغمى عليه تعتبر هذه الإفاقة فيبطل ما قبلها من حكم
~~الإغماء إذا كان أقل من يوم وليلة، وإن لم يكن لإفاقته وقت معلوم لكنه يفيق
~~بغتة فيتكلم بكلام الأصحاء، ثم يغمى عليه فلا عبرة بهذه الإفاقة، ولو زال
~~عقله بالخمر يلزمه القضاء وإن ms0283 طال؛ لأنه حصل بما هو معصية فلا يوجب
~~التخفيف؛ ولهذا يقع طلاقه، وكذا إذا ذهب عقله بالبنج أو الدواء عند أبي
~~حنيفة؛ لأن سقوط القضاء عرف بالأثر إذا حصل بآفة سماوية فلا يقاس عليه ما
~~حصل بفعله وعند محمد يسقط؛ لأنه مباح فصار كالمرض، ولو أغمي عليه بفزع من
~~سبع أو آدمي لا يجب عليه القضاء بالإجماع؛ لأن الخوف بسبب ضعف قلبه، وهو
~~مرض والله أعلم.
### | (باب سجود التلاوة)
PageV01P204
# قال - رحمه الله - (يجب بأربع عشرة آية منها أولى
~~الحج وص على من تلا، ولو إماما أو سمع، ولو غير قاصد أو مؤتما لا بتلاوته)
~~أما الوجوب فمذهبنا وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجب لما روي «أن رجلا
~~تلا آية سجدة عند النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يسجدها ولم يسجد النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وقال كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا معك»، ولو كان
~~واجبا لسجد، ولنا أن آيات السجدة كلها تدل على الوجوب؛ لأنها على ثلاثة
~~أقسام قسم أمر صريح، وهو للوجوب، وقسم فيه ذكر فعل الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام -، والاقتداء بهم واجب وقسم فيه ذكر استنكاف الكفار، ومخالفتهم
~~واجبة؛ ولهذا ذم الله تعالى من لم يسجد عند القراءة عليه وتأويل ما روي أنه
~~لم يسجد للحال، وليس فيه دليل على عدم الوجوب إذ هي لا تجب على الفور وقوله
~~بأربع عشرة آية أي بتلاوة أربع عشرة آية وهي في آخر الأعراف وفي الرعد
~~والنحل وبني إسرائيل ومريم والأولى من الحج والفرقان والنمل وألم تنزيل وص
~~وحم السجدة والنجم و {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] و {اقرأ باسم ربك}
~~[العلق: 1] كذلك كتب في مصحف عثمان - رضي الله عنه - وهو المعتمد.
# وقوله منها أولى الحج خصها بالذكر احترازا عن الثانية؛ لأنها ليست من
~~سجدة التلاوة عندنا وقال الشافعي هي من السجدة لحديث عقبة بن عامر قال «قلت
~~يا رسول الله أفضلت سورة الحج بأن فيها سجدتين؟ قال: نعم ومن لم يسجدهما لا
~~يقرأهما» ولنا ما روي عن ابن عباس وابن عمر ms0284 أنهما قالا سجدة التلاوة في
~~الحج هي الأولى والثانية سجدة الصلاة وقرانها بالركوع يؤيد ما روي عنهما
~~وما رواه لم يثبت، ذكر ضعفه في الغاية ولئن ثبت فالمراد بإحداهما سجدة
~~التلاوة وبالأخرى سجدة الصلاة وذم تاركها يدل على ذلك خصوصا على مذهبه فإن
~~سجدة التلاوة ليست بواجبة عنده فلا يستحق الذم بتركها وخص الشيخ - رحمه
~~الله - ص أيضا بالذكر لما فيها من خلاف الشافعي فإنها عنده ليست من عزائم
~~السجود، وإنما هي سجدة شكر حتى لو تلاها في الصلاة لا يسجدها عنده له ما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - سجد في ص
~~وقال سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا ولنا ما روى ابن عباس أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - سجد في ص وما رواه ضعفه البيهقي ولئن صح فمعنى قوله شكرا
~~أي لأجل الشكر فلا ينافي الوجوب؛ لأن العبادات كلها وجبت شكرا لله تعالى.
~~وقال مالك لا سجود في المفصل لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - لم يسجد في شيء من المفصل مذ تحول إلى المدينة»
~~ولما روي عن زيد بن ثابت قال «قرأت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سورة النجم فلم يسجد فيها» ولنا ما رواه ابن عباس «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - سجد في النجم وسجد معه المسلمون والمشركون» الحديث، وعن أبي رافع
~~الصائغ قال صليت خلف أبي هريرة العتمة فقرأ {إذا السماء انشقت} [الانشقاق:
~~1] فسجد فيها فقلت ما هذه؟ فقال «سجدت بها خلف أبي القاسم - صلى الله عليه
~~وسلم - فما أزال أسجد بها حتى ألقاه» وعن أبي هريرة قال «سجدنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في انشقت و {اقرأ باسم ربك} [العلق: 1]» وما
~~رواه من حديث ابن عباس ضعفه البيهقي وغيره ويدل عليه حديث أبي هريرة
~~الصحيح؛ لأن إسلامه متأخر في سابع سنة من الهجرة ولئن صح فهو ناف فلا يعارض
~~المثبت وحديث زيد يحتمل أنه قرأها في وقت مكروه أو أنه كان ms0285 على غير وضوء أو
~~ليبين أنه غير واجب على الفور أو لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يسجدها
~~في ذلك الوقت؛ لأن زيدا لم يسجدها فيه؛ لأن القارئ كالإمام فلا يصلح حجة
~~بالاحتمال فلا يعارض غير المحتمل.
# قوله على من تلا، ولو إماما أي يجب على من تلا، ولو كان التالي إماما
~~قوله أو سمع، ولو غير قاصد لما روي عن عثمان وعلي وابن مسعود وابن عباس
~~أنهم أوجبوا على التالي والسامع من غير
PageV01P205
# فصل وكفى بهم قدوة وقال تعالى {فما لهم لا يؤمنون}
~~[الانشقاق: 20] {وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] ذم
~~السامعين على ترك السجود من غير فصل وقوله أو مؤتما أي ولو كان السامع
~~مؤتما، ولا يشترط سماع المؤتم قراءة إمامه بل يجب عليه تبعا له، وإن لم
~~يسمع، وإن قرأ سرا أو لم يكن حاضرا وقت القراءة واقتدى به قبل أن يسجد لها،
~~وقوله لا بتلاوته أي لا يجب بتلاوة المقتدي عليه ولا على من سمعه من
~~المصلين بصلاة إمامه، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يجب عليهم
~~ويسجدونها بعد الفراغ منها لتحقق السبب، وهو التلاوة والسماع ولا مانع بعد
~~الفراغ منها بخلاف حالة الصلاة؛ لأنه يؤدي إلى قلب موضوع الإمامة أو
~~التلاوة ولا كذلك بعد الفراغ منها؛ ولهذا يجب على من سمعها، وليس هو معهم
~~في الصلاة، ولهما أن الإمام قد تحمل عن المقتدي فرض القراءة فلا حكم
~~لقراءته كسهوه ولأنه محجور عليه عن القراءة ولا حكم لتصرف المحجور عليه
~~بخلاف الجنب والحائض؛ لأنهما منهيان عن القراءة وليسا بمحجور عليهما فتعتبر
~~قراءتهما غير أن الحائض لا يجب عليها بقراءتها، ولا بسماعها فإن السجدة ركن
~~الصلاة وهي ليست بأهل لها وبخلاف من ليس معهم في الصلاة؛ لأن الحجر ثبت في
~~حقهم فلا يعدوهم ولا وجه لما ذكر من أنهم يسجدونها بعد الفراغ؛ لأن سببها
~~تلاوة من يشاركهم في الصلاة فتكون صلاتية ضرورة والصلاتية لا تقضى خارج
~~الصلاة كما لو تلاها الإمام ولم يسجدها حتى فرغ ms0286 من الصلاة بخلاف ما إذا
~~سمعوها ممن هو ليس معهم في الصلاة حيث يسجدونها بعد الفراغ؛ لأنها ليست
~~بصلاتية؛ لأن السماع مستند إلى التلاوة وهي خارج الصلاة.
# ، ولو تلا آية السجدة في الركوع أو السجود أو التشهد لا يلزمه السجود
~~للحجر عن القراءة فيه وقال المرغيناني وعندي أنها تجب وتتأدى فيه
# ، ولو سمعها ممن لا تجب عليه الصلاة لكفر أو لصغر أو لجنون أو حيض أو
~~نفاس تجب عليه لتحقق السبب وقيل: لا تجب بقراءة المجنون والصغير الذي لا
~~يعقل، وكذا لا تجب بقراءة النائم أو المغمى عليه في رواية، ولو سمعها من
~~طوطي لا تجب على الصحيح.
# قال - رحمه الله - (ولو سمعها المصلي من غيره سجد بعد الصلاة) لتحقق
~~السبب، وهو السماع ولا يسجدها فيها؛ لأنها ليست بصلاتية؛ لأن سماعه هذه
~~القراءة ليس من أفعال الصلاة قال - رحمه الله - (ولو سجد فيها أعادها) أي
~~أعاد السجدة لا الصلاة؛ لأنها ناقصة لمكان النهي فلا يتأدى بها الكامل،
~~وهذا؛ لأن حكم هذه التلاوة مؤخر إلى ما بعد الفراغ من الصلاة فلا يصير
PageV01P206
# سببا إلا بعده فلا يجوز تقديمه على سببه بخلاف ما لو
~~تلاها في الأوقات المكروهة حيث يجوز أداؤها فيها، وإن كانت ناقصة لتحقق
~~السبب للحال وإنما لا يعيد الصلاة؛ لأن زيادة سجدة واحدة لا تبطل التحريمة،
~~ألا ترى أن من أدرك الإمام بعد ما رفع رأسه من الركوع سجد معه ولا يعتد بها
~~ولا تبطل تحريمته بذلك وقيل: يعيد الصلاة وهي رواية النوادر؛ لأنها مؤخرة
~~عن الصلاة فإذا سجد فيها صار رافضا لها كمن صلى النفل في خلال الفرض وقيل:
~~هو قول محمد وعندهما لا يعيد بناء على أن السجدة الواحدة قربة عنده كسجدة
~~الشكر فيتحقق الانتقال.
# قال - رحمه الله - (ولو سمع من إمام فأتم به قبل أن يسجد سجد معه)؛ لأنه
~~لو لم يسمعها سجدها معه تبعا له فهاهنا أولى قال - رحمه الله - (وبعده لا )
~~أي لو اقتدى به بعد ما سجدها الإمام لا يسجدها في الصلاة ولا ms0287 بعد الفراغ
~~منها، وهذا إذا أدركه في تلك الركعة باتفاق الروايات؛ لأنه صار مدركا
~~للسجدة بإدراك تلك الركعة فيصير مؤديا لها ولأنه لا يمكنه أن يسجدها في
~~الصلاة لما فيه من مخالفة الإمام ولا بعد فراغه منها؛ لأنها صلاتية فلا
~~تقضى خارجها فصار كمن أدرك الإمام في الركوع في الركعة الثالثة من الوتر
~~حيث لا يقنت لما ذكرنا بخلاف ما لو أدرك الإمام في الركوع في صلاة العيدين
~~حيث يأتي بالتكبيرات راكعا؛ لأنه لم يفت محله؛ لأن الركوع محل التكبير، ألا
~~ترى أنه يكبر فيه تكبيرة الركوع فلم يكن مخالفا للإمام ولا فات محله، وإن
~~أدركه في الركعة الثانية اختلفوا فيه قيل لا يصير مؤديا للسجدة ولا تصير هي
~~صلاتية فيؤديها خارج الصلاة وقيل: لا يصير مؤديا لها ولكن تصير صلاتية فلا
~~يؤديها.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يقتد به) أي وإن لم يقتد بالإمام (سجدها)
~~لتقرر السبب في حقه وعدم المانع.
# قال - رحمه الله - (ولم تقض الصلاتية خارجها) أي خارج الصلاة؛ لأن لها
~~مزية فلا تتأدى بالناقص ولأنها صارت من أفعال الصلاة وأفعالها لا تتأدى
~~خارجها
# قال - رحمه الله - (ولو تلا خارج الصلاة فسجد وأعادها فيها) أي أعاد
~~تلاوتها في الصلاة (سجد أخرى)؛ لأن الصلاتية أقوى فلا تكون تبعا للأضعف قال
~~- رحمه الله - (وإن لم يسجد أولا كفته واحدة) أي إن لم يسجدها خارج الصلاة
~~حتى دخل فيها فتلاها فسجد لها أجزأته الصلاتية عن التلاوتين؛ لأن المجلس
~~متحد، والصلاتية أقوى فصارت الأولى تبعا لها وفي رواية النوادر يسجد للأولى
~~إذا فرغ من الصلاة؛ لأن السابق لا يكون تبعا للاحق أو؛ لأن المكان قد تبدل
~~بالاشتغال بالصلاة فصار كما لو تبدل بعمل آخر؛ ولهذا لو سجد للأولى، ثم دخل
~~في الصلاة فتلاها وجب عليه أن يسجد أخرى لاختلاف المكان ولأن للأولى قوة
~~السبق فاستويا فلا تستتبع إحداهما الأخرى وجه الظاهر أن الدخول في الصلاة
~~عمل قليل وبمثله لا يختلف المجلس وإنما لم يكتف بالأولى؛ لأنها أقوى لكونها
~~أكمل فلا تكون ms0288 تبعا للأضعف لا لاختلاف المكان ولا يمتنع أن يكون السابق
~~تبعا للاحق كالسنن للفرائض وعلى هذا لو تلاها في صلاة بعد ما سمعها من غيره
~~تكفيه سجدة واحدة لما ذكرنا وفي رواية النوادر لا تكفيه وفي الوبري لو سمع
~~المصلي آية السجدة من رجل، ثم من رجل، ثم تلاها أجزأته واحدة عن الكل، وإن
~~لم يسجدها سقط الكل، ولو لم يقرأ التي سمعها يجب عليه سجدتان خارج الصلاة،
~~ولو تلاها في الصلاة فسجد، ثم سلم وأعادها يجب عليه سجدة أخرى، وهذا يؤيد
~~رواية النوادر وقيل: لا يجب عليه ما لم يتكلم وقال - رحمه الله - (كمن
~~كررها في مجلس لا في مجلسين) أي أجزأته سجدة واحدة وهي الصلاتية كما تجزئ
~~من كررها في مجلس واحد ولا يجعل كمن كررها في مجلسين؛ لأن ذلك لا يتداخل.
~~وهذا؛ لأن مبنى السجود على التداخل ما أمكن وإمكانه عند اتحاد المجلس لكونه
~~جامعا للمتفرقات فيما يتكرر للحاجة كما في الإيجاب والقبول وغيره والقارئ
~~محتاج إلى التكرار للحفظ والتعليم والاعتبار، وهو تداخل في السبب دون الحكم
~~ومعناه أن تجعل التلاوات كلها كتلاوة واحدة تكون الواحدة منها سببا والباقي
~~تبعا لها وهو أليق بالعبادات إذ السبب متى تحقق لا يجوز ترك حكمه؛ ولهذا
~~يحكم بوجوبها في موضع الاحتياط حتى تبرأ ذمته بيقين والتداخل في الحكم أليق
~~في العقوبات؛ لأنها شرعت للزجر فهو ينزجر بواحدة
PageV01P207
# فيحصل المقصود فلا حاجة إلى الثانية والفرق بينهما أن
~~التداخل في السبب تنوب فيه الواحدة عما قبلها وعما بعدها وفي التداخل في
~~الحكم لا تنوب إلا عما قبلها حتى لو زنى فحد، ثم زنى في المجلس يحد ثانيا
~~لما عرف في موضعه، ثم المجلس لا يختلف بمجرد القيام ولا بخطوة وخطوتين، ولا
~~بالانتقال من زاوية إلى زاوية في بيت أو مسجد وقيل: إذا كان المجلس كبيرا
~~يختلف والسفينة كالبيت وفي الدوس وتسدية الثوب والانتقال من غصن إلى غصن
~~والسج في نهر أو حوض يتكرر على الأصح، ولو كررها راكبا على الدابة وهي تسير ms0289
~~تتكرر إلا إذا كان في الصلاة؛ لأن الصلاة جامعة للأماكن إذ الحكم بصحة
~~الصلاة دليل على اتحاد المكان، وعلى هذا لو أحدث في الصلاة بعد ما قرأها
~~فذهب للوضوء، ثم أعادها بعد العود لا تتكرر لما قلنا ولا تقطع الكلمة ولا
~~الكلمتان ولا اللقمة ولا اللقمتان، والكثير قاطع، ولو تلاها فسجد ثم أطال
~~الجلوس أو القراءة فأعادها لا يجب عليه أخرى لاتحاد المجلس، ولو تبدل مجلس
~~السامع دون التالي تتكرر؛ لأن السبب في حقه السماع، وكذا إذا تبدل مجلس
~~التالي دون السامع على ما قيل والأصح أنه لا يتكرر لما قلنا.
# قال - رحمه الله - (وكيفيته) أي وكيفية السجود (أن يسجد بشرائط الصلاة
~~بين تكبيرتين بلا رفع يد وتشهد وتسليم) أي بلا تشهد وتسليم، والمراد
~~بالتكبيرتين تكبيرة عند الوضع والأخرى عند الرفع وروي عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنه لا يكبر عند الانحطاط وروي عن أبي حنيفة أنه يكبر عند الابتداء
~~دون الانتهاء، وقيل: يكبر في الابتداء بلا خلاف وفي الانتهاء خلاف بين أبي
~~يوسف ومحمد فعلى قول أبي يوسف لا يكبر وعند محمد يكبر والأول هو الظاهر؛
~~لأن التكبير للانتقال فيأتي به فيهما اعتبارا بسجدة الصلاة ويرفع صوته
~~بالتكبير وقوله بلا رفع يد لما روي في حديث ابن عمر «كان - عليه الصلاة
~~والسلام - لا يفعل في السجدة يعني لا يرفع يديه» ولا تشهد عليه ولا سلام؛
~~لأن ذلك للتحليل، وهو يستدعي سبق التحريمة، وهو معدوم هنا، ثم إذا أراد
~~السجود يستحب له أن يقوم فيسجد روي ذلك عن عائشة - رضي الله عنها - ولأن
~~الخرور فيه أكمل فكان أولى ويقول في سجوده مثل ما يقول في سجود الصلاة على
~~الأصح
# قال - رحمه الله - (وكره أن يقرأ سورة ويدع آية السجدة)؛ لأنه يشبه
~~الاستنكاف عنها ويوهم الفرار من لزوم السجدة وهجران بعض القرآن، وكل ذلك
~~مكروه قال - رحمه الله - (لا عكسه) أي لا يكره عكسه، وهو أن يقرأ آية
~~السجدة ويدع ما سواها؛ لأنه مبادر إليها وقال محمد أحب إلي أن يقرأ ms0290 قبلها
~~آية أو آيتين لدفع وهم التفضيل وقال قاضي خان إن قرأ معها آية أو آيتين فهو
~~أحب، وهذا أعم من الأول وإنما كان أعم؛ لأن قوله معها يجوز أن يكون قبلها
~~أو بعدها ولا كذلك الأول وهو قوله قبلها واستحسنوا إخفاءها شفقة على
~~السامعين وقيل: إن وقع بقلبه أنهم يؤدونها ولا يشق عليهم ذلك جهر بها ليكون
~~حثا لهم على الطاعة.
### | [مواضع سجود التلاوة]
# وموضع السجود في حم السجدة عند قوله تعالى {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38]
~~وهو مذهب ابن عباس وعند بعضهم عند قوله {إن كنتم إياه تعبدون} [البقرة:
~~172] وفي النمل عند قوله تعالى {رب العرش العظيم} [التوبة: 129] وشذ بعض
~~الشافعية وقال عند قوله تعالى {ويعلم ما تخفون وما تعلنون} [النمل: 25]
~~وقيل: على قراءة الكسائي عند قوله تعالى {ألا يسجدوا} [النمل: 25] بالتخفيف
~~وفي ص عند قوله تعالى {وخر راكعا وأناب} [ص: 24] عندنا وعند بعضهم عند قوله
~~تعالى {وحسن مآب} [الرعد: 29] وفي الانشقاق عند قوله تعالى {وإذا قرئ عليهم
~~القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] وعند بعض المالكية في آخر السورة.
# ، ولو قرأ آية السجدة إلا الحرف الذي في آخرها لا يسجد، ولو قرأ الحرف
~~الذي يسجد فيه وحده لا يسجد إلا أن يقرأ أكثر آية السجدة بحرف السجدة وفي
~~مختصر البحر لو قرأ {واسجد} [العلق : 19] وسكت ولم يقل {واقترب} [الأنبياء:
~~97] تلزمه السجدة والله أعلم
### | [باب صلاة المسافر]
PageV01P208
# قال - رحمه الله - (من جاوز بيوت مصره مريدا سيرا
~~وسطا ثلاثة أيام) أي قدره مسيرة ثلاثة أيام لا حقيقة السير فيها حتى لو
~~قطعه في يوم واحد قصر قال - رحمه الله - (في بر أو بحر أو جبل قصر الفرض
~~الرباعي) قوله وسطا صفة لمصدر محذوف والعامل فيه السير المذكور؛ لأنه مقدر
~~بأن والفعل، تقديره مريدا أن يسير سيرا وسطا في ثلاثة أيام ومراده التقدير
~~لا أن يسير فيها سيرا وسطا ولا أن يريد ذلك السير وإنما يريد قدر تلك
~~المسافة وكان ينبغي أن يقول مريدا ثلاثة أيام سيرا وسطا في بر أو بحر أي ms0291
~~مريدا مسيرة ثلاثة أيام وسطا أي بسير وسط أو نقول في كلامه تقديم وتأخير
~~وحذف تقديره مريدا مسيرة ثلاثة أيام سيرا وسطا أي بسير وسط، وهو سير الإبل
~~ونحوه، ثم كلامه يتضمن أشياء أحدها - بيان موضع يبتدأ فيه بالقصر والثاني -
~~بيان اشتراط قصر السفر، والثالث - بيان قدر مسافته والرابع - تحتم القصر
~~فيه أما الأول فإنه يقصر إذا فارق بيوت المصر لما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قصر العصر بذي الحليفة» وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال لو
~~جاوزنا هذا الخص لقصرنا، ثم المعتبر المجاوزة من الجانب الذي خرج منه حتى
~~لو جاوز عمران المصر قصر، وإن كان بحذائه من جانب آخر أبنية، وإن كانت قرية
~~متصلة بربض المصر يعتبر مجاوزتها هو الصحيح.
# وأما الثاني وهو بيان اشتراط قصد السفر فلا بد للمسافر من قصد مسافة
~~مقدرة بثلاثة أيام حتى يترخص برخصة المسافرين وإلا لا يترخص أبدا، ولو طاف
~~الدنيا جميعها بأن كان طالب آبق أو غريم ونحو ذلك ويكفيه غلبة الظن يعني
~~إذا غلب على ظنه أنه يسافر قصر إذا فارق بيوت المصر ولا يشترط فيه التيقن.
# وأما الثالث - وهو بيان مسافة السفر فقد قال أصحابنا أقل مسافة تتغير
~~فيها الأحكام مسيرة ثلاثة أيام بسير متوسط، وهو سير الإبل ومشي الأقدام في
~~أقصر أيام السنة وعن أبي يوسف أنه مقدر بيومين وأكثر اليوم الثالث وعند
~~الشافعي بيوم وليلة والحجة عليهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «يمسح
~~المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها»، ووجه التمسك به أنه
~~يقتضي أن كل من صدق عليه أنه مسافر شرع له مسح ثلاثة أيام إذ اللام في
~~قوله، والمسافر للاستغراق كما في جانب المقيم، ولا يتصور ذلك إلا إذا قدر
~~أقل مدة السفر بثلاثة أيام ؛ لأنه لو قدر بأقل من ذلك لا يمكنه استيفاء مدته
~~لانتهاء سفره فاقتضى تقديره به ضرورة وإلا لخرج
PageV01P209
# بعض المسافرين عنه وروي عن أبي حنيفة أنه مقدر بثلاث
~~مراحل، وهو قريب من الأول؛ لأن المعتاد في السير في ms0292 كل يوم مرحلة خصوصا في
~~أقصر أيام السنة وقيل: إنه معتبر بالفراسخ فقدر بأحد وعشرين فرسخا وقيل:
~~بثمانية عشر وقيل بخمسة عشر والصحيح الأول ولم يذكر مدة السفر في الماء في
~~ظاهر الرواية وذكر في العيون عن أبي حنيفة أنه يعتبر مسيرة ثلاثة أيام في
~~البر وإن أسرع في السير وسار في يومين أو أقل والمختار للفتوى أن ينظر كم
~~تسير السفينة في ثلاثة أيام ولياليها إذا كانت الرياح مستوية معتدلة فيجعل
~~ذلك هو المقدر؛ لأنه أليق بحاله كما في الجبل.
# وأما الرابع فعندنا فرض المسافر في الرباعية ركعتان وهو قول عمر وعلي
~~وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وجابر وقال الشافعي فرضه الأربع والقصر رخصة
~~اعتبارا بالصوم ولنا حديث «عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال صلاة السفر
~~ركعتان وصلاة الأضحى ركعتان وصلاة الفطر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان تمام
~~غير قصر على لسان نبيكم محمد - صلى الله عليه وسلم -» وقد خاب من افترى
~~وقالت عائشة - رضي الله عنها - «فرضت الصلاة ركعتين ركعتين فأقرت صلاة
~~السفر وزيد في صلاة الحضر» وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال «صحبت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في السفر فكان لا يزيد على ركعتين وأبا بكر
~~وعمر وعثمان كذلك» وعن ابن عباس مثله، وكل من روى صلاته - عليه الصلاة
~~والسلام - في السفر روى القصر فلو كان فرض المسافر أربعا لما تركه - عليه
~~الصلاة والسلام - على الدوام لاختياره الأشق والعزيمة فعلم بذلك أن الأربع
~~في حقه غير مشروع، ولأن الشفع الثاني لا يقضى، ولا يأثم بتركه، وهذا آية
~~النافلة بخلاف الصوم؛ لأنه يقضى
PageV01P210
# قال - رحمه الله - (فلو أتم وقعد في الثانية صح) أي
~~أتم أربع ركعات وقعد في الأوليين قدر التشهد صح فرضه والأخريان له نافلة
~~اعتبارا بالفجر ويصير مسيئا لتأخيره السلام قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي
~~إن لم يقعد في الثانية لا يصح فرضه لاختلاط النافلة بالفرض قبل إكماله هذا
~~إذا لم ينو الإقامة وأما إذا نواها بعد ما قام إلى الثالثة ms0293 صح فرضه؛ لأنه
~~صار مقيما بالنية فانقلب فرضه أربعا وترك القعدة في الأوليين غير مفسد في
~~حقه، وعلى هذا لو ترك القراءة في الأوليين ثم نوى الإقامة صح فرضه؛ لأنه
~~أمكنه أن يقرأ في الأخريين لما قلنا قال - رحمه الله - (حتى يدخل مصره أو
~~ينوي إقامة نصف شهر ببلد أو قرية).
# وهذا الكلام يحتمل وجهين أحدهما أن يكون متصلا بقوله وإلا لا أي وإن لم
~~يقعد في الثانية لا يصح فرضه حتى يدخل مصره أو ينوي الإقامة فحينئذ يصح
~~لكونه مقيما والثاني أن يكون متصلا بقوله من جاوز بيوت مصره مريدا سيرا إلى
~~آخره معناه إذا جاوز بيوت مصره قصر حتى يرجع إلى مصره فيدخله أو ينوي
~~الإقامة في موضع آخر وقالوا: إنما يشترط دخول المصر للإتمام إذا سار ثلاثة
~~أيام فصاعدا وأما إذا لم يسر ثلاثة أيام فيتم بمجرد الرجوع إلى وطنه، وإن
~~لم يدخله؛ لأنه نقض السفر قبل الاستحكام إذ هو يحتمل النقض والتقييد بالبلد
~~والقرية ينفي صحة الإقامة في غيرهما، وهو الظاهر؛ لأن الإقامة لا تكون إلا
~~في موضع صالح لها هذا إذا سار ثلاثة أيام فصاعدا وأما إذا لم يسر ثلاثة
~~أيام فلا يشترط أن تكون الإقامة في بلد أو قرية بل تصح، ولو في المفازة
~~وقدر الإقامة بنصف شهر لما روي عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنهما قالا: إذا قدمت بلدة وأنت مسافر وفي نفسك أن تقيم بها خمسة عشر يوما
~~وليلة فأكمل صلاتك، وإن كنت لا تدري متى تظعن فاقصرها والأثر في المقدرات
~~كالخبر إذ الرأي لا يهتدى إليه ولأنه لا يمكن اعتبار مطلق اللبث؛ لأن السفر
~~لا يعرى عنه فيؤدي إلى أن لا يكون مسافرا أبدا فقدرناها بمدة الطهر؛ لأنهما
~~مدتان موجبتان كما قدرنا الحيض والسفر بتقدير واحد؛ لأنهما مدتان
PageV01P211
# مسقطتان.
# قال - رحمه الله - (لا بمكة ومنى) أي لا إذا نوى الإقامة بمكة ومنى حيث
~~لا يتم فيهما؛ لأن الإقامة لا تكون في مكانين إذ لو جازت في مكانين لجازت ms0294
~~في أماكن فيؤدي إلى أن السفر لا يتحقق؛ لأن إقامة المسافر في المراحل لو
~~جمعت كانت خمسة عشر يوما وأكثر إلا إذا نوى أن يقيم في الليل في أحدهما
~~فيصير مقيما بدخوله فيه ؛ لأن إقامة المرء تضاف إلى مبيته يقال فلان يسكن في
~~حارة كذا، وإن كان بالنهار في الأسواق هذا إذا كان كل واحد من الموضعين
~~أصلا بنفسه كما ذكر، وإن كان أحدهما تبعا للآخر بأن كانت القرية قريبة من
~~المصر بحيث تجب الجمعة على ساكنها فإنه يصير مقيما بدخول أحدهما أيهما كان؛
~~لأنهما في الحكم كموطن واحد.
# قال - رحمه الله - (وقصر إن نوى أقل منه أو لم ينو وبقي سنين) أي قصر إن
~~نوى أقل من خمسة عشر يوما أو لم ينو شيئا وإنما يقول غدا أخرج أو بعده،
~~وبقي على ذلك سنين لما ذكرنا أن السفر لا يعرى عنه فلا يمكن اعتباره بدون
~~عزيمته.
# قال - رحمه الله - (أو نوى عسكر ذلك بأرض الحرب، وإن حاصروا مصرا أو
~~حاصروا أهل البغي في دارنا في غيره) قوله أو نوى عسكر معطوف على قوله إن
~~نوى أقل منه معناه قصر إن نوى أقل منه أو نوى عسكر ذلك أي خمسة عشر يوما
~~بأرض الحرب، ولو حاصروا مصرا من أمصارهم أو حاصروا أهل البغي في دار
~~الإسلام في غير المصر؛ لأن نية الإقامة في دار الحرب أو البغي لا تصح؛ لأن
~~حالهم يخالف عزيمتهم للتردد بين القرار والفرار فصار كالمفازة والجزيرة
~~والسفينة وعند زفر تصح نيتهم في الوجهين إذا كانت الشوكة لهم للتمكن من
~~الاستقرار ظاهرا وعند أبي يوسف تصح إذا كانوا في بيوت المدر، وجوابه ما
~~ذكرنا من التردد؛ ولهذا قالوا فيمن دخل بلدة لقضاء حاجة ونوى إقامة خمسة
~~عشر يوما لا يصير مقيما؛ لأنه إن قضى حاجته قبل الوقت يخرج منه.
# قال - رحمه الله - (بخلاف أهل الأخبية) يعني حيث تصح منهم نية الإقامة في
~~الأصح وإن كانوا في المفازة؛ لأن الإقامة أصل
PageV01P212
# فلا تبطل بالانتقال من مرعى إلى مرعى ms0295 بخلاف العسكر.
# قال - رحمه الله - (وإن اقتدى مسافر بمقيم في الوقت صح وأتم) هكذا روي عن
~~ابن عباس وابن عمر ولأنه تبع لإمامه فيتغير فرضه إلى أربع كما يتغير بنية
~~الإقامة لاتصال المغير بالسبب وهو الوقت، وإن أفسده يصلي ركعتين؛ لأن لزوم
~~الأربع للمتابعة وقد زالت بخلاف ما لو اقتدى به بنية النفل، ثم أفسد حيث
~~يلزمه الأربع؛ لأنه بالشروع التزم صلاة الإمام قصدا وفي مسألتنا لم يلتزم
~~قصدا وإنما قصد إسقاط الفرض عن ذمته وتغير فرضه حكما للمتابعة وقد زالت قال
~~- رحمه الله - (وبعده لا) أي بعد خروج الوقت لا يصح اقتداء المسافر
~~بالمقيم؛ لأن فرضه لا يتغير بعد الوقت لانقضاء السبب كما لا يتغير بنية
~~الإقامة فيكون اقتداء المفترض بالمتنفل في حق القعدة أو القراءة أو
~~التحريمة.
# قال - رحمه الله - (وبعكسه صح فيهما) أي بعكس ما ذكره من اقتداء المسافر
~~بالمقيم جاز في الوقت وبعده وهو اقتداء المقيم بالمسافر أما جوازه في الوقت
~~فلأنه «- عليه الصلاة والسلام - صلى بمكة بأهل مكة، وهو مسافر فقال: أتموا
~~صلاتكم فإنا قوم سفر» ويستحب أن يقول ذلك كل مسافر صلى بمقيم اقتداء به -
~~عليه الصلاة والسلام - ولأن صلاة المسافر أقوى؛ لأن القعدة الأولى فرض في
~~حقه نفل في حق المقيم وبناء الضعيف على القوي جائز وأما بعد خروج الوقت
~~فلما ذكرنا من أن صلاته أقوى من صلاته، ثم إذا سلم أتم المقيمون
PageV01P213
# صلاتهم منفردين؛ لأنهم التزموا الموافقة في الركعتين
~~فينفردون في الباقي كالمسبوق إلا أنهم لا يقرءون في الأصح؛ لأنهم أدركوا مع
~~الإمام أول صلاته وفرض القراءة قد تأدى بخلاف المسبوق.
# قال - رحمه الله - (ويبطل الوطن الأصلي بمثله لا السفر ووطن الإقامة
~~بمثله والسفر والأصلي) اعلم أن الأوطان ثلاثة وطن أصلي، وهو مولد الإنسان
~~أو البلدة التي تأهل فيها ووطن إقامة، وهو الموضع الذي ينوي المسافر أن
~~يقيم فيه خمسة عشر يوما فصاعدا ووطن سكنى وهو المكان الذي ينوي أن يقيم فيه
~~أقل من خمسة عشر يوما ولم يذكر المحققون من أصحابنا ms0296 هذا الوطن قالوا؛ لأنه
~~لا فائدة فيه؛ لأنه يبقى فيه مسافرا على حاله فصار وجوده كعدمه؛ ولهذا لم
~~يذكره صاحب الكتاب وعامتهم على أنه يفيد ونحن نذكر فائدته من قريب - إن شاء
~~الله تعالى - وكل واحد من هذه الأوطان يبطل بمثله وبما هو فوقه ولا يبطل
~~بما دونه؛ لأن الشيء ينتقض بمثله وبما هو أقوى منه لا بما دونه وقوله ويبطل
~~الوطن الأصلي بمثله أي بالوطن الأصلي لما ذكرنا؛ ولهذا عد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نفسه بمكة مسافرا حيث قال «فإنا قوم سفر» هذا إذا انتقل عن
~~الأول بأهله وأما إذا لم ينتقل بأهله ولكنه استحدث أهلا ببلدة أخرى فلا
~~يبطل وطنه الأول ويتم فيهما. وقوله لا السفر فيه حذف أي لا بإنشاء السفر
~~ولا بوطن الإقامة وكلاهما لا يبطل به الأصلي لما ذكرنا وقوله ووطن الإقامة
~~بمثله أي يبطل وطن الإقامة بوطن الإقامة لما مر وقوله والسفر والأصلي أي
~~ويبطل بإنشاء السفر وبالوطن الأصلي؛ لأن السفر ضد الإقامة فلا يبقى معه
~~والوطن الأصلي فوقه، وفائدة هذه الأوطان أن يتم صلاته فيها إذا أدخلها وهو
~~مسافر قبل أن تبطل وتتصور تلك الفائدة في وطن السكنى أيضا في رجل خرج من
~~مصره إلى قرية لحاجة ولم يقصد السفر ونوى أن يقيم فيها أقل من خمسة عشر
~~يوما فإنه يتم فيها؛ لأنه مقيم ثم خرج من القرية لا للسفر، ثم بدا له أن
~~يسافر قبل أن يدخل مصره وقبل أن يقيم ليلة في موضع آخر فسافر فإنه يقصر،
~~ولو مر بتلك القرية ودخلها أتم؛ لأنه لم يوجد ما يبطله
PageV01P214
# مما هو فوقه أو مثله، ثم لا يشترط تقديم السفر لثبوت
~~الوطن الأصلي إجماعا وفي ثبوت وطن الإقامة روايتان عن محمد - رحمه الله -.
# قال (وفائتة السفر والحضر تقضى ركعتين وأربعا) فيه لف ونشر أي فائتة
~~السفر تقضى ركعتين وفائتة الحضر تقضى أربعا؛ لأن القضاء بحسب الأداء بخلاف
~~ما لو فاتته في المرض في حالة لا يقدر على الركوع والسجود حيث يقضيها في ms0297
~~الصحة راكعا وساجدا أو فاتته في الصحة حيث يقضيها في المرض بالإيماء؛ لأن
~~الواجب هناك الركوع والسجود إلا أنهما يسقطان عنه بالعجز فإذا قدر أتى بهما
~~بخلاف ما نحن فيه فإن الواجب على المسافر ركعتان كصلاة الفجر وعلى المقيم
~~أربع فلا يتغير بعد الاستقرار قال - رحمه الله - (والمعتبر فيه آخر الوقت)
~~أي المعتبر في وجوب الأربع أو الركعتين آخر الوقت فإن كان آخر الوقت مسافرا
~~وجب عليه ركعتان وإن كان مقيما وجب عليه الأربع؛ لأنه المعتبر في السببية
~~عند عدم الأداء في أول الوقت؛ ولهذا لو بلغ الصبي أو أسلم الكافر أو أفاق
~~المجنون أو طهرت الحائض أو النفساء في آخر الوقت تجب عليهم الصلاة وبعكسه
~~لو حاضت أو جن أو نفست فيه لم تجب عليهم لفقد الأهلية عند وجود السبب.
# قال - رحمه الله - (والعاصي كغيره) أي في الترخص
PageV01P215
# برخصة المسافرين كغيره من المطيعين وقال الشافعي -
~~رحمه الله - سفر المعصية لا يفيد الرخصة؛ لأنه ثبت تخفيفا فلا يتعلق بما
~~يوجب التغليظ ولنا إطلاق النصوص، ولأن نفس السفر ليس بمعصية وإنما المعصية
~~ما يكون بعده أو يجاوره والرخصة تتعلق بالسفر لا بالمعصية، وهذا لما عرف أن
~~المعصية المجاورة لا تنفي الأحكام كالبيع عند النداء.
# قال - رحمه الله - (وتعتبر نية الإقامة والسفر من الأصل دون التبع)؛ لأن
~~الأصل هو المتمكن من الإقامة والسفر دون التبع قال - رحمه الله - (كالمرأة
~~والعبد والجندي) هذا تفسير التبع أي المرأة تبع للزوج والعبد تبع للمولى
~~والجندي تبع للأمير والمرأة إنما تكون تبعا للزوج إذا وفاها مهرها المعجل
~~وأما إذا لم يوف فلا تكون تبعا له قبل الدخول؛ لأنه لا يتمكن من السفر بها،
~~وكذا بعده عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن لها أن تمنع نفسها عنده
~~والجندي إنما يكون تبعا للأمير إذا كان يرتزق من الأمير ومن الأتباع الأجير
~~مع المستأجر والتلميذ مع أستاذه والمكره على السفر والأسير، ثم إذا لم يعلم
~~التابع بنية المتبوع الإقامة لا يلزمه الإتمام حتى يعلم كما في توجه الخطاب
~~الشرعي ms0298
PageV01P216
# وعزل الوكيل وقيل: يلزمه كالعزل الحكمي، ولو كان
~~العبد مشتركا بين مسافر ومقيم يتم وقيل يقصر وقيل: إن كان بينهما مهايأة في
~~الخدمة يقصر في نوبة المسافر ويتم في نوبة المقيم، ولو تزوج المسافر في بلد
~~لا يصير مقيما وقيل: يصير مقيما والله تعالى أعلم
### | (باب صلاة الجمعة)
# قال - رحمه الله - (شرط أدائها المصر) أي شرط جواز أداء الجمعة المصر حتى
~~لا يجوز أداؤها في المفازة ولا في القرى لقول علي - رضي الله عنه - لا جمعة
~~ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع قال - رحمه الله - (وهو) أي
~~المصر (كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود)، وهذا رواية عن
~~أبي يوسف، وهو اختيار الكرخي وعنه أنهم لو اجتمعوا في أكبر مساجدهم لا
~~يسعهم، وهو اختيار البلخي وعنه هو كل موضع يكون فيه كل محترف ويوجد فيه
~~جميع ما يحتاج الناس إليه في معايشهم وفيه فقيه مفت وقاض يقيم الحدود وعنه
~~أنه يبلغ سكانه عشرة آلاف وقيل: يوجد فيه عشرة آلاف مقاتل وقيل أن يكون
~~أهله بحال لو قصدهم عدو يمكنهم دفعه وقيل أن يكون بحال يعيش فيه كل محترف
~~بحرفته من سنة إلى سنة من غير أن يشتغل بحرفة أخرى وعن محمد كل موضع مصره
~~الإمام فهو مصر حتى لو بعث إلى قرية نائبا لإقامة الحدود والقصاص يصير مصرا
~~فإذا عزله يلتحق بالقرى وقال أبو حنيفة - رحمه الله - المصر كل بلدة فيها
~~سكك وأسواق ولها رساتيق ووال ينصف المظلوم من ظالمه وعالم يرجع إليه في
~~الحوادث، وهو الأصح وأوجب الشافعي - رحمه الله - على أهل القرى إذا كان لها
~~أبنية مجتمعة وفيها أربعون رجلا وهم أحرار بالغون عقلاء مقيمون لا يظعنون
~~صيفا ولا شتاء إلا ظعن حاجة لحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «إن أول
~~جمعة جمعت بعد جمعة في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في مسجد عبد
~~القيس بجواثا قرية من قرى البحرين» ولما روي عن عبد الرحمن بن كعب عن أبيه
~~كعب ms0299 بن مالك أنه قال «أول من جمع بنا في حرة بني بياضة أسعد بن زرارة. قال
~~قلت كم كنتم يومئذ قال أربعون رجلا» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع» وما روينا من قول علي - رضي الله عنه -
~~وقال حذيفة ليس على أهل القرى جمعة وإنما الجمعة على أهل الأمصار مثل
~~المدائن ولأن للمدينة قرى كثيرة ولم ينقل إلينا أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أمرهم بإقامة الجمعة فيها، ولو كانت واجبة عليهم لأمرهم بها ولنقل إلينا
~~نقلا مستفيضا وليس له حجة فيما روى من الحديثين أما حديث ابن عباس فلأن
~~جواثا اسم لحصن بالبحرين قاله الجوهري وابن الأثير قال صاحب المبسوط هي
~~مدينة والمدينة تسمى قرية قال الله تعالى {لولا نزل هذا القرآن على رجل من
~~القريتين عظيم} [الزخرف: 31] وهي مكة والطائف وأما حديث عبد الرحمن فلأنه
~~كان قبل مقدم النبي - صلى الله عليه وسلم - المدينة ذكره البيهقي وغيره من
~~أهل العلم فلا يلزم حجة؛ لأنه كان قبل أن تفرض الجمعة وكانت بغير إذن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أيضا على ما روي في القصة أنهم قالوا لليهود يوم
~~يجتمعون فيه كل سبعة أيام وللنصارى يوم فلنجعل لنا
PageV01P217
# يوما نجتمع فيه نذكر الله تعالى ونصلي فقالوا: يوم
~~السبت لليهود ويوم الأحد للنصارى فاجعلوه يوم العروبة فاجتمعوا إلى أسعد
~~فصلى بهم وذكرهم وسموه يوم الجمعة ثم أنزل الله فيه بعد قدوم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - المدينة وقيل: أول من سماه يوم الجمعة كعب بن لؤي.
# قال - رحمه الله - (أو مصلاه) أي مصلى المصر وهو معطوف على المصر يعني
~~شرط أدائها المصر أو مصلاه والحكم غير مقصور على المصلى بل يجوز في جميع
~~أفنية المصر؛ لأنها بمنزلته في حق حوائج أهل المصر؛ لأنها معدة لحوائجهم
~~واختلفوا في تقدير الأفنية فبعضهم قدرها بميل وبعضهم بميلين وقيل بفرسخين
~~وقيل: بغلوة وقيل إذا كان بين المصر والمصلى مزارع لا تجوز فيه الجمعة.
# قال - رحمه الله - (ومنى مصر لا عرفات) ms0300 حتى تجوز الجمعة في منى عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف إذا كان الإمام أمير الحجاز أو الخليفة لا أمير الموسم؛
~~لأنه يلي أمور الحج لا غير وقال محمد لا تجوز فيها؛ لأنها من القرى حتى لا
~~يعيد بها، ولهما أنها تتمصر في أيام الموسم وعدم التعيد للتخفيف لاشتغالهم
~~بأمور الحج بخلاف عرفة؛ لأنها فضاء وبمنى أبنية ودور وسكك وقولهم تتمصر في
~~أيام الموسم يشير إلى أن الجمعة لا تجوز فيها في غير أيام الموسم؛ لأنها لا
~~تبقى مصرا بعدها وقيل: تجوز؛ لأنها من فناء مكة، وهذا لا يستقيم إلا على
~~قول من قدر الفناء بفرسخين؛ لأن بينهما فرسخين.
# قال - رحمه الله - (وتؤدى في مصر في مواضع) أي تؤدى الجمعة في مصر واحد
~~في مواضع كثيرة، وهو قول أبي حنيفة ومحمد، وهو الأصح؛ لأن في الاجتماع في
~~موضع واحد في مدينة كبيرة حرجا بينا، وهو مدفوع وروي عن أبي حنيفة أنه لا
~~يجوز إلا في موضع واحد إلا أن يكون بينهما نهر عظيم كدجلة وعنه أنها لا
~~تجوز إذا كان عليه جسر وروي عنه أنه كان يأمر برفع الجسر فإن أديت في
~~موضعين أو أكثر فالجمعة للأولين
PageV01P218
# تحريمة وقيل: فراغا وقيل فيهما جميعا، وقيل تجوز في
~~موضعين ولا تجوز في أكثر، وهو رواية عن أبي يوسف ومحمد وروي عن أبي يوسف
~~أنها لا تجوز إلا في موضع واحد إلا أن يكون بينهما نهر عظيم كدجلة وعنه
~~أنها لا تجوز إذا كان عليه جسر وروي عنه أنه كان يأمر برفع الجسر في بغداد
~~وقت الصلاة لتكون كمصرين.
# قال - رحمه الله - (والسلطان أو نائبه) أي شرط أدائها السلطان أو نائبه
~~وهو معطوف على المصلى، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يشترط لها السلطان
~~لما روي أن عليا - رضي الله عنه - صلى بالناس الجمعة حين كان عثمان محصورا
~~ولأنها فرض فلا يشترط لها السلطان كسائر الفرائض ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من تركها استخفافا بها وله إمام عادل أو جائر فلا جمع الله
~~شمله» الحديث ms0301 وشرط فيه أن يكون له إمام وقال الحسن البصري أربع إلى السلطان
~~فذكر منها الجمعة ومثله لا يعرف إلا سماعا فيحمل عليه ولأنها تؤدى بجمع
~~عظيم فتقع المنازعة في التقديم والتقدم وفي أدائها في أول الوقت أو آخره
~~فيليها السلطان قطعا للمنازعة وتسكينا للفتنة وحديث علي - رضي الله عنه -
~~يحتمل أنه فعله بإذن عثمان فلا يلزم حجة مع الاحتمال.
# قال - رحمه الله - (ووقت الظهر) أي شرط أدائها وقت الظهر وقالت الحنابلة
~~يجوز أداؤها قبل الزوال لحديث جابر «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصلي
~~الجمعة، ثم نذهب إلى جمالنا فنريحها حين تزول الشمس» وعن سلمة بن الأكوع
~~أنه قال «كنا نصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجمعة ثم ننصرف
~~وليس للحيطان ظل نستظل به» وعن سهل بن سعد أنه قال «ما كنا نقيل ولا نتغدى
~~إلا بعد الجمعة على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -» وقال أبو سهيل «إنا
~~كنا نرجع من الجمعة فنقيل قائلة الضحى» ولأنها عيد لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «قد اجتمع لكم في هذا اليوم عيدان» فتجوز قبل الزوال كصلاة
~~العيد، ولنا المشاهير «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يصليها بعد
~~الزوال»، وكذا الخلفاء الراشدون ومن بعدهم من الأئمة فصار إجماعا منهم على
~~أن وقتها بعد الزوال وإلا لما أخروها إلى ما بعد الزوال وحديث جابر فيه
~~إخبار بأن الصلاة والرواح كانا حين الزوال لا أن الصلاة كانت قبله وحديث
~~سلمة معناه ليس للحيطان ظل طويل بحيث يستظل به المار؛ لأن حيطان المدينة
~~كانت قصيرة فلا يظهر الظل الذي يستظل به المار إلا بعد زمان طويل ومعنى
~~حديث سهل وأبي سهيل أنهم كانوا يؤخرون القيلولة والغداء إلى ما بعد الجمعة
~~خوفا من فوات التبكير إليها قال - رحمه الله - (فتبطل بخروجه) أي تبطل صلاة
~~الجمعة بخروج وقت الظهر، وهو في الصلاة لما ذكرنا أن من شرطها وقت الظهر
~~وليس له أن يبني الظهر عليها لاختلاف الصلاتين
# قال - رحمه الله - (والخطبة قبلها) أي الخطبة قبل صلاة الجمعة من شروط ms0302
~~أدائها؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يصلها بدونها فكانت شرطا إذ الأصل
~~هو الظهر وسقوطه بالجمعة خلاف الأصل وما ثبت على خلاف القياس يراعى فيه
~~جميع ما ورد به النص
PageV01P219
# وهي قبل الصلاة بعد دخول الوقت بحضرة جماعة تنعقد بهم
~~الجمعة وإن كانوا صما أو نياما.
# قال - رحمه الله - (وتسن خطبتان بجلسة بينهما وبطهارة قائما) بها ورد
~~النقل المستفيض عنه - عليه الصلاة والسلام -، ولو خطب خطبة واحدة أو لم
~~يجلس بينهما أو بغير طهارة أو غير قائم جازت لحصول المقصود وهو الذكر
~~والوعظ إلا أنه يكره لمخالفة التوارث ويستحب إعادتها إذا كان جنبا كأذانه
~~وقال الشافعي لا تجوز الخطبة في جميع ذلك؛ لأنها قائمة مقام الركعتين فتكون
~~بمنزلة الصلاة حتى يشترط لها دخول الوقت فلذا يشترط لها سائر شروط الصلاة
~~من ستر العورة وطهارة المكان والثوب والبدن، وعندنا لا تقوم مقام الركعتين
~~على الأصح؛ لأنها تنافي الصلاة لما فيها من استدبار القبلة والكلام فلا
~~يشترط لها شرائط الصلاة وروي عن عدة من الصحابة أنهم خطبوا خطبة واحدة منهم
~~علي والمغيرة وأبي ولم ينكر عليهم أحد وجلوسه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~للاستراحة.
# قال - رحمه الله - (وكفت تحميدة أو تهليلة أو تسبيحة) لإطلاق قوله تعالى
~~{فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وعن عثمان - رضي الله عنه - أنه قال
~~الحمد لله فارتج عليه فنزل وصلى بمحضر من الصحابة وقال أبو يوسف ومحمد لا
~~بد من ذكر طويل يسمى خطبة، وأقله قدر التشهد إلى قوله عبده ورسوله يثني بها
~~على الله تعالى ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو للمسلمين؛
~~لأن الخطبة هي الواجبة، وما دون ذلك لا يسمى خطبة عرفا وقال الشافعي - رحمه
~~الله - لا بد من خطبتين اعتبارا للعرف والحجة عليهم ما تلونا وما روينا ولا
~~نسلم أن ما دون ذلك لا يسمى خطبة عرفا، ولئن سلم فهو عرف عملي وقع لأجل
~~الاستحباب، ونحن نقول به، وإن جاز أن يكتفي على الأدنى كما في الركوع
~~والسجود.
# قال - رحمه الله - (والجماعة) أي شرط ms0303 أدائها الجماعة؛ لأنها مشتقة منها
~~ولأن العلماء أجمعوا على أنها لا تصح من المنفرد
# قال - رحمه الله - (وهم ثلاثة) أي أقل
PageV01P220
# الجماعة ثلاثة (سوى الإمام)، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف اثنان سوى الإمام؛ لأن في المثنى معنى الاجتماع، وهي
~~منبئة عنه وقال الشافعي - رحمه الله - أقلهم أربعون رجلا أحرار مقيمون لا
~~يظعنون صيفا ولا شتاء إلا ظعن حاجة لما روي عن جابر أنه قال «مضت السنة أن
~~في كل ثلاثة إماما وفي أربعين فما فوق جمعة وأضحى وفطرا» ولحديث عبد الرحمن
~~بن كعب وقد تقدم في تحديد المصر ولهما أن الجمع الصحيح إنما هو الثلاث
~~لكونه جمعا تسمية، ومعنى والجماعة شرط على حدة، وكذا الإمام فلا يعتبر
~~أحدهما من الآخر، ولأن قوله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] يقتضي مناديا وذاكرا والساعين؛ لأن قوله اسعوا
~~جمع وأقله اثنان ومع المنادى ثلاثة وما رواه الشافعي من حديث جابر ضعفه أهل
~~النقل حتى قال البيهقي منهم لا يحتج بمثله، وكذا حديث عبد الرحمن لا يمكن
~~الاحتجاج به على ما بينا من قبل ويرده أيضا ما روي في قوله تعالى {وتركوك
~~قائما} [الجمعة: 11] أي قائما تخطب أنه لم يبق معه - عليه الصلاة والسلام -
~~إلا اثنا عشر رجلا وقد صح أنها عقدت باثني عشر رجلا.
# قال - رحمه الله - (فإن نفروا قبل سجوده بطلت) يعني إذا أحرم الإمام
~~والقوم ثم نفروا قبل أن يسجد بطلت الجمعة وقال أبو يوسف ومحمد لا تبطل، ولو
~~نفروا بعد السجود لا تبطل إلا على قول زفر فإنه يقول الجماعة شرط فيشترط
~~دوامها كالوقت والطهارة، ولهما أن الجماعة شرط الانعقاد وقد انعقدت فلا
~~يشترط دوامها كالخطبة؛ ولهذا لو أدرك الإمام في التشهد بنى عليه الجمعة
~~لوجود الانعقاد، وإن لم يشاركه في ركعة وله أن الجماعة شرط الانعقاد لكن
~~الانعقاد بالشروع في الصلاة ولا يتم الشروع فيها ما لم يقيد الركعة بالسجدة
~~إذ ليس لما دونها حكم الصلاة؛ ولهذا لا يحنث في ms0304 يمينه لا يصلي ما لم يسجد
~~ولا يتم الانعقاد بمجرد الشروع في الجمعة؛ لأن ذلك يمكنه وحده أيضا، ألا
~~ترى أنه يشرع في الجمعة وحده ابتداء بحضرة الجماعة، وإن لم يشاركه فيها أحد
~~ومع هذا لو نفروا قبل أن يحرموا بطلت، ولو كان مجرد الشروع كافيا لما بطلت
~~ولا معتبر ببقاء النسوان والصبيان ولا بما دون الثلاث من الرجال؛ لأن
~~الجمعة لا تنعقد بهم بخلاف العبيد والمسافرين والمرضى والأميين والخرساء؛
~~لأنها تنعقد بهم؛ ولهذا صلحوا للإمامة فيها فإن الأمي والأخرس يصلح أن يؤم
~~في الجمعة قوما مثله بعد ما خطب غيره ومن فروع هذه المسألة ما لو أحرم
~~الإمام ولم يحرموا حتى قرأ وركع فأحرموا بعد ما ركع فإن أدركوه في الركوع
~~صحت الجمعة لوجود المشاركة في الركعة الأولى، وإلا فلا لعدمها بخلاف
~~المسبوق؛ لأنه تبع للإمام فيكتفي بالانعقاد في حق الأصل لكونه بانيا على
~~صلاته
# قال - رحمه الله - (والإذن العام) أي من شرط أدائها أن يأذن الإمام للناس
~~إذنا عاما حتى لو غلق باب قصره وصلى بأصحابه لم يجز؛ لأنها من شعائر
~~الإسلام وخصائص الدين فتجب إقامتها على سبيل الاشتهار، وإن فتح باب قصره
~~وأذن للناس بالدخول فيه يجوز ويكره؛ لأنه لم يقض حق المسجد الجامع.
# قال - رحمه الله - (وشرط وجوبها الإقامة والذكورة والصحة والحرية وسلامة
~~العينين والرجلين) لما فرغ من شروط الجواز وهي في غير المصلى شرع في بيان
~~شروط الوجوب وهي الأوصاف التي تكون في المصلي وقد بقي له منها البلوغ
~~والعقل فإنهما من شروط الوجوب أيضا.
# قال - رحمه الله - (ومن لا جمعة عليه إن أداها جاز عن فرض الوقت)؛ لأن
~~السقوط لأجله تخفيفا فإذا تحمله جاز عن فرض الوقت كالمسافر إذا صام والذي
~~لا جمعة عليه هو المريض والمسافر والمرأة والعبد والمختفي من السلطان
~~الظالم ومن لا يقدر على المشي كالمقعد والمفلوج ومقطوع الرجل والشيخ الفاني
~~والأعمى، وإن وجد قائدا على قول أبي حنيفة.
# واختلفوا في المكاتب والعبد المأذون في صلاة الجمعة
PageV01P221
# والعبد الذي حضر باب ms0305 الجامع ليحفظ دابة مولاه وأمكنه
~~الأداء من غير أن يخل بالحفظ والأجير؛ قال - رحمه الله - (وللمسافر، والعبد
~~والمريض أن يؤم فيها) وقال زفر لا تجوز؛ لأن الجمعة غير واجبة عليهم وإنما
~~جازت صلاتهم على سبيل التبع فلا يكون أصلا ولنا أنهم أهل الإمامة وإنما سقط
~~عنهم الوجوب تحقيقا للرخصة فإذا حضروا تقع فرضا كالمسافر إذا صام بخلاف
~~الصبي؛ لأنه مسلوب الأهلية وبخلاف المرأة؛ لأنها لا تصلح إماما للرجال قال
~~- رحمه الله - (وتنعقد بهم) أي تنعقد بحضورهم الجمعة حتى لو لم يحضر غيرهم
~~جازت؛ لأنهم صلحوا للإمامة فأولى أن يصلحوا للاقتداء.
# قال - رحمه الله - (ومن لا عذر له لو صلى الظهر قبلها كره) وقال زفر لا
~~يصح ظهره قبل أن يصلي الإمام الجمعة؛ لأن الجمعة هي الأصل إذ هي المأمور
~~بها دون الظهر والظهر بدل عنها فلا يصار إليه مع القدرة على الأصل ولنا أن
~~الفرض هو الظهر لقدرته عليه دون الجمعة لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده
~~والتكليف يعتمد الوسع؛ ولهذا لو فاتته الجمعة صلى الظهر في الوقت وبعد خروج
~~الوقت يقضي بنية الظهر، وهذا آية الفرضية إلا أنه مأمور بإسقاطه بالجمعة
~~فيكون بتركه مسيئا فيكره، وهذا الخلاف راجع إلى أن فرض الوقت هو الظهر
~~عندهم وعند زفر الجمعة وثمرة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما أنه لو نوى فرض
~~الوقت يصير شارعا في الظهر عندهم وعنده في الجمعة والثاني لو تذكر فائتة
~~عليه وكان لو اشتغل بالقضاء تفوته الجمعة دون الظهر فإنه يقضي ويصلي الظهر
~~بعده عندهم وعند زفر يصلي الجمعة لسقوط الترتيب بضيق الوقت عنده قال - رحمه
~~الله - (فإن سعى إليها بطل) أي فإن سعى إلى الجمعة بعد ما صلى الظهر بطل
~~ظهره هذا إذا كان الإمام في الصلاة بحيث يمكنه أن يدركها أو لم يشرع فيها
~~بعد وأقامها الإمام بعد السعي.
# وأما إذا كان قد فرغ منها أو كان سعيه مقارنا لفراغه أو لم يقمها الإمام
~~لعذر أو لغيره فلا يبطل والمعتبر في ذلك الانفصال عن داره ms0306 حتى لا يبطل قبله
~~على المختار، ولو كان الإمام في الجمعة وقت الانفصال ولكنه لا يمكنه أن
~~يدركها لبعد المسافة فلا يبطل عند العراقيين ويبطل عند مشايخ بلخ وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا يبطل ظهره حتى يدخل مع الإمام، وفي رواية حتى يتمها حتى لو
~~أفسدها بعد ما شرع فيها لا يبطل الظهر، لهما أن السعي إلى الجمعة دون الظهر
~~فلا يبطل به الظهر والجمعة فوقه فيبطل بها ولأبي حنيفة أن السعي إلى الجمعة
~~من خصائصها فيعطى له حكمها بخلاف ما بعد الفراغ منها؛ لأنه ليس بسعي إليها
~~وبخلاف ما إذا صلى الظهر في الجامع ولم يصل الجمعة مع الإمام حيث لا يبطل
~~ظهره؛ لأنه لم يرغب في الجمعة ولا فرق في هذا بين المعذور وغيره حتى لو صلى
~~المريض ونحوه الظهر في منزله، ثم سعى إلى الجمعة بطل ظهره على الاختلاف
~~الذي تقدم؛ لأنه بالالتزام يلتحق بالصحيح.
# قال - رحمه الله - (وكره للمعذور والمسجون أداء الظهر بجماعة في المصر)
~~يروى ذلك عن علي - رضي الله عنه -؛ ولأن في أداء الظهر بجماعة قبل الجمعة
~~وبعدها تقليل الجماعة في الجامع ومعارضته على وجه المخالفة بخلاف أهل
~~السواد؛ لأنه لا جمعة هناك فلا يفضي إلى التقليل، ولا إلى المعارضة.
# قال - رحمه الله - (ومن أدركها في التشهد أو في سجود السهو أتم جمعة)
~~وقال محمد إن أدرك أكثر الركعة الثانية مع الإمام أتم جمعة وإن أدرك أقلها
~~أتم ظهرا؛ لأنه جمعة من وجه ظهر من وجه لفوات بعض الشروط في حقه فيصلي
~~أربعا اعتبارا للظهر ويقعد على رأس الركعتين لا محالة اعتبارا للجمعة ويقرأ
~~في الأخريين لاحتمال النفلية ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~أتيتم الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا»
~~فأمره - عليه الصلاة والسلام - بقضاء ما فاته، وهو الذي صلاه الإمام قبل
~~الاقتداء به لا صلاة أخرى ولأنه مدرك للجمعة في هذه الحالة؛ ولهذا يشترط
~~فيه نية الجمعة ولا وجه
PageV01P222
# لما ذكر؛ لأنهما مختلفان فلا تبنى إحداهما على ms0307 تحريمة
~~الأخرى؛ ولهذا لو خرج الوقت، وهو في الجمعة لا يجوز له بناء الظهر عليها.
# قال - رحمه الله - (وإذا خرج الإمام) أي صعد على المنبر (فلا صلاة ولا
~~كلام)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا بأس بالكلام إذا خرج قبل
~~أن يخطب وإذا نزل قبل أن يكبر واختلفا في جلوسه إذا سكت فعند أبي يوسف يباح
~~له وعند محمد لا يباح له، لهما أن الكراهية للإخلال بفرض الاستماع ولا
~~استماع هنا بخلاف الصلاة؛ لأنها تمتد ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام» من غير فصل ولأن الكلام قد
~~يمتد فأشبه الصلاة والنائي عن المنبر لا يتكلم بكلام الناس ولا بأس بأن
~~يسبح ويهلل ويقرأ القرآن في رواية والأحوط الإنصات.
# قال - رحمه الله - (ويجب السعي وترك البيع بالأذان الأول) لقوله تعالى
~~{إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة:
~~9] وقيل بالأذان الثاني؛ لأنه لم يكن في زمن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~إلا هو والأول أصح إذا وقع بعد الزوال؛ لأنه لو توجه عند الأذان الثاني لم
~~يتمكن من السنة قبلها، ومن استماع الخطبة بل يخشى عليه فوات الجمعة وقال
~~بعض العلماء يجب السعي وترك البيع بدخول الوقت؛ لأن التوجه إلى الجمعة يجب
~~بدخول الوقت، وإن لم يؤذن لها أحد؛ ولهذا لا يعتبر الأذان قبل الوقت.
# قال - رحمه الله - (فإن جلس على المنبر أذن بين يديه وأقيم بعد تمام
~~الخطبة) بذلك جرى التوارث - والله أعلم -.
### | [باب صلاة العيدين]
# (باب صلاة العيدين) قال - رحمه الله - (تجب صلاة العيدين على من تجب عليه
~~الجمعة بشرائطها) أي بشرائط الجمعة
PageV01P223
# (سوى الخطبة) نص على الوجوب، وهو رواية عن أبي حنيفة،
~~وهو الأصح وفي الجامع الصغير عيدان اجتمعا في يوم واحد فالأول سنة والثاني
~~فرض ولا يترك، واحد منهما، وهذا نص على السنية ووجهه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - في حديث الأعرابي عقيب قوله فهل علي غيرهن «قال لا إلا أن تطوع»
~~وجه الأول قوله ms0308 تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] المراد بها صلاة العيد،
~~وكذا المراد بقوله تعالى {ولتكبروا الله على ما هداكم} [البقرة: 185] في
~~تأويل وقد واظب عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - من غير ترك، وهو دليل
~~الوجوب ولا حجة في حديث الأعرابي؛ لأنه كان من أهل البادية وهي لا تجب
~~عليهم ولا على أهل القرى، وكذا لا حجة في قول محمد في الجامع الصغير فالأول
~~سنة؛ لأن مراده ثبت وجوبه بالسنة؛ ولهذا قال ولا يترك واحد منهما.
# قال - رحمه الله - (وندب في الفطر أن يطعم) أي يأكل قبل الخروج إلى
~~المصلى لقول أنس - رضي الله عنه - «قلما خرج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم الفطر حتى يأكل تمرات ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو أقل أو أكثر بعد
~~أن يكون وترا» ويستحب أن يأكل شيئا حلوا لما روينا قال - رحمه الله -
~~(ويغتسل ويستاك ويتطيب)؛ لأنه يوم اجتماع كالجمعة قال - رحمه الله - (ويلبس
~~أحسن ثيابه) لما روي عن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يلبس في العيدين برد حبر» قال - رحمه الله - (ويؤدي صدقة الفطر) لحديث ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه قال «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بزكاة الفطر أن نؤديها قبل خروج الناس إلى الصلاة» وعنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «من أداها قبل الصلاة فهو زكاة مقبولة ومن أداها بعد
~~الصلاة فهي صدقة من الصدقات» ولأن المستحب أن يأكل هو قبل الخروج إلى
~~المصلى فيقدم للفقير ليأكل قبلها فيتفرغ قلبه للصلاة.
# قال - رحمه الله - (ثم يتوجه إلى المصلى غير مكبر ومتنفل قبلها) وقال أبو
~~يوسف ومحمد يكبر في طريق المصلى، وهذا الخلاف في الجهر لهما قوله تعالى
~~{ولتكملوا العدة ولتكبروا الله} [البقرة: 185] قال أكثرهم هو التكبير في
~~طريق المصلى وكان ابن عمر يرفع صوته بالتكبير، وهو مروي عن علي - رضي الله
~~عنهم أجمعين -؛ ولأن التكبير فيه من الشعائر ومبناها على الإشهار والإظهار
~~دون الإخفاء فصار كالأضحى ولأبي حنيفة قوله تعالى {واذكر ربك في نفسك} ms0309
~~[الأعراف: 205] الآية وقال - عليه الصلاة والسلام - «خير الذكر الخفي» ولأن
~~الأصل في الثناء الإخفاء إلا ما خصه الشرع كيوم الأضحى وروي عن «ابن عباس
~~أنه سمع الناس يكبرون فقال لقائده: أكبر الإمام؟ قال لا قال: أفجن الناس
~~أدركنا مثل هذا اليوم مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فما كان أحد يكبر
~~قبل الإمام» وسئل النخعي عن ذلك فقال ذلك تكبير الحاكة وقال أبو جعفر لا
~~ينبغي أن تمنع العامة عن ذلك لقلة رغبتهم في الخيرات وقوله ومتنفل أي غير
~~متنفل وهو مكروه في المصلى قبل صلاة العيد
PageV01P224
# اتفاقا، واختلفوا في البيت قبل الصلاة وبعدها في
~~المصلى وعامتهم على الكراهة قبل الصلاة مطلقا وبعدها في المصلى لما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - خرج يوم الأضحى فصلى ركعتين ولم يصل قبلهما
~~ولا بعدهما» ويستحب التبكير والابتكار ماشيا بعد ما صلى الفجر في مسجد حيه
~~ويرجع من طريق أخرى.
# قال - رحمه الله - (ووقتها من ارتفاع الشمس إلى زوالها) والمراد
~~بالارتفاع أن تبيض وقال الشافعي - رحمه الله -: وقتها طلوع الشمس ويستحب
~~تأخيرها، ولنا النهي المشهور عن الصلاة فيه «وكان - عليه الصلاة والسلام -
~~يصلي العيد حين ترتفع الشمس قيد رمح أو رمحين وحين شهد الوفد في اليوم
~~المكمل للثلاثين من رمضان بعد الزوال برؤية الهلال أمر أن يخرجوا إلى
~~المصلى من الغد»، ولو كان الوقت باقيا لما أخرها.
# قال - رحمه الله - (ويصلي ركعتين مثنيا قبل الزوائد) أما الركعتان فلما
~~روينا وأما الثناء قبل التكبيرات الزوائد فلأنه شرع في أول الصلاة فيقدم
~~عليها كما يقدم على سائر الأفعال والأذكار.
# قال - رحمه الله - (وهي ثلاث في كل ركعة) أي التكبيرات الزوائد ثلاث في
~~الأولى وثلاث في الثانية وهو مذهب ابن مسعود وروي عن ابن عباس ثنتا عشرة
~~تكبيرة وفي رواية ثلاث عشرة تكبيرة يعني مع الأصول فالزوائد منها خمس في
~~الأولى وخمس في الثانية وفي رواية أربع في الثانية والشافعي - رحمه الله -
~~أخذ بقوله ولكن حمل ما روي عنه كله على الزوائد فصارت الجملة عنده مع
~~الثلاثة ms0310 الأصول خمس عشرة أو ست عشرة على اختلاف الروايتين وظهر عمل العلة
~~اليوم بقول ابن عباس؛ لأن بنيه الخلفاء كانوا يأمرون الناس بذلك، احتج
~~الشافعي بما روي عن النبي «- صلى الله عليه وسلم - أنه كان يكبر في العيد
~~سبعا في الأولى وخمسا في الثانية» صححه البخاري وغيره ولنا ما صح من حديث
~~«أبي موسى الأشعري حين سئل عن تكبيرات النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الأضحى والفطر قال كان يكبر أربعا كتكبيره على الجنازة» ولأن التكبير ورفع
~~الأيدي خلاف المعهود فكان الأخذ بالأقل أحوط وما رواه ضعفه أبو الفرج وغيره
~~فلا يلزم حجة؛ لأن الجرح مقدم وإنما قال يكبر أربعا؛ لأن تكبيرة الافتتاح
~~تضم إليها، وفي الركعة الثانية يضم إليها تكبيرة الركوع فتجب كوجوبها فيكون
~~في كل ركعة أربع تكبيرات.
# قال - رحمه الله - (ويوالي بين القراءتين) لما روي عن الأسود أنه قال كان
~~ابن مسعود جالسا وعنده حذيفة وأبو موسى الأشعري فسألهم سعيد بن العاص عن
~~التكبير في يوم الفطر والأضحى فقال ابن مسعود يكبر أربعا ثم يقرأ فيركع، ثم
~~يقوم في الثانية فيقرأ، ثم يكبر أربعا بعد القراءة، وهو كالمرفوع وقد رفعه
~~في بعض طرقه أيضا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن التكبير من الثناء
~~والثناء حيث شرع في الركعة الأولى شرع مقدما على القراءة كالاستفتاح وفي
PageV01P225
# الركعة الثانية شرع مؤخرا كالقنوت.
# قال - رحمه الله - (ويرفع يديه في الزوائد) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «ترفع الأيدي في سبع مواطن وذكر منها تكبيرات الأعياد» ويسكت بين كل
~~تكبيرتين مقدار ثلاث تسبيحات؛ لأنها تقام بجمع عظيم وبالموالاة تشتبه على
~~من كان نائيا.
# قال - رحمه الله - (ويخطب بعدها خطبتين)؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام -
~~خطب بعد الصلاة خطبتين» بخلاف الجمعة حيث يخطب لها قبل الصلاة؛ لأن الخطبة
~~فيها شرط وشرط الشيء يتقدمه أو يقارنه وفي العيد ليست بشرط، ولو خطب قبلها
~~جازت؛ لأنه لو تركها تجوز الصلاة فبتغييرها أولى ويكره لمخالفة السنة قال -
~~رحمه الله - (يعلم) الناس (فيها أحكام صدقة الفطر)؛ لأنها شرعت ms0311 لأجله قال -
~~رحمه الله - (ولم تقض إن فاتت مع الإمام) يعني أن الإمام لو صلاها مع جماعة
~~وفاتت بعض الناس لا يقضيها من فاتته إذا خرج الوقت، وكذلك في الوقت؛ لأن
~~الصلاة بصفة كونها صلاة العيد لم تعرف قربة إلا بشرائط لا تتم بالمنفرد.
# قال - رحمه الله - (وتؤخر بعذر إلى الغد فقط) أي تؤخر صلاة العيد إلى
~~الغد إذا منعهم من إقامتها عذر بأن غم عليهم الهلال وشهد عند الإمام
~~بالهلال بعد الزوال أو قبله بحيث لا يمكن جمع الناس قبل الزوال أو صلاها في
~~يوم غيم فظهر أنها وقعت بعد الزوال لما روينا ولا تؤخر إلى ما بعد الغد،
~~وهو المراد بقوله إلى الغد فقط؛ لأن الأصل فيها أن لا تقضى كالجمعة إلا أنا
~~تركناه بما روينا من «أنه - عليه الصلاة والسلام - أخرها إلى الغد» ولم يرو
~~أنه أخرها إلى ما بعده فبقي على الأصل.
# قال - رحمه الله - (وهي أحكام الأضحى) أي الأحكام التي ذكرت في الفطر من
~~أول الباب إلى هنا من الشروط والمندوبات هي أحكام يوم الأضحى فلا يحتاج إلى
~~تعداد ما يوافق تلك الأحكام فتركها لأجل ذلك وعد ما يخالفها من الأحكام
~~للحاجة إلى بيانها قال - رحمه الله - (لكن هنا يؤخر الأكل عنها) لما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - كان لا يطعم في يوم الأضحى حتى يرجع فيأكل من
~~أضحيته» وقيل: هذا في حق من يضحي ليأكل من أضحيته أو لا أما في حق غيره
~~فلا، ثم قيل الأكل قبل الصلاة مكروه والمختار أنه ليس بمكروه ولكن يستحب أن
~~لا يأكل.
# قال - رحمه الله - (ويكبر في الطريق جهرا)؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام
~~- كان يكبر في الطريق جهرا»
# قال - رحمه الله - (ويعلم الأضحية وتكبير التشريق) في الخطبة؛ لأنها شرعت
~~لتعليم أحكام الوقت
# قال - رحمه الله - (وتؤخر بعذر إلى ثلاثة أيام) أي صلاة الأضحى ولا تؤخر
~~إلى أكثر من ذلك؛ لأنها مؤقتة بوقت الأضحية فتجوز ما دام وقتها باقيا ولا
~~تجوز بعد خروجه؛ لأنها لا تقضى، ثم العذر ms0312 هنا لنفي الكراهية حتى لو أخروها
~~إلى ثلاثة أيام من غير عذر جازت الصلاة وقد أساءوا وفي الفطر للجواز حتى لو
~~أخروها إلى الغد من غير عذر لا تجوز.
# قال - رحمه الله - (والتعريف ليس بشيء)، وهو أن يجتمع الناس يوم عرفة في
~~بعض المواضع تشبها بالواقفين بعرفة وعن أبي يوسف ومحمد في غير رواية الأصول
~~أنه لا يكره لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه فعل ذلك بالبصرة
~~وجه الظاهر أن الوقوف عرف عبادة مختصة
PageV01P226
# بالمكان فلا يكون عبادة دونه كسائر المناسك وفعل ابن
~~عباس يحتمل أنه خرج للدعاء لأجل الاستسقاء ونحوه لا للتشبه بأهل عرفة.
### | [تكبير التشريق وقته وعدده وشروطه]
# قال - رحمه الله - (وسن بعد فجر عرفة إلى ثمان مرة الله أكبر إلى آخره
~~بشرط إقامة ومصر ومكتوبة وجماعة مستحبة) والكلام في تكبير التشريق في
~~مواضع: الأول - في صفته والثاني - في وقته والثالث - في عدده وماهيته
~~والرابع - في شروطه فأما صفته فإنه واجب لقوله تعالى {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] ولأنه من الشعائر فصار كصلاة العيد وتكبيراته وقوله
~~في الكتاب وسن لا ينافي الوجوب؛ لأن اسم السنة ينطلق على الواجب؛ لأنها
~~عبارة عن الطريقة المرضية؛ ولهذا قال فيما بعد وبالاقتداء يجب، ولولا أنه
~~واجب لما وجب بالاقتداء.
# وأما وقته فأوله عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة على قول عمر وعلي وابن
~~مسعود وبه أخذ أصحابنا وآخره عقيب صلاة العصر من يوم النحر على قول ابن
~~مسعود وعلى قول عمر وعلي عقيب صلاة العصر من آخر أيام التشريق وبه أخذ أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله إذ هو الأكثر، وهو الأحوط في العبادات وأخذ أبو
~~حنيفة بقول ابن مسعود؛ لأن الجهر بالتكبير بدعة فكان الأخذ بالأقل أولى
~~احتياطا.
# وأما عدده وماهيته فهي أن يقول مرة واحدة: الله أكبر الله أكبر لا إله
~~إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد على قول عمر وعلي وابن عباس وبه
~~أخذ علماؤنا وهو المأثور عن الخليل - عليه السلام -
# وأما شروطه فقد ms0313 قال في الكتاب بشرط إقامة ومصر ومكتوبة وجماعة مستحبة
~~احترازا عن المسافرين والقرى والنافلة والوتر وصلاة العيدين وصلاة الجنازة
~~والمنفرد وجماعة غير مستحبة كجماعة النساء والعبيد فحاصله أن شروطه شروط
~~الجمعة غير الخطبة والسلطان والحرية في رواية، وهو الأصح، وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا هو على كل من يصلي المكتوبة؛ لأنه تبع للمكتوبة، وله ما روينا
~~من أثر علي في الجمعة ومن شروطه أن تكون الصلاة صلاة أيام التشريق وأداؤها
~~في أيام التشريق بأن أداها في وقتها أو فاتته صلاة في أيام التشريق فقضاها
~~في أيام التشريق في تلك السنة؛ لأن التكبير لم يفت عن وقته من كل وجه فصار
~~كرمي الجمار.
# وأما إذا فاتته صلاة قبل هذه الأيام فقضاها فيها لا يكبر؛ لأن القضاء على
~~وفق الأداء، وكذا لو فاتته صلاة في أيام التشريق فقضاها في غير أيام
~~التشريق أو قضاها في أيام التشريق من قابل لا يكبر عقيبها؛ لأن هذه سنة أو
~~واجبة فاتت عن وقتها فلا تقضى كرمي الجمار وصلاة العيد والجمعة.
# قال - رحمه الله - (وبالاقتداء يجب على المرأة والمسافر) يعني بالاقتداء
~~بمن يجب عليه يجب عليهما بطريق التبعية، والمرأة تخافت بالتكبير؛ لأن صوتها
~~عورة، وكذا يجب على المسبوق؛ لأنه مقتد تحريمة لكن لا يكبر مع الإمام ويكبر
~~بعد ما قضى ما فاته لما نبين من المعنى
# ، ولو ترك الإمام التكبير يكبر المقتدي؛ لأنه يؤدى في أثر الصلاة لا في
~~نفسها فلم يكن الإمام فيه حتما كسجدة التلاوة بخلاف سجود السهو؛ لأنه يؤدى
~~في حرمة الصلاة ألا ترى أنه يجوز الاقتداء به في حالة السجود دون حالة
~~التكبير، وكذا
PageV01P227
# المسبوق يتابعه فيه ولا يؤخر لما ذكرنا.
# وينتظر المقتدي الإمام حتى يأتي بشيء يقطع التكبير وهي الأشياء التي تقطع
~~البناء كالخروج من المسجد والحدث العمد والكلام، وإن سبقه الحدث قبل أن
~~يكبر توضأ وكبر على الصحيح
# (باب الكسوف) قال - رحمه الله -: (يصلي ركعتين كالنفل إمام الجمعة)
~~واحترز بقوله كالنفل عن قول الشافعي فإن عنده في كل ركعة ركوعين ms0314 له ما روي
~~عن عائشة وابن عباس - رضي الله عنهما - «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى
~~صلاة كسوف الشمس ركعتين بأربع ركوعات، وأربع سجدات»، ولنا ما رواه أبو داود
~~عن قبيصة بإسناد صحيح «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى ركعتين فأطال فيهما
~~القيام ثم انصرف وانجلت الشمس
PageV01P228
# فقال إنما هذه الآيات يخوف الله بها عباده فإذا
~~رأيتموها فصلوا كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة»، وقد روى الركعتين جماعة
~~من الصحابة منهم عبد الله بن عمر وسمرة بن جندب، وأبو بكرة والنعمان بن
~~بشير والأخذ بهذا أولى لوجود الأمر به من النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~مقدم على الفعل ولكثرة رواته وصحة الأحاديث فيه وموافقته الأصول المعهودة،
~~ولا حجة له فيما رواه من حديث عائشة وابن عباس؛ لأنه قد ثبت أن مذهبهما
~~خلاف ذلك وصلى ابن عباس بالبصرة حين كان أميرا عليها ركعتين والراوي إذا
~~كان مذهبه خلاف ما روى لا يبقى فيما روى حجة؛ ولأنه روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى ثلاث ركعات في ركعة، وأربع ركعات في ركعة وخمس ركعات في ركعة
~~وست ركعات في ركعة وثماني ركعات في ركعة»، ولم يأخذ به فكل جواب له عن
~~الزيادة على الركوعين فهو جواب لنا عما زاد على ركوع واحد.
# وتأويل ما زاد على ركوع واحد أنه - عليه الصلاة والسلام - طول الركوع
~~فيها فإنه عرض عليه الجنة والنار فمل بعض القوم فرفعوا رءوسهم أو ظنوا أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - رفع رأسه فرفعوا رءوسهم أو رفعوا رءوسهم على عادة
~~الركوع المعتاد فوجدوا النبي - صلى الله عليه وسلم - راكعا فركعوا ثم فعلوا
~~ثانيا وثالثا، وكذلك ففعل من خلفهم كذلك ظنا منهم أن ذلك من النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم روى كل واحد منهم على ما، وقع في ظنه، ومثل هذا
~~الاشتباه قد يقع لمن كان في آخر الصفوف فعائشة - رضي الله عنها - في صف
~~النساء وابن عباس في صف الصبيان والذي يدلك على صحة هذا التأويل أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يفعل ذلك بالمدينة ms0315 إلا مرة فيستحيل أن يكون الكل ثابتا
~~فعلم بذلك أن الاختلاف من الرواة للاشتباه عليهم، وقيل: «إنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يرفع رأسه ليختبر حال الشمس هل انجلت أم لا» فظنه بعضهم
~~ركوعا فأطلق عليه اسمه فلا يعارض ما روينا مع هذه الاحتمالات.
# قال - رحمه الله -: (بلا جهر) أي بلا جهر بالقراءة، وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقال أبو يوسف ومحمد يجهر فيها لحديث عائشة - رضي الله عنها - «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - جهر بالقراءة فيها»، وله قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صلاة النهار عجماء» «وحكى سمرة صلاته - عليه الصلاة والسلام - وطول قيامه،
~~وقال لم نسمع له صوتا»، وقال ابن عباس ما سمعت له حرفا وحديث عائشة - رضي
~~الله عنها - محمول على أنه جهر بالآية والآيتين ليعلم أن فيها القراءة
~~والذي يدل على ذلك ما روي عنها أنها قالت «فحزرت قراءته أنه قرأ سورة
~~البقرة، ولو جهر سمعت، وما حزرت» قال - رحمه الله - (وخطبة) أي بلا خطبة،
~~وقال الشافعي يخطب خطبتين بعد الصلاة لحديث عائشة - رضي الله عنها - «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - انصرف، وقد انجلت الشمس فخطب الناس فحمد الله تعالى،
~~وأثنى عليه ثم قال إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا يخسفان
~~لموت أحد، ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فادعوا الله، وكبروا وصلوا وتصدقوا»
~~الحديث.
# ، ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - «أمر بالصلاة، ولم يأمر بالخطبة»،
~~ولو كانت مشروعة لبينها - عليه الصلاة والسلام -، وحديث عائشة - رضي الله
~~عنها - محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك ليردهم عن قولهم إن
~~الشمس كسفت لموت إبراهيم بن النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال «إن الشمس
~~والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد، ولا لحياته» والذي
~~يدلك على هذا أنها أخبرت أنه - عليه الصلاة والسلام - خطب
PageV01P229
# بعد الانجلاء، ولو كانت سنة لكانت قبله كالصلاة
~~والدعاء. قال - رحمه الله -: (ثم يدعو حتى تنجلي الشمس) لحديث المغيرة بن
~~شعبة أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «إن الشمس والقمر آيتان من آيات
~~الله لا ms0316 ينكسفان لموت أحد، ولا لحياته فإذا رأيتموها فادعوا الله وصلوا حتى
~~تنجلي الشمس»، وهذا يفيد استيعاب الوقت بهما أي بالصلاة والدعاء، وهو السنة
~~ثم هو في الدعاء بالخيار إن شاء دعا جالسا مستقبل القبلة، وإن شاء قائما
~~يستقبل الناس بوجهه ويؤخر الدعاء عن الصلاة؛ لأنه هو السنة في الأدعية قال
~~- رحمه الله -: (وإلا صلوا فرادى كالخسوف والظلمة والريح والفزع) أي إن لم
~~يصل إمام الجمعة صلى الناس فرادى تحرزا عن الفتنة إذ هي تقام بجمع عظيم،
~~وقوله كالخسوف إلى آخره أي كخسوف القمر حيث يصلى فيه فرادى؛ لأنه قد خسف في
~~عهده - عليه الصلاة والسلام - مرارا، ولم ينقل إلينا أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - جمع الناس له؛ ولأن الجمع العظيم بالليل بعد ما ناموا لا يمكن،
~~وهو سبب الفتنة أيضا فلا يشرع بل يتضرع كل واحد لنفسه، وكذا في الظلمة
~~الهائلة بالنهار والريح الشديدة والزلازل والصواعق وانتثار الكواكب والضوء
~~الهائل بالليل والثلج والأمطار الدائمة، وعموم الأمراض والخوف الغالب من
~~العدو، ونحو ذلك من الأفزاع والأهوال؛ لأن ذلك كله من الآيات المخوفة،
~~والله أعلم.
# (باب الاستسقاء) قال - رحمه الله -: (له صلاة لا بجماعة) أي للاستسقاء
~~صلاة لا بجماعة، وهذا يشير إلى أنها مشروعة في حق المنفرد، ولكن لم يتعرض
~~لصفة تلك الصلاة هل هي مستحبة أو سنة أو غير ذلك، وقد اختلف عباراتهم فيها
~~فقال القدوري: ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة فإن صلى الناس وحدانا
~~جاز، وسأل أبو يوسف أبا حنيفة عن الاستسقاء هل فيه صلاة أو دعاء مؤقت أو
~~خطبة فقال أما صلاة بجماعة فلا، ولكن فيه الدعاء والاستغفار، وإن صلوا
~~وحدانا فلا بأس به، وهذا ينفي كونها سنة مستحبة، ولكن إن صلوا وحدانا لا
~~تكون بدعة، ولا يكره فكأنه يرى إباحتها فقط في حق المنفرد، وذكر صاحب
~~التحفة وغيره أنه لا صلاة في الاستسقاء في ظاهر الرواية، وهذا ينفي
~~مشروعيتها مطلقا، وقال محمد: يصلي الإمام أو نائبه ركعتين بجماعة كما في
~~الجمعة وأبو يوسف معه في رواية، ومع ms0317 أبي حنيفة في أخرى لمحمد ما روي عن عبد
~~الله بن زياد أنه قال «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما يستسقي
~~فجعل إلى الناس ظهره يدعو الله واستقبل القبلة وحول رداءه وصلى ركعتين وجهر
~~فيهما بالقراءة» ولأبي حنيفة ما رواه مسلم عن أنس «أن رجلا دخل المسجد يوم
~~الجمعة من باب كان نحو دار القضاء ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - قائم
~~يخطب الناس فاستقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قال يا رسول الله
~~هلكت الأموال وانقطعت السبل فادع الله أن يغيثنا قال فرفع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يديه ثم قال اللهم أغثنا اللهم أغثنا» الحديث. فقد استسقى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يصل له وثبت أن عمر استسقى، ولم يصل،
~~ولو كانت سنة لما تركها؛ لأنه كان أشد الناس اتباعا لسنة النبي - عليه
~~الصلاة والسلام -.
# وتأويل ما رواه أنه - عليه الصلاة والسلام - فعله مرة وتركه أخرى بدليل
~~ما روينا عن عمر والسنة لا تثبت بمثله بل بالمواظبة. قال - رحمه الله -
~~(ودعاء واستغفار) أي له دعاء واستغفار لما روينا ولقوله تعالى {استغفروا
~~ربكم إنه كان غفارا} [نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] جعله
~~سببا لإرسال السماء قال - رحمه الله -: (لا قلب رداء)
PageV01P230
# أي ليس فيه قلب رداء، وهذا عند أبي حنيفة، وقال محمد
~~يقلب الإمام رداءه دون القوم، وعن أبي يوسف روايتان لمحمد ما روينا من قبل.
# وما روي أن القوم فعلوه محمول على أنهم فعلوا ذلك موافقة له - عليه
~~الصلاة والسلام - كخلع النعال، ولم يعلم به ولأبي حنيفة ما روينا من حديث
~~أنس - رضي الله عنه -؛ ولأنه دعاء فيعتبر بسائر الأدعية، وما رواه محمد
~~محمول على أنه - عليه الصلاة والسلام - فعله تفاؤلا أو ليكون الرداء أثبت
~~على عاتقه عند رفع يديه في الدعاء أو عرف بالوحي تغير الحال عند تغييره
~~الرداء، وكيفية القلب على قول من يراه أن يجعل أعلاه أسفله ما أمكن، وإن لم
~~يمكن كالجبة جعل يمينه على يساره، ms0318 ولا يخطب عند أبي حنيفة؛ لأنها تبع
~~للجماعة، ولا جماعة عنده، وعندهما يخطب لكن عند أبي يوسف خطبة واحدة، وعند
~~محمد خطبتين، وهو رواية عن أبي يوسف ويستقبل بالدعاء القبلة قائما والناس
~~قاعدون مستقبلون القبلة. قال - رحمه الله -: (وحضور ذمي) أي لا تحضر أهل
~~الذمة الاستسقاء {وما دعاء الكافرين إلا في ضلال} [الرعد: 14]؛ ولأنه لا
~~يتقرب إلى الله تعالى بأعدائه والدعاء لاستنزال الرحمة، وإنما تنزل عليهم
~~اللعنة قال - رحمه الله - (وإنما يخرجون ثلاثة أيام) يعني متتابعات؛ لأنها
~~مدة ضربت لإبلاء الأعذار ويخرجون مشاة في ثياب خلقة غسيلة أو مرقعة متذللين
~~متواضعين خاشعين لله تعالى ناكسي رءوسهم ويقدمون الصدقة في كل يوم قبل
~~خروجهم ويجددون التوبة ويستغفرون للمسلمين ويتراضون بينهم ويستسقون بالضعفة
~~والشيوخ والصبيان، وفي الحديث «لولا صبيان رضع وبهائم رتع، وعباد الله
~~الركع لصب عليكم العذاب صبا».
# (باب الخوف) قال - رحمه الله -: (إذا اشتد الخوف من عدو أو سبع وقف
~~الإمام طائفة بإزاء العدو) بحيث لا يلحقهم أذاهم (وصلى بطائفة ركعة لو) كان
~~الإمام (مسافرا) أو في صلاة الفجر أو الجمعة أو العيد (وركعتين لو مقيما،
~~ومضت هذه إلى العدو وجاءت تلك وصلى بهم ما بقي وسلم وذهبوا إليهم) أي إلى
~~العدو (وجاءت الأولى، وأتموا) بلا قراءة؛ لأنهم لاحقون (وسلموا، ومضوا ثم
~~الأخرى) أي ثم جاءت الطائفة الأخرى
PageV01P231
# (وأتموا بقراءة)؛ لأنهم مسبوقون ويدخل تحت هذا المقيم
~~خلف المسافر حتى يقضي ثلاث ركعات بلا قراءة إن كان من الطائفة الأولى
~~وبقراءة إن كان من الثانية، والمسبوق إن أدرك ركعة من الشفع الأول فهو من
~~الطائفة الأولى، وإلا فهو من الثانية، وقال الشافعي: - رحمه الله - إذا صلى
~~الإمام بالطائفة الأولى ركعة وسجدتين، وقف حتى تتم هذه الطائفة صلاتهم
~~ويسلمون ويذهبون إلى وجه العدو وتأتي الطائفة الأخرى فيصلي بهم الركعة
~~الثانية فإذا قاموا لقضاء ما سبقوا انتظرهم ليسلم بهم لحديث سهل «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - فعل كذلك في غزوة ذات الرقاع»، ولنا حديث عبد الله
~~بن عمر - رضي الله عنهما - «أنه - عليه الصلاة ms0319 والسلام - صلى صلاة الخوف
~~بإحدى الطائفتين ركعة والطائفة الأخرى مواجهة العدو ثم انصرفوا فقاموا مقام
~~أصحابهم مقبلين على العدو وجاء أولئك ثم صلى بهم ركعة ثم سلم ثم قضى هؤلاء
~~ركعة، وهؤلاء ركعة» والأخذ بهذا أولى لموافقة الأصول، وما رواه يخالف من
~~وجهين أحدهما أن المؤتم يركع ويسجد قبل الإمام، وهو منهي عنه بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنا إمامكم فلا تسبقوني بالركوع، ولا بالسجود»، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما يأمن الذي يرفع رأسه قبل الإمام أن يحول الله
~~صورته صورة حمار» والثاني أن فيه انتظار الإمام للمأموم المسبوق، وهو خلاف
~~موضوع الإمامة.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجعلهم صفين إذا كان العدو في جانب القبلة فيحرمون
~~كلهم معه ويركعون فإذا سجد سجد معه الصف الأول والصف الثاني يحرسونهم من
~~العدو فإذا رفع رأسه تأخر الصف الأول وتقدم الثاني فإذا سجد سجدوا معه،
~~وهكذا يفعل في كل ركعة، والحجة عليه إطلاق ما روينا من حديث ابن عمر وقوله
~~تعالى {فلتقم طائفة منهم معك} [النساء: 102] وقوله تعالى {ولتأت طائفة أخرى
~~لم يصلوا فليصلوا معك} [النساء: 102] وروي عنه أنها ليست بمشروعة بعد النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لقوله تعالى {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة}
~~[النساء: 102] الآية، شرط لإقامتها أن يكون هو - عليه الصلاة والسلام -
~~معهم؛ ولأن القياس يأبى جوازها لما فيها من المنافي، وإنما جوزت لإحراز
~~فضيلة الصلاة خلف النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقد انعدم هذا المعنى
~~بعده، ولنا أن الصحابة صلوها بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - فصلاها علي
~~يوم صفين وصلاها أبو موسى الأشعري وحذيفة وسعد بن أبي وقاص وغيرهم من كبار
~~الصحابة فصار إجماعا وجوازها خلف النبي - عليه الصلاة والسلام - لم يكن
~~لاستدراك الفضيلة؛ لأن ذلك ليس بواجب، وترك المشي واجب فلا يجوز ارتكاب ما
~~لا يجوز فعله لتحصيل ما ليس بواجب، وإنما جاز ذلك لقطع المنازعة عند قول كل
~~طائفة منهم نحن نصلي مع الإمام ولهذا إذا لم يتنازعوا، كان الأفضل أن
~~يجعلهم طائفتين فيصلي هو ms0320 بطائفة ويأمر من يصلي بالأخرى قال - رحمه الله -:
~~(وصلى في المغرب بالأولى ركعتين وبالثانية ركعة)؛ لأن الركعتين شطر في
~~المغرب، ولهذا شرع القعود عقيبهما؛ ولأن الواحدة لا تتجزأ فكانت الطائفة
PageV01P232
# الأولى أولى بها للسبق ولكون الركعة الثانية مثل
~~الأولى في الحكم. ولو أخطأ الإمام فصلى بالطائفة الأولى ركعة وبالثانية
~~ركعتين فسدت صلاة الطائفتين أما الأولى فلانصرافهم في غير أوانه، وأما
~~الثانية فلأنهم لما أدركوا الركعة الثانية صاروا من الطائفة الأولى
~~لإدراكهم الشفع الأول، وقد انصرفوا في أوان رجوعهم فتبطل.
# والأصل فيه أن من انصرف في أوان العود تبطل صلاته، وإن عاد في أوان
~~الانصراف لا تبطل؛ لأنه مقبل والأول معرض فلا يعذر إلا في المنصوص عليه،
~~وهو الانصراف في أوانه، وإن أخر الانصراف ثم انصرف قبل أوان عوده صح؛ لأنه
~~أوان انصرافه ما لم يجئ أوان عوده، ولو جعلهم ثلاث طوائف وصلى بكل طائفة
~~ركعة فصلاة الأولى فاسدة، وصلاة الثانية والثالثة صحيحة، والمعنى ما بيناه،
~~وعلى هذا لو جعلهم في الرباعية أربع طوائف وصلى بكل طائفة ركعة فسدت صلاة
~~الأولى والثالثة، وصلاة الثانية والرابعة صحيحة لما بيناه من المعنى، ولو
~~جعلهم طائفتين فصلى بالطائفة الأولى ركعتين فانصرفوا إلا رجلا منهم فصلى
~~الثالثة مع الإمام ثم انصرف فصلاته تامة؛ لأنه من الطائفة الأولى، وما بعد
~~الشطر الأول إلى الفراغ أوان انصرافهم، وصلاة الإمام صحيحة على كل حال لعدم
~~المفسد في حقه قال - رحمه الله - (ومن قاتل بطلت صلاته)؛ لأنه عمل كثير
~~مفسد للصلاة، ولو قاتلهم بعمل قليل كالرمية لا تفسد صلاته، وقد بينا الفرق
~~بين القليل والكثير من العمل فيما تقدم.
# قال - رحمه الله - (فإن اشتد الخوف صلوا ركبانا فرادى بالإيماء إلى أي
~~جهة قدروا) لقوله تعالى {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] والتوجه
~~إلى القبلة يسقط للضرورة على ما تقدم في باب الشروط، ولا تجوز بجماعة لعدم
~~الاتحاد في المكان إلا إذا كان راكبا مع الإمام على دابة واحدة، وعن محمد
~~تجوز استحسانا إحرازا لفضيلة الجماعة، وقد جوز لهم ما ms0321 هو أعظم من ذلك، وهو
~~الذهاب والمجيء لأجل إحراز فضيلة الجماعة، ونحن نقول ذلك ثبت بالنص، وليس
~~للرأي مدخل في إثبات الرخص فيقتصر على مورده، ولا تجوز راكبا في المصر؛ لأن
~~التطوع لا يجوز فيه فكذا الفرض للضرورة، ولا ماشيا في غير المصر؛ لأن المشي
~~عمل كثير مفسد للصلاة كالغريق السابح لا تجوز صلاته؛ لأن السبح عمل كثير.
~~قال - رحمه الله -: (ولم تجز بلا حضور عدو) لعدم الضرورة حتى لو رأوا سوادا
~~فظنوا أنه عدو فصلوا صلاة الخوف ثم بان أنه ليس بعدو أعادوها لما قلنا إلا
~~إذا بان لهم قبل أن يتجاوزوا الصفوف فإن لهم أن يبنوا استحسانا، ولو شرعوا
~~فيها، والعدو حاضر ثم ذهب لا يجوز لهم الانحراف عن القبلة لزوال سبب الرخصة
~~وبعكسه لو شرعوا فيها ثم حضر العدو جاز لهم الانحراف في أوانه لوجود
~~الضرورة، والله أعلم
PageV01P233
# (باب الجنائز) قال - رحمه الله - (ولي المحتضر القبلة
~~على يمينه) أي وجه وجه من حضره الموت إلى القبلة، وعلامات احتضاره أن
~~تسترخي قدماه فلا تنتصبان وينعوج أنفه وينخسف صدغاه وتمتد جلدة الخصية؛ لأن
~~الخصية تتعلق بالموت وتتدلى جلدتها، وإنما يوجه إلى القبلة لما روي عن أبي 
~~قتادة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قدم المدينة سأل عن البراء بن
~~معرور - رضي الله عنه - فقالوا توفي، وأوصى بثلث ماله لك، وأوصى أن يوجه
~~إلى القبلة لما احتضر فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصاب الفطرة»،
~~وقد رددت ثلثه على ولده؛ ولأنه قرب من الوضع في اللحد فيوضع كما يوضع فيه،
~~والمعتاد في زماننا أن يلقى على قفاه، وقدماه إلى القبلة قالوا: لأنه أسهل
~~لخروج الروح، ولم يذكروا وجه ذلك، ولا يمكن معرفته إلا نقلا، ولكن يمكن أن
~~يقال هو أسهل لتغميضه وشد لحييه عقيب الموت، وأمنع من تقوس أعضائه ثم إذا
~~ألقي على القفا يرفع رأسه قليلا ليصير وجهه إلى القبلة دون السماء.
# وقال - رحمه الله -: (ولقن الشهادة) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله ms0322 إلا الله» والمراد من قرب من الموت، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة»؛
~~ولأنه موضع يتعرض فيه الشيطان لإفساد اعتقاده فيحتاج إلى مذكر، ومنبه على
~~التوحيد. وكيفية التلقين أن تذكر كلمة التوحيد عنده، ولا يؤمر بها واختلفوا
~~في تلقينه بعد الموت فقيل يلقن لظاهر ما روينا، وقيل لا يلقن، وقيل لا يؤمر
~~به، ولا ينهى عنه. قال - رحمه الله -: (فإن مات شد لحياه وغمض عيناه) بذلك
~~جرى
PageV01P234
# التوارث؛ ولأن فيه تحسينه إذ لو ترك على حاله لبقي
~~فظيع المنظر، ولا يؤمن من دخول الهوام في جوفه والماء عند غسله ويقول مغمضه
~~بسم الله، وعلى ملة رسول الله اللهم يسر عليه أمره وسهل عليه ما بعده،
~~وأسعده بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه.
# قال - رحمه الله -: (ووضع على سرير مجمر وترا) لئلا تغيره نداوة الأرض
~~ولينضب عنه الماء عند غسله، وفي التجمير تعظيمه، وإزالة الرائحة الكريهة،
~~وإنما يوتر لقوله - عليه السلام - «إن الله وتر يحب الوتر»، وكيفيته أن
~~يدار بالمجمرة حول السرير مرة أو ثلاثا أو خمسا، ولا يزاد عليها قوله ووضع
~~على سرير مجمر يشير إلى أن السرير يجمر قبل وضع الميت عليه، وأنه يوضع عليه
~~كما مات، ولا يؤخر إلى وقت الغسل، وقال في الغاية يفعل هذا عند إرادة غسله
~~إخفاء للرائحة الكريهة، وقال القدوري: إذا أرادوا غسله وضعوه على سريره،
~~والأول أشبه لما ذكرنا، وقال في الغاية يوضع على بطنه حديدة لئلا ينتفخ،
~~وهو مروي عن الشعبي وتكره قراءة القرآن عنده حتى يغسل قال - رحمه الله -:
~~(وستر عورته)؛ لأن سترها واجب، والنظر إليها حرام كعورة الحي، ويستر ما بين
~~سرته إلى ركبته
PageV01P235
# يشد الإزار عليه هو الصحيح كما في حالة الحياة ولقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - لعلي «لا تنظر إلى فخذ حي، ولا ميت».
# قال - رحمه الله -: (وجرد) ليمكنهم التنظيف قالوا يجرد كما مات؛ لأن
~~الثياب تحمي فيسرع إليه التغير، وقال الشافعي : - رحمه الله - يغسل في قميص
~~واسع ms0323 الكمين لحديث عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~غسل في قميصه قلنا ذلك مختص بالنبي - صلى الله عليه وسلم - بدليل ما روي
~~أنهم قالوا نجرده كما نجرد موتانا أم نغسله في ثيابه فسمعوا هاتفا يقول لا
~~تجردوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفي رواية غسلوه في قميصه الذي
~~مات فيه فهذا يدل على أن عادتهم تجريد موتاهم كافة في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ ولأنه يتنجس بما يخرج منه وينجس الميت ويشيع بصب الماء عليه
~~بخلاف النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه لم يخرج منه إلا بلل طيب، وكان
~~طيبا حيا، وميتا على ما روي عن علي - رضي الله عنه -.
# قال - رحمه الله -: (ووضئ بلا مضمضة واستنشاق)؛ لأن الوضوء سنة الاغتسال
~~إلا أنه لا يمكن إخراج الماء منه فيتركان ويخالف الجنب فيهما، وفي غسل اليد
~~فإن الجنب يبدأ بغسل يديه، والميت يبدأ بغسل وجهه؛ لأن الجنب هو الغاسل
~~لنفسه فيبدأ بتنظيف اليد، ولا كذلك الميت، ولا يؤخر غسل رجليه كالجنب إذا
~~لم يكن في مستنقع الماء واختلفوا في مسح رأسه والصحيح أنه يمسح كما أن
~~الجنب يمسح في الصحيح والصبي الذي لا يعقل الصلاة لا يوضأ.
# قال - رحمه الله -: (وصب عليه ماء مغلي بسدر أو حرض)؛ لأنه أبلغ في
~~التنظيف، وقد «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تغسل ابنته والمحرم
~~الذي وقصته دابته بماء وسدر» قال - رحمه الله -: (وإلا فالقراح) أي إن لم
~~يكن سدر، ولا حرض فليصب عليه الماء القراح، وهو الماء الخالص المغلي؛ لأن
PageV01P236
# المقصود، وهو الطهارة تحصل به والسخين أبلغ في
~~التنظيف قال - رحمه الله -: (وغسل رأسه ولحيته بالخطمي)؛ لأنه أبلغ في
~~استخراج الوسخ، وإن لم يكن فبالصابون ونحوه؛ لأنه يعمل عمله هذا إذا كان في
~~رأسه شعر اعتبارا بحالة الحياة قال - رحمه الله - (وأضجع على يساره فيغسل
~~حتى يصل الماء إلى ما يلي التحت منه ثم على يمينه كذلك)؛ لأن السنة البداءة
~~بالميامن، وهو يحصل بذلك وذكر خواهر زاده أنه يبدأ ms0324 أولا بالماء القراح ثم
~~بالماء والسدر ثم بالماء وشيء من الكافور، وهو مروي عن ابن مسعود.
# قال - رحمه الله -: (ثم أجلس مسندا إليه، ومسح بطنه رفيقا) ليسيل ما بقي
~~في المخرج، ولا تبتل أكفانه في الآخرة قال - رحمه الله -: (وما خرج منه
~~غسله) تنظيفا له واختلفوا في إنجائه فعند أبي حنيفة ينجيه مثل ما كان
~~يستنجي في حال حياته، ولا يمس عورته؛ لأن مس العورة حرام، ولكن يلف خرقة
~~على يده فيغسل حتى يطهر الموضع، وقال أبو يوسف لا ينجى؛ لأن المسكة قد زالت
~~فلو نجي ربما يزداد الاسترخاء فتخرج نجاسة أخرى فيكتفى بوصول الماء إليه
~~ولأبي حنيفة أن موضع الاستنجاء لا يخلو عن النجاسة فلا بد من إزالتها
~~اعتبارا بحالة الحياة. قال - رحمه الله -: (، ولم يعد غسله)؛ لأنه عرف نصا،
~~وقد حصل، ولا وضوءه، وقال الشافعي: - رحمه الله - يعاد وضوءه اعتبارا بحالة
~~الحياة، ولنا أنه إن كان حدثا فالموت فوقه في هذا المعنى لكونه ينفي
~~التمييز فوق الإغماء فلا معنى لإعادته مع بقاء الموت. قال - رحمه الله -:
~~(ونشف بثوب) كي لا تبتل أكفانه قال - رحمه الله -: (وجعل الحنوط)، وهو
~~الطيب (على رأسه ولحيته) لما روي أن عليا - رضي الله عنه - أمر بذلك
~~واستعمله أنس وابن عمر، ولا بأس بسائر أنواع الطيب غير الزعفران والورس في
~~حق الرجال دون النساء. قال - رحمه الله -: (والكافور على مساجده) يعني
~~جبهته، وأنفه ويديه وركبتيه، وقدميه روي ذلك عن ابن مسعود - رضي الله عنه
~~-، ولا بأس بأن يجعل القطن على وجهه ، وأن تحشى به مخارقه كالدبر والقبل
~~والأذنين والفم. قال - رحمه الله -: (، ولا يسرح شعره ولحيته، ولا يقص ظفره
~~وشعره)؛ لأن هذه الأشياء للزينة، وقد استغنى عنها، وأنكرت عائشة - رضي الله
~~عنها - ذلك فقالت علام تنصون ميتكم، وقوله ولحيته تكرار محض لا فائدة فيه؛
~~لأن قوله لا يسرح شعره يتناول جميع شعر جسده أو يقال حذف المضاف، وأقام
~~المضاف إليه مقامه تقديره: ولا يسرح شعر رأسه، ولا شعر لحيته فعلى هذا يفيد
~~فائدة جديدة. ms0325
# قال - رحمه الله -: (وكفنه سنة) أي كفن الرجل للسنة (إزار، وقميص ولفافة)
~~فالقميص من المنكبين إلى القدمين، وهو بلا دخاريص؛ لأنها تفعل في قميص الحي
~~ليتسع أسفله للمشي ولا جيب، ولا كمين، ولا تكف أطرافه، ولو كفن في قميصه
~~قطع جيبه وكميه وكل واحد من اللفافة والإزار من القرن إلى القدم، وقال
~~الشافعي: يكفن في ثلاث لفائف ليس فيها قميص لقول عائشة - رضي الله عنها -
~~كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ثلاثة أثواب يمانية بيض سحولية
~~ليس فيها عمامة، ولا قميص، ولنا ما روي عن عبد الله بن عبد الله بن أبي ابن
~~سلول «أنه سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يعطيه قميصه ليكفن فيه
~~أباه فأعطاه فكفن فيه»، وعن عبد الله بن مغفل أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كفن في قميصه. وقال ابن عباس كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~ثلاثة أثواب قميصه الذي مات فيه وحلة نجرانية، والحلة ثوبان والعمل بما
~~روينا أولى؛ لأنه فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وما رواه فعل بعض
~~الصحابة فلا يعارض فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - مع أن ما رواه معارض
~~بما روينا من حديث ابن عباس، وعبد الله بن المغفل والحال أكشف على الرجال
~~لحضورهم دون النساء لبعدهن قال - رحمه الله -: (وكفاية) أي، وكفنه كفاية
~~(إزار ولفافة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «في المحرم الذي وقصته دابته
~~اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبين»؛ ولأنه أدنى ما يلبسه الإنسان حال
~~حياته عادة فكذا بعد مماته، وقيل قميص ولفافة.
# والأصح الأول، قال - رحمه الله - (وضرورة ما يوجد)؛ لأنه لا يصار إليه
~~إلا عند العجز، وهو الاقتصار على دون ما ذكرنا كما روي «أن حمزة - رضي الله
~~عنه - كفن في ثوب واحد، ومصعب بن عمير لم يوجد له شيء يكفن فيه إلا نمرة
~~فكانت إذا وضعت على رأسه تبدو رجلاه، وإذا وضعت على رجليه خرج رأسه فأمر
~~النبي أن يغطى رأسه ويجعل على رجليه شيء من الإذخر»، وهذا دليل ms0326 على أن ستر
~~العورة
PageV01P237
# وحدها لا يكفي خلافا للشافعي - رحمه الله - قال -
~~رحمه الله -: (ولف من يساره ثم من يمينه) أي لف الكفن من يسار الميت ثم
~~يمينه، وكيفيته أن تبسط اللفافة أولا ثم الإزار فوقها ثم يوضع الميت عليه
~~مقمصا ثم يعطف عليه الإزار وحده من قبل اليسار ثم من قبل اليمين ثم اللفافة
~~كذلك اعتبارا بحالة الحياة. قال - رحمه الله -: (وعقد) أي الكفن (إن خيف
~~انتشاره) صيانة عن الكشف. قال - رحمه الله - (وكفنها) أي كفن المرأة (سنة
~~درع وإزار وخمار ولفافة وخرقة تربط بها ثدياها) لحديث أم عطية - رضي الله
~~عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى اللواتي غسلن ابنته خمس
~~أثواب» قال - رحمه الله -: (وكفاية) أي كفنها كفاية إزار ولفافة (وخمار)؛
~~لأنها أقل ما تلبسه المرأة حال حياتها وتجوز الصلاة فيها من غير كراهة فكذا
~~بعد موتها، وما دون ذلك كفن الضرورة قال - رحمه الله -: (وتلبس الدرع أولا
~~ثم يجعل شعرها ضفيرتين على صدرها فوق الدرع ثم الخمار فوقه تحت اللفافة) ثم
~~يعطف الإزار ثم اللفافة كما ذكرنا في حق الرجل ثم الخرقة فوق الأكفان لئلا
~~تنتشر، وعرضها ما بين الثدي إلى السرة، وقيل ما بين الثدي إلى الركبة لئلا
~~ينتشر الكفن بالفخذين وقت المشي، وما دون الثالثة كفن الضرورة في حق المرأة
~~والمستحب في الأكفان البيض ويكره للرجال المزعفر والمعصفر والإبريسم، ولا
~~يكره للنساء.
# والصبي المراهق في التكفين كالبالغ والمراهقة كالبالغة، وأدنى ما يكفن به
~~الصبي الصغير ثوب واحد والصبية ثوبان وجملة الكلام في الكفن في ثلاثة مواضع
~~في مقداره وصفته، ومن عليه الكفن والمصنف - رحمه الله - لم يتعرض لمن عليه
~~الكفن، وهو من ماله إن كان له مال يقدم على الدين والوصية والإرث إلى قدر
~~السنة ما لم يتعلق بعين ماله حق الغير كالرهن والمبيع قبل القبض والعبد
~~الجاني فإن لم يكن له مال فعلى من تجب نفقته عليه إلا الزوج عند محمد فإنه
~~لا يجب عليه لانقطاع الوصلة، وإن لم يكن له من ms0327 تجب نفقته عليه فعلى بيت
~~المال قال - رحمه الله - (وتجمر الأكفان أولا وترا) أي قبل أن يدرج فيها
~~الميت لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أجمرتم الميت فأجمروا وترا»، ولا
~~يزاد على خمس على ما تقدم، وجميع ما يجمر فيه الميت ثلاثة مواضع عند خروج
~~روحه لإزالة الرائحة الكريهة، وعند غسله، وعند تكفينه، ولا يجمر خلفه لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا تتبع الجنازة بصوت ولا نار»، وكذا يكره في
~~القبر
# (فصل) قال - رحمه الله -: (السلطان أحق بصلاته) نص عليه أبو حنيفة بقوله
~~الخليفة أولى إن حضر فإن لم يحضر فإمام المصر، وهو سلطانها؛ لأنه في معنى
~~الخليفة وبعده القاضي وبعده صاحب الشرطة وبعده خليفة الوالي وبعده خليفة
~~القاضي وبعد هؤلاء إمام الحي فإن لم يحضروا فالأقرب من ذوي قرابته، وذكر في
~~الأصل أن إمام الحي أولى بها، وقال أبو يوسف: ولي الميت أولى بها؛ لأن هذا
~~حكم تعلق بالولاية كالإنكاح. وجه الأول ما روي أن الحسين بن علي لما مات
~~الحسن قدم سعيد بن العاص فقال لولا السنة لما قدمتك، وكان سعيد واليا في
~~المدينة يومئذ هكذا ذكره في اللباب؛ ولأن في التقدم عليه استخفافا به،
~~وتعظيمه واجب شرعا، وما ذكره في الأصل محمول على ما إذا لم يحضر السلطان،
~~ولا من يقوم مقامه.
# قال - رحمه الله -: (وهي فرض كفاية) أي الصلاة عليه لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «صلوا على
PageV01P238
# صاحبكم» والأمر للوجوب، ولو كانت فرض عين لصلى عليه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن المقصود يحصل بإقامة البعض فتكون فرض
~~كفاية، وكذا تكفينه فرض على الكفاية، ولهذا يقدم على الدين الواجب عليه،
~~ويجب على من تجب عليه نفقته، وكذا غسله ودفنه فرض على الكفاية.
# قال - رحمه الله -: (وشرطها) أي شرط الصلاة عليه (إسلام الميت وطهارته)
~~أما الإسلام فلقوله تعالى {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84]
~~يعني المنافقين، وهم الكفرة؛ ولأنها شفاعة للميت إكراما له وطلبا للمغفرة،
~~والكافر لا تنفعه الشفاعة، ولا يستحق الإكرام، وأما الطهارة فلأن الميت له
~~حكم ms0328 الإمام من وجه ولهذا يشترط وضعه أمام القوم حتى لا تجوز الصلاة عليه لو
~~وضعوه خلفهم والإمام تشترط طهارته لجواز الصلاة، وله حكم المؤتم أيضا بدليل
~~جواز الصلاة على المرأة والصبي فيعطى له حكم الإمام ما دام الغسل ممكنا،
~~وإن لم يمكن بأن دفن قبل الغسل، ولم يمكن إخراجه إلا بالنبش يعطى له حكم
~~المؤتم فتجوز الصلاة على قبره للضرورة، ولو صلى عليه قبل الغسل ثم دفن تعاد
~~الصلاة لفساد الأولى، وقيل تنقلب الأولى صحيحة عند تحقق العجز فلا تعاد،
~~قال - رحمه الله -: (ثم القاضي إن حضر ثم إمام الحي)؛ لأنه اختاره حال
~~حياته ورضي به فكذا بعد وفاته، وليس تقديمه بواجب، وإنما هو استحباب، وفي
~~جوامع الفقه إمام المسجد الجامع أولى من إمام الحي قال - رحمه الله - (ثم
~~الولي)؛ لأنه أقرب الناس إليه، والولاية له في الحقيقة كما في غسله
~~وتكفينه، وإنما يقدم السلطان عليه إذا حضر كي لا يكون ازدراء به لا؛ لأن
~~الولاية إليه، وترتيب الأولياء فيها كترتيبهم في التعصيب والإنكاح لكن إذا
~~اجتمع أبو الميت وابنه كان الأب أولى؛ لأن له مزية على الابن، وقيل هذا قول
~~محمد، وعندهما الابن أولى بناء على اختلافهم في ولاية الإنكاح والصحيح أنه
~~قول الكل، والفرق بينهما أن الصلاة يعتبر فيها الفضيلة، والأب أفضل، ولهذا
~~يقدم الأسن في الصلاة عند الاستواء بغيره، والمكاتب أولى بالصلاة على عبيده
~~وأولاده، ولو مات العبد، وله ولي حر فالمولى أولى على الأصح، وكذا المكاتب
~~إذا مات، ولم يترك وفاء، ولو ترك وفاء فأديت الكتابة كان الولي أولى، وكذا
~~إذا كان المال حاضرا يؤمن عليه التوى، وإن لم يكن للميت ولي فالزوج أولى ثم
~~الجيران أولى من الأجنبي.
# قال - رحمه الله -: (وله أن يأذن لغيره) أي للولي أن يأذن لغيره في
~~الصلاة على الجنازة؛ لأن التقدم حقه فيملك إبطاله بتقديم غيره أو يأذن
~~للناس بالانصراف بعد الصلاة قبل الدفن؛ لأنه لا ينبغي لهم أن ينصرفوا إلا
~~بإذنه، وفي الجامع الصغير لا بأس
PageV01P239
# بالأذان في صلاة ms0329 الجنازة، ومعناه ما ذكرنا من
~~الوجهين، وهذا يشير إلى أن الأولى أن لا يؤذن، وفي بعض نسخه لا بأس بالأذان
~~أي الإعلام، وهو أن يعلم بعضهم بعضا ليقضوا حقه في الصلاة عليه وتشييعه لا
~~سيما إذا كانت الجنازة يتبارك بها، وكره بعضهم أن ينادى عليه في الأزقة
~~والأسواق؛ لأنه نعي أهل الجاهلية، وهو مكروه والأصح أنه لا يكره؛ لأن فيه
~~تكثير الجماعة من المصلين عليه والمستغفرين له وتحريض الناس على الطهارة
~~والاعتبار به والاستعداد، وليس ذلك نعي الجاهلية، وإنما كانوا يبعثون إلى
~~القبائل ينعون مع ضجيج وبكاء وعويل وتعديد، وهو مكروه بالإجماع.
# قال - رحمه الله -: (فإن صلى غير الولي والسلطان أعاد الولي) لما ذكرنا
~~أن الحق له قال - رحمه الله -: (ولم يصل غيره بعده) أي بعدما صلى الولي،
~~وكذا بعد إمام الحي وبعد كل من يتقدم على الولي، وقال الشافعي يجوز لمن لم
~~يصل أن يصلي بعده لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى على قبر بعدما
~~صلى عليه أهله»، ولنا أن الفرض قد تأدى بالأولى، والتنفل بها غير مشروع
~~ولهذا لا يصلي عليه من صلى عليه مرة وترك الناس الصلاة على قبر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو اليوم كما وضع لأن أجساد الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام - لا يأكلها التراب، وإنما صلى النبي عليه بعدما صلي عليه؛ لأنه هو
~~الولي لقوله تعالى: {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم} [الأحزاب: 6]. قال -
~~رحمه الله -: (فإن دفن بلا صلاة صلى على قبره ما لم يتفسخ) إقامة للواجب
~~بقدر الإمكان والمعتبر في ذلك أكبر الرأي على الصحيح؛ لأنه يختلف باختلاف
~~الزمان والمكان والأشخاص.
# قال - رحمه الله -: (وهي) أي صلاة الجنازة (أربع تكبيرات بثناء بعد
~~الأولى وصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد الثانية
PageV01P240
# ودعاء بعد الثالثة وتسليمتين بعد الرابعة) لما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى على النجاشي فكبر أربع تكبيرات» وثبت
~~عليها حتى توفي فنسخت ما قبلها، والبداءة بالثناء ثم الصلاة سنة الدعاء؛
~~لأنه أرجى للقبول ويدعو للميت ولنفسه ولأبويه ولجماعة المسلمين، ms0330 وليس فيه
~~دعاء مؤقت؛ لأنه يذهب برقة القلب، ولم يذكر المصنف بعد الرابعة سوى
~~التسليمتين، وهو ظاهر المذهب وروي عن بعضهم أنه يقول بعد الرابعة قبل
~~التسليم {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار}
~~[البقرة: 201] وينوي بالتسليمتين كما وصفناه في صفة الصلاة وينوي الميت كما
~~ينوي الإمام، ويخافت في الكل إلا في التكبير، ولا يرفع يديه إلا في
~~التكبيرة الأولى في ظاهر الرواية، وكثير من مشايخ بلخ اختاروا الرفع في كل
~~تكبيرة؛ لأن ابن عمر كان يرفع يديه في كل تكبيرة وبه قال الشافعي، ولنا ما
~~رواه الدارقطني عن ابن عباس، وأبي هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا صلى على جنازة رفع يديه في أول تكبيرة ثم لا يعود» والرواية عن ابن
~~عمر مضطربة فإنه روي عنه، وعن علي أنهما قالا: لا يرفع إلا عند تكبيرة
~~الافتتاح، ولئن صحت فلا تعارض فعل النبي - عليه الصلاة والسلام -.
# قال - رحمه الله -: (فلو كبر) الإمام (خمسا لم يتبع)؛ لأنه منسوخ بما
~~روينا وينتظر تسليم الإمام في الأصح قال - رحمه الله -: (ولا يستغفر لصبي)؛
~~لأنه لا ذنب له (ولا لمجنون)؛ لأنه مثله (ويقول اللهم اجعله لنا فرطا 
~~واجعله لنا أجرا وذخرا واجعله لنا شافعا مشفعا) قال - رحمه الله -: (وينتظر
~~المسبوق ليكبر معه لا من كان حاضرا في حالة التحريمة) أي ينتظر المسبوق
~~تكبير الإمام حتى يكبر معه، ولا ينتظر الذي كان حاضرا وقت التحريمة، وصورته
~~إذا أتى رجل والإمام في الصلاة لا يكبر الآتي حتى يكبر الإمام فيكبر معه،
~~ولو كان حاضرا وقت التحريمة ويكبر، ولا ينتظر تكبير الإمام، وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد في المسبوق، وقال أبو يوسف يكبر حين يحضر؛ لأن الأولى
~~للافتتاح، والمسبوق يأتي به فصار كمن كان حاضرا وقت تحريمة الإمام، ولهما
~~أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة، والمسبوق لا يبتدئ بما فاته قبل تسليم
~~الإمام إذ هو منسوخ بخلاف من كان حاضرا في حالة التحريمة؛ لأنه بمنزلة
~~المدرك إذ لا يمكنه أن ms0331 يدخل معه
PageV01P241
# مقارنا له إلا بحرج، ولو جاء بعد ما كبر الإمام
~~الرابعة لا يدخل معه، وقد فاتته الصلاة، وفي قول أبي يوسف يدخل اعتبارا بما
~~لو كان حاضرا، ولم يكبر حتى كبر الإمام الرابعة، وقد بينا الفرق لهما، وعن
~~محمد أنه يكبر هنا؛ لأنه لو انتظر الإمام فاتته الصلاة بخلاف ما لو حضر قبل
~~الرابعة ثم المسبوق يقضي ما فاته نسقا بغير دعاء؛ لأنه لو قضاه بدعاء ترتفع
~~الجنازة فتبطل الصلاة؛ لأنها لا تجوز بلا حضور ميت، ولو رفعت قطع التكبير
~~إذا وضعت على الأعناق، وعن محمد إن كانت إلى الأرض أقرب يأتي بالتكبير،
~~وقيل لا يقطع حتى تتباعد.
# قال: - رحمه الله - (ويقوم من الرجل والمرأة بحذاء الصدر) لما روى أحمد
~~أن أبا غالب قال صليت خلف أنس على جنازة فقام حيال صدره؛ ولأن الصدر محل
~~الإيمان، ومعدن الحكمة والعلم، وهو أبعد من العورة الغليظة فيكون القيام
~~عنده إشارة إلى أن الشفاعة وقعت لأجل إيمانه، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه
~~يقوم من الرجل بحذاء صدره، ومن المرأة بحذاء وسطها؛ لأن أنسا فعل كذلك،
~~وقال هو السنة، وعن سمرة بن جندب أنه قال «صليت وراء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على امرأة ماتت في نفاسها فقام وسطها» قلنا الوسط هو الصدر فإن
~~فوقه يديه ورأسه وتحته بطنه ورجليه واختلفت الرواية عن أنس على ما تقدم.
# وروي عنه أيضا أنه وقف عند منكبيه فالظاهر أن الاختلاف من الرواة؛ لأن
~~الحال في مثله قد يشتبه لتقارب الموضعين لا سيما إذا كان الناظر إليه
~~بعيدا، قال - رحمه الله - (: ولم يصلوا ركبانا) يعني مع القدرة على النزول،
~~وكذا لم يصلوا قاعدين مع القدرة على القيام، والقياس أنه يجوز؛ لأنه دعاء،
~~ولهذا لم يقرأ فيها؛ ولأن القيام يجب وسيلة إلى السجود فإذا لم يجب السجود
~~لم يجب القيام كما قلنا في المريض إذا قدر على القيام دون السجود لا يجب
~~عليه القيام. وجه الاستحسان أنها صلاة من وجه لوجود التحريم والتحليل ولهذا
~~يشترط ms0332 لها ما يشترط للصلاة من الطهارة واستقبال القبلة وستر العورة فلا
~~يجوز تركه احتياطا، وكذا لا تجوز على ميت، وهو على الدابة أو على أيدي
~~الناس على المختار. قال - رحمه الله -: (ولا في مسجد) أي في مسجد جماعة،
~~وهو مكروه كراهية التحريم في رواية، وكراهية التنزيه في أخرى أما الذي بني
~~لأجل صلاة
PageV01P242
# الجنازة فلا يكره فيها وجه الكراهية قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من صلى على ميت في مسجد فلا شيء له»، وقال الشافعي: لا
~~بأس بها إذا لم يخف تلويثه؛ لأن جنازة سعد بن أبي وقاص صلى عليها أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في المسجد ثم قالت عائشة: - رضي الله عنها -
~~هل عاب الناس علينا ما فعلنا فقيل لها نعم فقالت ما أسرع ما نسوا ما صلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على جنازة سهيل بن البيضاء إلا في
~~المسجد، ولنا ما روينا؛ ولأنا أمرنا أن نجنب المساجد الصبيان والمجانين
~~فالميت أولى بذلك لزوال مسكنه، وحديث عائشة دليل لنا؛ لأن الناس الذين هم
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من المهاجرين والأنصار قد عابوا
~~عليهن فلولا أن الكراهة معروفة بينهم لما عابوا عليهن، وقولها هل عاب الناس
~~علينا دليل على أن عادتهم لم تجر بذلك، ولولا الكراهية لجرت.
# وقال شمس الأئمة: تأويل حديث ابن البيضاء «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان معتكفا في ذلك الوقت فلم يمكنه الخروج من المسجد فأمر بالجنازة فوضعت
~~خارج المسجد فصلى عليها في المسجد للعذر» فعلم ذلك أصحابه وخفي عليها، وهذا
~~دليل على أن الميت إذا وضع خارج المسجد لعذر، والقوم كلهم في المسجد أو
~~الإمام وبعض القوم خارج المسجد والباقون في المسجد لا يكره، ولو كان من غير
~~عذر اختلف المشايخ فيه بناء على اختلافهم أن الكراهية لأجل التلويث أو؛ لأن
~~المسجد بني لأداء المكتوبات لا لصلاة الجنازة.
# قال - رحمه الله -: (ومن استهل صلي عليه) والاستهلال أن يكون منه ما يدل
~~على حياته من رفع صوت أو حركة عضو وحكمه أن ms0333 يغسل ويسمى ويصلى عليه ويرث
~~ويورث لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا استهل السقط صلي عليه وورث»
~~والمعتبر في ذلك خروج الأكثر حيا حتى لو خرج أكثر الولد، وهو يتحرك صلي
~~عليه، وإن خرج الأقل لا يصلى عليه.
# قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي، وإن لم يستهل لا يصلى عليه إلحاقا له
~~بالجزء ولهذا لم يرث واختلفوا في غسله وتسميته فذكر الكرخي عن محمد أنه لم
~~يغسل، ولم يسم وذكر الطحاوي عن أبي يوسف أنه يغسل ويسمى قال - رحمه الله -
~~(كصبي سبي مع أحد أبويه) أي كما لا يصلى على صبي سبي مع أحد أبويه، ومعناه
~~أن المولود إذا لم يستهل لا يصلى عليه كما لا يصلى على الصبي المسبي مع أحد
~~أبويه؛ لأنه إذا سبي مع أحدهما صار تبعا له لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه» الحديث. قال - رحمه الله -:
~~(إلا أن يسلم أحدهما)؛ لأنه يتبع خيرهما دينا فيصلى عليه تبعا له قال -
~~رحمه الله - (أو هو) أي أو يسلم هو يعني الصبي؛ لأن إسلامه صحيح إذا كان
~~مستدلا عندنا استحسانا على ما يأتي في السير إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله -: (أو لم يسب أحدهما معه) أي إذا لم يسب مع الصبي أحد
~~أبويه فحينئذ يصلى عليه تبعا للسابي أو للدار، وهذا؛ لأن تبعية الأبوين
~~تنقطع باختلاف الدار فيحكم بإسلامه، واختلفت عباراتهم في تقديم تبعية الدار
~~أو السابي بعد الأبوين فقال في الغاية: التبعية على مراتب أقواها تبعية
~~الأبوين ثم الدار ثم اليد، وكذا صاحب الهداية رتب تبعية الدار على تبعية
~~الأبوين وذكر في شرح الزيادات
PageV01P243
# في كتاب السير: الدين يثبت بالتبعية، وأقوى التبعية
~~تبعية الأبوين؛ لأنهما سبب لوجوده ثم تبعية اليد؛ لأن الصغير الذي لا يعبر
~~بمنزلة المتاع في يده، وعند عدم اليد تعتبر تبعية الدار؛ لأنه قبل وجوده
~~ألا ترى أن اللقيط الموجود في دار الإسلام مسلم قال العبد الضعيف - عصمه
~~الله تعالى -: قد اختلفت الرواية في اللقيط أيضا قيل يعتبر ms0334 المكان، وقيل
~~الواجد، وقيل الأنفع على ما يأتي في كتاب اللقيط إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله -: (ويغسل ولي مسلم الكافر ويكفنه ويدفنه) لما روي «عن
~~علي بن أبي طالب لما هلك أبوه جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال
~~يا رسول الله إن عمك الضال قد مات فقال - عليه الصلاة والسلام - اذهب
~~فاغسله، وكفنه وواره» الحديث لكن يغسل غسل الثوب النجس من غير وضوء ولا
~~بداءة بالميامن، ويلف في خرقة وتحفر له حفيرة من غير مراعاة سنة التكفين
~~واللحد ويلقى، ولا يوضع. ولو مات مسلم، وله أب كافر هل يمكن أن يجهزه قال
~~في الغاية ينبغي أن لا يمكن من ذلك، وذكر في شرح القدوري إذا مات مسلم، ولم
~~يوجد رجل يغسله قال تعلم النساء الكافر فيغسله فعلى هذا ينبغي أن يمكن قال
~~- رحمه الله -: (ويؤخذ سريره بقوائمه الأربع) يعني وقت الحمل، وقال الشافعي
~~- رحمه الله -: يحملها رجلان يضع السابق على أصل عنقه والثاني على أعلى
~~صدره؛ لأن جنازة سعد بن معاذ حملت كذلك، ولنا قول ابن مسعود: - رضي الله
~~عنه - إذا تبع أحدكم الجنازة فليأخذ بقوائم السرير الأربع ثم ليتطوع بعد أو
~~فليذر أي فإنه من السنة؛ ولأن فيه تخفيفا على الحاملين وصيانة عن السقوط
~~والانقلاب، وزيادة الإكرام للميت، والإسراع به، وتكثير الجماعة، وهو أبعد
~~من تشبيهه بحمل المتاع ولهذا يكره على الظهر والدابة، وما رواه ضعفه
~~البيهقي وغيره قال - رحمه الله -: (ويعجل به بلا خبب) أي يسرع بالميت وقت
~~المشي بلا خبب وحده أن يسرع به بحيث لا يضطرب الميت على الجنازة لحديث ابن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «أسرعوا بالجنازة
~~فإن كانت صالحة قربتموها إلى الخير، وإن كانت غير ذلك فشر تضعونه عن
~~أعناقكم»، وعن أبي موسى قال «مرت برسول الله - صلى الله عليه وسلم - جنازة
~~تمخض مخض الزق فقال عليكم بالقصد»، وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال
~~«سألنا نبينا - عليه الصلاة والسلام - عن المشي بالجنازة فقال ما دون ms0335
~~الخبب»، والمستحب أن يسرع بتجهيزه كله.
# قال - رحمه الله - (وجلوس قبل وضعها) أي بلا جلوس قبل وضع الجنازة، وقال
~~الشافعي: لا بأس بالجلوس قبل وضعها، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~تبع الجنازة فلا يجلس حتى توضع»؛ ولأنه قد تقع الحاجة إلى التعاون، والقيام
~~أمكن فيه؛ ولأنهم حضروا إكراما، وفي الجلوس قبل الوضع ازدراء به هذا في حق
~~كل من يمشي مع الجنازة، وأما القاعد على الطريق إذا مرت به أو القاعد على
~~القبر فلا يقوم لها، وقال بعض الشافعية: يستحب أن يقوم لها لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا رأيتم الجنازة فقوموا لها حتى تخلفكم أو توضع»، ولنا
~~ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمرنا بالقيام في الجنازة ثم جلس بعد ذلك، وأمرنا بالجلوس» فصار ما
~~رووه منسوخا.
# قال - رحمه الله -: (ومشي قدامها) أي بلا مشي قدام الجنازة؛ لأن المشي
~~خلفها أفضل عندنا، وقال الشافعي: المشي قدامها أفضل لقول ابن عمر «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يمشي بين يديها وأبو بكر وعمر»؛ ولأنهم شفعاء
~~للميت، والشفيع يتقدم في العادة، ولنا حديث البراء بن عازب أنه قال «أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باتباع الجنازة»، وعن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أنه قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «حق المسلم
~~على المسلم خمس، وعد منها اتباع الجنازة»، وعنه أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- قال «ومن اتبع جنازة مسلم إيمانا واحتسابا، وكان معها حتى يصلى عليها
~~ويفرغ من دفنها فإنه يرجع من الأجر بقيراطين» الحديث. والاتباع لا يقع إلا
~~على التالي، وكان علي - رضي الله عنه - يمشي خلفها، وقال إن فضل الماشي
~~خلفها على الماشي أمامها كفضل الصلاة المكتوبة على النافلة، وإن أبا بكر،
~~وعمر كانا يعلمان ذلك لكنهما سهلان يسهلان على الناس، وعن ابن عمر مثله.
~~وروي أن ابن عمر مشى خلف الجنازة فسأله نافع كيف المشي في الجنازة خلفها أم
~~أمامها؟. فقال أما تراني أمشي ms0336 خلفها، وعن أنس - رضي الله عنه - «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر كانوا يمشون أمام الجنازة»
~~وبهذا
PageV01P244
# علم أن في المشي أمامها فضيلة، والمشي خلفها أفضل لما
~~فيه من الأمر والفعل والحث عليه ولهذا مشى ابن عمر خلفها، وهو الراوي لمشي
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أمامها؛ ولأن المشي خلفها أمكن للمعاونة عند
~~الحاجة إليها أو إذا نابت نائبة فكان أولى.
# ولا يستقيم قولهم إن الشفيع يتقدم عادة؛ لأن الشفاعة في الصلاة، وهم
~~يتأخرون عندها؛ ولأن الشفيع إنما يتقدم عادة إذا خيف عليه بطش المشفوع عنده
~~فيمنعه الشفيع، ولا يتحقق ذلك هنا قال - رحمه الله -: (وضع مقدمها على
~~يمينك ثم مؤخرها ثم مقدمها على يسارك ثم مؤخرها)، وهذا هو السنة عند كثرة
~~الحاملين إذا تناوبوا في حملها يبتدئ الحامل من اليمين المقدم للميت، وهو
~~يمين الحامل فيحمله على عاتقه الأيمن ثم بالمؤخر الأيمن على عاتقه الأيمن
~~ثم بالمقدم الأيسر على عاتقه الأيسر ثم بالمؤخر الأيسر على عاتقه الأيسر
~~إيثارا للتيامن والمقدم وينبغي أن يحملها من كل جانب عشر خطوات لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من حمل جنازة أربعين خطوة كفرت عنه أربعين كبيرة».
# قال - رحمه الله -: (ويحفر القبر ) واختلفوا في عمقه قيل نصف القامة، وقيل
~~إلى الصدر، وإن زادوا فحسن قال - رحمه الله - (ويلحد) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اللحد لنا والشق لغيرنا»، وإذا كانت الأرض رخوة فلا بأس بالشق
~~واتخاذ التابوت من حجر أو حديد ويفرش فيه التراب قال - رحمه الله -: (ويدخل
~~من قبل القبلة)، وقال الشافعي يوضع رأسه عند رجل القبر، وهو الموضع الذي
~~يكون فيه رجل الميت ثم يسل سلا من قبل رأسه لحديث ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - سل سلا من قبل رأسه، ولنا حديث ابن
~~مسعود «أنه - عليه الصلاة والسلام - أخذ الميت من قبل القبلة»، وعن ابن
~~عباس «أنه - عليه الصلاة والسلام - دخل قبرا ليلا فأسرج له سراج، وأخذ
~~الميت من قبل القبلة»؛ ولأن جهة القبلة أشرف فكان أولى، وقد ms0337 اضطربت الرواية
~~في إدخاله - عليه الصلاة والسلام - فإن إبراهيم التيمي روى أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أخذ من قبل القبلة، ولم يسل سلا، ولئن صح السل لم يعارض
~~ما روينا؛ لأنه فعل بعض الصحابة، وما رويناه فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو يحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - سل لأجل ضيق المكان أو لخوف
~~أن ينهار اللحد لرخاوة الأرض فلا يلزم حجة مع الاحتمال.
# قال - رحمه الله -: (ويقول واضعه بسم الله، وعلى ملة رسول الله)؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان إذا وضع ميتا في قبره قال ذلك. قال - رحمه الله
~~- (ويوجه للقبلة) بذلك أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال - رحمه
~~الله -: (وتحل العقدة) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لسمرة، وقد مات له
~~ابن أطلق عقد رأسه، وعقد رجليه»؛ ولأنه وقع الأمن من الانتشار قال - رحمه
~~الله - (ويسوى اللبن عليه والقصب) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~جعل على قبره اللبن» وروي طن من قصب، والمهاجرون كانوا يستحسنون القصب. قال
~~- رحمه الله -: (لا الآجر والخشب)؛ لأنهما لإحكام البناء، والقبر موضع
~~البلى؛ ولأن بالآجر أثر النار فيكره تفاؤلا، ولهذا يكره الإجمار بالنار عند
~~القبر واتباع الجنازة بها؛ لأن القبر أول منزلة من منازل الآخرة، ومحل
~~المحن بخلاف البيت حيث لا يكره فيه الإجمار، ولا غسله بالماء الحار.
# قال - رحمه الله -: (ويسجى قبرها لا قبره) أي يسجى قبر المرأة بثوب حتى
~~يجعل اللبن عليه لا قبر الرجل لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه مر على
~~قوم قد دفنوا ميتا وبسطوا على قبره ثوبا فجذبه، وقال إنما يصنع هذا للنساء؛
~~ولأن مبنى حالهن على الستر، ومبنى حال الرجال على الكشف. قال - رحمه الله
~~-: (ويهال التراب) سترا له، وإليه وقعت الإشارة بقوله تعالى {ليريه كيف
~~يواري سوأة أخيه} [المائدة: 31] ويكره أن يزاد على التراب الذي أخرج من
~~القبر ويستحب أن يحثى عليه التراب لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~صلى على جنازة ثم أتى القبر فحثى عليه التراب من قبل
PageV01P245
# رأسه ثلاثا» قال ms0338 - رحمه الله -: (ويسنم القبر، ولا
~~يربع، ولا يجصص) لما روى البخاري عن سفيان التمار أنه رأى قبر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مسنما، وقال إبراهيم النخعي حدثني من رأى قبر النبي -
~~عليه الصلاة والسلام -، وأبي بكر، وعمر مسنمة، وقال الشعبي: رأيت قبور
~~شهداء أحد مسنمة، وسنم محمد بن الحنفية قبر ابن عباس ويسنم قدر الشبر، وقيل
~~قدر أربع أصابع، ولا بأس برش الماء عليه حفظا لترابه عن الاندراس، وعن أبي
~~يوسف أنه كرهه؛ لأنه يجري مجرى التطيين ويكره أن يبنى على القبر أو يقعد
~~عليه أو ينام عليه أو يوطأ عليه أو يقضى عليه حاجة الإنسان من بول أو غائط
~~أو يعلم بعلامة من كتابة ونحوه أو يصلى إليه أو يصلى بين القبور لحديث جابر
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى أن يجصص القبر، وأن يقعد عليه، وأن يبنى
~~عليه، وأن يكتب عليه، وأن يوطأ عليه»، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لأن
~~يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه فتخلص إلى جلده خير له من أن يجلس على
~~قبر» «ونهى - عليه الصلاة والسلام - عن اتخاذ القبور مساجد».
# وقيل لا بأس بالكتابة أو وضع الحجر ليكون علامة لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - وضع حجرا على قبر عثمان بن مظعون» وحمل الطحاوي الجلوس
~~المنهي عنه على الجلوس لقضاء الحاجة. قال - رحمه الله -: (ولا يخرج من
~~القبر) يعني لا يخرج الميت من القبر بعد ما أهيل عليه التراب للنهي الوارد
~~عن نبشه. قال - رحمه الله -: (إلا أن تكون الأرض مغصوبة) فيخرج لحق صاحبها
~~إن شاء، وإن شاء سواه مع الأرض وانتفع به زراعة أو غيرها، ولو بقي في الأرض
~~متاع لإنسان قيل لم ينبش بل يحفر من جهة المتاع ويخرج، وقيل لا بأس بنبشه
~~وإخراجه. ولو وضع الميت فيه لغير القبلة أو على شقه الأيسر أو جعل رأسه في
~~موضع رجليه وأهيل عليه التراب لم ينبش، ولو سوي عليه اللبن، ولم يهل عليه
~~التراب نزع اللبن، وروعي السنة، ولو بلي الميت وصار ترابا جاز ms0339 دفن غيره في
~~قبره وزرعه والبناء عليه.
# (فصل) ولا بأس بتعزية أهل الميت وترغيبهم في الصبر لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من عزى مصابا فله مثل أجره» ويقول له أعظم الله أجرك، وأحسن
~~عزاءك وغفر لميتك، ولا بأس بالجلوس لها إلى ثلاثة أيام من غير ارتكاب محظور
~~من فرش البسط والأطعمة من أهل الميت؛ لأنها تتخذ عند السرور عن أنس أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «لا عقر في الإسلام»، وهو الذي كان يعقر عند
~~القبر بقرة أو شاة، ولا بأس أن يتخذ لأهل الميت طعام لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اصنعوا لآل جعفر طعاما فقد أتاهم ما يشغلهم»، والله أعلم
~~بالصواب.
PageV01P246
# (باب الشهيد) سمي به؛ لأن الملائكة تشهده إكراما له
~~أو؛ لأنه مشهود له بالجنة قال - رحمه الله -: (هو) أي الشهيد (من قتله أهل
~~الحرب والبغي، وقطاع الطريق أو وجد في المعركة وبه أثر أو قتله مسلم ظلما،
~~ولم تجب بقتله دية)، وكذا إذا قتله ذمي، ولم تجب بقتله دية؛ لأن الأصل فيه
~~شهداء أحد وكل مسلم مكلف طاهر قتل ظلما، ولم يرتث، ولم يجب بقتله عوض مالي
~~فهو في معناهم، وقوله من قتله أهل الحرب يتناول من قتلوه مباشرة أو تسبيبا؛
~~لأن موته مضاف إليهم حتى لو أوطئوا دابتهم مسلما أو نفروا دابة مسلم فرمته
~~أو رموه من السور أو ألقوا عليه حائطا أو رموا بنار فأحرقوا سفنهم، وما
~~أشبه ذلك من الأسباب فمات به مسلم كان شهيدا لما قلناه، ولو انفلتت دابة
~~مشرك ليس عليها أحد فوطئت مسلما أو رمى مسلم إلى الكفار فأصاب مسلما أو
~~نفرت دابة مسلم من سواد الكفار أو نفر المسلمون منهم فألجؤهم إلى خندق أو
~~نار أو نحوه أو جعلوا حولهم الحسك فمشى عليها مسلم فمات بذلك لم يكن شهيدا
~~خلافا لأبي يوسف؛ لأن فعله يقطع النسبة إليهم.
# وإن طعنوهم حتى ألقوهم في النار يكونوا شهداء إجماعا قوله وبه أثر أي أثر
~~يكون علامة على القتل كالجرح وسيلان الدم من عينه أو أذنه إذ لا ms0340 يكون ذلك
~~إلا من شدة الضرب وجرح في الباطن عادة، وإن لم يكن به أثر أو كان الدم يسيل
~~من أنفه أو ذكره أو دبره لا يكون شهيدا؛ لأن الدم يخرج من هذه المخارق من
~~غير ضرب عادة إذ الإنسان يبتلى بالرعاف ويبول الجبان دما وصاحب الباسور
~~يخرج الدم من دبره، وقد يموت الجبان من غير ضرب فزعا، وكونه في المعركة ليس
~~بسبب لقتله بلا إصابة فلم يقع مقام القتل، ولو كان الدم يسيل من فيه فإن
~~ارتقى من الجوف، وكان صافيا يكون شهيدا؛ لأنه من قرحة في الباطن، وإن نزل
~~من الرأس لا يكون شهيدا؛ لأنه رعاف خرج من جانب الفم، وكذلك إن كان جامدا
~~لا يكون شهيدا؛ لأنه سوداء أو صفراء احترقت قوله، ولم يجب بقتله دية أي
~~بنفس القتل حتى لو وجبت الدية بالصلح أو بقتل الأب ابنه أو شخصا
PageV01P247
# آخر ووارثه ابنه يكون شهيدا؛ لأن نفس القتل لم يوجب
~~الدية بل يوجب القصاص، وإنما سقط بالصلح أو بالشبهة.
# قال - رحمه الله -: (فيكفن ويصلى عليه بلا غسل)، وقال الشافعي لا يصلى
~~عليه لحديث جابر بن عبد الله «أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بدفن شهداء
~~أحد في دمائهم، ولم يغسلوا، ولم يصل عليهم»؛ ولأن الصلاة شفاعة، وهم
~~مستغنون عنها؛ لأن السيف محاء للذنوب؛ ولأن في ترك الصلاة عليهم ترغيبا
~~لغيرهم في الشهادة لينالوا درجة الاستغناء عنها بخلاف النبوة؛ لأنها غير
~~كسبية فلا يمكن الترغيب فيها؛ ولأنهم أحياء، عند الله، والصلاة شرعت في حق
~~الأموات، ولنا ما روى ابن عباس وابن الزبير «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~صلى على شهداء أحد مع حمزة، وكان يؤتى بتسعة تسعة وحمزة عاشرهم فيصلي
~~عليهم» الحديث، وقد صلى - عليه الصلاة والسلام - على غيرهم كما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أعطى أعرابيا نصيبه، وقال قسمته لك فقال ما على هذا
~~اتبعتك، ولكن اتبعتك على أن أرمى هاهنا، وأشار إلى حلقه فأموت، وأدخل الجنة
~~ثم أتي بالرجل فأصابه سهم حيث أشار وكفن في جبة النبي - صلى ms0341 الله عليه وسلم
~~- فصلى عليه» الحديث، وقال عقبة بن عامر - رضي الله عنه - «إنه - عليه
~~الصلاة والسلام - خرج يوما فصلى على أهل أحد صلاته على الميت ثم انصرف إلى
~~المنبر» متفق عليه؛ ولأن الصلاة على الميت شرعت إكراما له، والطاهر من
~~الذنب لا يستغني عنها كالنبي والصبي.
# وحديث جابر ناف، وما رويناه مثبت فكان أولى؛ ولأن ما رويناه يوافق
~~الأصول، وما رواه يخالف فالأخذ بما يوافق أولى؛ ولأن جابرا كان مشغولا في
~~ذلك الوقت؛ لأنه استشهد أبوه، وعمه وخاله فرجع إلى المدينة ليدبر كيف
~~يحملهم إليها ثم سمع منادي، رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تدفن
~~القتلى في مصارعهم، فلم يكن حاضرا حين صلى عليهم فروى على ما عنده، وفي
~~ظنه، ومن لم يغب أخبر بأنه - عليه الصلاة والسلام - صلى عليهم، وهذا كما
~~روي عن أسامة «أنه - عليه الصلاة والسلام - دخل البيت، ولم يصل فيه، وكان
~~قد خرج من الكعبة لطلب الماء» وروى بلال «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى
~~فيه»، وأخذ الناس بقوله لكونه لم يغب؛ ولأنها لو لم تكن مشروعة في حقهم
~~لنبه النبي - صلى الله عليه وسلم - على عدم مشروعيتها وعلة سقوطها كما نبه
~~على ترك الغسل وعلة سقوطه «؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - صلى على غير
~~قتلى أحد» من غير تعارض كما تقدم من حديث الأعرابي، وأما قوله إن الصلاة
~~شفاعة، وهم مستغنون، عنها ففاسد؛ لأن الصلاة على الميت دعاء له، ولا يستغني
~~أحد عن الدعاء ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - صلي عليه، وهو أفضل من
~~جميع الخلق، وأعلى درجة ويصلى على الصبي، وهو لم تكتب عليه خطيئة قط. وأما
~~قوله: وهم أحياء عند الله قلنا تلك الحياة ليست حياة الدنيا، وإنما هي حياة
~~الأخرى، وهي الحياة الطيبة وتلك لا تمنع من إجراء أحكام الموتى عليهم ألا
~~ترى أنهم يدفنون وتقسم أموالهم بين الورثة وتعتد نساؤهم وتعتق أمهات
~~أولادهم، ومدبروهم وتحل ديونهم المؤجلة إلى غير ذلك من الأحكام.
# قال - رحمه الله -: (ويدفن بدمه وثيابه) لقوله - عليه ms0342 الصلاة والسلام -
~~في شهداء أحد «زملوهم بكلومهم ودمائهم، وقال - عليه الصلاة والسلام - فيهم
~~لا تغسلوهم فإن كل جرح يفوح مسكا يوم القيامة» قال - رحمه الله - (إلا ما
~~ليس من الكفن) كالفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف فإنها تنزع؛ لأنها
~~ليست من جنس الكفن. قال - رحمه الله -: (ويزاد وينقص) يعني يزاد على ما
~~عليه من الثياب إذا كانت دون كفن السنة، وينقص إذا كانت أزيد مراعاة للسنة.
# قال - رحمه الله -: (ويغسل إن قتل جنبا أو صبيا)، وكذا إن قتل
PageV01P248
# مجنونا، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا يغسل لعموم ما
~~روينا؛ ولأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت لانتهاء التكليف والثاني لم يجب
~~للشهادة؛ ولأن الشهيد إنما لا يغسل لتطهره عن دنس الذنوب، والصبي والمجنون
~~أطهر فكانا أحق بهذه الكرامة ولأبي حنيفة أن حنظلة بن الراهب استشهد يوم
~~أحد فغسلته الملائكة، وقال - عليه الصلاة والسلام - «إني رأيت الملائكة
~~تغسل حنظلة بن أبي عامر بين السماء والأرض بماء المزن في صحائف الفضة».
# وقال أبو سعيد «فذهبنا ونظرنا إليه فإذا رأسه يقطر ماء فأرسل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى امرأته فسألها فأخبرته أنه خرج، وهو جنب»،
~~وأولاده يسمون أولاد غسيل الملائكة؛ ولأن الشهادة عرفت مانعة لا رافعة فلا
~~ترفع الجنابة، والصبي والمجنون ليسا في معنى شهداء أحد؛ لأن السيف كفى عن
~~الغسل في حقهم لوقوعه طهرة، ولا ذنب لهما فتعذر الإلحاق بهم، وعلى هذا
~~الخلاف الحائض إذا استشهدت بعد انقطاع الدم، وكذا قبله بعد استمراره ثلاثة
~~أيام في الصحيح والنفساء كالحائض، وقد بينا المعنى في الجنب قال - رحمه
~~الله - (أو ارتث بأن أكل أو شرب أو نام أو تداوى أو مضى عليه وقت صلاة، وهو
~~يعقل أو نقل من المعركة أو أوصى)؛ لأن بذلك يصير خلقا في حكم الشهادة وينال
~~شيئا من مرافق الحياة فلا يكون في معنى شهداء أحد فيغسل؛ لأن شهداء أحد
~~ماتوا عطاشا والكأس يدار عليهم خوفا من نقصان الشهادة إلا إذا حمل من مصرعه
~~كي لا تطأه الخيل ؛ لأنه ما ms0343 نال شيئا من الراحة، وقوله أو مضى عليه وقت
~~الصلاة وهو يعقل أي مع القدرة على أداء الصلاة حتى يجب القضاء عليه بتركها
~~فيكون بذلك من أحكام الدنيا، وهذا رواية عن أبي يوسف، وقيل إن بقي يوما
~~كاملا أو ليلة كاملة غسل، وإلا فلا، وقيل إن بقي يوما، وليلة غسل، وإلا
~~فلا؛ لأن ما دون ذلك ساعات لا يمكن ضبطها فلا تعتبر، وإن كان لا يعقل لا
~~يغسل، وإن زاد على يوم وليلة، أو نقل من المعركة؛ لأنه لا ينتفع بحياته
~~فكان كالميت.
# وقوله: أو أوصى يتناول الوصية بأمور الدنيا وبأمور الآخرة، وهو قول أبي
~~يوسف، وقال محمد: لا يكون مرتثا بالوصية، وقيل الاختلاف بينهما فيما إذا
~~أوصى بأمور الدنيا، وفي الوصية بأمور الآخرة لا يكون مرتثا إجماعا، وقيل
~~الاختلاف في أمور الآخرة، وفي أمور الدنيا يكون مرتثا إجماعا، وقيل لا خلاف
~~بينهما فجواب أبي يوسف فيما إذا كانت الوصية بأمور الدنيا ومحمد لا يخالفه
~~فيها وجواب محمد فيما إذا كانت الوصية بأمور الآخرة وأبو يوسف لا يخالفه
~~فيها، ومن الارتثاث أن يبيع أو يشتري أو يتكلم بكلام كثير، وقيل بكلمة، وكل
~~ذلك ينقص معنى الشهادة فيغسل، وهذا كله إذا وجد بعد انقضاء الحرب، وأما قبل
~~انقضائها فلا يكون مرتثا بشيء مما ذكرناه. قال - رحمه الله -: (أو قتل في
~~المصر، ولم يعلم أنه قتل بحديدة ظلما)؛ لأن الواجب فيه القسامة والدية فخف
~~أثر الظلم فيغسل، ولو علم أنه قتل بحديدة في المصر، وعلم قاتله لم يغسل؛
~~لأن الواجب فيه القصاص، وهو عقوبة شرع لتشفي الأولياء، وليس بعوض لعدم عود
~~منفعته إلى الميت بخلاف الدية فإنها عوض عنه ولهذا تعود منفعتها إليه حتى
~~يقضى بها ديونه فبقي كأنه لم يمت من وجه بإخلاف بدله؛ ولأن وجوب المال دليل
~~خفة الجناية؛ لأن المال يثبت بالشبهة، ووجوب القصاص دليل نهاية الظلم؛ لأنه
~~لا يجب بالشبهة.
# قال - رحمه الله -: (أو قتل بحد أو قود)؛ لأنه باذل نفسه بحق مستحق عليه
~~وشهداء أحد بذلوا أنفسهم ms0344 لابتغاء مرضاة الله تعالى فلم يكن في معناهم فيغسل
~~قال - رحمه الله -: (لا لبغي، وقطع طريق) أي لا من قتل لأجل بغي بأن كان مع
~~البغاة، ولا من قتل لأجل قطع طريق فإنهما لا يغسلان، ولا يصلى عليهما أيضا
~~إهانة لهما، وقيل يغسلان، ولا يصلى
PageV01P249
# عليهما للفرق بينهما وبين الشهيد، وقيل هذا إذا قتلا
~~في حالة المحاربة قبل أن تضع الحرب أوزارها، وأما إذا قتلا بعد ثبوت يد
~~الإمام عليهما فإنهما يغسلان ويصلى عليهما، وهذا تفصيل حسن أخذ به الكبار
~~من المشايخ. والمعنى فيه أن قتل قاطع الطريق في هذه الحالة حد أو قصاص، وقد
~~تقدم أنه يغسل ويصلى عليه، وقتل الباغي في هذه الحالة
# للسياسة
# أو لكسر شوكتهم فينزل منزلته لعود منفعته إلى العامة، وقال الشافعي:
~~يغسلان ويصلى عليهما كيفما كان؛ لأنه مسلم قتل بحق فصار كمن قتل بالقصاص أو
~~بالحد، ولنا أن عليا - رضي الله عنه - لم يصل على أصحاب النهروان، ولم
~~يغسلهم فقيل له أكفار هم فقال أخواننا بغوا علينا فأشار إلى العلة، وهي
~~البغي وعلي - رضي الله عنه - هو القدوة في هذا الباب على ما يأتي بيانه في
~~السير إن شاء الله تعالى؛ ولأنه قتل ظالما لنفسه محاربا للمسلمين كالحربي
~~فلا يغسل، ولا يصلى عليه عقوبة له وزجرا لغيره كالمصلوب يترك على الخشبة
~~عقوبة له وزجرا لغيره، وكذا من يقتل بالخنق غيلة؛ لأنه ساع في الأرض
~~بالفساد كقطاع الطريق وحكم أهل العصبية حكم البغاة، ومن قتل أحد أبويه لا
~~يصلى عليه إهانة له، ومن قتل نفسه عمدا يصلى عليه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وهو الأصح؛ لأنه فاسق غير ساع في الأرض بالفساد، وإن كان
~~باغيا على نفسه كسائر فساق المسلمين، والله أعلم.
# (باب: الصلاة في الكعبة) قال - رحمه الله -: (صح فرض ونفل فيها، وفوقها)
~~أي صح فرض الصلاة ونفلها في الكعبة، وفوق الكعبة لحديث بلال «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - دخل البيت وصلى فيه وقوله تعالى» {أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين والركع السجود} [البقرة: 125] دليل ms0345 على جواز الصلاة فيه إذ لا
~~معنى لتطهير المكان لأجل الصلاة، وهي لا تجوز في ذلك المكان؛ ولأن الواجب
~~استقبال شطره لا استيعابه، وقد وجد ذلك فيمن صلى فيها أو فوقها، وهذا؛ لأن
~~القبلة هي العرصة والهواء إلى عنان السماء دون البناء؛ لأنه يحول ولهذا لو
~~صلى على جبل أبي قبيس جازت صلاته، ولا بناء بين يديه، ولكن يكره فوقها لما
~~فيه من ترك التعظيم. قال - رحمه الله -: (ومن جعل ظهره إلى ظهر إمامه فيها)
~~أي في الكعبة (صح)؛ لأنه متوجه إلى القبلة، وليس بمتقدم على إمامه، ولا
~~يعتقد خطأه بخلاف مسألة التحري، وكذا إذا جعل وجهه إلى وجه الإمام لوجود
~~شرائطها، ولكن يكره بلا حائل؛ لأنه يشبه عبادة الصورة، ولو جعل وجهه إلى
~~جوانب الإمام تجوز لما ذكرنا قال - رحمه الله - (وإلى وجهه لا) أي من جعل
~~ظهره إلى وجه الإمام لا تجوز صلاته لتقدمه على إمامه. قال - رحمه الله -:
~~(وإن تحلقوا حولها) أي حول الكعبة (صح لمن هو أقرب إليها) أي إلى الكعبة
~~(من الإمام إن لم يكن في جانبه)؛ لأنه متأخر حكما؛ لأن التقدم والتأخر لا
~~يظهر إلا عند اتحاد الجهة. ولو قام الإمام في الكعبة وتحلق المقتدون حولها
~~جاز إذا كان الباب مفتوحا لأنه كقيامه في المحراب في غيرها من المساجد،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم وأحكم
PageV01P250
# قال (كتاب الزكاة) الزكاة في اللغة عبارة عن الزيادة
~~يقال زكا المال إذا زاد وزكا الزرع إذا زاد، وعن الطهارة أيضا، ومنه
~~{وتزكيهم بها} [التوبة: 103] قال - رحمه الله -: (هي تمليك المال من فقير
~~مسلم غير هاشمي ولا مولاه بشرط قطع المنفعة عن المملك من كل وجه لله تعالى)
~~هذا في الشرع، وقوله هي تمليك المال أي الزكاة تمليك المال وترد عليه
~~الكفارة إذا ملكت؛ لأن التمليك بالوصف المذكور موجود فيها، ولو قال تمليك
~~المال على وجه لا بد له منه لانفصل عنها؛ لأن الزكاة يجب فيها تمليك المال؛
~~لأن الإيتاء في قوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] يقتضي التمليك، ولا
~~تتأدى ms0346 بالإباحة حتى
PageV01P251
# لو كفل يتيما فأنفق عليه ناويا للزكاة لا يجزيه بخلاف
~~الكفارة، ولو كساه تجزيه لوجود التمليك. وقوله: من فقير مسلم غير هاشمي ولا
~~مولاه احترز به عن الغني والكافر والهاشمي ومولاه؛ لأن دفع الزكاة إليهم مع
~~العلم لا يجوز على ما يأتي بيانه في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وقوله: بشرط قطع المنفعة عن المملك من كل وجه احترز به من الدفع إلى
~~فروعه، وإن سفلوا، وإلى أصوله، وإن علوا، ومن دفعه إلى مكاتبه، ومن دفع أحد
~~الزوجين إلى الآخر على ما يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى. وقوله: لله
~~تعالى؛ لأن الزكاة عبادة، ولا بد فيها من الإخلاص لله تعالى لقوله تعالى:
~~{وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5].
# قال - رحمه الله -: (وشرط وجوبها العقل والبلوغ والإسلام والحرية، وملك
~~نصاب حولي فارغ عن الدين وحاجته الأصلية نام، ولو تقديرا) أي شرط لزوم
~~الزكاة علما، وعملا، وأراد بالوجوب الفرضية؛ لأنها ثبتت بدليل مقطوع به،
~~وهو الكتاب والسنة، وإجماع الأمة، وهذه الجملة شروطها أما العقل والبلوغ
~~فلأن التكليف لا يتحقق دونهما، وقال الشافعي ليسا بشرط لوجوب الزكاة لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ابتغوا في مال اليتامى خيرا كي لا تأكله الصدقة»؛
~~ولأنها حق مالي فتجب في مالهما كنفقة الزوجات والأقارب والغرامات المالية
~~فصارت كالعشر والخراج وصدقة الفطر، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع
~~القلم عن ثلاثة الصبي حتى يحتلم» الحديث؛ ولأنها عبادة محضة لكونها أحد
~~أركان الدين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «بني الإسلام على خمس»، وعد
~~منها الزكاة، وهما ليسا بمخاطبين في العبادة فلا تجب عليهما كما لا تجب
~~عليهما سائر أركانه، ولهذا لا تجب على الكافر، ولو لم تكن عبادة لوجبت عليه
~~كسائر المؤن.
# وقال أبو بكر الصديق: والله لأقاتلن من فرق بين الصلاة والزكاة؛ ولأن من
~~شرطها النية، وهي لا تتحقق منهما، ولا تعتبر نية الولي؛ لأن العبادة لا
~~تتأدى بنية الغير، ولا يلزمنا الوكيل؛ لأنا لا نعتبر نيته، وإنما نعتبر نية
~~الموكل ولهذا تجوز، ms0347 وإن لم يعلم الوكيل أنها من الزكاة؛ ولأن ملكهما ناقص،
~~ولهذا لا يجوز تبرعهما
PageV01P252
# فصارا كالمكاتب بل دونه؛ لأن المكاتب يملك التصرف،
~~وهما لا يملكانه فكيف ينمو مالهما، وهي لا تجب إلا في المال النامي، وما
~~رواه ضعيف عند أهل النقل، ولئن صح فالمراد بالصدقة النفقة، ولا يلزمنا ما
~~استشهد به من النفقات والغرامات؛ لأنها حقوق العباد، ولهذا تتأدى بدون
~~النية، وهما أهل لها، وكذا العشر الغالب فيه مؤنة الأرض ولهذا يجب على
~~المكاتب، وفي الأرض الوقف، وكذا صدقة الفطر؛ لأن فيها معنى المؤنة ولهذا
~~يتحملها عن غيره كالأب عن أولاده، ولا يجري التحمل في العبادة المحضة ثم لا
~~إشكال في أن الصبي إذا بلغ يعتبر ابتداء حوله من وقت بلوغه، وكذا إذا أفاق
~~المجنون الأصلي، وهو الذي بلغ مجنونا يعتبر أول مدته من وقت إفاقته، وإن
~~طرأ عليه الجنون بعد البلوغ ينظر فإن استوعب جنونه حولا فكذلك؛ لأنه استوعب
~~مدة التكليف، وإن كان أقل من ذلك لا يعتبر كما لا يعتبر جنونه أقل من الشهر
~~في حق الصوم، وعن أبي يوسف أنه إن أفاق في أكثر السنة تجب عليه الزكاة،
~~وإلا فلا.
# وأما الإسلام فلأنه شرط لصحة العبادات كلها إذ هي لا تصح مع الكفر فكذا
~~لا تجب معه، وأما الحرية فلتحقق التمليك إذ الرقيق لا يملك ليملك غيره،
~~وأما ملك النصاب فلأنه - عليه الصلاة والسلام - قدر السبب به، وأما كونه
~~حوليا أي تم عليه حول فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول»؛ ولأن السبب هو المال النامي لكون الواجب جزء من الفضل لا
~~من رأس المال لقوله تعالى {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو} [البقرة: 219]
~~أي الفضل، والنمو إنما يتحقق في الحول غالبا أما المواشي فظاهر، وكذا أموال
~~التجارة لاختلاف الأسعار فيه غالبا عند اختلاف الفصول فأقيم السبب الظاهر،
~~وهو الحول مقام المسبب، وهو النمو، وأما كونه فارغا عن الدين، وعن حاجته
~~الأصلية كدور السكنى وثياب البذلة، وأثاث المنازل وآلات المحترفين وكتب
~~الفقه لأهلها ms0348 فلأن المشغول بالحاجة الأصلية كالمعدوم ولهذا يجوز التيمم
PageV01P253
# مع الماء المستحق بالعطش.
# وقال الشافعي في الجديد: الدين لا يمنع وجوب الزكاة للعمومات، والحجة
~~عليه ما رويناه، وهو قول عثمان بن عفان وابن عباس وابن عمر، وكفى بهم قدوة،
~~وكان عثمان - رضي الله عنه - يقول هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليؤد
~~دينه حتى تخلص أمواله فيؤدي منها الزكاة بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان
~~إجماعا؛ ولأن الزكاة تجب على الغني لإغناء الفقير، ولا يتحقق الغنى بالمال
~~المستقرض ما لم يقضه؛ ولأن ملكه ناقص حيث كان للغريم أن يأخذه إذا ظفر بجنس
~~حقه فصار كمال المكاتب، ولا يلزم على هذا الموهوب له حيث تجب عليه الزكاة
~~وإن كان للواهب أن يرجع فيه؛ لأنه ليس له أن يأخذه إلا بقضاء القاضي أو
~~برضا الموهوب له فلا يصح رجوعه بدونهما، وفيما قال الشافعي يلزم تزكية مال
~~واحد في سنة واحدة مرارا بأن كان لرجل عبد يساوي ألفا فباعه من آخر بدين ثم
~~باعه الآخر كذلك حتى تداولته عشرة أنفس مثلا فحال عليه الحول يجب على كل
~~واحد منهم زكاة ألف، والمال في الحقيقة واحد حتى لو فسخت البياعات بعيب رجع
~~إلى الأول فلم يبق لهم شيء.
# ولا فرق في الدين بين المؤجل والحال والمراد بالدين دين له مطالب من جهة
~~العباد حتى لا يمنع دين النذر والكفارة ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب؛
~~لأنه ينتقص به النصاب، وكذا بعد الاستهلاك خلافا لزفر - رحمه الله - فيهما
PageV01P254
# ولأبي يوسف في الثاني؛ لأنه مطالب به من جهة الإمام
~~في الأموال الظاهرة، ومن جهة نوابه في الباطنة؛ لأن الملاك نوابه فإن
~~الإمام كان يأخذها إلى زمن عثمان - رضي الله عنه -، وهو فوضها إلى أربابها
~~في الأموال الباطنة قطعا لطمع الظلمة فيها فكان ذلك توكيلا منه لأربابها.
# وقيل لأبي يوسف ما حجتك على زفر؟. فقال ما حجتي على رجل يوجب في مائتي
~~درهم أربعمائة درهم، ومراده إذا كان لرجل مائتا درهم وحال عليها ثمانون
~~حولا، ولو ms0349 طرأ الدين في خلال الحول يمنع وجوب الزكاة عند محمد كهلاك النصاب
~~كله، وعند أبي يوسف لا يمنع كنقصان النصاب في أثناء الحول ثم لا فرق بين أن
~~يكون الدين بطريق الكفالة أو الأصالة حتى لا تجب عليهما الزكاة بخلاف
~~الغاصب وغاصب الغاصب حيث تجب على الغاصب في ماله دون غاصب الغاصب، والفرق
~~أن الأصيل والكفيل كل واحد منهما مطالب به أما الغاصبان فكل واحد منهما غير
~~مطالب به بل أحدهما.
# وإن كان ماله أكثر من الدين زكى الفاضل إذا بلغ نصابا لفراغه عن الدين،
~~وإن كان له نصب يصرف الدين إلى أيسرها قضاء. مثاله: إذا كان له دراهم
~~ودنانير، وعروض للتجارة وسوائم من الإبل، ومن البقر والغنم، وعليه دين فإن
~~كان يستغرق الجميع فلا زكاة عليه، وإن لم يستغرق صرف إلى الدراهم والدنانير
~~أولا إذ القضاء منهما أيسر؛ لأنه لا يحتاج إلى بيعهما؛ ولأنه لا تتعلق
~~المصلحة بعينهما؛ ولأنهما لقضاء الحوائج، وقضاء الدين منها؛ ولأن للقاضي أن
~~يقضي الدين منهما جبرا، وكذا للغريم أن يأخذ منهما إذا ظفر بهما، وهما من
~~جنس حقه فإن فضل عنهما الدين أو لم يكن له منهما شيء صرف إلى العروض؛ لأنها
~~عرضة للبيع بخلاف السوائم؛ لأنها للنسل والدر والقنية فإن لم يكن له عروض
~~أو فضل الدين عنها صرف إلى السوائم فإن كانت السوائم أجناسا صرف إلى أقلها
~~زكاة نظرا للفقراء، وإن كان له أربعون شاة وخمس من الإبل يخير لاستوائهما
~~في الواجب، وقيل يصرف إلى الغنم لتجب الزكاة في الإبل في العام القابل.
~~وقوله: نام، ولو تقديرا أي يشترط لوجوب الزكاة أن يكون ناميا حقيقة
~~بالتوالد والتناسل وبالتجارات أو تقديرا بأن يتمكن من الاستنماء بكون المال
~~في يده أو يد نائبه لما ذكرنا أن
PageV01P255
# السبب هو المال النامي فلا بد منه تحقيقا أو تقديرا
~~فإن لم يتمكن من الاستنماء فلا زكاة عليه لفقد شرطه وذلك مثل مال الضمار
~~كالآبق والمفقود والمغصوب إذا لم يكن عليه بينة والمال الساقط في البحر
~~والمدفون في ms0350 المفازة إذا نسي مكانه والذي أخذه السلطان مصادرة الوديعة إذا
~~نسي المودع، وليس هو من معارفه والدين المجحود إذا لم يكن عليه بينة ثم
~~صارت له بعد سنين بأن أقر عند الناس، وإن كان المودع من معارفه تجب عليه
~~زكاة الماضي إذا تذكر، وفي المدفون في كرم أو أرض اختلاف المشايخ.
# وقال زفر والشافعي: تجب الزكاة في جميع ذلك لتحقق السبب، وهو ملك نصاب
~~نام، وفوات اليد لا يخل بوجوب الزكاة كمال ابن السبيل، ولنا قول علي - رضي
~~الله عنه - «لا زكاة في المال الضمار» موقوفا ومرفوعا، وهو المال الذي لا
~~ينتفع به مأخوذ من قولهم بعير ضامر إذا كان لا ينتفع به لهزاله أو من
~~الإضمار، وهو الإخفاء والتغيب؛ ولأن السبب هو المال النامي، ولا نماء إلا
~~بالقدرة على التصرف، ولا قدرة عليه وابن السبيل قادر بنائبه، ولو كان له
~~بينة في الدين المجحود تجب لما مضى؛ لأن التقصير جاء من جهته، وقال محمد:
~~لا تجب؛ لأن كل بينة لا تقبل وكل قاض لا يعدل، ولو كان الدين على مقر تجب؛
~~لأنه يمكنه الوصول إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل.
# وقال الحسن بن زياد: لا تجب إذا كان الغريم فقيرا؛ لأنه لا ينتفع به،
~~وكذا قال محمد: إذا كان مفلسا بناء على تحقق الإفلاس بالتفليس عنده وأبو
~~يوسف معه فيه، ومع أبي حنيفة في حكم الزكاة رعاية لجانب الفقراء وذكر
~~المصنف النماء الحقيقي والتقديري وينقسم كل واحد منهما إلى قسمين إلى خلقي،
~~وفعلي فالخلقي الذهب والفضة؛ لأنهما خلقا للتجارة فلا يشترط فيهما النية
~~والفعلي ما يكون بإعداد العبد، وهو العمل بنية التجارة كالشراء والإجارة
~~فإن اقترنت به النية صارت للتجارة، وإلا فلا، ولو نواه للتجارة
PageV01P256
# بعد ذلك لا يكون للتجارة حتى يبيعه؛ لأن التجارة عمل
~~فلا يتم بمجرد النية بخلاف ما إذا كان للتجارة ونواه للخدمة حيث يكون
~~للخدمة بالنية؛ لأنها ترك العمل فيتم بها ونظيره المقيم والصائم والكافر
~~والعلوفة والسائمة حيث لا يكون مسافرا، ولا مفطرا، ولا علوفة، ولا ms0351 مسلما،
~~ولا سائمة بمجرد النية؛ لأن هذه الأشياء عمل فلا تتم بالنية ويكون مقيما
~~وصائما، وكافرا بالنية؛ لأنها ترك العمل فيتم بها، ولو ورثه ونواه للتجارة
~~لا يكون لها لانعدام الفعل منه. ولهذا لو ورث قريبه ونواه عن كفارته لا
~~يجزئه عنها، ولا يضمن لشريكه إذا عتق عليه بالإرث، وإن ملكه بالهبة أو
~~الوصية أو الخلع أو الصلح عن القود اختلفوا فيه بناء على أنه عمل التجارة
~~أم لا.
# قال - رحمه الله -: (وشرط أدائها نية مقارنة للأداء أو لعزل ما وجب أو
~~تصدق بكله) أي شرط صحة أداء الزكاة نية مقارنة للأداء أو لعزل مقدار الواجب
~~أو تصدق بجميع النصاب؛ لأنها عبادة فلا تصح بدون النية، والأصل فيه
~~الاقتران بالأداء كسائر العبادات إلا أن الدفع يتفرق فيحرج باستحضار النية
~~عند كل دفع فاكتفي بوجودها حالة العزل دفعا للحرج كتقديم النية في الصوم،
~~وهذا؛ لأن العزل فعل منه فجازت النية عنده بخلاف ما إذا نوى أن يؤدي
~~الزكاة، ولم يعزل شيئا وجعل يتصدق شيئا فشيئا إلى آخر السنة، ولم تحضره
~~النية حيث لم يجزه عن الزكاة؛ لأن نيته لم تقترن بفعل ما فلا تعتبر، وقوله
~~أو تصدق بكله؛ لأنه إذا تصدق بجميع ماله فقد دخل الجزء الواجب فيه فلا حاجة
~~إلى التعيين استحسانا لكون الواجب جزء من النصاب، ولا فرق بين أن ينوي
~~النفل أو لم تحضره النية بخلاف صوم رمضان حيث لا يكون الإمساك مجزئا عنه
~~إلا بنية القربة، والفرق أن دفع المال بنفسه قربة كيفما كان.
# والإمساك لا يكون قربة إلا بالنية فافترقا، وهذا؛ لأن الركن في الموضعين
~~إيقاعه قربة، وقد حصل بنفس الدفع إلى الفقير دون الإمساك، ولو دفع جميع
~~النصاب إلى الفقير ينوي به عن النذر أو عن واجب آخر يقع عما نوى ويضمن قدر
~~الواجب كالنذر المعين في الصوم إذا نوى فيه
PageV01P257
# التطوع يقع عن النذر، وإن صام فيه عن واجب آخر يقع
~~عما نوى ويقضي النذر، ولو وهب بعض النصاب من الفقير سقط عنه زكاة ms0352 المؤدى
~~عند محمد اعتبارا للجزء بالكل إذ الواجب شائع في الكل فصار كالهلاك، وعند
~~أبي يوسف لا يسقط؛ لأن البعض غير متعين لكون الباقي محلا للواجب بخلاف
~~الهلاك؛ لأنه لا صنع له فيه فيعذر، والدفع بصنعه فلا يعذر، وعلى هذا لو كان
~~له دين على فقير فأبرأه منه سقط زكاته عنه نوى به عن الزكاة أو لم ينو؛
~~لأنه كالهلاك فلو أبرأه عن البعض سقط زكاة ذلك البعض لما قلنا، وزكاة
~~الباقي لا تسقط عنه ولو نوى به الأداء عن الباقي؛ لأن الساقط ليس بمال
~~والباقي يجوز أن يكون مالا فكان الباقي خيرا منه فلا يجوز الساقط عنه، وكذا
~~لا يجوز أداء الدين عن العين بخلاف العكس، ولو كان الدين على غني فوهبه منه
~~بعد وجوب الزكاة عليه قيل يضمن قدر الواجب عليه، وقيل لا يضمن، والله أعلم.
PageV01P258
# (باب صدقة السوائم) المراد بالصدقة الزكاة، وإنما عبر
~~عنها بالصدقة اقتداء بقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة : 60] أي
~~الزكاة والسوائم جمع سائمة يقال سامت الماشية سوما أي رعت، وأسامها صاحبها
~~والمراد التي تسام للدر والنسل فإن أسامها للحمل والركوب فلا زكاة فيها،
~~وإن أسامها للبيع والتجارة ففيها زكاة التجارة لا زكاة السائمة؛ لأنهما
~~مختلفان قدرا وسببا فلا يجعل أحدهما من الآخر، ولا يبنى حول أحدهما على حول
~~الآخر.
# وإنما بدأ بالسوائم اقتداء بكتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنها
~~كانت مفتتحة بها؛ ولأنها أعز الأموال عند العرب فكانت البداءة بها أهم ثم
~~قدم منها ما هو الأهم فالأهم. قال - رحمه الله -: (هي التي تكتفي بالرعي في
~~أكثر السنة) أي السائمة هي التي تكتفي بالرعي في أكثر الحول حتى لو علفها
~~نصف الحول لا تكون سائمة حتى لا تجب الزكاة فيها، وقالت الشافعية في بعض
~~الوجوه يشترط الرعي في جميع الحول كالنصاب، ولا عبرة بالأكثر، وفي بعضها إن
~~علفها بقدر ما يتبين فيه أن مؤنة علفها أكثر مما لو كانت سائمة فلا زكاة
~~فيها، ولا معتبر بالأكثر كما لو كان أكثر النصاب ms0353 سائمة، ولنا أن اسم
~~السائمة لا يزول بالعلف اليسير فلا يمنع دخولها في الخبر؛ ولأن اليسير من
~~العلف لا يمكن الاحتراز عنه، وقد لا يوجد المرعى في جميع السنة، وهو الظاهر
~~فدعت الضرورة إلى العلف في بعض الفصول فلو اعتبر اليسير منه لما وجبت
~~الزكاة أصلا بخلاف ما إذا كان بعض النصاب معلوفا؛ لأن النصاب بوصف الإسامة
~~علة فلا بد من وجوده في جميعه والحول شرط فيكتفى بأكثره ذكره في الغاية،
~~وفيما إذا علفها نصف الحول وقع الشك في السبب؛ لأن المال إنما صار سببا
~~بوصف الإسامة فلا يجب الحكم مع الشك. قال - رحمه الله - (ويجب في خمس
~~وعشرين إبلا بنت مخاض، وفيما دونه في كل خمس شاة، وفي ست وثلاثين بنت لبون،
~~وفي ست وأربعين حقة، وفي إحدى وستين جذعة، وفي ست وسبعين بنتا لبون، وفي
~~إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين) على هذا اتفقت الآثار واشتهرت كتب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وأجمعت الأمة، وما روي عن علي - رضي الله عنه
~~- من أنه يجب في خمس وعشرين خمس شياه، وفي ست وعشرين بنت مخاض شاذ لا يكاد
~~يصح عنه حتى قال الثوري: هذا غلط وقع من رجال علي أما علي فإنه أفقه من أن
~~يقول ذلك فإن فيه موالاة بين الواجبين، ولا وقص بينهما، وهو خلاف أصول
~~الزكاة.
# وبنت المخاض هي التي طعنت في الثانية سميت به؛ لأن أمها تكون مخاضا عادة
~~أي حاملا بأخرى ويسمى وجع الولادة مخاضا أيضا، ومنه قوله تعالى {فأجاءها
~~المخاض إلى جذع النخلة} [مريم: 23] وبنت اللبون هي التي طعنت في الثالثة
~~سميت به؛ لأن أمها تلد أخرى وتكون ذات لبن غالبا والحقة هي التي طعنت في
~~الرابعة سميت به؛ لأنها حق لها الحمل والركوب أو الضراب والجذعة هي التي
~~طعنت في الخامسة سميت به لمعنى في أسنانها يعرفه أرباب
PageV01P259
# الإبل، وهي أكبر سن يؤخذ في الزكاة والعفو بين
~~الواجبين من خمس إلى خمس وعشرين أربعة أربعة، ومنها إلى وجوب بنت لبون
~~عشرة، ms0354 ومنها إلى حقة تسعة، ومنها إلى جذعة أربع عشرة، ومنها إلى بنتي لبون
~~أربع عشرة أيضا، ومنها إلى حقتين أربع عشرة أيضا، ومنها إلى واجب آخر، وهو
~~الشاة بعد الاستئناف على ما يذكر ثلاث وثلاثون.
# قال - رحمه الله -: (ثم في كل خمس شاة إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان
~~وبنت مخاض، وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق ثم في كل خمس شاة، وفي مائة وخمس
~~وسبعين ثلاث حقاق وبنت مخاض، وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون،
~~وفي مائة وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ثم تستأنف الفريضة أبدا كما بعد
~~مائة وخمسين)، ومعنى هذه الجملة أن الفريضة تستأنف بعد المائة والعشرين
~~فيجب في كل خمس ذود شاة مع الحقتين إلى خمس وعشرين ففيها بنت مخاض مع
~~الحقتين فيكون هذا مع المائة الأولى والعشرين مائة وخمسا وأربعين، وهو
~~المراد بقوله إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان وبنت مخاض ثم إذا زادت
~~خمسة يجب فيها ثلاث حقاق، وهو المراد بقوله، وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق،
~~والعفو فيه بين الواجبات أربعة أربعة ثم تستأنف الفريضة فيجب في كل خمس شاة
~~مع ثلاث حقاق إلى خمس وعشرين فيجب فيها بنت مخاض مع ثلاث حقاق فيكون مع
~~الأول مائة وخمسا وسبعين، وهو المراد بقوله، وفي مائة وخمس وسبعين ثلاث
~~حقاق وبنت مخاض، وفي ست وثلاثين بنت لبون مع ثلاث حقاق فيكون مع الأول مائة
~~وستا وثمانين، وهو المراد بقوله، وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت
~~لبون، وفي ست وأربعين حقة مع الثلاث الأول فتكون جملة الإبل مائة وستا
~~وتسعين، وهو المراد بقوله، وفي مائة وست وتسعين أربع حقاق فإذا تم خمسين،
~~وهو مائتان مع الأول تستأنف الفريضة دائما كما استؤنفت في هذه الخمسين التي
~~بعد المائة والخمسين، والعفو فيها بين الواجبات ظاهر؛ لأنه مثل ما كان في
~~الابتداء إلا في صورة واحدة، وهو ما إذا وجبت الحقة في ست وأربعين فإن
~~العفو فيها في الأول إلى واجب آخر أربع عشرة، وهنا ثمانية في ms0355 كل دور، وهو
~~المراد بقوله ثم تستأنف الفريضة أبدا كما بعد مائة وخمسين.
# وقال الشافعي: إذا زادت على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون،
~~وإذا صارت مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون ثم يدور الحساب على
~~الأربعينات والخمسينات فيجب في كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة كما
~~يدور في
PageV01P260
# البقر على الثلاثينات والأربعينات له ما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كتب إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل خمسين
~~حقة، وفي كل أربعين بنت لبون» من غير شرط عدد ما دون الأربعين، وما دون بنت
~~لبون، وهو بنت مخاض والشاة رواه الدارقطني، ولنا «كتاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى عمرو بن حزم فكان فيه إذا بلغت إحدى وتسعين ففيها
~~حقتان إلى أن تبلغ عشرين ومائة فإذا كانت أكثر من ذلك ففي كل خمسين حقة،
~~وفي كل أربعين بنت لبون فما فضل فإنه يعاد إلى أول فرائض الإبل فما كان أقل
~~من خمس وعشرين ففيه الغنم ففي كل خمس ذود شاة»، رواه أبو داود والترمذي،
~~وأبو جعفر الطحاوي. وقال أبو الفرج: قال أحمد بن حنبل حديث ابن حزم في
~~الصدقات صحيح، ومذهبنا منقول عن ابن مسعود وعلي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنهما -، وكفى بهما قدوة، وهما أفقه الصحابة وعلي كان عاملا فكان أعلم بحال
~~الزكاة، وما رواه الشافعي قد عملنا بموجبه فإنا أوجبنا في أربعين بنت لبون،
~~وفي خمسين حقة فإن الواجب في الأربعين ما هو الواجب في ست وثلاثين، والواجب
~~في الخمسين ما هو الواجب في ست وأربعين، ولا يتعرض هذا الحديث لنفي الواجب
~~عما دونه فنوجبه بما روينا وتحمل الزيادة فيما رواه على الزيادة الكثيرة
~~جمعا بين الأخبار. ألا ترى ما يرويه الزهري عن سالم عن أبيه أنه قال «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد كتب الصدقة، ولم يخرجها إلى عماله حتى
~~توفي قال ثم أخرجها أبو بكر من بعده فعمل بها حتى توفي ثم أخرجها عمر فعمل
~~بها ثم ms0356 أخرجها عثمان فعمل بها فكان فيها في إحدى وتسعين حقتان إلى عشرين
~~ومائة فإذا كثرت الإبل ففي كل خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون» الحديث
~~رواه أبو داود والترمذي وبزيادة الواحدة لا يقال كثرت، وهذا يؤيد ما ذكرنا
~~بل ينص عليه. وقد وردت أحاديث كلها تنص على وجوب الشاة بعد المائة والعشرين
~~ذكرها في الغاية، ولولا خشية الإطالة لأوردناها؛ ولأن الواحدة الزائدة على
~~مائة وعشرين إن كان لها حصة من الواجب يكون في كل أربعين وثلث بنت لبون
~~فيكون مخالفا لحديثه؛ لأنه أوجبها في كل أربعين، وإن لم يكن لها حصة من
~~الواجب كما هو مذهبه فهو مخالف لأصول الزكاة فإن ما لا يكون له حظ من
~~الواجب لا يتغير به الواجب.
# قال - رحمه الله -: (والبخت كالعراب)؛ لأن اسم الإبل يتناولهما فيدخلان
~~تحت النصوص الواردة ضرورة والبخت جمع بختي، وهو المتولد بين العربي
~~والفالج، والفالج هو الجمل الضخم ذو السنامين يحمل من السند للفحلة،
~~والبختي منسوب إلى بخت نصر والعراب جمع عربي للبهائم وللأناسي عرب ففرقوا
~~بينهما في الجمع والعرب هم الذين استوطنوا المدن أو القرى العربية والأعراب
~~أهل البدو واختلفوا في نسبتهم والأصح أنهم نسبوا إلى عربة بفتحتين، وهي من
~~تهامة؛ لأن أباهم إسماعيل - عليه السلام - نشأ بها والله أعلم.
### | [باب صدقة البقر]
# (باب صدقة البقر) قدم البقر على الغنم لقربها من الإبل من حيث الضخامة
~~حتى شملها اسم البدنة سميت بقرا؛ لأنها تبقر الأرض أي تشقها والبقر جنس،
~~والواحدة بقرة ذكرا كان أو أنثى كالتمر والتمرة قال - رحمه الله - (في
~~ثلاثين بقرة تبيع ذو سنة أو تبيعة، وفي أربعين مسن ذو سنتين أو مسنة)، وهو
~~قول علي بن أبي طالب وأبي سعيد الخدري والتبيع ما طعن في الثانية سمي به؛
~~لأنه يتبع أمه والمسن ما طعن في الثالثة، وقال أهل الظاهر لا زكاة في أقل
~~من خمسين من البقر وادعوا فيه الإجماع من حيث إن أحدا لم يقل بعدم وجوب
~~الزكاة في الخمسين، وقال قوم في خمس ms0357 من البقر شاة، وفي العشر شاتان، وفي
~~خمس عشرة ثلاث شياه، وفي العشرين أربع شياه، وفي خمس وعشرين بقرة إلى خمس
~~وتسعين فإن زادت واحدة ففيها بقرتان إلى مائة وعشرين فإذا زادت واحدة ففي
~~كل أربعين بقرة مسنة اعتبروه بالإبل، وقالوا هو قول عمر بن الخطاب، وقول
~~جابر بن عبد الله الأنصاري، ولنا ما رواه الترمذي بإسناده عن «معاذ بن جبل
~~أنه - عليه الصلاة والسلام -
PageV01P261
# بعثه إلى اليمن، وأمره بأن يأخذ من كل ثلاثين بقرة
~~تبيعا أو تبيعة، ومن كل أربعين مسنة».
# قال - رحمه الله -: (وفيما زاد بحسابه إلى ستين) أي فيما زاد على
~~الأربعين يجب فيه بحسابه إلى ستين ففي الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة أو ثلث
~~عشر التبيع، وفي الثنتين نصف عشر مسنة أو ثلثا عشر تبيع، وفي الثلاثة ثلاثة
~~أرباع عشر مسنة أو عشر تبيع، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - في رواية
~~الأصل وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين
~~ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع، وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء في الزيادة
~~حتى تبلغ ستين، وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - لهما «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لما بعث معاذا إلى اليمن أمره أن يأخذ من كل ثلاثين من
~~البقر تبيعا أو تبيعة، ومن كل أربعين مسنا أو مسنة فقالوا الأوقاص فقال ما
~~أمرني فيها بشيء وسأسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قدمت عليه
~~فلما قدم على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سأله عن الأوقاص فقال ليس
~~فيها شيء»، وفسروها بما بين أربعين إلى ستين؛ ولأن الأصل في الزكاة أن يكون
~~بين كل واجبين وقص؛ لأن توالي الواجبات غير مشروع فيها لا سيما فيما يؤدي
~~إلى التشقيص في المواشي وجه رواية الحسن، وهو القياس أن الأوقاص من البقر
~~تسع تسع كما قبل الأربعين وبعد الستين فكذا هنا.
# وجه رواية الأصل أن المال سبب الوجوب، ونصب النصاب بالرأي لا يجوز، وكذا
~~إخلاؤه عن الواجب ms0358 بعد تحقق سببه، وحديث معاذ غير ثابت؛ لأنه لم يجتمع برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعدما بعثه إلى اليمن في الصحيح، ولئن ثبت فقد
~~قيل المراد به الصغار إذا كانت وحدها وبه نقول فلا يلزمه حجة مع الاحتمال
~~فإن قيل فيما قلت أيضا خلاف القياس، وهو إيجاب الكسور فيم يترجح مذهبه على
~~مذهبهما قلنا إيجاب الكسور أهون من نصب النصاب بالرأي؛ لأن إثبات التقدير،
~~وإخلاء المال عن الواجب بالرأي ممتنع، وهذا؛ لأن قوله تعالى: {والذين في
~~أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج: 25] ظاهر
~~يتناول كل مال فلا يجوز إخلاؤه عن الواجب بالرأي؛ ولأن الاحتياط في
~~العبادات الإيجاب أيضا فكان أولى؛ ولأن ما ذكروه من الوقص، وهو تسعة عشر
~~ليس من أوقاص البقر إذ هي تسعة تسعة فبطل قياسهم عليها.
# قال - رحمه الله -: (ففيها تبيعان) أي في الستين تبيعان (وفي سبعين مسنة
~~وتبيع، وفي ثمانين مسنتان فالفرض يتغير في كل عشر من تبيع إلى مسنة) أي يجب
~~في كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كتب ذلك لأهل اليمن فيتغير في كل عشر من تبيع إلى مسنة»
PageV01P262
# وبالعكس ضرورة، وإن احتمل تقديرهما فهو مخير كمائة
~~وعشرين مثلا إن شاء أدى ثلاث مسنات، وإن شاء أدى أربعة أتبعة؛ لأن أحدهما
~~ليس بأولى من الآخر.
# قال - رحمه الله -: (والجاموس كالبقر)؛ لأنه بقر حقيقة إذ هو نوع منه
~~فيتناولهما النصوص الواردة باسم البقر بخلاف ما إذا حلف لا يأكل لحم البقر
~~حيث لا يحنث بأكل لحم الجاموس؛ لأن مبنى الأيمان على العرف، وفي العادة أن
~~أوهام الناس لا تسبق إليه وذكر في الغاية معزيا إلى المحيط أنه لو حلف لا
~~يشتري بقرا فاشترى جاموسا يحنث، وفيه نظر لما قلنا، وأنواع البقر ثلاثة
~~العراب والجاموس والدريانية، وهي التي لها أسنمة والبقر يشمل الكل فيكون
~~حكمها واحدا في قدر النصاب والواجب، وعند الاختلاط يجب ضم بعضها إلى بعض
~~لتكميل النصاب ثم تؤخذ الزكاة من أغلبها إن كان بعضها ms0359 أكثر من بعض، وإن لم
~~يكن يؤخذ أعلى الأدنى، وأدنى الأعلى، وعلى هذا البخت والعراب والضأن
~~والمعز. وقوله: والجاموس كالبقر ليس بجيد؛ لأنه يوهم أنه ليس ببقر.
# (فصل) في الغنم، وهو مشتق من الغنيمة قال - رحمه الله -: (في أربعين شاة
~~شاة، وفي مائة، وإحدى وعشرين شاتان، وفي مائتين وواحدة ثلاث شياه، وفي
~~أربعمائة أربع شياه ثم في كل مائة شاة) بهذا اشتهرت كتب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وكتب أبي بكر وعمر، وعليه انعقد الإجماع قال - رحمه الله
~~-: (والمعز كالضأن)؛ لأن النص ورد باسم الشاة والغنم، وهو شامل لهما فكانا
~~جنسا واحدا فيكمل نصاب أحدهما بالآخر قال - رحمه الله - (ويؤخذ الثني في
~~زكاتها لا الجذع) والثني ما تمت له سنة والجذع ما أتى عليه أكثرها، وهذا
~~على تفسير الفقهاء، وعند أهل اللغة الجذع: ما تمت له سنة وطعن في الثانية
~~والثني ما تم له سنتان وطعن في الثالثة، وعن أبي حنيفة أنه يجزيه الجذع من
~~الضأن، وهو قولهما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما حقنا في الجذع»؛
~~ولأنه يتأدى به الأضحية فكذا الزكاة
PageV01P263
# وإنما شرط أن يكون الجذع من الضأن؛ لأنه ينزو فيلقح،
~~ومن المعز لا يلقح. وجه الظاهر قول علي - رضي الله عنه - موقوفا، ومرفوعا:
~~«لا يؤخذ في الزكاة إلا الثني فصاعدا» وجواز التضحية به عرف نصا فلا يلحق
~~به غيره، وتأويل ما روي أنه يجوز بطريق القيمة، وقال صاحب الهداية المراد
~~بما روي الجذع من الإبل، وفيه نظر؛ لأن الجذع لا يجوز في زكاة الإبل، وهو
~~المروي في الحديث، وإنما تجوز الجذعة، وهي الأنثى ويؤخذ في زكاة الغنم
~~الذكور والإناث، وقال الشافعي: لا يجوز الذكور إلا إذا كان النصاب كله
~~ذكورا؛ لأن منفعة النسل لا تحصل منه، وإن كان كله ذكورا يجب عليه جزء من
~~النصاب، ولا يجب عليه ما ليس عنده، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «في
~~كل أربعين شاة شاة» واسم الشاة يتناولهما؛ ولأن الذكر والأنثى من الغنم لا
~~يتفاوتان فجاز أحدهما كما في البقر دون ms0360 الإبل؛ لأن الأنثى فيها منصوص
~~عليها، وهي بنت لبون وبنت المخاض والحقة والجذعة؛ ولأنهما من الإبل
~~يتفاوتان تفاوتا فاحشا فلا يقوم الذكر مقام الأنثى، وقوله إن منفعة النسل
~~لا تحصل منه قلت إن رعاية منفعته في النصاب تخفيفا في حق الملاك حتى لا
~~يؤخذ من رأس مالهم جبر إلا فيما يأخذه الفقير؛ لأنه يطلب سد الخلة لا النسل
~~منه.
# قال: - رحمه الله - (ولا شيء في الخيل)
PageV01P264
# وهذا عند أبي يوسف ومحمد، وهو اختيار الطحاوي، وقال
~~أبو حنيفة وزفر: إذا كانت ذكورا، وإناثا فصاحبها بالخيار إن شاء أعطى عن كل
~~فرس دينارا، وإن شاء قومها، وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم، وهو قول
~~حماد بن أبي سليمان وإبراهيم النخعي لأبي يوسف ومحمد قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس على المسلم في فرسه وغلامه صدقة» متفق عليه، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «عفوت لكم عن صدقة الجبهة والكسعة والنخة»، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق» ولأبي حنيفة وزفر ما
~~روي عن جابر «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال في الخيل في كل فرس دينار»
~~ذكره في الإمام عن الدارقطني وثبت «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال، ولم
~~ينس حق الله في رقابها»، وهو الزكاة.
# ولا يجوز حمله على زكاة التجارة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - قد «سئل
~~عن الحمير بعد الخيل فقال لم ينزل علي فيها شيء» فلو كان المراد زكاة
~~التجارة لما صح نفيه عن الحمير، والتخيير مأثور عن عمر - رضي الله عنه -،
~~وقال أبو عمر بن عبد البر الخبر في صدقة الخيل صحيح عن عمر، ومروان شاور
~~الصحابة فروى أبو هريرة قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على الرجل في
~~عبده، ولا فرسه صدقة» فقال مروان لزيد بن ثابت يا أبا سعيد ما تقول فقال
~~أبو هريرة عجبا من مروان أحدثه بحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~يقول يا أبا سعيد فقال زيد صدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما
~~أراد به فرس الغازي، وإنما خير عمر أربابها ms0361 بين الدينار وبين ربع عشر
~~قيمتها؛ لأن قيمة الفرس يومئذ كانت أربعين دينار وتفاوتها قليل ثم شرط
~~لوجوب الزكاة فيها أن تكون ذكورا وإناثا؛ لأن النماء بالتناسل يحصل بهما،
~~ولو كانت إناثا منفردات أو ذكورا منفردات فعنه روايتان والأشبه أن يجب
PageV01P265
# في الإناث؛ لأنها تتناسل بالفحل المستعار، ولا يجب في
~~الذكور لعدم النماء بخلاف ذكور الإبل والبقر والغنم المنفردات؛ لأن لحمها
~~يزداد بالسمن وزيادة السمن إذ هو مأكول دون لحم الخيل فلا تعتبر زيادتها،
~~وكذا لا تعتبر زيادتها من حيث المالية؛ لأن ذلك لا يعتبر إلا في أموال
~~التجارة ثم اختلفوا على أصله هل يشترط فيها نصاب أم لا قيل يشترط واختلفوا
~~في قدره فعن الطحاوي أنه خمسة، وقيل ثلاثة، وقيل اثنتان ذكر وأنثى والصحيح
~~أنه لا يشترط لعدم النقل بالتقدير، ولا يؤخذ من عينها إلا برضا صاحبها
~~بخلاف سائر المواشي.
# قال - رحمه الله -: (و) لا في (البغال والحمير) «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لم ينزل علي فيهما شيء إلا هذه الآية الجامعة الفاذة {فمن يعمل
~~مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره} [الزلزلة:
~~8]» والمقادير لا تثبت إلا سماعا؛ ولأن البغال لا تتناسل فلا نماء، وهو شرط
~~لوجوب الزكاة والمقصود من الحمير الحمل والركوب غالبا دون التناسل، وإنما
~~تسام في غير وقت الحاجة لدفع مؤنة العلف تخفيفا، ولو كانت للتجارة تجب فيها
~~الزكاة كسائر العروض.
# قال - رحمه الله -: (و) لا في (الحملان والفصلان والعجاجيل) أي لا تجب
~~فيها الزكاة، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وكان أبو حنيفة أولا يقول يجب فيها
~~ما يجب في المسان وبه أخذ مالك وزفر ثم رجع، وقال فيها واحدة منها وبه أخذ
~~أبو يوسف ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب أنه ليس فيها شيء وبه أخذ محمد وروي
~~عن أبي يوسف أنه قال دخلت على أبي حنيفة فقلت له ما تقول فيمن يملك أربعين
~~حملا فقال فيها شاة مسنة فقلت ربما تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو جميعها
~~فتأمل ساعة ثم ms0362 قال لا، ولكن يؤخذ واحدة منها فقلت أو يؤخذ الحمل في الزكاة
~~فتأمل ساعة ثم قال لا إذا لا يجب فيها شيء فعد هذا من مناقبه حيث أخذ بكل
~~قول من أقاويله مجتهد، ولم يضع من أقاويله شيء، وقال محمد بن شجاع لو قال
~~قولا رابعا لأخذت به، ومن المشايخ من رد هذا، وقال إن مثل هذا من الصبيان
~~محال فما ظنك بأبي حنيفة، وقال بعضهم لا معنى لرده؛ لأنه مشهور فوجب أن
~~يؤول على ما يليق بحاله فيقال إنه امتحن أبا يوسف هل يهتدي إلى طريق
~~المناظرة فلما عرف أنه يهتدي إليه قال قولا عول عليه وتكلموا في صورة
~~المسألة.
# قيل
PageV01P266
# صورتها إذا كان له نصاب من المواشي فولدت أولادا قبل
~~أن يحول عليها الحول فهلكت الأمهات وبقيت الأولاد فتم الحول عليها فهل تجب
~~فيها الزكاة أم لا، وقيل لو حال الحول على الصغار والكبار ثم هلكت الكبار
~~قبل أن يؤدي زكاتها وبقيت الصغار فهل يبقى عليه من الزكاة بحصته أم لا،
~~وقيل لو ملك الصغار بسبب من الأسباب، وليس فيها كبار فهل ينعقد الحول فيها
~~أم لا فالصور كلها على الخلاف وجه قول زفر ومالك أن الشارع أوجب باسم الإبل
~~والبقر والغنم فيتناول الصغار والكبار كما في الأيمان حتى لو حلف لا يأكل
~~الإبل يحنث بأكل الفصيل ولهذا يعد مع الكبار لتكميل النصاب، ولولا أنها
~~نصاب واحد لما كمل بها. وجه قول أبي يوسف أنا لو أوجبنا فيها ما يجب في
~~المسان لأضررنا بأربابها، ولو لم نوجب أصلا لأضررنا بالفقراء فأوجبنا واحدة
~~منها كما في المهازيل، وهذا؛ لأن الكبر والصغر وصف ففواته لا يوجب فوات
~~الوجوب كالسمن والهزال ولهذا قال أبو بكر لو منعوني عناقا كانوا يؤدونه على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم فعلم بذلك أن الصغار لها
~~مدخل في الوجوب.
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد أن الشارع أوجب قليلا في كثير، وهو أسنان معلومة
~~فلو أوجبنا الكبار فيها أدى إلى قلب الموضوع فإنه إيجاب ms0363 الكثير في القليل
~~وربما يزيد على جميعها «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أخذ
~~كرائم أموال الناس»، وهي عنده أي عند صاحب المال فما ظنك بما يزيد على
~~المال كله، وهي ليست عنده، ولو أوجبنا واحدة منها أدى إلى التقدير بالرأي،
~~وهو ممنوع أيضا، وقد نهى عمر - رضي الله عنه - عن أخذ الصغار فقال عد عليهم
~~السخلة، ولو راح بها الراعي يحملها بكفيه أو على كتفه، ولا تأخذها منهم
~~وحديث أبي بكر كان على سبيل المبالغة والتمثيل ألا ترى أنه روي عقالا في
~~بعض طرقه.
# وهو ليس له مدخل بالإجماع، وإذا كان فيها كبار صارت الصغار تبعا لها في
~~انعقاد النصاب لا في جواز الأخذ فكم من شيء يثبت ضمنا لا قصدا، وفي
~~المهازيل أمكن إيجاب المسمى، وهو الأسنان المقدرة شرعا ثم تفسير قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - يؤخذ من
PageV01P267
# الصغار بقدر ما يؤخذ من الكبار عددا من جنسه، واختلفت
~~الروايات عنه فيما دون خمس وعشرين من الفصلان فروي عنه أنه لا يجب فيها
~~شيء؛ لأنه لو وجب لوجب من الشياه فربما يؤدي إلى الإجحاف به وروي عنه أنه
~~يجب في الخمس خمس فصيل، وفي العشر خمسا فصيل، وفي خمس عشرة ثلاثة أخماسه،
~~وفي العشرين أربعة أخماسه؛ لأن في خمس وعشرين فصيلا فيجب فيما دونه بحسابه
~~وروي عنه أنه يجب في الخمس الأقل من الشاة، ومن خمس الفصيل، وفي العشر من
~~الشاتين ومن خمسي الفصيل على هذا الاعتبار إلى عشرين، وعنه أنه يجب في
~~الخمس الأقل من واحدة من الفصلان ومن الشاة، وفي العشر الأقل من واحدة منها
~~ومن شاتين، وفي خمس عشرة الأقل من واحدة منها ومن ثلاث شياه، وفي العشرين
~~الأقل من واحدة منها ومن أربع شياه؛ لأن الواحد منها يجزئه عن الشاة في
~~الكبار فكذا في الصغار وروي عنه أنه يخير في الخمس بين شاة وبين واحدة
~~منها، وفي العشرة بين شاتين وبين ثنتين منها، وفي خمس عشرة بين ثلاث منها
~~وبين ثلاث شياه، وفي ms0364 العشرين بين أربع منها وبين أربع شياه، وهذا أضعف
~~الأقوال؛ لأنه يؤدي إلى أن يكون الواجب في العشرين أربعا منها، وفي خمس
~~وعشرين واحدة، وفيه بعد.
# قال - رحمه الله - (و) لا في (العوامل والعلوفة)، وقال مالك تجب فيهما
~~الزكاة للعمومات مثل قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103]،
~~«وقوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ خذ من الإبل الإبل، ومن أربعين شاة
~~شاة» من غير تقييد بوصف، ولا يجوز حمله على المقيد في قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «في خمس من الإبل السائمة صدقة»؛ لأنه تقييد في السبب، وفيه لا
~~يحمل المطلق عليه لا سيما إذا خرج مخرج العادة فإنه متفق عليه فيكون كل
~~واحد منهما سببا على ما عرف في موضعه؛ ولأن وجوب الزكاة باعتبار الملك
~~والمالية شكرا لنعمة المال وذلك لا ينعدم بالعلف والاستعمال بل يزداد
~~الانتفاع بالاستعمال ويزداد النماء بالعلف فكان أدعى إلى الشكر.
# ولنا ما روي عن علي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «ليس في
~~العوامل صدقة» قال أبو الحسن القطان إسناده صحيح ذكره في الإمام، وعن طاوس
~~عن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «ليس في البقر العوامل صدقة»
~~الحديث رواه الدارقطني، وقد تقدم أنه ليس في النخة صدقة قال عبد الوارث بن
~~سعيد النخة الإبل العوامل، وقال الكسائي البقر العوامل، وعن جابر أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «ليس في المثيرة صدقة» رواه الدارقطني؛ ولأن
~~السبب هو المال النامي ودليل النماء الإسامة للدر والنسل أو الاعتداد
~~للتجارة، ولم يوجد في العوامل وتكثر المؤنة في العلوفة فلم يوجد النماء
~~معنى، وقوله، ولا يجوز حمل المطلق على المقيد في السبب إلى آخره قلنا لم
~~نحمل المطلق على المقيد، وإنما نفينا الزكاة عن العلوفة والعوامل بما روينا
~~من النصوص. وقوله: يزداد الانتفاع بالاستعمال إلى آخره قلنا زيادة الانتفاع
~~تدل على سقوط الزكاة كثياب البذلة ونحوها؛ ولأن الزكاة لا تجب بزيادة
~~الانتفاع بل بزيادة العين، ولا نسلم أن النماء يزداد بالعلف بل تتراكم
~~المؤنة فلا يظهر النماء معنى ms0365 والشارع لم يوجب الزكاة إلا في المال النامي
~~ولهذا شرط الحول لتحقق النماء، ولا يلزم ما لو كانت العلوفة للتجارة حيث
~~تجب فيها زكاة التجارة؛ لأن العلف ينافي الإسامة؛ لأنهما ضدان، ولا ينافي
~~التجارة وباعتبار الإسامة تجب زكاة السائمة دون زكاة التجارة؛ لأنها
~~باعتبار التجارة والعلف لا ينافيها فافترقا ألا ترى أن عبيده للتجارة تجب
~~فيها الزكاة، وإن كانت نفقتهم عليه، وقد ذكرنا مقدار العلف الذي يمنع وجوب
~~الزكاة في أول باب صدقة السوائم.
# قال - رحمه الله -: (و) لا في (العفو) أي لا تجب الزكاة فيه، وإنما تجب
~~في النصاب، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد وزفر: تجب فيهما لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «في خمس من الإبل شاة إلى التسع» أخبر أن الوجوب
~~في
PageV01P268
# الكل، وكذا قال في كل نصاب؛ ولأن الزكاة وجبت شكرا
~~لنعمة المال وكله نعمة ويحصل به الغنى؛ ولأن النصاب منه غير متعين فإذا وجد
~~أكثر منه تعلق بالكل كنصاب السرقة والمهر والسفر والحيض، وكل ما كان مقدرا
~~شرعا، وإنما سمي عفوا لوجوب الزكاة قبل وجوده، ولهما قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «في خمس من الإبل السائمة شاة، وليس في الزيادة شيء حتى تكون
~~عشرا» ذكره في التحقيق، وهذا نص على أنه ليس فيه شيء؛ لأن الزيادة على
~~النصاب تسمى في الشرع عفوا والعفو ما يخلو عن الوجوب، وما روياه محمول على
~~أنه محل صالح لأداء الواجب.
# وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا كان له نصاب، وعفو فهلك قدر العفو بعد وجوب
~~الزكاة كتسع من الإبل مثلا فحال عليها الحول فهلك منها أربعة تسقط أربعة
~~أتساع شاة عند محمد وزفر، ولو كان له مائة وعشرون شاة فحال عليها الحول
~~فهلك منها ثمانون سقط عندهما ثلثا شاة وبقي الثلث؛ لأن الواجب كان فيهما
~~فيسقط بقدر ما هلك، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يسقط شيء؛ لأن الواجب في
~~النصاب دون العفو، وقد بقي النصاب؛ ولأن النصاب أصل، والعفو تبع فيصرف
~~الهالك أولا إلى التبع كمال المضاربة إذا هلك ms0366 يصرف أولا إلى الربح؛ لأنه
~~تبع.
# ولهذا قال أبو حنيفة فيما إذا كان له نصب يصرف الهالك إلى العفو ثم إلى
~~النصاب الأخير ثم إلى الذي يليه ثم إلى الذي يليه كذلك إلى أن ينتهي إلى
~~الأول؛ لأنه يبنى على النصاب الأول فيكون تبعا له فيصرف الهالك إليه كما في
~~العفو وأبو يوسف يصرفه إلى العفو أولا ثم إلى النصب شائعا. مثاله إذا كان
~~له أربعون من الإبل فهلك منها عشرون فعند أبي حنيفة يجب أربع شياه كأن
~~الحول حال على عشرين فقط، وعند محمد يجب نصف بنت لبون وسقط النصف، وعند أبي
~~يوسف يجب عشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت لبون ويسقط ستة عشر جزءا؛
~~لأن الأربعة من الأربعين عفو فيصرف الهالك إليها أولا ثم إلى النصب الباقية
~~شائعا ومحمد سوى بيع العفو والنصب وأبو يوسف فرق بينهما بأن صرف الهالك إلى
~~العفو أولا؛ لأن فيه، وفي جعله شائعا في النصب صيانة الواجب، وليس في صرفه
~~إلى النصاب الأخير ذلك؛ لأن الكل سبب. وأبو حنيفة يقول إن النصاب الأول أصل
~~والباقي تبع؛ لأنه ينبني على الأول ولهذا لو ملك نصابا فقدم زكاة نصب جاز،
~~ولولا أنه تبع له لما جاز كما لو قدم قبل أن يملك نصابا فإذا كان تبعا يصرف
~~إليه الهلاك كما في العفو.
# قال - رحمه الله -: (و) لا (الهالك بعد الوجوب) أي لا تجب الزكاة في مال
~~هلك بعدما وجبت الزكاة فيه، ولو
PageV01P269
# هلك بعضه سقطت عنه بحسابه، وقال الشافعي إذا هلكت
~~الأموال الباطنة بعد الوجوب وبعد التمكن من الأداء لا تسقط زكاتها؛ لأنها
~~حق مالي فلا تسقط بهلاك المال كصدقة الفطر، وهذا؛ لأن الطلب بالأداء متوجه
~~عليه في الحال فيكون التأخير تفريطا بخلاف الأموال الظاهرة، وهي السائمة؛
~~لأن الأخذ فيها إلى الإمام فلا يكون تفريطا ما لم يطلب حتى لو طلب، ومنعه
~~ضمن فكذا هذا، ولنا أن المال محل للزكاة لقوله تعالى {وفي أموالهم حق}
~~[الذاريات: 19] الآية فتفوت بفوات المحل كالعبد الجاني إذا ms0367 مات، وكالذي
~~عليه دين إذا مات مفلسا بخلاف صدقة الفطر؛ لأن محل الوجوب ذمته لا المال،
~~ولو طلب الإمام الزكاة فمنعه حتى هلك المال لا يضمن عند مشايخ ما وراء
~~النهر، وهو اختيار أبي طاهر الدباس وأبي سهل الزجاجي، وهو الصحيح، وعليه
~~عامتهم؛ لأنه لم يفوت بهذا المنع على أحد ملكا، ولا يدا فصار كما لو طلب
~~واحد من الفقراء فلنا أن نمنع، وعند العراقيين يضمن، وهو اختيار الكرخي؛
~~لأن حق الأخذ له، ومنعه يوجب الضمان كالوديعة قلنا في الوديعة منعها عن
~~المالك فيضمن والساعي ليس بمالك فافترقا، ولا يلزمنا الاستهلاك لوجود
~~التعدي فيه.
# قال - رحمه الله -: (ولو وجب سن) أي ذات سن (ولم يوجد دفع أعلى منها،
~~وأخذ الفضل أو دونها ورد الفضل أو دفع القيمة) واشتراط عدم السن الواجب
~~لجواز دفع الأعلى والأدنى أو لجواز دفع القيمة وقع اتفاقا حتى لو دفع أحد
~~هذه الأشياء مع وجود السن الواجب جاز والخيار في ذلك
PageV01P270
# لرب المال ويجبر الساعي على القبول إلا إذا دفع أعلى
~~منها وطلب الفضل؛ لأنه شراء للزيادة، ولا إجبار فيه، وله أن يطلب قدر
~~الواجب، وما ذكره صاحب البدائع من أن المصدق لا خيار له إلا إذا أعطاه بعض
~~العين فإن له أن لا يقبل لما فيه من عيب التشقيص غير مستقيم لوجهين أحدهما
~~أنه مع العيب قد يكون يساوي قدر الواجب، وهو المعتبر في الباب، والثاني أن
~~فيه إجبار المصدق على شراء الزائد، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز دفع
~~القيمة في الزكاة، وعلى هذا الخلاف العشر وصدقة الفطر والكفارات والنذور له
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «في أربعين شاة شاة، وفي ست وثلاثين من الإبل
~~بنت لبون» إلى غير ذلك من النصوص على العين فلا يجوز إبطاله بالتعليل؛
~~ولأنها قربة تعلقت بمحل فلا تتأدى بغيرها كالهدايا والضحايا، ولنا قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض فإن لم تكن فابن
~~لبون ذكر»، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «ومن وجب عليه جذعة، ولم توجد ms0368
~~عنده، وعنده حقة دفعها وشاتين أو عشرين درهما»، وهذا نص على جواز القيمة
~~فيها إذ ليس في القيمة إلا إقامة شيء مقام شيء وقوله تعالى {خذ من أموالهم
~~صدقة} [التوبة: 103] ليس فيه تعيين فيجري على إطلاقه.
# ، وقال معاذ بن جبل - رضي الله عنه - لأهل اليمن ائتوني بعرض ثياب خميس
~~أو لبيس مكان الذرة والشعير أهون عليكم وخير لأصحاب رسول الله
PageV01P271
# - صلى الله عليه وسلم - بالمدينة؛ ولأن المقصود سد
~~خلة الفقير كما قال - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا
~~اليوم» وذلك يحصل بأي مال كان والتقييد بالشاة ونحوها لبيان القدر لا
~~للتعيين كالجزية بخلاف الهدايا والضحايا؛ لأن القربة فيها الإراقة، وهي غير
~~معقولة، وهذا معقول على ما ذكرنا ولهذا تجب على الصبي عنده كنفقة الأقارب
~~والزوجات، ولو كان تعبدا لما وجب عليه.
# قال - رحمه الله -: (ويؤخذ الوسط) أي يؤخذ في الزكاة وسط سن وجب حتى لو
~~وجب عليه بنت لبون مثلا لا يؤخذ خيار بنت لبون من ماله، ولا أردأ بنت لبون
~~فيه، وإنما يؤخذ بنت لبون وسط، وكذا غيرها من الإسنان لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إياكم وكرائم أموالهم» رواه الجماعة، وقال الزهري: «إذا جاء
~~المصدق قسم الشياه أثلاثا ثلث جياد وثلث أوساط وثلث شرار، وأخذ المصدق من
~~الوسط» رواه أبو داود والترمذي ورفعه سفيان بن حسين وروي نحو هذا عن عمر -
~~رضي الله عنه -.
# وقد جاء في الخبر «لا تأخذ الأكولة، ولا الربى، ولا المخاض، ولا فحل
~~الغنم» قال - رحمه الله - (ويضم مستفاد من جنس نصاب إليه) يعني إذا كان له
~~نصاب فاستفاد في أثناء الحول من جنسه ضمه إلى ذلك النصاب وزكاه به، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - لا يضم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا زكاة في
~~مال حتى يحول عليه الحول» رواه الترمذي عن ابن عمر، وعائشة، وأنس، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من استفاد مالا فلا زكاة عليه حتى يحول الحول» رواه
~~الترمذي عن ابن عمر؛ ولأنه أصل في حق الملك فكذا في حق شرائطه فصار ms0369 كثمن
~~السوائم، وهو ما إذا باع السائمة بعد
PageV01P272
# ما أدى زكاتها حيث لا يضم ثمنها إلى ما عنده من
~~الأموال بخلاف الأرباح والأولاد؛ لأنه تبع في حق الملك، وليس بأصل فكذا في
~~شرائطه، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن من السنة شهرا تؤدون فيه
~~زكاة أموالكم فما حدث بعد ذلك فلا زكاة فيه حتى يجيء رأس الشهر» رواه
~~الترمذي، وهذا يقتضي أن تجب الزكاة في الحادث عند مجيء رأس السنة؛ ولأنه
~~يجب ضمه في حق القدر حتى إذا كان عنده ثلاثون بقرة مثلا فاستفاد عشرة فإنه
~~يضم في حق وجوب المسنة فكذا في حق الحول؛ ولأن العلة هي المجانسة في
~~الأولاد والأرباح ألا ترى أنه يضم الجنس إلى الجنس في ابتداء الحول لتكميل
~~النصاب بعلة المجانسة، ولا يشترط أن يكون ربحا، ولا ولدا فكذا في أثناء
~~الحول، وهذا؛ لأن عندهما يتعسر تمييز الحول لكل مستفاد لا سيما في حق أهل
~~الغلة فإنهم يستغلون في كل يوم شيئا فشيئا فيحرجون به حرجا عظيما، وما شرط
~~الحول إلا للتيسير فيسقط اعتباره.
# وما رواه ليس بثابت، ولئن ثبت ليس فيه ما ينافي مذهبنا؛ لأنا نقول لا تجب
~~الزكاة في مال حتى يحول عليه الحول إما أصالة أو تبعا كما قال هو في
~~الأولاد والأرباح، والزيادة التي في السمن بخلاف ثمن السوائم؛ لأنه لو ضم
~~يؤدي إلى الثني، وهو منهي عنه.
# قال - رحمه الله -: (ولو أخذ الخراج والعشر والزكاة بغاة لم تؤخذ أخرى)؛
~~لأن الإمام لم يحمهم والجباية بالحماية، وقد كتب عمر إلى عامله إن كنت لا
~~تحميهم
PageV01P273
# فلا تجبهم بخلاف ما إذا مر هو بهم فعشروه حيث يؤخذ
~~منه ثانيا إذا مر على أهل العدل؛ لأن التقصير من جهته حيث مر عليهم لا من
~~الإمام، والذمي فيه كالمسلم واشتراط أخذهم الخراج ونحوه وقع اتفاقا حتى لو
~~لم يأخذوا منه سنين، وهو عندهم لم يؤخذ منهم شيء أيضا لما ذكرنا ثم إذا لم
~~تؤخذ منهم ثانيا نفتيهم بأن يعيدوها فيما بينهم وبين الله تعالى؛ ms0370 لأنهم لا
~~يصرفونها إلى مستحقها ظاهرا، وقيل لا نفتيهم بإعادة الخراج؛ لأنهم مصارف له
~~لكونهم مقاتلة، وقيل إذا نوى بالدفع التصدق عليهم أجزأته الصدقات أيضا؛
~~لأنهم لو حوسبوا بما عليهم من التبعات يكونون فقراء، وأما ملوك زماننا فهل
~~تسقط هذه الحقوق بأخذهم من أصحاب الأموال أم لا قال الهندواني تسقط، وإن لم
~~يضعوها في أهلها؛ لأن حق الأخذ لهم فكان الوبال عليهم، وقال أبو بكر بن
~~سعيد يسقط الخراج، ولا تسقط الصدقات لما ذكرنا في البغاة، وقال أبو بكر
~~الإسكاف: لا يسقط الجميع، وقيل إذا نوى بالدفع إليهم التصدق عليهم يسقط،
~~وإلا فلا لما ذكرنا في البغاة، وعلى هذا ما يؤخذ من الرجل في جبايات الظلمة
~~والمصادرات إذا نوى بالدفع التصدق عليهم جاز عما نوى. ولو أسلم الحربي في
~~دار الحرب، وأقام فيها سنين ثم خرج إلينا لم يأخذ منه الإمام الزكاة لعدم
~~الحماية ونفتيه بأدائها إن كان عالما بوجوبها، وإلا فلا زكاة عليه؛ لأن
~~الخطاب لم يبلغه، وهو شرط الوجوب.
# قال - رحمه الله -: (ولو عجل ذو نصاب لسنين أو لنصب صح)، وقال مالك لا
~~يصح؛ لأن السبب هو المال النامي بكونه حوليا
PageV01P274
# فلا يجوز التقديم على الحول كما لا يجوز التقديم على
~~أصل النصاب؛ ولأن الأداء إسقاط للواجب عن ذمته، ولا إسقاط قبل الوجوب فصار
~~كأداء الصلاة قبل الوقت، وقال الشافعي لا يجوز التقديم إلا لسنة واحدة؛ لأن
~~حوله لم ينعقد بعد ولهذا لا يجوز التعجيل قبل كمال النصاب، ولنا أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «استسلف من العباس زكاة عامين»؛ ولأن السبب هو المال
~~النامي فالمال أصل والنماء وصف له فجاز بعد
PageV01P275
# وجود أصله كالتكفير بعد الجرح قبل السراية بخلاف ما
~~إذا قدم قبل أن يملك نصابا؛ لأن السبب لم يوجد ثم المقدم يقع زكاة إذا تم
~~الحول والنصاب كامل فإن لم يكن كاملا فإن كانت الزكاة في يد الساعي
~~يستردها؛ لأن يده يد المالك حتى يكمل النصاب بما في يده ويد الفقير أيضا
~~حتى تسقط عنه الزكاة بالهلاك في ms0371 يده فيسترده منه إن كان باقيا، ولا يضمنه
~~إن كان هالكا، ومعنى قوله أو لنصب أن يكون عنده نصاب فيقدم لنصب كثيرة ليست
~~في ملكه بعد فإنه يجوز؛ لأن حولها قد انعقد ولهذا يضم إلى النصاب فيزكى
~~بحوله، وفيه خلاف زفر هو يقول كل نصاب أصل بنفسه في حق الزكاة فيكون أداء
~~قبل وجود السبب ونحن نقول النصاب الأول هو الأصل، وما بعده تابع له بدليل
~~ما ذكرنا من الضم إليه، والله أعلم
### | (باب زكاة المال).
# أراد بالمال غير السوائم والألف واللام فيه عائد إلى المذكور في قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «هاتوا ربع عشر أموالكم» لأن المراد به غير السائمة
~~لأن زكاة السائمة غير مقدرة بربع العشر قال - رحمه الله - (يجب في مائتي
~~درهم وعشرين دينارا ربع العشر) أي خمسة دراهم في مائتي درهم ونصف دينار في
~~عشرين دينارا لما روينا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي الرقة ربع
~~العشر» وقال - صلى الله عليه وسلم - «ليس فيما دون خمس أواق صدقة» والأوقية
~~كانت في أيامهم أربعين درهما وقال - عليه الصلاة والسلام - «ليس في أقل
PageV01P276
# من عشرين دينارا صدقة وفي عشرين دينارا نصف دينار»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ حين بعثه إلى اليمن «فإذا بلغ الورق
~~مائتي درهم فخذ منه خمسة دراهم»
# قال - رحمه الله - (ولو تبرا أو حليا أو آنية) أي ولو كانت الفضة أو
~~الذهب حليا أو غيره تجب فيها الزكاة وقال الشافعي لا تجب الزكاة في حلي
~~النساء وخاتم الفضة للرجال لما روى جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«ليس في الحلي زكاة» ولأنه مبتذل في مباح وليس بنام اه فشابه ثياب البذلة
~~ولنا ما رواه حسين المعلم عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن امرأة أتت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي يدها ابنة لها وفي يد ابنتها مسكتان
~~غليظتان من ذهب فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتعطين زكاة هذا
~~قالت لا قال أيسرك أن يسورك الله بهما يوم القيامة بسوارين من نار ms0372 فخلعتهما
~~وألقتهما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت هما لله ولرسوله».
~~قال النووي إسناده حسن وقالت عائشة - رضي الله عنها - «دخلت على رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فرأى في يدي فتخات من ورق فقال ما هذا يا عائشة
~~فقلت صنعتهن أتزين لك بهن يا رسول الله فقال أتؤدين زكاتهن قلت لا أو ما
~~شاء الله قال حسبك من النار» أخرجه الحاكم في المستدرك وقال هذا حديث صحيح
~~على شرط الشيخين وقالت أم سلمة «كنت ألبس أوضاحا من ذهب فقلت يا رسول الله
~~أكنز هو فقال ما بلغ أن تؤدي زكاته فزكي فليس بكنز» أخرجه الحاكم في
~~المستدرك وقال صحيح على شرط البخاري ورواه أبو داود أيضا وعموم قوله تعالى
~~{والذين يكنزون الذهب والفضة} [التوبة: 34] الآية يتناول الحلي فلا يجوز
~~إخراجه بالرأي وكذا الأحاديث التي رويناها في أول الباب تتناولهما وما رواه
~~من حديث جابر لا أصل له قاله البيهقي وقوله مبتذل في مباح وليس بنام لا
~~ينفعه لأن عين الذهب والفضة لا يشترط فيهما حقيقة النماء ولا تسقط زكاتهما
~~بالاستعمال ألا ترى أنهما إذا كانا معدين للنفقة أو كانا حلي الرجل أو حلي
~~المرأة أكثر من المعتاد تجب فيهما الزكاة إجماعا ولو كانا كثياب البذلة لما
~~وجبت ولأنهما خلقا أثمانا للتجارة فلا يحتاج فيهما إلى نية التجارة ولا
~~تبطل الثمنية بالاستعمال بخلاف العروض وسائر الجواهر من اللآلئ والياقوت
~~والفصوص كلها لأنها خلقت للابتذال فلا تكون للتجارة إلا بالنية
# قال - رحمه الله - (ثم في كل خمس بحسابه) أي في كل خمس نصاب تجب فيه
~~بحسابه وهو أربعون درهما من الورق فيجب فيه درهم ومن الذهب أربعة دنانير
~~فيجب فيها قيراطان وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قول عمر بن الخطاب
~~وقالا ما زاد على المائتين فزكاته بحسابه وهو قول الشافعي - رحمه الله -
~~لقول علي - رضي الله عنه - فما زاد فبحساب ذلك وكان في كتاب أبي بكر الصديق
~~- رضي الله عنه - وفي الرقة ربع العشر ولأن الزكاة وجبت ms0373 شكرا لنعمة المال
~~واشتراط النصاب في الابتداء لتحقق الغنى ولا معنى لاشتراطه بعد ذلك فيما لا
~~يلزم التشقيص ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ حين وجهه إلى اليمن
~~«إذا بلغ الورق مائتي درهم ففيها خمسة ولا تأخذ مما زاد حتى يبلغ أربعين
~~درهما» ولأن الحرج مدفوع وفي إيجاب الكسور ذلك
PageV01P277
# وقول علي لا يعارض المرفوع وكذا كتاب أبي بكر على أنه
~~يحتمل أن يكون مراده بالرقة النصاب
# قال - رحمه الله - (والمعتبر وزنهما أداء ووجوبا) أي يعتبر في الذهب
~~والفضة أن يكون المؤدى قدر الواجب وزنا ولا تعتبر فيه القيمة وكذا في حق
~~الوجوب يعتبر أن يبلغ وزنهما نصابا ولا تعتبر فيه القيمة أما الأول وهو
~~اعتبار الوزن في الأداء فهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال زفر
~~تعتبر القيمة وقال محمد يعتبر الأنفع للفقراء حتى لو أدى عن خمسة دراهم
~~جياد خمسة زيوفا قيمتها أربعة دراهم جياد جاز عندهما ويكره وقال محمد وزفر
~~لا يجوز حتى يؤدي الفضل لأن زفر يعتبر القيمة ومحمد يعتبر الأنفع وهما
~~يعتبران الوزن ولو أدى أربعة جيدة قيمتها خمسة رديئة عن خمسة رديئة لا يجوز
~~إلا عند زفر لما بينا ولو كان له إبريق فضة وزنه مائتان وقيمته لصناعته
~~ثلاثمائة إن أدى من العين يؤدي ربع عشره وهو خمسة قيمتها سبعة ونصف وإن أدى
~~خمسة قيمتها خمسة جاز عندهما وقال محمد وزفر لا يجوز إلا أن يؤدي الفضل ولو
~~أدى من خلاف جنسه تعتبر القيمة بالإجماع لزفر أن العبرة للمالية كما إذا
~~أدى من خلاف جنسه ولا يلزم الربا لأنه لا ربا بين المولى وعبده وكذا يقول
~~محمد إلا أنه احتاط لجانب الفقراء فاعتبر الأنفع وهما يقولان الجودة في
~~الأموال الربوية لا قيمة لها إذا قوبلت بجنسها وقوله لا ربا بين المولى
~~وعبده قلنا عاملنا الله معاملة المكاتبين حتى استقرض منا بل معاملة الأحرار
~~حتى أجاز تصرفاتنا من التبرعات وغيرها ولا يقال فيه تضييع الجودة على
~~الفقراء فوجب أن لا يجوز كالأب والوصي ms0374 إذا باعا المصوغ بوزنه من الدراهم
~~وهو أقل من قيمته وكالمريض إذا أوصى بمصوغ وزنه قدر ثلث ماله وقيمته أكثر
~~من الثلث لأنا نقول الأب والوصي تصرفهما مقيد بالنظر ولا نظر فيه والمريض
~~محجور لحق الغرماء والورثة فلا يجوز تضييع الجودة عليهم وأما الثاني وهو
~~اعتبار الوزن في حق الوجوب فمجمع عليه حتى لو كان له إبريق فضة وزنها مائة
~~وخمسون وقيمتها مائتان لا يجب فيها لما قلنا وعلى هذا الذهب
# قال - رحمه الله - (وفي الدراهم وزن سبعة وهو أن تكون العشرة منها وزن
~~سبعة مثاقيل) أي يعتبر أن يكون وزن كل عشرة دراهم وزن سبعة مثاقيل والمثقال
~~وهو الدينار عشرون قيراطا والدرهم أربعة عشر قيراطا والقيراط خمس شعيرات
~~والأصل فيه أن الدراهم كانت مختلفة في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفي زمن أبي بكر وعمر على ثلاث مراتب فبعضها كان عشرين قيراطا مثل الدينار
~~وبعضها كان اثني عشر قيراطا ثلاثة أخماس الدينار وبعضها عشرة قراريط نصف
~~الدينار فالأول وزن عشرة أي العشرة منه وزن العشرة من الدنانير والثاني وزن
~~ستة أي كل عشرة منه وزن ستة من الدنانير والثالث وزن خمسة أي كل عشرة منه
~~وزن خمسة دنانير فوقع التنازع بين الناس في الإيفاء والاستيفاء فأخذ عمر من
~~كل نوع درهما فخلطه فجعله ثلاثة دراهم متساوية فخرج كل درهم أربعة عشر
~~قيراطا فبقي العمل
PageV01P278
# عليه إلى يومنا هذا في كل شيء خلافا للشافعي ومالك في
~~الديات وذكر في الغاية أن درهم مصر أربعة وستون حبة وهو أكبر من درهم
~~الزكاة فالنصاب منه مائة وثمانون درهما وحبتان
# قال - رحمه الله - (وغالب الورق ورق لا عكسه) يعني إذا كان الغالب على
~~الورق الفضة فهو فضة ولا يكون عكسه فضة وهو أن يكون الغالب عليه الغش وإنما
~~هو عروض لأن الدراهم لا تخلو عن قليل غش وتخلو عن الكثير فجعلنا الغلبة
~~فاصلة وهو أن يزيد على النصف اعتبارا للحقيقة ثم إن كان الغالب فيه الفضة
~~تجب فيه الزكاة كيفما كان لأنه ms0375 فضة وإن كان الغالب فيه الغش ينظر فإن نواه
~~للتجارة تعتبر قيمته مطلقا وإن لم ينوه للتجارة ينظر فإن كانت فضته تتخلص
~~تعتبر فتجب فيها الزكاة إن بلغت نصابا وحدها أو بالضم إلى غيرها لأن عين
~~الفضة لا يشترط فيها نية التجارة ولا القيمة على ما تقدم وإن لم تتخلص منه
~~فضته فلا شيء عليه لأن الفضة قد هلكت فيه إذ لم ينتفع بها لا حالا ولا مآلا
~~فبقيت العبرة للغش وهو عروض فيشترط فيه نية التجارة فصارت كالثياب المموهة
~~بماء الذهب. فإن قيل فما الفرق بين الفضة المغلوبة وبين الغش المغلوب حتى
~~اعتبرتم الفضة المغلوبة وأجريتم عليه أحكام الفضة إذا كانت تخلص منه ولم
~~تعتبروا الغش المغلوب بل جعلتم كله فضة قلنا الفرق بينهما أن الفضة قائمة
~~في كثير الغش حقيقة حالا باللون ومآلا بالإذابة بخلاف الغش المغلوب فإنه لا
~~يظهر حالا ولا يخلص مآلا بل يحترق وعلى هذا التفصيل الذهب المغشوش وإنما لم
~~يذكره الشيخ - رحمه الله تعالى - لأن حكمه يعرف ببيان حكم الفضة المغشوشة
~~وإن كانت الفضة والغش سواء ذكر أبو النصر أنه تجب فيه الزكاة احتياطا وقيل
~~لا تجب وقيل يجب فيها درهمان ونصف وكان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل يوجب
~~الزكاة في الغطريفية والعادلية في كل مائتي درهم خمسة دراهم عددا لأن الغش
~~فيهما غالب فصارا فلوسا فوجب اعتبار القيمة فيه لا الوزن والذهب المخلوط
~~بالفضة إن بلغ الذهب نصاب الذهب وجبت فيه زكاة الذهب وإن بلغت الفضة نصاب
~~الفضة وجبت فيه زكاة الفضة وهذا إذا كانت الفضة غالبة وأما إذا كانت مغلوبة
~~فهو كله ذهب لأنه أعز وأغلى قيمة
# قال - رحمه الله - (وفي عروض تجارة بلغت نصاب ورق أو ذهب) يعني في عروض
~~التجارة يجب ربع العشر إذا بلغت قيمتها من الذهب أو الفضة نصابا ويعتبر
~~فيهما الأنفع أيهما كان أنفع للمساكين وهو معطوف على قوله في أول الباب في
~~مائتي درهم وعشرين دينارا ربع العشر واعتبار الأنفع مذهب أبي حنيفة ومعناه
~~يقوم ms0376 بما يبلغ نصابا إن كان يبلغ بأحدهما ولا يبلغ بالآخر احتياطا لحق
~~الفقراء وفي الأصل خيره
PageV01P279
# لأن الثمنين في تقدير قيم الأشياء بهما سواء وعن أبي
~~يوسف أنه يقومها بما اشترى إذا كان الثمن من النقود لأنه أقرب لمعرفة
~~المالية لأن الظاهر أنه يشتريه بقيمته وإن اشتراها بغير النقود يقومها
~~بالغالب من النقود وعن محمد أنه يقومها بالنقد الغالب على كل حال كما في
~~المغصوب والمستهلك وأروش الجنايات ويقوم بالمصر الذي هو فيه وإن كان في
~~مفازة يقوم في المصر الذي يصير إليه وإن كان له عبد للتجارة في بلد آخر
~~يقوم في ذلك البلد الذي فيه العبد ويقوم بالمضروبة وقوله في عروض تجارة ليس
~~مجرى على إطلاقه فإنه لو اشترى أرض خراج ونواها للتجارة لم تكن للتجارة لأن
~~الخراج واجب فيها وكذا إذا اشترى أرض عشر وزرعها أو اشترى بذرا للتجارة
~~وزرعه فإنه يجب فيه العشر ولا تجب فيه الزكاة لأنهما لا يجتمعان على ما عرف
~~في موضعه وإن لم يزرعه وجب فيه الزكاة بخلاف الخراجية حيث لا تجب فيها
~~الزكاة وإن لم يزرعها لأن الخراج يجب بالتمكن من الزراعة فيمنع وجوب الزكاة
~~إذ لا يشترط فيه حقيقة الزرع ولا كذلك العشر والأعيان التي تشتريها الأجراء
~~ليعملوا بها تجب فيها الزكاة إذا كان لها أثر في العين كالصبغ وحال عليها
~~الحول عندهم لأن ما يأخذه من الأجرة في حكم العوض عن العين ولهذا كان له أن
~~يحبسه حتى يوفيه الأجر وإن لم يكن له أثر في العين لا تجب فيها الزكاة
~~كالصابون والأشنان ونحو ذلك وكذا حطب الخباز والدهن للدباغ بخلاف السمسم
~~الذي يشتريه الخباز ليجعله على وجه الخبز فإنه عين باقية يبيعه مع الخبز
~~فتجب فيه الزكاة
# قال - رحمه الله - (ونقصان النصاب في الحول لا يضر إن كمل في طرفيه) أي
~~إذا كان النصاب كاملا في ابتداء الحول وانتهائه فنقصانه فيما بين ذلك لا
~~يسقط الزكاة وقال زفر - رحمه الله - يسقطها لأن حولان الحول على النصاب
~~كاملا شرط ms0377 الوجوب بالنص ولم يوجد وقال الشافعي في السائمة مثل قول زفر وفي
~~عروض التجارة يعتبر النصاب في آخر الحول خاصة لأن النصاب فيه باعتبار
~~القيمة فيشق على صاحبه تقويمه في كل ساعة لأن القيمة باعتبار رغبات الناس
~~فيعسر عليه معرفة رغبتهم في كل ساعة فسقط اعتباره دفعا للحرج وفي آخره لا
~~بد منه لأنه وقت الوجوب والزكاة لا تجب إلا في النصاب بالنص ولنا أن الحول
~~لا ينعقد إلا على النصاب ولا تجب الزكاة إلا في النصاب ولا بد منه فيهما
~~ويسقط الكمال فيما بين ذلك للحرج لأنه قلما يبقى المال حولا على حاله
~~ونظيره اليمين حيث يشترط فيها الملك حالة الانعقاد وحالة نزول الجزاء وفيما
~~بين ذلك لا يشترط إلا أنه لا بد من بقاء شيء من النصاب الذي انعقد عليه
~~الحول ليضم المستفاد إليه لأن هلاك الكل يبطل انعقاد الحول إذ لا يمكن
~~اعتباره بدون المال وعلى هذا قالوا إذا اشترى عصيرا للتجارة يساوي مائتي
~~درهم فتخمر في أثناء الحول ثم تخلل والخل يساوي مائتي درهم يستأنف الحول
~~للخل وبطل الحول الأول ولو اشترى شياها تساوي مائتي درهم فماتت كلها ودبغ
~~جلدها وصار يساوي مائتي درهم لا يبطل الحول الأول بل يزكيها إذا تم الحول
~~الأول من وقت الشراء والفرق بينهما أن الخمر إذا تخمرت هلكت كلها وصارت غير
~~مال فانقطع الحول ثم بالتخلل صار مالا مستحدثا غير الأول والشياه إذا ماتت
~~لم يهلك كل المال لأن شعرها وصوفها وقرنها لم يخرج من أن يكون مالا فلم
~~يبطل الحول لبقاء البعض
# قال - رحمه الله - (وتضم قيمة العروض إلى الثمنين والذهب إلى الفضة قيمة)
PageV01P280
# أي تضم قيمة العروض إلى الذهب والفضة ويضم الذهب إلى
~~الفضة بالقيمة فيكمل به النصاب لأن الكل جنس واحد لأنها للتجارة وإن اختلفت
~~جهة الأعداد ووجوب الزكاة باعتبارها وقال الشافعي - رحمه الله - لا يضم
~~الذهب إلى الفضة لأنهما جنسان مختلفان حقيقة بالمشاهدة وحكما حتى لا يجري
~~الربا بينهما فصارا كالإبل والبقر والغنم بخلاف عروض التجارة ms0378 حيث تضم
~~إليهما لأن زكاتها زكاة فضة وذهب لأن وجوبها في العروض باعتبار القيمة وهي
~~دراهم أو دنانير وأما وجوبها في النقدين فباعتبار عينهما لا باعتبار القيمة
~~بدلالة حالة الانفراد ولنا ما روي عن بكير بن عبد الله بن الأشج أنه قال من
~~السنة أن يضم الذهب إلى الفضة لإيجاب الزكاة والسنة إذا أطلقت يراد بها سنة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنهما جنس واحد باعتبارين باعتبار السبب
~~فإن الزكاة تجب فيهما بوجودهما في ملكه ولا تعتبر جهة إمساكه لماذا يمسكها
~~لكونهما للتجارة خلقة وباعتبار الحكم فإن الواجب فيه ربع العشر. وهذا
~~المعنى لا يتفق لغيرهما من أموال الزكاة كالإبل والبقر ونحوهما والذي يحقق
~~هذا المعنى أن نصاب أحدهما يكمل بما يكمل به نصاب الآخر وهو عروض التجارة
~~ومن المحال أن يكون كل واحد منهما جنس عروض التجارة فيضم إليهما ثم لا يكون
~~أحدهما من جنس الآخر وهذا خلف وإنما لا يجري الربا بينهما لاختلافهما صورة
~~واستدلاله بحالة الانفراد غير مستقيم لأن القيمة اعتبرت للضم وذلك عند
~~المقابلة بغيره فقط ثم ما ذكره الشيخ - رحمه الله - من أن أحدهما يضم إلى
~~الآخر بالقيمة قول أبي حنيفة وعندهما يضم بالأجزاء
PageV01P281
# حتى لو كان له مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها مائة
~~درهم تجب فيها الزكاة عنده خلافا لهما وعكسه لو كان له مائة درهم وعشرة
~~دنانير قيمتها لا تبلغ مائة درهم تجب فيها الزكاة عندهما ولا تجب عنده كذا
~~ذكره بعضهم وفيه نظر لأنه إذا كانت عشرة دنانير لا تبلغ مائة درهم فالمائة
~~تبلغ عشرة دنانير ضرورة لهما أن القيمة لا تعتبر في عين الدراهم والدنانير
~~وإنما يعتبر فيهما الوزن بدلالة حال الانفراد حتى لو كان له إبريق فضة وزنه
~~مائة وخمسون وقيمته مائتان لم تجب فيه الزكاة وله أن الضم للمجانسة وهي
~~باعتبار المعنى وهو القيمة لا باعتبار الصورة ألا ترى أنهما صارا جنسا
~~واحدا في كونهما قيم الأشياء فيضمان به بخلاف حالة الانفراد لما ذكرنا ومما
~~ينبني على هذا الاختلاف ms0379 ما لو كان له فضة وعروض أو ذهب وعروض كان له أن
~~يقوم الذهب والفضة بخلاف جنسه ويضم قيمته إلى قيمة العروض بالقيمة عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقوم العروض به ويضم قيمته إليهما بالأجزاء وليس له أن يقوم
~~الذهب والفضة لما ذكرنا والله أعلم بالصواب
# (باب العاشر) قال - رحمه الله - (هو من نصبه الإمام ليأخذ الصدقات من
~~التجار) مأخوذ من عشرت القوم أعشرهم إذا أخذت عشر أموالهم وإنما ينصبه
~~ليؤمن التجار من اللصوص ويحميهم منهم فيأخذ الصدقات من الأموال لأن الجباية
~~بالحماية ويستوي في ذلك الأموال الظاهرة والباطنة لأن الكل يحتاج إلى
~~الحماية في الفيافي فصارت ظاهرة والأخذ يحمله على الحماية فيشرع. وما ورد
~~من ذم العاشر محمول على من يأخذ أموال الناس ظلما كما يفعله الظلمة اليوم
~~وأما أخذ الصدقات فإلى الإمام كذا كان في أيامه - عليه الصلاة والسلام -
~~وفي زمن أبي بكر وعمر وفوض عثمان إلى أربابها في الأموال الباطنة إذا لم
~~يمر بها على العاشر فبقي ما وراءه على الأصل وروي أن عمر أراد أن يستعمل
~~أنس بن مالك على هذا العمل فقال له أتستعملني على المكس من عملك فقال أفلا
~~ترضى أن أقلدك ما قلدنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P282
# قال - رحمه الله - (فمن قال لم يتم الحول أو علي دين
~~أو أديت أنا أو إلى عاشر آخر وحلف صدق إلا في السوائم في دفعه بنفسه) أي من
~~قال من أرباب الأموال لم يتم على مالي الحول أو علي دين أو أديت أنا بنفسي
~~إلى الفقراء في المصر أو إلى عاشر آخر وحلف صدق لأن هذه الأشياء مانعة من
~~الوجوب لأن الحول والفراغ من الدين شرط لوجوب الزكاة وهو بدعواه إياهما
~~منكر للوجوب والقول قول المنكر مع يمينه لا سيما إذا كان لا يعرف إلا من
~~جهته وبدعواه الأداء إلى الفقراء أو إلى عاشر آخر مدع لوضع الأمانة موضعها
~~فيصدق إذ قول الأمين مقبول فلا يجب عليه الدفع ثانيا ولا بد من اليمين لأنه
~~منكر ms0380 وعن أبي يوسف لا يمين عليه وهو القياس لأن الزكاة عبادة ولا يمين في
~~العبادات كالصلاة والصوم وجه الاستحسان أنه منكر وله مكذب فيحلف بخلاف سائر
~~العبادات لأنه لا مكذب له وقوله أو إلى عاشر آخر معطوف على غير مذكور
~~وتقديره أديت أنا إلى الفقراء في المصر أو إلى عاشر آخر وقوله إلا في
~~السوائم في دفعه بنفسه أي لا يصدق في السوائم في هذه الصورة. وهو ما إذا
~~قال أديت أنا زكاته في المصر ويصدق في باقي الصور وقال الشافعي يصدق فيه
~~أيضا لأنه أوصل الحق إلى مستحقه فيجوز كالمشتري من الوكيل إذا دفع الثمن
~~إلى الموكل ولنا أن حق الأخذ للإمام فلا يملك إبطاله كما في الجزية والدين
~~للصغير إذا دفع إليه المدين فإن للولي أن يأخذه ثانيا بخلاف دفع الوكيل فإن
~~للموكل حق الأخذ ولهذا لو امتنع الوكيل من قبض الثمن أجبر على إحالة الموكل
~~عليه ومعنى قولهم لا يصدق أي لا يجتزأ بما أداه بل يؤخذ منه ثانيا وإن علم
~~الإمام بأدائه لما ذكرنا فيكون هو الزكاة والأول ينقلب نفلا هو الصحيح كما
~~إذا أدى الظهر قبل الجمعة ثم صلى الجمعة والأموال الباطنة بعد الإخراج مثل
~~الأموال الظاهرة حتى لو قال أنا أديت زكاتها بعدما أخرجتها من المدينة لا
~~يصدق لأنها بالإخراج التحقت بالأموال الظاهرة فكان الأخذ فيها للإمام وإنما
~~يصدق في قوله أديتها إلى عاشر آخر إذا كان في تلك السنة عاشر آخر ولم يشترط
~~في المختصر إخراج البراءة كما ذكر في الجامع الصغير لأن الخط يشبه الخط فلا
~~يكون علامة وشرطه في الأصل لأن العادة جرت بذلك فكان من علامة صدقه وعلى
~~هذا لو قال هذا المال ليس للتجارة أو ما هو لي وإنما هو وديعة أو بضاعة أو
~~مضاربة أو أنا أجير فيه أو أنا مكاتب أو عبد مأذون له
PageV01P283
# فإنه يصدق في جميع ذلك مع يمينه لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وكل شيء صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي) لأن ما يؤخذ ms0381
~~منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين فيراعى فيه شرائطه تحقيقا للتضعيف كما قلنا
~~فيما يؤخذ من بني تغلب وقوله وكل شيء صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي لا يمكن
~~إجراؤه على عمومه فإن ما يؤخذ من الذمي جزية وفي الجزية لا يصدق إذا قال
~~أديتها أنا لأن فقراء أهل الذمة ليسوا بمصارف لهذا الحق وليس له ولاية
~~الصرف إلى مستحقه وهو مصالح المسلمين
# قال - رحمه الله - (لا الحربي إلا في أم ولده) أي لا يصدق الحربي في شيء
~~مما ذكرنا إلا إذا كان معه جوار فقال هن أمهات أولادي فإنه يصدق فيه لأن
~~الأخذ منه بطريق الحماية وما في يده من المال يحتاج إليها ولا تشترط فيه
~~شرائط الزكاة لأنه إذا قال علي دين فالدين يوجب نقصا في الملك وملك الحربي
~~ناقص وإن قال لم يحل عليه الحول فالأخذ منه ليس باعتبار الحول لأنه لا يمكن
~~أن يقيم في دارنا حولا إلا باسترقاق أو وضع جزية وإن قال ليس هذا المال
~~للتجارة وهو ما دخل إلا بقصد التجارة ولأن ما يؤخذ منه ليس بزكاة ولا ضعفها
~~فلا يشترط فيه شرائطها وإن ادعى بضاعة أو نحوها فلا حرمة لصاحبها ولا أمان
~~وإنما الأمان للذي في يده غير أن إقراره بنسب من في يده صحيح حتى لو كان في
~~يده غلمان فقال هم أولادي صح ولزمه لأن النسب يثبت في دار الحرب كما يثبت
~~في دار الإسلام وأمومية الولد تثبت تبعا للنسب فتثبت ضرورة ثبوت النسب
~~لأنها تنبني على النسب فإذا ثبت انعدمت المالية بخلاف ما إذا قال لعبيده هم
~~مدبرون حيث لا يصدق لأن التدبير لا يصح في دار الحرب وقوله لا الحربي إلا
~~في أم ولده يدخل تحت عمومه جميع ما تقدم ذكره من
PageV01P284
# الصور وهو مشكل فيما إذا قال أديت أنا إلى عاشر آخر
~~وفي تلك السنة عاشر آخر فإنه ينبغي أن يصدق فيه لأنه لو لم يصدق يؤدي إلى
~~الاستئصال وهو لا يجوز على ما يجيء من قريب ms0382 إن شاء الله تعالى
# قال - رحمه الله - (وأخذ منا ربع العشر ومن الذمي ضعفه ومن الحربي العشر
~~بشرط نصاب وأخذهم منا) أي يؤخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي ضعفه وهو نصف
~~العشر ومن الحربي ضعف ذلك وهو العشر بذلك أمر عمر - رضي الله عنه - سعاته
~~ولأن ما يؤخذ من المسلمين زكاة هو ربع العشر وكان الإمام أخذه للحماية وهو
~~يحمي مال الذمي والحربي أيضا فيكون له ولاية الأخذ فيقدر ما يأخذه من الذمي
~~بضعف ما يأخذه من المسلم إظهارا للصغار عليهم ويضعف ذلك من الحربي إظهارا
~~لدنو رتبته ولأن حاجة الذمي إلى الحماية أكثر من حاجة المسلم إليها لأن طمع
~~اللصوص في مال الذمي أكثر وكذا حاجة الحربي إلى الحماية أكثر لما أن طمعهم
~~في ماله أكثر فيجب على التفاوت. وقوله بشرط نصاب أي يؤخذ ذلك منه بشرط أن
~~يبلغ ماله نصابا أما من الذمي فظاهر لأن ما يؤخذ منه ضعف الزكاة فصار شرطه
~~شرط الزكاة وأما في حق الحربي فلأن القليل عفو لحاجته إلى ما يوصله إلى
~~مأمنه وما دون النصاب قليل فالأخذ من مثله يكون غدرا ولأن القليل لا يحتاج
~~إلى الحماية لقلة الرغبات فيه، والجباية بالحماية وفي الجامع الصغير وإن مر
~~حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شيء إلا أن يكونوا يأخذون منا من مثلها لأن
~~الأخذ بطريق المجازاة بخلاف المسلم والذمي لأن المأخوذ زكاة أو ضعفها فلا
~~بد من النصاب وفي كتاب الزكاة لا يأخذ من القليل وإن كانوا يأخذون منا ولأن
~~القليل لم يزل عفوا وهو للنفقة عادة فأخذهم منا من مثله ظلم وخيانة لا
~~متابعة عليه والأصل فيه أنا متى عرفنا ما يأخذون منا أخذنا منهم مثله بذلك
~~أمر عمر - رضي الله عنه - وإن لم نعرف أخذنا منهم العشر لقول عمر فإن
~~أعياكم فالعشر وإن كانوا يأخذون الكل نأخذ منهم الجميع إلا قدر ما يوصله
~~إلى مأمنه في الصحيح لما ذكرنا ولأنه يجب أن يدفع إليه قدر ذلك فلا فائدة
~~في أخذه ثم ms0383 رده عليه وإن لم يأخذوا منا لا نأخذ منهم ليستمروا عليه ولأنا
~~أحق بالمكارم وهو المراد بقوله بشرط نصاب وأخذهم منا لأنه بطريق المجازاة
~~على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ولم يثن في حول بلا عود) أي إذا أخذ من الحربي مرة لا
~~يأخذ منه ثانيا في تلك السنة ما لم يعد إلى دار الحرب لأن الأخذ لحفظه ولو
~~أخذ في كل مرة يستأصله فيعود على موضعه بالنقض ولأن ولاية الأخذ تثبت
~~بالأمان وهو في حكم الأمان الأول ما دام في دارنا وإنما يتجدد له الأمان
~~بمرور الحول لأن الحربي لا يمكن من المقام في دارنا حولا فلا يتصور أن يقيم
~~فيها بعد الحول إلا بأمان جديد ولو مر على عاشر فأخذ منه ثم دخل دار الحرب
~~ثم خرج ومر عليه أخذ منه ثانيا ولو كان في يومه ذلك لأن الأمان الأول انتهى
~~بدخوله دار الحرب وقد رجع بأمان جديد ولأن الأخذ بعد الحول أو بعد دخوله
~~دار الحرب لا يفضي إلى الاستئصال بخلاف المسلم والذمي حيث لا يؤخذ منهما
~~مرتين في حول لأن ما يؤخذ منهما زكاة أو ضعفها وهي لا تجب في الحول مرتين
~~ويروى أن حربيا نصرانيا مر على عاشر عمر بفرس ليبيعه قيمته عشرون ألف درهم
~~فأخذ منه ألفين ثم لم يتفق بيعه فرجع ومر عليه عائدا إلى دار الحرب فطلب
~~منه العشر فقال إن أديت عشره كلما مررت بك لم يبق لي منه شيء فترك الفرس
~~عنده وجاء إلى عمر فوجده في المسجد مع أصحابه
PageV01P285
# ينظر في كتاب فوقف في باب المسجد فقال أنا الشيخ
~~النصراني فقال عمر أنا الشيخ الحنيفي ما وراءك فقص عليه قصته فعاد عمر إلى
~~ما كان فيه فظن النصراني أنه لم يلتفت إلى ظلامته فعزم على أداء العشر
~~ثانيا ورجع فلما انتهى إلى العاشر وجد كتاب عمر قد سبق وفيه أنك إذا أخذت
~~منه مرة فلا تأخذ منه مرة أخرى قال النصراني إن دينا يكون العدل فيه هكذا
~~لحقيق أن ms0384 يكون حقا فأسلم. ولو مر حربي بعاشر ولم يعلم به العاشر حتى خرج
~~ودخل دار الحرب ثم خرج لم يعشره لما مضى لانقطاع الولاية بالرجوع إلى دار
~~الحرب بخلاف المسلم والذمي
# قال - رحمه الله - (وعشر الخمر لا الخنزير) يعني إذا مر بهما على العاشر
~~عشر الخمر أي من قيمتها دون الخنزير وقال الشافعي لا يعشرهما لأنهما لا
~~قيمة لهما وقال زفر يعشرهما لاستوائهما في المالية عنده وقال أبو يوسف إن
~~مر بهما جميعا عشرا وإن مر بكل واحد منهما على الانفراد عشر الخمر دون
~~الخنزير فكأنه جعل الخنزير تبعا للخمر فكم من حكم ثبت تبعا كبيع الشرب
~~والطريق ولنا ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لعماله في خمور أهل
~~الذمة ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها ولأن الأخذ بالحماية والمسلم
~~يحمي خمر نفسه للتخليل ولا يحمي خنزيره بل يسيبه فكذا على غيره ولأن الخمر
~~كانت مالا متقوما وهي بعرضية أن تصير مالا فتعشر هي دون الخنزير ولأن الخمر
~~من ذوات الأمثال والخنزير من ذوات القيم وأخذ القيمة في ذوات القيم كأخذ
~~عينه وفي ذوات الأمثال لا يكون له حكم العين ولهذا لو تزوج امرأة على حيوان
~~فأتى بالقيمة تجبر على القبول ولو تزوجها على عصير فأتى بالقيمة لا تجبر
~~فيكون أخذ قيمة الخنزير كأخذ عينه ولا يكون أخذ قيمة الخمر كأخذ عينها وذكر
~~في الغاية أن قيمة الخمر تعرف بقول فاسقين تابا أو ذميين أسلما وقال في
~~الكافي تعرف بالرجوع إلى أهل الذمة وجلود الميتة كالخمر فيما يروى عن
~~الكرخي قال - رحمه الله - (وما في بيته) أي لا يعشر العاشر ما في بيت المار
~~من المال وهو معطوف على قوله لا الخنزير وهذا لأن ما في بيته لم يدخل تحت
~~حماية ولهذا لا يكمل به النصاب أيضا ليأخذ العاشر مما في يده حتى لو مر
~~بمائة درهم وأخبره أن له مائة أخرى في البيت لم يأخذ العاشر من المائة التي
~~مر بها لقلتها ولا مما في بيته ms0385 لما قلنا
# قال - رحمه الله - (والبضاعة) أي لا يعشر من البضاعة لأنه ليس بمالك ولا
~~نائب عنه في أداء الزكاة
# قال - رحمه الله تعالى - (ومال المضاربة) أي لا يعشر من مال المضاربة
~~وكان أبو حنيفة يقول أولا يعشره لأنه كالمالك حتى جاز
PageV01P286
# بيعه من رب المال وليس لرب المال عزله بعدما صار
~~عروضا ثم رجع وقال لا يعشره وهو قولهما لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه في
~~أداء الزكاة فصار كالأجير ولو كان المضارب قد ربح في مال المضاربة عشر
~~نصيبه إذا بلغ نصابا وقال الشافعي لا يعشره بناء على أصله أنه ليس بشريك
~~وإنما يستحقه بطريق الأجرة فلا يملكه إلا بالقبض كالعمالة وعندنا يملك
~~نصيبه من الربح على ما عرف في موضعه
# قال - رحمه الله - (وكسب المأذون) أي لا يعشر كسب العبد المأذون له في
~~التجارة إذا مر به على العاشر لأنه ليس بمالك له لأن العبد لا يملك المال
~~ولا نائب عن المولى في أداء الزكاة وهذا عندهما وعند أبي حنيفة يعشره وقال
~~أبو يوسف لا أدري أن أبا حنيفة رجع عن هذه أم لا وقياس قوله الثاني في
~~المضاربة أنه لا يعشره لما ذكرنا ومن المشايخ من تكلف في الفرق بينهما فقال
~~إن العبد يتصرف لنفسه حتى لا يرجع بالعهدة على المولى ولا يتقيد بنوع من
~~التجارة إذا قيد المولى به بخلاف المضارب فإنه يكون رجوعه في المضاربة
~~رجوعا فيه وقد ذكر في كتاب الزكاة من الأصل أنه لا يؤخذ من هؤلاء جميعا بعد
~~ذكر المضارب والمستبضع والعبد المأذون له فكان هذا حاصل الجواب وهو الصحيح
~~لما ذكرنا من عدم الملك ولو كان مولاه معه يؤخذ منه لأن المال له إلا إذا
~~كان على العبد دين محيط بماله ورقبته لانعدام الملك عند أبي حنيفة وللشغل
~~عندهما
# قال - رحمه الله - (وثنى إن عشر الخوارج) أي إذا مر على عاشر الخوارج وهم
~~البغاة فعشروه ثم مر على عاشر العدل يؤخذ منه ثانيا لأن التقصير من جهته
~~حيث مر بهم ms0386 بخلاف ما إذا غلبوا على بلاد فأخذوا الزكاة وغيرها حيث لا تؤخذ
~~منهم ثانيا إذا ظهر عليهم الإمام لأن التقصير من الإمام على ما بيناه من
~~قبل والله أعلم
### | [باب الركاز]
# (باب الركاز) وهو اسم لما يكون تحت الأرض خلقة أو بدفن العباد والمعدن
~~اسم لما يكون فيها خلقة والكنز اسم
PageV01P287
# لمدفون العباد قال - رحمه الله - (خمس معدن نقد ونحو
~~حديد في أرض خراج أو عشر) يعني إذا وجد معدن ذهب أو فضة وهو المراد بالنقد
~~أو حديد أو صفر أو رصاص في أرض خراج أو عشر أخذ منه الخمس وكذا إذا وجد في
~~الصحراء التي ليست بعشرية ولا خراجية واشتراطهما في المختصر ليعلم أن هذا
~~الحق ليس له تعلق بالأرض أو احترازا عن داره على ما يجيء من قريب وقال
~~الشافعي لا شيء فيه لأنه مباح سبقت يده إليه كالحطب ونحوه إلا أنه إذا كان
~~المستخرج ذهبا أو فضة تجب فيه الزكاة إذا بلغ نصابا ولا يشترط فيه الحول
~~لأنه للتنمية وهذا كله نماء فأشبه الزرع. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «العجماء جبار والبئر جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس» رواه الجماعة
~~ولا يقال الركاز معطوف على المعدن فيعلم أن الخمس فيه لا في المعدن لأنا
~~نقول المعدن معطوف على ما قبله وليس فيه ما ينافي وجوب الخمس إذ ليس فيه ما
~~ينافي أن يكون المعدن ركازا لأنه أخبر بما هو جبار ثم أخبر بما يجب فيه
~~الخمس باسم شامل لهما وعن أبي هريرة أنه قال قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «في الركاز الخمس قيل وما الركاز يا رسول الله قال الذهب الذي خلقه
~~الله تعالى في الأرض يوم خلقت» رواه البيهقي وذكره في الإمام ولم يتكلم
~~عليه فدل على صحته وفي الإمام أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «وفي السيوب
~~الخمس» والسيوب عروق الذهب والفضة التي تحت الأرض ولأنها كانت في أيدي
~~الكفرة فحوتها أيدينا غلبة فكانت غنيمة وفي الغنائم الخمس بخلاف ما ذكر من
~~المباحات لأنه ms0387 لم يكن في يد أحد فإن قيل لو كان كما قلتم
PageV01P288
# لكان أربعة أخماسه للغانمين قلنا للواجد يد حقيقة
~~لثبوتها على الظاهر والباطن ويد الغانمين حكمية لثبوتها على الظاهر فقط
~~فكانت الحقيقة أولى بأربعة أخماسه واعتبرت الحكمية في حق الخمس واعتباره
~~بالزرع لا يستقيم لأن الزرع يجب فيه مرة واحدة ولو بقي عند صاحبه سنين
~~والذهب والفضة تجب فيهما كلما حال عليهما الحول فافترقا
# قال - رحمه الله - (لا داره وأرضه) أي لا يجب فيما وجده في داره وأرضه من
~~المعدن وهذا عند أبي حنيفة وقالا يجب لما ذكرنا وله أن الدار ملكت خالية عن
~~المؤن والمعدن جزء منها فلا يخالف الكل بخلاف الكنز على ما يجيء من قريب
~~وفيما إذا وجده في أرضه روايتان في رواية الأصل لا يجب كما ذكر هنا لأن
~~المعدن من أجزاء الأرض وليس في سائر الأجزاء منها خمس فكذا في هذا الجزء
~~وفي رواية الجامع الصغير يجب لأن الأرض ما ملكت خالية عن المؤن ألا ترى أن
~~فيها العشر والخراج بخلاف الدار لأنها ملكت خالية عن المؤن حتى قالوا لو
~~كان في الدار نخلة تطرح في كل سنة أكرارا من الثمار لا يجب فيها شيء لما
~~قلنا بخلاف الأرض
# قال - رحمه الله - (وكنز) أي وخمس كنز فيكون الخمس لبيت المال وهو معطوف
~~على قوله خمس معدن نقد قال (وباقية للمختط له) أي الباقي بعد إخراج الخمس
~~من الكنز وهو الأربعة الأخماس للمختط له وهو الذي ملكه الإمام هذه البقعة
~~أول الفتح هذا إذا وجد في بقعة مملوكة من دار أو أرض وإن وجد في أرض غير
~~مملوكة لأحد فهو للواجد وقال أبو يوسف هو للواجد في المملوكة أيضا أما وجوب
~~الخمس فلما روينا من قوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي الركاز الخمس» وهو
~~يشمل المعدن والكنز لأنه مأخوذ من الركز وهو الإثبات وإن كان المثبت مختلفا
~~وأما الباقي فوجه قول أبي يوسف أنه مباح سبقت يده إليه وهذا لأنه من دفين
~~الكفار وقد وقع أصله في ms0388 يد الغانمين إلا أنهم هلكوا قبل تمام الإحراز منهم
~~فصار المستخرج أول محرز له فكان أحق به كما إذا وجده في غير المملوكة بخلاف
~~المعدن حيث يكون لصاحب الأرض لأنه جزء من الأرض وهي مملوكة له بجميع
~~أجزائها ولهما أن يد المختط له سبقت إليه وهو مال مباح فكان أولى به وهذا
~~لأن الإمام لما ملكه صارت في يده بما في باطنها وهي يد الخصوص فيملك بها ما
~~في باطنها ثم بالبيع لم يخرج عن ملكه لأنه كالمتاع الموضوع
PageV01P289
# فيها بخلاف المعدن لأنه من أجزاء الأرض فيخرج عن ملكه
~~بالبيع كسائر أجزائها وهذا إذا كان على ضرب أهل الجاهلية بأن كان نقشه صنما
~~أو اسم ملوكهم المعروفين وإن كان ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليها كلمة
~~الشهادة فهو لقطة وحكمها معروف وإن اشتبه الضرب عليهم فهو جاهلي في ظاهر
~~المذهب لأنه الأصل وقيل يجعل إسلاميا في زماننا لتقادم العهد والمتاع من
~~السلاح والآلات وأثاث المنازل والفصوص والقماش في هذا كالكنز حتى يخمس
~~لأنها كانت ملكا للكفار فحوته أيدينا قهرا فصارت غنيمة
# قال - رحمه الله - (وزئبق) أي وخمس زئبق وهو قول أبي حنيفة آخرا وكان
~~أولا يقول لا خمس فيه وهو قول أبي يوسف آخرا وكان أولا يقول فيه الخمس وحكي
~~عن أبي يوسف أنه قال كان أبو حنيفة يقول لا خمس فيه وكنت أقول فيه الخمس
~~فلم أزل أناظره حتى قال فيه الخمس ثم رأيت أنه لا خمس فيه ومحمد مع أبي
~~حنيفة لأبي يوسف أنه لا ينبع بنفسه وهو مائع ينبع من الأرض فأشبه القير
~~والنفط ولهما أنه ينطبع مع غيره فإنه حجر يطبخ فيسيل الزئبق منه فأشبه
~~الرصاص
# قال - رحمه الله - (لا ركاز دار حرب) أي لا يخمس ركاز وجده مستأمن في دار
~~الحرب لأنه ليس بغنيمة لأن الغنيمة هو المأخوذ جهرا وقهرا وهذا بمنزلة
~~متلصص غير مجاهر ثم إن وجده في دار بعضهم يرده عليهم تحرزا عن الغدر وإن
~~وجده في الصحراء فهو له لعدم الغدر لأنه ليس ms0389 في يد أحد على الخصوص ولا فرق
~~في هذا بين المعدن والكنز ولهذا ذكره بلفظ الركاز ليدخل النوعان فيه
# قال - رحمه الله - (وفيروزج) أي لا يخمس فيروزج وهو حجر مضيء يوجد في
~~الجبال لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا خمس في الحجر» وكذا لا يجب في
~~الياقوت والزمرد وجميع الجواهر والفصوص من
PageV01P290
# الحجارة لما روينا ولأنها من أجزاء الأرض فصارت
~~كالتراب والملح والنورة وغيرها هذا كله فيما إذا أخذها من معدنها وأما إذا
~~وجدت كنزا وهو دفين الجاهلية ففيه الخمس لأنه لا يشترط في الكنز لا المالية
~~لكونه غنيمة
# قال - رحمه الله - (ولؤلؤ وعنبر) أي لا يخمس لؤلؤ ولا عنبر وكذا جميع
~~الحلية المستخرجة من البحر حتى الذهب والفضة فيه بأن كانت كنزا في قعر
~~البحر وهذا عندهما وقال أبو يوسف يجب في جميع ما يخرج من البحر لأنه مما
~~تحويه يد الملوك كالمعدن وعمر - رضي الله عنه - أخذ الخمس من العنبر ولهما
~~قول ابن عباس - رضي الله عنهما - حين سئل عن العنبر لا خمس فيه ولأن قعر
~~البحر لا يرد عليه قهر أحد فانعدمت اليد وهي شرط لوجوب الخمس لأنه يجب في
~~الغنيمة فلم تكن غنيمة بدونها ولأن العنبر خثى دابة في البحر وقيل أنه ينبت
~~في البحر بمنزلة الحشيش وقيل إنه شجر والؤلؤ مطر ربيع يقع في الصدف فيصير
~~لؤلؤا وقيل يخلق فيه من غير مطر ولا شيء في الجميع لما أنها ليست بغنيمة
~~وحديث عمر كان فيما دسره البحر في دار الحرب وبه نقول لأنه غنيمة في أيديهم
~~بكونه في الساحل عندهم وكلامنا فيما إذا أخذ من البحر ابتداء أو دسره البحر
~~في دار الإسلام فصار حاصل ما يوجد تحت الأرض نوعين معدن وكنز ولا تفصيل في
~~الكنز بل يجب فيه الخمس كيفما كان سواء كان من جنس الأرض أو لم يكن بعد أن
~~كان مالا متقوما لأنه دفين الكفار فحوته أيدينا قهرا فصار غنيمة وفيها
~~يشترط المالية لا غير وأما المعدن فعلى ثلاثة أنواع يذوب بالنار وينطبع ms0390
~~كالذهب والفضة وغيرهما على ما تقدم ونوع لا يذوب ولا ينطبع كالكحل وسائر
~~الحجارة التي تقدم ذكرها ونوع يكون مائعا كالقير والنفط والملح المائي
~~فالوجوب يختص بالنوع الأول دون الأخيرين على ما تقدم
# (باب العشر) قال - رحمه الله - (يجب في عسل أرض العشر ومسقي سماء وسيح
~~بلا شرط نصاب وبقاء إلا الحطب والقصب والحشيش) أي يجب العشر في عسل وجد في
~~أرض العشر وفي كل شيء أخرجته الأرض سواء سقي سيحا أو سقته السماء ولا يشترط
~~فيه نصاب ولا أن يكون مما يبقى حتى يجب في الخضراوات إلا الحطب والقصب
~~والحشيش وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا لا يجب العشر إلا فيما
~~له ثمرة باقية
PageV01P291
# إذا بلغ خمسة أوسق والوسق ستون صاعا بصاع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فصار الخلاف في موضعين في اشتراط النصاب وفي اشتراط
~~البقاء لهما في الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في حب ولا تمر
~~صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق» رواه مسلم ولم يرد به زكاة التجارة لأنها تجب فيه
~~وإن كان أقل من خمسة أوسق إذا كانت قيمته مائتي درهم فتعين العشر ولأنه
~~صدقة حتى يصرف مصارفها ولا يبتدأ الكافر به فيشترط فيه النصاب ليتحقق الغنى
~~كالزكاة ولأبي حنيفة قوله تعالى {أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم
~~من الأرض} [البقرة: 267] وهو بعمومه يتناول جميع ما يخرج من الأرض. وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «فيما سقت السماء والغيم العشر وفيما سقي بالسانية
~~نصف العشر» رواه مسلم وغيره وقوله - عليه الصلاة والسلام - «فيما سقت
~~السماء والعيون أو كان عثريا العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر» رواه
~~الجماعة غير مسلم كل ذلك بلا فصل بين القليل والكثير ولأن السبب هي الأرض
~~النامية مؤنة لها فوجب اعتباره قل أو كثر كالخراج وتأويل ما رويا زكاة
~~التجارة لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق كانت يومئذ أربعين
~~درهما ولفظ الصدقة فيه ينبئ عنها ولا يعتبر المالك فيه حتى تجب في أرض
~~الوقف والمكاتب فكيف تعتبر ms0391 صفته وهو الغنى ولهما في الثاني قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليس في الخضراوات صدقة» وزكاة التجارة غير منفية إجماعا
~~فتعين العشر ولأبي حنيفة ما روينا ولأن السبب هي الأرض النامية وقد يستنمى
~~بما لا يبقى فيجب العشر كالخراج وما روياه ليس بثابت لأن أبا عيسى قال لم
~~يصح في هذا الباب عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شيء ولئن صح فهو
~~محمول على صدقة يأخذها العاشر لأنه إنما يأخذ من مال التجارة إذا حال عليه
~~الحول وهذا بخلافه ظاهرا أو على أنه لم يأخذ من عينه بل يأخذ من قيمته لأنه
~~يتضرر بأخذ العين في البراري حيث لا يجد من يشتريه. أما الحطب والقصب
~~والحشيش لا يقصد بها استغلال الأرض غالبا بل تنفى عنها حتى لو استغل بها
~~أرضه وجب فيها العشر وعلى هذا كل ما لا يقصد به استغلال الأرض لا يجب فيه
~~العشر وذلك مثل السعف والتبن وكل حب لا يصلح للزراعة كبزر البطيخ والقثاء
~~لكونها غير مقصودة في نفسها وكذا لا عشر فيما هو تابع
PageV01P292
# للأرض كالنخل والأشجار لأنه بمنزلة جزء الأرض ولهذا
~~يتبعها في البيع وكل ما يخرج من الشجر كالصمغ والقطران لا يجب فيه العشر
~~لأنه لا يقصد به الاستغلال ويجب في العصفر والكتان وبزره لأن كل واحد منهما
~~مقصود فيه ثم اختلف أبو يوسف ومحمد فيما لا يوسق إذا كان مما يبقى
~~كالزعفران والقطن فقال أبو يوسف يجب فيه العشر إذا بلغت قيمته خمسة أوسق من
~~أدنى ما يدخل تحت الوسق كالذرة في زماننا لأنه لا يمكن اعتبار التقدير
~~الشرعي فيه فوجب رده إلى ما يمكن كما في عروض التجارة لما لم يمكن اعتباره
~~رددناه إلى النقدين واعتبار الأدنى لكونه أنفع للفقراء. وقال محمد يجب
~~العشر إذا بلغ الخارج خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به نوعه فاعتبر في القطن
~~خمسة أحمال كل حمل ثلاثمائة من وفي الزعفران خمسة أمنان لأن الاعتبار
~~بالوسق كان لأجل أنه أعلى ما يقدر به نوعه فوجب اعتبار ms0392 كل نوع بأعلى ما
~~يقدر به نوعه قياسا عليه ولو كان الخارج نوعين يضم أحدهما إلى الآخر لتكميل
~~النصاب إذا كانا من جنس واحد بحيث لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا
~~والعسل يجب فيه العشر قل أو كثر عنده إذا أخذ من أرض العشر وعند أبي يوسف
~~أنه يعتبر قيمة خمسة أوسق كما هو أصله فيما لا يوسق وعنه أنه قدره بعشر قرب
~~لأن بني سيارة كانوا يؤدون إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - كذلك وروي عنه
~~التقدير بعشرة أرطال وعن محمد بخمسة أفراق كل فرق ستة وثلاثون رطلا لأنه
~~أعلى ما يقدر به نوعه وقال الشافعي لا يجب فيه شيء لأنه متولد من الحيوان
~~فأشبه الإبريسم ولنا ما رواه أبو هريرة «أنه - عليه الصلاة والسلام - كتب
~~إلى أهل اليمن أن يؤخذ من العسل العشر» ذكره في الإمام ولأنه يتناول الثمار
~~والأنوار وفيهما العشر فكذا ما يتولد منهما بخلاف دود القز لأنه يتناول
~~الأوراق ولا عشر فيها. وما يوجد في الجبال من العسل والثمار ففيه العشر وعن
~~أبي يوسف أنه لا يجب فيه شيء لأن السبب الأرض النامية ولم توجد قلنا
~~المقصود الخارج وقد حصل وفي قصب السكر العشر قل أو كثر عنده وعلى قياس قول
~~أبي يوسف أن يعتبر قيمة ما يخرج من السكر أن يبلغ خمسة أوسق وعند محمد نصاب
~~السكر خمسة أمنان لأنه أعلى ما يقدر به نوعه كالزعفران ثم وقت وجوب العشر
~~عند ظهور الثمر عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف وقت الإدراك وعند محمد وقت
~~تصفيته وحصوله في الحظيرة وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الضمان بالإتلاف
# قال - رحمه الله - (ونصفه في مسقي غرب ودالية) أي يجب نصف العشر فيما سقي
~~بغرب أو دالية وهو معطوف على الضمير الذي في يجب وجاز ذلك لوقوع الفصل
~~وإنما يجب فيه نصف العشر لما روينا ولأن المؤنة تكثر فيه وتقل فيما سقي
~~سيحا أو سقته السماء وإن سقي سيحا وبدالية فالمعتبر أكثر السنة كما مر في
~~السائمة والعلوفة وقال ms0393 في الغاية إن سقى نصفها بكلفة ونصفها بغير كلفة قال
~~مالك والشافعي وابن حنبل يجب ثلاثة أرباع العشر فيؤخذ نصف كل واحد من
~~الوظيفتين ولا نعلم فيه خلافا (قال العبد الفقير إلى رحمة ربه وعفوه)
PageV01P293
# قياس هذا على السائمة يوجب الأقل لأنه تردد بينهما
~~فشككنا في الأكثر فلا تجب الزيادة بالشك كما قلنا هناك إنه إذا علفها نصف
~~الحول تردد بين الوجوب وعدمه فلا يجب بالشك قال - رحمه الله - (ولا ترفع
~~المؤن) أي في كل ما أخرجته الأرض لا تحتسب أجرة العمال ونفقة البقر وكري
~~الأنهار وأجرة الحافظ وغير ذلك ومن الناس من قال ينظر إلى قيمة المؤن من
~~الخارج فتسلم له بلا عشر ثم يعشر الباقي لأن قدر المؤن كالسالم له بعوض
~~كأنه اشتراه ولنا إطلاق ما تلونا وما روينا ولأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~حكم بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا معنى لرفعها إذ لو رفعت المؤنة لكان
~~الواجب واحدا وهو العشر لأن الاختلاف في المؤنة لا فيما يبقى بعد رفعها لأن
~~الباقي حاصل بلا عوض فيهما
# قال - رحمه الله - (وضعفه في أرض عشرية لتغلبي وإن أسلم أو ابتاعها منه
~~مسلم أو ذمي) أي ويجب ضعف العشر وهو الخمس في أرض عشرية لبني تغلب ولو أسلم
~~هو أو اشتراها منه مسلم أو ذمي أما وجوب الضعف عليه فلإجماع الصحابة وعن
~~محمد - رحمه الله - أن فيما اشتراه التغلبي من المسلم عشرا واحدا لأن
~~الوظيفة لا تتغير بتغير المالك عنده وأما بقاء التضعيف بعدما أسلم هو أو
~~بعدما اشتراه منه مسلم أو ذمي فلأن التضعيف صار وظيفة فيبقى بعد إسلامه
~~كالخراج وتنتقل إلى المسلم وإلى الذمي بما فيها من الوظيفة كالخراج وهذا
~~لأن التضعيف خراج والمسلم أهل له في حالة البقاء وكذا الذمي أهل للتضعيف في
~~الجملة كما إذا مر على العاشر وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف فيما إذا
~~أسلم التغلبي أو اشتراها منه مسلم تعود إلى عشر واحد لزوال الداعي إلى
~~التضعيف وهو الكفر ألا ترى أنه يؤخذ من ms0394 أموالهم كلها من السوائم والنقد
~~وأموال التجارة ضعف ما يؤخذ من المسلم ثم إذا أسلم أو باعها من مسلم سقط
~~التضعيف بخلاف ما إذا اشتراها منه ذمي آخر غير التغلبي حيث يبقى مضاعفا على
~~حاله لأن الداعي إلى التضعيف باق فيه وجوابه أن التضعيف خراج والخراج لا
~~يسقط بالإسلام أو بالانتقال إلى المسلم بخلاف التضعيف في السوائم وغيره من
~~أموالهم لأنه لا توظيف فيها ولهذا يسقط بجعل السوائم علوفة وأموال التجارة
~~للخدمة وبيعها لذمي غير التغلبي فكذا لا تتغير بالإسلام أو بالانتقال إلى
~~المسلم واختلفت نسخ الكتاب وهو المبسوط في بيان قول محمد والأصح أنه مع أبي
~~حنيفة في بقاء التضعيف إن كان التضعيف أصليا ولا يتصور التضعيف الحادث عنده
~~لأن وظيفة الأرض لا تتغير عنده على ما يجيء بيانه من قريب
# قال - رحمه الله - (وخراج إن اشترى ذمي أرضا عشرية من مسلم) أي يجب
~~الخراج إن اشترى ذمي غير تغلبي أرضا عشرية من مسلم وهذا عند أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف يجب العشر مضاعفا ويصرف مصارف الخراج كما لو اشتراها التغلبي وهذا
~~أهون من التبديل وهذا لأن الكافر أهل للتضعيف في الجملة وإن لم يكن أهلا
~~للصدقة ألا ترى أنه لو مر على العاشر يضعف عليه وكذا بنو تغلب يضعف عليهم
~~في جميع أموالهم فلا تنافي ثم هو خراج حقيقة فيوضع موضعه وقال محمد يجب عشر
~~واحد كما كانت لأن وظيفة الأرض لا تتبدل عنده كالخراج ولا يتغير بالبيع ثم
~~في رواية قريش بن إسماعيل عنه يصرف مصارف الزكاة ذكره في السير الكبير
~~والصغير لأن الواجب لما لم يتغير عنده لم يتغير مصرفه أيضا لأن حق الفقراء
~~كان متعلقا به فلا يسقط وفي رواية محمد بن سماعة يصرف مصارف الخراج لأن ما
~~يؤخذ من الكافر ليس بصدقة بل هو خراج فيصرف
PageV01P294
# مصارفه، كمال يأخذه العاشر منهم وكالمأخوذ من بني
~~تغلب ولأبي حنيفة أن في العشر معنى العبادة والكفر ينافيها ولا وجه للتضعيف
~~لأنه ضروري بخلاف الخراج لأنه عقوبة والإسلام ms0395 لا ينافيها بقاء كالرق ثم لم
~~يشترط القبض لوجوب الخراج في الكتاب وشرطه في الهداية لأن الخراج لا يجب
~~إلا بالتمكن من الزراعة وذلك بالقبض ولو اشترى تغلبي أرضا عشرية من مسلم
~~يضاعف العشر عندهما خلافا لمحمد وإنما لم يذكرها المصنف لدخولها تحت قوله
~~وضعفه في أرض عشرية لتغلبي. قال - رحمه الله - (وعشر إن أخذها منه مسلم
~~بشفعة أو رد على البائع للفساد) أي يجب عشر واحد إن أخذها من الذمي مسلم
~~بالشفعة أو رد على البائع المسلم لفساد البيع أما الأول فلتحول الصفقة إلى
~~الشفيع كأنه اشتراها من المسلم وأما الثاني فلأنه بالرد والفسخ جعل البيع
~~كأن لم يكن لأن حق المسلم وهو البائع لم ينقطع بهذا البيع لكونه مستحق الرد
~~وكذلك الرد بخيار الشرط والرؤية والعيب بقضاء لأن الرد بخيار الشرط والرؤية
~~فسخ للعقد مطلقا وكذلك الرد بالعيب إن كان بقضاء لأن للقاضي ولاية الفسخ
~~وإن كان بغير قضاء فهي خراجية لأنه إقالة وهي بيع في حق غيرهما فصار شراء
~~من الذمي فتنتقل إليه بما فيها من الوظيفة وقيل ليس للذمي أن يردها بالعيب
~~للعيب الحادث عنده لأن كونها خراجية عيب وجوابه أن هذا العيب يرتفع بالفسخ
~~فلا يمنع الرد
# قال - رحمه الله - (وإن جعل مسلم داره بستانا فمؤنته تدور مع مائه) فإن
~~سقاه بماء العشر فهو عشري وإن سقاه بماء الخراج فهو خراجي لأن المسلم لا
~~يبتدأ بالخراج لكن الوظيفة تدور مع الماء الخراجي لأن الأرض لا تنمو إلا
~~بالماء فصارت تبعا له فوجب اعتبارها به كأنه ملك أرضا خراجية وظن كثير من
~~المشايخ أن هذا ابتداء خراج على المسلم وجعلوه نقضا على المذهب وليس كما
~~ظنوه بل نقول كان في الماء وظيفة قديمة فلزمته بالسقي منه
# قال - رحمه الله - (بخلاف الذمي) أي بخلاف ما إذا جعل الذمي داره بستانا
~~حيث يجب عليه الخراج فيه كيفما كان لأنه أليق بحاله قالوا ينبغي على قياس
~~قول أبي يوسف أن يجب فيه العشران وعلى
PageV01P295
# قول محمد عشر واحد كما ms0396 مر من أصلهما وفيه نظر لأن ذلك
~~كان في أرض استقر فيها العشر وصار وظيفة لها بأن كانت في يد مسلم ثم الماء
~~الخراجي هو الماء الذي كان في أيدي الكفرة وأقر أهلها عليها والعشري ما عدا
~~ذلك كماء السماء والبحار التي لا تدخل تحت ولاية أحد واختلفوا في سيحون
~~وجيحون ودجلة والفرات فعند محمد عشري وعند أبي يوسف خراجي بناء على أنه هل
~~يدخل تحت ولاية أحد أو لا يدخل وهل ترد عليه يد أحد أم لا وهكذا ذكروا وهذا
~~في حق الخراج ظاهر لأن له ماء حقيقة لأن الأنهر التي احتفرتها الأعاجم
~~حوتها أيدينا قهرا كأراضيهم وأما في حق العشر فلا يظهر لأنه لا ماء له
~~حقيقة ولهذا اتفقوا على وجوب الخراج في أرض لكافر تسقى بماء السماء والبحار
~~ولو كانت هذه المياه عشرية لاختلفوا فيها على حسب اختلافهم في أرض عشرية
~~اشتراها ذمي لأن الوظيفة تدور مع الماء على ما بينا قال - رحمه الله -
~~(وداره حر) أي دار الذمي حرة لا يجب فيها شيء لأن عمر جعل المساكن عفوا
~~وعليه إجماع الصحابة ولأنها لا تستنمى ووجوب الخراج باعتباره وعلى هذا
~~المقابر قال - رحمه الله - (كعين قير ونفط في أرض عشر ولو في أرض خراج يجب
~~الخراج) أي لا يجب في دار الذمي شيء كما لا يجب في عين قير ونفط إذا كانت
~~في أرض عشر ولو كانت في أرض خراج يجب الخراج لأنهما ليسا من أنزال الأرض
~~وإنما هما عين فوارة كعين الماء غير أنه إن كان حريمه يصلح للزراعة يجب فيه
~~الخراج وهو المراد بقوله ولو في أرض خراج يجب الخراج. وأما إذا كان حريمه
~~لا يصلح للزراعة فلا يجب فيه الخراج أيضا والقير الزفت ويقال القار والنفط
~~دهن يكون على وجه الماء والله أعلم
# (باب المصرف) أي مصرف الزكاة والأصل فيه قوله تعالى {إنما الصدقات
~~للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية فهذه ثمانية أصناف وقد سقط منها
~~المؤلفة قلوبهم لأن الله أعز الإسلام وأغنى عنهم وعليه انعقد ms0397 الإجماع وهو
~~من قبيل انتهاء الحكم لانتهاء علته إذ لا نسخ بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال - رحمه الله - (هو الفقير والمسكين) أي المصرف هو الفقير
~~والمسكين لما تلونا قال - رحمه الله - (وهو أسوأ حالا من الفقير) أي
~~المسكين أسوأ حالا منه إذ المسكين من لا شيء له والفقير من له أدنى شيء
~~والشافعي بعكسه وهو مروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - ولكل وجه فوجه من يقول
~~إن الفقير أسوأ حالا قوله تعالى {أما السفينة فكانت لمساكين} [الكهف: 79]
~~فأثبت للمساكين السفينة وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - سأل المسكنة
PageV01P296
# وتعوذ من الفقر» ولأن الله قدمهم بالذكر والتقديم يدل
~~على الاهتمام ولأن الفقير بمعنى المفقور وهو المكسور الفقار فكان أسوأ حالا
~~منه قال الشاعر
# هل لك من أجر عظيم تؤجره ... تغيث مسكينا كثيرا عسكره
# عشر شياه سمعه وبصره
# ووجه من قال إن المسكين أسوأ حالا قوله تعالى {أو مسكينا ذا متربة}
~~[البلد: 16] معناه أنه ألصق بطنه بالتراب من الجوع وكذا قوله تعالى {فإطعام
~~ستين مسكينا} [المجادلة: 4] خصهم بصرف الكفارة إليهم ولا فاقة أعظم من
~~الحاجة إلى الطعام وقال - عليه الصلاة والسلام - «ليس المسكين الذي ترده
~~اللقمة واللقمتان والتمرة والتمرتان ولكن المسكين الذي لا يعرف ولا يفطن به
~~فيعطى ولا يقوم فيسأل الناس» متفق عليه ولفظة المسكين من سكن مبالغة كأنه
~~عجز عن الحركة من الجوع فلم يبرح مكانه وقال تعالى في الفقراء {يحسبهم
~~الجاهل أغنياء من التعفف} [البقرة: 273] ولولا أن لهم حالا جميلا لما حسبهم
~~أغنياء وقال الشاعر
# أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سبد
# سماه فقيرا مع أن له حلوبة ولا دلالة فيما تلا لأن السفينة ما كانت لهم
~~وإنما كانوا فيها أجراء وقيل لهم مساكين ترحما كما يقال لمن ابتلي ببلية
~~مسكين أو لأنهم كانوا مقهورين بقهر الملك كما قال تعالى {وضربت عليهم الذلة
~~والمسكنة} [البقرة: 61] وقولهم الفقير بمعنى المفقور وهو المكسور الفقار
~~ممنوع فإن الأخفش قال الفقير من قولهم فقرت له فقرة من مالي ms0398 أي أعطيته
~~فيكون الفقير من له قطعة من المال لا تغنيه ولا حجة له فيما أنشد لأنه لم
~~يرد به أن له عشر شياه بل لو حصلت له عشر شياه لكانت سمعه وبصره
# قال - رحمه الله - (والعامل والمكاتب والمديون ومنقطع الغزاة وابن
~~السبيل) أي هؤلاء هم المصارف لما تلونا فالعامل يدفع إليه الإمام إن عمل
~~بقدر عمله فيعطيه ما يسعه وأعوانه غير مقدر بالثمن وإن استغرقت كفايته
~~الزكاة لا يزاد على النصف لأن التنصيف عين الإنصاف وقال الشافعي هو مقدر
~~بالثمن لأن الشركة تقتضي المساواة ولنا أنه يستحقه عمالة ألا ترى أن أصحاب
~~الأموال لو حملوا الزكاة إلى الإمام لا يستحق شيئا ولو هلك ما جمعه من
~~الزكاة لم يستحق شيئا كالمضارب إذا هلك مال المضاربة إلا أن فيه شبه الصدقة
~~بدليل سقوط الزكاة عن أرباب الأموال فلا تحل للعامل الهاشمي تنزيها لقرابة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن شبهة الوسخ وتحل للغني لأنه لا يوازي
~~الهاشمي في استحقاق الكرامة فلا تعتبر الشبهة في حقه ولا تصرف إلى الإمام
~~ولا إلى القاضي لأن كفايتهما في الفيء ونحوه من الخراج والجزية وهو المعد
~~لمصالح المسلمين فلا حاجة إلى الصدقات وفي الرقاب المكاتبون أي يعانون في
~~فك رقابهم وهو قول الجمهور. وقال مالك يعتق منها الرقبة ويكون الولاء
~~للمسلمين ولا يجوز دفعها إلى المكاتب لأنه عبد ما بقي عليه درهم فكيف يعطى
~~من الزكاة ولنا ما رواه البراء بن عازب «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال دلني على عمل يقربني من الجنة
PageV01P297
# ويباعدني من النار فقال أعتق النسمة وفك الرقبة فقال
~~يا رسول الله أوليسا واحدا قال لا عتق النسمة أن تنفرد بعتقها وفك الرقبة
~~أن تعين في ثمنها» رواه أحمد والدارقطني وعن أبي هريرة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «ثلاثة كلهم حق على الله عون الغازي في سبيل الله والمكاتب
~~الذي يريد الأداء والناكح المتعفف» رواه الترمذي والنسائي وغيرهما ولأن
~~الركن في الزكاة التمليك ولا ms0399 يتصور من القن فتعين المكاتب وهذا لأنها لا
~~تخلو إما أن تكون مصروفة إلى مولاه أو إلى نفس العبد ولا جائز أن يكون
~~الأول لأنه قد يكون غنيا ولا الثاني لأن العبد لا يملك رقبة نفسه بذلك
~~وإنما يتلف على ملك مولاه والدفع إلى عبد للغني كالدفع إلى مولاه بخلاف
~~المكاتب لأنه حر يدا ولا سبيل للمولى على ما في يده. والغارم من لزمه دين
~~ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه أو كان له مال على الناس لا يمكنه أخذه وقال
~~الشافعي هو من تحمل غرامة في إصلاح ذات البين وإطفاء النائرة بين القبيلتين
~~ولو كان غنيا ولنا أن الزكاة لا تحل لغني والغريم يطلق على المديون وعلى
~~صاحب الدين وأصل الغرامة في اللغة اللزوم ومنه قوله تعالى {إن عذابها كان
~~غراما} [الفرقان: 65] وفي سبيل الله هم منقطع الغزاة عند أبي يوسف أي
~~الفقراء منهم وعند محمد منقطع الحاج وهم الفقراء منهم لما روي «أن رجلا جعل
~~بعيرا له في سبيل الله فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحمل
~~عليه الحاج» قلنا الطاعات كلها سبيل الله تعالى ولكن عند الإطلاق يفهم منه
~~الغزاة ولا يصرف إلى غنيهم لما يذكر من قريب وإنما أفرده بالذكر مع دخوله
~~في الفقراء والمساكين لزيادة حاجته وهو الفقر والانقطاع وابن السبيل هو
~~المسافر سمي بذلك للزومه الطريق فجاز له الأخذ من الزكاة قدر حاجته وإن كان
~~له مال في بلده بعد أن لم يقدر عليه في الحال ولا يحل له أن يأخذ أكثر من
~~حاجته. والأولى أن يستقرض إن قدر عليه ولا يلزمه ذلك لاحتمال عجزه عن
~~الأداء وألحق به كل من هو غائب عن ماله وإن كان في بلده لأن الحاجة هي
~~المعتبرة وقد وجدت لأنه فقير يدا وإن كان غنيا ظاهرا ثم لا يلزمه أن يتصدق
~~بما فضل في يده عند القدرة على ماله كالفقير إذا استغنى أو المكاتب إذا
PageV01P298
# عجز فهؤلاء هم المصارف المذكورون في الآية وهم ثمانية
~~أصناف وقد ms0400 سقط منهم المؤلفة قلوبهم لما ذكرنا وهم كانوا أصنافا ثلاثة صنف
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتألفهم ليسلموا وصنف يعطيهم لدفع شرهم
~~وصنف كانوا أسلموا وفي إسلامهم ضعف يريد بذلك تقريرهم على الإسلام كل ذلك
~~كان جهادا منه - عليه الصلاة والسلام - لإعلاء كلمة الله تعالى لأن الجهاد
~~تارة بالسنان وتارة بالبنان وتارة بالإحسان وكان يعطيهم كثيرا حتى أعطى أبا
~~سفيان وصفوان والأقرع وعيينة وعباس بن مرداس كل واحد منهم مائة من الإبل
~~وقال صفوان بن أمية لقد أعطاني ما أعطاني وهو أبغض الناس إلي فما زال
~~يعطيني حتى كان - عليه الصلاة والسلام - أحب الناس إلي ثم في أيام أبي بكر
~~جاء عيينة والأقرع بن حابس يطلبان أرضا فكتب لهما بها فجاء عمر فمزق
~~الكتاب. وقال إن الله تعالى أعز الإسلام وأغنى عنكم فإن ثبتم عليه وإلا
~~فبيننا وبينكم السيف فانصرفا إلى أبي بكر وقالا أنت الخليفة أم هو فقال هو
~~إن شاء ولم ينكر عليه ما فعل فانعقد الإجماع عليه. قال - رحمه الله -
~~(فيدفع إلى كلهم أو إلى صنف) أي صاحب المال مخير إن شاء أعطاها جميعهم وإن
~~شاء اقتصر على صنف واحد وكذا يجوز أن يقتصر على شخص واحد من أي صنف شاء وهو
~~قول عمر وعلي وابن عباس ومعاذ بن جبل وحذيفة بن اليمان وجماعة أخر ولم يرو
~~عن غيرهم من الصحابة خلاف ذلك فكان إجماعا وقال الشافعي لا يجوز إلا إذا
~~دفع الزكاة إلى ثمانية أصناف من كل صنف ثلاثة أنفس إلا العامل وكذا قال في
~~جميع الصدقات كصدقة الفطر وخمس الركاز له ما روي من حديث زياد قال «أمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على قوم فأتاه رجل فقال أعطني من الصدقة
~~فقال إن الله لم يرض في قسمة الصدقات بنبي مرسل ولا ملك مقرب حتى تولى
~~قسمتها بنفسه ثم جزأها ثمانية أجزاء ثم قال إن كنت من أحد هذه الأجزاء
~~أعطيتك» رواه أبو داود. وزعموا أنه نص فيهم ولأن الله تعالى أضاف جميع ms0401
~~الصدقات إليهم فاللام التمليك وأشرك بينهم بواو التشريك فدل على أن ذلك
~~مملوكا لهم مشترك بينهم وقد ذكرهم بلفظ الجمع وأقله ثلاثة فاقتضى أن يكون
~~من كل جنس ثلاثة ولنا قوله تعالى {وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم}
~~[البقرة: 271] بعد قوله تعالى {إن تبدوا الصدقات فنعما هي} [البقرة: 271]
~~وقد تناول جنس الصدقات وبين أن إيتاءها إلى الفقراء لا غير خير لنا ولا
~~يقال أراد به نصيبهم لأن الضمير عائد إلى الصدقات وهو عام يتناول جميع
~~الصدقات وقال - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم فترد على فقرائهم» رواه مسلم والبخاري والجواب عما ذكر أن اللام
~~تكون للعاقبة يقال لدوا للموت وابنوا للخراب وقال تعالى {فالتقطه آل فرعون
~~ليكون لهم عدوا وحزنا} [القصص: 8] أي عاقبته ذلك. وكذا عاقبة الصدقات
~~للفقراء لا أنها
PageV01P299
# ملكهم وتكون للاختصاص وهو أصلها واستعمالها في الملك
~~لما فيه من الاختصاص ولهذا لم يذكر الزمخشري في المفصل غير الاختصاص وجعلها
~~للتمليك غير ممكن هنا لأنهم غير معينين ولا يعرف مالك غير معين في الشرع
~~وكذا المال غير متعين حتى جاز له نقله إلى غير ذلك المال من جنسه بأن يشتري
~~قدر الواجب من غيره فيدفعه إلى الفقراء ولأنه لو كانت للملك لما جاز لرب
~~المال أن يطأ جارية له للتجارة لمشاركته الفقراء فيها وهو خلاف الإجماع
~~ولأن بعضهم ليس فيه لام وهو قوله تعالى {وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل
~~الله وابن السبيل} [التوبة: 60] فلا يصح دعوى التمليك وقوله وقد ذكرهم بلفظ
~~الجمع إلى آخره لا يستقيم لأن الجمع المحلى بالألف واللام يراد به الجنس
~~ويبطل معنى الجمع كقوله تعالى {لا يحل لك النساء من بعد} [الأحزاب: 52] حتى
~~حرمت عليه الواحدة ولأن بعضهم ذكر بلفظ المفرد كابن السبيل واشتراط الجمع
~~فيه خلاف المنصوص عليه ولم يشترط هو في العامل أن يكون جمعا والمذكور فيه
~~بلفظ الجمع وهذا خلف
# قال - رحمه الله - (لا إلى ذمي) أي لا يجوز دفع الزكاة إلى ذمي وقال زفر
~~يجوز ms0402 لقوله تعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم} [الممتحنة: 8] الآية ولقوله
~~تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] إلى غير ذلك من النصوص من غير
~~قيد بالإسلام والتقييد زيادة وهو نسخ على ما عرف في موضعه ولهذا جاز صرف
~~الصدقات كلها إليهم بخلاف الحربي المستأمن حيث لا يجوز دفع الصدقة إليه
~~لقوله تعالى {إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9]
~~الآية ولنا ما روينا من حديث معاذ فإن قيل حديث معاذ خبر الواحد فلا تجوز
~~الزيادة به لأنه نسخ قلنا النص مخصوص بقوله تعالى {إنما ينهاكم الله عن
~~الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] الآية وأجمعوا على أن فقراء أهل
~~الحرب خرجوا من عموم الفقراء وكذا أصول المزكي كأبيه وجده وكذا فروعه
~~وزوجته فجاز تخصيصه بعد ذلك بخبر الواحد والقياس مع أن أبا زيد ذكر أن حديث
~~معاذ مشهور مقبول بالإجماع فجاز التخصيص بمثله
# قال - رحمه الله - (وصح غيرها) أي صح دفع غير الزكاة من الصدقات إلى
~~الذمي كصدقة الفطر والكفارات وقال أبو يوسف والشافعي لا يجوز لما روينا من
~~حديث معاذ ولهذا لا يجوز صرف الزكاة إليه فصار كالحربي ولنا ما ذكرنا لزفر
~~من الدليل ولولا حديث معاذ لقلنا بجواز صرف الزكاة إلى الذمي، والحربي خارج
~~بالنص
# قال - رحمه الله - (وبناء مسجد) أي لا يجوز أن يبنى بالزكاة المسجد لأن
~~التمليك شرط فيها ولم يوجد وكذا لا يبنى بها القناطر والسقايات وإصلاح
~~الطرقات وكري الأنهار والحج والجهاد وكل ما لا تمليك فيه
# قال - رحمه الله - (وتكفين ميت وقضاء دينه) أي لا يجوز أن يكفن بها ميت
~~ولا يقضى بها دين الميت لانعدام ركنها وهو التمليك أما التكفين فظاهر
~~لاستحالة تمليك الميت ولهذا لو تبرع شخص بتكفينه ثم أخرجته السباع وأكلته
~~يكون الكفن للمتبرع به لا لوارثة الميت وأما قضاء دينه فلأن قضاء دين الحي
~~لا يقتضي التمليك من المديون بدليل أنهما لو تصادقا أن لا دين عليه يسترده
~~الدافع ms0403 وليس للمديون أن يأخذه وذكر في الغاية معزيا إلى المحيط والمفيد أنه
~~لو قضي بها دين حي أو ميت بأمره جاز
PageV01P300
# قال - رحمه الله - (وشراء قن يعتق) أي لا يجوز أن
~~يشترى بها عبد فيعتق خلافا لمالك - رضي الله عنه - وقد بيناه من قبل
~~والحيلة في هذه الأشياء أن يتصدق بها على الفقير ثم يأمره أن يفعل هذه
~~الأشياء فيحصل له ثواب الصدقة ويحصل للفقير ثواب هذه القرب
# قال - رحمه الله - (وأصله وإن علا وفرعه وإن سفل وزوجته وزوجها وعبده
~~ومكاتبه ومدبره وأم ولده) أي لا يجوز الدفع إلى أصوله وهم الأبوان والأجداد
~~والجدات من قبل الأب والأم وإن علوا ولا إلى فروعه وهم الأولاد وأولاد
~~الأولاد وإن سفلوا إلى آخر ما ذكر لأن بين الفروع والأصول اتصالا في
~~المنافع لوجود الاشتراك في الانتفاع بينهم عادة وكذا بين الزوجين ولهذا لو
~~شهد له أحد منهم لم تقبل شهادته لكونها شهادة لنفسه من وجه فلم يتحقق
~~التمليك على الكمال وبالدفع إلى عبده ومدبره وأم ولده لم يخرج عن ملكه فلم
~~يوجد التمليك وهو ركن فيها وله حق في كسب مكاتبه فلم يتم التمليك وكذا جميع
~~الصدقات كالكفارات وصدقة الفطر والنذور لا يجوز دفعها لهؤلاء لما ذكرنا
~~بخلاف خمس الركاز حيث يجوز دفعه إلى أصوله وفروعه إذا كانوا فقراء لأنه لا
~~يشترط فيه إلا الفقر ولهذا لو افتقر هو جاز له أن يأخذه وفيما إذا دفعت
~~المرأة لزوجها خلاف أبي يوسف ومحمد الشافعي لهم حديث زينب امرأة عبد الله
~~بن مسعود «قالت يا رسول الله إنك أمرت اليوم بالصدقة وكان عندي حلي فأردت
~~أن أتصدق به فزعم ابن مسعود أنه هو وولده أحق من تصدقت عليهم فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صدق ابن مسعود زوجك وولدك أحق من تصدقت
~~عليهم». ولأبي حنيفة ما ذكرنا من الاتصال بينهما ولهذا يستغنى كل واحد
~~منهما بمال الآخر عادة قال الله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] أي
~~بمال خديجة زوج النبي - صلى الله عليه ms0404 وسلم - فإذا كان الزوج يستغنى بمالها
~~وهي لا يجب عليها له شيء فما ظنك بالمرأة فتكون كأنها لم تخرجه عن ملكها
~~وحديث زينب كان في صدقة التطوع ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~زوجك وولدك أحق والواجب لا يجوز صرفه إلى الولد وكذا عند الشافعي لا تجب في
~~الحلي وعندنا لا يجب كله وهي تصدقت بالكل فدل أنها كانت تطوعا وروي عنها
~~أنها «قالت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إني امرأة ذات صنعة أبيع
~~منها
PageV01P301
# وليس لزوجي ولا لولدي شيء فشغلوني فلا أتصدق فهل لي
~~فيهم أجر فقال - عليه الصلاة والسلام - لك في ذلك أجران أجر الصدقة وأجر
~~الصلة» رواه الطحطاوي عن ريطة بنت عبد الله امرأة ابن مسعود قال أبو جعفر
~~ريطة هذه هي زينب ولا يعلم له امرأة غيرها في زمن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والصدقة من فضل صنعتها لا تكون من الزكاة
# قال - رحمه الله - (ومعتق البعض) أي لا يجوز دفعها إلى معتق البعض وهذا
~~عند أبي حنيفة لأنه كالمكاتب عنده وعندهما إذا أعتق بعضه عتق كله فلا تتصور
~~المسألة وصورته أن يعتق مالك الكل جزءا شائعا منه أو يعتقه شريكه فيستسعيه
~~الساكت فيكون مكاتبا له أما إذا اختار التضمين أو كان أجنبيا عن العبد جاز
~~له أن يدفع الزكاة إليه لأنه كمكاتب الغير
# قال - رحمه الله - (وغني بملك نصاب) أي لا يدفع إلى غني بسبب ملك نصاب
~~وإنما قال بملك نصاب لأن الغنى على ثلاث مراتب الأولى ما يتعلق به وجوب
~~الزكاة والثانية ما يتعلق به وجوب صدقة الفطر والأضحية وهو أن يكون مالكا
~~لمقدار النصاب فاضلا عن حوائجه الأصلية وهو المراد هنا لأن حرمان الزكاة
~~يتعلق به والثالثة ما يحرم به السؤال وهو أن يكون مالكا لقوت يومه وما يستر
~~به عورته عند عامة العلماء وكذا الفقير القوي المكتسب يحرم عليه السؤال
~~وقال مالك والشافعي يجوز دفعها إلى غني الغزاة إذا لم يكن له شيء في
~~الديوان ولم يكن يأخذ من الفيء ms0405 لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحل
~~الصدقة لغني إلا لخمسة الغازي في سبيل الله والعامل عليها والغارم ورجل
~~اشترى الصدقة بماله ورجل له جار مسكين تصدق عليه فأهداها إلى الغني» ولأن
~~الله تعالى جعله قسيم الفقراء والمساكين بقوله {وفي سبيل الله} [التوبة:
~~60] بعد ذكرهما فكان غيرهما ضرورة ولنا ما روينا من حديث معاذ أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «أعلمهم أن الله فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم
~~وترد على فقرائهم» متفق عليه وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا تحل الصدقة
~~لغني» رواه أبو داود والنسائي والترمذي وما روياه لم يصح ولئن صح فهو محمول
~~على الغني بقوة البدن أو نقول قد يكون غنيا ما دام مقيما ثم إذا أراد
~~الخروج إلى الغزو يحتاج إلى عدة من السلاح وغيره فلا يكفيه ما في يده فيجوز
~~له أخذ الزكاة لذلك ونحن نقول به والحديث مؤول بالإجماع وليس على ظاهره
~~فإنه ليس فيه تقييد بأن لا يكون له شيء في الديوان ولم يأخذ من الفيء فإذا
~~حملوه على هذا حملناه على ما قلنا
# قال - رحمه الله - (وعبده وطفله)
PageV01P302
# أي لا يجوز دفعها إلى عبد الغني وولده الصغير أما
~~العبد فلأن الملك واقع للمولى إذا لم يكن عليه دين يحيط برقبته وكسبه وإن
~~كان عليه دين يحيط بهما جاز عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على أن المولى
~~يملك أكسابه عندهما وعنده ولا يملك فصار كالمكاتب وفي الذخيرة إذا كان
~~العبد زمنا وليس في عيال مولاه ولا يجد شيئا يجوز وكذا إذا كان مولاه غائبا
~~روي ذلك عن أبي يوسف وأما ولده الصغير فلأنه يعد غنيا بيسار أبيه بخلاف ما
~~إذا كان كبيرا لأنه لا يعد غنيا بمال أبيه وإن كانت نفقته عليه ولا فرق في
~~ذلك بين الذكر والأنثى وبين أن يكون في عيال الأب أو لم يكن في الصحيح
~~وبخلاف امرأة الغني لأنها لا تعد غنية بيسار الزوج وبقدر النفقة لا تصير
~~موسرة
# قال - رحمه الله - (أو هاشمي) أي لا يجوز دفعها إلى ms0406 بني هاشم لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن هذه الصدقات إنما أوساخ الناس وإنها لا تحل
~~لمحمد ولا لآل محمد» رواه مسلم وقال - عليه الصلاة والسلام - «نحن أهل بيت
~~لا تحل لنا الصدقة» رواه البخاري وأطلق الهاشمي هنا وفسرهم القدوري فقال هم
~~آل علي وآل عباس وآل جعفر وآل عقيل وآل الحارث بن عبد المطلب وفائدة
~~تخصيصهم بالذكر جواز الدفع إلى بعض بني هاشم وهم بنو أبي لهب لأن حرمة
~~الصدقة كرامة لهم استحقوها بنصرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الجاهلية والإسلام ثم سرى ذلك إلى أولادهم وأبو لهب آذى النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - وبالغ في أذيته فاستحق الإهانة قال أبو نصر البغدادي وما
~~عدا المذكورين لا تحرم عليهم الزكاة قال - رحمه الله - (ومواليهم) أي لا
~~يحل دفعها إلى مواليهم لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - بعث رجلا من
~~بني مخزوم على الصدقة فقال الرجل لأبي رافع مولى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - اصحبني كيما تصيب منها فقال لا حتى أسأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فانطلق فسأله فقال - عليه الصلاة والسلام - إن الصدقة لا تحل لنا
~~وإن مولى القوم من أنفسهم» رواه الجماعة وصححه الترمذي ولا فرق بين الصدقة
~~الواجبة والتطوع وكذا الوقف لا يحل لهم وقال بعض أصحابنا يحل لهم التطوع
~~وفي البدائع إن سموا في الوقف يجوز الصرف إليهم وإن لم يسموا لا يجوز
~~فجعلهم على مثال الغني وروى أبو عصمة عن أبي حنيفة جواز دفع الزكاة إلى
~~الهاشمي في زمانه وروي عن أبي حنيفة أن الهاشمي يجوز له أن يدفع زكاته إلى
~~الهاشمي
# قال - رحمه الله -
PageV01P303
# (ولو دفع بتحر فبان أنه غني أو هاشمي أو مولاه أو
~~كافر أو أبوه أو ابنه صح) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يصح
~~لأن خطأه قد ظهر بيقين فصار كما إذا توضأ بماء أو صلى في ثوب ثم تبين أنه
~~كان نجسا أو قضى القاضي باجتهاد ثم ظهر له نص بخلافه أو كان عليه ms0407 دين فدفعه
~~إلى غير مستحقه بالاجتهاد ولهما ما رواه البخاري في صحيحه عن معن بن يزيد
~~أنه قال كان أبي يزيد أخرج دنانير يتصدق بها فوضعها عند رجل في المسجد فجئت
~~فأخذتها فأتيته بها فقال والله ما إياك أردت فخاصمته إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال لك ما نويت يا يزيد ولك ما أخذت يا معن فإن قيل
~~يحتمل أنه كان تطوعا قلنا كلمة ما في قوله - عليه الصلاة والسلام - لك ما
~~نويت عامة ولأن الوقوف على هذه الأشياء بالاجتهاد دون القطع فينبني الأمر
~~على ما يقع عنده كما إذا اشتبهت عليه القبلة. ولو أمرناه بالإعادة لكان
~~مجتهدا فيه أيضا فلا فائدة فيه بخلاف الأشياء التي استدل بها لأنه يمكنه
~~الوقوف عليها حقيقة وفي قوله دفع بتحر إشارة إلى أنه إذا دفع بغير تحر
~~وأخطأ لا يجزئه فحاصله أنا نقول إن هذه المسألة تنقسم إلى ثلاثة أقسام
~~الأول أنه إذا تحرى وغلب على ظنه أنه مصرف فهو جائز أصاب أو أخطأ عندهما
~~خلافا لأبي يوسف فيما إذا تبين خطؤه والثاني أنه إذا دفعها ولم يخطر بباله
~~أنه مصرف أم لا فهو على الجواز إلا إذا تبين أنه غير مصرف والثالث أنه إذا
~~دفعها إليه وهو شاك ولم يتحر أو تحر ولم يظهر له أنه مصرف أو غلب على ظنه
~~أنه ليس بمصرف فهو على الفساد إلا إذا تبين أنه مصرف وظن بعضهم أنه إذا صرف
~~إليه وفي أكبر رأيه أنه ليس بمصرف ثم تبين له أنه مصرف لا يجزيه عندهما
~~قياسا على الصلاة فيما إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى وصلى إلى جهة وفي أكبر
~~رأيه أنها ليست بقبلة فإنها لا تجوز عندهما ولو أصاب القبلة وعند أبي يوسف
~~يجوز إذا أصاب القبلة. والفرق
PageV01P304
# لهما على الصحيح أن صلاة الفرض لغير القبلة لا تكون
~~صلاة ولا طاعة وإنما هي معصية ولهذا قال أبو حنيفة أخشى عليه يعني الكفر،
~~والمعصية لا تنقلب طاعة ودفع المال إلى غير الفقير قربة يثاب ms0408 عليها فإذا
~~أصاب صح وناب عن الواجب وعن أبي حنيفة في غير الغني أنه لا يجزئه لأن
~~الوقوف عليه في الجملة ممكن فلا يعذر بخلاف الغني لأن الوقوف على حقيقة
~~الغني متعذر فيعذر والظاهر هو الأول لأن الوقوف على هذه الأشياء متعسر ولو
~~كلف الوقوف على حقيقة الأمر لحرج وهو مدفوع
# قال - رحمه الله - (ولو عبده أو مكاتبه لا) أي لو تبين أن المدفوع إليه
~~عبد الدافع أو مكاتبه لا يجوز لأنه بالدفع إلى عبده لم يخرجه عن ملكه وهو
~~ركن فيه وله في كسب مكاتبه حق فلم يتم التمليك
# قال - رحمه الله - (وكره الإغناء) أي يكره أن يغني بها إنسانا بأن يعطي
~~لواحد مائتي درهم فصاعدا وهو جائز مع الكراهية وقال زفر لا يجوز لأن الغنى
~~قارن الأداء لأن الغنى حكمه والحكم مع العلة يقترنان فحصل الأداء إلى الغني
~~ولنا أن الأداء يلاقي الفقر لأن الزكاة إنما تتم التمليك وحالة التمليك
~~المدفوع إليه فقير وإنما يصير غنيا بعد تمام التمليك فيتأخر الغني عن
~~التمليك ضرورة ولأن حكم الشيء لا يصلح مانعا له لأن المانع ما يسبقه لا ما
~~يلحقه ولو كان مانعا له لما صح إيقاع الطلاق الثلاث دفعة واحدة لأنها
~~بالإيقاع تصير أجنبية وكذا الإعتاق وإنما كره لأنه جاور المفسد فصار كمن
~~صلى وبقربه نجاسة قالوا إنما يكره إذا لم يكن عليه دين ولم يكن له عيال
~~وأما إذا كان عليه دين فلا بأس بأن يعطيه قدر ما يقضي به دينه وزيادة دون
~~مائتين لأن قدر ذلك لا يمنع الدفع وإن كان في ملكه وإن كان له عيال فلا بأس
~~بأن يعطى قدر ما لو فرق عليهم يصيب كل واحد منهم دون مائتي درهم
# قال - رحمه الله - (وندب عن السؤال) أي ندب الإغناء عن السؤال في ذلك
~~اليوم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم»
~~والسؤال ذل فكان فيه صيانة المسلم عن الوقوع فيه وأداء الزكاة من غير أن
~~يجاوز المانع وهو الغنى المطلق ms0409 فكان أولى
# قال - رحمه الله - (وكره نقلها إلى بلد آخر لغير قريب وأحوج) أي كره نقل
~~الزكاة إلى بلد آخر لغير قريب ولغير كونهم أحوج فإن نقلها إلى قرابته أو
~~إلى قوم هم إليها أحوج من أهل بلده لا يكره فأما كراهية النقل لغير هذين
~~فلقوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ حين بعثه إلى اليمن «أعلمهم أن عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم» ولأن فيه رعاية حق الجوار فكان
~~أولى وأما عدم كراهية نقلها إلى أقاربه أو إلى قوم هم أحوج من أهل بلده
~~فلقول معاذ لأهل اليمن ائتوني بعرض ثياب خميس أو لبيس في الصدقة مكان
~~الشعير والذرة أهون عليكم وخير لأصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالمدينة ولأن فيه صلة القريب أو زيادة دفع الحاجة فلا يكره وإن نقله لغير
~~ذلك يجوز مع الكراهية لقوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] إلى
~~غير ذلك من النصوص من غير قيد بالمكان ثم المعتبر في الزكاة مكان المال حتى
~~لو كان هو في بلد وماله في بلد أخرى يفرق في موضع المال وفي صدقة الفطر
~~يعتبر مكانه لا مكان أولاده الصغار وعبيده في الصحيح والفرق أن الزكاة
~~محلها المال ولهذا تسقط بهلاكه وصدقة الفطر في الذمة ولهذا لا تسقط بهلاكهم
~~وقالوا الأفضل في صرف الصدقة أن يصرفها إلى إخوته ثم أولادهم ثم أعمامه
~~الفقراء ثم أخواله الفقراء ثم ذوي الأرحام ثم جيرانه ثم أهل سكنه ثم أهل
~~مصره
# قال - رحمه الله - (ولا يسأل من له قوت يومه) يعني لا يحل له السؤال
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من سأل وعنده ما يغنيه فإنما يستكثر جمر
~~جهنم قالوا يا رسول الله ما يغنيه قال ما يغديه ويعشيه» رواه أبو داود
~~وأحمد قال في الغاية القدرة على الغداء والعشاء تحرم سؤال الغداء والعشاء
PageV01P305
# ويجوز معها سؤال الجبة والكساء ويجوز لصاحب الأوقية
~~والخمسين سؤال ما يحتاج إليه من الزيادة وجاء في الخبر حرمة السؤال على من
~~يملك خمسين درهما وروي على من يملك ms0410 أوقية وعلى من يكون صحيحا مكتسبا والله
~~أعلم بالصواب
### | [باب صدقة الفطر]
# (باب صدقة الفطر) وهو لفظ إسلامي اصطلح عليه الفقهاء كأنه من الفطرة التي
~~هي من النفوس والخلقة قال - رحمه الله - (تجب على كل حر مسلم ذي نصاب فضل
~~عن مسكنه وثيابه وأثاثه وفرسه وسلاحه وعبيده) أي تجب صدقة الفطر على كل حر
~~يملك نصابا فاضلا عما لا بد له منه كمسكنه إلى آخر ما ذكر أما وجوبها
~~فلقوله - عليه الصلاة والسلام - في خطبته «أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير» ذكره صاحب الإمام وبمثله
~~يثبت الوجوب وشرط الحرية ليتحقق التمليك والإسلام لتقع قربة وملك النصاب
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» وهو أن يكون مالكا
~~لمقدار النصاب فاضلا عما ذكر على ما مر في حرمان الصدقة وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تجب على كل من يملك زيادة على قوت يومه لنفسه وعياله والحجة
~~عليه ما روينا ولا يشترط أن يكون ماله ناميا بخلاف الزكاة على ما مر
# قال - رحمه الله - (عن نفسه وطفله الفقير وعبيده للخدمة ومدبره وأم ولده)
~~يعني يخرج ذلك عن نفسه وولده الصغير الفقير إلى آخر ما ذكر لما روينا ولأن
~~السبب رأس يمونه ويلي عليه لما روى الدارقطني أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أمر بصدقة الفطر عن الصغير والكبير والحر والعبد ممن تمونون
PageV01P306
# وهؤلاء المذكورون بهذه الصفة على الكمال وشرط أن يكون
~~الصغير فقيرا لأنه إذا كان له مال تجب من ماله عندهما خلافا لمحمد هو يقول
~~أنها عبادة فلا تجب على الصغير وهما يقولان فيها معنى المؤنة بدليل أنه
~~يتحملها عن الغير فصارت كنفقة الأقارب بخلاف الزكاة لأنها عبادة محضة ولهذا
~~لا يتحملها أحد عن أحد وعلى هذا الخلاف ولده المجنون الكبير وقوله وعبيده
~~للخدمة يحترز به عن عبيده للتجارة فإنه لا تجب عليه عنهم كي لا يؤدي إلى
~~الشيء ولو كان له عبيد وعبيد عبيد تجب عن ms0411 العبيد لما قلنا ولا تجب عن عبيد
~~العبيد إن كانوا للتجارة وإن كانوا للخدمة تجب إن لم يكن على العبيد دين
~~مستغرق وإن كان عليهم دين مستغرق لا تجب عند أبي حنيفة وعندهما تجب بناء
~~على أن المولى هل يملك كسب عبده إن كان عليه دين مستغرق أم لا ثم لا فرق
~~بين أن يكون العبد كافرا أو مسلما لإطلاق ما روينا ولأن الوجوب على المولى
~~فلا يشترط فيه إسلام العبد كالزكاة
# قال - رحمه الله - (لا عن زوجته) لأنه لا يلي عليها ولا يمونها إلا
~~لضرورة انتظام مصالح النكاح ولهذا لا يجب عليه غير الرواتب نحو الأدوية قال
~~- رحمه الله - (و) لا (ولده الكبير) لأنه لا يمونه ولا يلي عليه فانعدم
~~السبب وكذا إن كان في عياله لعدم الولاية عليه ولو أدى عنه وعن زوجته بغير
~~أمرهما جاز استحسانا لأنه مأذون فيه عادة ولا يؤدي عن أجداده وجداته
~~ونوافله لأنهم ليسوا في معنى نفسه
# قال - رحمه الله - (و) لا (مكاتبه) لعدم الولاية عليه قال - رحمه الله -
~~(و) لا (عبد أو عبيد لهما) أي لا تجب عن عبد أو عبيد مشترك بين اثنين لقصور
~~الولاية والمؤنة في حق كل واحد منهما وقال أبو يوسف ومحمد في العبيد يجب
~~على كل واحد منهما ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص وهذا بناء على أنه لا يرى
~~قسمة الرقيق وهما يريانها وقيل لا تجب بالإجماع لأن النصيب لا يجتمع قبل
~~القسمة فلم تتم الرقبة لواحد منهما ولو كانت لهما جارية فجاءت بولد فادعياه
~~لا تجب عليهما عن الأم لما قلنا وعن الولد تجب على كل واحد منهما صدقة تامة
~~عند أبي يوسف لأن البنوة تامة في حق كل واحد منهما كملا لأن ثبوت النسب لا
~~يتجزأ ولهذا لو مات أحدهما كان ولدا للباقي منهما وقال محمد تجب عليهما
~~صدقة واحدة لأن الولاية لهما والمؤنة عليهما فكذا الصدقة لأنها قابلة
~~للتجزؤ كالمؤنة ولو كان له عبد آبق أو مأسور أو مغصوب مجحود لا تجب على ms0412
~~المولى فطرته ولا تجب عليه أيضا عن نفسه بسببهم ومن المرهون تجب في المشهور
~~إن فضل بعد الدين قدر النصاب وكذا بسببه تجب عليه عن نفسه بخلاف العبد
~~المستغرق بالدين والعبد الجاني حيث تجب عنهما كيفما كان والفرق أن الدين في
~~الرهن على المولى ولا دين عليه في العبد المستغرق والجاني وإنما هو على
~~العبد وذلك لا يمنع الوجوب على المولى، والعبد الموصى برقبته لإنسان لا تجب
~~فطرته
# قال - رحمه الله - (ويتوقف لو مبيعا بخيار) أي يتوقف وجوب صدقة
PageV01P307
# فطر العبد المبيع بشرط الخيار لأحدهما أو لهما وإذا
~~مر يوم الفطر والخيار باق تجب على من يصير العبد له فإن تم البيع فعلى
~~المشتري وإن فسخ فعلى البائع وقال زفر تجب على من له الخيار كيفما كان لأن
~~الولاية له والزوال باختياره فلا يعتبر في حق حكم عليه كالمقيم إذا سافر في
~~نهار رمضان حيث لا يباح له الفطر في ذلك اليوم لأنه باختياره أنشأه فلا
~~يعتبر وقال الشافعي على من له الملك لأنه من وظائفه كالنفقة ولنا أن الملك
~~والولاية موقوفان فيه فكذا ما يبتنى عليهما ألا ترى أنه لو فسخ يعود إلى
~~قديم ملك البائع ولو أجيز يستند الملك للمشتري إلى وقت العقد حتى يستحق به
~~الزوائد المتصلة والمنفصلة بخلاف النفقة لأنها للحاجة الناجزة فلا تحتمل
~~التوقف وعلى هذا الخلاف تكون زكاة التجارة وصورته ما إذا اشترى عبدا
~~للتجارة بشرط الخيار لأحدهما وكان عند كل واحد منهما نصاب فتم الحول في مدة
~~الخيار فعندنا يضم إلى نصاب من يصير العبد له ولو كان البيع باتا فلم يقبضه
~~حتى مر يوم الفطر فإن قبضه بعد ذلك فعليه صدقته لأن الملك كان ثابتا له وقد
~~تقرر بالقبض وإن لم يقبضه حتى هلك عند البائع لا تجب على واحد منهما أما
~~المشتري فلأنه لم يتم ملكه ولم يتقرر وأما البائع فلأنه عاد إليه غير منتفع
~~به فكان بمنزلة العبد الآبق وإن رده قبل القبض بخيار عيب أو رؤية بقضاء أو
~~غيره ms0413 فعلى البائع لأنه عاد إليه قديم ملكه منتفعا به وبعد القبض على
~~المشتري لأنه زال ملكه بعد تمامه وتأكده ولو اشتراه شراء فاسدا أو قبضه قبل
~~يوم الفطر فباعه أو أعتقه فصدقته عليه لتقرر ملكه ولو قبضه بعد يوم الفطر
~~فعلى البائع لأن الملك كان له يوم الفطر وملك المشتري يقتصر على القبض
# قال - رحمه الله - (نصف صاع من بر) أي صدقة الفطر نصف صاع من بر (أو
~~دقيقه أو سويقه أو زبيب أو صاع من تمر أو شعير) وقال أبو يوسف ومحمد الزبيب
~~بمنزلة الشعير وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة والأول رواية الجامع الصغير
~~وقال الشافعي من جميع ذلك صاع ولا يجزئ نصف صاع من بر لقول أبي سعيد الخدري
~~«كنا نخرج على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من طعام أو صاعا
~~من شعير أو صاعا من تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب» وفي بعض طرقه ذكر
~~صاعا من دقيق ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - في خطبته «أدوا عن كل حر
~~أو عبد صغير أو كبير نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير» الحديث
~~وروى الدارقطني «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطب قبل يوم العيد
~~بيوم أو بيومين فقال إن صدقة الفطر مدان من بر على كل إنسان أو صاع مما
~~سواه من الطعام» وقال سعيد بن المسيب «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- زكاة الفطر مدين من حنطة» وهو مرسل سعيد ومراسيله حجة عند الخصم وذكر
~~الحاكم في المستدرك رواية ابن عمر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه أمر عمرو بن حزم في زكاة الفطر بنصف صاع من حنطة أو صاعا من تمر».
~~وقال هو على شرط البخاري ومسلم وهو مذهب جمهور الصحابة منهم الخلفاء
~~الراشدون وابن مسعود وابن عباس وابن الزبير وجابر وغيرهم من كبار الصحابة
~~أجمعين ولم يرو عن أحد منهم أن نصف صاع من بر لا يجزئه فكان ms0414 إجماعا وحديث
~~الخدري محمول على أنهم كانوا يتبرعون بالزيادة وكلامنا في الوجوب وليس فيه
~~دلالة على أنه - عليه الصلاة والسلام - عرف ذلك منهم فلا يلزم حجة ونظيره
~~ما قال جابر «كنا نبيع أمهات أولادنا على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» وقول
PageV01P308
# أسماء كانت لنا فرس على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فذبحناها وأكلناها كل ذلك لا يكون حجة ما لم يثبت علم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وأنه أقرهم عليه ولهما في الزبيب ما روينا ولأنه
~~يقارب التمر من حيث المقصود وهو التفكه وله ما روي في الخبر أو نصف صاع من
~~زبيب ولأنه والبر يتقاربان لأن كل واحد منهما يؤكل بجميع أجزائه ولا يرمي
~~من البر النخالة ولا من الزبيب الحب إلا المترفهون بخلاف التمر والشعير
~~فإنه يرمى منهما النوى والنخالة وبه ظهر التفاوت بين التمر والبر وذكر في
~~المختصر أن دقيق البر وسويقه كالبر ولم يذكرهما من الشعير وحكمهما أنهما
~~كالشعير حتى يجب من كل واحد منهما الصاع والأولى أن يراعى فيهما القدر
~~والقيمة احتياطا لضعف الآثار فيهما لعدم الاشتهار حتى إذا كانت صحيحة تتأدى
~~بالقدر وإلا فبالقيمة.
# وعلى هذا في الزبيب أيضا يراعى فيه القدر والقيمة ولم يذكره في المختصر
~~اعتبارا للغالب لأن الغالب قيمة هذا القدر من هذه الأشياء تبلغ قدر الواجب
~~والخبز يعتبر فيه القدر عند بعضهم وهو أن يكون منوين لأنه لما جاز من دقيقه
~~نصف صاع فأولى أن يجوز من خبزه ذلك القدر لكونه أنفع والصحيح أنه يعتبر فيه
~~القيمة ولا يراعى فيه القدر لأنه لم يرد فيه الأثر فصار كالذرة وغيرها من
~~الحبوب التي لم يرد فيها الأثر بخلاف الدقيق والزبيب على ما مر قال - رحمه
~~الله - (وهو ثمانية أرطال) أي الصاع ثمانية أرطال بالبغدادي وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد وهو مذهب أهل العراق وقال أبو يوسف خمسة أرطال وثلث وهو مذهب
~~أهل الحجاز لقوله - عليه الصلاة والسلام - صاعنا أصغر الصيعان وخمسة أرطال
~~وثلث أصغر من الثمانية وروي ms0415 أن أبا يوسف لما حج سأل أهل المدينة عن الصاع
~~فقالوا خمسة أرطال وثلث وجاءه جماعة كل واحد معه صاعه فقال كل واحد أخبرني
~~أبي
PageV01P309
# أنه صاع النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال آخر
~~أخبرني أخي أنه صاعه - عليه الصلاة والسلام - فرجع أبو يوسف عن مذهبه.
# ولنا ما رواه صاحب الإمام عن أنس كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يتوضأ بمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال وعن عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت جرت السنة من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الغسل من الجنابة
~~أنه صاع والصاع ثمانية أرطال وهو المسمى بالحجاجي وكان يفتخر به على أهل
~~العراق ويقول ألم أخرج لكم صاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو مشهور
~~وما رواه ليس فيه دلالة على ما قال وإنما يثبت أنه أصغر وجاز أن يكون
~~ثمانية أرطال أصغر الصيعان بل هو الظاهر لأنهم كانوا يستعملون الهاشمي وهو
~~أكبر من الحجاجي والجماعة الذين لقيهم أبو يوسف لا يقوم بهم حجة لكونهم
~~مجهولين نقلوا عن مجهولين مثلهم وقيل لا خلاف بينهم في الصاع.
# وإنما أبو يوسف لما حرر صاع أهل المدينة وجده خمسة أرطال وثلث برطل أهل
~~المدينة وهل أكبر من رطل أهل بغداد لأنه ثلاثون إستارا والرطل البغدادي
~~عشرون إستارا فإذا قابلت ثمانية أرطال بالبغدادي بخمسة أرطال وثلث بالمدني
~~تجدهما سواء فوقع الوهم لأجل ذلك وهو أشبه لأن محمدا - رحمه الله - لم يذكر
~~في المسألة خلاف أبي يوسف ولو كان فيه لذكره وهو أعرف بمذهبه ثم يعتبر نصف
~~صاع من بر أو صاع من غيره بالوزن فيما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة لأن
~~اختلاف العلماء في الصاع بأنه كم رطل هو إجماع منهم بأنه معتبر بالوزن إذ
~~لا معنى لاختلافهم فيه إلا إذا اعتبر به وروى ابن رستم عن محمد أنه يعتبر
~~بالكيل لأن الآثار جاءت بالصاع وهو اسم للكيل والدراهم أولى من الدقيق لأنه
~~أدفع لحاجة الفقير وأعجل به روي ذلك عن أبي يوسف واختاره الفقيه ms0416 أبو جعفر
~~وروي عن أبي بكر الأعمش أن الحنطة أفضل لأنه أبعد من الخلاف قلنا لا يرتفع
~~الخلاف بالحنطة لأن الخلاف واقع في الحنطة من حيث القدر أيضا
# قال - رحمه الله - (صبح يوم الفطر فمن مات قبله أو أسلم أو ولد بعده لا
~~تجب) أي تجب صدقة الفطر بطلوع الفجر من يوم الفطر فمن مات قبل طلوع الفجر
~~أو ولد أو أسلم بعده لا تجب عليه وصبح منصوب على أنه ظرف لتجب في أول الباب
~~وقال الشافعي وجوب صدقة الفطر يتعلق بغروب الشمس من اليوم الأخير من رمضان
~~حتى لا تجب على من مات قبله أو ولد أو أسلم بعده لأن الفطر بانفصال الصوم
~~وذلك بغروب الشمس من آخر رمضان وهذا لأن زكاة الفطر تجب لرمضان لا لشوال
~~ويوم الفطر أو ليلته ليس من رمضان وإنما هو من شوال فمن ولد في تلك الليلة
~~أو ملك فيها نصابا لم يولد ولم يملك في رمضان ونحن نقول يتعلق بفطر مخالف
~~للعادة وهو اليوم إذ لو تعلق الوجوب بالغروب لوجبت عليه ثلاثون فطرة لأن كل
~~ليلة من رمضان فطر بعد صوم بهذا الاعتبار ولهذا يقال يوم الفطر ولا يعارض
~~هذا بقولهم ليلة الفطر لأن ذلك باعتبار اليوم تقديره ليلة يوم الفطر فحذف
~~المضاف والمضاف إليه وهو اليوم لدلالة اللفظ عليه قال - رحمه الله -
PageV01P310
# (وصح لو قدم أو أخر) أي جاز أداء صدقة الفطر إذا قدمه
~~على وقت الوجوب وهو يوم الفطر أو أخره عنه .
# أما جواز التقديم فلأن سبب الوجوب قد وجد وهو رأس يمونه ويلي عليه فصار
~~كأداء الزكاة بعد وجود النصاب ولا تفصيل فيه بين مدة ومدة في الصحيح وعند
~~خلف بن أيوب يجوز تعجيلها بعد دخول رمضان لا قبله لأنه صدقة الفطر ولا فطر
~~قبل الشروع في الصوم وقيل يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان وقيل في
~~العشر الأخير وعند الحسن بن زياد لا يجوز تعجيلها أصلا كالأضحية قلنا
~~الأضحية غير معقولة فلا تكون عبادة إلا في وقت ms0417 مخصوص بخلاف التصدق وأما
~~جواز الأداء بعد يوم الفطر فلأنها قربة مالية معقولة المعنى فلا تسقط بعد
~~الوجوب إلا بالأداء كالزكاة وقال الحسن بن زياد تسقط بمضي يوم الفطر لأنها
~~قربة اختصت بيوم العيد فتسقط بمضيه كالأضحية تسقط بمضي أيام النحر قلنا هي
~~قربة معقولة على ما بينا فلا تسقط بمضي الوقت كالزكاة بخلاف الأضحية لأن
~~إراقة الدم غير معقول المعنى فلا تكون قربة إلا في وقتها.
# وإذا مضى وقتها لا تسقط أيضا وإنما ينتقل إلى التصدق بها والمستحب أن
~~يخرجها بعد طلوع الفجر من يوم الفطر قبل صلاة العيد بذلك أمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيما رواه البخاري ومسلم وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أداها قبل الصلاة فهي صدقة مقبولة ومن أداها بعد الصلاة فهي صدقة من
~~الصدقات» ولأن المستحب أن يأكل هو قبل الصلاة فيقدم للفقير أيضا ليأكل منها
~~قبلها ويتفرغ للصلاة ويجب دفع صدقة فطر كل شخص إلى مسكين واحد حتى لو فرقه
~~على مسكينين أو أكثر لم يجز لأن المنصوص عليه هو الإغناء لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» ولا
PageV01P311
# يستغنى بما دون ذلك وجوز الكرخي تفريق صدقة شخص واحد
~~على مساكين لأن الإغناء يحصل بالمجموع ويجوز دفع ما يجب على جماعة إلى
~~مسكين واحد والله أعلم .
# (كتاب الصوم) الصوم في اللغة هو الإمساك قال تعالى حكاية عن مريم - عليها
~~السلام - {إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا} [مريم: 26] أي صمتا
~~وسكوتا وكان ذلك مشروعا في دينهم وقال النابغة
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# أي ممسكة عن السير قال - رحمه الله - (هو ترك الأكل والشرب والجماع من
~~الصبح إلى الغروب بنية من أهله) وهذا في الشرع وهو أحسن من قول القدوري
~~الصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية لأنه أشمل فإنه
~~بقوله من أهله احترز عن الحائض والنفساء والكافر فخرجوا منه ولم يخرجوا على
~~ما قال القدوري وقال من الصبح إلى ms0418 الغروب ولم يقل نهارا كما قال القدوري
~~لأن النهار اسم لما بعد طلوع الشمس إلى غروبها ألا ترى إلى قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «صلاة النهار عجماء» فلم يكن صحيحا مخلصا وإنما اختص
~~باليوم لأنه لما كان الوصال متعذرا ومنهيا عنه تعين اليوم لكونه على خلاف
~~العادة وعليه مبنى العبادة إذ ترك الأكل بالليل معتاد واشتراط النية لتمييز
~~العبادة من العادة واعلم أن الصوم ثلاثة أنواع
PageV01P312
# فرض وواجب ونفل فالفرض نوعان معين كرمضان وغير معين
~~كالكفارات وقضاء رمضان والواجب نوعان معين كالنذر المعين وغير معين كالنذر
~~المطلق والنفل كله نوع واحد فصارت الجملة خمسة أنواع وإنما قلنا صوم رمضان
~~فرض لأن فرضيته ثبتت بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى
~~{يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام} [البقرة: 183] الآية ثم قال {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وأما السنة فقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «بني الإسلام على خمس» وذكر منها «صوم رمضان» وأما الإجماع فإن
~~الأمة أجمعت على أن صوم رمضان فريضة محكمة وكذا قضاؤه وصوم الكفارات التي
~~ثبتت بالكتاب ككفارة اليمين والظهار والقتل وجزاء الصيد وفدية الأذى في
~~الإحرام على ما يجيء إن شاء الله تعالى وسبب صوم رمضان قيل الشهر لما تلونا
~~ولهذا لو أفاق المجنون في أول ليلة منه ثم جن باقيه يجب القضاء عليه ويضاف
~~إليه يقال صوم الشهر ويتكرر بتكرره وقال - عليه الصلاة والسلام - «صوموا
~~لرؤيته وأفطروا لرؤيته» فيستوي فيه الليل والنهار إلا أنه أبيح الأكل
~~بالليل لتعذر الوصال وهو اختيار شمس الأئمة وقيل إن كل يوم سبب لصوم ذلك
~~اليوم لأن الصيام متفرق في الأيام تفرق الصلاة في الأوقات بل أشد لدخول وقت
~~لا يصح فيه الصوم وهو الليل بين كل يومين فوجب أن يكون كل يوم سببا على حدة
~~ولهذا لو أسلم الكافر أو بلغ الصبي عن طلوع الفجر يلزمه صومه وإن لم يدرك
~~الليل وهذا اختيار علي البزدوي - رحمه الله - وشرط وجوبه الإسلام والعقل
~~والبلوغ وشرط وجوب أدائه الصحة والإقامة وشرط صحة أدائه ms0419 النية والطهارة عن
~~الحيض والنفاس وركنه الكف عن اقتضاء شهوتي البطن والفرج وحكمه سقوط الواجب
~~عن ذمته والثواب وإنما قلنا إن المنذور واجب لقوله تعالى {وليوفوا نذورهم}
~~[الحج: 29] وقوله تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] فإن قيل
~~على هذا وجب أن يكون المنذور فرضا لأنه ثبت بالكتاب قلنا الكتاب مخصوص خص
~~منه ما ليس من جنسه واجب كعيادة المريض وتجديد الوضوء عند كل صلاة ونحو ذلك
~~فلا يكون قطعيا كالآية المؤولة وخبر الواحد ولهذا جاز تخصيص الكتاب بخبر
~~الواحد والقياس بعدما خص ولو كان قطعيا لما جاز وبمثله يثبت الوجوب لا
~~الفرضية وسبب وجوبه النذر ولهذا جاز في النذر المعين تقديمه لوجود سببه
~~بخلاف رمضان وقد بينا الشرط والركن والحكم في صوم رمضان فلا نعيده
# قال - رحمه الله - (وصح صوم رمضان وهو فرض والنذر المعين وهو واجب والنفل
~~بنية من الليل إلى ما قبل نصف النهار وبمطلق النية ونية النفل) أي جازت
PageV01P313
# هذه الأنواع الثلاثة من الصوم بنية صوم ذلك اليوم بأن
~~يعين صوم ذلك اليوم أو بنية مطلق الصوم أو بنية النفل وكذا يجوز أيضا صوم
~~رمضان بنية واجب آخر والكلام فيه من وجهين أحدهما في وقت النية والثاني في
~~كيفيتها أما الأول فالمذكور هنا مذهبنا وقال الشافعي الصوم الواجب لا يجوز
~~إلا بنية من الليل وقال مالك لا يجوز الكل بنية من النهار لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل ويعزم» ويروى «لمن
~~لم يجمع الصيام من الليل» بالتشديد ويجمع بالتخفيف رواه أبو داود والترمذي
~~وحسنه ولأن الجزء الأول قد بطل لعدم النية فكذا الثاني لعدم التجزي أو لأن
~~البناء على الفاسد فاسد وقاسه على النذر المطلق والكفارة والقضاء وأخرج
~~الشافعي منه النفل لحديث «عائشة - رضي الله عنها - قالت دخل علي رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ذات يوم فقال هل عندكم شيء فقلنا لا فقال إني إذا
~~صائم» رواه مسلم وغيره ولأنه متجزئ عنده فأمكن أن يجعل صائما بعض النهار
~~لكونه ms0420 مبنيا على النشاط أو لأن النفل مبني على التخفيف ألا ترى أنه يجوز
~~صلاة النفل قاعدا أو راكبا إلى غير القبلة مع القدرة على النزول ولنا قوله
~~تعالى {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر
~~ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] أباح الأكل والشرب إلى طلوع
~~الفجر ثم أمره بالصيام بعد بكلمة ثم وهي للتراخي فتصير العزيمة بعد الفجر
~~لا محالة وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر رجلا أن أذن في الناس أن من
~~أكل فليمسك بقية يومه ومن لم يكن أكل فليصم» ولا يمكن حمله على الصوم
~~اللغوي لأنه لو أراد ذلك لما فرق بين الأكل وغيره
# وما رواه محمول على نفي الفضيلة كقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة
~~لجار المسجد إلا في المسجد» أو هو نهي عن تقديم النية على الليل فإنه لو
~~نوى قبل غروب الشمس أن يصوم غدا لا يصح أو معناه أنه لم ينو أنه صوم من
~~الليل بل نوى أنه صوم من وقت نوى من النهار أو هو محمول على غير المعين من
~~الصيام كالقضاء والكفارات ولأنه خص منه النفل فكذا ما هو في معناه في
~~التعين ولأنه صوم ذلك اليوم فيتوقف الإمساك في أوله على النية المتأخرة
~~المقترنة بأكثره كالنفل بخلاف القضاء لأن
PageV01P314
# الإمساك في أول النهار يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو
~~النفل لا على صوم آخر ولأن الأصل أن تكون مقارنة للأداء وإنما جوز التقديم
~~للضرورة وهي باقية في جنس الصائمين كما في يوم الشك وكالمجنون أو المغمى
~~عليه إذا أفاق في نهار رمضان أو المسافر إذا قدم فيه فلا تندفع إلا بجواز
~~المتأخرة ولا يلزمنا الحج مرة والصلاة حيث لا يجوز تأخير النية فيهما لأن
~~الصوم ركن واحد وهما أركان فلا بد من تقديم النية على العقد كي لا يمضي بعض
~~الركن بلا نية ثم قال في المختصر إلى ما قبل نصف النهار وهو المذكور في
~~الجامع الصغير
# وذكر القدوري ما بينه وبين الزوال ms0421 والصحيح الأول لأن الشرط أن تكون النية
~~في أكثر اليوم ونصفه من طلوع الفجر إلى الضحوة الكبرى لا وقت الزوال فتشترط
~~النية قبلها لتتحقق في الأكثر ولا فرق فيه بين المسافر والمقيم والصحيح
~~والسقيم لأنه لا تفصيل فيما ذكرنا من الدليل وكذا لا فرق فيه بين الفرض
~~والنفل وقال الشافعي يجوز النفل بنية بعد الزوال لما روينا ولأنه يتجزأ
~~عنده فيصح من أي وقت كان ونحن نقول الصوم عبادة قهر النفس فلا يتحقق بغير
~~المقدر وقال زفر لا يجوز للمسافر والمريض إلا بنية من الليل لأن الأداء غير
~~مستحق عليهما في هذا الوقت فصار كالقضاء قلنا هما يخالفان الغير في التخفيف
~~لا في التغليظ وهذا لأن صوم رمضان متعين بنفسه وإنما جاز لهما تأخيره
~~تحقيقا للرخصة فإذا صاماه التحقا بالصحيح المقيم وأما الثاني وهو الكلام في
~~كيفية النية فصوم رمضان يتأدى بمطلق النية وبنية النفل وبنية واجب آخر
# وكذلك يتأدى النذر المعين بجميع ذلك إلا بنية واجب آخر فإنه إذا نوى فيه
~~واجبا آخر يكون عما نوى ولا يكون عن النذر وقال الشافعي لا يجوز إلا
~~بالتعيين عن فرض الوقت لأن المأمور به صوم معلوم فلا بد من تعيينه ليخرج عن
~~العهدة كما في الصلاة ولنا أن رمضان لم يشرع فيه صوم آخر فكان متعينا للفرض
~~والمتعين لا يحتاج إلى التعيين فيصاب بمطلق النية وبنية غيره بخلاف الإمساك
~~بلا نية حيث لا يكون عنه خلافا لزفر - رحمه الله - لأن الإمساك متردد بين
~~العادة والعبادة فكان مترددا بأصله متعينا بوصفه فيحتاج إلى التعيين في
~~المتردد لا في المتعين فيصاب بالمطلق ومع الخطإ في الوصف كالمتوحد في الدار
~~يصاب باسم جنسه ومع الخطإ في الوصف وهذا في حق المقيم الصحيح وأما في حق
~~المسافر والمريض فكذلك عندهما لأن الرخصة كي لا تلزمه المشقة فإذا تحملها
~~التحق بغير المعذور وعند أبي حنيفة إن نوى المسافر عن واجب آخر يكون عما
~~نوى لأنه شغل الوقت بالأهم ورخصته متعلقة
PageV01P315
# بمطلق السفر وقد وجد وإن نوى ms0422 المريض عن واجب آخر فعنه
~~روايتان
# والفرق بينه وبين المسافر على إحداهما أن رخصة المسافر متعلقة بالسفر
~~ورخصة المريض بالعجز فإذا صام تبين أنه غير عاجز فالتحق بالصحيح وهو الصحيح
~~وإن نويا النفل ففيه روايتان والفرق على إحداهما في حق المسافر أنه لم يصرف
~~الوقت إلى الأهم ووجه الجواز أنه لما جاز ترك صوم رمضان لأجل بدنه فأولى أن
~~يجوز لأجل زيادة دينه ولو نوى في النذر المعين عن واجب آخر صح عما نوى
~~بخلاف رمضان والفرق أن رمضان تعين بتعيين الشارع وله ولاية إبطال صلاحيته
~~لغيره من الصيام وفي النذر تعين بتعيين الناذر وله ولاية إبطال صلاحية ما
~~له وهو النفل لا ما عليه وهو القضاء ونحوه وجواز النفل بمطلق النية وبنية
~~من النهار ظاهر لما بينا قال - رحمه الله - (وما بقي لم يجز إلا بنية معينة
~~مبيتة) أي ما عدا ما ذكرنا من الأنواع لم يجز إلا بنية معينة مبيتة من
~~الليل وهي قضاء رمضان والكفارات والنذر المطلق إذ ليس لها وقت متعين لها
~~فلم يتعين لها إلا بنية من الليل أو بنية مقارنة لطلوع الفجر فلم تصح بنية
~~من النهار بخلاف صوم رمضان والنذر المعين والنفل لأن الوقت متعين لها وهذا
~~لأن الإمساك في أول النهار إنما يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو النفل في غير
~~رمضان فلم يتوقف الإمساك عليها أي النية
# قال - رحمه الله - (ويثبت رمضان برؤية هلاله أو بعد شعبان ثلاثين) يوما
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم الهلال
PageV01P316
# عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما» وهذا بالإجماع
~~ويجب التماس الهلال في التاسع والعشرين من شعبان لأن الشهر قد يكون تسعة
~~وعشرين يوما وقال - عليه الصلاة والسلام - «الشهر هكذا وهكذا وهكذا يشير
~~بأصابع يديه وخنس إبهامه في الثالثة يعني تسعة وعشرين وقال الشهر هكذا
~~وهكذا وهكذا من غير خنس يعني ثلاثين يوما فيجب طلبه لإقامة الواجب» قال -
~~رحمه الله - (ولا يصام يوم الشك إلا تطوعا) ووقع الشك بأحد أمرين إما أن ms0423
~~يغم عليهم هلال رمضان أو هلال شعبان فيقع الشك أنه أول يوم من رمضان أو آخر
~~يوم من شعبان وإنما كره غير التطوع لما روى حذيفة بن اليمان أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «لا تقدموا الشهر حتى تروا الهلال أو تكملوا العدة ثم
~~صوموا حتى تروا الهلال أو تكملوا العدة» رواه أبو داود والنسائي وروى عمران
~~بن حصين «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لرجل هل صمت من سرر شعبان قال لا
~~قال فإذا أفطرت فصم يوما مكانه» وفي لفظ فصم يوما رواه البخاري ومسلم وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - «أفضل الصيام صيام أخي داود» وهو مطلق فيدخل فيه
~~الكل وهو مذهب عمرو بن العاص ومعاوية وعائشة وأسماء وسرر الشهر آخره سمي به
~~لاستسرار القمر فيه قاله المنذري فعلم بهذا أن المراد بالحديث الأول غير
~~التطوع حتى لا يزاد على صوم رمضان كما زاد أهل الكتاب على صومهم
# وقال الشافعي - رحمه الله - يكره التطوع إذا انتصف شعبان لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا انتصف شعبان فلا تصوموا» رواه أبو داود ولنا ما
~~روينا واشتهر عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه كان يصوم شعبان كله وما رواه
~~غير محفوظ قاله أحمد ثم هذه المسألة على وجوه أحدهما أن ينوي رمضان وهو
~~مكروه لما بينا ثم إن ظهر أنه من رمضان صح عنه لأنه شهد الشهر وصامه وإن
~~ظهر أنه من شعبان كان تطوعا وإن أفطر فلا قضاء عليه لأنه ظان والثاني أن
~~ينوي عن واجب آخر وهو مكروه أيضا لما روينا إلا أنه دون الأول في الكراهية
~~ثم إن ظهر أنه من رمضان يجزئه لوجود أصل النية على ما بينا وإن ظهر أنه من
~~شعبان فقد قيل يكون تطوعا لأنه منهي عنه فلا يتأدى به الكامل من الواجب
~~وقيل يجزئه عن الذي نواه وهو الأصح لأن المنهي عنه هو التقدم بصوم رمضان
~~على ما بينا بخلاف يوم العيد لأن النهي لأجل ترك إجابة الدعوة وهو يلازم كل
~~صوم والكراهية هنا لصورة النهي لا غير
# وقد ms0424 بينا أن المراد به غير التطوع والثالث أن ينوي التطوع
PageV01P317
# وهو غير مكروه لما بينا وما رواه صاحب الهداية من
~~قوله من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم ومن قوله لا يصام اليوم الذي يشك
~~فيه إلا تطوعا لا أصل له ويروى الأول موقوفا على عمار بن ياسر وهو في مثله
~~كالمرفوع ثم إن صام ثلاثة من آخر شعبان أو وافق صوما كان يصومه فالصوم أفضل
~~بالاتفاق وإن كان خلاف ذلك فقد قيل الفطر أفضل احترازا عن ظاهر النهي
# وقيل الصوم أفضل اقتداء بعلي وعائشة كذا ذكره في الهداية ولا دلالة فيه
~~لأنهما كانا يصومانه بنية رمضان وذكر في الغاية رادا على صاحب الهداية أن
~~عليا مذهبه خلاف ذلك وقال بعضهم إن كان بالسماء غيم يصوم وإلا فلا والمختار
~~أن يصوم المفتي بنفسه أخذا بالاحتياط ويأمر العامة بالتلوم إلى أن يذهب وقت
~~النية ثم يأمرهم بالإفطار نفيا لتهمة ارتكاب النهي ثم في هذا الفصل وهو ما
~~إذا نوى التطوع إن أفسده يجب عليه القضاء كيفما كان لأنه شرع فيه ملتزما
# والرابع أن يضجع في أصل النية بأن ينوي أن يصوم غدا إن كان من رمضان ولا
~~يصومه إن كان من شعبان ففي هذا الوجه لا يصير صائما لعدم الجزم في العزيمة
~~فصار كما إذا نوى أنه إن لم يجد غداء فهو صائم وإلا فمفطر أو نوى إن وجد
~~سحورا فهو صائم وإلا فمفطر والخامس أن يضجع في وصف النية بأن ينوي إن كان
~~غد من رمضان أن يصوم عنه وإن كان من شعبان فعن واجب آخر وهو مكروه لتردده
~~بين أمرين مكروهين ثم إن كان من رمضان أجزأه عنه لوجود الجزم في أصل النية
~~وإن كان من شعبان لا يجزئه عن واجب آخر للتردد في وصف النية وتعيين الجهة
~~شرط فيه لكنه يكون تطوعا غير مضمون بالقضاء لشروعه مسقطا
# والسادس أن ينوي عن رمضان إن كان غد منه وعن التطوع إن كان من شعبان
~~فيكره لأنه ناو للفرض من ms0425 وجه ثم إن ظهر أنه من رمضان أجزأه عنه لما قلنا
~~وإن ظهر أنه من شعبان صار تطوعا غير مضمون عليه لدخول الإسقاط في عزيمته من
~~وجه
# قال - رحمه الله - (ومن رأى هلال رمضان أو الفطر ورد قوله صام) أما إذا
~~رأى هلال رمضان فلقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185]
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته» وقد رآه ظاهرا
~~فيجب عليه العمل به وأما هلال الفطر فالاحتياط فيه أن يصوم ولا يفطر إلا مع
~~الناس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون»
~~وروى أبو داود والترمذي عن أبي هريرة أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«الصوم يوم تصومون والفطر يوم تفطرون» والناس لم يفطروا في هذا اليوم فوجب
~~أن لا يفطر ولأن اتفاق الخلق الكثير والجم الغفير على عدم رؤيته يدل على
~~خطإ هذا الرائي مع استوائهم في قوة النظر وحدة البصر ومعرفة منازل القمر
~~والحرص منهم على طلبه ولعله رأى شعرة طويلة قائمة بحاجبه أو جفونه وقيل لا
~~يصوم بل يأكل سرا
# وقال أبو الليث معنى قول أبي حنيفة لا يفطر أي لا يأكل ولا يشرب ولكن لا
~~ينوي الصوم ولا يتقرب به إلى الله تعالى لأنه يوم عيد عنده للحقيقة التي 
~~ثبتت عنده قال - رحمه الله تعالى - (فإن أفطر قضى فقط) أي إن أفطر بعدما رد
~~الإمام شهادته والمسألة بحالها يجب عليه القضاء
PageV01P318
# ولا تجب عليه الكفارة أما الفطر في هلال الفطر فظاهر
~~لأنه يوم عيد عنده فيكون شبهة وأما في هلال رمضان فلأن الإمام لما رد
~~شهادته صار مكذبا شرعا ولأنه يحتمل الاشتباه عليه على ما بينا وروي أن رجلا
~~أخبر عمر - رضي الله عنه - برؤية الهلال فمسح عمر على حاجبه ثم قال أين
~~الهلال فقال فقدته يا أمير المؤمنين فعلم بذلك أن شعرة من حاجبه أو جفنه
~~تقوست فظنها هلالا وقيل تجب الكفارة فيهما للظاهر الذي هو بين الناس في
~~الفطر وللحقيقة التي عنده في رمضان والصحيح الأول للشبهة ms0426 التي ذكرناها ولأن
~~رد الإمام شهادته حكم منه بأنه ليس من رمضان فصار كما لو قضى بالقصاص
~~بالشهادة فقتله الولي ثم جاء المقتول حيا لا يجب على الولي القصاص لأن
~~قضاءه به يصير شبهة واختلفوا فيما إذا أفطر قبل رد الإمام شهادته في وجوب
~~الكفارة فمنهم من أوجبها في هلال الفطر وهلال رمضان والصحيح أنه لا كفارة
~~عليه فيهما لما ذكرنا وأوجب الشافعي - رحمه الله تعالى - الكفارة في هلال
~~رمضان مطلقا إن أفطر بالوقاع لأنه أفطر في رمضان حقيقة لتيقنه به وحكما
~~لوجوب الصوم عليه والحجة عليه ما بينا والإمام إذا رأى هلال الفطر وحده لا
~~يفطر ولا يخرج لصلاة العيد لما مر ولو رأى هلال رمضان رجل واحد فردت شهادته
~~فصام ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام لأنا إنما أوجبنا عليه الصوم
~~احتياطا والاحتياط بعد ذلك مع موافقة الناس ولو أفطر لا كفارة عليه للحقيقة
~~التي عنده قال - رحمه الله -
# (وقبل بعلة خبر عدل ولو قنا أو أنثى لرمضان وحرين أو حر وحرتين للفطر) أي
~~إذا كان بالسماء علة يقبل في هلال رمضان خبر واحد عدل ولو كان عبدا أو
~~امرأة وفي هلال الفطر تقبل شهادة رجل حر وامرأتين حرتين والعلة الغيم أو
~~الغبار ونحوهما أما هلال رمضان فلأنه أمر ديني فيقبل فيه خبر الواحد ذكرا
~~كان أو أنثى حرا كان أو عبدا كرواية الأخبار ولهذا لا يختص بلفظ الشهادة
~~وتشترط العدالة لأن قول الفاسق في الديانات التي يمكن تلقيها من جهة العدول
~~غير مقبول كروايات الأخبار بخلاف الإخبار بطهارة الماء ونجاسته ونحوه حيث
~~يتحرى في قبول الفاسق فيه لأنه لا يمكن تلقيه من جهة العدول لأنه واقعة
~~خاصة لا يمكن استصحاب العدول فيها وفي هلال رمضان ممكن لأن المسلمين كلهم
~~متشوقون إلى رؤية الهلال فيه وفي عدولهم كثرة فلا حاجة إلى قبول خبر الفاسق
~~فيه كما في روايات الأخبار، وتأويل قول الطحاوي عدلا كان أو
PageV01P319
# غير عدل أن يكون مستورا وهو الذي لم يعرف بالعدالة
~~ولا بالدعارة ms0427 ويقبل فيه خبر المحدود في القذف بعدما تاب وعن أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أنه لا يقبل لأنه شهادة من وجه ألا ترى أنه يشترط فيه
~~الحضور إلى مجلس القاضي ولا يكون ملزما إلا بعد القضاء والأول أصح لأنه من
~~باب الإخبار والصحابة كانوا يقبلون أخبار أبي بكرة بعدما حد في القذف لكونه
~~عدلا ولهذا يقبل فيه خبر الواحد
# وقال الشافعي في أحد قوليه يشترط المثنى اعتبارا بسائر الشهادات والحجة
~~عليه ما روي عن ابن عباس أنه قال «جاء أعرابي إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال إني رأيت الهلال فقال أتشهد أن لا إله إلا الله قال نعم
~~قال أتشهد أن محمدا رسول الله قال نعم قال يا بلال أذن في الناس فليصوموا
~~غدا» رواه أبو داود والترمذي ولأنه خبر ديني وليس بشهادة حتى لا يشترط فيه
~~لفظها فلا يشترط فيه العدد كسائر الأخبار ثم إذا صاموا بشهادة الواحد
~~وأكملوا ثلاثين يوما ولم يروا هلال شوال لا يفطرون فيما روى الحسن عن أبي
~~حنيفة للاحتياط ولأن الفطر لا يثبت بشهادة الواحد وعن محمد أنهم يفطرون
~~ويثبت الفطر بناء على ثبوت الرمضانية بالواحد وإن كان لا يثبت به الفطر
~~ابتداء كاستحقاق الإرث بناء على النسب الثابت بشهادة القابلة وإن كان الإرث
~~لا يثبت بشهادتها ابتداء والأشبه أن يقال إن كانت السماء مصحية لا يفطرون
~~لظهور غلطه وإن كانت متغيمة يفطرون لعدم ظهور الغلط وأما هلال الفطر فلأنه
~~تعلق به نفع العباد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقهم فيشترط فهي ما يشترط في
~~سائر حقوقهم من العدالة والحرية والعدد ولفظ الشهادة وينبغي أن لا يشترط
~~فيه الدعوى كعتق الأمة وطلاق الحرة ولا تقبل فيه شهادة المحدود في قذف
~~لكونه شهادة
# قال - رحمه الله - (وإلا فجمع عظيم لهما) أي وإن لم يكن بالسماء علة
~~فيهما يشترط أن يكون الشهود جماعة كثيرة بحيث يقع العلم بخبرهم لأن التفرد
~~في مثل هذه الحالة يوهم الغلط فوجب التوقف في خبره حتى يكون جمعا كثيرا
~~بخلاف ms0428 ما إذا كان بالسماء علة لأنه قد ينشق الغيم من موضع الهلال فيتفق
PageV01P320
# للبعض النظر فيستد ثم قيل في حد الكثرة أهل المحلة
~~وعن أبي يوسف خمسون رجلا اعتبارا بالقسامة وعن خلف بن أيوب خمسمائة ببلخ
~~قليل ولا فرق بين أهل المصر وبين من ورد من خارج المصر ذكره في الهداية
~~وقال في كتاب الاستحسان فإن كان الذي شهد بذلك في المصر ولا علة في السماء
~~لم تقبل شهادته لأن الذي يقع في القلب من ذلك أنه باطل فيشير إلى أنه إذا
~~ورد من خارج المصر تقبل شهادته كما إذا كان بالسماء علة ونص الطحطاوي أنه
~~إذا ورد من خارج المصر تقبل شهادته لقلة الموانع من غبار ودخان وكذا إذا
~~كان في مكان مرتفع في المصر قال - رحمه الله - (والأضحى كالفطر) أي هلال
~~الأضحى كهلال الفطر حتى لا يثبت إلا بما يثبت به هلال الفطر لأنه تعلق به
~~حق العباد وهو التوسع بلحوم الأضاحي فصار كالفطر وذكر في النوادر عن أبي
~~حنيفة أنه كرمضان لأنه يتعلق به أمر ديني وهو ظهور وقت الحج والأول أصح
# قال - رحمه الله - (ولا عبرة باختلاف المطالع) وقيل يعتبر ومعناه أنه إذا
~~رأى الهلال أهل بلد ولم يره أهل بلدة أخرى يجب أن يصوموا برؤية أولئك كيفما
~~كان على قول من قال لا عبرة باختلاف المطالع وعلى قول من اعتبره ينظر فإن
~~كان بينهما تقارب بحيث لا تختلف المطالع يجب وإن كان بحيث تختلف لا يجب
~~وأكثر المشايخ على أنه لا يعتبر حتى إذا صام أهل بلدة ثلاثين يوما وأهل
~~بلدة أخرى تسعة وعشرين يوما يجب عليهم قضاء يوم والأشبه أن يعتبر لأن كل
~~قوم مخاطبون بما عندهم وانفصال الهلال عن شعاع الشمس يختلف باختلاف الأقطار
~~كما أن دخول الوقت وخروجه يختلف باختلاف الأقطار حتى إذا زالت الشمس في
~~المشرق لا يلزم منه أن تزول في المغرب
# وكذا طلوع الفجر وغروب الشمس بل كلما تحركت الشمس درجة فتلك طلوع فجر
~~لقوم وطلوع شمس لآخرين وغروب ms0429 لبعض ونصف ليل لغيرهم وروي أن أبا موسى الضرير
~~الفقيه صاحب المختصر قدم الإسكندرية فسئل عمن صعد على منارة الإسكندرية
~~فيرى الشمس بزمان طويل بعدما غربت عندهم في البلد أيحل له أن يفطر فقال لا
~~ويحل لأهل البلد لأن كلا مخاطب بما عنده والدليل على اعتبار المطالع ما روي
~~عن كريب أن أم الفضل بعثته إلى معاوية بالشام فقال فقدمت الشام وقضيت
~~حاجتها واستهل علي شهر رمضان وأنا بالشام فرأيت الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت
~~المدينة في آخر الشهر فسألني عبد الله بن عباس ثم ذكر الهلال فقال متى
~~رأيتم الهلال فقلت رأيناه ليلة الجمعة فقال أنت رأيته فقلت نعم ورآه الناس
~~وصاموا وصام معاوية فقال لكنا رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم حتى نكمل
~~ثلاثين أو نراه فقلت أولا نكتفي برؤية معاوية وصيامه فقال لا هكذا أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في المنتقى رواه الجماعة إلا البخاري
~~وابن ماجه ولو رأوا الهلال في يوم الشك نهارا فهو لليلة المستقبلة سواء كان
~~قبل الزوال أو بعده ولا يكون ذلك اليوم من رمضان ولا من شوال وروي عن أبي
~~يوسف أنه قال إن كان قبل الزوال فهو لليلة الماضية وإن كان بعد الزوال فهو
~~لليلة المستقبلة وقيل
PageV01P321
# إن كانت الشمس تتلو القمر فهو لليلة المستقبلة وإن
~~كان القمر يتلوها فهو لليلة الماضية والأول هو الظاهر وقال قاضي خان إن
~~أفطروا لا كفارة عليهم لأنهم أفطروا بتأويل وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~أفطروا لرؤيته والله أعلم
### | (باب ما يفسد الصوم وما لا يفسده).
# قال - رحمه الله - (فإن أكل الصائم أو شرب أو جامع ناسيا أو احتلم أو
~~أنزل بنظر أو ادهن أو احتجم أو اكتحل أو قبل أو دخل حلقه غبار أو ذباب وهو
~~ذاكر لصومه أو أكل ما بين أسنانه أو قاء وعاد لم يفطر) أما إذا أكل أو شرب
~~أو جامع ناسيا فالقياس أن يفطر وهو قول مالك لوجود ما يضاد الصوم فصار
~~كالكلام ناسيا في الصلاة وكترك ms0430 النية فيه وكالجماع في الإحرام أو الاعتكاف
~~ولنا ما رواه أبو هريرة - رضي الله عنه - أنه قال «من نسي وهو صائم فأكل أو
~~شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه» قال في المنتقى رواه الجماعة إلا
~~النسائي؛ ولأن النسيان غالب للإنسان فلو كان مفطرا لحرجوا وهو مدفوع بالنص
~~بخلاف الإحرام في الحج والصلاة والاعتكاف لأن حالته مذكرة وهذا لأن هيئته
~~في هذه الأشياء تخالف هيئة العادة وفي الصوم لا تخالف فلا مذكر له فيه
# ولا يقال المراد بالحديث الإمساك تشبها كالحائض إذا طهرت وغيرها ممن وجد
~~منه ما ينافي الصوم لأنا نقول أمره بإتمام صومه وبالإمساك تشبها لا يتم
~~صومه والمأمور به هو الإتمام للصوم والذي يؤيد هذا المعنى ما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «إذا أكل الصائم ناسيا أو شرب ناسيا فإنما هو
~~رزق ساقه الله إليه فلا قضاء عليه» رواه الدارقطني وقال إسناده صحيح وكلهم
~~ثقات فإذا ثبت في الأكل والشرب ثبت في الجماع دلالة لأنه في معناه ولو أكل
~~ناسيا فقال له آخر أنت صائم ولم يتذكر فأكل ثم تذكر أنه صائم فسد صومه عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه أخبر بأن هذا الأكل حرام عليه وخبر الواحد في
~~الديانات حجة وقال زفر والحسن لا يفسد لأنه ناس ولو رأى صائما يأكل ناسيا
~~يذكره إن كان شابا لأن له قوة بدون ذلك وإن كان شيخا لا يذكره لأنه ضعيف لا
~~يقدر ولا فرق فيما ذكرنا بين الفرض والنفل لأن النص لم يفصل ولو كان مخطئا
~~أو مكرها أفطر وقال الشافعي - رضي الله عنه - لم يفطر لقوله تعالى {وليس
~~عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5]
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه» والمراد به رفع الحكم إذ هو موجود حسا والحكم نوعان دنيوي وهو الفساد
~~وأخروي وهو الإثم ومسمى الحكم يشملهما فيتناول الحكمين ولأنه لم يقصد الفطر
~~فلا يفسد كالناسي بل أولى لأن الناسي قصد الأكل والمخطئ ليس بقاصد ولنا أن
~~المفطر ms0431 وصل إلى جوفه فيفسد صومه وهو القياس في الناسي إلا أنا تركناه بما
~~روينا فصار كما إذا أكره على أن يأكل هو بيده أو كمن أكل وهو يظن أن الفجر
~~لم يطلع فإذا هو طالع وما رواه محمول على نفي الإثم ورفعه لأنه مراد
~~بالإجماع فلا يجوز أن يكون غيره مرادا لأن الحكم فيه مقتضى وهو لا عموم له
~~والقياس على الناسي ممتنع لوجهين أحدهما أن النسيان غالب فلا يمكن الاحتراز
~~عنه فيعذر وهذه الأشياء نادرة فلا يصح إلحاقها به والثاني أن النسيان من
~~قبل من له
PageV01P322
# الحق ولهذا قال - عليه الصلاة والسلام - إنما أطعمه
~~الله وسقاه
# وهذه الأشياء من العباد فيفترقان كالمريض والمقيد إذا صليا قاعدين حيث
~~يجب القضاء على المقيد دون المريض وأما إذا احتلم فلقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ثلاث لا يفطرن الصائم الحجامة والقيء والاحتلام» ولأن فيه حرجا
~~لعدم إمكان التحرز عنه إلا بترك النوم وهو مباح ولأنه لم توجد صورة الجماع
~~ولا معناه وهو الإنزال عن شهوة بالمباشرة وأما إذا أنزل بنظر فلعدم
~~المباشرة وقال مالك إن أنزل بالنظرة الأولى لا يفسد صومه وإن أنزل بالثانية
~~يفسد لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعلي «لا تتبع النظرة النظرة فإنما
~~الأولى لك والأخرى عليك» ولأن النظرة الأولى تقع بغتة فلا يستطاع الامتناع
~~عنها بخلاف الثانية ولنا أن النظر مقصور عليه غير متصل بها فصار كالإنزال
~~بالتفكر والمراد بما روي في حق الإثم ولأن ما يكون مفطرا لا يشترط التكرار
~~فيه وما لا يكون مفطرا لا يفطر بالتكرار كالمس والاستمناء بالكف على ما
~~قاله بعضهم وعامتهم على أنه يفسد
# ولا يحل له إن قصد به قضاء الشهوة لقوله تعالى {والذين هم لفروجهم
~~حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6]
~~إلى أن قال {فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] أي
~~الظالمون المتجاوزون فلم يبح الاستمتاع إلا بهما فيحرم الاستمتاع بالكف
~~وقال ابن جريج سألت عنه عطاء فقال مكروه سمعت قوما يحشرون وأيديهم حبالى
~~فأظن أنهم هم ms0432 هؤلاء وقال سعيد بن جبير عذب الله أمة كانوا يعبثون بمذاكيرهم
~~وإن قصد به تسكين ما به من الشهوة يرجى أن لا يكون عليه وبال وعلى هذا
~~الخلاف إذا أتى بهيمة فأنزل وإن لم ينزل لا يفسد صومه بالاتفاق ولا ينتقض
~~وضوءه ولو قبل بهيمة أو مس فرجها فأنزل لا يفسد صومه بالإجماع
# وأما إذا ادهن فلعدم المنافي والداخل من المسام لا من المسالك لا ينافيه
~~كما لو اغتسل بالماء البارد ووجد برده في كبده وأما الاحتجام فلما روينا
~~ولعدم المنافي وهو قول جمهور العلماء وقال أحمد يفطره لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أفطر الحاجم والمحجوم» رواه الترمذي وبمثله يترك القياس ولنا ما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - احتجم وهو محرم واحتجم وهو صائم» رواه
~~البخاري وغيره وعن «أنس أنه قيل له أكنتم تكرهون الحجامة للصائم على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لا إلا من أجل الضعف» رواه البخاري
~~قال أنس أول ما كرهت الحجامة للصائم «أن جعفر بن أبي طالب احتجم وهو صائم
~~فمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أفطر هذان ثم رخص - عليه
~~الصلاة والسلام - في الحجامة بعد للصائم» وكان أنس يحتجم وهو صائم رواه
~~الدارقطني وقال رواته كلهم ثقات ولا أعلم له علة وما رواه منسوخ بما روينا
~~ولما بينا من حديث أنس ولأن احتجامه - عليه الصلاة والسلام - في السنة
~~العاشرة وقوله أفطر الحاجم والمحجوم كان في السنة الثامنة عام الفتح ولأن
~~الحجامة ليس فيها إلا إخراج الدم فصارت كالافتصاد والجرح وأما الاكتحال
~~فلما روي عن عائشة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - اكتحل وهو صائم» رواه
~~الدارقطني
# ولا فرق بين أن يجد طعم الكحل في حلقه أو لم يجد وكذا لو بزق ووجد لونه
~~في الأصح وقال مالك وأحمد يفسد صومه إذا وصل إلى حلقه لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمر بالإثمد المروح عند النوم وقال ليتقه الصائم» ولنا ما
~~روينا ولأنه ليس بين العين والدماغ مسلك والدمع يخرج بالترشح ms0433 كالعرق
~~والداخل من المسام لا ينافيه على ما ذكرنا ولأن ما يجده في حلقه أثر الكحل
~~لا عينه فلا يضره كمن ذاق الدواء ووجد طعمه في حلقه ولا يمكن
PageV01P323
# الامتناع عنه فصار كالغبار والدخان ولئن كان عينه فهو
~~من قبيل المسام فلا يفطره وما روياه منكر قال يحيى بن معين فلا يصح
~~الاحتجاج به ولئن صح فهو محمول على أنه - عليه الصلاة والسلام - قال ذلك
~~شفقة عليهم لاحتمال أنه - عليه الصلاة والسلام - عرف في الإثمد صفة لا
~~توافق الصائم كالحرارة ونحوه
# ولو قبل لا يفسد صومه إذا لم ينزل لما روى أبو سعيد الخدري «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - رخص في القبلة للصائم والحجامة» رواه الدارقطني وقال كلهم
~~ثقات يعني رواته ولأن المنافي قضاء الشهوة صورة أو معنى ولم يوجد بخلاف
~~المصاهرة والرجعة حيث يثبتان بها وإن لم ينزل لأن الحكم فيهما أدير على
~~السبب المفضي إلى الوقاع وهنا على قضاء الشهوة ولهذا لو أنزل بالقبلة لا
~~يثبت به حكم المصاهرة ويفسد به الصوم ولو أنزل بقبلة فعليه القضاء لوجود
~~معنى الجماع وهو الإنزال بالمباشرة دون الكفارة لقصور الجناية فانعدم صورة
~~الجماع وهذا لأن القضاء يكفي لوجوبه وجود المنافي صورة أو معنى ولا يكفي
~~ذلك لوجوب هذه الكفارة فلا بد من وجود المنافي صورة ومعنى لأنها تندرئ
~~بالشبهات بخلاف سائر الكفارات حيث تجب مع الشبهة
# والفرق أن الكفارة إنما تجب لأجل جبر الفائت وفي الصوم حصل الجبر بالقضاء
~~فكانت زاجرة فقط فشابهت الحدود فتندرئ بالشبهات ولهذا لا تجب بالإكراه
~~والخطإ بخلاف سائر الكفارات ولا بأس بالقبلة إذا أمن الإنزال والجماع لما
~~روينا ولما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان يقبل ويباشر وهو صائم» رواه البخاري ومسلم «وعن أم سلمة أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يقبلها وهو صائم» متفق عليه ويكره إن لم يأمن لأن
~~عينه ليس بفطر وربما يصير فطرا بعاقبته فإن أمن اعتبر عينه فأبيح وإن لم
~~يأمن يعتبر عاقبته فيكره والشافعي أباح القبلة في ms0434 الحالين والحجة عليه ما
~~بيناه والمس في جميع ما ذكرنا كالقبلة والمباشرة مثل التقبيل في ظاهر
~~الرواية لما روينا ولما روى أبو هريرة «أنه - عليه الصلاة والسلام - سأله
~~رجل عن المباشرة للصائم فرخص له وأتاه آخر فنهاه فإذا الذي رخص له شيخ
~~والذي نهاه شاب» رواه أبو داود بإسناد جيد وبهذا تبين لك أنه يفرق فيهما
~~وفي التقبيل بين الحالتين فيكون حجة على الشافعي في إباحته التقبيل فيهما
~~وعلى محمد في منعه المباشرة فيهما
# وتفسير المباشرة أن يتجردا عن الثياب ويضع فرجه على فرجها وأما إذا دخل
~~حلقه غبار أو ذباب وهو ذاكر لصومه فلأنه لا يستطاع الامتناع عنه فأشبه
~~الدخان وهذا استحسان والقياس أن يفطره لوصول المفطر إلى جوفه وإن كان لا
~~يتغذى به كالتراب والحصا ونحو ذلك وجه الاستحسان ما بينا أنه لا يقدر على
~~الامتناع عنه فصار كبلل يبقى في فيه بعد المضمضة ونظيره ما ذكره في الخزانة
~~أن دموعه أو عرقه إذا دخل في حلقه وهو قليل مثل قطرة أو قطرتين لا يفطر وإن
~~كان أكثر بحيث يجد ملوحته في الحلق يفسده واختلفوا في الثلج والمطر والأصح
~~أنه يفسده لإمكان الامتناع عنه بأن يأويه خيمة أو سقف وأما إذا أكل ما بين
~~أسنانه فالمراد به ما إذا كان قليلا من الذي بقي من أكل الليل لعدم إمكان
~~الاحتراز عنه وإن كان كثيرا يفطره
# وقال زفر يفطره في الوجهين لأن الفم له حكم الظاهر ألا ترى أنه لا يفسد
~~صومه بالمضمضة فيكون
PageV01P324
# داخلا من الخارج ولنا أن القليل منه لا يمكن الامتناع
~~عنه عادة فصار تبعا لأسنانه بمنزلة ريقه والكثير يمكن الاحتراز عنه فجعل
~~الفاصل بينهما مقدار الحمصة وما دونه قليل وإن أخذه بيده وأخرجه ثم أكله
~~ينبغي أن يفسد صومه لما روي عن محمد أن الصائم إذا ابتلع سمسمة من بين
~~أسنانه لا يفسد صومه ولو ابتلعها ابتداء من خارج يفسد ولو مضغها لا يفسد
~~لأنها تتلاشى وفي مقدار الحمصة عليه القضاء دون الكفارة عند أبي ms0435 يوسف وعند
~~زفر عليه الكفارة لأنه طعام متغير وعن أبي يوسف أنه يعافه الطبع ولو جمع
~~ريقه في فيه ثم ابتلعه لم يفطره
# ويكره ولو أخرجه ثم ابتلعه يفطره كريق غيره والدم الخارج من بين أسنانه
~~والدم غالب أو مساو فطره إن ابتلعه فيجب عليه القضاء دون الكفارة وهذا كله
~~إذا كان بين أسنانه وأما إذا أدخله من خارج فينظر إن ابتلعه من غير مضغ
~~فطره قل أو كثر وإن مضغه ينظر إن كان قدر الحمصة فكذلك وإن كان أقل لا
~~يفطره لما ذكرنا وأما إذا قاء فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «من ذرعه
~~القيء فليس عليه قضاء ومن استقاء عمدا فليقض» رواه أبو داود وغيره وقال
~~الدارقطني رواته كلهم ثقات ويستوي فيه ملء الفم وما دونه إذا قاء حتى لا
~~يفسد صومه فيهما وقوله في المختصر أو قاء وعاد وقع اتفاقا لأن العود ليس
~~بشرط لانتفاء الإفطار على ما يجيء تفاصيله من قريب وهذا قول محمد - رحمه
~~الله -
# قال - رحمه الله - (وإن أعاده أو استقاء أو ابتلع حصاة أو حديدا قضى فقط)
~~أي إن أعاد القيء أو قاء عامدا إلى آخره يجب عليه القضاء لا غير أي لا تجب
~~عليه الكفارة أما إعادة القيء والاستقاءة فالجملة فيه أنه لا يخلو إما إن
~~قاء عمدا أو ذرعه القيء وكل واحد منهما لا يخلو إما أن يكون ملء الفم أو لا
~~يكون وكل واحد من هذه الأقسام لا يخلو إما أن عاد هو بنفسه أو أعاده أو خرج
~~ولم يعده ولا عاد هو بنفسه فإن ذرعه القيء وخرج لا يفطره قل أو كثر لإطلاق
~~ما روينا وإن عاد هو بنفسه وهو ذاكر للصوم إن كان ملء الفم فسد صومه عند
~~أبي يوسف لأنه خارج حتى انتقضت به الطهارة وقد دخل وعند محمد لا يفسده وهو
~~الصحيح لأنه لم يوجد منه صورة الفطر وهو الابتلاع وكذا معناه إذ لا يتغذى
~~به فأبو يوسف يعتبر
PageV01P325
# الخروج ومحمد يعتبر الصنع وإن أعاده أفطر بالإجماع
~~لوجود ms0436 الصنع عند محمد والخروج عند أبي يوسف وإن كان أقل من ملء الفم لا
~~يفطره لما روينا فإن عاد لا يفطره بالإجماع لعدم الخروج عند أبي يوسف
~~والصنع عند محمد وإن أعاده فسد صومه عند محمد لوجود الصنع ولا يفسد عند أبي
~~يوسف لعدم الخروج وهو الصحيح وإن استقاء عامدا إن كان ملء الفم فسد صومه
~~بالإجماع لما روينا فلا يتأتى فيه تفريع العود والإعادة لأنه أفطر بالقيء
~~وإن كان أقل من ملء الفم أفطر عند محمد لإطلاق ما روينا ولا يتأتى التفريع
~~على قوله ولا يفطر عند أبي يوسف هو الصحيح لعدم الخروج ثم إن عاد بنفسه لم
~~يفطر لما ذكرنا وإن أعاده فعنه روايتان في رواية لا يفطر لعدم الخروج وفي
~~رواية يفطر لكثرة الصنع وزفر مع محمد في أن قليله يفسد الصوم وهو جرى على
~~أصله في انتقاض الطهارة وكذا أبو يوسف ومحمد فرق بينهما لإطلاق الحديث في
~~الصوم هذا إذا قاء طعاما أو ماء أو مرة فإن قاء بلغما فغير مفسد لصومه عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هو مفطر إذا قاء ملء الفم بناء على الاختلاف
~~في انتقاض الطهارة وإن قاء مرارا في مجلس واحد ملء فيه لزمه القضاء وإن كان
~~في مجالس أو غدوة ثم نصف النهار ثم عشية لا يلزمه القضاء ذكره في خزانة
~~الأكمل وغيره
# وقال في المبسوط لم يفصل في ظاهر الرواية بين ملء الفم وما دونه وفي
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة فرق بينهما وهو الصحيح فإن ملء الفم ناقض للطهارة
~~لا ما دونه وأما إذا ابتلع الحصاة أو الحديد فلوجود صورة الفطر على ما قال
~~ابن عباس الفطر مما دخل وعلى هذا كل ما لا يتغذى به ولا يتداوى به عادة
~~كالحجر والتراب لا يوجب الكفارة وفي الدقيق والأرز والعجين لا تجب الكفارة
~~إلا عند محمد وفي الملح لا تجب إلا إذا اعتاد ذلك يعني أكله وحده وقيل في
~~قليله تجب دون كثيره وفي النيء من اللحم تجب ms0437 دون الشحم وعند أبي الليث تجب
~~في الشحم أيضا هذا إذا كان غير قديد وإن كان قديدا تجب فيهما وعلى هذا
~~أوراق الأشجار إن كانت تؤكل عادة تجب فيها وإلا فلا وعلى هذا التفصيل
~~النباتات كلها ولا تجب في الطين إلا طين الأرمني لأنه يتداوى به ولو ابتلع
~~فستقة غير مشقوقة ولم يمضغها لا تجب وإلا فتجب ولو التقم لقمة ناسيا فتذكر
~~بعدما مضغها فابتلعها ذكر في عيون المسائل
PageV01P326
# للمتأخرين فيها أربعة أقوال قيل عليه القضاء دون
~~الكفارة وقيل عليه الكفارة أيضا وقيل إن ابتلعها قبل أن يخرجها من فيه فلا
~~كفارة عليه وإن أخرجها من فيه ثم أعادها فعليه الكفارة وقيل بالعكس قال أبو
~~الليث هو الأصح لأنه بعد إخراجها تعافها النفس وما دامت في فمه يتلذذ بها
~~وفي جوامع الفقه قيل إن كانت سخنة بعد فعليه الكفارة
# قال - رحمه الله - (ومن جامع أو جومع أو أكل أو شرب عمدا غذاء أو دواء
~~قضى وكفر ككفارة الظهار) أما وجوب القضاء فلتحصيل المصلحة الفائتة إذ في
~~صوم هذا اليوم مصلحة لأنه مأمور به والحكيم لا يأمر إلا بما فيه مصلحة وقد
~~فوته فيقضيه لتحصيلها وأما وجوب الكفارة فلحديث الأعرابي على ما يجيء من
~~قريب ولا يشترط فيه الإنزال لأن أحكام الجماع كالحد والاغتسال وغيرهما
~~تتعلق بالتقاء الختانين، وفساد الصوم ووجوب الكفارة منها ولأن قضاء الشهوة
~~متحقق بدون الإنزال وإنما هو تبع وهو ليس بشرط لوجوبها والجماع في الدبر
~~فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة لا يوجب الكفارة لقصور الجناية لأن المحل
~~مستقذر ومن له طبيعة سليمة لا يميل إليه فلا يستدعي زاجرا للامتناع بدونه
~~فصار كالحد وفيما روى أبو يوسف عنه تجب عليهما لأنه محل مشتهى على الكمال
~~وهو الأصح بخلاف الحد لأنه متعلق بالزنا وليس هذا بزنا حقيقة لأنه عبارة عن
~~الجماع في الفرج الخالي عن الملك وشبهته ولا معنى لأنه ليس فيه إفساد
~~الفراش واشتباه الأنساب
# وقوله أو جومع نص على أنها تجب على المفعول به وعلى المرأة ms0438 إن كان بطوعها
~~وفي أحد قولي الشافعي لا تجب على المرأة لأنها تجب بالوقاع وهو منه دونها
~~وإنما هي محل له ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يوجبه على المرأة
~~ولو كانت تجب عليها لبعث إليها أو أفتاه بذلك كما بعث أنيسا إلى امرأة صاحب
~~العسيف وقال إن اعترفت فارجمها حين ادعى زناها وفي قول تجب عليها ويتحمل
~~عنها الزوج إذا كفر بالمال كثمن الماء للاغتسال وإن كفر بالصوم يجب عليها
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أفطر في رمضان فعليه ما على
~~المظاهر» رواه الدارقطني
PageV01P327
# بمعناه وكلمة من تطلق على الذكر والأنثى قال الله
~~تعالى {ومن يقنت منكن لله ورسوله} [الأحزاب: 31] ولأن الكفارة تجب بالإفساد
~~وقد شاركته فيه ولهذا يجب عليها الحد مع أنه يدرأ بالشبهة فالكفارة أولى
~~ولأنها عبادة أو عقوبة ولا تحمل فيهما عن الغير
# وإنما لم يبعث إليها النبي - صلى الله عليه وسلم - لوقوع الكفاية به لأن
~~البيان في حق الرجل بيان في حق المرأة لاستوائهما في الجناية وحكمها
~~والمقصود فيه الإعلام ومعرفة الحكم بالفتوى وقد حصل بخلاف قضية صاحب العسيف
~~فإن المقصود هناك إقامة الحد ولا يحصل إلا بالبعث إليها ولأن اعترافه على
~~نفسه لا يكون اعترافا عليها ولا يلزمها بخلاف امرأة صاحب العسيف فإنه جاء
~~لذلك واعترف عليها فلا بد من البعث لينكشف الحال ولهذا المعنى لم يبعث -
~~عليه الصلاة والسلام - إلى المرأة في قضية ماعز حين أقر على نفسه بالزنا
~~ولأنه يجوز أنها كانت مكرهة أو مفطرة بعذر من الأعذار كالحيض والنفاس وغير
~~ذلك فلم تجب عليها الكفارة لذلك فلا يمكن الاحتجاج به مع الاحتمال وأما
~~وجوبها بأكل ما يتغذى به أو يتداوى به أو يشربه فلأنه في معنى الجماع وقال
~~الشافعي لا تجب بها لأنها متعلقة بالجماع كالحد ولا يمكن القياس عليه لأن
~~شهوة الفرج أشد هيجانا والصبر عليه أشق على المرء وعند حصوله يغلب البشر
~~ولا كذلك شهوة البطن فيكون أدعى إلى الزاجر فلا يقاس عليه ما هو دونه في ms0439
~~استدعاء الزاجر ونظيره شرب الخمر لا يقاس عليه غيره من المحرمات في وجوب
~~الحد ولأنها شرعت على خلاف القياس لارتفاع الذنب بالتوبة فلا يقاس عليه
~~غيره ولنا ما روينا وما روي عن أبي هريرة «أن رجلا أفطر في رمضان فأمره -
~~عليه الصلاة والسلام - أن يعتق رقبة» رواه مسلم وأبو داود ولفظ أفطر في
~~الحديثين يتناول المأكول وغيره ولأنها تتعلق بالإفساد لهتك حرمة الشهر على
~~سبيل الكمال لا بالجماع لأن المحرم هو الإفساد دون الجماع ولهذا تجب عليه
~~بوطء منكوحته ومملوكته إذا كان بالنهار لوجود الإفساد لا بالليل لعدمه
~~بخلاف الحد ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - جعله علة لها بقوله من
~~أفطر في رمضان الحديث فبطل قوله تتعلق بالجماع ولا نسلم أن شهوة الفرج أشد
~~هيجانا ولا الصبر عن اقتضائه أشد على المرء بل شهوة البطن أشد وهو يفضي إلى
~~الهلاك ولهذا رخص فيه في المحرمات عند الضرورة لئلا يهلك بخلاف الفرج ولأن
~~الصوم يضعف شهوة الفرج ولهذا أمر - عليه الصلاة والسلام - العزب بالصوم
~~ويقوي شهوة البطن فكان أدعى إلى الزاجر وبإيجاب الإعتاق تكفيرا علم أن
~~التوبة وحدها غير مكفرة لهذا الذنب وأما كونها ككفارة الظهار يعني في
~~الترتيب فلما روينا من حديث أبي هريرة «أنه قال جاء رجل إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال هلكت يا رسول الله قال وما أهلكك قال وقعت على
~~امرأتي في رمضان قال هل تجد ما تعتق رقبة قال لا قال فهل تستطيع أن تصوم
~~شهرين متتابعين قال لا قال فهل تجد ما تطعم ستين مسكينا قال لا ثم جلس فأتي
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - بعرق فيه تمر فقال تصدق بهذا قال على أفقر
~~منا فما بين لابتيها أهل بيت أحوج إليه منا فضحك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى بدت نواجذه قال اذهب فأطعمه أهلك» رواه الجماعة وهذا ظاهر على
~~وجوبه مرتبا
PageV01P328
# فخص الأعرابي بأحكام ثلاثة بجواز الإطعام مع القدرة
~~على الصيام وصرفه إلى نفسه والاكتفاء بخمسة عشر صاعا
# قال - رحمه ms0440 الله - (ولا كفارة بالإنزال فيما دون الفرج) لانعدام الجماع
~~صورة وعليه القضاء لوجوده معنى والمراد بما دون الفرج غير القبل والدبر
~~كالفخذ والإبط والبطن وهو في معنى اللمس والمباشرة والقبلة وقد ذكرناها قبل
~~هذا قال - رحمه الله - (وبإفساد صوم غير رمضان) أي لا تجب الكفارة بإفساد
~~الصوم في غير رمضان ولو في قضاء رمضان لأن الكفارة وردت في هتك حرمة رمضان
~~إذ لا يجوز إخلاؤه عن الصوم بخلاف غيره من الزمان قال - رحمه الله - (وإن
~~احتقن أو استعط أو أقطر في أذنه أو داوى جائفة أو آمة بدواء ووصل إلى جوفه
~~أو دماغه أفطر) لأن الفطر مما دخل على ما ذكرنا من قبل والمراد بالإقطار في
~~أذنه الدهن وأما إذا أقطر فيها الماء فلا يفطر ذكره في خزانة الأكمل ولو
~~استنشق ووصل الماء إلى دماغه أفطر فجعل الدماغ كالجوف لأن قوام البدن بهما
~~وشرط القدوري أن يكون الدواء رطبا ولم يشترطه في هذا المختصر لأن العبرة
~~للوصول إلى الجوف لا لكونه يابسا أو رطبا وإنما
PageV01P329
# شرطه القدوري لأن الرطب هو الذي يصل إلى الجوف عادة
~~وفي جوامع الفقه وغيره لو أدخلت الصائمة أصبعها في فرجها أو دبرها لا يفسد
~~على المختار إلا أن تكون مبلولة بماء أو دهن وفي المحيط لو أدخل أصبعه في
~~دبره اختلفوا في وجوب الغسل والقضاء والأصح عدم الوجوب كالخشبة لا كالذكر
~~وفي الخزانة أدخل قطنة في دبره أو ذكره فغيبها قضاه وإن كان طرفه خارجا فلا
~~قضاء عليه ولو رمي بسهم فنفذ من الناحية الأخرى أو بحجر في جائفة فدخل في
~~جوفه لا يفسد صومه وإن وضعت حشوا في الفرج الداخل فسد صومها ولو دخل الماء
~~باطنه بالاستنجاء فسد ولو خرجت مقعدته فغسلها ثم أدخلها فسد صومه إلا أن
~~يجففها قبله ولو طعن برمح أو أصابه سهم وبقي في جوفه فسد وإن بقي طرفه
~~خارجا لم يفسد ولو شد الطعام بخيط وأرسله في حلقه وطرف الخيط في يده لا
~~يفسد إلا إذا انفصل منه شيء ms0441
# قال - رحمه الله - (وإن أقطر في إحليله لا) أي لا يفطر سواء أقطر فيه
~~الماء أو الدهن وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يفطره وهو رواية عن أبي
~~حنيفة ومحمد توقف فيه وقيل هو مع أبي يوسف والأظهر أنه مع أبي حنيفة وهذا
~~الاختلاف مبني على أنه هل بين المثانة والجوف منفذ أم لا وهو ليس باختلاف
~~على التحقيق والأظهر أنه لا منفذ له وإنما يجتمع البول فيها بالترشيح كذا
~~يقول الأطباء وهذا الاختلاف فيما إذا وصل إلى المثانة وأما إذا لم يصل بأن
~~كان في قصبة الذكر بعد لا يفطر بالإجماع وبعضهم جعل المثانة نفسها جوفا عند
~~أبي يوسف وحكى بعضهم الخلاف ما دام في القصبة وليسا بشيء واختلفوا في
~~الإقطار في قبلها والصحيح الفطر
# قال - رحمه الله - (وكره ذوق شيء ومضغه بلا عذر ومضغ العلك) أما كراهية
~~الذوق فلأنه تعرض لإفساد صومه وذكر بعضهم أن المرأة إذا كان زوجها سيئ
~~الخلق لا بأس بأن تذوق المرأة المرق بلسانها قالوا هذا في الفرض وأما في
~~صوم التطوع فلا يكره لأن الإفطار فيه مباح بالعذر بالاتفاق وبغيره على
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة وأما مضغه بلا عذر أي مضغ الصائم فلما بينا من
~~التعريض للإفساد وإن كان بعذر بأن لم تجد المرأة من يمضغ لصبيها الطعام من
~~حائض أو نفساء أو غيرهما ممن لا يصوم ولم تجد طبيخا ولا لبنا حليبا فلا بأس
~~به للضرورة ألا ترى أنه يجوز لها
PageV01P330
# الإفطار إذا خافت على الولد فالمضغ أولى وأما مضغ
~~العلك فلما ذكرنا ولأنه يتهم بالإفطار لأن من رآه من بعيد يظنه آكلا وفسد
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «من كان يؤمن بالله وباليوم الآخر فلا يقفن
~~مواقف التهم» وقال علي - رضي الله عنه - إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره
~~وإن كان عندك اعتذاره وذكر العلك في المختصر من غير تفصيل يدل على أن جميع
~~أنواعه لا يفطر ومحمد أيضا ذكره كذلك من غير تفصيل وقيل هذا إذا كان ممضوغا
~~لأنه ms0442 لا ينفصل منه شيء وإن كان غير ممضوغ يفطر لأنه يتفتت ويصل منه شيء إلى
~~جوفه وقيل في الأسود يفطر وإن كان ملتئما وفي غير الصوم لا يكره للمرأة
~~لأنه يقوم مقام السواك في حقهن لأن بنيتهن ضعيفة فلا تحتمل السواك وهو ينقي
~~الأسنان ويشد اللثة كالسواك ويكره للرجال إذا لم يكن من علة لما فيه من
~~التشبه بالنساء وقيل لا يكره ولا يستحب بخلاف النساء ولو كان الخياط يخيط
~~بخيط مصبوغ وهو يبل بريقه ويبلعه فإن تغير به ريقه وصار مثل صبغه فسد صومه
# قال - رحمه الله - (لا كحل ودهن شارب وسواك والقبلة إن أمن) يعني لا تكره
~~هذه الأشياء للصائم أما الكحل فلأنه - عليه الصلاة والسلام - «اكتحل وهو
~~صائم» ومراده إذا لم يرد به الزينة ولا فرق فيه بين أن يكون مفطرا أو صائما
~~وأما دهن الشارب فليس فيه شيء مما ينافي في الصوم بخلاف الإحرام حيث يحرم
~~فيه الدهن لما فيه من إزالة الشعث ولأنه يعمل عمل الخضاب وقد جاءت السنة
~~بمنعه عنه في الإحرام ولا يفعل ذلك لتطويل اللحية إذا كانت بقدر المسنون
~~وهي القبضة وما زاد على ذلك يقص لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - كان 
~~يأخذ من اللحية من طولها وعرضها أورده أبو عيسى - رحمه الله - وقال من
~~سعادة الرجل خفة لحيته
PageV01P331
# وكان عبد الله بن عمر يقبض على لحيته ويقطع ما زاد
~~على القبضة وأما السواك فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «خير خلال الصائم
~~السواك» ولأنه مطهرة للفم ومرضاة للرب فيستحب كالمضمضة وإطلاق ما ذكره في
~~الكتاب يتناول المبلول بالماء وغيره وكرهه أبو يوسف بالرطب والمبلول بالماء
~~وكرهه الشافعي بعد الزوال لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لخلوف فم الصائم
~~أطيب عند الله من ريح المسك» ولأن فيه إزالة الأثر المحمود فشابه دم الشهيد
~~والحجة عليهما ما ذكرنا وعن عبد الله بن عامر بن ربيعة عن أبيه قال «رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستاك وهو صائم ما لا أعده ولا أحصيه»
~~رواه الترمذي والنصوص ms0443 الواردة فيه كلها مطلقة فلا يجوز تقييدها بزمان
~~بالرأي وليس فيما روي دلالة على أنه لا يستاك وإنما هو إخبار بحاله عند ربه
~~ولأن الخلوف لا يزول بالسواك لأنه من المعدة لا من الفم إذ لو كان من الفم
~~لوجب أن يمتنع قبله لأن تعاهده بالسواك قبله يمنع وجوده بعده ولأن الخلوف
~~أثر العبادة والأليق به الإخفاء بخلاف دم الشهيد فإنه أثر الظلم ومن شأن
~~حجة المظلوم أن تكون ظاهرة غير خفية ومدحه - عليه الصلاة والسلام - الخلوف
~~لأنهم كانوا يتحرجون عن الكلام معه لتغير فمهم فمنعهم عن ذلك بذكر شأنه عند
~~الله وتفخيم حاله ودعاهم إلى الكلام معه ولا معنى لما قال أبو يوسف لأنه
~~يتمضمض بالماء فكيف يكره له استعمال العود الرطب وليس فيه من الماء قدر ما
~~يبقى في فمه من البلل من أثر المضمضة وينبغي أن يستاك عرضا بعود في غلظ
~~الخنصر ثم يغسل فمه بعده وذكر في السواك عشر خصال يشد اللثة وينقي الخضرة
~~ويقطع البلغم ويذهب المرة ويطيب النكهة وتمام للوضوء ومرضاة للرب ويزيد في
~~الحسنات ويصحح الجسم ويوافق السنة وأما القبلة فقد مر ذكرها بشعبها فلا
~~نعيده
PageV01P332
# (فصل في العوارض).
# قال - رحمه الله - (لمن خاف زيادة المرض الفطر) وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه - لا يفطر إلا إذا خاف الهلاك مر على أصله في التيمم ونحن نقول إن
~~زيادة المرض وامتداده قد يفضي إلى الهلاك فيجب الاحتراز عنه وطريق معرفته
~~الاجتهاد فإذا غلب على ظنه أفطر وكذا إذا أخبره طبيب مسلم حاذق عدل والصحيح
~~الذي يخشى أن يمرض بالصوم فهو كالمريض وكذا الأمة التي تخدم إذا خافت الضعف
~~جاز أن تفطر ثم تقضي
# قال - رحمه الله - (وللمسافر وصومه أحب إن لم يضره) أي للمسافر الفطر وهو
~~معطوف على قوله لمن خاف زيادة المرض وإنما جاز الفطر لأن السفر لا يخلو عن
~~المشقة ولهذا قيل المسافة مس آفة وأقيم نفس السفر مقامها وأدير الحكم عليه
~~بخلاف المرض لأنه يزيد بالأكل ويخف بتركه فلم يتعين المبيح بمجرده ms0444 والصوم
~~أفضل إن لم يضره وعن الشافعي - رضي الله عنه - الفطر أفضل لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليس من البر الصيام في السفر» وعلى قول أهل الظاهر لا
~~يجوز لما روينا ولقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر} [البقرة: 184] فقيل إدراك العدة يكون قبل وجود السبب فصار رمضان في حق
~~المسافر كشعبان في حق المقيم ولنا قوله تعالى {وأن تصوموا خير لكم}
~~[البقرة: 184] وقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] عام
~~في حق الكل وإنما أجيز له التأخير رخصة فإذا أخذ بالعزيمة كان أفضل والدليل
~~عليه حديث أنس - رضي الله عنه - قال «كنا نسافر مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فمنا الصائم ومنا المفطر فلم يعب الصائم على المفطر ولا المفطر
~~على الصائم » رواه البخاري ومسلم ولو كان الأمر كما قال الوقع الإنكار وقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ليس من البر الصيام في السفر» خرج في مسافر ضره
~~الصوم على ما روي في القصة أنه غشي عليه ولأن رمضان أفضل الوقتين فكان
~~الأداء فيه أفضل ولهذا كانوا يجتهدون على تحصيله في رمضان حتى روي عن أبي
~~الدرداء قال «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض غزواته في
~~حر شديد حتى إن أحدنا ليضع يده على رأسه من شدة الحر ما فينا صائم إلا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وعبد الله بن رواحة» رواه البخاري ومسلم وقال
~~أبو سعيد «سافرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P333
# إلى مكة ونحن صيام» رواه مسلم ولأن الله تعالى قال
~~{يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] أي يشرع الإفطار
~~في رمضان والقضاء بعده في حق المسافر فلم يرد العسر بنا وإنما أراد اليسر
~~ولا يتعين اليسر بالتأخير لاحتمال أن موافقة المسلمين في الصوم أيسر عنده
~~من أن يصوم بعد رمضان وحده فيتخير قال - رحمه الله - (ولا قضاء إن ماتا
~~عليهما) أي لا قضاء على المسافر والمريض إن ماتا على حالهما لأنهما ms0445 لم
~~يدركا عدة من أيام أخر ولأنهما عذرا في الأداء فلأن يعذرا في القضاء أولى
~~وهذا لأن وجوب القضاء فرع وجوب الأداء فما يمنع وجوب الأصل يمنع وجوب الفرع
~~وإن صح المريض أو أقام المسافر ولم يقض حتى مات لزمه القضاء بقدر الصحة
~~والإقامة أي لزمه الإيصاء به إعمالا للعلة بالقدر الممكن وذكر الطحطاوي أن
~~هذا قول محمد وعندهما يلزمه قضاء الكل وذكر أبو الحسين القدوري في التقريب
~~أن ما ذكره الطحطاوي غلط والصحيح في قولهم جميعا لا يلزمه إلا بقدر ما صح
~~وأدرك من العدة وما ذكر من الاختلاف بينهم إنما هو في النذر وهو أن يقول
~~المريض لله علي أن أصوم هذا الشهر فصح يوما ثم مات يلزمه قضاء جميع الشهر
~~عندهما وعنده قضاء ما صح فيه وذكر في المحيط أيضا أن قضاء رمضان متفق عليه
# وإنما الاختلاف في المريض إذا نذر أن يصوم شهرا إذا برئ من مرضه ثم برئ
~~يوما يلزمه الإيصاء بالإطعام لجميع الشهر عندهما كالصحيح إذا نذر أن يصوم
~~شهرا فمات وعند محمد يلزمه أن يوصي بقدر ما صح كرمضان إذ إيجاب العبد معتبر
~~بإيجاب الله تعالى ولو لم يصح في النذر لا يلزمه شيء والفرق لهما أن
~~المنذور سببه النذر وقد وجد وسبب القضاء إدراك العدة فيتقدر بقدره قال -
~~رحمه الله - (ويطعم وليهما لكل يوم كالفطرة بوصية) أي يطعم ولي المسافر
~~والمريض عنهما عن كل يوم كما يطعم في صدقة الفطر وهو نصف صاع من بر أو صاع
~~من غيره إن أوصيا بالإطعام لأنهما لما عجزا عن الصوم الذي هو في ذمتهما
~~التحقا بالشيخ فيجب عليهما الإيصاء بذلك فإن قيل شرط القياس أن لا يكون
~~الأصل مخالفا للقياس وهنا مخالف له لأن الذي ورد في الشيخ الفاني من الفدية
~~ليس بمثل الصوم فوجب أن لا يتعدى قلنا المخالف للقياس يلحق به غيره دلالة
~~لا قياسا إذا كان مثله في مناط الحكم ولم يخالفه إلا في الاسم وفيما لا
~~يكون مناطا وهما عاجزان عن ms0446 الصوم كالشيخ الفاني فيكون النص الوارد في
~~أحدهما واردا في الآخر فيتناوله النص دلالة
# وقال مالك لم يجب عليهما لأن الصوم لم يجب عليهما لعجزهما فلا يجب عليهما
~~بدله لأنه فرع وجوب الأصل فصار كصوم المتعة كما إذا ماتا وهما على حالهما
~~قلنا وجب عليهما بإدراك عدة من أيام أخر فلا يسقط ذلك بالتفريط منهما بخلاف
~~ما إذا ماتا على حالهما لعدم الوجوب وبخلاف صيام المتعة لأنه بدل
PageV01P334
# عن الدم فلو جاز عنه الفدية لكان بدل البدل وهو لا
~~يجوز بالرأي وإن لم يوص لم يلزم الولي أن يطعم عنه وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه - يلزمه اعتبارا بديون العباد ولهذا يعتبر عنده من جميع المال ونحن
~~نقول إنها عبادة فلا بد فيها من الاختيار وذلك بالإيصاء دون الوراثة وهذا
~~لأن من شرط العبادة النية وأداءه بنفسه فإذا مات عن غير إيصاء فات الشرط
~~فيسقط للتعذر بخلاف حق العبد فإن الواجب فيه وصوله إلى مستحقه لا غير ولهذا
~~لو ظفر به الغريم يأخذه ويبرأ من عليه بذلك
# ولو تبرع به أجنبي في حياته صح وبرئت ذمته بخلاف حقوق الله تعالى ولو لم
~~يوص فتبرع به الولي يجزيه إن شاء الله وكذا كفارة اليمين والقتل إذا تبرع
~~بالإطعام والكسوة يجوز ولا يجوز التبرع بالإعتاق لما فيه من إلزام الولاء
~~للميت بغير رضاه والصلاة كالصوم استحسانا لكونها أهم وتعتبر كل صلاة بصوم
~~يوم هو الصحيح ولا يصوم عنه الولي ولا يصلي وقال الشافعي - رضي الله عنه -
~~يصوم عنه لما روى ابن عباس «أن امرأة قالت يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها
~~صوم نذر أفأصوم عنها فقال أرأيت لو كان على أمك دين فقضيتيه أكان يجزي ذلك
~~عنها فقالت نعم قال صومي عن أمك» أخرجه البخاري ومسلم ولم تذكر الوصية ولا
~~سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنها أوصت أم لا ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد ولكن يطعم عنه»
~~رواه النسائي عن ms0447 ابن عباس وعن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من
~~مات وعليه صوم شهر فليطعم عنه مكان كل يوم مسكينا» قال القرطبي إسناده حسن
~~ورواه ابن ماجه أيضا ولأنه لا يصوم عنه في حالة الحياة فكذا بعد الموت
~~كالصلاة قال - رحمه الله - (وقضيا ما قدرا بلا شرط ولاء) أي قضى المسافر
PageV01P335
# والمريض بقدر ما أدركا من العدة من غير وجوب الترتيب
~~أما القضاء فقد قدمناه وأما عدم وجوب الترتيب فلقوله تعالى {فعدة من أيام
~~أخر} [البقرة: 184] من غير شرط الترتيب وقال بعض الناس يجب الترتيب لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من كان عليه قضاء رمضان فليسرده ولا يقطعه» ولنا ما
~~تلونا وما روي عن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «قضاء رمضان إن
~~شاء فرق وإن شاء تابع» رواه الدارقطني وروي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«سئل عن تقطيع قضاء رمضان فقال لو كان على أحدكم دين فقضاه درهما ودرهمين
~~حتى قضى ما عليه من الدين فهل كان قاضيا دينه فقالوا نعم يا رسول الله فقال
~~فالله أحق بالعفو والتجاوز» قال أبو عمر إسناده حسن ولأن القضاء يحكي
~~الأداء ولا يجب فيه الترتيب حتى لو أفطر يوما لا يجب عليه إعادة ما مضى
~~فكذا القضاء وما رواه غير ثابت فإن قيل قراءة أبي فعدة من أيام أخر متتابعة
~~فيجب العمل بها كما قلتم يجب العمل بقراءة ابن مسعود في كفارة اليمين ثلاثة
~~أيام متتابعات قلنا قراءة أبي ليست بمشهورة فلا يجوز التخصيص بها لأنه نسخ
~~بخلاف قراءة ابن مسعود لأنه مشهور لكن المستحب أن يقضيه مرتبا متتابعا
~~مسارعة إلى إسقاط الواجب ولهذا يستحب له أن لا يؤخره بعد القدرة عليه
# قال - رحمه الله - (فإن جاء رمضان قدم الأداء على القضاء) أي إذا كان
~~عليه قضاء رمضان ولم يقضه حتى جاء رمضان الثاني صام رمضان الثاني لأنه في
~~وقته وهو لا يقبل غيره ثم صام القضاء بعده لأنه وقت القضاء ولا فدية عليه
~~وقال الشافعي عليه فدية إن أخره بغير عذر ms0448 لما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال في رجل مرض في رمضان فأفطر ثم صح ولم يصمه حتى أدركه رمضان
~~آخر يصوم الذي أدركه ثم يصوم الذي أفطر فيه ويطعم عن كل يوم مسكينا» ولنا
~~إطلاق ما تلونا من غير قيد بزمان ولأن تأخير الأداء عن وقته لا يوجب الفدية
~~فتأخير القضاء وهو مطلق عن الوقت أولى أن لا يوجبها وما رواه غير ثابت لأن
~~في سنده إبراهيم بن نافع قال أبو حاتم الرازي كان يكذب وفيه عمر أيضا قال
~~فيه كان يضع الحديث قال - رحمه الله -
# (وللحامل والمرضع إن خافتا على الولد أو النفس) أي لهما الفطر وهو معطوف
~~على قوله في أول الفصل لمن خاف زيادة المرض الفطر لما روي عن أنس بن مالك
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إن الله عز وجل وضع عن المسافر
~~الصوم وشطر الصلاة وعن الحبلى والمرضع الصوم» ولأنهما يلحقهما الحرج بالصوم
~~فيشرع الإفطار في حقهما كالمسافر والمريض وقال في الحواشي المراد بالمرضع
~~الظئر لوجوب الإرضاع عليها بالعقد بخلاف الأم فإن الأب يستأجر غيرها وعزاه
~~إلى الذخيرة ويرده قول القدوري وغيره إذا خافتا على نفسهما أو ولدهما إذ لا
~~ولد للمستأجرة وكذا إطلاق الحديث ولأن الإرضاع واجب على الأم ديانة لا سيما
~~إذا لم يكن للزوج قدرة على استئجار الظئر فصارت كالظئر ولا فدية عليهما
~~وقال الشافعي - رحمه الله - إذا خافت المرضع على الولد فأفطرت فعليها
~~الفدية لأنه إفطار انتفع به من لم يلزمه الصوم وهو الولد فتجب الفدية
~~كإفطار الشيخ الفاني
PageV01P336
# ولنا أن الفدية بخلاف القياس في الشيخ فلا يلحق به
~~خلافه وهذا لأن الشيخ يجب عليه الصوم ثم ينتقل إلى الفدية لعجزه عنه والطفل
~~لا يجب عليه الصوم وإنما يجب على أمه وهي قد أتت ببدله وهو القضاء فلا يجب
~~عليها غيره ولأن الفدية كفارة وهي لا تجب عنده بالأكل بغير عذر بل لا تجب
~~على المرأة عنده ألبتة ولو بالجماع فكيف تجب عليها هنا بالأكل بعذر وهذا ms0449
~~خلف
# قال - رحمه الله - (وللشيخ الفاني وهو يفدي فقط) أي للشيخ الفاني الفطر
~~على نحو ما تقدم في الحامل والمرضع من العطف وهو وحده يفدي دون غيره ممن
~~تقدم ذكرهم لقوله تعالى {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام} [البقرة: 184] أي
~~لا يطيقونه والعرب تحذف لا إذا كان موضعها ظاهرا كقوله تعالى {تالله تفتأ
~~تذكر يوسف} [يوسف: 85] أي لا تفتأ وروي عن عطاء أنه سمع ابن عباس يقرأ
~~{وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين} [البقرة: 184] قال ابن عباس ليست
~~بمنسوخة هي للشيخ الكبير والمرأة الكبيرة فلا يستطيعان أن يصوما فيطعمان
~~لكل يوم مسكينا رواه البخاري وهو مروي عن علي بن أبي طالب وابن عباس وابن
~~عمر وغيرهم من الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين - ولم يرو عن أحد منهم
~~خلاف ذلك فكان إجماعا وقال مالك لا تجب عليه الفدية وهو القول القديم
~~للشافعي واختاره الطحطاوي لأنه عاجز عن الصوم فأشبه المريض إذا مات قبل
~~البرء والمسافر إذا مات في حال السفر فصار كالصغير والمجنون وعن سلمة بن
~~الأكوع قال «لما نزلت هذه الآية {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين}
~~[البقرة: 184] كان من أراد أن يفطر ويفدي فعل حتى نزلت الآية التي بعدها
~~نسختها» ولنا ما ذكرنا من إجماع الصحابة، ورواية ابن عباس تقدم على رواية
~~سلمة لأنه أفقه ولا يجوز المصير إلى القياس مع وجود النص والنذر المعين في
~~جميع ما ذكرنا من الأعذار مثل رمضان ولو كان الشيخ الفاني مسافرا ومات في
~~السفر ينبغي أن لا تجب عليه الفدية كغيره من الأصحاء لأنه يخالف غيره في
~~التخفيف لا في التغليظ
# قال - رحمه الله - (وللمتطوع بغير عذر في رواية ويقضي) أي لمن يصوم النفل
~~أن يفطر في رواية بغير عذر وهي رواية عن أبي يوسف لما روى مسلم عن عائشة -
~~رضي الله عنها - أنها قالت «دخل النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم فقال
~~هل عندكم شيء فقلنا لا قال إني إذا صائم ثم أتى يوما آخر فقلنا يا رسول
~~الله أهدي إلينا ms0450 حيس فقال أرنيه فلقد أصبحت صائما فأكل» وزاد النسائي ولكن
~~أصوم يوما مكانه وصحح هذه الزيادة أبو محمد عبد الحق وذكر الكرخي وأبو بكر
~~أنه ليس له أن يفطر إلا من عذر لما روي «أنه - عليه السلام - قال إذا دعي
~~أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل» أي فليدع
~~قال القرطبي ثبت هذا عنه
PageV01P337
# - عليه الصلاة والسلام - ولو كان الفطر جائزا لكان
~~الأفضل الفطر لإجابة الدعوة التي هي السنة ولا خلاف بينهم أنه يجوز للعذر
~~واختلفوا في الضيافة هل تكون عذرا قيل لا تكون عذرا لما روينا وقيل تكون
~~عذرا قبل الزوال لما روى جابر «أن رجلا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صنع طعاما فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابا له فلما جيء
~~بالطعام تنحى أحدهم فقال له - عليه الصلاة والسلام - مالك فقال إني صائم
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - تكلف لك أخوك وصنع ثم تقول إني صائم كل وصم
~~يوما مكانه» وعينه الدارقطني وقال إنه أبو سعيد الخدري وبعد الزوال لا يكون
~~عذرا إلا إذا كان من الأبوين وكذا إذا حلف عليه بالطلاق يفطر قبل الزوال
~~ولا يفطر بعده وقوله يقضي مذهبنا ولا خلاف فيه بين الأصحاب وقال الشافعي -
~~رضي الله عنه - لا يجب صيامه ولا قضاؤه لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الصائم المتطوع أمير نفسه أو أمين نفسه إن شاء صام وإن شاء أفطر» وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من صام تطوعا فهو بالخيار ما بينه وبين نصف النهار»
~~ولأنه متبرع بالأداء وقد مضى ما تبرع به فلا يلزمه ما لم يتبرع به لقوله
~~تعالى {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] ولنا ما روينا وما روي عن
~~«عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت أصبحت أنا وحفصة صائمتين متطوعتين
~~فأهدي إلينا طعام فأفطرنا عليه فدخل علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فبدرتني حفصة وكانت بنت أبيها فسألته عن ذلك فقال - عليه الصلاة والسلام
~~- اقضيا يوما مكانه» ذكره في الموطإ والنسائي والترمذي وهو ms0451 قول أبي بكر
~~وعمر وعلي وابن عباس وغيرهم وروي أن عمر خرج يوما على أصحابه فقال إني
~~أصبحت صائما فمرت بي جارية لي فوقعت عليها فما ترون فقال علي أصبت حلالا
~~وتقضي يوما مكانه كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال أنت أحسنهم
~~فتيا ولأن ما أتى به قربة فيجب صيانته وحفظه عن البطلان وقضاؤه عند الإفساد
~~لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] ولا يمكن ذلك إلا بإتيان
~~الباقي فيجب إتمامه وقضاؤه عند الإفساد ضرورة فصار كالحج والعمرة التطوعين
~~فإن
PageV01P338
# قيل وجوب إتمام الحج والعمرة بالأمر وهو قوله تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] قلنا قد أمرنا الله تعالى بإتمام
~~الصوم أيضا بقوله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] من غير
~~فصل بين الفرض والنفل وكذا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من نسي وهو صائم
~~فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه» من غير فصل ذكره في
~~الصحيحين وقوله - عليه الصلاة والسلام - إلا إن تطوع عقيب قول الأعرابي هل
~~علي غيرهن يدل على ما قلنا لأن الأصل في الاستثناء أن يكون متصلا وما رواه
~~من الحديث الأول قال القرطبي فيه لا يصح هذا الحديث وقال الترمذي في إسناده
~~مقال وكذا الحديث الثاني لا يصح لأن في طريقه جعفر بن الزبير وهو متروك
~~ولئن صحا فالمراد بالخيار من الحديث الأول نفي الإجبار عليه لأن الشارع وإن
~~أمره بالنفل لم يجبره عليه بل اختياره باق فيه إن شاء الله فعل وإن شاء لم
~~يفعل ونظيره قوله تعالى {فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر} [الكهف: 29]
~~والمراد من الحديث الثاني بيان وقت الشرع فيه لأنه لا يجوز بعد نصف النهار
~~فيكون معناه من أراد أن يصوم تطوعا فهو بالخيار إلى نصف النهار إن شاء شرع
~~فيه وإن شاء لم يشرع كما يقال من دخل على السلطان فليتأهب أي من أراد
~~الدخول عليه
# قال - رحمه الله - (ولو بلغ صبي أو أسلم كافر أمسك) يومه قضاء لحق الوقت
~~بالتشبه (ولم يقض شيئا) ms0452 لأن الصوم غير واجب عليه فيه وقال زفر إذا أسلم
~~الكافر يجب عليه قضاء ذلك اليوم لأن إدراك جزء من الوقت بعد الإسلام كإدراك
~~كله كما في حكم الصلاة وينبغي أن يكون جوابه كذلك في الصبي إذا بلغ ونحن
~~نقول لا يتمكن من أداء الصوم بإدراك جزء من النهار بخلاف الصلاة ولأن السبب
~~في الصلاة الجزء المتصل بالأداء فوجدت الأهلية عنده وفي الصوم الجزء الأول
~~هو السبب والأهلية معدومة عنده وقال أبو يوسف إذا أدركا وقت النية وجب
~~عليهما صوم ذلك اليوم لإمكان تحصيله وإن لم يصوما وجب عليهما القضاء لما
~~قلنا ونحن نقول إن الصوم لا يتجزأ وجوبا كما لا يتجزأ أداء وأهلية الوجوب
~~منعدمة في أوله فلا يجب بخلاف المجنون إذا أفاق في بعض النهار حيث يجب عليه
~~أن يصوم ذلك اليوم ويجب عليه قضاؤه إن لم يصم ويجزيه عن الواجب إن نواه في
~~وقته لأن غير المستوعب منه كالمريض ولهذا يجب عليه قضاء ما مضى ولو نوى
~~الكافر الذي أسلم تطوعا لا يجزيه عن التطوع لأنه ليس من أهل التطوع في أول
~~النهار بخلاف الصبي الذي بلغ ولا فرق بين أن يكون في رمضان أو غيره وقيل في
~~غير رمضان يلزمهما بالشروع فيه نهارا حتى لو أفسداه وجب عليهما قضاؤه
~~واختلفوا في هذا الإمساك قيل إنه مستحب لأنه مفطر فلا يجب عليه الإمساك
~~وقيل واجب لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بذلك يوم عاشوراء حين كان صومه
~~واجبا والصحيح الوجوب لما روينا وعلى هذا الخلاف كل من صار أهلا للصوم في
~~أثناء النهار ولم يكن في أوله كذلك كالحائض إذا طهرت 
PageV01P339
# والمسافر إذا قدم وقال الشافعي لا يمسك إلا من كان
~~أهلا للصوم في أوله كالمفطر عمدا أو خطأ بأن تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع
~~أو أفطر وهو يظن أن الشمس قد غربت فإذا الفجر طالع والشمس لم تغرب لأن
~~الإمساك تشبها خلف عن الصوم فلا يجب إلا على من يجب عليه الأصل ألا ترى أن ms0453
~~الحائض والنفساء والمسافر والمريض لا يجب عليهم الإمساك لما قلنا فكذا هذا
~~ونحن نقول الإمساك أصل وليس بخلف عن الصوم وإنما لا يجب على من ذكرهم لأن
~~المانع من التشبه قد تحقق فيهم كما تحقق في حق الصوم في حقهم
# قال - رحمه الله - (ولو نوى المسافر الإفطار ثم قدم ونوى الصوم في وقته
~~صح) أي في وقت النية وهو قبل أن ينتصف النهار لأن السفر لا ينافي أهلية
~~الصوم وجوبا وأداء وإنما هو مرخص فقط فإذا زال التحق بالمقيم لانعدام
~~المرخص ولا فرق في هذا بين أن يكون الصوم فرضا أو نفلا ولهذا قال صح لأنهما 
~~لا يختلفان في الصحة وإنما يختلفان في اللزوم حتى يلزمه أن ينوي إذا كان
~~ذلك في رمضان لأن السفر لا ينافي وجوب الصوم ألا ترى أنه لو نوى الصوم وهو
~~مسافر في رمضان لا يجوز له أن يفطر في ذلك اليوم فهذا أولى غير أنه لا تجب
~~عليه الكفارة في المسألتين لوجود الشبهة وهو السفر في أوله أو آخره كما
~~يسقط الحد بالنكاح الفاسد للشهبة قال - رحمه الله - (ويقضي بإغماء سوى يوم
~~حدث في ليلته) أي يقضي إذا فاته الصوم بسبب الإغماء لأنه نوع مرض لا يزيل
~~الحجا ويضعف القوى فلا ينافي في الوجوب ولا الأداء ولا يقضي يوما حدث في
~~ليلته الإغماء لوجود الصوم فيه إذ الظاهر أنه ينوي من الليل حملا لحال
~~المسلم على الصلاح حتى لو كان متهتكا يعتاد الأكل في نهار رمضان أو مسافرا
~~قضاه كله لعدم ما يدل على وجود النية وإن أغمي عليه رمضان كله قضاه كله إلا
~~أول يوم منه لما قلنا وإن كان الإغماء حدث في شعبان قضاه كله لعدم النية
~~قال - رحمه الله - (وبجنون غير ممتد) أي يقضي إذا فاته بجنون غير ممتد وهو
~~أن يكون جنونه غير مستوعب لشهر رمضان والممتد المستوعب له فلا يجب عليه
~~القضاء لأنه يلحقه الحرج به وهو مدفوع وقال مالك يلزمه القضاء اعتبارا
~~بالإغماء، والحجة عليه ما ذكرنا من ms0454 الحرج لا سيما إذا توالى عليه سنين
~~بخلاف الإغماء لأن امتداده نادر فلا يعتبر وإن كان غير مستوعب يجب عليه
~~القضاء لأنه لا يحرج والسبب قد تحقق والأهلية بالذمة فأمكن القول بوجوبه
~~وقال زفر والشافعي لا يجب عليه القضاء لأنه فرع على وجوب الأداء وهو منتف
~~لعدم الأهلية فكذا ما يبنى عليه ونحن لا نسلم أن القضاء يترتب على وجوب
~~الأداء بل يجب في الذمة بوجود السبب وجب أداؤه أو لم يجب ألا ترى أن النائم
~~يجب عليه القضاء وهو مرفوع عنه القلم في حق الأداء وكذا المسافر يجب عليه
~~القضاء دون الأداء وهذا لأن نفس الوجوب في الذمة بوجود السبب ووجوب الأداء
~~بالمطالبة فإذا وجب عليه لا يطالب بالأداء إلا إذا كان قادرا عليه وذلك
~~بالعقل المميز ونفس الوجوب في الذمة فيشترط أن تكون الذمة صالحة للوجوب
~~وبنو آدم ذمتهم صالحة له ألا ترى أنه لا يجب عليه حقوق العباد إذا وجد منه
~~سببه ثم يؤخر عنه الأداء إلى وجود القدرة فكذا هذا ثم لا فرق بين الجنون
~~الأصلي والعارضي وعن محمد أنه فرق بينهما فألحق الأصلي بالصبا واختاره بعض
~~المتأخرين اعلم أن الأعذار أربعة أقسام ما لا يمتد غالبا كالنوم فلا يسقط
~~به شيء
PageV01P340
# من العبادات لعدم الحرج ولهذا لم يجب عليه ولاية لأحد
~~بسببه وما يمتد خلقة كالصبا فيسقط به جميع العبادات لدفع الحرج عنه وما
~~يمتد وقت الصلاة لا وقت الصوم غالبا كالإغماء فإن امتد في الصلاة بأن زاد
~~على يوم وليلة جعل عذرا دفعا للحرج لكونه غالبا ولم يجعل عذرا في الصوم لأن
~~امتداده شهرا نادر فلم يكن في إيجابه حرج والدليل على أنه لا يمتد طويلا
~~أنه لا يأكل ولا يشرب لو امتد طويلا لهلك وبقاء حياته بدونهما نادر ولا حرج
~~في النوادر وما يمتد وقت الصلاة والصوم وقد لا يمتد وهو الجنون فإن امتد
~~فيهما أسقطهما وإلا فلا
# قال - رحمه الله - (وبإمساك بلا نية صوم وفطر) أي يجب عليه القضاء إن
~~أمسك في ms0455 رمضان عن الأكل والشرب بلا نية صوم ولا فطر وقال زفر لا يجب عليه
~~القضاء لأن صوم رمضان يتأدى عنده بدون النية في حق الصحيح المقيم لأن
~~المستحق عليه هو الإمساك وقد وجد وهذا لأنه متعين بأصله ووصفه فعلى أي وجه
~~أتى به وقع عنه كما إذا وهب كل النصاب من الفقير ولنا أن المستحق عليه
~~الإمساك بجهة العبادة لقوله تعالى {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين}
~~[البينة: 5] والإخلاص لا يكون بدون النية ويلزم على ما قاله زفر أن تكون
~~العبادة من غير فعل العبد وأن تكون بغير اختياره وهذا خلف وفي هبة النصاب
~~وجدت منه نية القربة على ما مر من قبل وثمرة الخلاف تظهر في لزوم القضاء
~~ووجوب الكفارة يعني لا يلزمه القضاء إن لم يأكل وتجب عليه الكفارة إن أكل
~~عند زفر لأنه صائم عنده وعند أبي حنيفة الحكم على عكسه لأنه غير صائم
~~وعندهما إن أكل بعد الزوال فكذلك كما قاله أبو حنيفة وإن أكل قبل الزوال
~~تجب عليه الكفارة لأنه فوت به إمكان التحصيل فصار كغاصب الغاصب
# قال - رحمه الله - (ولو قدم مسافر أو طهرت حائض
PageV01P341
# أو تسحر ظنه ليلا والفجر طالع أو أفطر كذلك والشمس
~~حية أمسك يومه وقضى ولم يكفر كأكله عمدا بعد أكله ناسيا ونائمة ومجنونة
~~وطئتا) يعني هؤلاء كلهم يجب عليهم الإمساك في بقية النهار تشبها ويجب عليهم
~~قضاء ذلك اليوم ولا تجب عليهم الكفارة كما لا تجب على من أكل ناسيا ثم أكل
~~عمدا وكما لا تجب على نائمة ومجنونة وطئتا أما وجوب الإمساك عليهم في بقية
~~النهار فقد قدمنا بيانه فلا نعيده ونبين غيره من الأحكام فنقول أما إذا
~~تسحر وهو يظن أنه ليل فإذا الفجر طالع فإنه يجب عليه القضاء لأنه مضمون
~~عليه بالمثل كما في المريض والمسافر ولا تجب الكفارة عليه لقصور الجناية
~~لعدم القصد هذا إذا تبين أنه أكل بعدما طلع الفجر وإن لم يتبين له شيء لا
~~يجب عليه القضاء لأن الأصل هو الليل فلا ms0456 يخرج بالشك ولو شك في طلوع الفجر
~~فالأفضل أن يتركه تحرزا عن المحرم ولو أكل فصومه تام ما لم يتبين أنه أكل
~~بعدما طلع الفجر لما قلنا وروي عن أبي حنيفة أنه أساء بالأكل مع الشك إذا
~~كان ببصره علة أو كانت الليلة مقمرة أو متغيمة أو كان في مكان لا يستبين
~~فيه الفجر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك»
~~وإن غلب على ظنه أن الفجر قد طلع فلا يأكل لأن غلبة الظن تعمل عمل اليقين
~~وإن أكل ينظر فإن لم يتبين له شيء قيل يقضيه احتياطا وعلى ظاهر الرواية لا
~~قضاء عليه لأن اليقين لا يزال إلا بمثله ولو ظهر أنه أكل والفجر طالع يجب
~~عليه القضاء لما قلنا ولا كفارة عليه لأنه بنى الأمر على الأصل فلم تكمل
~~الجناية وأما إذا أفطر وهو يرى أن الشمس قد غربت فإذا هي لم تغرب فعليه
~~القضاء لما ذكرنا وفيه قول عمر ما تجانفنا لإثم وقضاء يوم علينا يسير وإن
~~لم يتبين له شيء فلا قضاء عليه وكذا إذا كان في أكبر رأيه أنها غربت حتى لا
~~يجب عليه القضاء إن لم يتبين له شيء وإن تبين أنه أكل قبل الغروب يجب عليه
~~القضاء دون الكفارة لأن غلبة الظن كاليقين فصار كما إذا رأى أنها غربت ولو
~~شك في الغروب فإن لم يتبين له شيء فعليه القضاء وفي الكفارة روايتان وإن
~~تبين أنه أكل قبل الغروب تجب عليه الكفارة وإن غلب على ظنه أن الشمس لم
~~تغرب فأكل فعليه القضاء والكفارة إذا لم يتبين له شيء أو تبين أنه أكل قبل
~~الغروب
PageV01P342
# وإن تبين أنه أكل بالليل فلا شيء عليه في جميع ما
~~ذكرنا ثم اعلم أن التسحر مستحب وقيل سنة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«تسحروا فإن في السحور بركة» رواه الجماعة وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن فضل ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحور ويروى السحور» رواه
~~الجماعة إلا البخاري وابن ماجه والمستحب فيه ms0457 التأخير وفي الفطر التعجيل لما
~~روى أبو ذر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول «لا تزال أمتي بخير
~~ما أخروا السحور وعجلوا الفطر» رواه أحمد وعن سهل بن سعد أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «قال لا تزال الناس بخير ما عجلوا الفطر» متفق عليه وعن
~~أنس «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يفطر على رطبات قبل أن يصلي فإن لم
~~تكن رطبات فتمرات فإن لم تكن تمرات حسا حسوات من ماء» رواه أحمد وأبو داود
~~والترمذي وأما عدم وجوب الكفارة على من أكل عمدا بعد أكله ناسيا فلأن
~~الاشتباه استند إلى دليل وهو القياس فتحقق الشبهة ولا فرق في ذلك بين أن
~~يبلغه الحديث وعلمه أو لا لأن الشبهة في الدليل فلا تنتفي بالعلم كوطء الأب
~~جارية الابن حيث لا يجب الحد كيفما كان لما قلنا وكذا لو جامع ناسيا ثم أكل
~~أو جامع عمدا وعلى هذا لو نوى من النهار أو أصبح مسافرا فنوى الإقامة فأكل
~~لا كفارة عليه وروي عن أبي حنيفة أنه إذا بلغه الحديث وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه
~~الله وسقاه» أنه تجب عليه كفارة وكذا عنهما لأن الحديث صحيح وليس بشاذ حتى
~~يجتزئ بتركه والظاهر الأول لقيام الشبهة الحكمية ولهذا قال أبو حنيفة لولا
~~هذا الحديث لقلت بفطره بالأكل ناسيا وهذا دليل على قوتهما أعني قوة الحديث
~~وقوة القياس وعلى هذا لو ذرعه القيء ثم أفطر عمدا لا تجب عليه الكفارة لأنه
~~ينفصل منه شيء ويعود إلى الجوف عادة فيثبت به شبهة حكمية ولو احتجم فظن أن
~~ذلك يفطره فأكل متعمدا فعليه القضاء والكفارة لأن الظن لم يستند إلى دليل
~~شرعي إلا إذا أفتاه فقيه بذلك لأن الفتوى دليل شرعي في حقه ولو بلغه الحديث
~~وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «أفطر الحاجم والمحجوم» فأفطر متعمدا
~~فكذلك عند محمد لأن قول الرسول أقوى من فتوى المفتي فأولى أن يكون شبهة وعن
~~أبي يوسف ms0458 خلاف ذلك لأن على العامي الاقتداء بالفقهاء لعدم الاهتداء في حقه
~~إلى معرفة الأحاديث ولو عرف تأويله تجب عليه الكفارة لانتفاء الشبهة وقول
~~الأوزاعي
PageV01P343
# لا يورث شبهة لمخالفته القياس وتأويله أنه منسوخ أو
~~كانا يغتابان الناس فلا يحصل لهما أجر الصائم والقبلة واللمس والمباشرة
~~كالحجامة حتى لا تسقط الكفارة به إلا إذا أفتاه فقيه ولو اغتاب إنسانا
~~فأفطر بعده متعمدا تلزمه الكفارة كيفما كان لانتفاء الشبهة وقول الظاهرية
~~لا يورث شبهة وقيل هي كالحجامة وعلى الأول عامة المشايخ وأما النائمة
~~والمجنونة إذا جومعتا فلوجود ما ينافي الصوم وهو الجماع فالأكل بعد ذلك ليس
~~بإفساد لوجود الفساد قبله فلا يتعلق وجوب الكفارة وقال زفر والشافعي لا
~~يفسد صومهما بهذا الجماع اعتبارا بالناسي إذ عذرهما أبلغ من عذره لوجود قصد
~~الأكل فيه دونهما ونحن نقول النسيان يغلب وجوده وهما نادران فلا يمكن
~~إلحاقهما به ثم تصوير هذه المسألة في النائمة ظاهر وصورتها في المجنونة
~~أنها نوت الصوم ثم جنت بالنهار وهي صائمة فجامعها إنسان وحكي عن أبي سليمان
~~الجوزجاني - رحمه الله - أنه قال لما قرأت على محمد هذه المسألة قلت له كيف
~~تكون صائمة وهي مجنونة فقال لي دع هذا فإنه انتشر في الأرض ومنهم من قال
~~كانت في الأصل وهي مجبورة أي مكرهة فظن الناسخ أنها مجنونة ولهذا قال محمد
~~- رحمه الله - دع هذا فإنه انتشر في الآفاق وروي عن عيسى بن أبان أنه قال
~~قلت لمحمد أهذه المجنونة قال لا بل المجبورة فقلت ألا نجعلها مجبورة فقال
~~بلى ثم قال كيف وقد سارت بها الركبان دعوها والمجبورة بمعنى مجبرة ضعيف
~~لفظا صحيح حكما وعن محمد لو أكل ناسيا أو شرب فتذكر فقطع الشرب أو ألقى
~~اللقمة أو جامع ناسيا فنزعه للحال عند الذكر أو طلع الفجر وهو يجامعها
~~فنزعه مع الطلوع فصومه تام وقال زفر يفطره وعليه الكفارة في فصل الجماع
~~لأنه في حالة النزع مباشر للأكل والجماع وهذا مبني على قاعدته فإن عنده لا
~~يشترط التمكن كما إذا حلف ms0459 لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه وأخواتها فنزعه
~~للحال يحنث على قوله وقال أبو يوسف يفسد صومه في الجماع خاصة لأن النزع
~~نفسه جماع لوجود مماسة الفرج بالفرج وجه ما ذكره محمد أن النزع ترك الفعل
~~فلا ينافي الصوم لأن فعله الجماع وقد تركه بالنزع وكذا الأكل والشرب تركه
~~بالقطع فلا يفطره
# قال - رحمه الله - (فصل) (من نذر صوم يوم النحر أفطر وقضى) وقال زفر
~~والشافعي لا يلزمه القضاء ولا يصح النذر به لأنه نذر بما هو معصية لورود
~~النهي عن الصوم في هذه الأيام ولنا أنه نذر بصوم مشروع فيصح والنهي
PageV01P344
# لا ينافي المشروعية لأن موجبه الانتهاء والنهي عما لا
~~يتصور لا يكون فيقتضي تصوره وحرمته فيكون مشروعا ضرورة والنهي لغيره وهو
~~ترك إجابة دعوة الله تعالى لا ينافي المشروعية فيصح نذره ولكنه يفطر
~~احترازا عن المعصية ثم يقضي إسقاطا للواجب عن ذمته وإن صام فيه يخرج عن
~~العهد لأنه أداء كما التزمه ناقصا لمكان النهي قال - رحمه الله - (وإن كان
~~نوى يمينا كفر أيضا) أي مع القضاء تجب كفارة يمين لأنهما صحا فيجب عليه إذا
~~أفطر موجبهما الكفارة باليمين والقضاء بالنذر وهذه المسألة على ستة أوجه إن
~~لم ينو شيئا أو نوى النذر لا غير أو نوى النذر ونوى أن لا يكون يمينا يكون
~~نذرا في هذه الصور الثلاث لأنه نذر بصيغته فينصرف إليه عند الإطلاق أو عند
~~نيته له فإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا لأن اليمين محتمل
~~كلامه لأن النذر إيجاب المباح وهو اليمين لأنه يوجب البر وقد عينه بعزيمته
~~ونفى غيره وإن نواهما جميعا يكون نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف يكون نذرا لا غير وإن نوى اليمين يكون أيضا نذرا ويمينا عندهما وعنده
~~يكون يمينا لا غير وله أن النذر فيه حقيقة واليمين مجاز فلا ينتظمها لفظ
~~واحد والمجاز يتعين بنيته وعند نيتهما تترجح الحقيقة ولهما أنه لا تنافي 
~~بين الجهتين لأن النذر إيجاب المباح فيستدعي تحريم ms0460 ضده وأنه يمين لقوله
~~تعالى {لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] ثم قال {قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم} [التحريم: 2] فكان نذرا بصيغته يمينا بموجبه كشراء القريب تملك
~~بصيغته تحرير بموجبه حتى إذا نوى عن الكفارة أجزأه أو نقول إنهما يقتضيان
~~الوجوب أما النذر فظاهر وأما اليمين فلأنه يوجب البر إلا أن النذر يقتضيه
~~لعينه لأنه موضوع له واليمين يقتضيه لغيره لئلا يلزم هتك حرمة اسم الله
~~تعالى فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة
~~في الهبة بشرط العوض وكما جمعنا بين جهتي الفسخ والبيع في الإقالة فإذا جاز
~~ذلك مع اختلاف الحكم فمع اتفاقه أولى أن يجوز وهذا لأنه ليس فيه أكثر من أن
~~يكون واجبا لعينه وواجبا لغيره وذلك لا يمنع كمن حلف ليصلين الصلوات
~~المفروضة أو ليطيعن أبويه فيكون كل واحدة من الجهتين مؤكدة للأخرى فلا
~~تنافي
PageV01P345
# ولا يضرنا بعد ذلك اختلاف القضاء والكفارة عند عدم
~~الوفاء به لأنهما حكم آخر سوى الموجب الأصلي إذ الموجب الأصلي هو لزوم
~~الوفاء به فلا تنافي بينهما فيه
# قال - رحمه الله - (ولو نذر صوم هذه السنة أفطر أياما منهية وهي يوما
~~العيد وأيام التشريق وقضاها) لأن النذر بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام
~~لأنها لا تخلو عنها وقال في الغاية هذا محمول على ما إذا نذر قبل عيد الفطر
~~أما إذا قال في شوال لله علي صوم هذه السنة لا يلزمه قضاء يوم الفطر وكذا
~~لو قال بعد أيام التشريق لا يلزمه قضاء يومي العيدين وأيام التشريق بل
~~يلزمه صيام ما بقي من السنة هذا قياسه وهذا سهو لأن قوله هذه السنة عبارة
~~عن اثني عشر شهرا من وقت النذر إلى وقت النذر وهذه المدة لا تخلو عن هذه
~~الأيام فلا يحتاج إلى الحمل فيكون نذرا بها وكذا إذا لم يعين السنة لكنه
~~شرط التتابع لأن السنة المتتابعة لا تعرى عنها لكن يقضيها في هذا الفصل
~~موصولة تحقيقا للتتابع بقدر الإمكان بخلاف الفصل الأول وهو ما إذا ms0461 نذر سنة
~~معينة لأنه ليس بترتيب وإنما هو متجاوز كرمضان ولهذا لا يعيد إذا أفطر يوما
~~وفي الثاني يعيد لفقد الشرط ولو صام هذه الأيام أجزأه لأنه أداه كما التزمه
~~ويتأتى في الفصلين خلاف زفر والشافعي وقد بينا الوجه فيه ولو لم يشترط
~~التتابع لا يجزيه صوم هذه الأيام ويقضي خمسة وثلاثين يوما لأن السنة
~~المنكرة من غير ترتيب اسم لأيام معدودة قدر السنة فلا تدخل في النذر هذه
~~الأيام ولا شهر رمضان بل يلزمه من غيرها قدر السنة فإذا أداها في هذه السنة
~~فقد أداها ناقصة فلا تجزيه عن الكامل وشهر رمضان لا يكون إلا عن رمضان فيجب
~~عليه قضاء قدره بخلاف الفصلين الأولين لأن رمضان داخل في النذر فلم يصح
~~التزامه بالنذر لأن صومه مستحق عليه بجهة أخرى فيكون جملة ما لزمه في
~~الفصلين الأولين بالنذر أحد عشر شهرا وفي الفصل الثالث اثني عشر شهرا لعدم
~~دخول رمضان فيه ولو نوى يمينا أو نذرا أو يمينا ونذرا فعلى ما تقدم من
~~الوجوه الستة بالاختلاف الواقع فيها قال - رحمه الله - (ولا قضاء إن شرع
~~فيها ثم أفطر) أي إن شرع في الصوم في هذه
PageV01P346
# الأيام الخمسة ثم أفسده لا يجب عليه قضاؤه وعن أبي
~~يوسف ومحمد أنه عليه القضاء لأن الشروع ملزم كالنذر كما في سائر الأيام
~~والنهي لا يمنع صحة الشروع في حق القضاء كالشروع في الصلاة في الأوقات
~~المكروهة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن صوم هذه الأيام مأمور بنقضه ولم يجب
~~عليه إتمامه ووجوب القضاء بالشروع ينبني على وجوب الإتمام فلا يجب وهذا
~~لأنه بنفس الشروع يكون مرتكبا للنهي لأنه صوم فيكون إعراضا عن إجابة دعوة
~~الله تعالى فأمر بقطعه بخلاف النذر بصوم العيد لأنه لم يصر مرتكبا للنهي
~~بنفس النذر لأنه التزام طاعة الله تعالى وإنما المعصية بالفعل فكانت من
~~ضرورات المباشرة لا من ضرورات إيجاب المباشرة وبخلاف الشروع في الصلاة في
~~الأوقات المكروهة حيث لا يصير مرتكبا للنهي بنفس الشروع لأن المنهي عنه
~~الصلاة والشروع ms0462 ليس بصلاة حيث لا يحنث به الحالف أنه لا يصلي ما لم يسجد
~~والشروع هو الموجب للقضاء دون الصلاة فصار كالنذر ولأنه يمكنه الأداء بذلك
~~الشروع في الصلاة لا على وجه الكراهية بأن يمسك حتى تبيض الشمس فحصل الفرق
~~بينهما من وجهين والله أعلم
### | (باب الاعتكاف).
# وهو في اللغة الإقامة على الشيء ولزومه وحبس النفس عليه ومنه قوله تعالى
~~{ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52] وقوله تعالى
~~{يعكفون على أصنام لهم} [الأعراف: 138] وفي الشريعة هو الإقامة في المسجد
~~واللبث فيه مع الصوم والنية قال الله تعالى {أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين} [البقرة: 125] والمعنى اللغوي فيه موجود مع زيادة وصف قال -
~~رحمه الله - (سن لبث في مسجد بصوم ونية) أي جعل اللبث في المسجد سنة بشرط
~~نية الاعتكاف والصوم وقال القدوري الاعتكاف مستحب وقال صاحب الهداية
~~والصحيح أنه سنة مؤكدة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه في
~~العشر الأخير من رمضان والمواظبة دليل السنة
PageV01P347
# والحق أنه ينقسم إلى ثلاثة أقسام واجب وهو المنذور
~~وسنة وهو في العشر الأخير من رمضان ومستحب وهو في غيره من الأزمنة ومن
~~محاسن الاعتكاف أن فيه تفريغ القلب من أمور الدنيا وتسليم النفس إلى المولى
~~وملازمة عبادته وبيته وهو اللبث في المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف أما
~~اللبث فركنه لأنه ينبئ عنه وشرطه النية والمسجد والصوم وهو مذهب علي وابن
~~عمر وابن عباس وعائشة وغيرهم وقال الشافعي - رضي الله عنه - الصوم ليس بشرط
~~له لما روى ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ليس على المعتكف صوم
~~إلا أن يجعله على نفسه» رواه الدارقطني وقال رفعه أبو بكر محمد بن إسحاق
~~السوسي وغيره لا يرفعه وروي في الصحيحين «أن عمر - رضي الله عنه - قال
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - كنت نذرت في الجاهلية أن أعتكف ليلة في
~~المسجد الحرام قال أوف بنذرك فاعتكف ليلة» وهي لا تقبل الصوم وعن ابن عمر
~~«أن عمر نذر أن يعتكف في الشرك ويصوم فسأل النبي ms0463 - صلى الله عليه وسلم -
~~بعد إسلامه فقال أوف بنذرك» رواه الدارقطني وقال إسناده حسن فلو كان الصوم
~~من شرطه لما احتاج إلى إيجاب الصوم فيه ولأن الصوم أصل بنفسه وهو أحد أركان
~~الدين فكيف يكون شرطا لغيره والشرطية تنبئ عن التبعية فكيف يكون تبعا لما
~~هو دونه ولنا حديث عائشة - رضي الله عنها - قالت السنة على المعتكف أن لا
~~يعود مريضا ولا يشهد جنازة ولا يمس امرأة ولا يباشرها ولا يخرج إلا لما لا
~~بد منه ولا اعتكاف إلا بالصوم ولا اعتكاف إلا في مسجد جامع رواه أبو داود
~~ومثله لا يعرف إلا سماعا ولم يرو أنه - عليه الصلاة والسلام - اعتكف بلا
~~صوم ولو كان جائزا لفعل تعليما للجواز ولأنه لو نذر الاعتكاف صائما يلزمه
~~الاعتكاف صائما ولولا أنه شرط لما لزمه كما لو نذر أن يعتكف متصدقا بعشرة
~~دراهم وهذا لأن النذر لا يصح إلا إذا كان من جنسه واجبا مقصودا لأنه ليس
~~للعبد أن ينصب الأسباب ولا يشرع الأحكام بل له أن يوجب على نفسه مما أوجبه
~~الله تعالى ولم يوجب المكث وحده إلا في ضمن عبادة كالقعود في التشهد
~~والوقوف بعرفة لا يجب فيه المكث فإنه لو اجتاز بها من غير علمه يجوز فإن
~~قيل لو كان الصوم شرطا فيه لكان شرط انعقاد أو دوام وليس هو شرطا لواحد
~~منهما بدليل جواز الشروع فيه ليلا وبقائه فيه بعدما شرع قلنا الشرائط إنما
~~تعتبر بحسب الإمكان ولا إمكان في
PageV01P348
# الليل فيسقط للتعذر وجعلت الليالي تابعة للأيام
~~كالشرب والطريق في بيع الأرض ألا ترى أن صلاة المستحاضة تصح مع السيلان وإن
~~عدم الشرط للتعذر وكذا الخروج للبول والغائط لا ينافيه للعجز مع أن الركن
~~أقوى من الشرط وجاز أن يكون أصلا بنفسه ومع هذا تعلق به جواز الاعتكاف
~~كالصلاة أصل بنفسها ومع هذا تعلق بها تمام الطواف وأقرب منه أن الإيمان أصل
~~بنفسه وتعلق به صحة العبادات كلها وحديث ابن عباس ليس فيه دلالة على ما قال
~~لأن الهاء ms0464 في قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على المعتكف صوم إلا أن
~~يجعله على نفسه» عائد على الاعتكاف دون الصوم فيكون بيانا على أن الاعتكاف
~~المنذور لا يصح بدون الصوم والتطوع منه يصح بدونه ونحن نقول بموجبه ولأن
~~ابن عباس مذهبه خلاف ذلك على ما حكينا فسقط الاحتجاج به وحديث عمر محمول
~~على أنه نذر أن يعتكف يوما وليلة بدليل الحديث الثاني أنه نذر في الشرك أن
~~يعتكف ويصوم وليس في الليل صوم وبدليل ما روي أنه نذر أن يعتكف يوما قال في
~~الغاية رواه مسلم وعن عمر أنه قال نذرت أن أعتكف يوما وليلة في الجاهلية
~~ذكره ابن بطال وهذا أصل الحديث فنقل بعض الرواة الليلة وبعضهم اليوم ولأنه
~~كان الصوم مشروعا بالليل في أول الإسلام ولعله كان قبل نسخه
# والحديث الأخير ضعفه يحيى بن معين ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية
~~واحدة ولصحة التطوع فيما روى الحسن عن أبي حنيفة لما ذكرنا من الأدلة من
~~غير فصل وأقله على هذه الرواية يوم يدخل في المسجد قبل طلوع الفجر ويخرج
~~بعد غروب الشمس فإن قطعه قبل ذلك قضاه ولو أفسده يقضيه وفي ظاهر الرواية عن
~~أبي حنيفة وهو قولهما إن الصوم ليس بشرط فيه وليس لأقله تقدير على الظاهر
~~حتى لو دخل المسجد ونوى الاعتكاف إلى أن يخرج منه صح لأن مبنى النفل على
~~المساهلة ولهذا يصلي النفل قاعدا وراكبا مع القدرة على القيام والنزول وروى
~~بشر بن الوليد عن أبي يوسف أن أقله أكثر اليوم حتى لو شرع في صوم التطوع ثم
~~نذر أن يعتكف بقية النهار صح عنده إن كان قبل الزوال
# والاعتكاف لا يصح إلا في مسجد جماعة لقول حذيفة - رضي الله عنه - لا
~~اعتكاف إلا في مسجد جماعة وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا في مسجد يصلى
PageV01P349
# فيه الصلوات الخمس لأنه عبادة انتظار الصلاة فيختص
~~بمكان يصلى فيه قيل أراد به غير الجامع وأما في الجامع فيجوز وإن لم يصل
~~فيه الخمس وعن أبي ms0465 يوسف أن الاعتكاف الواجب لا يجوز في غير مسجد الجماعة 
~~والنفل يجوز وروى الحسن عن أبي حنيفة أن كل مسجد له إمام ومؤذن معلوم ويصلى
~~فيه الصوات الخمس بالجماعة فإنه يعتكف فيه لما روي عن حذيفة أنه قال سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول كل مسجد له مؤذن وإمام فالاعتكاف
~~فيه يصح ذكره في الغاية ثم أفضل الاعتكاف ما كان في المسجد الحرام ثم في
~~مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم في بيت المقدس ثم في الجامع ثم ما
~~كان أهله أكثر وأوفر قال - رحمه الله - (وأقله نفلا ساعة) وقد ذكرناه
# قال - رحمه الله - (والمرأة تعتكف في مسجد بيتها) لأنه هو الموضع لصلاتها
~~فيتحقق انتظارها فيه ولو اعتكفت في مسجد الجماعة جاز والأول أفضل ومسجد
~~حيها أفضل لها من المسجد الأعظم وليس لها أن تعتكف في غير موضع صلاتها من
~~بيتها وإن لم يكن فيه مسجد لا يجوز لها الاعتكاف فيه ولا تخرج من بيتها إذا
~~اعتكف فيه قال - رحمه الله - (ولا يخرج منه إلا لحاجة شرعية كالجمعة أو
~~طبيعية كالبول والغائط) لما روينا من الأثر عن عائشة - رضي الله عنها -
~~ولما روي عنها أنها قالت «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يدخل البيت
~~إلا لحاجة الإنسان إذا كان معتكفا» متفق عليه تريد البول والغائط هكذا فسره
~~الزهري ولأن هذه الأشياء معلوم وقوعها في زمن الاعتكاف فتكون مستثناة ضرورة
~~لا يمكث في بيته بعدما فرغ طهوره لأن الثابت للضرورة يتقدر بقدرها والجمعة
~~أهم حاجاته فيباح له الخروج لأجله وقال الشافعي - رحمه الله - يفسد اعتكافه
~~إذا خرج إلى الجمعة لأنه لا ضرورة في حقه لكونه يمكنه أن يعتكف في الجامع
~~قلنا الاعتكاف في كل مسجد مشروع لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد} [البقرة: 187] فيتناول الجميع ثم هو مأمور بالسعي إليها بقوله
~~تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] فيكون الخروج لها مستثنى كحاجة
~~الإنسان ولأنا لو ألزمناه الاعتكاف في الجامع لأجل الجمعة يكثر خروجه ومشيه
~~المنافيان ms0466 للاعتكاف لبعد منزله بخلاف مسجد حيه ولأن فيه إخلاء المساجد عن
~~الاعتكاف وهجرانها
# ويخرج حين تزول الشمس إن كان معتكفه قريبا من الجامع بحيث لو انتظر زوال
~~الشمس لا تفوته الخطبة وإن كان تفوته لا ينتظر زوال الشمس ولكنه يخرج في
~~وقت يمكنه أن يصل إلى الجامع ويصلي أربع ركعات قبل الأذان للخطبة وفي رواية
~~الحسن ست ركعات ركعتان تحية المسجد وأربع سنة وبعد الجمعة يمكث بقدر ما
~~يصلي أربع ركعات عند أبي حنيفة وعندهما ست ركعات على حسب اختلافهم في سنة
~~الجمعة ولا يمكث أكثر من ذلك لأن الخروج للحاجة وهي باقية في حق السنة
~~لأنها أتباع للفرائض فتكون ملحقة بها ولا حاجة بعد الفراغ منها وإن مكث
~~أكثر من ذلك لا يضره لأن المفسد
PageV01P350
# للاعتكاف الخروج من المسجد لا المكث فيه إلا أنه لا
~~يستحب له ذلك لأنه التزم الاعتكاف في مسجد واحد فلا يتمه في غيره قال -
~~رحمه الله -
# (فإن خرج ساعة بلا عذر فسد) أي فسد اعتكافه وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا
~~يفسد إلا بأكثر من نصف يوم وقوله أقيس لأن الخروج ينافي اللبث وما ينافي
~~الشيء يستوي فيه القليل والكثير كالأكل والشرب في الصوم والحدث في الطهر
~~وقولهما استحسان وهو أوسع لأن القليل منه لو لم يبح لوقعوا في الحرج لأنه
~~لا بد منه لإقامة الحوائج ولا حرج في الكثير والفاصل أكثر من نصف النهار إذ
~~الأقل تابع للأكثر كما في نية الصوم ولا يعود مريضا لما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمر بالمريض
~~وهو معتكف فيمر كما هو ولا يعرج يسأل عنه» رواه أبو داود وكذا لو خرج
~~للجنازة يفسد اعتكافه وكذا لصلاتها ولو تعينت عليه أو لإنجاء الغريق أو
~~الحريق والجهاد إذا كان النفير عاما أو لأداء الشهادة كل ذلك مفسد بخلاف
~~الخروج لحاجة الإنسان لأنها معلومة الوقوع فتكون مستثناة ولهذا لو انهدم
~~المسجد الذي هو فيه فانتقل إلى مسجد آخر لم ms0467 يفسد اعتكافه للضرورة لأنه لم
~~يبق مسجدا بعد ذلك ففات شرطه وكذا لو تفرق أهله لعدم الصلوات الخمس فيه ولو
~~أخرجه ظالم كرها أو خاف على نفسه أو ماله من المكابرين فخرج لا يفسد
~~اعتكافه ولو كانت المرأة معتكفة في المسجد فطلقت لها أن ترجع إلى بيتها
~~وتبني على اعتكافها
# قال - رحمه الله - (وأكله وشربه ونومه ومبايعته فيه) أي في المسجد إذ ليس
~~في تقضي هذه الحاجات ما ينافي المسجد حتى لو خرج لأجلها يفسد اعتكافه خلافا
~~للشافعي في خروجه إلى بيته للأكل قلنا الأكل في المسجد مباح والنبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يأكل في المسجد بلا ضرورة إليه قال - رحمه الله -
~~(وكره إحضار المبيع والصمت والتكلم إلا بخير) أما إحضار المبيع وهي السلع
~~للبيع فلأن المسجد محرز عن حقوق العباد وفيه شغله بها وجعله كالدكان وقوله
~~وكره إحضار المبيع يدل على أن له أن يبيع ويشتري ما بدا له من التجارات من
~~غير إحضار السلعة وذكر في الذخيرة أن المراد به ما لا بد له منه كالطعام
~~ونحوه وأما إذا أراد أن يتخذ ذلك متجرا يكره له ذلك وهذا صحيح لأنه منقطع
~~إلى الله تعالى فلا ينبغي له أن يشتغل فيه بأمور الدنيا ولهذا تكره الخياطة
~~والخرز فيه ولغير المعتكف يكره البيع مطلقا لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «نهى عن البيع والشراء في المسجد» رواه الترمذي وعنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال «إذا رأيتم من يبيع أو يبتاع في المسجد فقولوا له
~~لا أربح الله تجارتك» الحديث أخرجه النسائي وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فليقل لا ردها الله
PageV01P351
# عليك» وفي جوامع الفقه يكره التعليم فيه بأجر وكذا
~~كتابة المصحف فيه بأجر وقيل إن كان الخياط يحفظ المسجد فلا بأس بأن يخيط
~~فيه ولا يستطرقه إلا لعذر وكل ما يكره فيه يكره في سطحه وأما الصمت فالمراد
~~به صمت يعتقده عبادة وهو منهي عنه وعن علي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه ms0468 قال «لا يتم بعد احتلام ولا صمات يوم إلى الليل» رواه أبو داود وهو صوم
~~أهل الكتاب فنسخ ويلازم قراءة القرآن والحديث والعلم والتدريس وسير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقصص الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - وحكايات
~~الصالحين وكتابة أمور الدين وأما التكلم بغير الخير فإنه يكره لغير المعتكف
~~فما ظنك بالمعتكف
# قال - رحمه الله - (ويحرم الوطء ودواعيه) لقوله تعالى {ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] فألحق به دواعيه وهو اللمس والقبلة
~~لأن الجماع محظور فيه لما تلونا فيتعدى إلى دواعيه كما في الإحرام والظهار
~~والاستبراء بخلاف الصوم لأن الكف عنه هو الركن فيه والحظر يثبت ضمنا كي لا
~~يفوت الركن فلم يتعد إلى دواعيه لأن ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها ولأنه لو
~~تعدى لصار الكف عن الدواعي ركنا والركنية لا تثبت بالشبهة والحرمة تثبت بها
~~ولأن الصوم يكثر وجوده فلو منعوا عن الدواعي لحرجوا وبخلاف حالة الحيض
~~لأنها زمان نفرة فلم تكن داعية إلى الوطء ولأن الحيض يكثر وجوده على ما
~~ذكرناه في الصوم قال - رحمه الله - (ويبطل بوطئه) أي يبطل الاعتكاف بوطئه
~~سواء كان عامدا أو ناسيا نهارا أو ليلا لأنه محظور بالنص فكان مفسدا له
~~كيفما كان كالجماع في الإحرام بخلاف الصوم حيث لا يفسد به إذا كان ناسيا
~~والفرق أن حالة المعتكف مذكرة كحالة الإحرام والصلاة وحالة الصيام غير
~~مذكرة ولو جامع فيما دون الفرج أو قبل أو لمس فأنزل فسد اعتكافه لأنه في
~~معنى الجماع وإن لم ينزل لا يفسد لأنه ليس في معنى الجماع ولهذا لا يفسد به
~~الصوم ولو أمنى بالتفكر أو
PageV01P352
# بالنظر لا يفسد اعتكافه
# قال - رحمه الله - (ولزمه الليالي أيضا بنذر اعتكافه أيام) معناه لو نذر
~~أن يعتكف أياما لزمته بلياليها لأن ذكر الأيام بلفظ الجمع يدخل ما بإزائها
~~من الليالي وكذا لو نذر أن يعتكف الليالي لزمته بأيامها لأنه بذكر الليالي
~~يدخل ما بإزائها من الأيام قال الله تعالى {ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل
~~عمران: 41] وقال تعالى {ثلاث ليال سويا} ms0469 [مريم: 10] والقصة واحدة فعبر عنها
~~تارة بالأيام وتارة بالليالي فعلم بذلك أن ذكر أحدهما بلفظ الجمع يتناول
~~الآخر وتدخل الليلة الأولى وكانت متتابعة وإن لم يشترط التتابع لأن الأوقات
~~كلها قابلة بخلاف الصوم لأن مبناه على التفرق لأن الليالي غير قابلة للصوم
~~فتخللها يوجب التفرق فيجب على التفرق حتى ينص على التتابع ثم يدخل في
~~الاعتكاف قبل غروب الشمس من أول ليلة ويخرج بعد غروب الشمس من آخر يوم وإن
~~نوى الأيام خاصة صحت نيته لأنه حقيقة كلامه قال - رحمه الله - (وليلتان
~~ينذر يومين) أي يلزمه ليلتان بنذر اعتكاف يومين لأنه بذكر يومين يدخل ما
~~بإزائهما من الليلتين في العادة يقال ما رأيتك مذ يومين والمراد بليلتهما
~~كما يقال ما رأيتك منذ ثلاثة أيام والمراد بلياليها بخلاف ما إذا قال لله
~~علي أن أعتكف يوما حيث لا يلزمه الليل لعدم التعارف وعن أبي يوسف في
~~التثنية والجمع لا تلزمه الليلة الأولى لأن الاعتكاف لا يكون بالليل إلا
~~تبعا لضرورة الوصل بين الأيام ولا حاجة إلى إدخال الليلة الأولى لتحقق
~~الوصل بدونها ومنهم من يجعل خلاف أبي يوسف في التثنية فقط ولو نذر أن يعتكف
~~ليلة لا يصح لأنها ليست بمحل للصوم ولا اعتكاف بدونه وعن أبي يوسف أنه
~~تلزمه بيومها والله أعلم
PageV01P353
# بسم الله الرحمن الرحيم) (كتاب الحج) الحج في اللغة
~~القصد وعن الخليل هو كثرة القصد إلى من يعظمه قال المخبل:
# ألم تعلمي يا أم أسعد أنما ... تخاطأني ريب الزمان لأكبرا
# وأشهد من عوف حلولا كثيرة ... يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# قال - رحمه الله - (هو زيارة مكان مخصوص في زمان مخصوص بفعل مخصوص) وهذا
~~في الشرع جعل لقصد خاص مع زيادة وصف كالتيمم اسم لمطلق القصد في اللغة ثم
~~جعل في الشرع اسما لقصد خاص بزيادة وصف.
# قال - رحمه الله - (فرض مرة على الفور بشرط حرية وبلوغ وعقل وصحة وقدرة
~~زاد وراحلة فضلت عن
PageV02P002
# مسكنه وعما لا بد منه ونفقة ذهابه وإيابه وعياله) أما
~~وجوبه مرة في العمر فلما روى ms0470 ابن عباس قال «خطبنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال يا أيها الناس كتب عليكم الحج فقام الأقرع بن حابس فقال
~~أفي كل عام يا رسول الله فقال لو قلتها لوجبت ولو وجبت لم تعملوا بها ولم
~~تستطيعوا أن تعملوا بها الحج مرة فمن زاد فهو تطوع» رواه أحمد والنسائي
~~بمعناه؛ ولأن سببه البيت، وهو لا يتكرر فلا يتكرر الوجوب وأما وجوبه على
~~الفور فلأنه يختص بوقت خاص والموت في سنة واحدة غير نادر فيتضيق احتياطا
~~وهذا قول أبي يوسف وعن أبي حنيفة ما يدل عليه فإن ابن شجاع روى عنه أن
~~الرجل إذا وجد ما يحج به وقد قصد التزوج قال يحج ولا يتزوج؛ لأن الحج فريضة
~~أوجبها الله تعالى على عبده وهذا يدل على أنه على الفور وقال محمد والشافعي
~~رحمهما الله تعالى هو على التراخي؛ لأنه وظيفة العمر فكأن العمر فيه كالوقت
~~في الصلاة ولهذا ينوي الأداء فلا يتصور فواته ألا ترى أنه «- عليه الصلاة
~~والسلام - حج سنة عشر» وكان فرض الحج في سنة ست ولو كان على الفور لما أخره
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أراد الحج فليتعجل فإنه قد يمرض
~~المريض وتضل الراحلة وتعرض الحاجة» رواه أحمد وابن ماجه والبيهقي وقد بينا
~~المعنى فيه والذي نزل في سنة ست قوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196]، وهو أمر بإتمام ما شرع فيه وليس فيه دلالة على الإيجاب من
~~غير شروع، وإنما وجب بقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97]
~~الآية، وهي نزلت سنة تسع فتأخيره إلى السنة العاشرة يحتمل أن يكون لعذر
~~إما؛ لأنها نزلت بعد فوات الوقت أو للخوف من المشركين على أهل المدينة أو
~~على نفسه - عليه الصلاة والسلام - أو كره مخالطة المشركين في نسكهم إذ كان
~~لهم عهد في ذلك الوقت فأخر الحج حتى بعث أبا بكر وعليا فنادى ألا لا يحج
~~بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان ثم حج وكان فتح مكة في سنة ثمان
~~والذي ms0471 يدلك عليه أن التقديم أفضل بالإجماع ولولا أن له عذرا لما أخره -
~~عليه الصلاة والسلام - ونية الأداء لا تدل على أنه للتراخي ألا ترى أن وجوب
~~الزكاة عندهما على الفور ومع هذا لو أخرها ينوي الأداء وثمرة الخلاف تظهر
~~في حق المأثم حتى يفسق وترد شهادته عند من يقول هو على الفور ولو حج في آخر
~~عمره ليس عليه الإثم بالإجماع ولو مات ولم يحج أثم بالإجماع وأما اشتراط
~~البلوغ والحرية فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيما صبي حج به أهله فمات
~~أجزأت عنه فإن أدرك فعليه الحج وأيما رجل مملوك حج بأهله فمات فأجزأت عنه
~~فإن أعتق فعليه الحج» ذكره أحمد وعليه إجماع المسلمين؛ ولأن الحج مشتمل على
~~المالي والبدني وفي نية الصبي قصور؛ ولهذا سقط عنه الفرائض كلها ولا مال
~~للعبد؛ ولأنه مشغول بخدمة المولى فلو وجب عليه الحج لبطل حق المولى في زمان
~~طويل وحق العبد مقدم فصار كالجهاد بخلاف الصلاة والصوم؛ لأن وقتهما يسير
~~ولا يحتاج فيهما إلى المال
# والعقل شرط لصحة التكاليف وصحة الجوارح من شرطه؛ لأن الواجب على المستطيع
~~والاستطاعة منعدمة دونها.
# والأعمى إذا وجد من يكفيه مؤنة سفره ووجدا زادا وراحلة لا يجب عليه الحج
~~عند أبي حنيفة؛ لأنه عاجز بنفسه فلا تعتبر القدرة بغيره وعندهما يجب؛ لأنه
~~لو هدى يؤدي بنفسه فأشبه الضال عن مواضع النسك والمقعد والمفلوج والزمن
~~ومقطوع الرجلين والشيخ الذي لا يثبت على الراحلة بنفسه والمحبوس والأعمى
~~إذا وجد زادا وراحلة ولم يجد من
PageV02P003
# يهديه لا يجب عليهم الحج عند أبي حنيفة، وهو رواية
~~عنهما وعلى ظاهر الرواية عنهما يجب، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وثمرة
~~الخلاف تظهر في وجوب الإحجاج فعن أبي حنيفة لا يجب عليهم الإحجاج؛ لأنه بدل
~~عن الحج بالبدن والأصل لم يجب فلا يجب البدل وعندهما يجب؛ لأنهم لزمهم
~~الأصل، وهو الحج بالبدن في الذمة وقد عجزوا عنه فيجب البدل عليهم ولا بد من
~~القدرة على الزاد والراحلة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - فسر الاستطاعة به ms0472
~~ويعتبر أن يكون مالكا له وقت خروج أهل بلده ولا يعتبر قبله حتى جاز له أن
~~يصرف ماله فيما أحب فإذا صرفه ولم يبق له شيء عند خروجهم فلا حج عليه
~~ويشترط أن تكون المرأة خالية عن العدة حتى لو كانت معتدة عند خروجهم لا يجب
~~عليها الحج، وهو قدر ما يكتري به شق محمل فاضلا عما ذكر؛ لأن المشغول
~~بالحاجة الأصلية كالمعدوم شرعا، وإن قدر أن يكتري عقبة لا غير لا يجب عليه؛
~~لأنه غير قادر على الراحلة في جميع الطرق ويعتبر في نفقته ونفقة عياله
~~الوسط من غير تبذير ولا تقتير ولا يترك نفقته لما بعد إيابه في ظاهر
~~الرواية وقيل يترك نفقة يوم وعن أبي يوسف نفقة شهر؛ لأنه لا يمكنه التكسب
~~كما يقدم فيقدر بالشهر وليس من شرط الوجوب على أهل مكة ومن حولهم الراحلة؛
~~لأنه لا يلحقهم مشقة فأشبه السعي إلى الجمعة.
# قال - رحمه الله - (وأمن طريق ومحرم أو زوج لامرأة في سفر) أي هو فرض
~~عليه بشرط أمن الطريق للكل وبشرط وجود محرم أو زوج للمرأة إذا كان بينها
~~وبين مكة مسيرة سفر، وهو ثلاثة أيام أما كون الطريق آمنا فلأنه لا يتأتى
~~الحج بدونه فصار كالزاد والراحلة ثم قال ابن شجاع هو شرط الوجوب لما
~~ذكرناه، وهو مروي عن أبي حنيفة؛ لأن الوصول إلى البيت بدونه لا يتصور إلا
~~بمشقة عظيمة فصار من جملة الاستطاعة وكان القاضي أبو حازم يقول هو شرط
~~الأداء؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «لما سئل عن الاستطاعة فسرها بالزاد
~~والراحلة» ولو كان أمن الطريق من الاستطاعة لبينه؛ لأنه موضع الحاجة إلى
~~البيان فلا يجوز الزيادة في شرط العبادة بالرأي؛ ولأن هذا من العبادة فلا
~~يسقط به الواجب كالقيد من الظالم لا يسقط به خطاب الشرع، وإن طال بخلاف
~~المرض وثمرة الاختلاف تظهر في وجوب الإيصاء فمن جعله شرط الأداء يوجبه ومن
~~جعله شرط الوجوب لا يوجبه وسئل أبو الحسن الكرخي عمن لا يحج خوفا من
~~القرامطة في البادية فقال ms0473 ما سلمت البادية من الآفات أي لا تخلو عنها كقلة
~~الماء وشدة الحر وهيجان الريح السموم وقال أبو القاسم الصفار: لا أشك في
~~سقوط الحج عن النساء ولكن أشك في سقوطه عن الرجال والبادية عندي دار الحرب
~~وقال أبو عبد الله الثلجي: ليس على أهل خراسان حج مذ كذا وكذا سنة وقال أبو
~~بكر الإسكاف: لا أقول الحج فريضة في زماننا قاله في سنة ست وعشرين وثلثمائة
~~وأفتى أبو بكر الرازي أن الحج قد سقط عن أهل بغداد وبه قال جماعة من
~~المتأخرين وقال أبو الليث: إن كان الغالب في الطريق السلامة يجب، وإن كان
~~خلاف ذلك لا يجب وعليه الاعتماد، وإن كان بينه وبين مكة بحر لا يجب وسيحون
~~وجيحون والفرات أنهار وليست ببحار فلا تمنع الوجوب وقال الكرماني إن كان
~~الغالب في البحر السلامة
PageV02P004
# من موضع جرت العادة بركوبه يجب وإلا فلا وأما اشتراط
~~الزوج أو المحرم للمرأة في السفر، وهو مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فلقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا إلا ومعها أبوها أو ابنها أو زوجها أو أخوها
~~أو محرم منها» رواه مسلم وأبو داود وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا تسافر
~~المرأة ثلاثا إلا ومعها ذو محرم» رواه مسلم وقال الشافعي: - رحمه الله -
~~يجوز لها الحج إذا خرجت في رفقة ومعها نساء ثقات للعمومات نحو قوله تعالى
~~{ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] الآية وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «حجوا بيت ربكم» ولحديث عدي بن حاتم أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال: «يوشك أن تخرج الظعينة من الحيرة تؤم البيت لا جوار معها لا تخاف إلا
~~الله تعالى» وقال عدي: رأيت الظعينة ترتحل من الحيرة حتى تطوف بالكعبة لا 
~~تخاف إلا الله تعالى رواه البخاري ولم يذكر لها زوجا ولا محرما؛ ولأنه سفر
~~واجب فلا يشترط لها المحرم فيه كالمهاجرة والمأسورة إذا تخلصت من أيدي
~~الكفار ولنا ما روينا وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسافر ms0474 امرأة ثلاثة
~~أيام أو تحج إلا ومعها زوجها» ذكره في الإمام وعزاه إلى الدارقطني وقال ابن
~~عباس: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا يخلون رجل بامرأة
~~إلا ومعها ذو محرم ولا تسافر المرأة إلا مع ذي محرم فقام رجل فقال، إن
~~امرأتي خرجت حاجة وإني اكتتبت في غزوة كذا وكذا فقال - عليه الصلاة والسلام
~~- انطلق فحج مع امرأتك» رواه مسلم والبخاري؛ ولأنها يخاف عليها الفتنة
~~وتزداد بانضمام غيرها إليها ولهذا تحرم الخلوة بالأجنبية، وإن كان معها
~~غيرها من النساء؛ ولأن المرأة لا تقدر على الركوب والنزول وحدها عادة
~~فتحتاج إلى من يركبها وينزلها من المحارم أو الزوج فعند عدمهم لم تكن
~~مستطيعة والنصوص
PageV02P005
# العامة هم خصصوها برأيهم حتى اشترطوا أن يكون معها
~~رفقة ونساء ثقات ونحن خصصناها بما روينا وجاز ذلك به؛ لأنه مشهور أو لكونه
~~مخصوصا بالإجماع عند عدم الرفقة والنساء الثقات والمهاجرة والمأسورة لا
~~تنشآن سفرا، وإنما مقصودهما النجاة لا غير خوفا من تبدل الدين ألا ترى
~~أنهما لو وجدتا عسكر المسلمين في دار الحرب لا يجوز لهما أن تسافرا بغير
~~محرم أو زوج لحصول الأمن بذلك ولهذا لا تقصدان مكانا معينا مسيرة ثلاثة
~~أيام؛ ولأن لهما ضرورة إليه، وهي تبيح المحظور والذي يؤيد ما قلنا أنهما لو
~~كانتا معتدتين لا نمنعهما من ذلك، وإن كانت العدة أقوى في منع الخروج من
~~عدم المحرم حتى منعت ما دون السفر بخلاف عدم المحرم؛ ولهذا لا تخرج المعتدة
~~للحج بالإجماع وحديث عدي يدل على الوقوع وليس فيه دلالة على الجواز فلا
~~يلزم حجة وهذا؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - ساق الكلام لبيان أمن الطريق
~~من العدل لا لبيان أنها يجوز لها أن تسافر بغير محرم ولا زوج نظيره قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - فبه «ليأتين على الناس زمان تسير الظعينة من مكة إلى
~~الحيرة لا يأخذ أحد بخطام راحلتها» الحديث وأجمعوا أنها لا يحل لها أن تسير
~~من مكة إلى الحيرة ولا من بلد إلى بلد آخر بالقياس عليه ms0475 ولا يلزمنا خروجها
~~إلى ما دون السفر؛ لأن ذلك مباح لها بغير محرم ولا زوج لأي حاجة شاءت وروي
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف كراهة خروجها وحدها مسيرة يوم، وإذا وجدت محرما
~~فليس للزوج أن يمنعها من الخروج معه إذا خرجت عند خروج أهل بلدها أو قبله
~~بيوم أو يومين وقبله يمنعها ويمنعها من الإحرام إلى أدنى المواقيت وبمكة
~~إلى يوم التروية.
# وإن أحرمت قبل ذلك له أن يحللها وتصير كالمحصر وقال الشافعي: - رحمه الله
~~- له منعها مطلقا؛ لأن في الخروج تفويت حقه فصار كما إذا حجت بغير محرم أو
~~في حج منذور أو تطوع ولنا أن حق الزوج لا يظهر في حق الفرائض والحج منها
~~بخلاف ما إذا حجت بغير محرم؛ لأن الخطاب لم يتوجه عليها وبخلاف الحج
~~المنذور؛ لأنه وجب عليها بالتزامها فلا يظهر الوجوب في حق الزوج فصار نفلا
~~في حقه، وإذا كان بينها وبين مكة أقل من ثلاثة أيام ليس له منعها، وإن خرجت
~~بلا محرم لعدم اشتراط المحرم فيه، ولها أن تخرج مع كل محرم على التأبيد
~~بنسب أو رضاع أو مصاهرة سواء كان مسلما وكافرا إلا أن يكون مجوسيا أو فاسقا
~~لا يؤمن من الفتنة أو صبيا أو مجنونا لعدم حصول المقصود، وهو الصيانة
~~والصبية التي بلغت حد الشهوة مثل البالغة حتى لا يسار بها إلا مع المحرم
~~واختلفوا في أن الزوج أو المحرم شرطا لوجوب أم شرطا لأداء على حسب اختلافهم
~~في أمن الطريق وتظهر ثمرة الاختلاف في وجوب الوصية على ما ذكرنا وفي وجوب
~~نفقة المحرم وراحلته إذا أبى أن يحج معها إلا بالزاد منها والراحلة وفي
~~وجوب التزوج عليها ليحج بها إن لم تجد محرما فمن قال هو شرط الوجوب قال لا
~~يجب عليها شيء من ذلك؛ لأن شرط الوجوب لا يجب تحصيله ولهذا لو ملك المال
~~كان له الامتناع من القبول حتى لا يجب عليه الحج
# وكذا لو أبيح له ومن قال إنه شرط الأداء أوجب عليها جميع ذلك.
# قال ms0476 - رحمه الله - (فلو أحرم الصبي أو عبد فبلغ أو عتق فمضى لم يجز عن
~~فرضه)؛ لأن إحرامه انعقد لأداء النفل فلا ينقلب للفرض كالضرورة إذا أحرم
~~للنفل لا يؤدي به الفرض وكإحرام الصلاة إذا عقد للنفل ليس له أن يؤدي به
~~الفرض فإن قيل الإحرام شرط عندكم فوجب أن يجوز أداء الفرض به كالصبي إذا
~~توضأ ثم بلغ جاز له أن يؤدي بذلك الوضوء قلنا الإحرام يشبه الركن من وجه من
~~حيث اتصال الأداء به فأخذنا بالاحتياط في العبادة وقال الشافعي: - رحمه
~~الله - إذا مضى يكون عن الفرض وأصل الخلاف في الصبي إذا بلغ في أثناء
~~الصلاة بالسن يكون عن الفرض عنده وعندنا لا يكون عنه ولو جدد الصبي الإحرام
~~قبل الوقوف بعرفة ونوى حجة الإسلام أجزأه ولو فعل العبد ذلك لم يجزه عنه؛
~~لأن إحرام الصبي غير لازم لعدم الأهلية فيمكنه الخروج بالشروع في غيره
~~وإحرام العبد لازم فلا يمكنه ذلك ألا ترى أن الصبي لو أحصر وتحلل لا قضاء
~~عليه ولا دم ولا يلزمه الجزاء بارتكاب محظوراته وفي المبسوط الصبي لو أحرم
~~بنفسه، وهو يعقل أو أحرم عنه أبوه صار محرما وينبغي له أن يجرده ويلبسه
~~إزارا ورداء.
# قال - رحمه الله - (ومواقيت الإحرام ذو الحليفة وذات عرق والجحفة
PageV02P006
# وقرن ويلملم لأهلها ولمن مر بها) أي المواقيت التي لا
~~يتجاوزها الإنسان إلا محرما لأهل المدينة ذو الحليفة ولأهل العراق ذات عرق
~~ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرن ولأهل اليمن يلملم وكل واحد من هذه
~~المواقيت وقت لأهلها ولمن مر بها من غير أهلها لحديث ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - «وقت لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل
~~الشام الجحفة ولأهل نجد قرن المنازل ولأهل اليمن يلملم فقال هن لهم ولمن
~~أتى عليهن من غير أهلهن لمن كان يريد الحج والعمرة فمن كان دونهن فمهله من
~~أهله وكذلك حتى أهل مكة يهلون منها» رواه البخاري ومسلم وأبو داود في أكثر
~~طرقه هن لهن والأول الأصح، وهو المراد بالثاني ms0477 بطريق حذف المضاف وإقامة
~~المضاف إليه مقامه تقديره هن لأهلهن فحذف الأهل وعن عائشة - رضي الله عنها
~~- أنه - عليه الصلاة والسلام - «وقت لأهل العراق ذات عرق» رواه أبو داود
~~والنسائي ومن سلك ميقاتا من هذه المواقيت أحرم منه لما روينا، وإن سلك
~~ميقاتين في البحر أو البر اجتهد أو أحرم إذا حاذى ميقاتا منهما وأبعدهما
~~أولى بالإحرام منه ومن لم يحرم من أهل المدينة من ذي الحليفة وأحرم من
~~الجحفة فلا شيء عليه وكذا من مر بها من غير أهلها وعن أبي حنيفة أن عليه
~~دما وكذا كلما كان الثاني أقرب إلى مكة والأول هو الظاهر وكانت عائشة - رضي
~~الله عنها - إذا أرادت الحج أحرمت من ذي الحليفة، وإذا أرادت العمرة أحرمت
~~من الجحفة فكأنها طلبت زيادة الأجر في الحج لزيادة فضله ولو لم تكن الجحفة
~~ميقاتا لها لما جاز لها تأخير إحرام العمرة إذ لا فرق بين الحج والعمرة في
~~حق الآفاقي في الميقات ثم الآفاقي إذ انتهى إلى الميقات على قصد دخول مكة
~~عليه أن يحرم قصد الحج أو العمرة أو لم يقصد عندنا
# وقال الشافعي لا يجب إلا على من أراد الحج أو العمرة، وإذا أراد غيرهما
~~جاز له أن يدخلها بغير إحرام لما روي عن جابر أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«دخل يوم فتح مكة وعليه عمامة سوداء بغير إحرام» رواه مسلم والنسائي؛ ولأن
~~الإحرام شرع لأداء النسك فإذا نواه لزمه وإلا فلا؛ ولأن الإحرام لتحية
~~البقعة فإذا لم يأت به لم يلزمه شيء كتحية المسجد ولنا ما روى ابن عباس أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «قال لا يدخل أحد مكة إلا بالإحرام» الحديث؛ ولأن
~~الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة فيستوي فيه التاجر والمعتمر وغيرهما
~~وهذا؛ لأن الله تعالى جعل البيت معظما وجعل المسجد الحرام فناء له وجعل مكة
~~فناء للمسجد الحرام وجعل الميقات فناء للمحرم والشرع ورد بكيفية تعظيمه،
~~وهو الإحرام من الميقات على هيئة مخصوصة فلا يجوز تركه وما رواه كان مختصا
~~بتلك الساعة بدليل قوله ms0478 - عليه الصلاة والسلام - في ذلك اليوم «مكة حرام لم
~~تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت
~~حراما» يعني الدخول بغير إحرام لإجماع المسلمين على حل الدخول بعده - عليه
~~الصلاة والسلام - للقتال وقوله كتحية المسجد ممنوع؛ لأنه سنة والإحرام واجب
~~عندنا؛ ولهذا وجب الإحرام من الميقات عند إرادة النسك إجماعا ومن كان داخل
~~الميقات له أن يدخل مكة بغير إحرام لحاجته؛ لأنه يكثر دخوله مكة وفي إيجاب
~~الإحرام في كل مرة حرج بين فألحقوا بأهل مكة حيث يباح لهم الدخول بغير
~~إحرام بعدما خرجوا منها لحاجة؛ لأنهم حاضرو المسجد الحرام ولهذا ألحقوا بهم
~~في عدم تحقق المتعة والقران بخلاف ما إذا قصدوا أداء النسك حيث يجب عليهم
~~الإحرام من ميقاتهم؛ لأنهم التزموه.
# قال - رحمه الله - (وصح تقديمه عليها لا عكسه) أي جاز تقديم الإحرام على
~~هذه المواقيت بل هو الأفضل ولا يجوز عكسه، وهو تأخيره عن هذه المواقيت على
~~ما يجيء في موضعه إن شاء الله تعالى، وإنما كان التقديم أفضل لقوله تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] وفسرت الصحابة الإتمام بأن يحرم
~~بهما من دويرة أهله وكانوا يستحبون أن يحرم بهما من دويرة أهله ومن الأماكن
~~القاصية وقال - عليه الصلاة والسلام - «من أهل من المسجد الأقصى بعمرة أو
~~بحجة
PageV02P007
# غفر له ما تقدم من ذنبه» رواه أحمد وأبو داود بنحوه
~~وابن ماجه وذكر فيه العمرة دون الحجة؛ ولأن المشقة فيه أكثر والتعظيم أوفر
~~فكان عزيمة والتأخير إلى الميقات رخصة؛ ولهذا كان كبار الصحابة يتبادرون
~~إليه حتى روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه أحرم من بيت المقدس ومن
~~بصرة وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه أحرم من الشام وابن مسعود من
~~القادسية وعن أبي حنيفة أن التقديم، إنما يكون أفضل إذا كان يملك نفسه عن 
~~الوقوع في محظورات الإحرام.
# قال - رحمه الله - (ولداخلها الحل) أي الميقات لأهل داخل المواقيت الحل
~~الذي هو من دويرة أهله إلى الحرم؛ لأن خارج الحرم ms0479 كله كمكان واحد في حقه
~~والحرم في حقه كالميقات في حق الآفاقي فلا يدخل الحرم إذا أراد الحج أو
~~العمرة إلا محرما قال - رحمه الله - (وللمكي الحرم للحج والحل للعمرة) أي
~~الوقت لأهل مكة الحرم في الحج والحل في العمرة للإجماع على ذلك وكان - عليه
~~الصلاة والسلام - يأمر بذلك؛ ولأن أداء الحج في عرفة، وهي في الحل فيكون
~~الإحرام من الحرم ليتحقق نوع سفر وأداء العمرة في الحرم فيكون الإحرام من
~~الحل ليتحقق نوع سفر بتبديل المكان والتنعيم أفضل لأمره - عليه الصلاة
~~والسلام - بالإحرام منه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (باب الإحرام) قال - رحمه الله - (، وإذا أردت أن تحرم فتوضأ والغسل
~~أفضل) لما روى زيد بن ثابت أنه - عليه الصلاة والسلام - «اغتسل لإحرامه»
~~رواه الدارقطني والترمذي وقال: حديث حسن وكان ابن عمر يتوضأ أحيانا ويغتسل
~~أحيانا، وإنما كان الغسل أفضل؛ «لأنه - عليه الصلاة والسلام - اختاره»؛
~~ولأنه أعم وأبلغ في التنظيف فكان أفضل والمراد بهذا الغسل تحصيل النظافة
~~وإزالة الرائحة لا الطهارة حتى تؤمر به الحائض والنفساء وروي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمر أبا بكر أن تغتسل وتهل امرأته حين نفست بابنه محمد»
~~رواه مسلم وعن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «إن النفساء
~~والحائض تغتسل وتحرم وتقضي المناسك كلها غير أنها لا تطوف بالبيت» رواه أبو
~~داود والترمذي ولا يتصور حصول الطهارة لها؛ ولهذا لا يعتبر التيمم عند
~~العجز عن الماء بخلاف الجمعة والعيدين.
# قال - رحمه الله - (والبس إزارا ورداء
PageV02P008
# جديدين أو غسيلين)؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~لبسهما هو وأصحابه رواه مسلم؛ ولأنه ممنوع من لبس المخيط ولا بد من ستر
~~العورة ودفع الحر والبرد وذلك فيما عيناه، وإنما استحب الجديد أو الغسيل
~~للنظافة والجديد أفضل؛ لأنه أنظف؛ لأنه لم تركبه النجاسة والأولى أن يكونا
~~أبيض لما ذكرناه في الجنازة قال - رحمه الله - (وتطيب)
# وكره محمد وزفر بما تبقى عينه بعد الإحرام وبه قال الشافعي؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال لرجل محرم سأله عما كان عليه من الطيب أما الطيب ms0480
~~الذي بك فاغسله ثلاث مرات وأما الجبة فانزعها»؛ ولأنه منتفع بالطيب بعد
~~الإحرام فلا يجوز، ولنا حديث عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «كنت أطيب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند إحرامه بأطيب ما أجد» وفي رواية «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد أن يحرم تطيب بأطيب ما يجد ثم
~~أرى وبيص الطيب في رأسه ولحيته بعد ذلك» رواه البخاري ومسلم وفي بعض طرقه
~~وبيص الدهن رواه مسلم وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كنا نخرج مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى مكة فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند
~~الإحرام فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها فيراه - عليه السلام - فلا ينهانا
~~عنه»؛ ولأنه غير متطيب بعد الإحرام، وهو المنهي عنه والباقي في جسده تابع
~~له كالحلق بخلاف لبس المخيط أو لبس المطيب؛ لأنه مباين له وما رواه منسوخ
~~بما روينا؛ لأنه كان في عام الفتح في العمرة وما روينا في حجة الوداع ثم
~~المحرم لا يشم طيبا آخر من خارج غير الذي عليه ولا الريحان ولا الثمار
~~الطيبة الرائحة ثم كما يستحب له استعمال الطيب عند الإحرام يستحب له تقليم
~~أظفاره وقص شاربه وحلق عانته ونتف إبطه وتسريح رأسه عقيب الغسيل لقول
~~إبراهيم كانوا يستحبون ذلك إذا أرادوا أن يحرموا قال - رحمه الله - (وصل
~~ركعتين) يعني بعد اللبس والتطيب؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى
~~ركعتين» رواه مسلم والبخاري ولا يصلي في الوقت المكروه وتجزئه المكتوبة
~~كتحية المسجد وعن أنس أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى الظهر ثم ركب على
~~راحلته» قال - رحمه الله - (وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني)؛
~~لأن أداءه في أزمنة متفرقة وأماكن متباينة فلا يعرى عن المشقة عادة فيسأل
~~التيسير من الله تعالى؛ لأنه الميسر لكل عسير ويسأل منه التقبل كما سأله
~~الخليل وإسماعيل - عليهما السلام - في قولهما {ربنا تقبل منا إنك أنت
~~السميع العليم} [البقرة: 127] وكذا يسأل في جميع الطاعات من الصلاة وغيرها؛
~~لأنه الموفق للسداد ولا يكون إلا ms0481 ما يريد.
# قال - رحمه الله - (ولب دبر صلاتك تنوي بها الحج) أي لب عقيب الصلاة،
~~وأنت تنوي الحج بالتلبية لحديث ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى
~~ركعتين بذي الحليفة وأوجب في مجلسه أي التلبية» وعن جابر أن إهلال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من ذي الحليفة حين استوت به راحلته رواه
~~البخاري وعن ابن عمر مثله وعن أنس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلى الظهر ثم ركب راحلته فلما علا على جبل البيداء أهل» رواه
~~أبو داود وعن
PageV02P009
# سعيد بن جبير قال قلت لابن عباس عجبا لاختلاف أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إهلاله فقال إني لأعلم الناس بذلك،
~~إنما كانت منه حجة واحدة فمن هناك اختلفوا «خرج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حاجا فلما صلى في مسجده بذي الحليفة ركعتيه أوجب في مجلسه فأهل
~~بالحج حين فرغ من ركعتيه فسمع بذلك منه أقوام فحفظوا عنه ثم ركب فلما
~~استقلت به ناقته أهل فأدرك ذلك منه أقوام فحفظوا عنه» وذلك أن الناس، إنما
~~كانوا يأتون أرسالا فسمعوه حين استقلت به ناقته يهل فقالوا، إنما أهل حين
~~استقلت به ناقته ثم مضى فلما علا على شرف البيداء أهل فأدرك ذلك أقوام
~~فقالوا، إنما أهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين علا على شرف
~~البيداء وأيم الله لقد أوجبه في مصلاه فأزال الإشكال وأما النية فهي شرط
~~لجميع العبادات فلا بد منه لقوله تعالى {وما أمروا إلا ليعبدوا الله
~~مخلصين} [البينة: 5] والإخلاص بالنية وذكر ما يحرم به من الحج أو العمرة
~~باللسان ليس بشرط كما في الصلاة ولو ذكر وقال نويت الحج وأحرمت به لله
~~تعالى لبيك إلى آخرها كان أولى لموافقة القلب اللسان كما في الصلاة قال -
~~رحمه الله - (، وهي لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد 
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك) أي التلبية أن يقول لبيك إلخ كذا حكى ابن
~~عمر تلبية النبي - صلى الله عليه ms0482 وسلم - متفق عليه وقال محمد بن الحسن
~~والكسائي والفراء وثعلب بكسر الهمزة من قوله، إن الحمد؛ لأنه ابتداء كلام
~~لما قال لبيك استأنف كلاما آخر زيادة ثناء وتوحيد والفتح تعليل كأنه قال
~~لبيك اللهم؛ لأن الحمد والنعمة لك فيكون بناء على ما تقدم فلا يكون فيه
~~كثير مدح وبالكسر ابتداء ثناء فكان الأولى
# والمحكي عن أبي حنيفة وآخرين فتحها وبالكسر لا يتعين الابتداء؛ لأنه يجوز
~~أن يكون تعليلا ذكره صاحب الكشاف كقوله تعالى {إنه ليس من أهلك إنه عمل غير
~~صالح} [هود: 46] وكقوله - عليه الصلاة والسلام - «، إنها من الطوافين
~~والطوافات» والتلبية إجابة لدعوة الداعي واختلفوا في الداعي من هو قيل هو
~~الله لقوله تعالى {فاطر السماوات والأرض يدعوكم ليغفر لكم من ذنوبكم}
~~[إبراهيم: 10] وقيل هو رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «، إن سيدا بنى دارا واتخذ فيها مأدبة وبعث داعيا أراد به
~~نفسه والأظهر أنه الخليل - عليه الصلاة والسلام -» كما حكى مجاهد «أن
~~إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - لما قيل له {وأذن في الناس بالحج يأتوك
~~رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] قال يا رب كيف أقول قال قل يا أيها الناس
~~أجيبوا ربكم فصعد جبل أبي قبيس فنادى يا أيها الناس أجيبوا ربكم فأجابوه
~~لبيك اللهم لبيك في صلب آبائهم وأرحام أمهاتهم» فكان ذلك أول التلبية فمن
~~أجاب منهم مرة حج مرة ومن أجاب مرتين حج مرتين وعلى هذا يحجون بعدد ما
~~أجابوا ومن لم يجب لم يحج ولبيك وردت بلفظ التثنية والمراد بها تكثير
~~الإجابة مرة بعد مرة واختلفوا في معناها قيل معناها أنا أقيم في طاعتك
~~إقامة بعد إقامة من ألب بالمكان ولب به إذا أقام ولزمه ولم يفارقه وقيل
~~معناها اتجاهي وقصدي إليك من قولهم داري تلب دارك أي تواجهها وقيل معناه
~~محبتي لك من قولهم امرأة لبة إذا كانت محبة لزوجها أو عاطفة على ولدها وقيل
~~معناه إخلاصي لك من قولهم حسب لباب إذا كان خالصا ومنه لب الطعام ولبابه
~~وقيل معناها الخضوع ms0483 من قولهم أنا ملب بين يديك أي خاضع وقيل قربا منك
~~وطاعة؛ لأن الإلباب القرب قال - رحمه الله -
# (وزد فيها ولا تنقص) أي زد على هذه الألفاظ ما شئت ولا تنقص منها شيئا
~~وقال الشافعي: - رحمه الله - في رواية الربيع
PageV02P010
# عنه لا يزيد؛ لأنه ذكر منظوم فتخل به الزيادة
~~والنقصان كالتشهد والأذان ولنا أن أجلاء الصحابة كانوا يزيدون عليها وكان
~~ابن عمر يقول إذا استوت به راحلته زيادة على المروي لبيك لبيك وسعديك
~~والخير بين يديك والرغبا إليك والعمل متفق عليه وعن «جابر أنه روى تلبية
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال والناس يزيدون ذا المعارج ونحوه من
~~الكلام والنبي - صلى الله عليه وسلم - يسمع فلا يقول لهم شيئا» وعن عمر بن
~~الخطاب أنه كان يقول بعدها لبيك ذا النعماء والفضل الحسن لبيك مرغوبا
~~ومرهوبا إليك وروي عن ابن مسعود زيادة كثيرة وعن غيره من أجلاء الصحابة؛
~~ولأن المقصود الثناء وإظهار العبودية فلا يمنع من الزيادة بخلاف التشهد،
~~فإنه في الصلاة، وهي لا تحتمل الزيادة في وسطها؛ لأنها أفعال وأذكار
~~محصورة؛ ولهذا لا يكرر فيها التشهد والتلبية تكرر، وإن كان في الأخير زاد
~~ما شاء؛ لأنها فرغت فلا يمنع من الدعوات والأذكار وبخلاف الأذان؛ لأنه
~~للإعلام ولا يحصل بغير المتعارف ولا ينقص عنه؛ لأنه هو المنقول عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - باتفاق الرواة وقال - عليه الصلاة والسلام - «خذوا
~~مناسككم عني » قال - رحمه الله - (فإذا لبيت ناويا فقد أحرمت) وهذا تصريح
~~بأنه يكون شارعا عند وجودهما ولم يبين بأيهما يصير شارعا
# وذكر حسام الدين الشهيد أنه يصير شارعا بالنية لكن عند التلبية لا
~~بالتلبية كما يصير شارعا في الصلاة بالنية لكن عند التكبير لا بالتكبير وعن
~~أبي يوسف يصير شارعا بالنية وحدها من غير تلبية وبه قال الشافعي:؛ لأنه
~~بالإحرام التزم الكف عن المحظورات فيصير شارعا بمجرد النية كالصوم ولنا
~~قوله تعالى {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج}
~~[البقرة: 197] قال ابن عباس: فرض الحج الإهلال وقال ms0484 ابن عمر التلبية وقال
~~ابن مسعود الإحرام وقالت عائشة لا إحرام إلا لمن أهل أو لبى؛ ولأن الحج
~~يشتمل على أركان فوجب أن يشترط في تحريمه ذكر يراد به التعظيم كالصلاة
~~بخلاف الصوم؛ لأنه ركن واحد ولا نسلم أنه التزام الكف بل هو التزام الأفعال
~~كالصلاة والكف شرط فيه كالصلاة
# ويصير شرعا بذكر يقصد به التعظيم فارسية كانت أو عربية في المشهور عن
~~أصحابنا والفرق لأبي يوسف ومحمد بينه وبين الصلاة أن باب الحج أوسع حتى
~~تجري فيه النيابة ويقام غير الذكر مقام الذكر كتقليد البدن فكذا غير
~~التلبية وغير العربية ثم إذا أحرم صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ودعا بما شاء عقيب إحرامه لما روي عن القاسم بن محمد بن أبي بكر أنه قال
~~كان يستحب للرجل الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد التلبية رواه
~~أبو داود والدارقطني وعن خزيمة بن ثابت «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه كان إذا فرغ من التلبية سأل رضوانه والجنة واستعاذ برحمته من النار»
~~رواه الدارقطني واستحب بعضهم أن يقول بعد التلبية اللهم أعني على أداء فرض
~~الحج وتقبله مني واجعلني من الذين استجابوا لك وآمنوا بوعدك واتبعوا أمرك
~~واجعلني من وفدك الذين رضيت عنهم وارتضيت وقبلت اللهم قد أحرم لك شعري
~~وبشري ولحمي ودمي ومخي وعظامي.
# قال - رحمه الله - (فاتق الرفث والفسوق والجدال) لما تلونا ، وهو صيغة نفي
~~والمراد به النهي، وهو أبلغ صيغ النهي حيث ذكر بلفظ لا يحتمل التخلف،
~~والرفث الجماع لقوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم}
~~[البقرة: 187] وقيل ذكر الجماع ودواعيه بحضرة النساء، وإن لم يكن بحضرتهن
~~فلا بأس به، وهو قول ابن عباس - رضي الله عنهما - وأنشد يوما
# وهن يمشين بنا هميسا ... إن تصدق الطير ننك لميسا
# فقيل له أترفث وأنت محرم فقال الرفث ذكر الجماع بحضرة النساء والفسوق
~~المعاصي والخروج عن طاعة الله تعالى.
# وهو في حالة الإحرام أشد وأقبح وجوه المعاصي؛ لأنها حالة التضرع وهجر
~~المباحات والإقبال ms0485 على طاعة الله تعالى ونظيره الظلم في الأشهر الحرم في
~~قوله تعالى {فلا تظلموا فيهن أنفسكم} [التوبة: 36] والجدال الخصام مع
~~الرفقة والمنازعة والسباب وقيل هو جدال المشركين في تقديم الحج وتأخيره
~~وقيل التفاخر بذكر أيامهم
PageV02P011
# فربما أفضى ذلك إلى القتال.
# قال - رحمه الله - (وقتل الصيد والإشارة إليه والدلالة عليه) لقوله تعالى
~~{لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] ولحديث أبي قتادة أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال حين سألوه عن لحم حمار وحش اصطاده أبو قتادة هل منكم
~~أحد أمره أو أشار إليه قالوا لا قال فكلوا ما بقي من لحمه» رواه البخاري
~~ومسلم علق حله على عدم الإشارة والأمر؛ ولأن المحرم قد التزم بالإحرام أن
~~لا يتعرض للصيد بما يزيل أمنه والأمر به والإشارة إليه يزيل الأمن عنه
~~فيحرم والفرق بين الإشارة والدلالة أن الإشارة تقتضي الحضرة والدلالة تقتضي
~~الغيبة قال - رحمه الله - (ولبس القميص والسراويل والعمامة والقلنسوة
~~والقباء والخفين إلا أن لا تجد النعلين فاقطعهما أسفل من الكعبين والثوب
~~المصبوغ بورس أو زعفران أو عصفر إلا أن يكون غسيلا لا ينفض) لما روي عن ابن
~~عمر أنه قال «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما يلبس المحرم قال لا
~~يلبس القميص ولا العمامة ولا البرنس ولا السراويل ولا ثوبا مسه ورس ولا
~~زعفران ولا الخفين إلا أن لا يجد النعلين فليقطعهما حتى يكونا أسفل من
~~الكعبين» ورواه البخاري ومسلم وغيرهما والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم
~~عند معقد الشراك فيما روى هشام عن محمد رحمهما الله وقوله إلا أن يكون
~~غسيلا لا ينفض أي لا يفوح وقيل لا يتناثر والتفسيران مرويان عن محمد - رحمه
~~الله -؛ لأن المنهي عنه الطيب لا اللون ألا ترى أنه يجوز أن يلبس المصبوغ
~~بمغرة؛ لأنه ليس له رائحة طيبة، وإنما فيه الزينة والمحرم ليس بممنوع عنها
~~حتى قالوا يجوز للمحرمة أن تتحلى بأنواع الحلي وتلبس الحرير بخلاف المعتدة
~~حيث يحرم عليها الزينة أيضا قال - رحمه الله - (وستر الرأس والوجه) يعني
~~يتقيه، وهو معطوف ms0486 على ما قبله من المحظورات وقال الشافعي: - رحمه الله -
~~يجوز للرجل تغطية الوجه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إحرام الرجل في
~~رأسه وإحرام المرأة في وجهها» ولو لم يجز للرجل تغطية الوجه لما كان لتخصيص
~~المرأة فائدة ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «في المحرم الذي خر من
~~بعيره ومات لا تخمروا وجهه ولا رأسه» رواه مسلم وغيره وكان ابن عمر يقول ما
~~فوق الذقن من الرأس لا يخمره المحرم قال هو الصحيح رواه مالك والبيهقي
~~وغيرهما؛ ولأن المرأة لما حرم عليها تغطيته، وهو عورة كان على الرجل أولى
~~وما رواه موقوف على ابن عمر فلا يعارض المرفوع؛ ولأنه معناه أن إحرام
~~المرأة أثر في الوجه فقط وساقه للفرق بينهما فيه بدليل ما ذكرنا أن مذهب
~~ابن عمر أن الرجل لا يغطي وجهه وله أن يحمل على رأسه العدل والطبق والإجانة
~~ونحو ذلك؛ لأنه ليس بتغطية للرأس ولا يحمل ما يغطي به الرأس عادة كالثياب
PageV02P012
# قال - رحمه الله - (وغسلهما بالخطمي) أي يتقي غسل
~~الرأس والوجه به والمراد به لحيته؛ لأنه في الوجه، وإنما يتقيه؛ لأن له
~~رائحة طيبة عند أبي حنيفة فصار طيبا وعندهما يقتل الهوام ويلين الشعر
~~فيجتنبه وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الدم فعنده يجب الدم؛ لأنه طيب وعندهما
~~الصدقة.
# وهذا الاختلاف راجع إلى اشتباه الخطمي وليس باختلاف على التحقيق ونظيره
~~اختلافهم في نكاح الصائبات وصحة الرقبى والإقطار بالإقطار في الإحليل قال -
~~رحمه الله - (ومس الطيب) أي يجتنبه لما روينا من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - ولا ثوبا مسه ورس ولا زعفران وقال - عليه الصلاة والسلام - «في
~~المحرم الذي خر من بعيره لا تحنطوه» وعن ابن عمر أنه قال «قام رجل إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال من الحاج يا رسول الله فقال الشعث
~~التفل» رواه أبو ذر الهروي وغيره والشعث انتشار الشعر والتفل الريح الكريهة
~~وعلى هذا الادهان والحناء وقال الشافعي: يجوز له الخضاب بالحنا؛ لأنه ليس
~~بطيب لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «كان خليلي ms0487 لا يحب ريحه
~~وكان - عليه الصلاة والسلام - يحب الطيب» ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«نهى المعتدة عن الدهن والخضاب بالحناء وقال الحناء طيب » رواه النسائي وليس
~~فيما روي دلالة على ما قال لاحتمال أنه - عليه الصلاة والسلام - لا يحب هذا
~~النوع من الطيب إما لشدة رائحته أو لغيره قال - رحمه الله - (وحلق رأسه وقص
~~شعره وظفره) لقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم} [البقرة: 196] والقص في معنى
~~الحلق فثبت بدلالة النص؛ ولأن فيه إزالة الشعث وقضاء التفث فلا يجوز
# قال - رحمه الله - (لا الاغتسال ودخول الحمام) يعني لا يتقي الاغتسال
~~ودخول الحمام؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «اغتسل، وهو محرم» رواه مسلم
~~وحكى أبو أيوب الأنصاري اغتسال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - متفق عليه
~~وكان عمر يغتسل، وهو محرم وأجمع أهل العلم أن المحرم يغتسل من الجنابة وكره
~~مالك أن يغيب رأسه في الماء لتوهم التغطية أو خيفة قتل القمل فإن فعل أطعم،
~~وإن دخل الحمام وتدلك افتدى قلنا ليس بتغطية معتادة فأشبه صب الماء عليه
~~ووضع يديه وروى البيهقي بإسناده أنه - عليه الصلاة والسلام - «دخل الحمام
~~في الجحفة وقال ما يعبأ الله بأوساخنا شيئا» قال - رحمه الله - (والاستظلال
~~بالبيت والمحمل) أي لا يتقيه وقال مالك في الرجل يعادل امرأته في المحمل لا
~~يجعل عليها ظلا ولا يضع ثوبه على شجرة فيتظلل به لما روي أن ابن عمر أمر
~~رجلا قد رفع ثوبا على عود يستتر من الشمس فقال أضح لمن أحرمت له أي أبرز
~~للشمس رواه الأثرم وغيره ولنا حديث «أم الحصين قالت حججت مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حجة الوداع فرأيت أسامة وبلالا وأحدهما آخذ بخطام
~~ناقة النبي - صلى الله عليه وسلم - والآخر رافع ثوبه يستره من الحر حتى رمى
~~جمرة العقبة» رواه مسلم ولا يعارضه أثر ابن عمر
PageV02P013
# ولو دخل تحت أستار الكعبة حتى غطاه إن كان لا يصيب
~~رأسه ووجهه فلا بأس به؛ لأنه استظلال وليس بتغطية قال - رحمه الله - (وشد
~~الهميان في وسطه) وقال مالك ms0488 لا يشد إذا كانت فيه نفقة غيره، وإن شد افتدى
~~لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أوثقي عليك نفقتك بما شئت حين سألت
~~عنه؛» ولأنه لا ضرورة إليه فلا يباح بخلاف ما إذا كانت فيه نفقته ولنا أن
~~ابن عباس كان يطلقه من غير قيد ولا هذا ليس بلبس مخيط ولا في معناه فلا
~~يكره كما إذا كان فيه نفقة نفسه، وكذا شد المنطقة والسيف والسلاح والتختم
~~بالخاتم كل ذلك لا يكره وعن أبي يوسف أنه كره شد المنطقة بالإبريسم.
# قال - رحمه الله - (وأكثر التلبية متى صليت أو علوت شرفا أو هبطت واديا
~~أو لقيت ركبا وبالأسحار رافعا صوتك بها) وكذا إذا استيقظ من نومه أو استعطف
~~راحلته وعند كل ركوب ونزول لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يلبي
~~إذا لقي ركبا أو صعد أكمة أو هبط واديا وفي أدبار المكتوبة وآخر الليل»
~~ذكره في الإلمام وقال النخعي: كان السلف يستحبون التلبية في هذه الأحوال؛
~~ولأن التلبية في الحج بمنزلة التكبير في الصلاة أولها شرط وباقيها سنة
~~فيأتي بها عند الانتقال من حال إلى حال ويرفع بها صوته لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال أتاني جبريل فأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم
~~بالإهلال والتلبية» رواه أبو داود وغيره وعن ابن مسعود أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال أفضل الأعمال العج والثج» وعن أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - «سئل أي الحج أفضل قال العج والثج» رواه
~~الترمذي العج رفع الصوت بالتلبية والثج إسالة الدم
# وقال ابن عباس رفع الصوت بالتلبية زينة الحج وقال أبو حازم: كان أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يبلغون الروحاء حتى تبح حلوقهم من
~~التلبية وقال أنس سمعتهم يصرخون بها ولا يجهد نفسه زيادة على طاقته كي لا
~~يتضرر بذلك ولا يتركه؛ لأنه سنة فإن تركه يكون مسيئا ولا شيء عليه ويقول
~~عند دخوله الحرم اللهم، إن هذا أمنك وحرمك الذي من دخله كان آمنا فحرم لحمي ms0489
~~ودمي وعظمي وبشري على النار اللهم أمني من عذابك يوم تبعث عبادك فإنك أنت
~~الله لا إله إلا أنت الرحمن الرحيم وأسألك أن تصلي على محمد وعلى آله ويلبي
~~ويثني على الله تعالى ويستحضر الخشوع والخضوع في قلبه وجسده ما أمكنه لقول
~~ابن عمر «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول من دخل فتواضع لله عز
~~وجل وآثر رضا الله على جميع أموره لم يخرج من الدنيا حتى يغفر له» ويستحب
~~له أن يغتسل لدخول مكة لحديث ابن عمر «أنه كان لا يقدم مكة إلا بات بذي طوى
~~حتى يصبح ويغتسل ثم يدخل مكة نهارا ويذكر أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~فعله» وعن نافع كان «ابن عمر إذا دخل أدنى الحرم أمسك عن التلبية ثم يبيت
~~بذي طوى ثم يصلي به الصبح ويغتسل ويحدث أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يفعل ذلك» متفق عليهما، وهو مستحب للحائض والنفساء ويدخل مكة من الثنية
~~العليا، وهي ثنية كداء من أعلى مكة على درب المعلى وطريق الأبطح ومنى بجنب
~~الحجون، وهو مقبرة أهل مكة والمقبرة على يسار الداخل والسر في هذا الدخول
~~أن نسبة باب البيت إليه كنسبة وجه الإنسان إليه، وأماثل الناس يقصدون من
~~جهة وجوههم لا من ظهورهم ويخرج من الثنية السفلى، وهي ثنية كدى من أسفل مكة
~~على درب اليمن لما روى ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يدخل من
~~الثنية العليا ويخرج من الثنية السفلى» رواه الجماعة إلا الترمذي ولا يضره
~~ليلا دخلها أو نهارا؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «دخلها ليلا ونهارا»
~~رواه النسائي فدخلها نهارا في حجته وليلا في عمرته وهما سواء في الدخول؛
~~ولأنه دخول بلدة فاستوى فيه الليل والنهار كدخول سائر البلدان وما روي عن
~~ابن عمر «أنه كان ينهى عن الدخول ليلا خوفا من السراق وشفقة على
PageV02P014
# الحجاج» ويقول عند دخول مكة اللهم أنت ربي وأنا عبدك
~~جئت لأؤدي فرائضك وأطلب رحمتك وألتمس رضاك متبعا لأمرك راضيا بقضائك أسألك
~~مسألة المضطرين إليك المشفقين من عذابك ms0490 الخائفين من عقابك أن تستقبلني
~~اليوم بعفوك وتحفظني برحمتك وتجاوز عني بمغفرتك وتعينني على أداء فرائضك
~~اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها وأعذني من الشيطان الرجيم قال -
~~رحمه الله - (وابدأ بالمسجد بدخول مكة) لما روى عروة عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أن «أول شيء بدأ به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين قدم مكة
~~أن توضأ ثم طاف بالبيت» ثم حج أبو بكر فكان أول شيء بدأ به الطواف بالبيت
~~ثم عمر كذلك ثم عثمان فرأيت أول شيء بدأ به الطواف بالبيت ثم معاوية وعبد
~~الله بن عمر ثم حججت مع عبد الله بن الزبير بن العوام فكان أول شيء بدأ به
~~الطواف بالبيت ثم رأيت المهاجرين والأنصار يفعلون ذلك رواه البخاري ومسلم؛
~~ولأن مقصوده بسفره زيارة البيت، وهو في المسجد الحرام فلا يشتغل بغيره
~~ويكون ملبيا في دخوله حتى يأتي باب بني شيبة فيدخل المسجد الحرام منه؛ لأنه
~~- عليه الصلاة والسلام - دخل منه وخرج من باب بني مخزوم؛ ولأن باب بني شيبة
~~قبالة البيت ويقدم رجله اليمنى في دخوله ويقول بسم الله والحمد لله والصلاة
~~على رسول الله اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها اللهم أني أسألك في
~~مقامي هذا أن تصلي على محمد عبدك ورسولك وأن ترحمني وتقيل عثرتي وتغفر ذنبي
~~وتضع عني وزري ويلاحظ جلالة البقعة ويتلطف بمن يزاحمه ويعذره ويرحمه؛ لأن
~~الرحمة ما نزعت إلا من قلب شقي فإذا وقع بصره على البيت المطهر كبر وهلل
~~ثلاثا وقال: اللهم أنت السلام ومنك السلام فحينا ربنا بالسلام اللهم زد
~~بيتك هذا تعظيما وتشريفا وتكريما ومهابة وزد من شرفه وعظمه وكرمه ممن حجه
~~أو اعتمره تشريفا وتعظيما وبرا روي ذلك عن عمر - رضي الله عنه - ويدعو بما
~~بدا له وعن عطاء أنه - عليه الصلاة والسلام - «إذا لقي البيت كان يقول أعوذ
~~برب البيت من الدين والفقر ومن ضيق الصدر وعذاب القبر» ولا يبدأ في المسجد
~~بالصلاة بل باستلام الركن والطواف لما روينا إلا أن يكون ms0491 الإمام في الصلاة
~~أو خاف فوت الوقت قال - رحمه الله - (وكبر وهلل تلقاء البيت) لحديث جابر
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يكبر ثلاثا ويقول لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له له الملك وله الحمد، وهو على كل شيء قدير عند ذلك ويدعو بحاجته»
~~لحديث عطاء أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال إذا لقي البيت أعوذ برب البيت
~~من الدين والفقر ومن ضيق الصدر وعذاب القبر» ومحمد - رحمه الله - لم يعين
~~لمشاهد الحج شيئا من الدعوات؛ لأن التوقيت يذهب الرقة فيكون كمن يكرر
~~محفوظه، وإن تبرك بما نقل منها عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~والتابعين فحسن قال - رحمه الله - (ثم استقبل الحجر الأسود مكبرا مهللا
~~مستلما بلا إيذاء) لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «دخل المسجد فبدأ
~~بالحجر فاستقبله فكبر وهلل» «وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمر
~~يا عمر، إنك رجل قوي فلا تزاحم على الحجر فتؤذي الضعيف إن وجدت خلوة
~~فاستلمه وإلا فاستقبله وهلل وكبر» رواه أحمد؛ ولأن الاستلام سنة وترك
~~الإيذاء واجب فالإتيان بالواجب أولى وكيفية الاستلام أن يضع يده على الحجر
~~ويقبل الحجر من غير أن يؤذي أحدا لقول ابن عمر «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يستلمه ويقبله» رواه مسلم والبخاري وعنه أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «استقبل الحجر فاستلمه ووضع شفته عليه وبكى طويلا فإذا هو بعمر
~~بن الخطاب فقال يا عمر ههنا تسكب العبرات» أخرجه ابن ماجه. وإن لم يقدر على
~~ذلك وضع يديه على الحجر وقبلهما لقول نافع رأيت ابن عمر استلم الحجر بيده
~~ثم قبل يده وقال ما تركته منذ
PageV02P015
# رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعله متفق
~~عليه فإن لم يقدر على ذلك أمس الحجر شيئا كالعرجون ونحوه وقبله لقول عامر
~~بن واثلة «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يطوف بالبيت ويستلم الحجر
~~بمحجن معه ويقبل المحجن» رواه مسلم وغيره، وإذا عجز عن ذلك رفع يديه حذاء
~~منكبيه وجعل باطنهما نحو الحجر مشيرا بهما إليه ms0492 كأنه واضع يديه عليه
~~وظاهرهما نحو وجهه لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «أشار إليه بشيء في
~~يده وكبر» وعن عبد الرحمن بن عوف أنه كان إذا وجد الزحام على الحجر استقبله
~~وكبر ودعا إن أمكنه أن يسجد على الحجر سجد عليه؛ لأن عمر سجد عليه فقال:
~~رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل هكذا وعن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه كان يقبل الحجر ويقول إني أعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع ولولا أني رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقبلك لما قبلتك رواه الجماعة وزاد
~~الأزرقي فقال له علي - رضي الله عنه - بلى يا أمير المؤمنين هو يضر وينفع
~~قال وبم قلت قال بكتاب الله تعالى قال وأين ذلك في كتاب الله تعالى قال قال
~~الله تعالى {وإذ أخذ ربك من بني آدم من ظهورهم ذريتهم وأشهدهم على أنفسهم
~~ألست بربكم قالوا بلى شهدنا} [الأعراف: 172] قال فلما خلق الله عز وجل آدم
~~- عليه الصلاة والسلام - مسح ظهره فأخرج ذريته من ظهره فقررهم أنه الرب
~~وأنهم العبيد ثم كتب ميثاقهم في رق وكان هذا الحجر له عينان ولسان فقال له
~~افتح فاك فألقمه ذلك وجعله في هذا الموضع وقال تشهد لمن وافاك بالموافاة
~~يوم القيامة فقال عمر - رضي الله عنه - أعوذ بالله أن أعيش في قوم لست فيهم
~~يا أبا الحسن، وإنما قال ذلك عمر؛ لأن الناس كانوا حديثي عهد بعبادة
~~الأصنام فخشي أن يظن الجاهل أن استلام الحجر من ذلك فبين أنه لا يقصد به
~~إلا تعظيم الله تعالى وعلي لم يخالفه من ذلك الوجه وعمر لم ينكر نفعه من
~~الوجه الذي بينه علي - رضي الله عنهما - ويقول بعد الاستلام اللهم إيمانا
~~بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - لا إله إلا الله والله أكبر اللهم إليك بسطت يدي وفيما عندك عظمت
~~رغبتي فاقبل دعوتي وأقلني عثرتي وارحم تضرعي وجد لي بمغفرتك وأعذني من
~~مضلات الفتن يقوله عند ابتداء الطواف ms0493 قال - رحمه الله - (وطف مضطبعا وراء
~~الحطيم آخذا عن يمينك مما يلي الباب سبعة أشواط) لما روى يعلى بن أمية «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طاف مضطبعا» رواه أبو داود والاضطباع هو
~~أن يلقي طرف ردائه على كتفه الأيسر ويخرجه من تحت إبطه الأيمن ويلقي طرفه
~~الآخر على كتفه الأيسر وتكون كتفه اليمنى مكشوفة واليسرى مغطاة بطرفي
~~الإزار وسمي اضطباعا مأخوذ من الضبع، وهو العضد؛ لأنه يبقى مكشوفا وأما
~~طوافه وراء الحطيم؛ فلأن الحطيم من البيت لما روي عن عائشة - رضي الله عنها
~~- أنها «سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الحجر أمن البيت هو قال نعم
~~قلت فما لهم لم يدخلوه في البيت قال، إن قومك قصرت بهم النفقة قالت فما شأن
~~بابه مرتفعا قال فعل ذلك قومك ليدخلوا من شاءوا ويمنعوا من شاءوا ولولا أن
~~قومك حديثو عهد بالجاهلية فأخاف أن تنكر قلوبهم أن
PageV02P016
# أدخل الحجر في البيت وأن ألصق بابه بالأرض» متفق عليه
~~وقال ابن عباس من طاف بالبيت فليطف من وراء الحجر متفق عليه وسمي حطيما؛
~~لأنه حطم من البيت أي كسر وسمي حجرا أيضا؛ لأنه حجر من البيت أي منع منه،
~~وهو محوط ممدود على صورة نصف دائرة خارج من جدار البيت من جهة الشام تحت
~~الميزاب وليس كله من البيت بل مقدار ستة أذرع منه من البيت لحديث عائشة -
~~رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال ست أذرع من الحجر من
~~البيت وما زاد ليس من البيت» رواه مسلم ولو لم يطف بالحجر بل دخل الفرجة
~~التي بينه وبين البيت لم يجزئه ويعيد الطواف كله ولو أعاد الحجر وحده أجزأه
~~ويدخل في الفرجة في الإعادة ولو لم يدخل بل لما وصل إلى الفرجة عاد وراءه
~~من جهة الغرب أجزأه قال في الغاية لا يعد عوده شوطا؛ لأنه منكوس وأما أخذ
~~الطائف عن يمينه مما يلي الباب سبعة أشواط أي شروعه من تلك الجهة فلما روي
~~عن جابر أنه - عليه الصلاة والسلام ms0494 - «لما قدم مكة أتى الحجر فاستلمه ثم
~~مشى على يمينه فرمل ثلاثا ومشى أربعا» رواه مسلم والنسائي. وإذا حاذى
~~الملتزم في أول طوافه، وهو بين الباب والحجر الأسود قال اللهم، إن لك حقوقا
~~علي فتصدق بها علي، وإذا حاذى الباب يقول اللهم هذا البيت بيتك وهذا الحرم
~~حرمك وهذا الأمن أمنك وهذا مقام العائذين بك من النار أعوذ بك من النار
~~فأعذني منها، وإذا حاذى المقام عن يمينه يقول اللهم، إن هذا مقام إبراهيم
~~العائذ اللائذ بك من النار حرم لحومنا وبشرتنا على النار، وإذا أتى الركن
~~العراقي يقول اللهم إني أعوذ بك من الشرك والشك والنفاق والشقاق وسوء
~~الأخلاق وسوء المنقلب في المال والأهل والولد، وإذا أتى ميزاب الرحمة يقول
~~اللهم إني أسألك إيمانا لا يزول ويقينا لا ينفد ومرافقة نبيك محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - اللهم أظلني تحت ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظل عرشك واسقني
~~بكأس محمد - صلى الله عليه وسلم - شربة لا أظمأ بعدها أبدا، وإذا أتى الركن
~~الشامي يقول اللهم اجعله حجا مبرورا وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا وتجارة لن
~~تبور يا عزيز يا غفور. وإذا أتى الركن اليماني يقول اللهم إني أعوذ بك من
~~الكفر وأعوذ بك من الفقر ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات وأعوذ بك
~~من الخزي في الدنيا والآخرة قال - رحمه الله - (ترمل في الثلاثة الأول فقط)
~~لما روينا وقال بعض التابعين يمشي بين الركن اليماني
PageV02P017
# والشامي إلى الحجر الأسود منهم الحسن وعطاء وابن جبير
~~لما روي عن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «قدم هو وأصحابه مكة وقد
~~أوهنتهم الحمى فقال المشركون إنه يقدم عليكم قوم أوهنتهم حمى يثرب ولقوا
~~منها شرا فأطلع الله نبيه على ما قالوا فلما قدموا قعد المشركون مما يلي
~~الحجر فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه أن يرملوا الأشواط الثلاثة
~~وأن يمشوا بين الركنين ليرى المشركون جلدهم أي قوتهم فلما رأوهم رملوا
~~قالوا هؤلاء الذين زعمتم أن الحمى قد أوهنتهم هؤلاء أجلد منا» ms0495 قال ابن
~~عباس: ولم يمنعه أن يأمرهم أن يرملوا الأشواط كلها إلا الإبقاء عليهم متفق
~~عليه ولنا في الرمل من الحجر إلى الحجر حديث ابن عمر وحديث ابن عباس في حجة
~~الوداع متفق عليهما وفي حديث جابر الطويل انفرد به مسلم وقال بعض الناس لا
~~رمل فيه؛ لأنه كان لإرادة الجلد، وقد زال ذلك المعنى قلنا «فعله - عليه
~~الصلاة والسلام - في حجة الوداع» وأصحابه والخلفاء بعده، وإن زاحمه الناس
~~في الرمل وقف فإذا وجد مسلكا رمل؛ لأنه لا بدل له فيقف حتى يقيمه على الوجه
~~المسنون بخلاف استلام الحجر؛ لأن الاستقبال بدل له والرمل أن يهز في مشيه
~~الكتفين كالمبارز يتبختر بين الصفين.
# قال - رحمه الله - (واستلم الحجر كلما مررت به إن استطعت) لما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «طاف على بعير كلما أتى على الركن» أشار إليه بشيء
~~في يده وكبر رواه أحمد والبخاري؛ ولأن أشواط الطواف كركعات الصلاة
~~والاستلام كالتكبير فيفتتح به كل شوط كما يفتتح كل ركعة بالتكبير ويختم
~~الطواف بالاستلام، وإن لم يقدر على الاستلام استقبل على ما بينا من قبل
~~ويستحب أن يستلم الركن اليماني ولا يقبله وعن محمد هو سنة ويقبله مثل الحجر
~~الأسود لما روي عن ابن عمر أنه قال «لم أر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يمس من الأركان إلا اليمانيين» رواه الجماعة إلا الترمذي لكن له في معناه
~~من رواية ابن عباس وعن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال إن «مسح
~~الركن اليماني والركن الأسود يحط الخطايا حطا» وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يقبل الركن اليماني ويضع يده
~~عليه» رواه الدارقطني وعن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان إذا
~~استلم الركن اليماني قبله» رواه البخاري في تاريخه وعن «ابن عمر أنه قال ما
~~تركت استلام هذين الركنين الركن اليماني والحجر الأسود منذ رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يستلمهما» رواه مسلم وأبو داود وعن ابن عمر أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «كان لا ms0496 يدع أن يستلم الحجر والركن اليماني في كل
~~طوافه ولا يستلم غيرهما من الأركان» لما روينا وسئل معاوية عن استلام
~~الأركان كلها قال ليس شيء من البيت مهجورا وقال له ابن عباس في الجواب لقد
~~كان لكم في رسول الله أسوة حسنة فقال معاوية صدقت وعن أبي هريرة أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال وكل بالركن اليماني سبعون ألف ملك فمن قال عنده
~~اللهم إني أسألك العفو والعافية في الدنيا وفي الآخرة ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار قالوا آمين» ويستحب الإكثار من ذلك
~~وعن مجاهد أنه قال من وضع يده على الركن اليماني ثم دعا استجيب له.
# قال - رحمه الله - (واختم الطواف به وبركعتين في المقام أو حيث تيسر من
~~المسجد) أي اختم الطواف بالاستلام وقد ذكرناه واختمه بركعتين في المقام أو
~~في أي موضع تيسر لك من المسجد الحرام وهذه الصلاة واجبة عندنا وقال
~~الشافعي: هي سنة لانعدام دليل
PageV02P018
# الوجوب ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لما انتهى
~~إلى مقام إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - قرأ {واتخذوا من مقام إبراهيم
~~مصلى} [البقرة: 125] فصلى ركعتين فقرأ فاتحة الكتاب {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ثم عاد إلى الركن فاستلمه ثم 
~~خرج إلى الصفا» رواه أحمد ومسلم فنبه - عليه الصلاة والسلام - أن صلاته
~~كانت امتثالا لأمر الله تعالى والأمر للوجوب وقال السدي وقتادة أمروا أن
~~يصلوا عند المقام.
# قال - رحمه الله - (للقدوم، وهو سنة لغير المكي) واللام في قوله للقدوم
~~متعلق بقوله طف فيما تقدم أي طف للقدوم وقد بينا وجهه وقوله، وهو سنة لغير
~~المكي أي طواف القدوم سنة لغير أهل مكة وقال مالك هو واجب لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أتى البيت فليحيه بالطواف» أمر، وهو للوجوب ولنا أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - سماه تحية بقوله فليحيه فلا يفيد الوجوب؛ لأن
~~التحية في اللغة اسم لإكرام يبدأ به الإنسان على سبيل التبرع كلفظ التطوع
~~فلا يدل على الوجوب، وإن كان يدل على صيغة ms0497 الأمر كقوله أكرموا الشهود ولا
~~يلزمنا وجوب رد السلام بقوله تعالى {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو
~~ردوها} [النساء: 86]؛ لأنه ليس بابتداء إحسان، وإنما هو مجازاة لسلامه
~~الأول أو نقول المأمور به الجواب المقيد بأحسن وذلك ليس بواجب؛ ولأن أركان
~~الحج لا تتكرر وطواف الزيارة ركن بالإجماع ولو كان هذا فرضا لتكرر وقوله
~~سنة لغير المكي؛ لأنه على من يقدم وأهل مكة لا يقدمون فلا يكون سنة في حقهم
~~كالجالس في المسجد في حق تحية المسجد، وإذا فرغ منها يقول اللهم اغفر
~~للمؤمنين والمؤمنات واغفر لي ذنوبي وقنعني بما رزقتني وبارك لي فيما
~~أعطيتني واخلف على كل غائبة لي بخير ويستحب له أن يدعو بعد صلاته خلف
~~المقام بما يحتاج إليه من أمور الدنيا والآخرة ثم يأتي زمزم فيشرب من مائها
~~ويتضلع منه ويفرغ الباقي في البئر ويقول عند ذلك اللهم إني أسألك رزقا
~~واسعا وعلما نافعا وشفاء من كل داء قال - عليه الصلاة والسلام - «ماء زمزم
~~لما شرب له» وقد جعله الله تعالى طعاما لإسماعيل وأمه ويكره أن يجمع بين
~~أسبوعين فصاعدا قبل أن يصلي الركعتين بينهما عند أبي حنيفة ومحمد، وهو مذهب
~~عمر وجماعة أخر وقال أبو يوسف لا بأس به إن انصرف عن وتر مثل أن ينصرف عن
~~ثلاثة أسابيع أو خمسة أو سبعة ثم إذا أراد أن يسعى بين الصفا والمروة عاد
~~إلى الحجر الأسود فاستلمه لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «استلم
~~الركن ثم خرج» فيما رواه النسائي.
# قال - رحمه الله - (ثم اخرج إلى الصفا وقم عليه مستقبلا البيت مهللا
~~مكبرا مصليا على النبي - صلى الله عليه وسلم - داعيا ربك بحاجتك) لما روى
~~جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «بدأ بالصفا فرقى عليه حتى رأى البيت
~~فاستقبل القبلة ووحد الله تعالى وكبره وقال لا إله إلا الله وحده أنجز وعده
~~ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده ثم دعا
PageV02P019
# بين ذلك فقال مثل هذا ثلاث مرات ثم نزل إلى المروة
~~حتى انتصبت قدماه في بطن الوادي حتى ms0498 إذا صعدتا مشى حتى أتى المروة ففعل على
~~المروة كما فعل على الصفا » رواه مسلم وغيره وعن أبي هريرة أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «لما فرغ من طوافه أتى الصفا فعلا عليه حتى رأى البيت
~~ورفع يديه فجعل يحمد الله تعالى ويدعو ما شاء الله أن يدعو» رواه مسلم وأبو
~~داود؛ ولأن الثناء على الله والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقدمان على الدعاء تقريبا إلى الإجابة كما في غيره من الدعوات، وإنما يصعد
~~على الصفا بقدر ما يكون البيت بمرأى عينه لما روينا؛ ولأن استقبال البيت هو
~~المقصود بالصعود فيكتفي به ويخرج إلى الصفا من أي باب شاء؛ لأن المقصود
~~يحصل به، وإنما خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - من باب بني مخزوم، وهو
~~الذي يسمى باب الصفا؛ لأنه أقرب الأبواب إليه فكان اتفاقا لا قصدا ذكر
~~الدعوات المنقولة في هذا المواضع ويستحب له أن يدعو بعد ركعتي الطواف عند
~~الحجر بدعاء آدم - عليه الصلاة والسلام -، وهو اللهم، إنك تعلم سري
~~وعلانيتي فاقبل معذرتي وتعلم حاجتي فأعطني سؤالي اللهم إني أسألك إيمانا
~~يباشر قلبي ويقينا صادقا حتى أعلم أنه لا يصيبني إلا ما كتبت علي والرضا
~~بما قسمت لي فأوحى الله إني قد غفرت لك ولن يأتي أحد من ذريتك يدعوني بمثل
~~ما دعوتني إلا غفرت ذنوبه وكشفت همومه ونزعت الفقر من بين عينيه وأنجزت له
~~كل ناجز وأتته الدنيا، وهي راغمة، وإن كان لا يريدها ثم يخرج إلى الصفا من
~~باب بني مخزوم ويقدم رجله اليسرى في الخروج ويقول بسم الله والصلاة على
~~رسول الله اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها وأعذني من الشيطان
~~الرجيم، فإذا صعد رفع يديه ويجعل بطنهما إلى السماء لما روينا أن الأيدي لا
~~ترفع إلا في سبع مواطن ويكبر ويهلل ويثني على الله تعالى ويصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ويقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت، وهو حي لا يموت بيده الخير، ms0499 وهو على كل شيء قدير لا إله
~~إلا الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون يقول ذلك
~~ثلاث مرات قال - رحمه الله - (ثم اهبط نحو المروة ساعيا بين الميلين
~~الأخضرين وافعل عليها فعلك على الصفا) لما روينا من حديث جابر ذكر الدعوات
~~المنقولة في هذه المواضع عن السلف ويقول في هبوطه إلى المروة اللهم
~~استعملني بسنة نبيك وتوفني على ملته وأعذني من مضلات الفتن برحمتك يا أرحم
~~الراحمين، وإذا وصل إلى بطن الوادي بين العلمين وهما الميلان الأخضران
~~أحدهما في ركن الجدار والآخر متصل بدار عباس قال رب اغفر وارحم وتجاوز عما
~~تعلم، إنك أنت الأعز الأكرم يروى ذلك عن ابن عمر ويقول على المروة مثل ما
~~قال على الصفا.
# قال - رحمه الله - (وطف بينهما سبعة أشواط)؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «طاف بينهما سبعة أشواط» قال - رحمه الله - (تبدأ بالصفا وتختم بالمروة)
~~لما روي في حديث جابر الطويل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما دنا من
~~الصفا قرأ {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] أبدأ بما بدأ
~~الله عز وجل به فبدأ بالصفا فرقى عليه» الحديث وروى النسائي «ابدءوا بما
~~بدأ الله به» على الأمر ولو بدأ من المروة لا يعتد بالأولى لمخالفته الأمر
~~ثم الذهاب إلى المروة شوط والعود منها إلى الصفا شوط آخر هكذا يفعل إلى
~~سبعة أشواط وقال الطحاوي وبعض الشافعية الذهاب من الصفا إلى المروة والرجوع
~~منها إلى الصفا شوط قياسا على الطواف بالبيت فإنه من الحجر إلى الحجر شوط
~~فكذا من الصفا إلى الصفا شوط ويرد عليهم حديث جابر الطويل فإنه قال فيه
~~«فلما كان آخر طوافه على المروة قال لو استقبلت من أمري ما استدبرت» الحديث
~~جعل آخر طوافه على المروة ولو كان كما قالوا لكان آخره على الصفا ولوقع
~~الختم عليه؛ ولأن رواة نسك النبي - صلى الله عليه وسلم - اتفقوا على أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «طاف بينهما سبعة أشواط» وبما قالوه يصير أربعة عشر
~~شوطا؛ ولأنه إذا ms0500 لم يكن عوده إلى الصفا شوطا كان نقضا لفعله. والفرق بينه
~~وبين الطواف أن الشوط في الطواف لا يتم
PageV02P020
# ما لم ينته إلى الحجر وفي السعي يتم بالمروة فيكون ما
~~بعده تكرارا محضا ثم السعي بين الصفا والمروة واجب عندنا، وليس بركن ومذهب
~~ابن عباس وابن الزبير أنه ليس بفرض وقال مالك والشافعي: هو ركن في الحج لما
~~روي عن حبيبة بنت أبي تجزأة أنها قالت رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «يطوف بين الصفا والمروة والناس بين يديه، وهو وراءهم يسعى حتى أرى
~~ركبتيه من شدة السعي يدور به إزاره، وهو يقول اسعوا فإن الله تعالى كتب
~~عليكم السعي» رواه أحمد ولنا قوله تعالى {إن الصفا والمروة من شعائر الله
~~فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما ومن تطوع خيرا فإن الله
~~شاكر عليم} [البقرة: 158] فرفع الجناح والتخيير ينفي الفريضة كقوله تعالى
~~{فلا جناح عليهما أن يتراجعا} [البقرة: 230]. وقوله {ومن تطوع خيرا}
~~[البقرة: 158] كقوله {فمن تطوع خيرا فهو خير له} [البقرة: 184] ويؤيده ما
~~في مصحف ابن مسعود وأبي فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما، وهو إن لم يثبت
~~قرآنا لا ينزل عن الخبر المسموع عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن
~~عائشة أنها قالت لعروة يا ابن أختي «طاف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وطاف المسلمون فكانت سنة، وإنما كان من أهل لمناة الطاغية لا يطوفون بين
~~الصفا والمروة فلما كان الإسلام سألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك فأنزل الله عز وجل {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158]»
~~الآية فقد نصت على أن السعي بينهما سنة رواه البخاري ومسلم ولا يلزم من
~~كونه مكتوبا أن يكون ركنا أو فرضا كقوله تعالى {كتب عليكم إذا حضر أحدكم
~~الموت إن ترك خيرا الوصية} [البقرة: 180] الآية والركنية لا تثبت بخبر
~~الواحد بخلاف الوجوب ثم قيل، إن سبب شرعية السعي بينهما أن إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - لما ترك هاجر وإسماعيل هناك ms0501 عطش فصعدت الصفا تنظر هل
~~بالموضع ماء فلم تر شيئا فنزلت فسعت في بطن الوادي حتى خرجت منه إلى جهة
~~المروة؛ لأنها توارت بالوادي عن ولدها فسعت شفقة عليه فجعل ذلك نسكا إظهارا
~~لشرفها وتفخيما لأمرها وعن «ابن عباس أن إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -
~~لما أمر بالمناسك عرض له الشيطان عند السعي فسابقه فسبقه إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام -» أخرجه أحمد في المسند. وقيل، إنما سعى بين الميلين رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إظهارا للجلد والقوة للمشركين الناظرين إليه
~~في الوادي.
# قال - رحمه الله - (ثم أقم بمكة حراما)؛ لأنه محرم بالحج فلا تتحلل قبل
~~الإتيان بأفعاله وقال ابن عباس إذا طاف للقدوم وتحلل؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أمر بذلك أصحابه إلا من ساق منهم الهدي» متفق عليه والأحاديث
~~فيه كثيرة بعضها ينص بفسخ الحج وبعضها يجعل الحج عمرة ثم التحلل والأحاديث
~~صحاح ونحن نقول كان ذلك مختصا بهم لما روي عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن
~~«الحارث بن بلال عن أبيه قال قلت يا رسول الله فسخ الحج لنا خاصة أم للناس
~~عامة قال بل لنا خاصة» رواه أبو داود وأحمد والدارقطني وابن ماجه وقال أبو
~~ذر لم يكن ذلك إلا للركب الذين كانوا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رواه أبو داود ولمسلم والنسائي وابن ماجه عن إبراهيم التيمي عن أبيه عن أبي
~~ذر قال كانت المتعة لأصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - خاصة وفي بعض شروح
~~المبسوط ذكر أنه كان مشروعا ثم نسخ وقال فيه قال عمر - رضي الله عنه -
~~متعتان كانتا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا اليوم أنهى
~~عنهما وأعاقب عليهما متعة النساء ومتعة الحج فثبت بهذا أنه غير مشروع اليوم
~~كمتعة النكاح؛ ولأنه روي عن «عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت خرجنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمنا من أهل بالحج ومنا من أهل بالعمرة
~~ومنا من أهل بالحج والعمرة وأهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحج ms0502
~~فأما من أحرم بالعمرة فأحلوا حين طافوا بالبيت وبالصفا والمروة وأما من أهل
~~بالحج أو بالحج والعمرة فلم يحلوا إلى يوم النحر» متفق عليه فيكون معارضا
~~للأحاديث المثبتة للتحلل قال
PageV02P021
# - رحمه الله - (وطف بالبيت كلما بدا لك)؛ لأنه يشبه
~~الصلاة قال - عليه الصلاة والسلام - «الطواف بالبيت صلاة» والصلاة خير
~~موضوع فكذا الطواف فطواف التطوع أفضل للغرباء من صلاة التطوع ولأهل مكة
~~الصلاة أفضل؛ لأنها أفضل منه غير أن الغرباء ما يمكنهم الطواف إلا في أيام
~~الحج فكان الاشتغال به أولى غير أنه لا يسعى عقيب هذه الأطوفة في هذه
~~المدة؛ لأن السعي لا يجب فيه إلا مرة واحدة والتنقل به غير مشروع ولا يرمل
~~في هذه الأطوفة؛ لأن الرمل لم يشرع إلا مرة واحدة في طواف بعده سعي وكذا لا
~~يرمل في طواف القدوم إن أخر السعي إلى طواف الزيارة لما ذكرنا وقال في
~~الغاية إذا كان قارنا لم يرمل في طواف القدوم إن كان رمل في طواف العمرة
~~ويصلي لكل أسبوع ركعتين، وهي ركعتا الطواف على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ثم اخطب قبل يوم التروية بيوم وعلم فيها المناسك)،
~~وهو اليوم السابع من ذي الحجة ويوم التروية، وهو اليوم الثامن منه، وإنما
~~يخطب لحاجة الناس إلى تعليم أفعال الحج فيعلم فيه الخروج إلى منى وإلى
~~عرفات والصلاة والوقوف فيها والإفاضة منها فالحاصل أن في الحج ثلاث خطب
~~أولها ما ذكرناه والثانية بعرفات يوم عرفة والثالثة بمنى في اليوم الحادي
~~عشر فيفصل بين كل خطبتين بيوم كلها خطبة واحدة ولا يجلس في وسطها إلا خطبة
~~يوم عرفة فإنها خطبتان فيجلس بينهما وكلها تخطب بعد الزوال بعدما صلى الظهر
~~إلا يوم عرفة فإنها بعد الزوال قبل أن يصلي الظهر وقال زفر يخطب في ثلاثة
~~أيام متوالية أولها يوم التروية؛ لأنها يوم الموسم ومجمع الحجاج ولنا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «خطب يوم السابع» وكذا أبو بكر وقرأ علي سورة براءة
~~عليهم رواه ابن المنذر وغيره عن ابن عمر؛ ولأن المقصود من ms0503 الخطبة التعليم
~~فيوم التروية ويوم النحر يوما اشتغال فكان ما ذكرنا أنفع وفي القلوب أنجع
~~ويأتي الكلام في كل خطبة خطبة من الآخرين في موضعها إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (ثم رح يوم التروية إلى منى) لما روى جابر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «توجه قبل صلاة الظهر يوم التروية إلى منى وصلى بها الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء والفجر» رواه مسلم وغيره وعن ابن عمر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «صلى الفجر يوم التروية بمكة فلما طلعت الشمس راح إلى منى
~~فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والصبح يوم عرفة ثم المصنف - رحمه
~~الله - لم يبين الوقت الذي يخرج فيه إلى منى من يوم التروية وكذا في
~~المبسوط والبدائع لم يقيداه بوقت وقال في المحيط والمفيد يستحب أن يتوجه
~~بعد الزوال، وهو أحد قولي الشافعي وذكر المرغيناني أنه يخرج إلى منى بعدما
~~طلعت الشمس، وهو الصحيح لما روينا واتفقت الرواة أنه - عليه الصلاة والسلام
~~-» صلى الظهر بمنى ولو بات بمكة وصلى بها الفجر من يوم عرفة ثم توجه إلى
~~عرفات ومر بمنى أجزأه؛ لأنه لا يتعلق بمنى في هذا اليوم إقامة نسك. ولكنه
~~أساء بتركه الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو وافق يوم
~~التروية الجمعة له أن يخرج إلى منى قبل الزوال لعدم وجوب الجمعة عليه في
~~ذلك الوقت وبعده لا يخرج ما لم يصلها لوجوبها عليه وعند الشافعي لا يخرج
~~بعدما طلع الفجر ما لم يصلها وسمي الثامن من ذي الحجة يوم التروية؛ لأنهم
~~كانوا يروون إبلهم فيه لأجل يوم عرفة وقيل؛ لأن إبراهيم - عليه الصلاة
~~والسلام - رأى في تلك الليلة في منامه أنه يذبح ولده بأمر ربه فلما أصبح
~~روى في النهار كله
PageV02P022
# أي تفكر أن ما رآه من الله فيأتمره أولا من الرؤى،
~~وهو مهموز ذكره في طلبة الطلبة وقيل من الرواية؛ لأن الإمام يروي للناس
~~مناسكهم، وهو يوافق قول زفر إذ كانت الخطبة عنده فيه وكذا عند مالك
~~والشافعي رحمهما الله تعالى ثم لا ms0504 يترك التلبية في أحواله كلها في مكة وفي
~~المسجد الحرام وغيره ويلبي عند الخروج من مكة ويدعو بما شاء ويهلل ويقول في
~~دعائه اللهم إياك أرجو ولك أدعو وإليك أرغب اللهم بلغني صالح عملي وأصلح لي
~~في ذريتي فإذا دخل منى قال اللهم هذا منى وهذا مما دللتنا عليه من المناسك
~~فمن علينا بجوامع الخيرات وبما مننت على إبراهيم خليلك ومحمد حبيبك وبما
~~مننت على أوليائك وأهل طاعتك فإني عبدك وناصيتي بيدك جئت طالبا مرضاتك
~~ويستحب أن ينزل عند مسجد الخيف
# قال - رحمه الله - (ثم إلى عرفات بعد صلاة الفجر يوم عرفة) لما روى ابن
~~عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - «غدا من منى حين طلع الصبح في صبيحة يوم
~~عرفة حتى أتى عرفة» الحديث رواه أحمد وأبو داود وهذا بيان الأولوية حتى لو
~~دفع قبل طلوع الفجر جاز؛ لأنه لم يتعلق بهذا المقام إقامة نسك ولهذا لو بات
~~بمكة جاز ويستحب أن يقول عند التوجه إلى عرفات اللهم إليك توجهت وعليك
~~توكلت ووجهك أردت فاجعل ذنبي مغفورا وحجي مبرورا وارحمني ولا تخيبني وبارك
~~لي في سفري واقض بعرفات حاجتي، إنك على كل شيء قدير ويلبي ويهلل ويكبر لقول
~~«ابن مسعود حين أنكر عليه التلبية في منى أجهل الناس أم نسوا والذي بعث
~~محمدا بالحق لقد خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما ترك التلبية
~~حتى رمى جمرة العقبة إلا أن يخلطها بتكبير أو تهليل» رواه أبو ذر ويستحب أن
~~يسير على طريق ضب ويعود على طريق المأزمين اقتداء بالنبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كما في العيدين فإذا قرب من عرفة ووقع بصره على جبل الرحمة
~~وعاينه يستحب له أن يقول اللهم إليك توجهت وعليك توكلت ووجهك أردت اللهم
~~اغفر لي وتب علي وأعطني سؤلي ووجه لي الخير أينما توجهت سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر ثم يلبي إلى أن يدخل عرفات ينزل مع الناس
~~حيث شاء وقرب الجبل أفضل وعند الشافعي بطن نمرة أفضل لنزوله ms0505 - عليه الصلاة
~~والسلام - فيه قلنا نمرة في عرفة وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «عرفات
~~كلها موقف» وارتفعوا عن بطن عرنة ونزوله - عليه الصلاة والسلام - لم يكن
~~قصدا قال في الأصل ينزل مع الناس؛ لأن الانتباذ، وهو أن ينزل ناحية عن
~~الناس تجبر والحال حال تضرع ومسكنة؛ ولأن الإجابة في الجمع أرجى؛ ولأنه آمن
~~من اللصوص والخطافين وقيل مراده أن لا ينزل على الطريق كي لا لا يضيق على
~~المارة
# قال - رحمه الله - (ثم اخطب) يعني خطبتين بعد الزوال وبعد الأذان قبل
~~الصلاة تجلس بينهما كما في الجمعة هكذا روي من خطبته - عليه الصلاة والسلام
~~- ولو خطب قبل الزوال جاز لحصول المقصود وصفة الخطبة أن يحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويعظ الناس
~~ويأمرهم بما أمر الله تعالى به وينهاهم عما نهاهم الله تعالى عنه ويعلمهم
~~المناسك التي هي إلى الخطبة الثالثة، وهي خطبة يوم الحادي عشر وتلك المناسك
~~هي الوقوف بعرفة والمزدلفة والإفاضة منهما ورمي جمرة العقبة يوم النحر
~~والذبح والحلق وطواف الزيارة وقال مالك: يخطب بعد الصلاة؛ لأنها خطبة وعظ
~~كالعيد والحجة عليه ما روينا؛ ولأن المقصود منها تعليم المناسك والجمع بين
~~الصلاتين من المناسك فتقدم عليه وفي ظاهر المذهب عن أصحابنا إذا صعد الإمام
~~المنبر وجلس أذن المؤذنون كما في الجمعة وعن أبي يوسف أنهم يؤذنون والإمام
~~في الفسطاط ثم يخرج فيخطب وروى الطحاوي عنه أن الإمام يبدأ بالخطبة قبل
~~الأذان فإذا مضى صدر من خطبته أذنوا ثم يتم الخطبة بعده فإذا فرغ أقاموا
~~لما روى جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «راح إلى الموقف بعرفة فخطب
~~بالناس الخطبة الأولى ثم أذن بلال ثم أخذ النبي - عليه الصلاة والسلام - في
~~الخطبة الثانية ففرغ من الخطبة وبلال من الأذان ثم أقام بلال» الحديث فصار
~~لأبي يوسف ثلاث روايات والأظهر أنه معهم والصحيح الأولى؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «لما خرج واستوى على ناقته أذن المؤذن بين يديه» ويقيم
~~المؤذن بعد الفراغ من الخطبة؛ ms0506 لأنه أوان الشروع في الصلاة فأشبه الجمعة.
# قال - رحمه الله - (ثم صل بعد الزوال الظهر والعصر بأذان وإقامتين
PageV02P023
# بشرط الإمام والإحرام)
# لما روى جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلاهما بأذان وإقامتين» صح
~~ذلك عنه - عليه الصلاة والسلام - فيكون حجة على مالك في اعتبار الأذانين ثم
~~بيانه أنه يؤذن للظهر ويقيم للظهر ثم يقيم للعصر؛ لأنه يؤدي قبل وقته
~~المعهود فيفرد بالإقامة إعلاما للناس بأنه شارع فيه ولا يتطوع بينهما
~~تحصيلا للمقصود وروي أن سالما قال للحجاج إن كنت تريد أن تصيب السنة فاقصر
~~الخطبة وعجل الصلاة فقال ابن عمر صدق رواه البخاري ولو تطوع بينهما كره له
~~ذلك وأعاد الأذان خلافا لما يروي عنه محمد - رحمه الله -؛ لأن الاشتغال
~~بالتطوع أو بعمل آخر يقطع فور الأذان الأول فيعيده للعصر ولو لم يخطب جازت
~~الصلاة؛ لأنها ليست بشرط بخلاف خطبة الجمعة وقوله بشرط الإمام والإحرام
~~يعني يجوز الجمع بين الظهر والعصر بشرط أن يصليهما مع الإمام، وهو محرم حتى
~~لو صلاهما أو صلى أحدهما منفردا أو غير محرم لم يجز له الجمع والمراد
~~بالإحرام إحرام الحج ثم قيل لا بد من الإحرام قبل الزوال ليجوز الجمع.
# وإن لم يكن محرما قبل الزوال وأحرم بعده لم يجز له الجمع؛ لأن الجمع على
~~خلاف القياس فيراعى جميع ما ورد به الشرع والصحيح أنه يكتفي بالتقديم على
~~الصلاتين لحصول المقصود ومن شرطه أن تكون صلاة الظهر صحيحة حتى لو تبين
~~فسادها بعدما صلاهما أعاد الظهر والعصر جميعا؛ لأن جواز تقديم العصر على
~~خلاف القياس فيراعى جميع ما ورد به الشرع وهذا عند أبي حنيفة وقال زفر:
~~تراعى هذه الشرائط في العصر خاصة؛ لأنه المغير عن وقته قلنا التقديم على
~~خلاف القياس ثبت جوازه بالشرع إذا كان مرتبا على ظهر مؤداة بهذه الشرائط
~~فيقتصر عليه بخلاف الجمع الثاني، وهو الجمع بالمزدلفة؛ لأن المغرب مؤخر عن 
~~وقته فلا تراعى فيه الشرائط، وعند أبي يوسف ومحمد لا يشترط إلا الإحرام في
~~حق العصر حتى قالا يجوز للمنفرد ms0507 أن يجمع بينهما؛ لأن جواز الجمع للحاجة إلى
~~امتداد الوقوف والمنفرد يحتاج إليه قلنا المحافظة في الوقت فرض بالنص فلا
~~يجوز تركه إلا فيما ورد النص به ولا نسلم أن جواز التقديم لحاجة امتداد
~~الوقوف بل لصيانة الجماعة؛ لأنه يعسر عليهم الاجتماع بعدما تفرقوا في
~~الموقف، وهذا؛ لأن الصلاة لا تنافي الوقوف ألا ترى أن الاشتغال بعمل آخر
~~كالنوم والأكل لا ينافيه فعلم بذلك أن التقديم لما ذكرنا لا لأجل الامتداد
# وعلى هذا الخلاف جواز الجمع للإمام وحده فعنده لا يجوز وعندهما يجوز ولو
~~نفروا عنه بعد الشروع جاز له الجمع واختلفوا فيما إذا نفروا عنه قبل الشروع
~~على قوله فوجه الجواز الضرورة إذ لا يقدر أن يجعل غيره مقتديا به والمراد
~~بالإمام هو الإمام الأعظم أو نائبه ولو مات الإمام، وهو الخليفة جمع نائبه
~~أو صاحب شرطته؛ لأن النواب لا ينعزلون بموت الخليفة ولو لم يكن له نائب ولا
~~صاحب شرطة صلوا كل واحدة منهما في وقتها عنده لما بينا
# ولو أحدث الإمام في الظهر فاستخلف غيره يجمع المستخلف بينهما؛ لأنه قائم
~~مقامه وهما كصلاة واحدة ولو جاء الإمام بعدما فرغ الخليفة من العصر صلى
~~العصر في وقتها ولا يجوز له الجمع لما ذكرنا ولو أحدث بعد الخطبة قبل أن
~~يشرع في الصلاة فاستخلف من لم يشهد الخطبة جاز ويجمع بين الصلاتين.
# قال - رحمه الله - (ثم إلى الموقف وقف بقرب الجبل) أي ثم رح إلى الموقف
~~وقف بقرب الجبل عند الصخرات السود الكبار بأسفل الجبل، وهو الجبل الذي بوسط
~~أرض عرفات يقال له إلال على وزن هلال؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «وقف
~~في ذلك الموضع والجبل يسمى جبل الرحمة والموقف الموقف الأعظم فيقف الإمام
~~بموقف النبي - صلى الله عليه وسلم - والناس خلفه واقفون مستقبلين القبلة
~~رافعي أيديهم بالدعاء باسطين إلى السماء متضرعين متخشعين والوقوف على
~~الراحلة أفضل اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم الوقوف قائما»
~~قال - رحمه الله - «وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة») لقوله - عليه الصلاة ms0508
~~والسلام - «عرفات كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة والمزدلفة كلها موقف
~~وارتفعوا
PageV02P024
# عن بطن محسر وشعاب مكة كلها منحر» ورواه البخاري
~~وعليه إجماع المسلمين فيكون حجة على مالك في تجويز الوقوف ببطن عرنة وإيجاب
~~الدم عليه
# قال - رحمه الله - (حامدا مكبرا مهللا ملبيا مصليا داعيا) أي قف حامدا
~~لله تعالى ومهللا مكبرا ملبيا ساعة بعد ساعة على عرفة وتدعو لله تعالى
~~بحاجتك لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أفضل الدعاء دعاء يوم عرفة وأفضل ما
~~قلته أنا والنبيون من قبلي لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت، وهو حي لا يموت بيده الخير، وهو على كل شيء قدير» رواه
~~مالك والترمذي وأحمد وغيرهم وكان - عليه الصلاة والسلام - «يجتهد في الدعاء
~~في هذا الموقف» حتى روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «دعا عشية عرفة لأمته
~~بالمغفرة فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ثم أعاد الدعاء بالمزدلفة
~~فأجيب حتى الدماء والمظالم» أخرجه ابن ماجه وعن أنس أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال، إن الله تطول على أهل عرفة فيباهي بهم الملائكة فقال
~~انظروا إلى عبادي شعثا غبرا أقبلوا يضربون إلي من كل فج عميق فاشهدوا أني
~~غفرت لهم إلا التبعات التي بينهم قال ثم، إن القوم أفاضوا من عرفات إلى جمع
~~فقال يا ملائكتي انظروا إلى عبادي وقفوا وعادوا في الطلب والرغبة والمسألة
~~اشهدوا أني قد وهبت مسيئهم لمحسنهم وتحملت التبعات التي بينهم» رواه أبو ذر
~~الهروي ويلبي ساعة بعد ساعة وعليه أهل العلم
# وقال مالك يقطع التلبية إذا زاغت الشمس من يوم عرفة؛ لأن عليا - رضي الله
~~عنه - قطعه فيه وادعوا أنه مذهب أبي بكر وعمر وعثمان وعائشة ولنا ما روينا
~~من حديث ابن مسعود وحديث الفضل بن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة» رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما وعن
~~ابن عباس وأسامة أنهما قالا «لم يزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يلبي
~~حتى رمى جمرة العقبة» ms0509 متفق عليه وذكر في المحلى أن أبا بكر كان يلبي حتى
~~رمى جمرة العقبة وكذا عمر وعلي فلم يصح النقل عنهم وذكر الطحاوي أن من قطع
~~التلبية عند الرواح إلى عرفة لم يكن قطعه لانتهاء وقت التلبية ولكن كانوا
~~يأخذون في غيرها من الذكر كالتكبير والتهليل وغير ذلك؛ ولأن التلبية في
~~الإحرام كالتكبير في الصلاة على ما تقدم فيأتي بها إلى آخر جزء من الأفعال
~~في الإحرام ثم يدعو الله تعالى بحاجته بما بدا له من الدعوات رافعا يديه؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يجتهد فيه» وقال ابن عباس: «رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعرفات يدعو ويداه إلى صدره كاستطعام المسكين»
~~رواه أبو ذر ويقول اللهم اجعل في بصري نورا وفي سمعي نورا واجعلني ممن
~~تباهي به ملائكتك اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري اللهم، إنك تسمع كلامي
~~وترى مكاني وتعلم سري وعلانيتي ولا يخفى عليك شيء من أمري أنا البائس
~~الفقير المستغيث المستجير المغرور أسألك مسألة المسكين وأبتهل إليك ابتهال
~~المذنب الذليل وأدعوك دعاء الخائف الحقير ومن خضعت لك رقبته وفاضت لك عيناه
~~ورغم لك أنفه ولا تجعلني بدعائك رب شقيا وكن بي رءوفا رحيما يا خير مسئول
~~ويا أكرم مأمول ويختار من الدعاء ما شاء ويكثر من التهليل والتكبير
~~والتحميد والتلبية وتعظيم الرغبة إلى الله تعالى
# ويقول اللهم إني أسألك أن تغفر لي ما تقدم من ذنبي وتعصمني فيما بقي من
~~عمري وتفتح لي أبواب طاعتك وتغلق عني أبواب معصيتك وتحفظني من بين يدي ومن
~~خلفي وعن يميني وعن شمالي ومن فوقي ومن تحتي وتلبسني ثياب التقوى والعافية
~~أبدا ما أبقيتني وترحمني إذا توفيتني وتجعلني ممن يكتسب المال من حله
~~وينفقه في سبيلك يا فاطر السموات والأرض ضجت لك الأصوات بصنوف اللغات
~~يسألونك الحاجات وحاجتي أن تغفر لي وترحمني في دار البلاء إذا نسيني الأهل
~~والأقربون اللهم إليك خرجنا وبفنائك أنخنا وإياك قصدنا وما عندك طلبنا
~~ولإحسانك تعرضنا ورحمتك رجونا ومن عذابك أشفقنا ولبيتك الحرام ms0510 حججنا يا من
~~يملك حوائج السائلين ويعلم ما في ضمائر الصامتين اللهم، إنا أضيافك ولكل
~~ضيف قرى فاجعل قرانا منك الجنة ولكل سائل عطية ولكل راج ثواب ولكل متوسل
~~إليك عفو يا عفو وقد وفدنا إلى بيتك الحرام ووقفنا بهذه المشاعر العظام
~~وشاهدنا هذه المشاهد الكرام رجاء لما عندك فلا تخيب رجاءنا واعف عنا واغفر
~~لنا وارحمنا وتجاوز عنا وأعتق رقابنا من النار اللهم صل على محمد النبي
~~الأمي البشير النذير السراج
PageV02P025
# المنير الطيب الطاهر المبارك وعلى آله الطيبين
~~الطاهرين وسلم تسليما كثيرا ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا
~~عذاب النار
# ويجتهد أن يقطر من عينيه قطرات من الدمع، فإنه دليل القبول ويدعو لأبويه
~~وأهله وإخوانه وأصحابه ومعارفه وجيرانه ويلح في الدعاء مع قوة الرجاء
~~للإجابة ولا يقصر فيه فإن هذا اليوم لا يمكنه تداركه لا سيما إذا كان من
~~الآفاق، وهو مجمع عظيم وموقف جليل يجتمع فيه خيار عباد الله المخلصين
~~وخاصته المقربين من الأولياء والأخيار والأبدال، وهو مقام الخوف وأعظم
~~مجامع الدنيا وعن الفضيل أنه نظر إلى بكاء الناس بعرفة فقال أرأيتم لو أن
~~هؤلاء صاروا إلى رجل فسألوه دانقا أكان يردهم قالوا لا قال والله للمغفرة
~~عند الله أهون من إجابة رجل بدانق. ويحذر كل الحذر من المخاصمة والمشاتمة
~~والمنافرة والكلام القبيح فيه ذكر ما جاء في وقفة الجمعة عن طلحة بن عبيد
~~الله أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «أفضل الأيام يوم عرفة إذا وافق يوم
~~جمعة، وهو أفضل من سبعين حجة في غير جمعة» رواه رزين بن معاوية في تجريد
~~الصحاح وذكر النووي في مناسكه قيل إذا وافق يوم عرفة يوم جمعة غفر
PageV02P026
# لكل أهل الموقف
# وينبغي للناس أن يقفوا بقرب الإمام؛ لأنه يعلم فيسمعوا ويعوا ويكونوا
~~وراءه ليكونوا مستقبلين القبلة وهذا بيان الأفضلية؛ لأن عرفة كلها موقف على
~~ما بينا ويستحب له أن يغتسل قبل الوقوف، وهو سنة كالجمعة والعيد والإحرام
~~ولو اكتفى بالوضوء جاز ثم إذا دنا وقت غروب الشمس من ms0511 يوم عرفة يقول اللهم
~~لا تجعل هذا آخر العهد من هذا الموقف وارزقنيه أبدا ما أبقيتني واجعلني
~~اليوم مفلحا منجحا مرحوما مستجاب الدعاء مغفور الذنوب واجعلني من أكرم وفدك
~~وأعطني أفضل ما أعطيت أحدا منهم من النعمة والرضوان والتجاوز والغفران
~~والرزق الواسع الحلال وبارك لي في جميع أموري وما أرجع إليه من أهل ومال
~~وولد ويصلي على النبي محمد - صلى الله عليه وسلم -.
# قال - رحمه الله - (ثم إلى مزدلفة بعد الغروب) أي ثم رح إلى مزدلفة بعد
~~غروب الشمس لحديث علي أنه - عليه الصلاة والسلام - «دفع حين غابت الشمس»
~~رواه أبو داود وغيره وقال صحيح وفي حديث جابر «لم يزل واقفا حتى غربت الشمس
~~وذهبت الصفرة قليلا» الحديث رواه مسلم «وقال أسامة فلما وقعت الشمس دفع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» رواه أبو داود؛ ولأن فيه إظهار مخالفة
~~المشركين؛ لأنهم كانوا يدفعون منها والشمس على الجبال كعمائم الرجال في
~~وجوههم والأفضل أن يمشي على هينته، وإذا وجد فرجة أسرع لما روى أسامة بن
~~زيد أنه - عليه الصلاة والسلام - «حين أفاض من عرفات كان يسير العنق فإذا
~~وجد فجوة نص» متفق عليه وعنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه لما أفاض من
~~عرفات رأى أصحابه يتسارعون في السوق والمشي فقال ليس البر في إيجاف الخيل
~~ولا في إيضاع الإبل عليكم بالسكينة والوقار»؛ ولأن الإسراع من الكل يؤدي
~~إلى الإيذاء وقال عمر بن عبد العزيز في خطبته يوم عرفة ليس السابق من سبق
~~بعيره وفرسه، ولكن السابق من غفر له فإن خاف الزحام فدفع قبل الإمام ولم
~~يجاوز حدود عرفة أجزأه؛ لأنه لم يفض من عرفة إذا لم يخرج منها قبل الغروب
# والأفضل أن يقف في مكانه كي لا يكون آخذا في الإيذاء، وهو الإفاضة قبل
~~أوانه وكيلا يكون مخالفا للسنة ولو مكث قليلا بعد الغروب وبعد دفع الإمام
~~لخوف الزحام أو لغيره من الأسباب فلا بأس به لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها دعت بشراب فأفطرت بعد إفاضة الإمام خرجه ms0512 سعيد بن منصور، وإن
~~تأخر الإمام أفاض الناس؛ لأن الإمام أخطأ السنة ويكون طريقه إلى المزدلفة
~~على المأزمين بين العلمين دون طريق الضب ويكبر ويهلل ويحمد ويلبي ساعة
~~فساعة ويقول عند دفعه من عرفات اللهم إليك أفضت ومن عذابك أشفقت وإليك رغبت
~~فاخلفني فيما تركت وانفعني بما علمتني يا أرحم الراحمين ويكثر من الاستغفار
~~في طريقه إلى المزدلفة ومن عرفات إلى المزدلفة فرسخ ومن المزدلفة إلى منى
~~فرسخ ومن منى إلى مكة فرسخ والفرسخ ثلاثة أميال ويستحب له أن يدخل المزدلفة
~~ماشيا تعظيما لها
# ويقول عند دخولها اللهم، إن هذا جمع أسألك أن ترزقني فيه جوامع الخير كله
~~فإنه لا يعطيها غيرك اللهم رب المشعر الحرام ورب زمزم والمقام ورب البيت
~~الحرام ورب البلد الحرام ورب الشهر الحرام ورب الركن والمقام ورب الحل
~~والحرم والمعجزات العظام أسألك أن تبلغ روح محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~أفضل السلام وأن تصلح لي ديني وذريتي وتغفر ذنبي وتشرح صدري وتطهر قلبي
~~وترزقني الخير الذي سألتك أن تجمعه لي في قلبي وأن تقيني جوامع الشر، إنك
~~ولي ذلك والقادر عليه قال - رحمه الله - (وانزل بقرب جبل قزح)؛ لأنه هو
~~الموقف فينزل عنده ولا ينزل على الطريق كي لا يضيق على المارة ولا ينفرد عن
~~الناس في النزول لما ذكرنا في النزول في عرفات.
# قال - رحمه الله - (وصل بالناس العشاءين بأذان وإقامة) وقال زفر بأذان
~~وإقامتين واختاره الطحاوي لحديث جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلاهما
~~بأذان وإقامتين» رواه مسلم؛ ولأنهما فرضان صلاهما في وقت واحد فيقيم لكل
~~واحد منهما اعتبارا بالجمع الأول وبالقضاء؛ لأنه أقل ما يكتفى به في القضاء
~~ولنا حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - «أذن
~~للمغرب بجمع فأقام ثم صلى العشاء بالإقامة الأولى» قال ابن حزم رواه مسلم
~~والفرق بينه وبين الجمع الأول أن العشاء في وقته والقوم حضور فلا يفرد
~~بالإقامة والعصر بعرفة في غير وقته؛ لأنه مقدم على وقته فلا بد له من
~~الإعلام بها
PageV02P027
# ولا ms0513 يتطوع بينهما؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «لم
~~يتطوع بينهما» متفق عليه ولو تطوع أو تشاغل بشيء آخر بينهما أعاد الإقامة
~~لحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى
~~الصلاتين كل واحدة وحدها بأذان وإقامة والعشاء بينهما» رواه البخاري قال -
~~رحمه الله - (ولم تجز المغرب في الطريق) أي ولو صلى المغرب في طريق
~~المزدلفة لم تجز وكذا لو صلاها في عرفات
# وقال أبو يوسف: تجوز؛ لأنه صلاها في وقتها المعهود ألا ترى أنه وقت لها
~~في حق من لم يدفع إلى المزدلفة ولهذا لو طلع الفجر لا يؤمر بالإعادة ولو
~~كان في غير الوقت لوجب إلا أنه أخطأ لتركه السنة المتوارثة ولنا حديث أسامة
~~بن زيد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «دفع من عرفة حتى إذا كان
~~بالشعب نزل فبال وتوضأ ولم يسبغ الوضوء قلت الصلاة يا رسول الله فقال
~~الصلاة أمامك فركب فلما جاء المزدلفة نزل فتوضأ فأسبغ الوضوء» الحديث رواه
~~البخاري ومسلم ومعناه وقتها أمامك إذ نفسها لا توجد قبل إيجادها وعند
~~إيجادها لا تكون أمامه وقيل معناه المصلى أمامك أي مكان الصلاة وروى الأثرم
~~عن ابن الزبير أنه قال «إذا أفاض الإمام فلا صلاة إلا بجمع» وهذا يدل على
~~أن التأخير واجب، وإنما وجب ليمكنه الجمع بين الصلاتين بالمزدلفة وكان عليه
~~الإعادة ما لم يطلع الفجر ليصير جامعا بينهما فإذا طلع الفجر لا يمكنه
~~الجمع فسقطت الإعادة وعن أبي حنيفة إذا ذهب نصف الليل سقطت الإعادة لذهاب
~~وقت الاستحباب
# وعلى هذا الخلاف لو صلى العشاء في الطريق أو في عرفة بعدما دخل وقتها ولو
~~خشي طلوع الفجر قبل أن يصل المزدلفة فصلاهما في الطريق جاز وينبغي له أن
~~يحيي هذه الليلة بالصلاة والقراءة والذكر والدعاء والتضرع، فإن ليلة العيد
~~جامعة لأنواع الفضل من الزمان والمكان وجلالة أهل الجمع وهم وفد الله تعالى
~~وخير عباده ومن لا يشقى بهم جليسهم قال - رحمه الله - (ثم صل الفجر بغلس)
~~لما روينا من حديث ابن مسعود أنه ms0514 - عليه الصلاة والسلام - «صلاها يومئذ
~~بغلس»، وهو متفق عليه؛ ولأن في التغليس دفع حاجة الوقوف فيجوز كتقديم العصر
~~بعرفة بل أولى؛ لأنه في وقته قال - رحمه الله - (ثم قف مكبرا مهللا ملبيا
~~مصليا على النبي - صلى الله عليه وسلم - داعيا بحاجتك وقف على جبل قزح إن
~~أمكنك وإلا فبقرب منه)
# لما روى جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «أتى المزدلفة فصلى بها المغرب
~~والعشاء بأذان واحد وإقامتين ولم يسبح بينهما شيئا ثم اضطجع حتى طلع الفجر
~~فصلى الفجر حين تبين له الصبح بأذان واحد وإقامة ثم ركب القصواء حتى أتى
~~المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله وكبره وهلله ووحده فلم يزل واقفا 
~~حتى أسفر جدا فدفع قبل أن تطلع الشمس حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا ثم سلك
~~الطريق الوسطى التي تخرج إلى الجمرة الكبرى حتى أتى الجمرة التي عند الشجرة
~~فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة منها مثل حصى الخذف رمي من بطن الوادي
~~ثم انصرف إلى المنحر» رواه مسلم وقال العباس بن مرداس أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «دعا لأمته عشية عرفة بالمغفرة فأجيب بأني قد غفرت لهم ما خلا
~~المظالم فإني آخذ للمظلوم منه قال أي رب إن شئت آتيت المظلوم من الخير
~~وغفرت للظالم فلم يجب عشيته فلما أصبح بالمزدلفة أعاد الدعاء فأجيب إلى ما
~~سأل وفيه قال، إن عدو الله إبليس لما علم أن الله قد استجاب دعائي وغفر
~~لأمتى أخذ التراب
PageV02P028
# فجعل يحثو على رأسه ويدعو بالويل والثبور» خرجه ابن
~~ماجه وغيره ثم يجتهد ويدعو الله تعالى أن يتم مراده وسؤاله في هذا الموقف
~~كما أتم لمحمد - صلى الله عليه وسلم - ويقول في دعائه اللهم أنت خير مطلوب
~~وخير مرغوب اللهم، إن لكل وفد جائزة وقرى فاجعل قراي في هذا المكان قبول
~~توبتي والتجاوز عن خطيئتي وأن تجمع على الهدى أمري اللهم عجت لك الأصوات
~~بالحاجات وأنت تسمعها ولا يشغلك شأن عن شأن وحاجتي أن لا تضيع تعبي ونصبي
~~وأن لا تجعلني من المحرومين اللهم ms0515 لا تجعله آخر العهد من هذا الموقف الشريف
~~وارزقني ذلك أبدا ما أبقيتني، فإني لا أريد إلا رحمتك ولا أبتغي إلا رضاك
~~واحشرني في زمرة المخبتين والمتبعين لأمرك والعاملين بفرائضك التي جاء بها
~~كتابك وحث عليها رسولك - عليه الصلاة والسلام - قال - رحمه الله - (وهي
~~موقف إلا بطن محسر) أي المزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر لما روينا ثم وقت
~~الوقوف فيها من حين طلوع الفجر إلى أن يسفر جدا فإذا طلعت الشمس خرج وقته
~~ولو وقف فيها في هذا الوقت أو مر بها جاز كما في الوقوف بعرفة وقبله أو
~~بعده لا يجوز
# والمبيت بالمزدلفة سنة وقال مالك واجب، وهو أحد قولي الشافعي والوقوف
~~بالمزدلفة واجب وقال مالك: سنة وقال الليث بن سعد: ركن لقوله تعالى {فإذا
~~أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] ولحديث عروة
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال من وقف معنا هذا الموقف وقد كان أفاض من
~~عرفات قبل ذلك فقد تم حجه» علق به تمام الحج، وهو آية الركنية ولنا أن
~~«سودة استأذنت النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تفيض بليل فأذن لها» متفق
~~عليه ولو كان ركنا لما جاز تركه كالوقوف بعرفة وعن ابن عباس أنه قال أنا
~~ممن قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة المزدلفة في ضعفة أهله رواه
~~الجماعة وما تلاه لا يشهد له؛ لأن المذكور فيه الذكر، وهو ليس بواجب
~~بالإجماع ثم قال ابن عمر - رضي الله عنهما - المشعر الحرام هي المزدلفة
~~كلها وفي حديث علي وجابر المشعر الحرام هو قزح ولو كان المشعر الحرام
~~المزدلفة كلها لقال في المشعر الحرام ولم يقل عند المشعر الحرام وقال
~~الكرماني الأصح أنه في المزدلفة لا عين المزدلفة وسميت مزدلفة لاجتماع
~~الناس فيها والازدلاف الاجتماع قال الله تعالى {وأزلفنا ثم الآخرين}
~~[الشعراء: 64] أي جمعناهم وقيل لاجتماع آدم وحواء - عليهما السلام - فيها
~~وقيل لاقتراب الناس فيها من منى والازدلاف الاقتراب ومنه قوله تعالى {وإن
~~له عندنا لزلفى} [ص: 25] وسميت جمعا لاجتماع الناس فيها ms0516 وقيل للجمع فيها
~~بين صلاتين وسمي المحسر محسرا؛ لأن فيل أصحاب الفيل حسر فيه أي أعيا وكل
~~قال - رحمه الله - (ثم إلى منى بعدما أسفر) أي ثم رح إلى منى بعدما أسفر
~~جدا لما روينا من حديث جابر ولما روى «عمر - رضي الله عنه - أنه قال كان
~~أهل الشرك والأوثان ينفرون من هذا المقام بعد طلوع الشمس على رءوس الجبال
~~وكانوا يقولون أشرق ثبير كيما نغير فخالفهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأفاض من قبل طلوع الشمس» رواه الجماعة إلا مسلما ولو دفع بليل لعذر به من
~~ضعف أو علة جاز ولا شيء عليه لما روينا ولما روى ابن عمر أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «
PageV02P029
# أذن لضعفة الناس أن يدفعوا بليل» رواه أحمد ويستحب له
~~أن يقول في دفعه اللهم إليك أفضت ومن عذابك أشفقت وإليك توجهت ومنك رهبت
~~اللهم تقبل نسكي وأعظم أجري وارحم تضرعي واستجب دعوتي ويصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فإذا بلغ بطن محسر أسرع إن كان ماشيا وحرك دابته إن
~~كان راكبا قدر رمية حجر؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «فعل ذلك» وفيما
~~روينا من حديث جابر حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا قال - رحمه الله - (فارم
~~جمرة العقبة من بطن الوادي بسبع حصيات كحصى الخذف) لما روينا من حديث جابر 
~~ولما روي عن «ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه انتهى إلى الجمرة الكبرى فجعل
~~البيت عن يساره ومنى عن يمينه ورمى بسبع وقال هكذا رمى من أنزلت عليه سورة
~~البقرة» متفق عليه وعنه أنه - عليه الصلاة والسلام - «رماها من بطن الوادي
~~بسبع حصيات، وهو راكب يكبر مع كل حصاة وقال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا
~~مغفورا وعملا مشكورا» ثم قال هنا كان يقوم من أنزلت عليه سورة البقرة ولو
~~رماها بأكبر من حصى الخذف جاز لحصول المقصود غير أنه لا يرمي بالكبار من
~~الحجارة كي لا يتأذى به غيره ولو رماها من فوق العقبة أجزأه؛ لأن ما حولها
~~موضع النسك
# والأفضل أن يكون من بطن ms0517 الوادي لما روينا قال - رحمه الله - (وكبر بكل
~~حصاة) أي مع كل حصاة لما روينا ولو سبح مكان التكبير أجزأه لحصول التعظيم
~~بالذكر، وهو من آداب الرمي ولا يقف عندها؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم
~~يقف عندها بخلاف الجمرة الأولى والوسطى في اليوم الثاني على ما يذكر والأصل
~~أن كل رمي بعده رمي وقف عنده وكل رمي ليس بعده رمي لم يقف عنده ورميه راكبا
~~أفضل لما روينا والأصل فيه أن كل رمي ليس بعده رمي فالأفضل أن يرميه راكبا
~~وإلا فماشيا.
# قال - رحمه الله - (واقطع التلبية بأولها) أي مع أول حصاة ترميها لما
~~روينا ولما روي عن ابن عباس أن «أسامة كان رديف النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- من عرفة إلى المزدلفة ثم أردف الفضل من مزدلفة إلى منى فكلاهما قال لم
~~يزل النبي - عليه الصلاة والسلام - يلبي حتى رمى جمرة العقبة» رواه البخاري
~~ومسلم وغيرهما وعليه إجماع الصحابة وقد ذكرنا تأويل من قطعهما منهم وكيفيته
~~أن يضع الحصاة على ظهر إبهامه اليمنى ويستعين بالمسبحة وهذا بيان الأولوية
~~وأما في حق الجواز فلا يتقيد بهيئة دون هيئة بل يجوز كيفما كان ومقدار
~~الرمي أن يكون بين الرامي وبينه خمسة أذرع؛ لأن ما دون ذلك يكون طرحا ولو
~~طرحها طرحا جاز؛ لأنه رمي إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته السنة ولو وضعها
~~وضعا لم يجز؛ لأنه ليس برمي ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة جاز؛ لأن هذا
~~القدر مما لا يمكن الاحتراز عنه ولو وقعت بعيدا لا يجزئه؛ لأنه لم يكن قربة
~~إلا في مكان مخصوص
# ولو رمى بسبع حصيات جملة فهذه واحدة؛ لأن المنصوص عليه تفريق الأفعال
PageV02P030
# ويأخذ الحصى من أي موضع شاء إلا من عند الجمرة؛ لأن
~~ما عندها مردود لما روي عن ابن عباس أنه قال ما تقبل منه رفع وما لم يتقبل
~~ترك ولولا ذلك لكان هضابا يسد الطريق فيتشاءم به ويجوز الرمي بكل ما كان من
~~جنس الأرض كالحجر والمدر والطين والمغرة والنورة والزرنيخ والملح ms0518 الجبلي
~~والكحل أو قبضة من تراب والأحجار النفيسة كالياقوت والزبرجد والزمرذ
~~والبلخش والفيروزج والبلور والعقيق بخلاف الخشب والعنبر واللؤلؤ والجواهر
~~والذهب والفضة إما ؛ لأنها ليست من جنس الأرض أو؛ لأنه نثار وليس برمي ووقته
~~من طلوع الشمس إلى غروب الشمس ويكره قبل طلوع الشمس ويستحب بعده إلى الزوال
~~ويباح بعد الزوال إلى الغروب
# وقال الشافعي يجوز الرمي بعد النصف الأخير من الليل لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمر أم سلمة أن تفيض وتصلي صلاة الصبح بمكة فرمت قبل
~~الفجر ثم أفاضت ولا» شك أنها إذا صلت الصبح بمكة فقد أفاضت من منى قبل
~~الفجر ولما روي عن عبد الله مولى أسماء أنه قال، «إن أسماء نزلت بجمع عند
~~المزدلفة فقامت تصلي فصلت ساعة ثم قالت يا بني هل غاب القمر قلت لا فصلت
~~ساعة ثم قالت يا بني هل غاب القمر قلت نعم قالت فارتحلوا فارتحلنا ومشينا
~~حتى رمت الجمرة ثم رجعت فصلت الصبح في منزلها فقلت يا هينا ما أرانا إلا قد
~~غلسنا قالت يا بني، إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أذن للظعن» متفق
~~عليه وفي بعض طرقه بعد الصبح مكان غلسنا وهذا يؤيد ما ذكرنا من اشتباه
~~الحال ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال «قدمنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أغيلمة بني عبد المطلب على حمرات لنا من جمع فجعل يلطح أفخاذنا
~~ويقول أي بني لا ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس» رواه أبو داود وغيره وصححه
~~الترمذي «ورمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضحى» متفق عليه ثم قال
~~«خذوا عني مناسككم فإني لا أدري أحج بعد حجتي هذه وقدم - عليه الصلاة
~~والسلام - ضعفة أهله وقال لا ترموا إلا مصبحين» فهذا البيان أول الوقت
~~والأول لبيان الاستحباب؛ ولأنه ما قاله يؤدي إلى خرق الإجماع بتحصيل حجتين
~~في سنة واحدة بأن يرمي بالليل ثم يطوف للزيارة بالليل ثم يحرم بحجة أخرى
~~ويرجع إلى عرفات ويقف بها قبل طلوع الفجر ثم يفعل بقية الأفعال ms0519 ولو كان هذا
~~جائزا لما أمر من أفسد حجه بالجماع أن يقضي من قابل وحديث أم سلمة ليس فيه
~~دلالة على أنه - عليه الصلاة والسلام - علمها ذلك وأقرها عليه ولا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أمرها أن ترمي ليلا وبمثل هذا لا يترك المرفوع ألا
~~ترى أن عمر - رضي الله عنه - لم يترك المنقول عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~حين قال له أبي كنا لا نغتسل على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~التقاء الختانين بل قال له أخبرتموه بذلك فسكت ويحتمل أنها رمت بعد طلوع
~~الفجر فظن الراوي قبله وبهذه الأجوبة يجاب عن حديث أسماء.
# وهو أظهر في الوقوع بعد الفجر؛ لأن
PageV02P031
# الراوي قال ما أرانا ألا قد غلسنا والغلس يكون بعد
~~الفجر كما في حديث ابن مسعود فإنه قال إنه - عليه الصلاة والسلام - صلاها
~~يومئذ بغلس والذي يدل عليه أن دفعها من المزدلفة كان بعدما غاب القمر، وهو
~~لا يغيب في الليلة العاشرة إلا آخر الليل ويغلب على الظن أنهم إلى أن
~~يتأهبوا للدفع ويصلوا إلى منى يطلع الفجر ويحتمل أنها قعدت بعدما غاب القمر
~~زمانا طويلا؛ لأنه لم يبين الراوي أنها دفعت كما غاب القمر مع أن أحمد دفع
~~حديث أم سلمة فلم يصح؛ ولأنه ليس فيما روي دلالة على أن أول وقته من نصف
~~الليل فكما لا يجوز في أوله فكذا في آخره لعدم الفارق وما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أذن للرعاة أن يرموا ليلا» محمول على الليلة الثانية
~~والثالثة على ما يجيء.
# قال - رحمه الله - (ثم اذبح) وهذا الذبح ليس بواجب على المفرد ويجب على
~~القارن والمتمتع الذبح وفي حديث جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «لما رمى
~~جمرة العقبة انصرف إلى المنحر فنحر بيده ثلاثا وستين بدنة وأمر عليا فنحر
~~ما غبر وأشركه في هديه ثم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر وطبخت فأكلا
~~من لحمها وشربا من مرقها ثم ركب فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر» الحديث
~~وعليه إجماع المسلمين.
# قال - رحمه ms0520 الله - (ثم احلق أو قصر) لقوله تعالى {ثم ليقضوا} [الحج: 29]
~~مرتبا على الذبح وعن أنس «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتى منى
~~فأتى الجمرة فرماها ثم أتى منزله بمنى ونحر ثم قال للحلاق خذ وأشار إلى
~~جانبه الأيمن ثم الأيسر ثم جعل يعطيه الناس» رواه مسلم وأبو داود وأحمد قال
~~- رحمه الله - (والحلق أحب) لما روى أبو هريرة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«قال اللهم اغفر للمحلقين قالوا يا رسول الله وللمقصرين قال اللهم اغفر
~~للمحلقين قالوا يا رسول الله وللمقصرين قال اللهم اغفر للمحلقين قالوا يا
~~رسول الله وللمقصرين قال وللمقصرين» متفق عليه؛ ولأن المقصود قضاء التفث
~~لما تلونا، وهو بالحلق أتم فكان أولى ويكتفى بحلق ربع الرأس؛ لأن للربع حكم
~~الكل في كثير من الأحكام على ما عرف في موضعه وحلق الكل أولى اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - والتقصير أن يأخذ الرجل أو المرأة من رءوس شعر
~~ربع الرأس مقدار الأنملة؛ ولأن الحلق من أسباب التحلل وكذا الذبح عندنا في
~~حق المحصر فيقدم الرمي عليهما والذبح ليس بمحلل على سبيل العموم ولا من
~~محظورات الإحرام فيقدم على الحلق ليقع في الإحرام ويجب إجراء موسى على
~~الأقرع على المختار ولو كان على رأسه قروح لا يمكن إمرار
PageV02P032
# الموسى عليه ولا يصل إلى تقصيره فقد حل ويستحب له إذا
~~حلق رأسه أن يقص أظفاره وشواربه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «قص
~~أظفاره»؛ ولأنه من التفث فيستحب قضاؤه ولا يأخذ من لحيته شيئا؛ لأنه مثلة
~~ولو فعله لا يجب عليه شيء.
# قال - رحمه الله - (وحل لك غير النساء) وقال مالك لا يحل له الطيب أيضا
~~لقول عمر - رضي الله عنه - يحل له كل شيء إلا الطيب والنساء؛ ولأنه من
~~دواعي الجماع فيحرم كما يحرم سائر الدواعي من القبلة واللمس بالإجماع ولنا
~~حديث عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «طيبت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحرمه حين أحرم ولحله حين أحل قبل أن يطوف بالبيت» متفق عليه وعنها
~~أنها ms0521 قالت قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا رميتم وذبحتم وحلقتم
~~فقد حل لكم كل شيء إلا النساء وحل لكم الثياب والطيب» رواه الدارقطني. وهو
~~مقدم على القياس والرمي ليس من أسباب التحلل؛ لأنه ليس بجناية قبل أوانه
~~بخلاف الحلق قال - رحمه الله - (ثم إلى مكة يوم النحر أو غدا أو بعده فطف
~~للركن سبعة أشواط بلا رمل وسعي، وإن قدمتهما وإلا فعلا) يعني ثم رح إلى مكة
~~يوم النحر أو بعده على ما ذكر وطف بالبيت سبعة أشواط ولا ترمل فيه ولا تسعى
~~بعده بين الصفا والمروة إن كنت رملت في طواف القدوم وسعيت بين الصفا
~~والمروة بعده وإلا فارمل في هذا الطواف واسع بعده على ما تقدم لما روي عن
~~ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - «أفاض يوم النحر ثم رجع فصلى الظهر
~~بمنى» متفق عليه وفي حديث جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «أفاض إلى
~~البيت الحرام يوم النحر فصلى بمكة الظهر بعدما طاف بالبيت» رواه مسلم في
~~صحيحه وعنه أنس أنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى الظهر والعصر والمغرب
~~بمنى ثم ركب إلى البيت فطاف به» وروت «عائشة - رضي الله عنها - أن إفاضته -
~~عليه الصلاة والسلام - كانت بعد صلاة الظهر» وهذا الاختلاف راجع إلى أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يتكرر منه العود إلى البيت فروى كل واحد ما وقع
~~عنده كما اختلفوا في وقت إحرامه - عليه الصلاة والسلام - على ما بينا ويؤيد
~~ذلك ما روي عن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يزور البيت أيام
~~منى ووقته أيام النحر»؛ لأن الله تعالى عطف الطواف على الذبح والأكل منه
~~بقوله تعالى {فكلوا} [البقرة: 58] ثم قال {وليطوفوا} [الحج: 29] فكان
~~وقتهما واحدا وأول وقت بعد طلوع الفجر من يوم النحر؛ لأن ما قبله من الليل
~~وقت الوقوف بعرفة والطواف مرتب عليه ولولا ذلك لأدى إلى خرق الإجماع على ما
~~بينا من قبل وأولها أفضلها كما في النحر ثم إن كان سعى بين الصفا والمروة
~~عقيب طواف القدوم فلا يرمل ms0522 في هذا الطواف ولا يسعى وإلا رمل وسعى وقد بينا
~~من قبل أن كل طواف بعده سعي رمل فيه وإلا فلا وموضع السعي عقيب طواف
~~الزيارة يوم النحر؛ لأنه تبع للطواف فلا يكون تبعا لما دونه، وهو طواف
~~القدوم، وإنما جوز له التقديم عقيب طواف القدوم رخصة؛ لأنه يكثر عليه
~~الأفعال يوم النحر فيخرج ويصلي ركعتين بعد هذا الطواف لما بينا من قبل.
# قال - رحمه الله - (وحل لك النساء) لإجماع الأمة على ذلك وحل النساء
~~بالحلق السابق لا بالطواف؛ لأن الحلق هو المحلل دون الطواف غير أنه أخر
~~عمله إلى ما بعد الطواف فإذا طاف عمل الحلق عمله كالطلاق الرجعي أخر عمله
~~إلى انقضاء العدة لحاجته إلى الاسترداد فإذا انقضت عمل الطلاق عمله فبانت
~~به والدليل على ذلك أنه لو لم يحلق حتى طاف بالبيت لم يحل له شيء حتى يحلق،
~~وكذا إذا طاف منه أربعة أشواط حل له النساء؛ لأنها هي الركن وما زاد واجب
~~ينجبر بالدم، وهو الصحيح نص عليه محمد - رحمه الله تعالى - في المبسوط وهذا
~~الطواف هو المفروض في الحج، وهو ركن فيه ويسمى طواف الزيارة
PageV02P033
# عند أهل العراق وطواف الإفاضة عند أهل الحجاز وطواف
~~يوم النحر وطواف الركن قال - رحمه الله - (وكره تأخيره عن أيام النحر)؛
~~لأنه مؤقت بها فلا يؤخره عنها وذكر القدوري في شرح مختصر الكرخي إن أخره
~~آخر أيام التشريق وذكر في الغاية إن أخره عند محمد غير مؤقت ووقت الحلق هو
~~وقت الطواف على الاختلاف قال - رحمه الله - (ثم إلى منى) أي ثم رح إلى منى؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - عاد إليها على ما بينا؛ ولأنه بقي عليه
~~النسك، وهو الرمي وموضعه منى فيقيم بها حتى يقيمها قال - رحمه الله - (فارم
~~الجمار الثلاث في ثاني النحر بعد الزوال بادئا بما تلي المسجد ثم بما تليها
~~ثم بجمرة العقبة وقف عند كل رمي بعده رمي ثم غدا كذلك ثم بعده كذلك إن
~~مكثت) لما روت عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «أفاض ms0523 النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من يومه حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام
~~التشريق يرمي الجمار إذا زالت الشمس كل جمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة
~~ويقف عند الأولى والثانية فيطيل المقام ويتضرع ويرمي الثالثة ولا يقف
~~عندها» رواه أبو داود وقال جابر: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يرمي على راحلته يوم النحر ضحى وأما بعد ذلك فبعد زوال الشمس» رواه مسلم
~~وأبو داود وغيرهما، وإذا وقف عند الجمرتين يقف في الموضع الذي يقف فيه
~~الناس يحمد الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلي على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ويدعو بحاجته ويرفع يديه لما روينا ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر من جملتها عند الجمرتين»
~~والمراد رفعها بالدعاء وينبغي أن يستغفر لأبويه وأقاربه ومعارفه لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له الحاج» وحكمة
~~الوقوف عند الجمرتين تحصيل الدعاء لكونه في وسط العبادة بخلاف جمرة العقبة؛
~~لأن العبادة قد انتهت وقوله ثم بعده كذلك إن مكثت أي في اليوم الرابع ترمي
~~على ما رميت في اليومين قبله إن مكثت علقه بمكثه؛ لأنه مخير فيه إن شاء نفر
~~في اليوم الثالث، وهو الثاني من أيام الرمي، وإن شاء مكث إلى اليوم الرابع.
~~وهو الثالث من أيام الرمي لقوله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى} [البقرة: 203] فخيره بينهما ونفى الحرج عنهما
~~والأفضل أن يمكث ويرمي في اليوم الرابع بعد الزوال؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «صبر حتى رمى الجمار الثلاث في اليوم الرابع» ولا يقال نفي الإثم
~~عنهما يقتضي المساواة بينهما والإباحة؛ لأنا نقول نزلت الآية على سبب، وهو
~~أن الجاهلية كانوا فرقتين منهم من يقول المتعجل آثم ومنهم من يقول المتأخر
~~آثم فنفى الإثم عنهما لأخذ أحدهما بالرخصة والآخر بالفضل ولا نسلم أن
~~التخيير يقتضي المساواة ألا ترى أن المسافر يخير بين الصوم والإفطار ثم
~~الصوم ms0524 أفضل إن لم يتضرر به وإلا فالفطر أفضل وقيل معناه يغفر لهما بسبب
~~تقواهما فلا يبقى عليهما ذنب يروى ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وله أن
~~ينفر قبل طلوع الفجر من اليوم الرابع وإذ طلع الفجر ليس له أن ينفر حتى
~~يرمي وقال الشافعي - رحمه الله - ليس له أن ينفر بعد غروب الشمس من اليوم
~~الثالث، وهو رواية عن أبي حنيفة؛ لأن النفر أبيح في اليوم الرابع بقوله
~~تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] لا في الليل وجه
~~الظاهر أنه نفر في وقت لا يجب فيه الرمي ولا يجوز فيه فجاز له النفر
~~كالنهار ومن الناس من منع جواز النفر الأول لأهل مكة قال في الغاية والصحيح
~~أن الآية على عمومها والرخصة لجميع
PageV02P034
# الناس من أهل مكة وغيرهم قال - رحمه الله - (ولو رميت
~~في اليوم الرابع قبل الزوال صح) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا
~~يجوز اعتبارا بسائر الأيام، وإنما رخص له فيه في النفر فإذا لم يترخص
~~بالنفر التحق بسائر الأيام ومذهبه مروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -؛
~~ولأنه لما ظهر أثر التخفيف فيه في حق الترك فلأن يظهر جوازه في الأوقات
~~كلها أولى بخلاف اليوم الأول والثاني من أيام التشريق حيث لا يجوز فيهما
~~إلا بعد الزوال في المشهور من الرواية؛ لأنه لا يجوز تركه فيهما فكذا لا
~~يجوز تقديمه؛ ولأنه يوم نفر فيحتاج إلى تعجيل النفر خوفا على نفسه ومتاعه
~~بخلاف الأول والثاني؛ لأنه لا يتحتم فيه النفر بل هو مخير في اليوم الثاني
~~إن شاء نفر. وإن شاء لم ينفر، وأما يوم النحر فأول وقت الرمي فيه بعد طلوع
~~الفجر على ما بينا وآخره الغروب ولو أخره إلى الليل رماه ولا شيء عليه
~~لحديث الرعاء، وإن أخره إلى طلوع الفجر يجب دم عنده مع القضاء لتأخيره عن
~~وقته كما هو مذهبه قال - رحمه الله - (وكل رمي بعده رمي فارم ماشيا وإلا
~~فراكبا) هذا لبيان الأفضلية وأما الجواز فثابت ms0525 كيفما كان لحصول المقصود،
~~وهو الرمي والأول مروي عن أبي يوسف - رحمه الله - فإنه قد ذكر ابن الجراح،
~~وهو من أكبر تلامذة عطاء بن أبي رباح تلميذ ابن عباس وكان عالما بالمناسك
~~أنه قال دخلت على أبي يوسف وقد أغمي عليه فأفاق فلما رآني قال يا إبراهيم
~~ما تقول في رمي الجمار يرميها الحاج راكبا أو ماشيا فقلت يرميها ماشيا فقال
~~أخطأت فقلت يرميها راكبا فقال أخطأت قلت فماذا يقول الإمام قال كل رمي بعده
~~رمي يرميها ماشيا وكل رمي ليس بعده رمي يرميها راكبا فخرجت من عنده فسمعت
~~بكاء الناس في داره فقيل لي قضي أبو يوسف - رحمه الله - وما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «رمى جمرة العقبة راكبا يوم النحر» يدل على ذلك وعن «عمر
~~أنه كان يرمي جمرة العقبة يوم النحر راكبا وسائر ذلك ماشيا ويخبرهم أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك»؛ ولأن الأول بعده وقوف ودعاء
~~فالمشي أقرب إلى التضرع ويكره أن لا يبيت بمنى ليالي منى؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «بات بها» وعمر - رضي الله عنه - كان يؤدب الناس على ترك
~~المقام بها ولو بات في غيره من غير عذر لا يلزمه شيء عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله -؛ لأن المبيت فيها ليسهل عليه الرمي في أيامه فلم يكن من
~~الواجبات قال - رحمه الله - (وكره أن تقدم ثقلك وتقيم بمنى للرمي)؛ لأن عمر
~~- رضي الله عنه - كان يمنع من ذلك ويؤدب عليه؛ ولأنه يوجب شغل قلبه، وهو في
~~العبادة فيكره.
# قال - رحمه الله - (ثم إلى المحصب) أي رح إلى المحصب وانزل به، وهو
~~الأبطح ويسمى الحصباء والبطحاء والخيف، وهو ما بين الجبل الذي عنده مقابر
~~مكة والجبل الذي يقابله مصعدا في الشق الأيسر وأنت ذاهب إلى منى مرتفعا عن
PageV02P035
# بطن الوادي وليست المقبرة من المحصب والحصباء الحصى
~~والأبطح مسيل واسع فيه دقاق الحصباء والخيف ما انحدر من غلظ الجبل وارتفع
~~عن مسيل الماء، وإذا وصل إليه دعا ساعة نحو ما تقدم من الأدعية ms0526 والنزول فيه
~~سنة عندنا وقال الشافعي: ليس بسنة لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت نزول الأبطح ليس بسنة، وإنما نزله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛
~~لأنه كان أسمح لخروجه - عليه الصلاة والسلام - إلى المدينة وقال ابن عباس
~~ليس التحطيب بسنة، إنما هو منزل نزله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن
~~أبي رافع أنه قال لم يأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أنزل
~~بالأبطح حين خرج من منى ولكني جئت فضربت له فيه قبة فنزل وكان على ثقل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال نحن
~~نازلون غدا بخيف بني كنانة حيث تقاسمت قريش على كفرهم» وذلك أن بني كنانة
~~حالفت قريشا على بني هاشم أن لا يناكحوهم ولا يبايعوهم ولا يؤوهم حتى
~~يسلموا إليهم محمدا - صلى الله عليه وسلم - وتمالئوا على مقاطعتهم رواه
~~البخاري ومسلم وغيرهما فعلم أن نزوله كان قصدا وقال ابن عمر النزول به سنة
~~فقيل له، إن رجلا يقول ليس بسنة فقال كذب أناخ به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأبو بكر وعمر وعثمان رواه البخاري ومسلم وأي سنة أقوى من هذا
~~فإن فعله - عليه الصلاة والسلام - قصدا وفعل الخلفاء من بعده قد ثبت فيه.
~~وكان قول عائشة وابن عباس ظنا منهما فلا يعارض المرفوع والمثبت يقدم أيضا
~~على النافي قال - رحمه الله - (فطف للصدر سبعة أشواط) لما روى أنس أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «صلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء بالمحصب ثم رقد
~~رقدة ثم ركب إلى البيت فطاف به» رواه البخاري ولا يرمل في هذا الطواف لما
~~بينا ويسمى هذا طواف الصدر؛ لأنه يصدر عنه أي يرجع والصدر رجوع وطواف
~~الوداع؛ لأنه يودع به البيت وطواف الإفاضة؛ لأنه لأجله يفيض إلى البيت من
~~منى وطواف آخر عهد بالبيت؛ لأنه لا طواف بعده وطواف الواجب قال - رحمه الله
~~- (وهو واجب إلا على مكة) وقال مالك: وهو سنة، وهو أحد قولي الشافعي؛ لأنه
~~لو كان واجبا ms0527 لما سقط عن المكي وعن الحائض ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال
~~«كان الناس ينصرفون في كل وجه فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا
~~ينفر أحدكم حتى يكون آخر عهده بالبيت» رواه مسلم وأحمد وغيرهما وفي رواية
~~«أمر الناس أن يكون آخر عهدهم بالبيت إلا أنه خفف عن المرأة الحائض» متفق
~~عليه وأهل مكة لا يصدرون فلا يجب عليهم؛ لأن التوديع من شأن المفارق ويلحق
~~بهم أهل ما دون الميقات؛ لأنهم بمنزلتهم على ما تقدم ومن نوى الإقامة قبل
~~النفر الأول؛ لأنه صار من أهل مكة بخلاف ما إذا نوى الإقامة بعدما حل النفر
~~الأول؛ لأنه لما دخل النفر الأول لزمه التوديع كنية الشروع فيه فلا يسقط
~~بعد ذلك والحائض مستثناة بالنص والنفساء بمنزلتها فيتناولها النص دلالة
~~وليس للعمرة طواف الصدر؛ لأنها ليس لها طواف القدوم فكذا طواف الصدر ويصلي
~~ركعتين عقيب طواف الصدر لما بينا من قبل ولا يسعى بين الصفا والمروة لما
~~ذكرنا أنه لم يشرع إلا مرة واحدة
# قال - رحمه الله - (ثم اشرب من زمزم) واختلفوا هل يبدأ بالملتزم أو بزمزم
~~والأصح
PageV02P036
# أنه يبدأ بزمزم وكيفيته أن يأتي زمزم فيستقي بنفسه
~~الماء ويشربه مستقبل القبلة ويتضلع منه ويتنفس فيه مرات ويرفع بصره في كل
~~مرة وينظر إلى البيت ويمسح به رأسه ووجهه وجسده ويصب عليه إن تيسر وذكر
~~الملا في سيرته أنه - عليه الصلاة والسلام - «نزع لنفسه دلوا فشرب منه»
~~وذكر الواقدي أنه لما شرب صب على رأسه وفي حديث جابر أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «لما أفاض أتى بني عبد المطلب وهم يسقون على زمزم فناولوه دلوا
~~فشربه» قال أبو علي بن عبد السكن والذي نزع له الدلو العباس بن عبد المطلب
~~وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لولا أن يتخذه الناس نسكا
~~ويغلبوكم عليه لنزعت معكم» رواه أحمد وفي رواية «لما نزعوا الدلو غسل منه
~~وجهه وتمضمض فيه ثم أعادوه» وقال ابن عباس إذا شربت من زمزم فاستقبل القبلة
~~واذكر اسم ms0528 الله تعالى وتنفس وتضلع منه فإذا فرغت فاحمد الله تعالى وعن
~~عكرمة أنه قال كان ابن عباس إذا شرب من زمزم قال اللهم إني أسألك علما
~~نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل داء وقال - عليه الصلاة والسلام - «في ماء
~~زمزم، إنها مباركة، إنها طعام طعم وشفاء سقم» رواه مسلم وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «ماء زمزم لما شرب له» وقد شربه جماعة من العلماء لمطالب جليلة
~~فنالوها ببركته وقال ابن عباس اشربوا من شراب الأبرار وصلوا في مصلى
~~الأخيار وقال شراب الأبرار ماء زمزم ومصلى الأخيار تحت الميزاب
# قال - رحمه الله - (والتزم الملتزم وتشبث بالأستار والتصق بالجدار)
~~والملتزم هو ما بين الباب والحجر الأسود ويلزق صدره به والتشبث التعلق
~~والمراد بالأستار أستار الكعبة ويستحب له أن يأتي باب البيت أولا ويقبل
~~العتبة ويدخل البيت حافيا ثم يأتي الملتزم فيضع صدره ووجهه عليه ويتشبث
~~بالأستار ساعة يتضرع إلى الله تعالى بالدعاء بما أحب من أمور الدارين ويقول
~~اللهم هذا بيتك الذي جعلته مباركا وهدى للعالمين اللهم كما هديتني له
~~فتقبله مني ولا تجعل هذا آخر العهد من بيتك وارزقني العود إليه حتى ترضى
~~عني برحمتك يا أرحم الراحمين وينبغي له أن ينصرف، وهو يمشي وراء وبصره إلى
~~البيت متباكيا متحسرا على فراق البيت حتى يخرج من المسجد وفي ذلك إجلال
~~البيت وتعظيمه، وهو واجب التعظيم بكل ما يقدر عليه البشر والعادة جارية به
~~في تعظيم الأكابر والمنكر لذلك مكابر وهذا تمام الحج ثم يرجع إلى وطنه وقال
~~عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -، إن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~إذا قفل من غزو أو حج يكبر على كل شرف من الأرض ثلاث تكبيرات ثم يقول لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد، وهو على كل شيء قدير
~~آيبون تائبون عابدون ساجدون لربنا حامدون صدق الله وعده نصر عبده وهزم
~~الأحزاب وحده» متفق عليه.
# قال - رحمه الله - (فصل من لم يدخل مكة ووقف بعرفة سقط عنه ms0529 طواف القدوم)؛
~~لأنه شرع في ابتداء الحج على وجه يترتب عليه سائر الأفعال فلا يكون الإتيان
~~به على غير ذلك الوجه سنة؛ ولأنه إذا دخل مكة بعد الإفاضة من عرفة يطوف
~~للزيارة فيغنيه عن طواف القدوم كالصلاة الفرض تغني عن تحية المسجد ولهذا لم
~~يشرع في العمرة طواف القدوم؛ لأن طواف العمرة يغني عنها ولا شيء عليه
~~لتركه؛ لأنه سنة فلا يجب الجابر بتركها
# قال - رحمه الله - (ومن وقف بعرفة ساعة من الزوال إلى فجر النحر فقد تم
~~حجه ولو جاهلا أو نائما أو مغمى عليه)؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «وقف
~~بعد الزوال» وهذا بيان أول الوقت وقال «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج
~~ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج» وهذا بيان آخر الوقت ولم يفصل بين أن
~~يكون عالما بعرفة أو لم يكن فيشترط فيه الحصول فقط فإن قيل هذا يشكل
~~بالطواف، فإنه لو طاف هاربا من عدو أو سبع أو طالبا غريما له لم يجزه عن
~~الطواف لعدم النية فما الفرق بينه وبين الوقوف بعرفة حتى أجزتموه مع الجهل؛
~~لكونه عرفة ومع عدم نية الطواف قلنا الفرق بينهما أن الوقوف ركن العبادة
~~وليس بعبادة مستقلة بنفسه؛ ولهذا لا يتنفل به فوجود النية في أصل تلك
~~العبادة يغني عن اشتراط النية في ركنه كما في أركان الصلاة والطواف عبادة
~~مقصودة ولهذا ينتفل به فاشترط فيه أصل النية ولا يشترط فيه تعيين الجهة كما
~~قلنا في صوم رمضان أو نقول، إن النية عند الإحرام تضمنت جميع ما يفعل في
~~الإحرام إلى تجديد النية في كل جزء منه كالصلاة وغيرها والوقوف يؤتى به في
~~الإحرام من كل وجه فلا يحتاج فيه إلى تجديد النية والطواف يقع بعد
PageV02P037
# التحلل ويقع في الإحرام من وجه فيشترط فيه أصل النية
~~ولا يشترط فيه تعيين الجهة عملا بالشبهين وقال مالك: لا يجوز الاكتفاء
~~بوقوف النهار ولا بد من الوقوف في جزء من الليل لما روينا ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الحج عرفة فمن ms0530 وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم
~~حجه» رواه بمعناه أبو داود وغيره وصححه الترمذي ولا يمكن حمل أو بمعنى
~~الواو؛ لأنه يؤدي بين الليل والنهار ولم يقل به أحد
# قال - رحمه الله - (ولو أهل عنه رفيقه بإغمائه جاز) وهذا عند أبي حنيفة
~~وقالا لا يجوز ولو أمره بأن يحرم عنه عند عجزه فأحرم عنه عند إغمائه جاز
~~إجماعا لهما أن الإحرام شرط فلا يسقط إلا بفعله أو بفعل نائبه والدلالة تقف
~~على العلم وجواز الإذن به لا يعرفه كثير من العلماء فكيف يعرف العوام
~~دلالته بخلاف ما إذا أمره صريحا؛ لأن الاستنابة في باب الحج جائزة في
~~الإحرام ألا ترى أن الصغير يحرم عنه أبوه وكذا في الأفعال بدليل أن المريض
~~إذا مروا به بعرفات وحطوا الحصى في كفه ورموا بها صح، وكذا إذا طافوا به
~~بأمره ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الاستنابة ثابتة دلالة؛ لأن عقد الرفقة
~~والاجتماع للسفر الذي المقصود منه الإحرام وفعل المناسك استعانة بالرفقة
~~فيما يعجز عن مباشرته بنفسه والثابت دلالة كالثابت نصا كشرب ماء السقاية
~~وكمن أوضع لحما في قدر ووضعها على الكانون وطبخه إنسان لا يجب عليه الضمان؛
~~لأنه مأذون له دلالة؛ ولأن الأركان كالوقوف والواجبات كرمي الجار جاز بفعل
~~غيره به إذا عجز فلأن يجوز الإحرام بفعل غيره، وهو شرط أولى ولو أحرم عنه
~~رفقاؤه بغير أمره قيل يجوز وقيل لا يجوز وذكر القولين في المحيط والذخيرة.
# قال - رحمه الله - (والمرأة كالرجل) يعني في جميع ما ذكرنا من الأحكام؛
~~لأن أوامر الشرع عامة جميع المكلفين ما لم يقم دليل على الخصوص قال - رحمه
~~الله - (غير أنها تكشف وجهها لا رأسها) وكان الأولى أن يقول غير أنها لا
~~تكشف رأسها ولا يذكر الوجه؛ لأنها لا تخالف الرجل في الوجه، وإنما تخالفه
~~في الرأس فيكون في ذكره تطويل بلا فائدة ولا يقال، إنما ذكره ليعلم أنها
~~كالرجل فيه ولو سكت عنه لما عرف؛ لأنه، إنما ذكره على سبيل الاستثناء، وهو
~~غير صحيح، ms0531 وإنما لا تكشف رأسها لما روينا؛ ولأنه عورة بخلاف رأس الرجل
~~ووجهها ولو سدلت شيئا على وجهها وجافته عنه جاز لما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت كان الركبان يمرون بنا ونحن مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - محرمات فإذا حاذونا سدلت إحدانا جلبابها من رأسها على وجهها
~~فإذا جاوزونا كشفنا رواه أحمد وأبو داود وغيرهما قال - رحمه الله - (ولا
~~تلبي جهرا) بل تسمع نفسها لا غير لإجماع العلماء على ذلك؛ لأن صوتها عورة
~~أو يؤدي إلى الفتنة قال - رحمه الله - (ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين)؛
~~لأنه مخل بستر العورة؛ ولأنه لا يطلب منها إظهار الجلد؛ لأن بنيتها غير
~~صالحة للحراب
# قال - رحمه الله -
PageV02P038
# ولا تحلق رأسها ولكن تقصر) لما روى ابن عباس أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «ليس على النساء الحلق، إنما على النساء
~~التقصير» رواه أبو داود وغيره؛ ولأن حلق رأسها مثلة كحلق اللحية في حق
~~الرجل قال - رحمه الله - (وتلبس المخيط)؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«أباح السراويل والقميص للنساء المحرمات» فيما رواه أبو داود عن ابن عمر؛
~~ولأن في لبس غير المخيط كشف العورة ولا تضطبع لما ذكرنا في الرمل ولا تستلم
~~الحجر إذا كان هناك جمع؛ لأنها ممنوعة عن مماسة الرجال، وإن وجدته خاليا عن
~~الرجال استلمته لعدم المانع وتلبس الخفين والقفازين وتترك طواف الصدر بعذر
~~الحيض ولا يجب عليها دم بتأخير طواف الزيارة بعذر الحيض ولا تحج إلا مع
~~المحرم بخلاف الرجل وذكر بعضهم أنها تقصر من رأسها ما شاءت من غير تقدير
~~بالربع بخلاف الرجل وقد ذكرنا من قبل أنها كالرجل في التقدير بالربع
~~والخنثى المشكل في جميع ما ذكرنا كالمرأة احتياطا ولا يخلو بامرأة ولا رجل؛
~~لأنه يحتمل أو يكون ذكرا
# ويحتمل أن يكون أنثى قال - رحمه الله - (ومن قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو
~~جزاء صيد أو نحوه فتوجه معها يريد الحج فقد أحرم) لقول ابن عمر إذا قلد
~~الرجل هديه فقد أحرم والأثر في مثله كالمرفوع، وهو ms0532 محمول على ما إذا ساقه
~~لقول «عائشة - رضي الله عنها - كنت فتلت قلائد بدن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم أشعرها وقلدها ثم بعث بها فما حرم عليه شيء كان حلا» متفق
~~عليه وهذا نص على أنه لا يصير محرما بمجرد التقليد؛ ولأن سوق الهدي بعد
~~التقليد في معنى التلبية إذ لا يفعل ذلك إلا من يريد الحج أو العمرة فصار
~~من خصائصه كالتلبية إذ المقصود بالتلبية إظهار الإجابة للدعوة وبتقليد
~~الهدي يحصل إظهار الإجابة أيضا وإظهار الإجابة قد يكون بالفعل كما يكون
~~بالقول وهذا؛ لأن التقليد من شعائر الحج كالتلبية، فإذا اتصل بالنية يكون
~~محرما كالتلبية بخلاف ما إذا قلده ولم يسق؛ لأنه لو كان محرما به للزم
~~الحرج، وهو مدفوع
# ولو اشترك جماعة في بدنة فقلدها أحدهم صاروا محرمين إن كان ذلك بأمر
~~البقية وساروا معها قال - رحمه الله - (فإن بعث بها ثم توجه إليها لا يصير
~~محرما حتى يلحقها) لما روينا من حديث عائشة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«لم يحرم عليه شيء»؛ ولأنه إذا لم يكن بين يديه هدي يسوقه عند التوجه لم
~~يوجد منه إلا مجرد النية وبمجرد النية لا يصير محرما، فإذا أدركها فقد
~~اقترنت نيته بعمل هو من خصائص الحج فيصير محرما كما لو ساقها من الابتداء
~~قال - رحمه الله - (إلا في بدنة المتعة) فإنه يصير محرما حين توجه إليها
~~معناه إذ نوى الإحرام، وهذا استحسان والقياس أن لا يصير محرما حتى يلحقها
~~لما بينا وجه الاستحسان أن هذا الهدي مشروع من الابتداء نسكا من مناسك الحج
~~وضعا؛ لأنه يختص بمكة ويجب شكرا للجمع بين أداء النسكين وغيره وقد يجب، وإن
~~لم يصل مكة؛ ولأن لهدي المتعة نوع اختصاص ببقاء الإحرام بسببه، فإن المتمتع
~~إذا ساق الهدي ليس له أن يتحلل، فكذا في ابتداء الشروع يختص بأن يصير محرما
~~بنفس التوجه وقال أبو اليسر: ينبغي أن يكون هدي القران كذلك وذكر في
~~النهاية معزيا إلى الرقيات أن هدي المتعة، إنما يصير محرما به ms0533 قبل إدراكه
~~إذا حصل التقليد والتوجه إليه في أشهر الحج وأما إذا حصلا قبل أشهر الحج
~~فلا يكون محرما حتى يلحقها؛ لأن التمتع قبل أشهر الحج غير معتد به وصفة
~~التقليد أن يعلق في عنق بدنته قطعة نعل وشراك نعل أو عروة مزادة أو لحاء
~~شجر أو نحو ذلك مما يكون علامة على أنه هدي قال - رحمه الله - (فإن جللها
~~أو أشعرها وقلد شاة لم يكن محرما) يعني، وإن ساقها؛ لأنه ليس من خصائص
~~الحج؛ لأن التجليل لدفع الحر والبرد والذبان والإشعار مكروه عند أبي حنيفة
~~فلا يكون من النسك وعندهما، وإن كان حسنا فقد يفعل للمعالجة بخلاف التقليد؛
~~لأنه يختص بالهدي والتجليل حسن؛ لأن هدايا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كانت مقلدة مجللة وقال - عليه الصلاة والسلام - لعلي: «تصدق بجلالها
~~وخطامها» على ما يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى والتقليد أحب من التجليل؛
~~لأن له ذكرا في القرآن، وهو
PageV02P039
# سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتقليد الشاة
~~غير متعارف، وليس بسنة أيضا قال - رحمه الله - (والبدن من الإبل والبقر)
~~وقال الشافعي: - رحمه الله - من الإبل خاصة لما روى أبو هريرة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في
~~الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة»
~~الحديث وفي حديث جابر «نحرنا البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة» رواه مسلم
~~وفي المغرب البدنة في اللغة من الإبل خاصة ولنا قول الخليل، إن البدنة ناقة
~~أو بقرة تهدى إلى مكة قال النووي، وهو قول أكثر أهل اللغة؛ ولأن البدنة
~~مأخوذة من البدانة، وهي الضخامة وقد اشتركا فيها وقال الجوهري: البدنة ناقة
~~أو بقرة وقال ابن الأثير في النهاية البدنة تقع على الجمل والناقة والبقرة،
~~وهي بالإبل أشبه لعظمها، وهي من بدن بدانة مثل كرم كرامة وفي حديث جابر
~~«كنا ننحر البدنة عن سبعة» فقيل له والبقرة فقال وهل هي إلا من البدن ذكره
~~مسلم في ms0534 صحيحه.
# (باب القران) القران مصدر من قرنت إذا جمعت بين شيئين يقال قرنت البعيرين
~~إذا جمعت بينهما بحبل والقارن الجامع بين الحج والعمرة قال - رحمه الله -
~~(هو أفضل ثم التمتع ثم الإفراد) وقال الشافعي: - رحمه الله - الإفراد أفضل
~~ثم التمتع ثم القران حكاه الفوراني عنه، وهو قول مالك ذكره في المجموعة على
~~ما اختاره أشهب وقال الإمام أحمد التمتع أفضل ثم الإفراد ثم القران لحديث
~~ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - «تمتع في حجة الوداع بالعمرة إلى الحج
~~وأهدى فساق معه الهدي من ذي الحليفة وتمتع الناس معه بالعمرة إلى الحج فلما
~~قدم مكة قال للناس من كان منكم أهدى لا يحل من شيء حرم منه حتى يقضي حجه
~~ومن لم يكن أهدى فليطف بالبيت وبالصفا والمروة وليقصر وليحلل ثم يهل بالحج
~~وليهد ولم يحلل هو من شيء حرم منه حتى قضى حجه ونحر هديه يوم النحر» الحديث
~~رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما وعن عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «تمتع بالعمرة إلى الحج» بمثل حديث ابن عمر متفق عليه وعن
~~عمران بن الحصين «تمتع النبي - صلى الله عليه وسلم - وتمتعنا معه» رواه 
~~مسلم بهذا اللفظ رواه البخاري بمعناه وللشافعي حديث جابر قال «أهللنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحج خالصا لا يخالطه شيء فقدمنا مكة
~~لأربع ليال خلون من ذي الحجة وطفنا وسعينا ثم أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نحل وقال لولا هديي لحللت ثم قام سراقة بن مالك فقال يا
~~رسول الله أرأيت متعتنا هذه لعامنا هذا أم للأبد فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - بل للأبد» رواه البخاري ومسلم وحكى جابر أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أهل بالتوحيد لبيك» الحديث وقال فيه لسنا ننوي
PageV02P040
# إلا الحج لسنا نعرف العمرة الحديث رواه مسلم وغيره
~~وقالت عائشة: إنه - عليه الصلاة والسلام - «أفرد الحج» رواه مسلم وأبو داود
~~وغيرهما وقال الشافعي - رحمه الله - أخذت برواية جابر لتقدم صحبته وحسن
~~سياقه لابتداء الحديث وبرواية عائشة لفضل حفظها ms0535 وبرواية ابن عمر لقربه من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وادعى أن الخلفاء الراشدين أفردوا الحج
~~واختلاف الصدر الأول في كراهية التمتع والقران دون الإفراد يدل على أنه
~~أفضل منهما وقال - عليه الصلاة والسلام - «القران رخصة» فالعزيمة أولى؛
~~ولأن في الإفراد زيادة التلبية والسفر والحلق فكان أولى ولنا قوله تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] وإتمامهما أن يحرم بهما من دويرة
~~أهله كذا فسرته الصحابة، وهو القران وحديث أنس أنه قال سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول «لبيك عمرة وحجا» رواه البخاري ومسلم في
~~صحيحيهما وعنه «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول لبيك عمرة وحجا
~~لبيك عمرة وحجا» متفق عليه والتكرار لتأكيد أمر القران وعن «مروان بن الحكم
~~قال شهدت عثمان وعليا وعثمان ينهى عن المتعة وأن يجمع بينهما فلما رأى علي
~~ذلك أهل بهما لبيك بعمرة وحجة فقال ما كنت أدع سنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» لقول أحد رواه البخاري والنسائي وعن عمران بن الحصين أنه قال
~~«جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين حجة وعمرة ثم لم ينه عنه حتى
~~مات» رواه مسلم وأحمد وقال سراقة «قرن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~رواه أحمد وقال الهرماس بن زياد الباهلي «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو يقول لبيك بحجة وعمرة» وعن علي قال «أتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال كيف أهللت قلت أهللت بإهلالك فقال أني سقت الهدي وقرنت» رواه
~~أبو داود والنسائي وذكر ابن حزم في كتاب حجة الوداع أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «كان قارنا» وروى ذلك عنه ستة عشر صحابيا بالأسانيد الصحاح وهم
~~عمر وابنه وعلي وجابر وعمران والبراء وأنس وابن عباس وأبو قتادة وابن أبي
~~أوفى وسراقة وأبو طلحة والهرماس وعائشة وحفصة وأم سلمة؛ ولأن فيه جمعا بين
~~العبادتين فأشبه الصوم مع الاعتكاف والحراسة في سبيل الله تعالى مع صلاة
~~الليل والتلبية غير محصورة؛ ولأن فيه زيادة نسك، وهو إراقة الدم وفيه
~~امتداد إحرامهما ms0536 بخلاف المتمتع والمفرد والسفر غير مقصود والحلق خروج عن
~~العبادة فلا يترجح بها إذ المقصود بما روي من قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«القران رخصة» نفي قول أهل الجاهلية أن العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور
~~أو بسقوط سفر العمرة صار رخصة؛ ولأن فيما قلنا يمكن الجمع بين الأخبار كلها 
~~فكان أولى بيانه أن القارن يجوز له أن يلبي بالحج والعمرة وبأحدهما على
~~الانفراد في اللفظ فالظاهر أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يلبي بهما تارة
~~وبأحدهما أخرى فمن سمعه يلبي بالحج فقط قال كان مفردا ومن سمعه يلبي
~~بالعمرة قال كان متمتعا ومن سمعه يلبي بهما أو عرف حقيقة الحال قال كان
~~قارنا؛ ولأن ما يرويه الشافعي يثبت الحج وما يرويه أحمد يثبت العمرة فثبتا
~~وما نرويه نحن يثبت الجميع فلا تنافي مع أن المثبت أولى من النافي؛ ولأن
~~بعض ما روينا ينص على أنه - عليه الصلاة والسلام - قال قرنت وفي بعضها ينص
~~الراوي أنه - عليه الصلاة والسلام - سمعته يلبي بهما فكان مفسرا بحيث لا
~~يحتمل التأويل؛ ولأن من روى الإفراد روى خلاف ذلك أيضا من القران والتمتع
~~فتعين ترك روايتهم للتناقض ولولا خوف الإطالة لأوردناها مفصلة وقيل
~~الاختلاف بيننا وبين الشافعي بناء على أن القارن عندنا يطوف طوافين ويسعى
~~سعيين وعنده طوافا واحدا وسعيا
PageV02P041
# واحدا لما روى ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «من أحرم بالحج والعمرة أجزأه طواف واحد وسعي واحد» رواه الترمذي وعن
~~جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «قرن بين الحج والعمرة فطاف لهما طوافا
~~واحدا» وفي حديث عائشة أما الذين جمعوا بين الحج والعمرة فإنما طافوا طوافا
~~واحدا وقال - عليه الصلاة والسلام - «دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة»
~~رواه مسلم ولنا ما روي عن الصبي بن معبد أنه قال «كنت رجلا نصرانيا فأسلمت
~~وأهللت بالحج والعمرة قال فسمعني زيد بن صوحان وسلمان بن ربيعة، وأنا أهل
~~بهما فقالا لهذا أضل من بعير أهله فكأنما حمل علي بكلمتهما جبل فقدمت على
~~عمر بن الخطاب فأخبرته ms0537 فأقبل عليهما فلامهما وأقبل علي فقال هديت لسنة نبيك
~~- صلى الله عليه وسلم -» رواه أحمد والنسائي وابن ماجه وعن «ابن عمر أنه
~~جمع بين العمرة والحج وقال سبيلهما واحد وطاف لهما طوافين وسعى لهما سعيين
~~وقال هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصنع كما صنعت» رواه
~~الدارقطني وروى الطحاوي وسعيد بن منصور عن علي وابن مسعود وابن عمر وعمران
~~بن الحصين أن القارن يطوف طوافين ويسعى سعيين؛ ولأن القران هو الجمع ومن لم
~~يفعل إلا أحدهما لم يكن جامعا؛ ولأنه لا تداخل في العبادة كما في الصلاة
~~والصوم فبطل ما قال وحديث ابن عمر غير مرفوع قاله الطحاوي فلا يعارض
~~المرفوع وحديث جابر متناقض؛ لأنه روى أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان
~~مفردا» على ما تقدم فلا يكون حجة ومعنى حديث عائشة أما الذين جمعوا بين
~~الحج والعمرة فإنما طافوا طوافا واحدا جمع متعة لا جمع قران؛ لأن حجتهم
~~المضمومة إلى العمرة كانت مكية ثم المراد بالإفراد يحتاج فيه إلى البيان هل
~~هو إفراد الحج أو العمرة أو إفراد كل واحد منهما بإحرام قال في النهاية شرح
~~الهداية المراد الثالث دون الأولين استدلالا بمواضع الاحتجاج فإنه قال من
~~جهة الشافعي؛ لأن في الإفراد زيادة التلبية والسفر والحلق وهذا لا يكون إلا
~~بإحرام لكل واحد منهما وكذا روي عن محمد أنه قال حجة كوفية وعمرة كوفية
~~أفضل عندي من القران فعلم بذلك أن الاختلاف الواقع فيه، إنما هو في أن الحج
~~والعمرة كل واحد منهما على الانفراد أفضل أو الجمع بينهما أفضل وأما كون
~~القران أفضل من الحج وحده فما لا خلاف فيه لأن في القران الحج وزيادة وجعل
~~نظير هذا الاختلاف اختلافهم في أن يصلي أربع ركعات بتحريمة واحدة أفضل أم
~~بتحريمتين أفضل ولم ينقل فيه شيئا وإنما قاله حزرا واستدلالا بمواضع
~~الاحتجاج وإطلاقهم أن القران أفضل من الإفراد يرده؛ لأن ظاهره يراد به
~~الإفراد بالحج وأيضا لو كان كما قاله لكان محمد مع الشافعي أو كلهم كانوا
~~معه؛ ms0538 لأن محمدا لم يبين أن قولهما خلاف ذلك فيحتمل أن يكون مجمعا عليه
# قال - رحمه الله تعالى - (وهو أن يهل بالعمرة والحج من الميقات ويقول
~~اللهم إني أريد العمرة والحج فيسرهما لي وتقبلهما مني) أي القران أن يحرم
~~بهما معا من الميقات إلى آخره لما تلونا وما روينا من الأحاديث؛ ولأن
~~القران هو الجمع بين شيئين على ما مر وبه يتحقق الجمع واشتراط الإهلال من
~~الميقات وقع اتفاقا حتى لو أحرم بهما من دويرة أهله أو بعدما خرج من بلده
~~قبل أن يصل إلى الميقات جاز وصار قارنا، وهو أفضل وكذا لو أحرم بهما داخل
~~الميقات أو أحرم بعمرة ثم أحرم بحجة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط صار قارنا
~~لوجود الجمع بينهما ولو طاف لها أربعة أشواط ثم أحرم بالحج صار متمتعا وكذا
~~لو أحرم بالحج ثم أحرم بالعمرة قبل أن يطوف له صار قارنا لما ذكرنا وقد
~~أساء لتقديمه إحرام الحج على إحرام العمرة؛ لأنها مقدمة فعلا فكذا إحراما
~~ولهذا يقدم العمرة بالذكر إذا أحرم بهما معا وفي التلبية بعده والدعاء كما
~~ذكرنا من فعله - عليه الصلاة والسلام -، وإن لم يقدمها جاز؛ لأن الواو لا
~~تقتضي الترتيب، وهي مؤخرة فيما تلونا وفي بعض ما روينا ولو أحرم للعمرة
~~بعدما طاف للحج طواف القدوم يكون قارنا ويلزمه دم جبر على الصحيح؛ لأنه دم
~~شكر على ما يجيء في موضعه إن شاء الله تعالى وذكر في الغاية معزيا إلى
~~خزانة الأكمل عن محمد لو طاف لعمرته في رمضان فهو
PageV02P042
# قارن ولا دم عليه إن لم يطف لعمرته في أشهر الحج
# قال - رحمه الله تعالى - (ويطوف ويسعى لها) أي يطوف بالبيت ويسعى بين
~~الصفا والمروة للعمرة لكل واحد منهما سبعة أشواط يرمل في الثلاثة الأول من
~~الطواف ويهرول بين الميلين في السعي ويصلي بعد الطواف ركعتين وهذه أفعال
~~العمرة قال - رحمه الله تعالى - (ثم يحج كما مر) فيبدأ بطواف القدوم ويسعى
~~بعده ويفعل جميع أفعال الحج كما بينا في المفرد، وإنما ms0539 يقدم أفعال العمرة
~~لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] وكلمة إلى لانتهاء
~~الغاية فيقدم العمرة ضرورة حتى يكون الانتهاء بالحج والآية، وإن نزلت في
~~التمتع فالقران بمعناه من حيث إن كل واحد منهما ترفق بأداء النسكين في سفرة
~~واحدة فيجب تقديم العمرة فيه حتى لو نوى الأول للحج لا يكون إلا للعمرة
~~كرمضان وكطواف الزيارة يوم النحر إذا نواه لغيره لا يكون إلا له ولا يتحلل
~~بينهما بالحلق؛ لأنه يكون جناية على الإحرامين أما على إحرام الحج فظاهر؛
~~لأن أوان التحلل فيه يوم النحر وأما على إحرام العمرة فكذلك؛ لأن أوان تحلل
~~القارن يوم النحر ألا ترى إلى ما ذكره محمد في المنتقى فقال قارن طاف
~~لعمرته ثم حلق فعليه دمان ولا يتحلل من عمرته بالحلق وهذا تصريح بأنه يقع
~~جناية على الإحرامين والذي يؤيد هذا أن المتمتع إذا ساق الهدي وفرغ من
~~أفعال العمرة وحلق ويجب عليه الدم ولا يتحلل بذلك من عمرته بل يكون جناية
~~على إحرامها مع أنه ليس محرما بالحج فهذا أولى وقول صاحب الهداية فيه يكون
~~جناية على إحرام الحج يوهم أنه لا يكون جناية على إحرام العمرة وليس كذلك؛
~~لأنه لا يتحلل إلا بالحلق بعد الذبح كالمتمتع الذي ساق الهدي
# قال - رحمه الله - (فإن طاف لهما طوافين وسعى سعيين جاز وأساء) أي لو طاف
~~للحج والعمرة طوافين متواليين من غير أن يسعى بينهما ثم سعى سعيين جاز؛
~~لأنه أتى بما هو المستحق عليه وأساء بتأخيره سعي العمرة وتقديم طواف التحية
~~عليه ولا يلزمه بذلك شيء أما عندهما فظاهر؛ لأن تقديم النسك وتأخيره لا
~~يوجب الدم عندهما وأما عنده فطواف القدوم سنة فتركه لا يوجب الجابر فكذا
~~تقديمه بل أولى؛ لأن التقديم أهون من الترك والسعي تأخيره بعمل آخر كالأكل
~~والنوم أو نحو ذلك لا يوجب شيئا فكذا بالاشتغال بالطواف
# قال - رحمه الله - (، وإذا رمى يوم النحر ذبح شاة أو بدنة أو سبعها)
~~لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من ms0540 الهدي} [البقرة:
~~196] والقران بمعنى التمتع على ما بينا وكان - عليه الصلاة والسلام -
~~«قارنا وذبح الهدايا» وقال جابر «حججنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فنحرنا البعير عن سبعة والبقرة عن سبعة» رواه البخاري ومسلم فيكون حجة
~~على مالك في قوله لا تجزئ البدنة إلا عن واحد وعن علي وابن مسعود وابن عباس
~~أن ما استيسر من الهدي شاة رواه مالك وأراد بالبدنة هنا البعير والبقرة؛
~~لأن اسم البدنة يقع عليهما على ما ذكرنا فيجزئ سبع كل واحد منهما عن واحد
~~والهدي من الإبل والبقر والغنم على ما نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى
~~فكل ما كان أعظم فهو أفضل لقوله تعالى {ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى
~~القلوب} [الحج: 32].
# قال - رحمه الله - (وصام العاجز عنه ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة وسبعة إذا
~~فرغ ولو بمكة) أي صام العاجز عن الهدي إلى آخره لقوله تعالى {فمن لم يجد
~~فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196]
~~الآية، وهو، وإن نزل في التمتع فالقران بمعناه على ما بينا فيتناوله دلالة؛
~~لأن وجوبه على المتمتع لأجل شكر النعمة حيث وفق لأداء النسكين والقارن
~~يشاركه فيه والمراد بالحج والله أعلم وقته؛ لأن نفس الحج لا يصلح ظرفا
~~ووقته أشهر الحج بين الإحرامين في
PageV02P043
# حق المتمتع والأفضل أن يؤخرها إلى آخر وقتها فيصوم
~~يوم السابع ويوم التروية ويوم عرفة كذا روي عن علي - رضي الله عنه -؛ ولأن
~~الصوم بدل الهدي فيندب تأخيره لاحتمال قدرته على الأصل وقوله ولو بمكة أي
~~يجوز له أن يصوم السبعة بعدما فرغ من أفعال الحج ولو صامها بمكة يعني بعد
~~مضي أيام التشريق للنهي عن الصوم فيها وقال الشافعي - رحمه الله - إنه لا
~~يجوز إلا أن ينوي أن يقيم فيها؛ لأنه معلق بالرجوع والمعلق بالشيء لا يجوز
~~قبله إلا إذا تعذر بالإقامة هناك ولنا أن القياس أن يصام بمكة؛ لأنه بدل
~~الدم وأنه يكون بمكة فكذا بدله إلا أن النص علقه بالرجوع تيسيرا ms0541 إذ الصوم
~~في وطنه أيسر له فإذا تحمله جاز كالمسافر إذا صام ولا نسلم أنه معلق
~~بالرجوع بل بالفراغ؛ لأنه سبب الرجوع فأطلق المسبب على السبب قال - رحمه
~~الله - (فإن لم يصم إلى يوم النحر تعين الدم) أي إن لم يصم الثلاثة في الحج
~~وجب عليه الدم ولا يجوز أن يصوم الثلاثة ولا السبعة بعدها وقال الشافعي -
~~رحمه الله - يصوم الثلاثة بعد هذه الأيام؛ لأنه صوم مؤقت فيقضى بعد فواته
~~كصوم رمضان وقال مالك يصومها في هذه الأيام لقوله تعالى {ثلاثة أيام في
~~الحج} [البقرة: 196] وهذا وقته ولنا النهي المعروف عن صوم هذه الأيام فجاز
~~تخصيص ما تلي به؛ لأنه مشهور ويدخله نقص لمكان النهي فلا يتأدى به الكامل
~~كقضاء رمضان والكفارات ولا يؤدي بعدها أيضا؛ لأن الهدي أصل وقد نقل حكمه
~~إلى بدل موصوف بصفة على خلاف القياس إذ الصوم ليس بمثل له لا صورة ولا معنى
~~فتراعى فيه تلك الأوصاف فإذا فاتت فقد تعذر أداؤه على الوصف المشروع فنقل
~~الحكم إلى الأصل، وهو الهدي ولو جاز الصوم بعد هذه الأيام لكان بدلا عن
~~الصوم الواجب في أيام الحج والأبدال لا تعرف إلا شرعا وجواز الدم على الأصل
~~وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه أمر في مثله بذبح الشاة ولو لم يجد
~~الهدي تحلل وعليه دمان دم القران ودم التحلل قبل الذبح ولو وجد هديا بعدما
~~صام ثلاثة أيام بطل صومه ووجب عليه الذبح، وإن وجده بعدما تحلل فلا ذبح
~~عليه لحصول المقصود بالصوم، وهو التحلل فصار كالمتيمم إذا وجد الماء بعدما
~~صلى ولو صام مع وجود الهدي ينظر فإن بقي الهدي إلى يوم النحر لم يجزئه
~~للقدرة على الأصل، وإن هلك قبل الذبح جاز للعجز عن الأصل فكان المعتبر وقت
~~التحلل لا وقت الصوم وشرط جواز هذا الصوم وجود الإحرام وأن يكون في أشهر
~~الحج؛ لأن كونه متمتعا شرط بالنص وقبل الإحرام لا ينعقد سببه فلا يجوز
# قال - رحمه الله - (وإن لم يدخل مكة ووقف بعرفة فعليه ms0542 دم لرفض العمرة
~~وقضاؤها) أي إن لم يدخل القارن مكة ووقف بعرفة فقد صار رافضا لعمرته، وعليه
~~دم لرفض العمرة وقضاؤها، وإنما يصير رافضا للعمرة؛ لأنه تعذر عليه أداؤها؛
~~لأنه لو أداها بعد الوقوف لصار بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج، وهو
~~خلاف المشروع وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير رافضا لعمرته بالتوجه، وهو
~~القياس؛ ولأن التوجه من خصائص الوقوف ومقدماته فيعتبر بحقيقته كالسعي إلى
~~الجمعة بعدما صلى الظهر في منزله فإنه ينتقض به الظهر عنده بمجرد السعي وجه
~~الاستحسان، وهو الفرق بينه وبين الجمعة أنه مأمور بنقض الظهر والتوجه إلى
~~الجمعة فيعطى لخصائصها حكم الجمعة والقارن منهي عن رفض العمرة ومأمور
~~بالرجوع إلى مكة ليقيمها على الوجه المشروع فلا يعطى لمقدماته حكم عينه
~~فافترقا، وإنما يقضي العمرة لتحقق الشروع فيها، وهو ملزم على ما عرف من
~~موضعه وسقط عنه دم القران؛ لأنه لم يوفق لأداء النسكين، وعليه دم لرفض
~~العمرة؛ لأنه خرج منها بعد صحة الشروع فيها قبل أداء الأفعال فصار كالمحصر
~~وعند الشافعي لا يصير رافضا بناء على أنه لا يرى الإتيان بأفعال العمرة
~~ولنا أن «عائشة - رضي الله عنها - كانت معتمرة أو قارنة، وهو الصحيح فلما
~~حاضت بسرف وقدمت لم تطف لعمرتها حتى مضت إلى عرفات فأمرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن ترفض عمرتها وتصنع ما يصنع الحاج» الحديث.
### | [باب التمتع]
# {باب التمتع} التمتع من المتاع، وهو الانتفاع أو النفع، قال الشاعر
# وقفت على قبر غريب بقفرة ... متاع قليل من حبيب مفارق
PageV02P044
# جعل الإنس بالقبر متاعا، وهذا في اللغة، وفي الشرع هو
~~أن يفعل أفعال العمرة أو أكثرها في أشهر الحج، وأن يحج من عامه ذلك من غير
~~أن يلم بأهله إلماما صحيحا، وهو أفضل من الإفراد في ظاهر الرواية وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن الإفراد أفضل؛ لأن المتمتع سفره واقع للعمرة بدليل
~~أنه يصير مكيا بعد فراغه منها في حق أحكام النسك حتى يصير ميقاته ميقات أهل
~~مكة ويتحلل بينهما، فجعل سفره ms0543 واقعا للحج أولى لكونه فرضا من إيقاعه للعمرة
~~وجه الظاهر أن في التمتع جمعا بين العبادتين فأشبه القران وفيه زيادة نسك،
~~وهو إراقة الدم وسفره واقع للحج وإن تخللت العمرة بينهما؛ لأنها تبع للحج
~~كتخلل السنة بين الجمعة والسعي إليها والمتمتع على وجهين متمتع يسوق الهدي
~~ومتمتع لا يسوق الهدي على ما نبين ومعنى التمتع الترفق بإسقاط أحد السفرين
~~قال - رحمه الله - (هو أن يحرم بعمرة من الميقات فيطوف لها ويسعى ويحلق أو
~~يقصر وقد حل منها) وهذه أفعال العمرة وكذا إذا أراد العمرة دون الحج فعل ما
~~ذكرناه، والإحرام من الميقات ليس بشرط للعمرة، ولا للتمتع لو أحرم بها من
~~دويرة أهله أو غيرها جازت وصار متمتعا وكذا الحلق بعد الفراغ منها ليس بحتم
~~بل له الخيار إن شاء تحلل، وإن شاء بقي محرما حتى يحرم بالحج إذا لم يكن
~~ساق الهدي وإن ساق لا يتحلل، وقال مالك: يحصل التحلل عند فراغه من أفعال
~~العمرة ساق الهدي أو لم يسق من غير حلق، ولا تقصير.
# ولنا حديث ابن عمرانة قال «تمتع الناس بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مكة قال للناس من كان معه هدي فإنه لا يحل من
~~شيء حرم منه حتى يقضي حجه، ومن لم يكن أهدى فليطف بالبيت وبالصفا والمروة
~~وليقصر وليتحلل» متفق عليه وقوله تعالى {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح:
~~27] نزلت في عمرة القضاء ولأنها لما كان لها تحرم بالتلبية كان لها تحلل
~~بالحلق أو التقصير كالحج قال - رحمه الله - (ويقطع التلبية بأول الطواف)
~~وقال مالك: يقطع إذا رأى بيوت مكة، وفي رواية عنه إذا وقع بصره على البيت؛
~~لأن العمرة زيارة البيت فتتم به، ولنا ما رواه أبو داود عن ابن عباس «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يمسك عن التلبية في العمرة إذا استلم الحجر»
~~وقال حديث صحيح ولأن المقصود الطواف بالبيت لا رؤية البيت ولا رؤية مكة
~~فيكون القطع مع افتتاحه، وذلك عند استلام الحجر قال - رحمه الله - (ثم ms0544 يحرم
~~بالحج يوم التروية من الحرم)
PageV02P045
# لأنه في معنى المكي وميقات أهل مكة في الحج الحرم وقد
~~بيناه من قبل وإن أحرم قبل يوم التروية جاز، وهو أفضل لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أراد الحج فليتعجل» ولأن فيه مسابقة إلى خير، وزيادة في
~~المشقة فكان أولى قال - رحمه الله - (ويحج) أي في تلك السنة؛ لأنه لا يكون
~~متمتعا إلا إذا حج في تلك السنة، ويفعل جميع ما يفعله الحاج على ما تقدم في
~~المفرد؛ لأنه مفرد بالحج إلا أنه يرمل في طواف الزيارة، ويسعى بعده؛ لأن
~~هذا أول طواف له في الحج، وقد بينا أن كل طواف بعده سعي يرمل فيه بخلاف
~~المفرد؛ لأنه قد سعى مرة عقيب طواف القدوم فلا يسعى أخرى حتى لو لم يسع
~~عقيب طواف القدوم رمل في هذا الطواف وسعى بعده، ولو كان هذا المتمتع طاف
~~وسعى بعد ما أحرم بالحج قبل أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة، ولا
~~يسعى بعده لما بينا
# قال - رحمه الله - (ويذبح) لما تلونا في القرآن قال - رحمه الله - (فإن
~~عجز فقد مر) أي إن عجز عن الهدي فقد مر حكمه، وهو أن يصوم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله على ما بينا في القرآن قال - رحمه الله - (فإن
~~صام ثلاثة أيام من شوال واعتمر لم يجزه عن الثلاثة) يعني لو صام ثلاثة أيام
~~من شوال قبل أن يحرم بالعمرة ثم أحرم بعد ما صام لم يجزه هذا الصوم عن
~~الثلاثة؛ لأن سبب وجوب هذا الصوم التمتع؛ لأنه بدل عن الهدي، وهو في هذه
~~الحالة غير متمتع فلا يجوز أداؤه قبل وجود سببه قال - رحمه الله - (وصح لو
~~بعد ما أحرم بها قبل أن يطوف) يعني صح صومه ثلاثة أيام إذا صامها بعد ما
~~أحرم بالعمرة قبل أن يطوف لها وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز قبل
~~الإحرام بالحج لقوله تعالى {فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] وقبل
~~الإحرام به لا يكون صومه في ms0545 الحج، ولنا أن المراد به وقت الحج؛ لأن الحج لا
~~يصلح ظرفا للصوم، وهذا قد صام في وقت الحج بعد ما تقرر سببه، وهو التمتع؛
~~إذ هو طريق إليه فيجوز، وكان ينبغي أن يجوز، وإن لم يحرم بالعمرة؛ لأنه وقت
~~الحج ولكنا شرطنا إحرام العمرة ليتحقق السبب، وبقي فيما وراءه على الأصل
~~والأفضل تأخير هذا الصوم إلى آخر وقته، وهو يوم عرفة ويومان قبله لما بينا
~~في القرآن قال - رحمه الله - (فإن أراد سوق الهدي أحرم وساق)، وهو أفضل؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - «أحرم بذي الحليفة وساق الهدي بعده» ولأن
~~الأفضل أن يحرم بالتلبية فيأتي بها قبل التقليد والسوق كي لا يكون محرما
~~بالتوجه معها قال - رحمه الله - (وقلد بدنته بمزادة أو نعل)؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قلد البدنة.
# وهو أفضل من التجليل؛ لأن له ذكرا في القرآن قال الله تعالى {ولا الهدي
~~ولا القلائد} [المائدة: 2] ولأن التقليد يراد به التقرب والتجليل قد يكون
~~لغيره كالزينة وغيرها فكان التقليد أولى، وسوقه أفضل من قوده اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلا إذا كانت لا تنساق فيقودها للضرورة
PageV02P046
# قال - رحمه الله - (ولا يشعر) أي لا يشعر البدنة وهذا
~~عند أبي حنيفة وقالا: يشعر، وهو أن يشق أحد جانبي سنامها حتى يخرج منه الدم
~~ثم يلطخ به سنامها والإشعار هو الإدماء لغة وروي أن عمر - رضي الله عنه -
~~أصابه حجر في سفر الحج فأدماه فقالوا أشعر أمير المؤمنين والأحسن أن يشق من
~~الجانب الأيسر عند أبي يوسف وعند الشافعي من الأيمن كل ذلك مروي عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه فعله؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يدخل بين
~~بعيرين فيطعنهما فيقع الطعن على يسار أحدهما، وعلى يمين الآخر» واليسار كان
~~مقصودا فكان أشبه، وهو مكروه عند أبي حنيفة وعندهما حسن، وعند الشافعي سنة؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعله وفعله أصحابه ولهما أن المقصود هو
~~الإعلام حتى ترد إذا ضلت، ولا تهاج إذا وردت ماء أو كلأ، وأن لا يتعرض لها
~~أحد، وهذا ms0546 المعنى في الإشعار أتم؛ لأنه ألزم، والقلادة قد تقع فمن هذا
~~الوجه يكون سنة إلا أنه عارضه دليل الكراهة، وهو كونه مثلة فقلنا بحسنه،
~~وإن تركه فلا بأس به ولأبي حنيفة أنه مثلة؛ لأن فيه قطع اللحم أو الجلد،
~~وفي حديث عمران بن الحصين «ما قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فينا
~~خطيبا إلا حثنا على الصدقة ونهانا عن المثلة»، وهي حرام فيمن وجب قتله، وهو
~~المرتد أو الحربي فما ظنك بما لا تحل عقوبته، وفعله - عليه الصلاة والسلام
~~- كان صيانة للبدن حتى لا يتعرض لها الكفار؛ لأنهم كانوا يتركون الهدايا،
~~ويأخذون خلافها، وهذا التأويل منقول عن عائشة وابن عباس وهذا المعنى قد زال
~~اليوم فلا فائدة فيه، ونظيره إعطاء الصدقة للمؤلفة قلوبهم، وقتل الكلاب،
~~وكسر الأواني في الخمر قلعا لهم ثم لما اشتهر سقط قال الطحاوي: ما كره أبو
~~حنيفة أصل الإشعار، وكيف يكره ذلك مع ما اشتهر فيه من الأخبار وإنما كره
~~إشعار أهل زمنه؛ لأنه رآهم يبالغون فيه على وجه يخاف منه الهلاك فرأى سد
~~هذا الباب، وأما إذا وقف على قطع الجلد دون اللحم فلا بأس به، وقيل: إنما
~~كره إيثاره على التقليد كما كره إيثار نكاح الكتابية على نكاح المسلمة
# قال - رحمه الله - (ولا يتحلل بعد عمرته)؛ لأن سوق الهدي يمنعه من التحلل
~~لما روينا ولأن لسوق الهدي تأثيرا في إثبات الإحرام ابتداء، فلأن يؤثر في
~~إبقائه عليه أولى بخلاف ما إذا لم يسق الهدي؛ لأنه لا مانع له من التحلل
~~قال: - رحمه الله - (ويحرم بالحج يوم التروية وقبله أحب) لما ذكرنا في
~~متمتع لا يسوق الهدي وهما سواء فيه قال - رحمه الله - (فإذا حلق يوم النحر
~~حل من إحراميه)؛ لأن الحلق في الحج كالسلام في الصلاة فيتحلل به عنهما،
~~وقوله: حل من إحراميه تصريح بأن إحرام العمرة باق بعد الوقوف بعرفة وذكر في
~~النهاية أن القارن إذا قتل 
PageV02P047
# صيدا بعد الوقوف بعرفة لا تلزمه قيمتان؛ لأن إحرام
~~العمرة قد انتهى بالوقوف في حق ms0547 سائر الأحكام بعد الوقوف بعرفة وإنما يبقى
~~في حق التحلل لا غير كإحرام الحج ينتهي بالحلق في يوم النحر، ولا يبقى إلا
~~في حق النساء خاصة، وهذا بعيد؛ لأن القارن إذا جامع بعد الوقوف يجب عليه
~~بدنة للحج، وشاة للعمرة، وبعد الحلق قبل الطواف شاتان
# قال - رحمه الله - (ولا تمتع ولا قران لمكي ومن يليها) وهم أهل ما دون
~~المواقيت إلى الحرم وقال الشافعي - رحمه الله -: لهم التمتع والقران لقوله
~~تعالى {فمن تمتع بالعمرة} [البقرة: 196] الآية فيدخل تحتها كل أحد من أهل
~~مكة وغيرهم وقوله تعالى {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام}
~~[البقرة: 196] عائد على الهدي والصوم لقربه يعني لهم أن يتمتعوا ويقرنوا
~~ولا يجب عليهم هدي ولا صوم قلنا لو كان المراد ما قاله لقال ذلك على من لم
~~يكن أهله حاضري المسجد الحرام الآية؛ لأن اللام تستعمل فيما لنا لا فيما
~~علينا، ولنا الخيار في التمتع إن شئنا فعلنا وإن شئنا لم نفعل، وأما الهدي
~~فواجب من غير اختيار منا، والإشارة في قوله: ذلك عائدة على التمتع، واللام
~~فيه تدل عليه؛ لأنها للبعيد، وهو أبعد ولأن التمتع هو الترفه بإسقاط أحد
~~السفرين من غير أن يلم بينهما بأهله ولا يمكنه أن لا يلم بينهما، ولا يتصور
~~السفر في حقهم فلا يشرع في حقهم أصلا، وقال ابن عمر: ليس لأهل مكة متعة،
~~ومثله عن ابن عباس وابن الزبير ولأن ميقات أهل مكة في الحج الحرم، وفي
~~العمرة الحل فلا يتصور الجمع بينهما فلا يشرع في حقه القران، وأهل ما دون
~~المواقيت ملحق بهم فيكونون بمنزلتهم، وقال مالك: لا يلحق بهم غيرهم، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - يلحق بهم من حولها دون مسافة القصر لا غير، ولو أن
~~هذا المكي قدم من الكوفة بعمرة وحجة صار قارنا؛ لأن نسكيه ميقاتان، وذكر
~~المحبوبي أنه إنما يصير قارنا إذا خرج من الميقات قبل أشهر الحج
# قال - رحمه الله - (فإن عاد المتمتع إلى بلده بعد العمرة ولم يسق الهدي
~~بطل تمتعه)؛ لأنه ms0548 ألم بأهله فيما بين النسكين إلماما صحيحا، وبه يبطل
~~التمتع كذا روي عن ابن عمر وسعيد بن جبير وعطاء وإبراهيم وغيرهم من جمهور
~~التابعين والمعنى فيه أن التمتع هو الترفق بإسقاط أحد السفرين فإذا أنشأ
~~لكل واحد منهما سفرا بطل هذا المعنى، أو نقول: إنه لما ألم بأهله إلماما
~~صحيحا صار العود غير مستحق عليه فصار نظير أهل مكة، ويتأتى فيه خلاف
~~الشافعي؛ لأن الإلمام عنده لا يمنع التمتع حتى أجازه لأهل مكة قال - رحمه
~~الله - (وإن ساق لا) أي وإن ساق الهدي لا يبطل تمتعه بإلمامه بأهله وقال
~~محمد: يبطل؛ لأنه ألم بأهله بين النسكين وأداهما بسفرتين
PageV02P048
# فصار كمن لم يسق الهدي وهذا؛ لأن العود غير مستحق
~~عليه حتى لو بعث هديه لينحر عنه ولم يحج كان له ذلك، والهدي لا يمنع صحة
~~الإلمام ألا ترى أن المكي إذا قدم من الكوفة بعمرة وساق هديا لا يكون
~~متمتعا لإلمامه بأهله مع سوق الهدي، ولهما أن إلمامه غير صحيح؛ لأنه محرم
~~على حاله ما لم ينحر عنه الهدي فكان العود مستحقا عليه، وذلك يمنع صحة
~~الإلمام بأهله كالقارن إذا أتى بأفعال العمرة ثم رجع إلى أهله ثم حج كان
~~قارنا؛ لأن إلمامه محرما غير صحيح بخلاف ما إذا لم يسق الهدي أو ساق، وهو
~~مكي؛ لأن العود غير واجب عليه، وفي الإيضاح أن المعتمر إذا لم يحلق حتى ألم
~~بأهله ثم حج من عامه ذلك قبل أن يحل في أهله فهو متمتع؛ لأن العود مستحق
~~عليه لأجل الحلق إما وجوبا أو استحبابا فجعل الحرف عدم التحلل لا سوق الهدي
# قال - رحمه الله - (ومن طاف أقل أشواط العمرة قبل أشهر الحج وأتمها فيها
~~وحج كان متمتعا وبعكسه لا) أي لو طاف ثلاثة أشواط من العمرة قبل أشهر الحج
~~وطاف الأربعة فيها كان متمتعا وبعكسه لا يكون متمتعا، وهو ما إذا طاف
~~الأكثر قبل أشهر الحج؛ لأن للأكثر حكم الكل فإن وجد أكثر طواف العمرة في
~~أشهر الحج فقد اجتمع له الحج ms0549 والعمرة فيها فيصير متمتعا وإن كان الأكثر
~~قبلها لم يجتمعا فيها لا حقيقة ولا حكما أما الحقيقة فظاهر؛ لأنه لم يوجد
~~فيها إلا بعضها وكذا حكما؛ لأنها فرغت تقديرا ألا ترى أنها صارت بحال لا
~~تحتمل الفساد بالجماع ومالك - رحمه الله - يعتبر الختم في أشهر الحج
~~والشافعي يعتبر الإحرام فيها بناء على أصله أن الإحرام من الأركان عنده قال
~~- رحمه الله - (وهي شوال وذو القعدة وعشر ذي الحجة) كذا روي عن العبادلة
~~الثلاثة وعبد الله بن الزبير وعن أبي يوسف إنها عشر ليال وتسعة أيام من ذي
~~الحجة؛ لأن الحج يفوت بطلوع الفجر من يوم النحر ولو كان وقته باقيا لما فات
~~قلنا روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يوم الحج الأكبر هو
~~يوم النحر» فكيف يكون يوم الحج الأكبر ولا يكون من شهره ولأن وقت الركن،
~~وهو طواف الزيارة يدخل وقته بطلوع الفجر من يوم النحر فكيف يدخل وقت ركن
~~الحج بعد ما خرج وقت الحج وفوات الوقوف بطلوع الفجر من يوم النحر لكونه
~~مؤقتا بالنص، فلا يجوز في غيره ألا ترى أن يوم التروية، وما قبله من أشهر
~~الحج، ولا يجوز فيه الوقوف لما قلنا، وقال مالك: ذو الحجة كلها من أشهر
~~الحج لقوله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] بلفظ الجمع وأقله
~~ثلاثة قلنا يجوز إطلاق لفظ الجمع على ما دون الثلاث كقوله تعالى {فإن كان
~~له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] فالأخوان يحجبانها من الثلث إلى السدس
~~ويجوز أن ينزل البعض منزلة الكل يقال رأيت زيدا سنة كذا وإنما رآه في ساعة
~~منها، وفائدة التوقيت بهذه الأشهر أن شيئا من أفعال الحج لا يجوز إلا فيها
~~حتى إذا صام المتمتع أو القارن ثلاثة أيام قبل أشهر الحج لا يجوز وكذا
~~السعي بين الصفا والمروة عقيب طواف القدوم لا يجوز إلا في أشهر الحج
# قال - رحمه الله - (وصح الإحرام به قبلها وكره) أي جاز الإحرام بالحج قبل
~~أشهر الحج وقال الشافعي في الجديد: لا يجوز وينعقد ms0550 عمرة كما لو أحرم للصلاة
~~قبل دخول وقتها تنعقد نفلا وكما لو صام القضاء بنية من النهار يكون نفلا
~~ولأن الإحرام ركن عنده فلا يجوز قبل الوقت كسائر الأركان ولنا أنه شرط ألا
~~ترى أنه يستدام إلى أن يحلق وينتقل من ركن إلى ركن، ولا ينتقل عنه ويجامع
~~كل ركن من أركان الحج، ولو كان ركنا لما كان كذلك فجاز تقديمه مثل الطهارة
~~في الصلاة، وهذا؛ لأنه لا يتصل به الأداء؛ ولهذا يكون الإحرام من الميقات،
~~وأفعال الحج من مكة وكذا لو أحرم في أول أشهر الحج يجوز، وأداء الأفعال
PageV02P049
# متأخر عنه، وهذا آية الشرطية فيجوز تقديمه بخلاف
~~الصلاة؛ لأن الأداء فيها متصل بالتحريمة فلا يجوز تقديمها على الوقت كي لا
~~يقع الأداء قبله، وأما في الحج فمنفصل عن الإحرام فلا مانع ولأنه لو كان
~~ركنا لكان له وقت معلوم ومكان معلوم كسائر أركان الحج فإن قيل: لو كان شرطا
~~لما كره قبل أشهر الحج، قلنا: كراهيته كي لا يقع في المحظورات بطول الزمان،
~~أو نقول: له شبه بالركن؛ ولهذا إذا عتق العبد بعد الإحرام لا يجوز له أداء
~~الفرض به وكذا الصبي إذا بلغ بعد الإحرام فإذا كان له شبه بالركن والشرط
~~يوفر حظهما فيه، والذي يدلك على أنه ليس من الحج أن الإحرام لا يخلو إما أن
~~يكون قصد الحج أو التزمه، وكل ذلك ليس من الحج ولأنه جاز تقديمه على وقته
~~في المكان، فكذا في الزمان بل أولى؛ لأن المكان ألزم فيما كان متعينا به من
~~الزمان، ألا ترى أن من أفعال الحج ما يجوز في غير وقته من الزمان، ولا يجوز
~~في غير مكانه، ولأن الإحرام تحريم أشياء كلبس المخيط والتطيب والاصطياد
~~والجماع وغيرها من المحظورات، وإيجاب أشياء كالوقوف والطواف وغير ذلك فيصح
~~في كل وقت كالنذر، وإليه الإشارة بقوله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي
~~مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] من حيث إن جميعها مواقيت للناس فكذا
~~للحج، وهي اثنا عشر شهرا، وقوله: ينعقد عمرة مشكل ms0551 على قوله: لأن العمرة فرض
~~عنده كالحج فكيف ينعقد بتحريمة الفرض فرض آخر، وهذا خلف
# قال - رحمه الله - (ولو اعتمر كوفي فيها) أي في أشهر الحج (وأقام بمكة أو
~~بالبصرة وحج صح تمتعه) أي حج من عامه ذلك صار متمتعا أما إذا أقام بمكة
~~فلأنه أدى نسكين وترفق بإسقاط أحد السفرين، وهو حقيقة المتعة، وأما إذا
~~أقام بالبصرة فذكر الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة وأما على قولهما لا يكون
~~متمتعا؛ لأن المتمتع من تكون عمرته ميقاتية، وحجته مكية، ونسكاه هذان
~~ميقاتان فصار كما إذا رجع إلى أهله ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أن قوما سألوه فقالوا: اعتمرنا في أشهر الحج
~~ثم زرنا قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم حججنا فقال: أنتم متمتعون
~~ولأن السفر الأول قائم ما لم يعد إلى وطنه، وقد اجتمع له فيه نسكان،
~~وإقامته ببصرة كإقامته بمكة ألا ترى أنه لو أوصى بأن يحج عنه يحج عنه من
~~وطنه لا من موضع إقامته فلا يتغير حكم التمتع بالإقامة العارضة فيها، ولا
~~بالخروج عن الميقات ما لم يرجع إلى وطنه، وثمرته تظهر في وجوب الدم فعنده
~~يجب؛ لأنه متمتع وعندهما لا يجب، وذكر الجصاص أنهما لا يخالفانه فيه ثم هذه
~~المسألة على أربعة أوجه: أحدها أن يقيم بمكة والثاني: أن يخرج من الحرم
# ولا يجاوز الميقات فهو متمتع فيهما
# والثالث: أن يرجع إلى وطنه فلا يكون متمتعا
# والرابع: أن يخرج من الميقات ولا يرجع إلى وطنه فهو متمتع عنده على ما
~~ذكرنا من الاختلاف على قولهما بين الطحاوي والجصاص والمسألة التي بعد هذه
~~المسألة، وهو ما إذا أفسد العمرة ثم أحرم بعمرة أخرى من خارج الميقات ثم حج
~~من عامه ذلك تشهد لما ذكره الطحاوي على
PageV02P050
# ما يجيء، قال - رحمه الله - (ولو أفسدها فأقام بمكة
~~وقضى وحج لا إلا أن يعود إلى أهله) يعني لو أفسد الكوفي عمرته أقام بمكة
~~وقضاها وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا؛ لأن ms0552 سفره انتهى بالفاسد، وصارت
~~عمرته الصحيحة مكية، ولا تمتع لأهل مكة وقوله: إلا أن يعود إلى أهله يعني
~~يعود إلى أهله بعد ما مضى في الفاسد، وبعد ما حل منه ثم قضاها وحج من عامه
~~ذلك فإنه يكون متمتعا؛ لأن عمرته ميقاتية، وحجته مكية، وهو من أهل الآفاق
~~فيكون متمتعا ضرورة، ولو خرج إلى البصرة، ولم يرجع إلى أهله فقضاها لم يكن
~~متمتعا عند أبي حنيفة وعندهما يكون متمتعا؛ لأنه أنشأ سفرا، وقد ترفق فيه
~~بنسكين وهذا؛ لأنه لما وصل إلى موضع لأهله التمتع فقد ألحق بهم فصار كأهل
~~ذلك المكان بخلاف ما إذا لم يخرج من مكة؛ لأنه صار من أهلها، وليس لهم تمتع
~~فكذا هو ولأبي حنيفة أنه باق على السفر الأول ما لم يرجع إلى وطنه وقد
~~انتهى بالفاسد ولم ينشئ سفرا آخر غيره فصار الحاصل أن عنده الخروج من
~~الميقات من غير أن يعود إلى أهله كالإقامة بمكة وعندهما كالرجوع إلى وطنه.
# وهذا يؤيد ما ذكره الطحاوي من حيث إن خارج الميقات له حكم الوطن، وذكر
~~شيخ الإسلام أن هذا إذا خرج من الميقات في أشهر الحج فأما إذا خرج منه قبل
~~أشهر الحج ثم قضى العمرة في أشهر الحج وحج من عامه ذلك يكون متمتعا
~~بالإجماع قال - رحمه الله - (وأيهما أفسد مضى فيه ولا دم عليه) يعني الكوفي
~~إذا قدم بعمرة ثم حج من عامه ذلك فأيهما أفسده مضى فيه؛ لأنه لا يمكنه
~~الخروج عن عهدة الإحرام إلا بالأفعال وسقط عنه دم التمتع؛ لأنه لم يترفق
~~بأداء نسكين صحيحين في سفر واحد قال - رحمه الله - (ولو تمتع وضحى لم يجزئ
~~عن المتعة)؛ لأنه أتى بغير ما عليه؛ لأن دم التمتع غير الأضحية فلا ينوب
~~أحدهما عن الآخر، ولو تحلل يجب عليه دمان دم المتعة، ودم التحلل قبل الذبح
~~على ما بينا في القران، وذكر المسألة في الجامع الصغير وأوردها في المرأة؛
~~لأن الجهل عليهن أغلب، أو لأنها واقعة امرأة فنقلها أبو يوسف لمحمد كما
~~سمعها ms0553 من أبي حنيفة وكذا محمد - رحمه الله - نقلها كما سمعها من أبي يوسف
# قال - رحمه الله - (ولو حاضت عند الإحرام أتت بغير الطواف) «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لعائشة حين حاضت بسرف افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا
~~تطوفي بالبيت حتى تطهري» متفق عليه ولأن الطواف في المسجد، وهي ممنوعة من
~~دخوله، وما عداه من أفعال الحج من الوقوفين، ورمي الجمار والسعي في المفازة
~~فلا يمتنع بسبب الحيض وقد ذكرنا أنها تغتسل في أول باب الإحرام قال - رحمه
~~الله - (لو عند الصدر تركته كمن أقام بمكة) أي لو فعلت جميع أفعال الحج غير
~~طواف الصدر فحاضت عنده تركت طواف الصدر كما يتركه من أقام بمكة ولا شيء
~~عليه لتركه لقول ابن عباس «إنه - عليه الصلاة والسلام - أمر الناس أن يكون
~~آخر عهدهم بالبيت إلا أنه خفف عن المرأة الحائض» متفق عليه وذكرت «عائشة -
~~رضي الله عنها - لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن صفية بنت حيي حاضت 
~~بعد ما طافت بعد الإفاضة فقال فلتنفر إذا» متفق عليه ولو طهرت قبل أن تخرج
~~من مكة يلزمها طواف الصدر؛ لأنها صارت من أهله في وقته، وإن جاوزت بيوت مكة
~~ثم طهرت فليس عليها أن تعود، وكذا لو انقطع دمها فلم تغتسل، ولم يذهب وقت
~~الصلاة حتى خرجت من مكة لم يلزمها العود؛ لأنه لم يثبت لها أحكام الطهارات
~~في وقت الطواف؛ ولهذا لم تلزمها الصلاة، وإن اغتسلت ثم رجعت إلى مكة قبل أن
~~تجاوز الميقات فعليها الطواف والنفساء كالحائض وأما من أقام بمكة فإن كانت
~~نيته الإقامة قبل أن يحل النفر الأول يسقط بالإجماع؛ لأنه صار من أهل مكة
~~قبل الوجوب، وإن كان بعد ما حل النفر الأول لا يسقط عند أبي حنيفة ومحمد؛
~~لأنه وجب عليه بدخول وقته فلا يسقط بعزيمته كمن أصبح مقيما لا يحل له أن
~~يفطر في ذلك اليوم بالسفر وقال أبو يوسف: سقط عنه ولا يلزمه إلا إذا شرع
~~فيه ثم نوى الإقامة؛ لأن طواف الصدر ms0554 لا يصير دينا في الذمة، ألا ترى أنه
~~يسقط بالحيض قبل الخروج من مكة ولو كان دينا لما سقط كالصلاة بعد ما خرج
~~وقتها لا تسقط بالحيض وقبل الخروج تسقط لعدم الوجوب في الذمة والله سبحانه
~~أعلم
PageV02P051
# باب الجنايات.
# وهو اسم لفعل محرم شرعا، وفي اصطلاح الفقهاء يطلق على ما يكون في النفوس
~~والأطراف، وأصله من جنى الثمر إذا أخذه من الشجر ثم استعمل في الشر فبقي
~~كذلك قال - رحمه الله - (تجب شاة إن طيب محرم عضوا) وذلك مثل الرأس والفخذ
~~والساق؛ لأن الجناية تتكامل تكامل الارتفاق، وذلك في العضو الكامل فيترتب
~~عليه كمال الموجب، وإن أكل طيبا كثيرا يجب الدم عند أبي حنيفة وقالا: تجب
~~الصدقة؛ لأنه لم يستعمله استعمال الطيب، وله أنه إذا استعمله كثيرا يلتزق
~~بأكثر فمه، أو كله، وهو عضو كامل فيجب عليه الدم، قال - رحمه الله - (وإلا
~~تصدق) أي وإن طيب أقل من عضو يجب عليه الصدقة لقصور الجناية، وقال محمد:
~~يجب بقدره من الدم، وفي المنتقى أنه إذا طيب ربع العضو فعليه دم اعتبارا
~~بالحلق، والفرق بينهما على الظاهر أن حلق بعض الرأس معتاد فيتكامل
~~الارتفاق، وتطييب بعض العضو غير معتاد فلا يتكامل، وذكر الفقيه أبو جعفر أن
~~الكثرة تعتبر في نفس الطيب لا في العضو، فإن كان كثيرا مثل كفين من ماء
~~الورد وكف من الغالية وبقدر ما يستكثره الناس من المسك يكون كثيرا، وإن كان
~~قليلا في نفسه، والقليل ما يستقله الناس، وإن كان في نفسه كثيرا، وكف من
~~ماء الورد يكون قليلا
# وقيل بالتوفيق بينهما هو الصحيح فيقال: إن كان الطيب قليلا فالعبرة
~~للعضو، وإن كان كثيرا فللطيب، وله تشهد المسائل كأكل الطيب على ما مر وكما
~~ذكر في النوادر أن من مس طيبا بأصبعه فأصابها كلها فعليه دم، وفيه عن أبي
~~يوسف إن طيب شاربه كله أو بقدره من لحيته أو رأسه فعليه دم وقالوا إذا
~~اكتحل بالكحل المطيب فعليه صدقة، ومثله الأنف فإن فعل ذلك مرارا كثيرة
~~فعليه دم، ms0555 وفي مناسك الكرماني لو طيب جميع أعضائه فعليه دم واحد لاتحاد
~~الجنس، ولو كان الطيب في أعضاء متفرقة يجمع ذلك كله فإن بلغ عضوا كاملا
~~فعليه دم، وإلا فصدقة، ولو شم طيبا فليس عليه شيء، وإن دخل بيتا مجمرا فليس
~~عليه شيء، وإن أجمر ثوبه فإن تعلق به كثيرا فعليه دم، وإلا فصدقة ثم في كل
~~موضع وجب فيه الدم تجزيه الشاة إلا من جامع بعد الوقوف بعرفة أو طاف
~~للزيارة جنبا أو حائضا أو نفساء، وكل موضع وجب فيه صدقة فهي نصف صاع من بر
~~أو صاع من تمر أو شعير إلا ما يجب بقتل جرادة أو قمل أو بإزالة شعرات قليلة
~~من رأسه أو عضو آخر من أعضائه قال - رحمه الله - (أو خضب رأسه بحناء) أي
~~يجب عليه الدم، وهو معطوف على قوله: تجب شاة إن طيب محرم عضوا لا على ما
~~يليه؛ لأن الحناء طيب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الحناء طيب» رواه
~~البيهقي، وهو حجة على الشافعي في قوله: لا يجب عليه شيء فإذا كان طيبا وقد
~~طيب عضوا كاملا فيجب عليه الدم وهذا إذا كان مائعا وإن كان متلبدا فعليه
~~دمان دم للتطييب ودم لتغطية الرأس ثم قال في الأصل رأسه ولحيته بالحناء،
~~وأفرد الرأس في الجامع الصغير فدل أن كل واحد منهما بانفراده مضمون بالدم،
~~والواو في: ولحيته في الأصل بمعنى أو كقوله تعالى {مثنى وثلاث ورباع}
~~[النساء: 3] وإن خضب رأسه بالوسمة فلا شيء عليه؛ لأنها ليست بطيب، وإنما
~~تغير لون الشعر، فيها زينة
PageV02P052
# وعن أبي حنيفة أن عليه صدقة رواها الحسن عنه لأنه
~~يقتل الهوام أو يلين الشعر، وعن أبي يوسف أنه إذا خضب رأسه بها للمعالجة من
~~الصداع فعليه دم باعتبار أنه يغلف رأسه، وهذا صحيح فينبغي أن لا يكون فيه
~~خلاف؛ لأن وجوب الدم بتغطية الرأس مجمع عليه قال - رحمه الله - (أو ادهن
~~بزيت) يعني يجب فيه الدم، وهذا عند أبي حنيفة، وقال الشافعي: إن استعمله في
~~الشعر فعليه دم؛ لأنه يزيل ms0556 الشعث، وإن استعمله في غيره فلا شيء عليه لعدمه،
~~وقال أبو يوسف ومحمد: يجب عليه الصدقة؛ لأنه من الأطعمة إلا أن فيه نوع
~~ارتفاق بمعنى قتل الهوام وإزالة الشعث فكانت جناية قاصرة ولأبي حنيفة أنه
~~أصل الطيب، فإن الروائح تلقى فيه فتصير تامة فيجب باستعمال أصل الطيب ما
~~يجب بالطيب كالبيض لما كان أصل الصيد يجب بكسره قيمته كما يجب بالصيد.
# فإذا كان أصلا له فلا يخلو عن نوع طيب ولأنه يقتل الهوام، ويزيل الشعث
~~والتفث، ويلين الشعر فتتكامل الجناية بهذه الجملة وكونه مأكولا لا ينافي
~~وجوب الدم كالزعفران، وهذا الخلاف في الزيت البحت والحل البحت أي الخالص
~~الذي لا يخالطه طيب أما المطيب بالبنفسج والزنبق والبان وما أشبه ذلك يجب
~~فيه الدم بالإجماع؛ لأنه طيب وهذا إذا استعمله على وجه التطيب أما لو داوى
~~جرحه أو شقوق رجليه فلا شيء عليه بالإجماع؛ لأنه ليس بطيب في نفسه، وإنما
~~هو أصل الطيب، أو هو طيب وجه فيشترط استعماله على وجه التطيب، ألا يرى أنه
~~إذا أكله لا يجب عليه شيء؛ لأنه لم يستعمله استعمال الطيب بخلاف ما إذا
~~تداوى بالمسك وما أشبهه؛ لأنه طيب بنفسه فلا يتغير باستعماله حتى لو أكل
~~زعفرانا مخلوطا بطعام أو طيب آخر ولم تمسه النار يلزمه دم، وإن مسته فلا
~~شيء عليه؛ لأنه صار مستهلكا، وعلى هذا التفاصيل في المشروب، وذكر في
~~النهاية لو ادهن بالشحم أو السمن فلا شيء عليه وعزاه إلى التجريد ولو غسل
~~رأسه بالخطمي وجب عليه الدم عند أبي حنيفة وقالا: لا يجب عليه؛ لأنه ليس له
~~رائحة مستلذة فلا يكون طيبا، وتجب الصدقة لإزالة الشعث وقتل الهوام، وله أن
~~له رائحة طيبة، ويقتل الهوام، وقيل: جوابه في خطمي العراق، وجوابهما في
~~خطمي الشام
# قال - رحمه الله - (أو لبس مخيطا أو غطى رأسه يوما) يعني يجب الدم في كل
~~واحد منهما إذا كان يوما كاملا، وقال الشافعي: يجب الدم بنفس اللبس؛ لأنه
~~محظور إحرامه فلا يشترط دوامه كسائر المحظورات، ولنا أن ms0557 الارتفاق الكامل به
~~لا يحصل إلا بالدوام؛ لأن المقصود منه دفع الحر والبرد واليوم يشتمل عليهما
~~فقدرناه به، وعن أبي يوسف أنه إذا لبس أكثر من نصف يوم فعليه دم، وهو قول
~~أبي حنيفة الأول، وعن محمد أنه إن لبسه في بعض اليوم يجب عليه من الدم
~~بحسابه، ولو لبس اللباس كلها من قميص وقباء وسراويل وخفين يوما كاملا يلزمه
~~دم واحد؛ لأنها من جنس واحد فصار كجناية واحدة وكذا لو دام أياما لما ذكرنا
~~وكذا لو كان ينزعه بالليل ويلبسه بالنهار لا يجب عليه إلا دم واحد إلا إذا
~~نزعه على عزم
PageV02P053
# الترك ثم لبسه بعد ذلك فإنه يجب عليه دم آخر؛ لأن
~~اللبس الأول انفصل عن الثاني بالترك.
# ولو لبس قميصا للضرورة، ولبس خفين من غير ضرورة فعليه دم وفدية؛ لأن
~~السبب قد اختلف فلا يمكن التداخل، ولو ارتدى بالقميص أو اتشح به أو اتزر به
~~أو بالسراويل فلا بأس به، ولا يلزمه شيء؛ لأنه لم يلبسه لبس المخيط، وكذا
~~لو أدخل منكبيه في القباء، ولم يدخل يديه في الكمين؛ لأنه لم يلبسه لبس
~~القباء ولهذا يتكلف في حفظه، وقال زفر: يجب عليه الجزاء؛ لأنه يلبس كذلك
~~عادة قلنا: العادة في لبس القباء الضم إلى نفسه بإدخال المنكبين واليدين
~~مأخوذ من القبور، وهو الضم وكماله فيما قلناه، وتغطية الرأس من حيث الوقت
~~قد بيناه، وأما من حيث القدر فالمروي عن أبي حنيفة أنه الربع اعتبارا
~~بالحلق؛ إذ كل واحد منهما جناية تتعلق بالرأس، وبعض الرأس مقصود فيهما في
~~حق الاستمتاع بخلاف الحلق على ما مر، وعن أبي يوسف أنه اعتبر فيه الأكثر؛
~~لأن المنظور إليه الكثرة.
# ولا تظهر إلا عند المقابلة على ما مر في شروط الصلاة وقياس قول محمد أن 
~~يعتبر الوجوب فيه بحسابه من الدم قال - رحمه الله - (وإلا تصدق) أي وإن كان
~~اللبس والتغطية أقل من يوم تصدق لقصور الجناية وكذا إذا كانت التغطية أقل
~~من ربع الرأس تصدق لما قلنا قال - رحمه الله - (أو ms0558 حلق ربع رأسه أو لحيته
~~وإلا تصدق كالحالق، أو رقبته أو إبطيه أو أحدهما أو محجمه) معناه أنه إذا
~~حلق ربع رأسه أو ربع لحيته يجب عليه دم، وهو معطوف على الأول على ما بيناه،
~~وإن حلق منهما أقل من الربع تجب عليه الصدقة، وقوله: كالحالق أي كالحالق
~~رأس غيره، وهو تشبيه لحلق أقل من الربع بحلق رأس غيره فإنه يوجب الصدقة على
~~ما يجيء بيانه وقوله: أو رقبته إلى آخره معطوف على الربع أي يجب الدم عليه
~~بحلق رقبته أو إبطيه أو أحدهما أو محجمه فإنه إن حلق واحدا من هذه الأشياء
~~يجب الدم عليه، وإن حلق بعض واحد منهما تجب الصدقة فجعل الواحد منهما
~~كالربع من الرأس واللحية على ما نبينه
# أما وجوب الدم بحلق ربع الرأس واللحية فلما بيناه في تغطية الرأس، وهو أن
~~البعض فيه مقصود؛ لأن من الناس من يحلق بعض الرأس، ومنهم من يحلق بعض
~~اللحية فيحصل به الاتفاق على الكمال فيجب الدم، وأما وجوب الصدقة بحلق أقل
~~من الربع دون الدم فلقصور الجناية؛ لأن بحلق شعرة أو شعرات لا يكمل
~~الارتفاق فجعلنا الفاصل بينهما الربع احتياطا كما في كثير من الأحكام، وأما
~~وجوب الدم بحلق الرقبة كلها فلأنها عضو كامل فيكمل الارتفاق بحلقه وكذا
~~الإبطان أو أحدهما لما ذكرنا وكذا موضع الحجامة عند أبي حنيفة وقالا: عليه
~~صدقة لما روى ابن عباس «أنه - عليه الصلاة والسلام - احتجم، وهو محرم» متفق
~~عليه ولو كان يوجب الدم لما باشره - عليه الصلاة والسلام - ولأنه قليل فلا
~~يوجب الدم كما إذا حلقه لغير الحجامة وله أن حلقه لمن يحتجم مقصود، وهو
~~المعتبر بخلاف الحلق لغيرها ولا حجة لهما فيما رويا؛ لأنه يحتمل أنه لعذر
~~ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - لا يباشر ما يوجب الصدقة أيضا ويحتمل
~~أنه لم يحلق بل احتجم في موضع لا شعر فيه، وهو الظاهر ثم الربع من هذه
~~الأعضاء لا يعتبر بالكل؛ لأن العادة لم تجر في هذه الأعضاء بالاقتصار على
~~البعض ms0559 فلا يكون حلق البعض ارتفاقا كاملا حتى لو حلق أكثر أحد إبطيه لا يجب
~~عليه إلا الصدقة بخلاف الرأس واللحية وذكر في الإبطين الحلق هنا وكذا في
~~الجامع الصغير وفي الأصل النتف، وهو السنة والأول دليل الجواز، وقال أبو
~~يوسف ومحمد إذا حلق عضوا كاملا فعليه دم، وإن كان أقل من ذلك فطعام ويريد
~~به
PageV02P054
# الصدر والساقين والعانة دون الرأس واللحية؛ لأن الربع
~~منهما يقوم مقام الكل وفي هذه الأعضاء لا يقوم مقامه والفارق العادة
~~الجارية بالاكتفاء بالبعض وعدم الاكتفاء به على ما بينا آنفا وقولهما بيان
~~للمذهب لا؛ لأن أبا حنيفة يخالفهما في ذلك، وإنما خصا بالذكر؛ لأن الرواية
~~محفوظة عنهما لا غير
# قال - رحمه الله - (وفي أخذ شاربه حكومة عدل) وتفسيره أنه ينظر أن هذا
~~المأخوذ كم يكون من ربع اللحية فيجب عليه بحسابه من الطعام حتى إذا أخذ منه
~~نصف ثمن اللحية يجب عليه ربع الدم وذكر الأخذ في الشارب، وهو القص؛ لأنه هو
~~السنة، وهو أن يقص منه حتى يوازي الإطار، وهو الحرف الأعلى من الشفة
~~العليا، وذكر الطحاوي أن حلق الشارب هو السنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~ومحمد - رحمهم الله تعالى - لقوله - عليه الصلاة والسلام - «احفوا الشارب
~~وأعفوا اللحى» رواه مسلم عن ابن عمرو كان ابن عمر يحفي شاربه حتى ينظر إلى
~~الجلد والإحفاء الاستئصال والإعفاء تركها حتى تكث وتكثر والسنة قدر القبضة
~~فما زاد قطعه
# قال - رحمه الله - (وفي شارب حلال أو قلم أظفاره طعام) أي محرم أخذ شارب
~~حلال أو قلم أظفاره تجب الصدقة عليه وكذا بحلق رأسه وكذا إذا فعل ذلك بمحرم
~~آخر، وقال الشافعي: لا يجب شيء على المحرم الحالق؛ لأن المحرم منع عن إزالة
~~تفث نفسه لما فيه من الراحة له، ولا يحصل ذلك بحلق رأس غيره، ولنا أن إزالة
~~ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات إحرامه لاستحقاقه الأمان كنبات الحرم
~~فمنع عن مباشرته من بدن غيره كما منع من مباشرته من بدنه ولأنه يتأذى بتفث
~~غيره فمنع ms0560 من إزالته كما يمنع من إزالته عن نفسه إلا أن كمال الجناية في
~~إزالة تفث نفسه فيجب عليه الدم وتأذيه بتفث غيره دون التأذي بتفث نفسه فتجب
~~عليه الصدقة، وأما المحلوق فيجب عليه الدم إن كان محرما سواء حلقه بأمره أو
~~بغير أمره بأن كان نائما أو مكرها؛ لأن لزوم الدم لما حصل له من الراحة،
~~وذلك لا يختلف باختلاف الأحوال، ولا يرجع به على المكره؛ لأن الدم بإزاء ما
~~حصل له من الراحة فصار كالمغرور إذا أخذ منه العقر لا يرجع به على الغار؛
~~لأنه بإزاء ما حصل له من اللذة، ولو كان الحالق حلالا، والمحلوق محرما
~~فكذلك الجواب؛ لأن المحرم حصل له راحة، والحلال جنى بإزالة ما استحق الأمن
~~كنبات الحرم على ما مر فصارت المسألة بالقسمة العقلية على أربعة أقسام إما
~~أن يكونا محرمين فيجب على الحالق الصدقة وعلى المحلوق الدم أو الحالق حلالا
~~والمحلوق محرما فكذلك الحكم فيه لما ذكرنا، أو كان الحالق محرما، والمحلوق
~~حلالا فتجب على الحالق الصدقة لا غير أو كانا حلالين فلا يجب عليهما شيء
# قال - رحمه الله - (أو قص أظفار يديه ورجليه بمجلس أو يدا أو رجلا وإلا
~~تصدق كخمسة متفرقة) ومعنى هذا الكلام أن المحرم لو قص أظفار يدي نفسه
~~ورجليه يجب عليه الدم، وهو معطوف على ما يجب فيه الشاة، ولو قص يدا واحدة ،
~~أو رجلا واحدة فكذلك أيضا لوجود قلم الخمسة متوالية وقوله: وإلا تصدق كخمسة
~~متفرقة أي وإن كان خلافه لزمه صدقة، وذلك مثل قلم خمسة أظافير متفرقة
~~فحاصله أن قص اليدين والرجلين في مجلس يوجب دما واحدا؛ لأنها من المحظورات
~~لما فيه من قضاء التفث، وهي من نوع واحد فلا يزاد على الدم كالإيلاجات في
~~الجماع حتى لا يزيد على مهر واحد، وإن كثر، وإن كان في مجالس فكذلك عند
~~محمد؛ لأن مبناها على التداخل ككفارة الفطر إلا إذا تخللت الكفارة بينهما
~~لارتفاع الأول بالتكفير فصار كما لو حلق رأسه في مجالس في كل مجلس ربعه ms0561
~~وعلى قولهما يجب لكل يد دم ولكل رجل دم إذا وجد ذلك في كل مجلس حتى يجب
~~عليه أربع دماء إذا وجد في كل مجلس قلم يد أو رجل؛ لأن الغالب فيها معنى
~~العبارة فيتقيد التداخل باتحاد المجلس كما في آية السجدة ولأن هذه الأعضاء
~~متباينة حقيقة.
# وإنما جعلناها جناية واحدة معنى لاتحاد المقصود، وهو الارتفاق، فإذا اتحد
~~المجلس يعتبر المعنى فيتحد الموجب
PageV02P055
# وإذا اختلف تعتبر الحقيقة كاللبس المتفرق والتطيب
~~المتفرق في مجالس حيث يلزمه لكل مرة كفارة وبخلاف حلق الرأس؛ لأن المحل
~~واحد وإنما جعلنا لربعه حكم كله عند عدم حلق الباقي فإذا حلق ولم يتخلل
~~بينهما كفارة أمكن التداخل لاتحاد المحل حقيقة، وبخلاف كفارة الإفطار؛
~~لأنها شرعت للزجر على ما بينا من قبل فشابهت الحدود، وهذه شرعت لجبر
~~النقصان، وقوله: وإلا تصدق كخمسة متفرقة أي، وإن قلم أقل من يد أو رجل في
~~مجلس تصدق كما يتصدق فيما إذا قلم خمسة أصابع متفرقة وكذا إذا قلم أكثر من
~~خمسة متفرقة، ومعناه أنه يلزمه أن يتصدق بنصف صاع من بر بقلم كل ظفر إلا أن
~~يبلغ ذلك دما فينقص ما شاء وقال زفر: يجب الدم بقلم ثلاث منها، وهو قول أبي
~~حنيفة الأول؛ لأن في أظافير اليد الواحدة دما، والثلاث أكثرها قلنا: إن
~~أظافير كف واحد أقل ما يجب فيه الدم، وقد أقمناها مقام الكل لكونه ربع
~~الأصابع فلا يقام أكثرها مقام كلها؛ لأنه يؤدي إلى التسلسل فصار كربع
~~الرأس، وقال محمد: لو قلم خمسا متفرقة من يديه ورجليه فعليه دم اعتبارا بما
~~لو قصها من كف واحد، وبما إذا حلق ربع رأسه من مواضع متفرقة، قلنا: إن كمال
~~الجناية بنيل الراحة والزينة، والقلم على هذا الوجه يتأذى به، ويشينه بخلاف
~~الحلق؛ لأنه معتاد على ما مر وبخلاف الطيب؛ لأنه ليس له عضو يخصه فجعل
~~البدن كله كعضو واحد فيجمع المتفرق فيه كما في النجاسة قال - رحمه الله -
~~(ولا شيء بأخذ ظفر منكسر) لأنه لا ينمو بعد الانكسار فأشبه ms0562 اليابس من شجر
~~الحرم وحشيشه
# قال - رحمه الله - (وإن تطيب أو لبس أو حلق بعذر ذبح شاة أو تصدق بثلاثة
~~أصوع على ستة أو صام ثلاثة أيام) لما روي عن كعب بن عجرة أنه قال: «كان بي
~~أذى من رأسي فحملت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والقمل يتناثر على
~~وجهي فقال: ما كنت أرى أن الجهد بلغ منك ما أرى أتجد شاة قلت لا فنزلت
~~الآية {ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] قال: هو صوم ثلاثة
~~أيام، أو إطعام ستة مساكين نصف صاع نصف صاع طعاما لكل مسكين» متفق عليه
~~وفسر النسك - عليه الصلاة والسلام - بالشاة فيما رواه أبو داود وكلمة أو
~~للتخيير فصار هذا أصلا في كل ما يفعله المحرم للضرورة كلبس المخيط والتطيب
~~ثم الصوم يجزيه في أي موضع شاء؛ لأنه عبادة في كل مكان وكذا الصدقة عندنا،
~~وأما النسك فمختص بالحرم بالاتفاق؛ لأن الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان
~~أو في مكان وهذا الدم لا يختص بزمان فوجب اختصاصه بالمكان ثم إن اختار
~~الإطعام تجزيه التغدية والتعشية بالإباحة عند أبي يوسف، وقال محمد: لا
~~يجزيه إلا التمليك؛ لأن المذكور في النص بلفظ الصدقة، وهي تنبئ عن التمليك
~~كقوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] وقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن آخذ الصدقة»، وهي الزكاة بخلاف كفارة
~~اليمين؛ لأن المذكور فيها الإطعام، وهو جعل الغير طاعما ولا يشترط فيه
~~التمليك ولأبي يوسف أن المذكور في حديث كعب أو إطعام ستة مساكين، وهو تفسير
~~للآية فلا يقتضي التمليك فصار ككفارة اليمين
# قال - رحمه الله - (فصل ولا شيء إن نظر إلى فرج امرأة بشهوة فأمنى)؛ لأنه
~~لم يوجد منه المباشرة ولا صنع له فيه بالمحل فأشبه التفكير وهذا لا يفسد به
~~الصوم قال - رحمه الله - (وتجب شاة إن قبل أو لمس بشهوة) وفي الجامع الصغير
~~إذا مس بشهوة فأمنى ولا فرق بين ما إذا أنزل أو لم ينزل ذكره في الأصل وكذا ms0563
~~الجماع فيما دون الفرج
PageV02P056
# وعن الشافعي أنه يفسد إحرامه في جميع ذلك إذا أنزل
~~كما في الصوم، ولنا أن فساد الإحرام حكم يتعلق بعين الجماع ألا ترى أن
~~ارتكاب سائر المحظورات لا يفسده، وما تعلق بالجماع لا يتعلق بغيره كالحد
~~إلا أن فيه معنى الاستمتاع بالنساء، وهو منهي عنه فإذا أقدم عليه فقد ارتكب
~~محظور إحرامه فيلزمه الدم بخلاف الصوم؛ لأن المحرم فيه قضاء الشهوة وهو
~~يحصل بالإنزال بالمباشرة فيفسد لأجل ما يضاده ولا يضره إذا لم ينزل لعدم
~~ذلك المعنى، وهو قضاء الشهوة ولأن أقصى ما يجب في الحج القضاء بالفساد، وفي
~~الصوم الكفارة فكما لا يتعلق بهذه الأشياء وجوب الكفارة في الصوم فكذا لا
~~يتعلق بها وجوب القضاء في الحج
# قال - رحمه الله - (أو أفسد حجه بجماع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة)
~~هذا الكلام يشتمل على شيئين: أحدهما: وجوب الشاة به، والثاني: فساد الحج،
~~وهو مجمع عليه، وأما وجوب الشاة فمذهبنا، وقال الشافعي: يجب بدنة اعتبارا
~~بما لو جامع بعد الوقوف بعرفة بل أولى؛ لأن الجناية فيه قبل الوقوف أكمل
~~لوجودها في مطلق الإحرام فيكون جزاؤه أغلظ، ولنا ما روى يزيد بن نعيم
~~الأسلمي التابعي «أن رجلا جامع امرأته، وهما محرمان فسأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال لهما: اقضيا نسككما وأهديا هديا الحديث» رواه
~~البيهقي والهدي يتناول الشاة ولأنه لما وجب القضاء صار الفائت مستدركا به
~~فخف معنى الجناية فيكتفى بالشاة بخلاف ما بعد الوقوف؛ لأنه لا قضاء عليه
~~فكان كل الجابر فيغلظ، وعن أبي حنيفة أنه لا يفسد بالجماع في الدبر لقصور
~~معنى الجماع فيه؛ ولهذا لا يجب به الحد عنده، ولا فرق في ذلك بين أن يكون
~~عامدا، أو ناسيا طائعا أو مكرها لما ذكرنا في الصوم.
# ولو كان قارنا فسد حجه وعمرته إن جامع قبل أن يطوف للعمرة وعليه دمان
~~وقضاؤهما وسقط عنه دم القران قال - رحمه الله - (ويمضي ويقضي) أي يمضي في
~~الحج، ويقضي بعد ما أفسده بالجماع كما يمضي من ms0564 لم يفسد حجه لما روي عن عمر
~~وعلي وابن مسعود أنهم قالوا: يريقان دما ويمضيان في حجهما، وعليهما الحج من
~~قابل قال - رحمه الله - (ولم يفترقا فيه) أي ولم يفترقا في القضاء وقال زفر
~~ومالك والشافعي: يفترقان فيه؛ لأن الصحابة أوجبوا الافتراق غير أن مالكا
~~قال: يفترقان إذا خرجا من منزلهما والشافعي: إذا انتهيا إلى المكان الذي
~~جامعها فيه؛ لأنهما يتذاكران ذلك فيقعان فيه، وعند زفر إذا أحرما؛ لأن
PageV02P057
# خوف الإفساد يتحقق من وقت الإحرام، وهذا لأن التحرز
~~عن الوقاع يجب بعده، ولنا أن الافتراق ليس بنسك في الأداء فكذا في القضاء؛
~~لأن القضاء يحكي الأداء ولأن الجامع بينهما، وهو النكاح قائم فلا معنى
~~للافتراق قبل الإحرام لإباحة الوقاع ولا بعده؛ لأنهما يتذكران ما لحقهما من
~~المشقة العظيمة بسبب لذة يسيرة فيزدادان ندما وتحرزا فلا معنى للافتراق ألا
~~ترى أنه لا يؤمر أن يفارقها في الفراش حالة الحيض ولا حالة الصوم مع توهم
~~تذاكرهما ما كان بينهما حالة الطهر والفطر، والافتراق المنقول عن الصحابة
~~محمول على الندب والاستحباب لا على الحتم والإيجاب، ونحن نقول به إذا خيف
~~ذلك
# قال - رحمه الله - (وبدنة لو بعده ولا فساد) أي يجب عليه بدنة لو جامع
~~بعد الوقوف بعرفة ولا يفسد حجه وقال الشافعي: يفسد حجه إذا جامع قبل الرمي
~~اعتبارا بما لو جامعها قبل الوقوف ، والجامع أن كلا منهما قبل التحلل، ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من وقف بعرفة فقد تم حجه» وحقيقة التمام غير
~~مراد لبقاء طواف الزيارة عليه، وهو ركن فتعين التمام حكما بالأمن من الفساد
~~وبفراغ الذمة عن الواجب، ووجوب البدنة مروي عن ابن عباس، ولا يعرف ذلك إلا
~~سماعا ولأنه أعلى الارتفاقات فيتغلظ موجبه، ولو كان قارنا فعليه بدنة لحجه،
~~وشاة لعمرته
# قال - رحمه الله - (أو جامع بعد الحلق) يعني يجب عليه الشاة إذا جامع بعد
~~الحلق قبل طواف الزيارة، وهو معطوف على ما قبله مما تجب فيه الشاة لا على
~~ما يليه مما تجب فيه البدنة؛ لأن الجناية ms0565 خفت لوجود الحل في حق غير النساء،
~~وذكر في الغاية معزيا إلى المبسوط والبدائع والإسبيجابي لو جامع القارن أول
~~مرة بعد الحلق قبل طواف الزيارة فعليه بدنة للحج، وشاة للعمرة؛ لأن القارن
~~يتحلل من الإحرامين معا بالحلق إلا في حق النساء فهو محرم بهما في حق
~~النساء، وهذا يخالف ما ذكره القدوري وشروحه؛ لأنهم يوجبون على الحاج الشاة
~~بعد الحلق وهؤلاء أوجبوا البدنة عليه، وذكر فيه أيضا معزيا إلى الوبري أن
~~القارن لو جامع بعد الحلق قبل طواف الزيارة يجب عليه بدنة للحج، ولا شيء
~~عليه للعمرة؛ لأنه خرج من إحرامها بالحلق، وبقي إحرام الحج في حق النساء،
~~وهو مشكل؛ لأنه إذا بقي محرما في حق الحج فكذا في العمرة، ولو لم يحلق حتى
~~طاف للزيارة، ثم جامع قبل الحلق فعليه شاة لوجود الجناية في الإحرام؛ لأنه
~~لا يتحلل إلا بالحلق، وإن كان قارنا يجب عليه دمان
# قال - رحمه الله - (أو في العمرة قبل أن يطوف لها الأكثر، وتفسد ويمضي
~~ويقضي) أي لو جامع في العمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط، وهو الأكثر
~~يلزمه شاة، وهو معطوف على ما قبله مما يجب فيه الشاة وتفسد عمرته، ويمضي
~~فيها ويقضيها كالحج إذا جامع فيه قبل الوقوف قال - رحمه الله - (أو بعد
~~طواف الأكثر ولا فساد) أي لو جامع بعد ما طاف الأكثر من طواف العمرة يجب
~~عليه شاة، ولا تفسد عمرته، وقال الشافعي: تفسد في الوجهين وعليه بدنة
~~اعتبارا بالحج؛ إذ هي فرض عنده كالحج ولنا أنها سنة فكانت أحط رتبة منه
~~فتجب الشاة فيها، والبدنة في الحج إظهارا للتفاوت بينهما وطواف العمرة ركن
~~فصار كالوقوف بعرفة وأكثره يقوم مقام كله
# قال - رحمه الله - (وجماع الناسي كالعامد) لاستوائهما في الاتفاق، وهو
~~الموجب وكذا جماع النائمة والمكرهة مفسد لما ذكرنا، وفيه خلاف الشافعي هو
~~يقول: إن فعله لم يقع جناية لعدم الحظر مع العذر فشابه الصوم قلنا: الاتفاق
~~موجود، وهو الموجب بخلاف الصوم؛ لأن مذكر فصار كالصلاة بخلاف الصوم وقد
~~ذكرناه ms0566 غير مرة
# قال - رحمه الله - (أو طاف للركن محدثا) أي تجب شاة إذا طاف طواف الزيارة
~~محدثا وقال الشافعي: لا يعتد به لما روى ابن عباس أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال: «الطواف بالبيت صلاة إلا أنكم تتكلمون فيه
PageV02P058
# فمن تكلم لا يتكلم إلا بخير» رواه الترمذي فيكون من
~~شرطه الطهارة، ولنا قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] من غير
~~قيد بالطهارة فاشتراط الطهارة فيه يكون زيادة على النص، وهي نسخ فلا يثبت
~~بخبر الواحد، والمراد بالحديث تشبيه الطواف بالصلاة في الثوب دون الحكم
~~كقوله - عليه الصلاة والسلام - «المنتظر للصلاة هو في الصلاة» والمراد به
~~الثواب ألا ترى أن المشي والانحراف عن القبلة والكلام لا يفسده، ويفسد
~~الصلاة وعلى هذا لو طاف منكوسا أو عاريا أو راكبا يجوز عندنا ويجب عليه
~~الدم لتركه الواجب وعنده لا يعتد به ثم الطهارة سنة عند ابن شجاع والصحيح
~~أنها واجبة؛ لأنه يجب الدم بتركها ولأن خبر الواحد يوجب العمل دون العلم
~~فلم تصر الطهارة فيه ركنا؛ لأن الركنية لا تثبت بمثله
# قال - رحمه الله - (وبدنة لو جنبا) أي تجب البدنة إذا طاف طواف الزيارة
~~جنبا كذا روي عن ابن عباس ولأن الجنابة أغلظ من الحدث فيجب جبر نقصانها
~~بالبدنة إظهارا للتفاوت بينهما وكذا إذا طاف أكثره جنبا أو محدثا؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل قال - رحمه الله - (ويعيد) أي يعيد الطواف في الجنابة
~~والحدث ليأتي به على وجه الكمال، ولم يذكر أن الإعادة تستحق، أو تستحب،
~~وذكر في الهداية أن الأفضل الإعادة ما دام بمكة، وقال في بعض النسخ: وعليه
~~أن يعيد والأصح أنه يؤمر بالإعادة في الحدث استحبابا، وفي الجنابة إيجابا
~~لفحش النقصان بسبب الجنابة وقصورها في الحدث بسبب الحدث ثم إذا أعاده، وقد
~~طافه محدثا فلا ذبح عليه، وإن أعاده بعد أيام النحر؛ لأنه بعد الإعادة لا
~~يبقى إلا شبهة النقصان وإن أعاده وقد طافه جنبا في أيام النحر فلا شيء
~~عليه؛ لأنه أعاده في وقته وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه الدم ms0567 عند أبي
~~حنيفة بالتأخير على ما عرف من مذهبه وهذا يدل على أن الثاني هو المعتد به
~~حيث أوجب الدم بتأخيره، ولو رجع إلى أهله، وقد طافه جنبا وجب أن يعود؛ لأن
~~النقص كثير فيؤمر بالإعادة استدراكا للمصلحة الفائتة، ويعود بإحرام جديد،
~~وإن لم يعد، وبعث بدنة أجزأه لما بينا أنه جائز له إلا أن العود هو الأفضل
~~وفي المحيط بعث الدم أفضل؛ لأن الطواف وقع معتدا به، وفيه منفعة الفقراء،
~~ولو رجع إلى أهله وقد طاف محدثا إن عاد وطاف جاز وإن بعث بالشاة فهو أفضل؛
~~لأنه خف معنى الجناية، وفيه نفع الفقراء ولو لم يطف طواف الزيارة أصلا حتى
~~رجع إلى أهله فعليه أن يعود بذلك الإحرام لانعدام التحلل منه؛ لأنه محرم في
~~حق النساء أبدا حتى يطوف وكذا إن ترك الأكثر؛ لأن له حكم الكل، والأكثر هو
~~المعتبر في طوافه جنبا أو محدثا حتى يجب عليه موجبه، وذكر في المحيط أنه لو
~~طاف الأقل من طواف الزيارة محدثا تجب عليه الصدقة لكل شوط نصف صاع من بر
# قال - رحمه الله - (وصدقة لو محدثا للقدوم) أي تجب عليه صدقة لو طاف
~~للقدوم محدثا؛ لأنه دخله نقص بترك الطهارة فينجبر بالصدقة وكذا الحكم في كل
~~طواف هو تطوع، ولا يجب فيه دم؛ لأنه لو وجب لكان مثل طواف الزيارة، وهو
~~دونه فيجب فيه دون ما يجب في طواف الزيارة إظهارا للتفاوت بينهما، ولو كان
~~جنبا فعليه دم إن لم يعد، وتجب عليه الإعادة كطواف الزيارة ذكره في المحيط
~~قال - رحمه الله - (والصدر) أي تجب الصدقة إذا طاف للصدر محدثا، وهو معطوف
~~على طواف القدوم، وهذا لأنه واجب فكان أدنى من طواف الزيارة فتجب فيه
~~الصدقة، ولو كان جنبا فعليه دم؛ لأنه نقص كبير، وهو دون طواف الزيارة فيجب
~~فيه دون ما يجب في طواف الزيارة فإن قيل على هذا سويتم بين الواجب والنفل
~~فإنكم أوجبتم في طواف القدوم ما أوجبتم في طواف الصدر قلنا: طواف القدوم
~~يجب بالشروع فيه ms0568 فاستويا، ولا يقال: إن الدم هنا كسجدة السهو في الصلاة،
~~ولا فرق في سجدة السهو بين النفل والفرض فكيف اختلف هنا قلنا: الجابر متنوع
~~في الحج فأمكن الفرق، وفي الصلاة متحد فلا يمكن الفرق
# قال - رحمه الله - (أو ترك أقل طواف الركن) أي يجب الدم بترك أقل طواف
~~الزيارة، وهو ثلاثة أشواط فما دونها، وهو معطوف على ما يوجب الدم من الذي
~~تقدم ذكره، وجاز حجه وحل إذا حلق؛ لأن النقصان يسير فينجبر بالدم فيلزمه
~~كالنقصان بسبب الحدث، ولو رجع إلى أهله جاز أن لا يعود ويبعث شاة لما مر من
~~قبل قال - رحمه الله - (ولو ترك أكثره بقي محرما) أي لو ترك من طواف
~~الزيارة أكثره، وهو أربعة أشواط فصاعدا بقي محرما أبدا حتى يطوف يعني في حق
~~النساء؛ لأن للأكثر حكم الكل
PageV02P059
# فصار كأن لم يطف أصلا قال - رحمه الله - (أو ترك أكثر
~~الصدر أو طافه جنبا وصدقة بترك أقله) أي يجب الدم بترك أكثر طواف الصدر أو
~~طافه جنبا وتجب صدقة بترك أقله، وهو ثلاثة أشواط وما دونه؛ لأن طواف الصدر
~~واجب فتركه يوجب الدم فكذا ترك أكثره؛ لأن للأكثر حكم الكل وبترك أقله يجب
~~لكل شوط نصف صاع من بر ولا يجب فيه دم بخلاف طواف الزيارة وطواف العمرة حيث
~~يجب فيهما الدم بترك الأقل؛ لأنهما فرض؛ ولهذا لو تركهما لا ينجبران بالدم،
~~وطواف الصدر ينجبر به؛ لأنه واجب فتجب الصدقة بترك أقله إظهارا للتفاوت
~~بينهما وفرقا بين ترك الكل والأقل وقد ذكرنا طوافه جنبا
# قال - رحمه الله - (أو طاف للركن محدثا وللصدر طاهرا في آخر أيام التشريق
~~ودمان لو طاف للركن جنبا) أي تجب شاة لو طاف طواف الزيارة محدثا وطواف
~~الصدر في آخر أيام التشريق طاهرا وإن كان طاف للزيارة جنبا فعليه دمان عند
~~أبي حنيفة وقالا: عليه دم واحد؛ لأنه في الوجه الأول لم ينتقل طواف الصدر
~~إلى طواف الزيارة؛ لأنه واجب وإعادة طواف الزيارة بسبب الحدث غير واجب،
~~وإنما هو مستحب فلا ms0569 ينتقل طواف الصدر إليه فيجب الدم بسبب الحدث في طواف
~~الزيارة وفي الوجه الثاني ينتقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة؛ لأنه مستحق
~~الإعادة فيصير تاركا لطواف الصدر مؤخرا لطواف الزيارة عن أيام النحر فيجب
~~الدم بترك طواف الصدر بالاتفاق وبتأخير الآخر على الخلاف وسقطت عنه البدنة
~~لارتفاض الطواف الأول وإقامة طواف الصدر مقامه ولغت عزيمته أنه للصدر؛ لأنه
~~وجب عليه أفعال الحج مرتبا على ما شرع، فإذا نوى خلاف ذلك تلغو نيته كمن
~~عليه السجدة الصلبية إذا سجد للسهو تصرف إلى الصلبية وكالقارن إذا طاف عند
~~قدومه مكة وسعى، وهو ينوي طواف القدوم يكون للعمرة حتى لو ترك الآخر ووقف
~~بعرفة يصير قارنا ولا يجب عليه شيء؛ لأن ترك طواف القدوم لا يوجب شيئا وكذا
~~الحاج لو طاف بعد فراغه من أفعال الحج تطوعا ثم انصرف يكون للصدر وكذا لو
~~ترك طواف الزيارة وطاف للصدر يكون للزيارة وكذا لو ترك بعضه يكمل منه ثم إن
~~بقي من طواف الصدر بعد التكميل أربعة أشواط يجب صدقة؛ لأن ترك أقله يوجب
~~الصدقة، وإن كان أقل منه يجب الدم؛ لأنه ترك الأكثر وله حكم الكل
# قال - رحمه الله - (أو طاف لعمرته وسعى محدثا ولم يعد) أي تجب عليه شاة
~~إذا طاف لعمرته وسعى لها محدثا، ولم يعدهما حتى رجع إلى بلده لترك الطهارة
~~في طواف الفرض ولا يؤمر بالعود لوقوع التحلل بأداء الركن، والنقصان أيضا
~~يسير، وليس عليه في السعي شيء؛ لأنه أتى على إثر طواف معتد به، وهو لا
~~يفتقر إلى الطهارة وما دام بمكة يعيد الطواف لتمكن النقصان فيه
PageV02P060
# ويعيد السعي؛ لأنه تبع للطواف ولا شيء عليه لارتفاع
~~النقصان بالإعادة، ولو أعاد الطواف، ولم يعد السعي فلا شيء عليه على ما
~~اختاره شمس الأئمة؛ لأن الطهارة ليست بشرط في السعي، وإنما الشرط أن يقع
~~عقيب طواف معتد به، وطواف المحدث بهذه الصفة ألا ترى أنه يتحلل به وذكر
~~قاضي خان وغيره من شراح الجامع الصغير أنه يجب عليه دم؛ لأنه لما ms0570 أعاد
~~الطواف صار الطواف الأول غير معتبر كأن لم يكن، ولولا ذلك لكانا فرضين أو
~~الأول وحده ولا يعتد بالثاني، ولم يقل به أحد فإذا ارتفض الأول بقي السعي
~~قبل الطواف.
# وهو لا يجوز؛ لأنه ما عرف كونه قربة إلا بفعله - عليه الصلاة والسلام -
~~فلا يكون عبادة على غير ذلك الوجه فيكون تاركا له فيجب عليه الدم بخلاف ما
~~إذا لم يعد الطواف وأراق دما حيث لا يجب عليه لأجل السعي شيء؛ لأن بإراقة
~~الدم لا يرتفع الطواف الأول، وإنما ينجبر به نقصانه فيكون متقررا في موضعه
~~فيكون السعي عقيبه فيعتبر، ولو طاف الفرض في جوف الحجر، وهو الحطيم فإن كان
~~بمكة أعاده؛ لأنه من البيت فيجب الطواف وراءه، والطواف في جوف الحجر أن
~~يدور حول الكعبة، ويدخل الفرجة التي بين الكعبة والحطيم فيدخله بذلك نقص
~~فما دام بمكة أعاده كله ليكون مؤديا له على الوجه المشروع، وإن أعاده على
~~الحجر خاصة جاز؛ لأنه تلافى ما هو المتروك، وهو أن يأخذ عن يمينه خارج
~~الحجر حتى ينتهي إلى آخره ثم يدخل الحجر من الفرجة، ويخرج من الجانب الآخر
~~هكذا يفعل سبع مرات وقال قاضي خان: وقد يكون ذلك بطريق آخر، وهو أنه إذا
~~أتى آخر الحجر يرجع ولا يدخل في الحجر ثم يبتدئ من أول الحجر من المكان
~~الذي بدأ منه أولا لكن لا يعد رجوعه إلى ذلك شوطا وهكذا سبع مرات ولو طاف
~~على جدار الحجر من داخل الحطيم بأن تسور الحائط ينبغي أن يجوز؛ لأن الحطيم
~~كله ليس من البيت على ما بينا من قبل ولو عاد إلى أهله ولم يعد الطواف
~~يلزمه الدم في الفرض؛ لأن ترك شوط منه يوجب الدم، وهذا أولى؛ لأنه قريب من
~~الربع، وإن كان في الواجب ينبغي أن يجب فيه الصدقة على ما قدمنا قال - رحمه
~~الله - (أو ترك السعي) أي يجب عليه دم بترك السعي بين الصفا والمروة؛ لأن
~~السعي من الواجبات عندنا على ما بينا فيلزمه الدم بتركه
# قال - رحمه ms0571 الله - (أو أفاض من عرفات قبل الإمام) أي يجب عليه الدم
~~بإفاضته منها بالنهار، وهو المراد بقوله: قبل الإمام حتى لا يجب عليه الدم
~~إذا أفاض بعد غروب الشمس، وإن كان قبل الإمام، وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~لا يجب عليه شيء بالإفاضة من النهار؛ لأن الركن أصل الوقوف فلا يلزمه بترك
~~الاستدامة شيء، ولنا أن نفس الوقوف ركن، واستدامته إلى غروب الشمس واجب
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فادفعوا بعد غروب الشمس» أمر، وهو للوجوب
~~وبترك الواجب يجب الجابر بخلاف ما إذا وقف ليلا؛ لأنا عرفنا الاستدامة
~~بالسنة فيمن وقف نهارا لا ليلا فبقي ما وراءه على أصل ما روي عنه - عليه
~~الصلاة والسلام -، وهو قوله: «من وقف بعرفة ليلا أو نهارا فقد أدرك الحج»
~~ولو عاد إلى عرفات بعد غروب الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية وروى
~~ابن شجاع عن أبي حنيفة أنه يسقط؛ لأن الواجب الإفاضة بعد الغروب، وقد حصل
~~فصار نظير من طاف جنبا ثم أعاده أو جاوز الميقات بغير إحرام ثم عاد وأحرم
~~منه وجه الظاهر أن الاستدامة واجبة فلا يمكن تداركها بالعود بخلاف المستشهد
~~به وإن عاد قبل الغروب ففيه اختلاف المشايخ والوجه من الجانبين ما بيناه
# قال - رحمه الله - (أو ترك الوقوف بالمزدلفة) يعني يجب عليه بتركه الدم؛
~~لأنه واجب فيجب الدم بتركه قال - رحمه الله - (أو رمى الجمار كلها أو رمى
~~يوم) أي بترك رمي الجمار في الأيام كلها، وهو أربعة أيام أو في يوم واحد
PageV02P061
# يوجب دما واحدا؛ لأنه من الواجبات فيجب بتركه الدم،
~~ويكفيه دم واحد؛ لأن الجنس متحد كما في الحلق حتى إذا حلق جميع بدنه يكفيه
~~دم واحد، وإن كان يجب عليه بحلق كل عضو على الانفراد وبحلق ربع الرأس،
~~والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي، وهو آخر يوم من أيام
~~التشريق؛ لأنه لم يعرف قربة إلا فيها، وما دامت الأيام باقية يمكن قضاؤها
~~فيرميها على التأليف ثم بتأخير رمي كل يوم إلى اليوم الثاني ms0572 يجب الدم عند
~~أبي حنيفة مع القضاء خلافا لهما وإن أخره إلى الليل فرمى قبل طلوع الفجر من
~~اليوم الثاني فلا شيء عليه بالإجماع لما روينا من حديث الرعاة إلا في آخر
~~يوم من أيام التشريق فإنه يجب عليه الدم بتأخيره إلى الغروب ولا يقضيه
~~بالليل؛ لأن وقته قد خرج بعد غروب الشمس وإن ترك رمي يوم واحد فعليه دم؛
~~لأنه نسك تام أو ترك رمي جمرة العقبة في يوم النحر يجب دم؛ لأنه نسك تام
~~وحده في ذلك اليوم، وإن ترك أحد الجمار الثلاث في يوم فعليه صدقة؛ لأن الكل
~~نسك واحد في يوم فكان المتروك أقل إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف، وذلك
~~بأن يرمي عشر حصيات، ويترك إحدى عشرة حصاة فحينئذ يلزمه الدم؛ لأن للأكثر
~~حكم الكل، ومعنى وجوب الصدقة بترك الأقل أن يجب عليه لكل حصاة نصف صاع من
~~بر أو صاع من تمر أو شعير إلا أن يبلغ ذلك دما فينقص ما شاء
# قال - رحمه الله - (أو أخر الحلق أو طواف الركن) أي إذا أخر الحلق أو
~~طواف الزيارة عن وقته، وهو أيام النحر في المشهور من الرواية يجب عليه دم،
~~وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا شيء عليه فيهما، وعلى هذا الخلاف في تأخير
~~الرمي، وفي تقديم نسك على نسك كالحلق قبل الرمي ونحر القارن قبل الرمي
~~والحلق قبل الذبح لهما «أنه - عليه الصلاة والسلام - سأله رجل فقال: يا
~~رسول الله لم أشعر حلقت قبل أن أذبح فقال: اذبح ولا حرج، وقال آخر: يا رسول
~~الله لم أشعر نحرت قبل أن أرمي فقال: ارم ولا حرج، فما سئل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن شيء قدم أو أخر إلا قال: افعل، ولا حرج» ولأن ما فات
~~يستدرك بالقضاء ، ولا يجب مع القضاء شيء آخر، وله قول ابن عباس من قدم نسكا
~~على نسك فعليه الدم ولأن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما هو مؤقت بالمكان
~~كالإحرام فكذا التأخير عن الزمان فيما هو ms0573 مؤقت بالزمان فلا حجة لهما فيما
~~رويا؛ لأن المراد بالحرج المنفي فيه الإثم الفدية، وقول السائل: لم أشعر
~~يدل على أنهم عذروا لجهلهم أو للنسيان ولا يأثمون ولأنه لا يمكن إجراؤه على
~~إطلاقه ألا ترى أنه لا يجوز أن يطوف أو يحلق قبل الوقوف ولأن الله - تعالى
~~- أوجب الفدية على من حلق للضرورة قبل أوانه فما ظنك إذا حلق لغير ضرورة
# قال - رحمه الله - (أو حلق في الحل) أي يجب الدم إذا حلق في الحل للحج أو
~~العمرة، والمراد فيما إذا حلق للحج في غير الحرم في أيام النحر وأما إذا
~~خرج أيام النحر فحلق في غير الحرم فعليه دمان عند أبي حنيفة، وقال محمد:
~~يجب دم واحد في الحج والعمرة، وقال زفر: إن حلق للحج في أيام النحر فلا شيء
~~عليه، وإن حلق بعده فعليه دم، وأصل الخلاف أن الحلق للحج يتعين بالزمان
~~والمكان عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف: لا يتعين بواحد منهما، وعند محمد
~~يتعين بالمكان دون الزمان، وعند زفر يتعين بالزمان دون المكان، وأما الحلق
~~للعمرة فلا يتعين بالزمان بالإجماع؛ لأن أفعالها لا تتعين به، وتتعين
~~بالمكان عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا تتعين لأبي يوسف «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - وأصحابه أحصروا بالحديبية وحلقوا في غير الحرم»
# ولهما في المكان أن الحلق نسك فيختص بالمكان كسائر مناسك الحج، وكذا يقول
~~أبو حنيفة في تعيينه بالزمان؛ لأنه لم يعرف قربة إلا في ذلك الوقت، فإذا
~~تأخر عنه أوجب نقصانا فينجبر بالدم، ولا حجة لأبي يوسف فيما روي؛ لأن
~~المحصر لا يجب عليه الحلق، وإنما حلق - عليه الصلاة والسلام - في الحديبية
~~ليعرف استحكام عزمه على الرجوع، ولئن وجب لا يجب عليه في الحرم لعجزه ولأن
~~بعض الحديبية في الحرم فلعلهم حلقوا فيه ، وإن لم يحلق حتى خرج من الحرم ثم
~~عاد فحلق فيه لا يجب عليه شيء في قولهم جميعا
# قال - رحمه الله - (ودمان لو حلق القارن قبل الذبح) أي يجب على القارن
~~دمان إذا حلق ms0574 قبل أن يذبح واختلفت عبارات المشايخ في هذه المسألة فعبارة
~~فخر الإسلام: قارن حلق قبل أن يذبح فعليه دمان، وقالا: ليس عليه إلا دم
~~القران؛ لأن تأخير النسك عن وقته يوجب الدم عند أبي حنيفة، وهنا لما حلق
~~قبل الذبح ترك الترتيب بتقديم هذا وتأخير ذاك، وهو جناية واحدة ودم
PageV02P062
# آخر للقران، وعندهما لا يجب للأول، ولفظ محمد في
~~الجامع الصغير: قارن ذبح قبل الحلق عليه دمان دم للحلق قبل الذبح، ودم
~~للقران يعني عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: ليس عليه إلا دم القران
~~وقال القاضي الإمام فخر الدين: اتفقوا على وجوب دم واحد، وهو دم القران
~~لتحقق سببه ثم عنده يجب دم آخر بتأخير الذبح عن الحلق، وعندهما لا يجب شيء
~~بسبب التأخير، وقال بعضهم: يجب دمان إجماعا دم القران ودم بسبب الجناية على
~~الإحرام؛ لأن الحلق لا يحل إلا بعد الذبح فإذا حلق قبل الذبح فقد صار جانيا
~~على إحرامه ويجب دم آخر بتأخير الذبح عند أبي حنيفة خلافا لهما وإليه مال
~~صاحب الهداية فينبغي على هذا أن يجب خمسة دماء على قوله ثلاثة ما ذكره هو
~~ودمان للجناية في إحرامه؛ لأن جناية القارن مضمون بدمين وحلقه قبل أوانه
~~جناية وعندهما ثلاثة دماء دمان للجناية وكذا على القولين الأولين أيضا
~~ينبغي أن يزيد دمين لأجل الجناية، وإلى هذا أشار في الكافي والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم بالصواب
# (فصل) اعلم أن الصيد هو الحيوان الممتنع المتوحش بأصل الخلقة، وهو نوعان
~~بري، وهو ما يكون توالده وتناسله في البر، وبحري، وهو ما يكون توالده في
~~الماء؛ لأن المولد هو الأصل، والتعيش بعد ذلك عارض فلا يتغير به، ويحرم
~~الأول على المحرم دون الثاني لقوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 95] وقوله تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] الآية والخمس
~~الفواسق خارجة بالنص على ما يجيء قال - رحمه الله - (إن قتل محرم صيدا أو
~~دل عليه من قتله فعليه الجزاء) أما وجوبه بالقتل فلقوله تعالى {لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم ms0575 حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] وقد نص على وجوبه عليه به، وأما الدلالة فلما روينا من حديث
~~أبي قتادة - رضي الله عنه -، وقال عطاء: أجمع الناس على أن على الدال
~~الجزاء، وقال الشافعي: لا يجب بالدلالة شيء؛ لأن الجزاء متعلق بالقتل،
~~والدلالة ليست بقتل فأشبه دلالة الحلال، والحجة عليه ما بينا ولأن الدلالة
~~من محظورات الإحرام، وأنه تفويت الأمن على الصيد؛ إذ هو آمن بتوحشه وتواريه
~~فصار كالإتلاف ولأن المحرم بإحرامه التزم الامتناع عن التعرض فيضمن بترك ما
~~التزمه كالمودع إذ دل السارق على الوديعة بخلاف الحلال؛ لأنه لا التزام من
~~جهته فلا يضمن بالدلالة كالأجنبي إذا دل السارق على مال إنسان على أنه يجب
~~الضمان على الدال الحلال على ما روي عن أبي يوسف وزفر فلنا أن نمنع،
~~والدلالة الموجبة للجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد وأن يصدقه
~~في الدلالة وأن يبقى الدال محرما إلى أن يقتله، وأن ينفلت الصيد؛ لأنه إذا
~~انفلت صار كما لو جرحه ثم اندمل، وسواء في ذلك الناسي والعامد؛ لأن السبب
~~لا يختلف بهما كإتلاف الأموال، والتقييد بالعمد في قوله تعالى {ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] لأجل الوعيد المذكور
~~في آخر الآية، وهو قوله تعالى {ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] والمبتدئ في
~~الحج، والعائد فيه سواء وكذا المبتدئ في القتل، والعائد لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وهو قيمة الصيد بتقويم عدلين في مقتله أو أقرب موضع
~~منه فيشتري بها هديا وذبحه إن بلغت قيمته هديا، أو طعاما وتصدق به فهو
~~كالفطر، أو صام عن طعام كل مسكين يوما) أي الجزاء قيمة الصيد بأن يقومه
~~عدلان في موضع قتل فيه أو في أقرب موضع منه إن كان في برية ثم هو مخير في
~~القيمة إن شاء ابتاع بها هديا وذبحه إن بلغت قيمته هديا أو اشترى بها
~~طعاما، وتصدق على كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو ms0576 شعير كما قلنا
~~في صدقة الفطر، وإن شاء صام عن كل نصف صاع يوما، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال محمد والشافعي: يجب النظير فيما له نظير ففي الظبي شاة، وفي
~~الضبع شاة وفي الأرنب عناق، وفي اليربوع جفرة، وفي النعامة بدنة، وفي حمار
~~الوحش وبقر الوحش بقرة، وزاد الشافعي فأوجب في الحمامة شاة، وزعم أن بينهما
~~مشابهة من حيث إن كل واحد منهما يعب ويهدر، وقال محمد: تجب فيها القيمة
~~وكذا قولهما فيما لا نظير له كالعصفور يجب فيه القيمة فإذا وجبت القيمة
~~عندهما كان جواب محمد كجواب أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وجواب الشافعي فيه أنه يصوم
PageV02P063
# أو يتصدق ولا يذبح؛ لأن الذبح عنده لا يكون إلا من
~~النظير لمحمد والشافعي قوله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة:
~~95] أوجب المماثلة مقيدا بكونه نعمة تقديره فعليه جزاء من النعم مثل
~~المقتول فمن قال: إنه مثله من الدراهم فقد خالف النص؛ لأنها لا تكون من
~~النعم، ولا من المثل؛ لأن حقيقة المثل ما يماثل الشيء صورة ومعنى، وإنما
~~يعدل عن الحقيقة إلى المجاز عند تعذر العمل بالحقيقة وهنا ممكن؛ لأن النظير
~~مثل صورة ومعنى، والقيمة مثل معنى لا صورة فلا يصار إليه إلا إذا لم يكن له
~~نظير؛ ولهذا أوجبت الصحابة النظير على ما ذكرنا ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن
~~الواجب هو المثل، والمثل المطلق هو المثل صورة ومعنى وعند تعذره يعتبر
~~المثل معنى، وأما المثل صورة بلا معنى فلا يعتبر شرعا مثاله إذا أتلف مال
~~إنسان يجب عليه مثله إن كان مثليا؛ لأنه المثل صورة ومعنى، وإلا فقيمته؛
~~لأنه مثله معنى.
# ويقوم مقامه، ولا يعتبر مثله صورة في الشرع حتى لو أتلف دابة لا يجب عليه
~~دابة مثلها مع اتحاد الجنس لعدم إمكان المماثلة لاختلاف المعاني فيها فما
~~ظنك مع اختلاف الجنس؛ فإذا لم تكن البقرة مثلا للبقرة فكيف تكون مثلا لحمار
~~الوحش، وكيف تكون الشاة مثلا للظبي، وهي لا تكون مثلا للشاة مع اتحاد
~~الجنس، وفساد ms0577 هذا لا يخفى على أحد، وهنا تعذر حمله على المثل صورة ومعنى
~~فوجب حمله على المثل معنى، وهو القيمة لكونه معهودا في الشرع أو لكونه
~~مرادا بالإجماع؛ لأن ما لا نظير له تجب فيه القيمة فلا يكون النظير مرادا؛
~~لأن اللفظ الواحد لا يتناول معنيين مختلفتين ولأن قوله تعالى {لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] عام لجميع الصيد، والضمير في قوله تعالى
~~{ومن قتله منكم متعمدا} [المائدة: 95] عائد إليه فوجب أن يكون المثل في
~~قوله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] مثلا للكل، وليس لنا
~~مثل يعم الكل إلا القيمة، فتعين أن المراد بالمثل القيمة ولأن المثل لو كان
~~من حيث الصورة والمنظر لما احتيج إلى العدلين؛ لأنه لا يخفى على أحد ولأن
~~الصحابة حكموا بالمثل.
# وهو النظير على زعمهم فلا يحتاج إلى تحكيم جديد في كل مقتول للاستغناء
~~بحكمهم، والمراد بالنعم في النص - والله أعلم - المقتول، وهو الصيد؛ لأن
~~اسم النعم يطلق على الوحش هكذا قال أبو عبيدة والأصمعي فيكون معناه فجزاء
~~قيمة ما قتل من النعم الوحش، والمراد بما روي عن الصحابة التقدير دون إيجاب
~~العين، وهو نظير قول علي - رضي الله عنه - في ولد المغرور يفك الغلام
~~بالغلام والجارية بالجارية ولولا ذلك لكان تقديرهم لازما في الأزمنة كلها
~~ولم يحتج إلى تحكيم الحكمين لوقوع الاستغناء بقولهم ورأيهم ثم إذا ظهرت
~~قيمته بتقويمهما خير القاتل بين الأشياء الثلاثة عندهما، وعند محمد
~~والشافعي: الخيار إلى الحكمين في ذلك ، فإن حكما بالهدي يجب النظير على ما
~~مر، وإن حكما بالطعام أو الصوم فعلى ما مر من قول أبي حنيفة وأبي يوسف لهما
~~أن الحاجة إلى الحكمين لإظهار قيمة الصيد وبعد ما ظهرت قيمته يكون الخيار
~~إلى الجاني؛ لأنه شرع رفقا بمن عليه ككفارة اليمين والفدية ولمحمد والشافعي
~~قوله تعالى {يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين
~~أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] أثبت لهما الحكم في الهدي ثم عطف عليه
~~التكفير بالإطعام والصوم بكلمة ms0578 أو فيكون الخيار إليهما ضرورة قلنا قوله
~~تعالى {أو كفارة} [المائدة: 95] معطوف على فجزاء وكذا قوله {أو عدل ذلك
~~صياما} [المائدة: 95] معطوف عليه فلا يدخل تحت حكمهما، وإنما كان يدخل أن
~~لو كان مجرورا عطفا على الضمير في به؛ لأنه مفعول يحكم، وهذا مرفوع فلم يكن
~~فيها دلالة على اختيار الحكمين، وإنما يرجع إليهما في معرفة قيمته لا غير
~~ويقومانه في المكان الذي قتله فيه في زمان القتل لاختلاف القيم باختلاف
~~الأماكن والأزمنة، وإن كان في برية لا يباع فيها الصيد يعتبر أقرب المواضع
~~منه مما يباع فيه، والواحد يكفي في التقويم.
# والمثنى أحوط؛ لأنه أبعد عن الغلط، وقيل: يعتبر المثنى لظاهر النص، فإن
~~اختار التكفير فعليه الذبح في الحرم والتصدق بلحمه على الفقراء لقوله تعالى
~~{هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] وقد ورد الشرع بالنقل إليه دون غيره،
~~ويجوز الإطعام في أي موضع شاء؛ لأنه قربة معقولة المعنى، وفيه خلاف الشافعي
~~هو يقيسه على الهدي، والجامع التوسعة على فقراء الحرم، والفرق ما بينا
~~ويجوز الصوم في أي مكان شاء بالإجماع؛ لأن عبادة قهر النفس لا تختلف
~~باختلاف المكان، وإن ذبح في
PageV02P064
# غير الحرم أجزأه عن الطعام يعني إذا تصدق باللحم،
~~وفيه وفاء، وأعطى كل مسكين من اللحم ما يساوي نصف صاع من بر بخلاف ما إذا
~~ذبح في الحرم حيث يخرج عن العهدة بالإراقة حتى إذا تلف أو سرق بعد الذبح لا
~~يجب عليه شيء.
# وفيما إذا ذبح في غير الحرم يجب عليه قيمته؛ لأن الإراقة تعتبر فيه لما
~~ذكرنا ويخرج عن العهدة بالتصدق لا غير، ولا يجوز في الهدايا إلا ما يجوز في
~~الضحايا؛ لأن مطلق اسم الهدي ينصرف إليه، وهو المذكور في قوله تعالى {هديا
~~بالغ الكعبة} [المائدة: 95] كما انصرف إليه هدي المتعة والقران المذكور في
~~قوله تعالى {فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] وأوجب محمد والشافعي صغار
~~النعم؛ لأن الصحابة أوجبوا جفرة وعناقا قلنا: يجوز ذلك على سبيل الإطعام
~~كالمذبوح في غير الحرم، وهو تأويل ما روي عنهم، وإذا ms0579 وقع الاختيار على
~~الإطعام اشترى بالقيمة طعاما وأطعم كل مسكين نصف صاع من البر أو صاعا من
~~تمر أو شعير كما يطعم في الكفارة، وليس له أن يطعم مسكينا واحدا أقل من نصف
~~صاع، وله أن يطعم أكثر تبرعا حتى لا تحسب الزيادة من القيمة كي لا ينتقص
~~أعداد المساكين، وإن اختار الصوم يقوم المقتول طعاما، وعند محمد والشافعي
~~يقوم النظير فيما له نظير بناء على أنه الواجب الأصلي عندهما ثم يصوم مكان
~~طعام كل مسكين يوما؛ لأنه لا قيمة للصوم فلا يمكن تقديره بالمقتول فقدر
~~بالطعام.
# وقد عهد في الشرع إقامة طعام مسكين مقام صوم يوم كما في كفارة الظهار،
~~قال - رحمه الله - (ولو فضل أقل من نصف صاع تصدق به أو صام يوما) أي لو فضل
~~من الطعام أقل من نصف صاع من بر فهو بالخيار إن شاء صام عنه يوما كاملا،
~~وإن شاء تصدق به؛ لأن صوم أقل من يوم غير مشروع وكذا إن كان الواجب ابتداء
~~دون طعام مسكين بأن كان قيمة المقتول أقل من نصف صاع لما قلنا، وقوله: وإن
~~شاء تصدق به دليل على أنه يجوز الجمع بين الصوم والإطعام بخلاف كفارة
~~اليمين، والفرق أن في كفارة الصيد الصوم أصل كالإطعام حتى يجوز الصوم مع
~~القدرة على الإطعام فجاز الجمع بينهما، وإكمال أحدهما بالآخر، وأما في
~~كفارة اليمين الصوم يدل على التكفير بالمال حتى لا يجوز المصير إليه مع
~~القدرة على المال فلا يجوز الجمع بين الأصل والبدل للتنافي، ولا يتصور
~~إتمام أحدهما بالآخر، وإن اختار الهدي وفضل منه شيء لا يبلغ هديا فهو
~~بالخيار في الفضل إن شاء صام عن كل نصف صاع من بر يوما، وإن شاء تصدق به
~~وأعطى كل مسكين نصف صاع، وإن شاء تصدق بالبعض وصام عن البعض لما قلنا.
# وعلى هذا لو بلغ قيمته هديين كان له الخيار إن شاء ذبحهما أو تصدق بهما
~~أو صام عنهما أو ذبح أحدهما وأدى بالآخر أي الكفارات شاء أو جمع بين ms0580 الثلاث
~~لما قلنا فإن قيل: ينتقض هذا بالإطعام والكسوة في كفارة اليمين فإن كل واحد
~~منهما أصل بنفسه وليس ببدل عن الآخر ومع هذا لا يجوز الجمع بينهما ذكره في
~~المحيط، قلنا: الفرق بينهما أن التقدير متحد في كفارة الصيد، وهو قيمته فله
~~أن يؤدي هذا القدر من أي نوع شاء، وله أن يجمع بين الأنواع بخلاف الإطعام
~~والكسوة في كفارة اليمين؛ لأن قدر أحدهما مخالف قدر الآخر فلا يكونان من
~~باب واحد، ولكن إذا كسا خمسة وأطعم خمسة يجزيه عن الطعام إن كان الطعام
~~أرخص فيجعل كأنه أعطى قيمة الطعام، وإن كانت الكسوة أرخص يجزيه عن الكسوة
~~على ما عرف في موضعه، وفرق آخر أن العدد منصوص عليه في كفارة اليمين فلا
~~يجوز دونه بخلاف كفارة الصيد
# قال - رحمه الله - (وإن جرحه أو قطع عضوه أو نتف شعره ضمن ما نقص)
~~اعتبارا للجزء بالكل كما في حقوق العباد، وهذا إذا برأ، وبقي أثره، وإن لم
~~يبق له أثر لا يضمن لزوال الموجب، وقال أبو يوسف يلزمه صدقة للألم، وعلى
~~هذا لو قلع سنه أو ضرب عينه فابيضت فنبت له سن، أو زال البياض وذكر في
~~الغاية معزيا إلى البدائع أنه لا يسقط عنه الضمان بخلاف جرح الآدمي إذا
~~اندمل، ولم يبق له أثر حيث لا يجب عليه شيء لزوال الشين، ولو مات بعد ما
~~جرحه ضمن كله؛ لأن جرحه سبب لموته فيحال به عليه ما لم يبرأ، ولو غاب
~~الصيد، ولم يعلم هل مات أو برأ ضمن نقصانه؛ لأنه لزمه بالجرح فلا يسقط عنه،
~~ولا يلزمه جميع القيمة بالاحتمال والشك، وهذا قياس وفي الاستحسان يلزمه
~~جميع القيمة احتياطا لمعنى العبادة كمن أخذ صيدا في الحرم فأرسله، ولم يعلم
~~دخوله الحرم بخلاف الصيد المملوك
# قال - رحمه الله - (وتجب القيمة بنتف
PageV02P065
# ريشه وقطع قوائمه وحلبه وكسر بيضه وخروج فرخ ميت به)
~~أي بالكسر أما وجوب القيمة بنتف ريشه أو قطع قوائمه فلأنه فوت عليه الأمن
~~بتفويت آلة الامتناع فيغرم قيمته فصار ms0581 كما لو قلع عيني عبد أو قطع رجليه،
~~وأما وجوب القيمة بحلبه يعني قيمة اللبن فلأن اللبن من أجزائه فيكون معتبرا
~~بكله، وأما وجوبها بكسر بيضه يعني وجوب قيمة البيض فلأنه أصل الصيد؛ لأنه
~~معد ليكون صيدا فأعطي له حكم الصيد في إيجاب الجزاء على المحرم وقيل:
~~المراد في قوله تعالى {تناله أيديكم} [المائدة: 94] البيض، ورماحكم الصيد،
~~ولأنه صيد باعتبار المآل دون الحال فاعتبار الحال يمنع وجوب الجزاء،
~~واعتبار المآل يوجب الجزاء فأوجبناها احتياطا ما لم يفسد، فإن فسد بأن صار
~~مذرة لا يجب عليه شيء؛ لأنه لم يجئ منه صيد فلا يمكن اعتباره لا حالا ولا
~~مآلا وأما وجوب القيمة بخروج فرخ ميت بالكسر فلأن البيض معد ليخرج منه فرخ
~~حي، والتمسك بالأصل واجب حتى يظهر خلافه، وكسر البيض قبل وقته سبب لموت
~~الفرخ والظاهر أنه مات به، والقياس أن لا يجب به سوى البيضة؛ لأن حياة
~~الفرخ غير معلومة، وكذا لو ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا ثم ماتت يجب عليه
~~قيمتها؛ لأن الضرب سبب صالح لموتهما بخلاف من ضرب بطن امرأة فألقت جنينا
~~ميتا ثم ماتت حيث يجب ضمان الأم، ولا يجب ضمان الولد غير الغرة في الحرة،
~~وفي الأمة يجب قيمة الأم، ونصف عشر قيمة الولد لو كان ذكرا أو عشر قيمته لو
~~كان أنثى؛ لأن الجنين جزء من وجه، ونفس من وجه فجزاء الصيد مبني على
~~الاحتياط فرجحنا فيه جانب النفسية فأوجبنا فيه ضمانهما بخلاف حقوق العباد
~~وإن قتل خنزيرا أو قردا أو فيلا تجب القيمة؛ لأنه متوحش لا يبتدئ بالأذى،
~~وفيه خلاف زفر
# قال - رحمه الله - (ولا شيء بقتل غراب وحدأة وذئب وحية وعقرب وفارة وكلب
~~عقور بعوض ونمل وبرغوث وقراد وسلحفاة) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أمر بقتل خمس فواسق في الحل والحرم الغراب والحدأة والعقرب والفارة
~~والكلب العقور» متفق عليه والمراد بالكلب العقور الذئب أو ثبت جواز قتله
~~بدلالة النص؛ لأنه مثل الخمس في الابتداء بالأذى والمراد بالغراب الأبقع
~~الذي يأكل ms0582 الجيف أو يخلط، وأما العقعق فلا يحل قتله للمحرم وإن قتله فعليه
~~الجزاء؛ لأنه لا يسمى غرابا عرفا ولا يبتدئ بالأذى، وعن أبي حنيفة أن الكلب
~~العقور وغير العقور والمستأنس منه والمتوحش سواء، والفارة الأهلية والبرية
~~سواء وعن أبي حنيفة أنه لا يجب الجزاء بقتل السنور ولو كان بريا وبالضب
~~واليربوع والأرنب يجب الجزاء؛ لأنها ليست من المستثناة، ولا تبتدئ بالأذى،
~~وأما البعوض والنمل والبرغوث والقراد والسلحفاة فلأنها ليست بصيود، وإنما
~~هي من الحشرات كالخنافس ومع هذا القراد والبرغوث يبتدئان بالأذى، والمراد
~~بالنمل السوداء والصفراء التي تؤذي بالعض، وما لا يؤذي لا يحل قتلها، ولكن
~~لا يضمن؛ لأنها ليست بصيد، ولا هي متولدة من البدن، وذكر في الغاية معزيا
~~إلى المحيط ليس في القنافذ والخنافس والوزغ والذباب والزنبور والحلمة وصياح
~~الليل والصرصر وأم حبين وابن عرس شيء؛ لأنها من هوام الأرض وحشراتها وليست
~~بصيود ولا هي متولدة من البدن
# قال - رحمه الله - (وبقتل قملة وجرادة تصدق بما شاء)؛ لأن القملة تتولد
~~من البدن فيكون قتلها من قضاء التفث، والمحرم ممنوع من ذلك بمنزلة إزالة
~~الشعر حتى لو قتل قملة ساقطة على الأرض لا شيء عليه لعدم قتل الصيد وإزالة
~~التفث، وفي الجامع الصغير أطعم شيئا، وهذا يدل على جواز الإباحة، وإن قتل
~~قملا كثيرا أطعم نصف صاع من بر ولو وقع في ثوبه قمل كثير فألقاه على الشمس
~~ليموت القمل وجب عليه نصف صاع من بر وإن لم يقصد به قتل القمل لا شيء عليه؛
~~لأنه لم يتسبب في قتله والجراد صيد؛ لأن الصيد ما لا يمكن أخذه إلا بحيلة
~~وبقصده بالأخذ، وهو بهذه المثابة وروي أن أهل حمص أصابوا جرادا كثيرا في
~~إحرامهم فجعلوا يتصدقون مكان كل جرادة بدرهم فقال عمر - رضي الله عنه - أرى
~~دراهمكم كثيرة يا أهل حمص تمرة خير من جرادة
# قال - رحمه الله - (ولا يجاوز عن شاة بقتل السبع)، وقال الشافعي: لا يجب
~~الجزاء بقتل السبع؛ لأنها جبلت على الإيذاء فكانت من الفواسق المستثناة،
~~ولأن ms0583 اسم الكلب يتناول السباع بأسرها لغة، وقد «قال - عليه الصلاة والسلام
~~- حين دعا على عتبة بن أبي لهب اللهم سلط عليه كلبا من كلابك»
PageV02P066
# فسلط عليه أسد، والكلب من الفواسق الخمس بالحديث،
~~والمراد به السباع لا الكلب المعروف؛ لأنه غير مؤذ ولنا قوله تعالى {لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95]، وهو بإطلاقه يتناول المتوحش من
~~السباع وغيره؛ لأنه اسم للمتوحش ، قال الشاعر
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدي الأبطال
# والقياس على الخمس الفواسق ممتنع لما فيه من إبطال العدد الثابت بالنص
~~ولأن السباع ليست في معنى الخمسة؛ لأنها تبتدئ بالأذى، وتخالط الناس وتعيش
~~بينهم بالاختطاف والإفساد والسباع لا تبتدئ بالأذى، وهي بعيدة عنهم فكان
~~إيذاؤها دون إيذاء الفواسق فلا تلحق بها، واسم الكلب لا يتناول السبع عرفا
~~فإن من قال: فلان يقتني الكلاب أو في بابه كلب لا يفهم أحد أنه السباع
~~والعرف أولى بالاعتبار ثم لا يجاوز بقيمته شاة، وقال زفر - رحمه الله -:
~~تجب قيمته بالغة ما بلغت؛ لأن كله مضمون عليه فوجب اعتباره كمأكول اللحم،
~~ولنا أن قيمته باعتبار اللحم والجلد لا تزيد على قيمة الشاة، وهو المعتبر
~~في حق الضمان، ولا تعتبر زيادة قيمته لأجل تفاخر الملوك كما لا يعتبر في
~~الصيد المعلم علمه في حق الشارع، وإن كان تزداد قيمته، ويضمنه معلما في حق
~~مالكه؛ لأن ضمانه لمالكه باعتبار الانتفاع به، وفي حق الشارع باعتبار ذاته
# قال - رحمه الله - (وإن صال لا شيء بقتله بخلاف المضطر) أي وإن صال عليه
~~السبع فقتله فلا شيء عليه وقال زفر - رحمه الله -: يجب عليه قيمته؛ لأن
~~عصمته لا تزول بفعله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العجماء جبار» ولهذا
~~لو صال الجمل على رجل فقتله يجب عليه ضمان قيمته، ولنا ما روي عن عمر أنه
~~قتل ضبعا وأهدى كبشا، وقال: إنا ابتدأناه نبه على العلة الموجبة للضمان
~~بقوله: إنا ابتدأناه وقال علي: إن قتله قبل أن يعدو عليه ففيه شاة مسنة
~~ولأن المحرم ممنوع عن التعرض له، وليس بمأمور بتحمل ms0584 أذاه بل هو مأمور بقتل
~~ما توهم منه الأذى، وهو الخمس الفواسق لما روينا فلأن يكون مأمورا بقتل ما
~~تحقق منه الأذى أولى لما فيه من دفع الأذى عن نفسه فإذا جاز قتل المسلم
~~والوالد للدفع فما ظنك بالسباع، فإذا ابتدأ بالأذى التحق بالفواسق فصار
~~مأذونا له في قتله، ومع الإذن من الشارع لا يجب الضمان بخلاف الجمل الصائل؛
~~لأنه لا إذن من مالكه، وهو العبد ولا يرد على هذا وجوب الفدية عند الضرورة
~~ولا وجوب قيمة الصيد إذا قتله وأكله عند المخمصة مع الإذن من الشارع؛ لأن
~~كلامنا في الفعل الاختياري من الحيوان لا بآفة سماوية، وهو المراد بقوله:
~~بخلاف المضطر، وذكر في المنتقى أنه إذا أمكنه دفعه بغير سلاح فقتله فعليه
~~الجزاء
# قال - رحمه الله - (وللمحرم ذبح شاة وبقرة وبعير ودجاجة وبط أهلي) لإجماع
~~الأمة عليه ولأنه ممنوع من الصيد، وهي ليست بصيود، والمراد بالبط التي تكون
~~في المساكن والحياض، ولا تطير؛ لأنها ألوف بأصل الخلقة كالدجاج، وأما التي
~~تطير فصيد فيجب بقتلها الجزاء فينبغي أن تكون الجواميس على هذا التفصيل
~~فإنه في بلاد السودان وحشي، ولا يعرف منه مستأنس عندهم قال - رحمه الله -
~~(وعليه الجزاء بذبح حمام مسرول وظبي مستأنس)؛ لأنهما صيد بأصل الخلقة،
~~والاستئناس عارض فلا يبطل به الحكم الأصلي كالبعير إذا ند يأخذ حكم الصيد
~~في حق الذكاة لا غير حتى لا يحرم عقره على المحرم وفي الحمام المسرول خلاف
~~مالك هو يقول: إنه ألوف مستأنس ولا يمتنع بجناحيه فصار كالبط، وهذا؛ لأن ما
~~يمتنع به الصيد ثلاثة أشياء إما بالعدو أو بالطيران أو بالدخول في الجحر
~~والشقوق فلم يوجد شيء منها فيها فلا تكون صيدا، ونحن نقول: هو صيد بأصل
~~الخلقة، وإنما لا يطير لثقله وبطء نهوضه، وذلك لا يخرجه من أن يكون صيدا،
~~واشتراط ذكاة الاختيار لا يدل على أنه ليس بصيد؛ لأن ذلك كان للعجز، وقد
~~زال بالقدرة عليه
# قال - رحمه الله - (ولو ذبح محرم صيدا حرم) يعني على الذابح وعلى غيره، ms0585
~~وقال الشافعي: يحل لغيره، وله إذا حل؛ لأن الذكاة موجودة حقيقة فتعمل عملها
~~غير أنه حرم على الذابح لارتكابه المنهي عنه عقوبة له فيبقى في حق غيره من
~~المحرمين وغيرهم وفي حق نفسه بعد ما حل على الأصل ولنا أن الذكاة فعل
~~مشروع، وهذا الفعل حرام فلا يكون ذكاة فصار كذبيحة المجوسي، وهذا؛ لأن
~~المحرم هو الدم المسفوح، ولا يمكن التمييز بينه وبين اللحم فأقام الشارع
~~بعض الأفعال مقام التمييز تيسيرا، وهو الفعل المشروع، فلا يقام غيره مقامه
~~بالرأي فيبقى
PageV02P067
# على الأصل، وهو الحرمة لأجل عدم التمييز قال - رحمه
~~الله - (وغرم بأكله لا محرم آخر) يعني القاتل إذا أكل من الصيد المقتول
~~يغرم قيمة اللحم، ولا يضمن محرم آخر إذا أكل منه، وهذا عند أبي حنيفة
~~وقالا: لا يضمن القاتل أيضا بأكله؛ لأنه ميتة.
# وتناول الميتة لا يوجب إلا الاستغفار فصار كما لو أكله محرم آخر وكالحلال
~~إذا قتل صيد الحرم فأكل منه وله أن حرمته بسبب إحرامه؛ لأنه هو الذي أخرج
~~الصيد عن المحلية والذابح عن الأهلية في حق الذكاة فصار حرمة التناول محظور
~~إحرامه بهذه الوسائط وإذا تناول محظور إحرامه يجب عليه الجزاء كسائر
~~محظوراته بخلاف محرم آخر؛ لأنه لا صنع له فيه وبخلاف الحلال إذا قتل صيد
~~الحرم فأكله؛ لأن وجوب الجزاء هناك باعتبار الأمن الثابت بسبب الحرم، وذلك
~~للصيد لا للحم فتكون حرمته مضافا إلى كونه ميتة ولأن مقصوده من ذبح الصيد
~~تناوله، فإذا وجب الجزاء بالوسيلة، وهو الذبح فلأن يجب بالتناول أولى؛ لأنه
~~تحقيق المقصود ولأن المقتول ظلما كالحي في حق القاتل لا يرث منه القاتل
~~فكذا هنا يجعل حيا حتى يجب الضمان عليه ثانيا بأكله، ولو أكل منه قبل أداء
~~الضمان لا يضمنه لدخوله في ضمان النفس كمن نتف ريش طائر ثم قتله قبل أداء
~~الضمان لا يضمن إلا قيمة واحدة وإطعام كلابه كأكله لحصول مقصوده.
# وإن اضطر المحرم إلى قتل صيد فقتله فعليه الجزاء؛ لأن الإذن مقيد
~~بالكفارة في حق المضطر بقوله تعالى ms0586 {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] والآية وإن نزلت في الحلق
~~تتناول كل مضطر دلالة، ولو اضطر إلى أكل الميتة وقتل الصيد يأكل الميتة ولا
~~يقتل الصيد، وقال أبو يوسف والحسن: يقتل الصيد؛ لأن حرمته أخف؛ لأنه حرام
~~حكما والميتة حرام حقيقة وحكما ويقوم مقامه الكفارة أيضا فيكون كلا فائت
~~قلنا: في أكل الصيد ارتكاب محظورين الأكل والقتل، وفي أكل الميتة ارتكاب
~~محظور واحد فكان أخف، وإن وجد صيدا ذبحه محرم يأكل ويدع الميتة لما ذكرنا
~~ولو وجد صيدا حيا ومال مسلم يأكل الصيد لا مال المسلم؛ لأن الصيد حرام حقا
~~لله - تعالى، والمال حرام حقا للعبد فكان الترجيح لحق العبد لافتقاره، وإن
~~وجد لحم إنسان وصيدا أكل الصيد؛ لأن لحم الإنسان حرام حقا للشرع وحقا للعبد
~~والصيد حقا للشرع لا غير فكان أخف
# قال - رحمه الله - (وحل له لحم ما صاده حلال وذبحه إن لم يدل عليه ولم
~~يأمره بصيده) وقال مالك والشافعي: إن اصطاده الحلال لأجل المحرم لا يحل له
~~تناوله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الصيد حلال لكم ما لم تصيدوه أو
~~يصاد لكم» رواه أبو داود والترمذي ولنا أن أبا قتادة لم يصد حمار الوحش
~~لنفسه خاصة بل صاده له ولأصحابه وهم محرمون فأباحه لهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولم يحرمه عليهم بإرادته أن يكون لهم هكذا قاله الطحاوي
~~ولأنه ليس لأحد أن يحرم على غيره من غير صنع منه، ولا بسبب ما كان حلالا
~~له، وما رواه ضعفه يحيى بن معين ولئن صح فهو محمول على ما إذا صيد له بأمره
~~أو يحمل على أنه أهدي إليه الصيد الحي دون اللحم توفيقا بين الآثار، وشرط
~~أن لا يكون دالا على الصيد، وهو المختار لما روينا من حديث أبي قتادة وقيل:
~~لا يحرم بالدلالة
# قال - رحمه الله - (ويذبح الحلال صيد الحرم قيمة يتصدق بها لا صوم) أي
~~وتجب القيمة إن ذبح الحلال صيد الحرم ms0587 ويتصدق بقيمته ولا يجزيه صوم لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن الله حرم مكة لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ولا
~~ينفر صيدها فقال العباس إلا الإذخر فإنه لقبورنا وبيوتنا قال - عليه الصلاة
~~والسلام - إلا الإذخر» متفق عليه وعلى ذلك انعقد الإجماع وإنما لم يجزه
~~الصوم؛ لأنه غرامة وليس بكفارة فأشبه غرامات الأموال، وشجر الحرم والجامع
~~أنهما ضمان المحل لأجزاء الفعل، وفيه خلاف زفر - رحمه الله - هو يقول وجوب
~~الجزاء إنما كان باعتبار الجناية على الصيد لا بدلا عن المتلف؛ لأن الصيد
~~قبل الإحراز لا قيمة له؛ لأنه مباح، والمباح لا يتقوم إلا بالإحراز، فإذا
~~وجب باعتبار الجناية كان كفارة كالمحرم فيجزيه الصوم قلنا: إن الحرمة في
~~المحرم باعتبار معنى فيه، وهو إحرامه فيكون جزاء الفعل، وهو الكفارة
~~والحرمة في صيد الحرم باعتبار معنى في الصيد فصار بدل المحل والصوم يصلح
~~جزاء الأفعال لا ضمان المحل، واختلفوا في جواز الذبح عنه فقيل: لا يجزيه؛
~~لأن ضمان المحل كضمان الأموال إلا أن تكون قيمته مذبوحا مثل قيمة الصيد
~~المقتول فيجزيه عن الإطعام كما بينا فيمن ذبح في غير
PageV02P068
# الحرم وفي ظاهر الرواية يجزيه؛ لأنه فعل مثل ما جنى؛
~~لأن جنايته كانت بإراقة، وقد أتى بمثل ما فعل، والاعتبار بمثل هذا الطريق 
~~معتبر في ضمان المحال كالقصاص، ولو قتل محرم صيد الحرم فالقياس أن يلزمه
~~جزاءان لوجود الجناية في الإحرام والحرم، وفي الاستحسان يلزمه جزاء واحد؛
~~لأن حرمة الإحرام أقوى من حرمة الحرم؛ لأن الإحرام يحرم القتل في الأماكن
~~كلها، والحرم لا، فيجب اعتبار الأقوى، وتضاف الحرمة إليه عند تعذر الجمع
~~بينهما، وأما شجر الحرم، وحشيشه فهما فيه سواء؛ لأنه ليس من محظورات
~~الإحرام
# قال - رحمه الله - (ومن دخل الحرم بصيد أرسله) يعني إذا كان في يده وقال
~~مالك والشافعي: لا يرسله؛ لأن حق الشرع لا يظهر في مملوك العبد لحاجة
~~العبد، ولنا أنه بدخول الحرم صار من صيده فلا يجوز التعرض له كما إذا دخله
~~هو بنفسه، وهو قول ابن مسعود وابن ms0588 عمر وعائشة ولو كان معه باز فأرسله في
~~الحرم فأتلف حمامة لا يجب عليه شيء؛ لأنه فعل ما يجب عليه فلا يغرم قال -
~~رحمه الله - (فإن باعه رد البيع إن بقي وإن فات فعليه الجزاء) أي إذا باع
~~الصيد بعد ما دخل به الحرم يجب رد بيعه إن كان باقيا في يده وإن كان فائتا
~~تجب قيمته؛ لأن البيع فاسد لمكان النهي فيجب رده بعد أن كان باقيا، وإلا
~~فقيمته، وهذا؛ لأنه لما حصل في الحرم صار من صيده فيحرم عليه التعرض له،
~~والبيع تعرض فيرد كبيع المحرم الصيد، ولا فرق في ذلك بين أن يبيعه في الحرم
~~أو بعد ما أخرجه منه فباعه خارج الحرم؛ لأنه صار بالإدخال من صيد الحرم،
~~ولا يحل إخراجه بعد ذلك، ولو تبايع الحلالان، وهما في الحرم والصيد في الحل
~~جاز عند أبي حنيفة، وعند محمد لا يجوز؛ لأنه ممنوع عن التعرض له بالرمي
~~فكذا بالبيع فصار كما لو كان في الحرم وله أن البيع ليس بتعرض له حسا،
~~وإنما يظهر أثره شرعا فلا يمنع عنه، ألا ترى أنه لو أمر بذبح هذا الصيد لا
~~يضمن، والبيع دون الأمر بالذبح
# قال - رحمه الله - (ومن أحرم وفي بيته أو قفصه صيد لا يرسله) وقال 
~~الشافعي - رحمه الله -: عليه أن يرسله؛ لأنه متعرض للصيد بإمساكه في ملكه
~~وذلك حرام عليه بإحرامه فوجب تركه بإرساله كما إذا كان في يده، ولنا أن
~~الصحابة كانوا يحرمون، وفي بيوتهم صيود ودواجن، ولم ينقل أنهم أوجبوا
~~إرسالها، وبذلك جرت أفعال الأمة إلى يومنا هذا، فصار إجماعا فعلا، وهو من
~~أقوى الحجج الشرعية ولأن الواجب عليه ترك التعرض له، وهو ليس بمتعرض في
~~تركه في البيت أو في القفص بل هو محفوظ في موضعه لا به غير أنه في ملكه،
~~وهو لو أرسله في المفازة لا يخرج عن ملكه فلا معتبر ببقائه، وقيل: إذا كان
~~القفص في يده لزمه إرساله بحيث لا يضيع؛ لأن القفص كالحق للدرة، وممسك الحق
~~ممسك للدرة ms0589 بخلاف ما إذا كان القفص في رحله قال - رحمه الله - (ولو أخذ
~~حلال صيدا فأحرم ضمن مرسله) وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا يضمن؛ لأن المرسل
~~آمر بالمعروف وناه عن المنكر، وليس على المحسنين من سبيل فصار كما إذا أخذه
~~المحرم في حالة الإحرام وله أنه ملكه بالأخذ ملكا محترما فلا يبطل احترامه
~~بإحرامه، وقد أتلفه المرسل فيضمنه بخلاف ما إذا أخذه في حالة الإحرام؛ لأنه
~~لم يملكه هذا؛ لأن الواجب عليه ترك التعرض له ويمكنه ذلك بأن يخليه في بيته
~~فإذا قطع يده عنه كان متعديا بخلاف ما إذا أخذه، وهو محرم على ما نبين،
~~وأصل هذا اختلافهم في كسر المعازف.
# قال - رحمه الله - (ولو أخذه محرم لا يضمن) أي لو أخذ محرم صيدا فأرسله
~~إنسان من يده لم يضمن، وهذا بالإجماع؛ لأنه بالأخذ لم يملكه؛ لأن
PageV02P069
# المحرم لا يملك الصيد بسبب ما؛ لأنه محرم عليه بقوله
~~تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] فصار الصيد في حقه
~~كالخمر والخنزير بخلاف ما إذا أخذه، وهو حلال، ثم أحرم حيث يضمن مرسله؛
~~لأنه ملكه بالأخذ قبل الإحرام فيكون المرسل متلفا عليه ملكه؛ ولهذا لو وجد
~~ذلك الصيد في يد إنسان بعد ما حل له أن يأخذه في هذه المسألة؛ لأنه ملكه،
~~وليس له أن يأخذه في المسألة الأولى؛ لأنه ليس بملك له قال - رحمه الله -
~~(فإن قتله محرم آخر ضمنا ورجع آخذه على قاتله) أي إن قتله محرم آخر في يده
~~فيما إذا أخذه المحرم في حالة الإحرام يضمن القاتل والآخذ جميعا ثم يرجع
~~الآخذ على القاتل أما وجوب الجزاء عليهما فلوجود الجناية منهما؛ لأن الآخذ
~~متعرض للصيد بالأخذ، والآخر بالقتل فيضمن كل واحد منهما ثم يرجع الآخذ على
~~القاتل، ولو كان القاتل حلالا، وقال زفر: لا يرجع؛ لأن الآخذ مؤاخذ بصنعه
~~فلا يرجع به على غيره وهذا؛ لأنه لم يملك الصيد لا قبل الضمان، ولا بعده،
~~ولا كانت له فيه يد محترمة، ووجوب الضمان بتفويت يد أو ms0590 ملك فلم يوجد، ولنا
~~أن يده على هذا الصيد كانت معتبرة لتمكنه به من إرساله وإسقاط الضمان عن
~~نفسه، والقاتل فوت عليه هذا اليد فيضمن ولأنه قرر عليه ما كان على شرف
~~السقوط، وللتقرير حكم الابتداء في حق التضمين كشهود الطلاق قبل الدخول إذا
~~رجعوا ولأن الأخذ إنما يصير علة للضمان عند اتصال الهلاك به، وهو بالقتل
~~جعل فعل الآخذ علة فيكون مباشرا لعلة العلة فيضاف الضمان إليه ثم إنما يرجع
~~على القاتل أن لو كفر بالمال، وأما إذا كفر بالصوم فلا يرجع عليه بشيء؛
~~لأنه لم يغرم شيئا
# قال - رحمه الله - (فإن قطع حشيش الحرم أو شجرا غير مملوك، ولا مما ينبته
~~الناس ضمن قيمته إلا فيما جف)؛ لأن حرمتهما تثبت بسبب الحرم «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها» فكان المحرم هو المنسوب
~~إلى الحرم والنسبة إليه على الكمال عند عدم النسبة إلى غيره بالإنبات، وما
~~ينبته الناس عادة غير مستحق الأمن بالإجماع وما لا ينبت عادة أنبته الناس
~~التحق بما ينبت عادة، ولو نبت بنفسه في ملك إنسان فعلى قاطعه قيمتان قيمة
~~حقا للشرع، وقيمة لمالكه كالصيد المملوك في الحرم أو في الإحرام، ولا يكون
~~للصوم في هذه القيمة مدخل؛ لأن حرمة تناوله بسبب الحرم لا بالإحرام فكان من
~~ضمان المحال وإذا أدى قيمته ملكه كما في حقوق العباد ويكره بيعه بعد القطع؛
~~لأنه لو أبيح ذلك لتطرق الناس إليه ولم يبق شجر وفيه إيحاش صيد الحرم؛ لأنه
~~يستظل بظلها ويتخذ الأوكار على أغصانها وما خف منه لا ضمان فيه ويحل
~~الانتفاع به؛ لأنه حطب وليس بنام وثبوت الحرمة بسبب الحرم لما يكون ناميا
~~فيه
# قال - رحمه الله - (وحرم رعي حشيش الحرم وقطعه إلا الإذخر) وجوز أبو يوسف
~~رعيه لمكان الحرج في حق الزائرين والمقيمين والحجة عليه ما روينا، والقطع
~~بالمشافر كالقطع بالمناجل، وحمل الحشيش متيسر فلا حرج ولئن كان فيه حرج فلا
~~يعتبر؛ لأن الحرج إنما يعتبر في موضع لا نص فيه وأما ms0591 مع النص بخلافه فلا
~~ولا بأس بأخذ الكمأة من الحرم؛ لأنها ليست من نبات الأرض، وإنما هي مودعة
~~فيها ولأنها لا تنمو، ولا تبقى فأشبهت اليابس من النبات
# قال - رحمه الله - (وكل شيء على المفرد به دم فعلى القارن دمان) دم لحجته
~~ودم لعمرته وقال الشافعي - رحمه الله - يلزمه دم واحد وقالوا بناء على أنه
~~بإحرام واحد عنده؛ لأنه يقول بالتداخل وعندنا بإحرامين، وقد جنى عليهما
~~فيجب عليه دمان وهذا كالقتل الخطأ فإنه جناية في حق الآدمي بإراقة دمه، وفي
~~حق الله - تعالى - بارتكاب المنهي عنه فتجب الدية حقا له، والكفارة حقا لله
~~تعالى، فإن
PageV02P070
# قيل: ينبغي أن يتداخلا كحرمة الحرم والإحرام فإن
~~المحرم إذا قتل صيد الحرم يجب عليه دم واحد مع أنه محرم عليه من وجهين لأجل
~~إحرامه ولأجل الحرم قلنا: حرمة الإحرام أقوى؛ لأنه يحرم قتل الصيد في
~~الأماكن كلها، ويحرم التطيب، ولبس المخيط فجعلنا أضعف الحرمتين تابعا
~~لأقواهما بخلاف الحج والعمرة؛ لأنهما مستويان إحراما، وإن اختلفا أداء؛ إذ
~~إحرام العمرة يحرم جميع ما يحرمه إحرام الحج فلا يمكن أن يجعل أحدهما تبعا
~~للآخر كحرمة الجماع بسبب الصوم وعدم الملك إذا اجتمعا بأن زنى صائم في
~~رمضان يجب عليه الحد والكفارة وذكر شيخ الإسلام أن وجوب الدمين على القارن
~~فيما إذا كان قبل الوقوف بعرفة، وأما بعد الوقوف بعرفة ففي الجماع يجب عليه
~~دمان، وفي غيره من المحظورات يجب دم واحد، قال - رحمه الله - (إلا أن
~~يتجاوز الميقات غير محرم) وقال زفر يجب عليه دمان؛ لأنه أخر الإحرامين من
~~الميقات فيلزمه لكل واحد منهما دم اعتبارا بسائر المحظورات، ألا ترى أنه لو
~~دخل الميقات من غير إحرام فأحرم بحج ثم دخل الحرم فأحرم بعمرة فإنه يلزمه
~~دمان لترك الإحرام في ميقاته فكذا هذا، ولنا أن الواجب عليه إحرام واحد
~~لتعظيم البقعة ولهذا لو أحرم من الميقات بالعمرة وأحرم بالحج داخل الميقات
~~لا يجب عليه شيء، وهو قارن فيترك واجب واحد لا يجب عليه دمان بخلاف
~~المستشهد به؛ ms0592 لأنه لما دخل الميقات وأحرم بالحج داخل الميقات وجب عليه دم
~~لترك وقته، ولما دخل مكة صار منهم وميقاتهم في العمرة الحل، فإذا أحرم من
~~الحرم فقد ترك الميقات فيجب عليه دم آخر لذلك، وأما في مسألتنا لم يترك
~~الوقت إلا في أحدهما بترك تعظيم البقعة
# قال - رحمه الله - (ولو قتل محرمان صيدا تعدد الجزاء) يعني إذا اشترك
~~المحرمان في قتل صيد فعلى كل واحد منهما جزاء كامل، وقال الشافعي: عليهما
~~جزاء واحد؛ لأن ما يجب بقتل الصيد بدل محض ألا ترى أنه يزداد الواجب بكبره،
~~وينقص بصغره، ولو كان كفارة لما اختلف باختلاف المتلف ككفارة القتل لا
~~تختلف باختلاف قيمة العبد المقتول فصار كالحلالين إذا اشتركا في صيد الحرم
~~ولنا أنه كفارة قتل وبدل للمحل؛ لأن الله تعالى سماه كفارة بقوله {أو كفارة
~~طعام مساكين} [المائدة: 95] واعتبر المماثلة بقوله {فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم} [المائدة: 95] فجمعنا بين الأمرين عملا بالدليلين، وهذا لأنه جناية
~~على إحرامه فباعتباره يكون كفارة وتفويت للصيد فباعتباره يكون بدلا، ومثل
~~هذا ليس بمستنكر ألا ترى أن القصاص جزاء الفعل حتى إذا تعدد القاتل
~~والمقتول واحد أجرى على جميعهم وبدل أيضا حتى يورث كالدية، وفعل كل واحد من
~~المحرمين كامل فيجب عليهما موجبه بخلاف الحلالين يشتركان في قتل صيد الحرم
~~على ما يجيء قال - رحمه الله - (ولو حلالان لا) أي لو اشترك حلالان في قتل
~~صيد الحرم لا يتعدد الجزاء، وهو القيمة؛ لأن الواجب فيه بدل المحل لأجزاء
~~الفعل، وهو الجناية حتى لا مدخل للصوم فيه فلا يتعدد إلا بتعدد المحل بخلاف
~~المحرمين؛ لأن الواجب هناك جزاء الجناية؛ ولهذا يتأدى بالصوم، ويتعدد بتعدد
~~الفعل نظيره رجلان قتلا رجلا خطأ يجب عليهما دية واحدة؛ لأنها بدل المحل
~~وعلى كل واحد منهما كفارة كاملة؛ لأنها جزاء الفعل ولأن المحرم في المحرمين
~~الإحرام، وهو متعدد فيتعدد الموجب، وفي الحلالين الحرم، وهو واحد فيتحد
~~الواجب ثم اعلم أن الواجب في صيد الحرم وإن كان بدلا لكنه فيه معنى الجزاء ms0593
~~حتى إذا اختلفت جهة الجناية بأن أخذه أحدهما وقتله الآخر يجب على كل واحد
~~منهما جزاء كامل؛ لأن كلا منهما أتلفه بجهة أحدهما بالأخذ المفوت للأمن،
~~وذلك استهلاك معنى، والآخر بالإتلاف حقيقة بخلاف حقوق العباد؛ لأنه بدل
~~المحل من كل وجه فلا يستحق أكثر من عوض واحد ثم يرجع الآخذ هنا على القاتل
~~على ما بينا في قتل المحرم، ولو كان أحد القاتلين ممن لا يجب عليه الجزاء
~~بأن كان صبيا أو كافرا يجب على الآخذ بحسابه إن كان حلالا وجميع قيمته إن
~~كان محرما وقد بينا وجهه
# قال - رحمه الله - (ويبطل بيع المحرم صيدا وشراؤه) لأن بيعه حيا تعرض
~~للصيد، وبيعه بعد قتله بيع ميتة بخلاف ما إذا باع لبن الصيد أو بيضه أو
~~الجراد أو شجر الحرم؛ لأن هذه الأشياء لا يشترط فيها الذكاة ثم إذا قبض
~~المشتري وعطب في يده فعليه وعلى البائع الجزاء؛ لأنهما قد جنيا عليه،
~~البائع بالتسليم، والمشتري بإثبات اليد عليه، ويضمن المشتري أيضا للبائع
~~لفساد البيع، ولو رده على البائع يجب على المشتري الجزاء للتعدي
PageV02P071
# بالتسليم إليه، وجعله عرضة للهلاك، ويبرأ من الضمان
~~للبائع، وعلى هذا لو وهب محرم صيدا من محرم فهلك عنده يجب عليه جزاءان ضمان
~~لصاحبه لفساد الهبة، وجزاء حقا لله - تعالى، وإن أكله فعليه ثلاثة أجزية
~~عند أبي حنيفة؛ لأنه يجب عنده بالأكل الجزاء على ما مر، ولو وقع البيع بين
~~الحلالين ثم أحرما أو أحرم أحدهما فوجد به عيبا ليس له أن يرده لكن يرجع
~~بالنقصان، ولو غصب محرم من محرم صيدا فرده وجب عليهما الجزاء لتعديهما
~~بالتسليم والتسلم، وإن هلك في يده فعليه قيمتان قيمة لمالكه وقيمة حقا لله
~~تعالى، ويجب عليه إرساله، ولا يجوز له أن يسلمه إلى صاحبه فإن أرسله يجب
~~عليه الضمان لصاحبه وبرئ من الضمان لحق الشرع
# قال - رحمه الله - (ومن أخرج ظبية الحرم فولدت وماتا ضمنهما) أي الولد
~~والأم؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم مستحق الأمن حتى يجب عليه رده إلى ms0594
~~مأمنه، وهو الحرم وهذه الصفة شرعية فتسري إلى الولد كسائر الصفات الشرعية
~~كالرق والحرية فيضمن الولد كالأم فإن قيل: يشكل على هذا ولد المغصوب حيث لا
~~يضمن، قلنا: الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن الولد في الظبية حق لله 
~~تعالى، وهو طالب للرد في كل ساعة، فإذا لم يرده حتى هلك تحقق الهلاك بعد
~~المنع بخلاف المغصوب؛ لأن صاحبه لم يطلبه حتى لو طلب ومنعه يضمن فعلى هذا
~~لو هلك ولد الظبية قبل أن يتمكن من الرد لا يضمن كما في ولد المغصوب،
~~والثاني من الفرق: أن سبب الضمان في صيد الحرم إزالة الأمن وقد وجد في
~~الولد؛ لأنه كما يحدث يحدث مستحقا للأمن وقد أثبت فيه الخوف بإثبات اليد
~~عليه فيضمن، وفي المغصوب سبب الضمان إزالة يد المالك، ولم توجد فافترقا،
~~وعلى هذا يضمن ولد الظبية كيفما كان قال - رحمه الله - (وإن أدى جزاءه
~~فولدت لا يضمن الولد)؛ لأنه صيد حل، وقد انعدم أثر فعله بالتكفير ولأن
~~الكفارة بدل الصيد فيكون له حكم العين فلم يستحق عليه الأمن بعد ذلك؛ لأن
~~وصول بدله كوصول نفسه وكذا كل زيادة فيها من سمن أو شعر إن كان قبل التكفير
~~لا يضمنها، وإن كان بعده يضمنها، وقال في الغاية: لا يضمن بعد التكفير
~~الزيادة، ويضمن الأصل، ولو ذبح الأم أو الأولاد يحل؛ لأنه صيد الحل للحلال،
~~ويكره، والله أعلم
### | {باب: مجاوزة الميقات بغير إحرام}
PageV02P072
# قال - رحمه الله - (من جاوز الميقات غير محرم ثم عاد
~~محرما ملبيا أو جاوز ثم أحرم بعمرة ثم أفسد، وقضى بطل الدم) أما الأول
~~فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وعندهما سقط عنه الدم بعوده إلى الميقات محرما
~~لبى أو لم يلب، وعند زفر لا يسقط لبى أو لم يلب ولا خلاف بينهم أنه إذا رجع
~~إلى الميقات قبل الإحرام فأحرم من الميقات سقط عنه الدم وإن رجع بعد ما طاف
~~لا يسقط عنه الدم لزفر - رحمه الله - أن جنايته لم ترتفع بالعود فصار كما
~~إذا أفاض من عرفات ms0595 ثم عاد إليها على ما بينا من قبل وهذا؛ لأنه لما وصل إلى
~~الميقات غير محرم وجب عليه أن ينشئ التلبية فيه فإذا ترك وجب عليه الدم ثم
~~إذا عاد ولبى لم يأت بالمتروك؛ لأنه كان واجبا وما أتى به ليس بواجب ولهما
~~أن الواجب عليه كونه محرما في ذلك المكان ألا ترى أنه لو أحرم من دويرة
~~أهله ومر به ساكتا ولم يلب لا شيء عليه فإذا رجع فقد تلافى المتروك فيسقط
~~عنه الدم وله أن أصل الميقات في حقه دويرة أهله ولهذا كان الإحرام منها
~~أفضل ورخص التأخير إلى الميقات فصار الميقات آخر الغايات فإذا انتهى إليه
~~وجب عليه التلبية والإحرام منه فإذا تركه وأحرم داخل الميقات وجب عليه الدم 
~~فإن عاد بعد ذلك فإن لبى فيه فقد أتى بعين ما ترك فيسقط عنه الدم وإن لم
~~يلب لم يأت به فلا يسقط عنه الدم بخلاف ما إذا أفاض من عرفات فإن المتروك
~~هناك امتداد الوقوف فلم يتداركه وبخلاف ما إذا أحرم من دويرة أهله ومر
~~بالميقات، وهو ساكت؛ لأنه أتى بالعزيمة فكان أولى وعلى هذا لو خرج من
~~الميقات بمسافة بعيدة ثم لبى ينبغي أن يسقط عنه الدم ولا يشترط أن يلبي في
~~آخر حد الميقات؛ لأنه أتى بالواجب فيه
# وإنما كان له الترخص إلى آخر الحد لا غير، وأطلق صاحب المختصر بقوله: من
~~جاوز الميقات غير محرم ثم عاد محرما، ولم يقيده بحج ولا عمرة؛ لأنه لا فرق
~~بينهما، وأما الثانية، وهو ما إذا جاوز الميقات غير محرم ثم أحرم داخل
~~الميقات بعمرة فأفسدها فمضى فيها وقضاها أي أحرم في القضاء من الميقات سقط
~~عنه الدم وكذا الحكم إذا أحرم بحجة بعد ما جاوز الميقات فأفسدها أو فاته
~~الحج ثم أحرم في القضاء من الميقات يسقط عنه الدم وقال زفر - رحمه الله -:
~~لا يسقط عنه الدم في جميع ذلك؛ لأنه وجب بارتكابه المحظور فلا يسقط عنه
~~بالاجتناب في القضاء كسائر المحظورات ألا ترى أنه لو قتل ms0596 صيدا، أو حلق أو
~~تطيب في إحرامه ثم أفسده وقضاه واجتنبه في القضاء لا يسقط عنه الدم فكذا
~~هذا، ولنا أنه لما قضى من الميقات انجبر ذلك النقصان؛ لأن القضاء يحكي
~~الأداء وهذا؛ لأن النقص حصل بترك الإحرام من الميقات، ويصير قاضيا حقه
~~بالقضاء منه فانعدم المعنى الموجب له بخلاف غيره من المحظورات؛ لأنه لا
~~ينعدم بالقضاء فاتضح الفرق قال - رحمه الله - (فلو دخل الكوفي البستان
~~لحاجة له دخول مكة بغير إحرام، ووقته البستان)؛ لأن البستان غير واجب
~~التعظيم فلا يلزمه الإحرام بقصده فإذا دخله التحق بأهله وللبستاني أن يدخل
~~مكة بغير إحرام للحاجة لما ذكرنا في باب الإحرام فكذا لهذا الداخل إليهم،
~~والمراد بقوله: ووقته البستان جميع الحل الذي بينه وبين الحرم وقد بيناه من
~~قبل، ولا فرق بين أن ينوي الإقامة في البستان خمسة عشر يوما أو لم ينو، وعن
~~أبي يوسف أنه إن نوى الإقامة فيه أقل من خمسة عشر يوما لا يكون منهم، ولا
~~يكون له أن يدخل مكة بغير إحرام والظاهر الأول ولو أحرم من البستان للحج
~~ولم يدخل مكة حتى وقف بعرفة أجزأه؛ لأنه أحرم من ميقاته ولم يترك نسكا
~~واجبا فلا يلزمه شيء كأهل البستان
# قال - رحمه الله - (ومن دخل مكة بغير إحرام وجب عليه أحد النسكين) يعني
~~الحج أو العمرة؛ لأن دخوله مكة سبب لوجوب الإحرام، فإذا وجد منه لزمه
~~الإحرام بالحج أو العمرة كمن نذر بالإحرام فإنه يلزمه أن يحرم بأحد
~~النسكين، وفيه خلاف الشافعي بناء على أن له أن يدخل مكة بغير إحرام إن لم
~~يرد أداء النسك عنده وعندنا ليس له ذلك قال - رحمه الله - (ثم حج عما عليه
~~في عامه ذلك صح عن دخوله مكة بلا إحرام فإن تحولت السنة لا) يعني إذا دخل
PageV02P073
# مكة بغير إحرام، ولزمه به حجة أو عمرة إذا حج عما
~~عليه من حجة الإسلام في تلك السنة أجزأه عما لزمه بدخول مكة وإن تحولت
~~السنة لا يجزيه، وقال زفر: لا يجزيه، وإن لم ms0597 تتحول السنة أيضا، وهو القياس؛
~~لأنه بدخول مكة وجب عليه حجة أو عمرة فصار ذلك دينا في ذمته فلا يتأدى إلا
~~بنيته كما لو وجب عليه بالنذر المبهم أحد النسكين، وكما لو تحولت السنة،
~~وجه الاستحسان أن الواجب عليه أن يكون محرما عند دخول مكة تعظيما لهذه
~~البقعة الشريفة لا أن يكون إحرامه لدخول مكة على التعيين ألا ترى أنه لو
~~أتاه محرما في الابتداء بما عليه من الحج لا يلزمه شيء فكذا هذا. ونظيره ما
~~لو نذر أن يعتكف شهر رمضان جاز صومه عن صوم الاعتكاف؛ لأن الواجب عليه أن
~~يكون صائما في هذا الاعتكاف، وقد وجد صوم رمضان في مدته فلا حاجة إلى غيره
~~بخلاف ما إذا تحولت السنة؛ لأنه لما لم يقض حق البقعة حتى تحولت السنة صار
~~بالتفويت دينا في ذمته مقصودا فلم يتأد إلا بالإحرام له مقصودا كما إذا نذر
~~أن يعتكف شهر رمضان فصامه، ولم يعتكف ثم أراد أن يعتكف في العام القابل في
~~شهر رمضان عما لزمه لم يجزه عنه؛ لأنه بالتفويت صار مضمونا عليه بصومه
~~التابع له، وصار مطلقا عن الوقت فلا يتأدى بصوم رمضان كما إذا لزمه
~~الاعتكاف بالنذر المطلق، ولو خرج مكي من الحرم فأحرم بحجة يلزمه دم؛ لأن
~~وقته في الحج الحرم على ما بينا فإن عاد إلى الحرم قبل الوقوف بعرفة فإن
~~لبى سقط عنه الدم عند أبي حنيفة، وإلا فلا وعندهما يسقط مطلقا، وعند زفر لا
~~يسقط مطلقا على ما بينا في حق الآفاقي وكذا المتمتع إذا فرغ من عمرته ثم
~~خرج من الحرم فأحرم لزمه دم، وإن عاد إلى الحرم فعلى الاختلاف الذي ذكرنا
~~في المكي؛ لأنه صار منهم ووقته وقتهم، ولو أحرم المكي للعمرة من الحرم يجب
~~عليه دم لتركه وقته فإن خرج إلى الحل بعد الإحرام فعلى ما مر من الاختلاف،
~~وكذا أهل الحل الذي بين الميقات والحرم إذا دخلوا الحرم فأحرموا بالحج أو
~~العمرة يجب عليهم دم لتركهم ميقاتهم فإن عادوا بعد الإحرام ms0598 إلى الحل فهو
~~على الاختلاف الذي ذكرناه في غيرهم والله أعلم
### | (باب: إضافة الإحرام إلى الإحرام).
# قال - رحمه الله - (مكي طاف شوطا لعمرته فأحرم بحج رفضه، وعليه حج وعمرة
~~ودم لرفضه) وهذا عند أبي حنيفة وقالا: يرفض العمرة ويقضيها، وعليه دم
~~لرفضها ويمضي في الحج؛ لأن الجمع بينهما غير مشروع في حق المكي فلا بد من
~~رفض أحدهما فكانت العمرة أولى بالرفض؛ لأنها أدنى حالا وأقل أعمالا وأيسر
~~قضاء لكونها غير مؤقتة، وليس فيها إلا الطواف والسعي، وهي سنة، وليس الحج
~~كذلك ولأنه لو رفض العمرة يلزمه قضاؤها لا غير.
# وإذا رفض الحج يلزمه قضاؤه وقضاء العمرة على ما عرف في موضعه فصار كما
~~إذا لم يطف للعمرة شيئا حتى أحرم بالحج فإنه يرفض العمرة بالإجماع لما قلنا
~~بخلاف ما إذا طاف لها أربعة أشواط حيث يرفض العمرة بالإجماع؛ لأن للأكثر
~~حكم الكل، وفي المبسوط: لا يرفض واحدا منهما؛ لأن للأكثر حكم الكل فصار كما
~~إذا فرغ منها، وعليه دم لمكان النقص بالجمع بينهما ولأبي حنيفة أن إحرام
~~العمرة تأكد بما أتى به من الطواف، وإحرام الحج لم يتأكد بشيء من أعماله
~~وغير التأكد أولى بالرفض، وإنما يرجح بالأيسر إذا استويا في القوة، والدليل
~~على أنه
PageV02P074
# يتأكد بالسقوط أن الآفاقي إذا جاوز الميقات غير محرم
~~فأحرم داخل الميقات فطاف شوطا ثم عاد إلى الميقات لا يسقط عنه الدم لبى أو
~~لم يلب بالاتفاق لتأكده بالطواف ولأن في رفض العمرة إبطال العمل وفي رفض
~~الحج امتناعا عنه فكان أولى عليه دم للرفض أيهما رفض لتحلله قبل أوانه
~~كالمحصر ثم إن رفض العمرة قضاها لا غير، وإن رفض الحج قضاه وقضى العمرة
~~معه؛ لأنه كفائت الحج من حيث إنه عجز عن المضي فيه، وفائت الحج يتحلل
~~بأفعال العمرة ثم يأتي بالحج من قابل ولو قضى الحج في تلك السنة بعد ما فرغ
~~من أفعال العمرة ينبغي أن لا يجب عليه الدم؛ لأنه لا يصير كفائت الحج إلا
~~إذا لم يحج في تلك ms0599 السنة، وأما إذا حج فلا كالمحصر إذا تحلل ثم حج في تلك
~~السنة لا تجب عليه العمرة بخلاف ما إذا تحولت السنة قال - رحمه الله - (فلو
~~مضى عليهما جاز وعليه دم)؛ لأنه أداهما كما التزمهما غير أنه منهي عنه
~~والنهي لا يمنع المشروعية ولا تحقق الفعل وعليه دم لجمعه بينهما، وهو دم
~~جبر حتى لا يجوز له أن يأكل منه بخلاف الآفاقي حيث يجوز له الأكل منه؛ لأن
~~ذلك دم شكر
# قال - رحمه الله - (ومن أحرم بحج ثم بآخر يوم النحر، فإن حلق في الأول
~~لزمه الآخر، ولا دم، وإلا لزمه، وعليه دم قصر أولا ومن فرغ من عمرته إلا
~~التقصير فأحرم بأخرى لزمه دم) ومعنى هذا الكلام أنه إذا أحرم بحج وفرغ منه
~~ثم أحرم بحج آخر يوم النحر لزمه الثاني ثم إن كان حلق في الحج الأول قبل أن
~~يحرم بالثاني فلا شيء عليه، وإن كان لم يحلق بينهما فعليه دم سواء حلق بعد
~~الإحرام الثاني أو لم يحلق، ولو أحرم بالعمرة، وفرغ منها ثم أحرم بعمرة
~~أخرى قبل الحلق للأولى فعليه دم أي للجمع بينهما، وهذا عند أبي حنيفة في
~~الحج وقالا: إن لم يحلق بعد ما أحرم بالحج الثاني فلا شيء عليه، وأصل هذا
~~أن الجمع بين إحرامي الحج أو إحرامي العمرة بدعة، فإذا أحرم بالحج الثاني
~~بعد ما حلق للأول لزمه، ولا شيء عليه بالاتفاق؛ لأنه حل من الأول وأحرم
~~للثاني بعده، وإن لم يحلق حتى أحرم بالثاني لزمه لصحة شروعه فيه، وعليه دم
~~حلق بعد ما أحرم بالثاني أو لم يحلق عند أبي حنيفة؛ لأنه إن حلق يكون جانيا
~~على الإحرام الثاني، وإن لم يحلق يكون مؤخرا للحلق في الحج الأول عن أيام
~~النحر، وهو يوجب الدم عنده وعندهما إن حلق بعد الإحرام بالثاني يجب عليه
~~الدم لما قال أبو حنيفة وإن لم يحلق فلا شيء عليه؛ لأن تأخير الحلق عندهما
~~لا يوجب شيئا ثم فرق في المختصر بين الحج والعمرة فأوجب في العمرة ms0600 دما
~~للجمع بين العمرتين، ولم يوجبه في الحج، وهو رواية الجامع الصغير، وفي
~~الأصل أوجب الدم في الحج أيضا للجمع بينهما إحراما.
# وهو ظاهر لا إشكال فيه؛ إذ لا فرق بين الجمعين وجه رواية الجامع الصغير،
~~وهو الفرق بينهما أن الجمع في الإحرام إنما كان حراما لأجل الجمع في
~~الأفعال؛ إذ الجمع في الأفعال يوجب النقصان فالجمع بين الحجتين في الإحرام
~~لا يؤدي إلى الجمع بينهما في الأفعال؛ لأن أفعال الثانية متأخرة إلى القابل
~~بخلاف العمرتين؛ لأن الجمع بينهما في الإحرام يؤدي إلى الجمع بينهما في
~~الأفعال لعدم ما يوجب تأخير الثانية، وهذا على تحقيق الروايتين، وهو قول
~~بعضهم وقيل: ليس فيها إلا رواية واحدة، وهي وجوب الدم لأجل الجمع بين
~~الحجتين كالعمرتين، وسكوته عنه في الجامع الصغير لا يدل على نفيه، ولو أحرم
~~بحجتين، أو عمرتين لزماه عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد هو يقول: إن
~~المقصود من الإحرام الأداء فلا يمكنه أن يؤدي إلا أحدهما فلا يلزمه الآخر،
~~واعتبره بالصوم والصلاة قلنا: يمكن في باب الحج أن يحرم بإحرامين كما في
~~القارن ثم لا يصير رافضا لأحدهما عنده حتى يسير في أحدهما إلى مكة، وقيل:
~~حتى يشرع في الطواف؛ لأنه لا تنافي بين الإحرامين، وإنما التنافي بين
~~الأداءين، وقال أبو يوسف: يصير رافضا لأحدهما كما فرغ من إحراميهما؛ لأنه
~~أوان الأفعال، وفائدته تظهر فيما إذا جنى في الحال فإنه يلزمه دمان عند أبي
~~حنيفة خلافا لأبي يوسف
# قال - رحمه الله - (ومن أحرم بحج ثم بعمرة ثم وقف بعرفة فقد رفض عمرته
~~وإن توجه إليها لا) أي إذا جمع بين الحج والعمرة ثم وقف بعرفة قبل أن يدخل
~~مكة فقد صار رافضا لعمرته بالوقوف، وإن توجه إلى عرفة ولم يقف بها بعد لا
~~يصير رافضا؛ لأنه يصير قارنا بالجمع بين الحج والعمرة؛ لأنه مشروع في حق
~~الآفاقي، والكلام فيه لكنه مسيء بتقديم إحرام الحج على إحرام العمرة لكونه
~~أخطأ السنة؛ لأن السنة في القران أن يحرم بهما معا ms0601 أو يقدم إحرام العمرة
~~على إحرام الحج ثم إذا وقف بعرفة ما لم يأت أفعال العمرة صار رافضا لها
PageV02P075
# بالوقوف لا بالتوجه بخلاف من صلى الظهر في منزله ثم
~~توجه إلى الجمعة حيث يبطل بالتوجه، وقد بينا المعنى، وذكرنا الفرق في باب
~~القران قال - رحمه الله - (فلو طاف للحج ثم أحرم بعمرة ومضى عليهما يجب دم)
~~يعني لجمعه بينهما، والمراد بالطواف للحج طواف القدوم وبالمضي عليهما أن
~~يقدم أفعال العمرة على أفعال الحج؛ لأنه قارن على ما بينا، ولكنه أساء أكثر
~~من الأول حيث أخر إحرام العمرة عن طواف الحج غير أنه ليس بركن فيه فيمكنه
~~أن يأتي بأفعال العمرة بأفعال الحج فيكون قارنا على حاله ويجب عليه دم، وهو
~~دم كفارة وجبر على ما اختاره فخر الإسلام ودم شكر على ما اختاره شمس الأئمة
~~وثمرته تظهر في جواز الأكل له قال - رحمه الله - (وندب رفضها) أي رفض
~~العمرة؛ لأنه فات الترتيب في الفعل من وجه بتقديم طواف القدوم على العمرة
~~وفيما سبق لم يفت؛ لأنه هناك لم يقدم إلا الإحرام ولا ترتيب فيه
# ولا يلزمه الرفض هنا؛ لأن المؤدى ليس بركن الحج، وإذا رفضها قضاها لصحة
~~الشروع فيها، وعليه دم لرفضها قال - رحمه الله - (وإن أهل بعمرة يوم النحر
~~لزمته ولزمه الرفض والدم والقضاء) أي إن أحرم بعمرة يوم النحر لزمته لصحة
~~الشروع فيها، ويلزمه الرفض؛ لأنه أدى أركان الحج فيكون بانيا أفعال العمرة
~~على أفعال الحج من كل وجه فكان خطأ محضا، وقد كرهت العمرة في هذه الأيام
~~أيضا تعظيما لأمر الحج فترفض فإذا رفضها يجب عليه دم لرفضها للتحلل منها
~~قبل أوانه ويجب عليه قضاؤها لصحة الشروع فيها بخلاف صوم النحر فإنه إذا
~~أفسده بعد ما شرع فيه لا يلزمه قضاؤه؛ لأنه بنفس الشروع قد باشر المنهي عنه
~~فيجب عليه إفساده، ولا يجب عليه صيانته، ووجوب القضاء فرع وجوب الصيانة،
~~وهنا بنفس الشروع لم يباشر المنهي عنه، وهو أفعال العمرة فصار كالصلاة في
~~الوقت المكروه قال - رحمه ms0602 الله - (فإن مضى عليها صح) أي إذا مضى على العمرة
~~جاز؛ لأن الكراهية لمعنى في غيرها، وهو كونه مشغولا بأداء بقية أفعال الحج
~~في هذا الأيام ولتخليص الوقت له تعظيما لأمره قال - رحمه الله - (ويجب دم)
~~أي ويجب عليه دم بالمضي عليها؛ لأنه جمع بينهما في الإحرام أو في بقية
~~الأفعال، فإن قيل: كيف يكون جامعا بينهما، وهو لم يحرم بالعمرة إلا بعد
~~تمام التحلل من إحرام الحج بالحلق وطواف الزيارة قلنا: قد بقي عليه بعض
~~واجبات الحج، وهو رمي الجمار في أيام التشريق فيصير جامعا بينهما فعلا وإن
~~لم يكن جامعا بينهما إحراما فيلزمه الدم لذلك، وقيل: إذا أحرم بالعمرة بعد
~~الحلق لا يرفضها كذا ذكر في الأصل والأصح أنه يرفضها احترازا عن ارتكاب
~~المنهي عنه؛ لأن العمرة منهي عنها في خمسة أيام على ما يجيء من قريب،
~~وتأويل ما ذكر في الأصل أنها لا ترفض من غير رفض
# قال - رحمه الله - (ومن فاته الحج فأحرم بعمرة أو حجة رفضها) أي رفض التي
~~أحرم بها؛ لأن فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام
~~العمرة، والجمع بين الحجتين أو العمرتين غير مشروع على ما بينا، فإذا أحرم
~~بحجة يصير جامعا بين الحجتين إحراما، وهو بدعة فيرفضها، وإن أحرم بعمرة
~~يصير جامعا بين العمرتين أفعالا، وهو بدعة أيضا فيرفضها، ونظيره المسبوق
~~إذا قام لقضاء ما سبق به هو مقتدي تحريمة؛ لأنه التزم متابعة الإمام فلا
~~يجوز الاقتداء به لذلك، وهو منفرد أداء حتى تلزمه القراءة والسجود بسهوه
~~والله أعلم
### | باب الإحصار.
PageV02P076
# وهو في اللغة المنع مطلقا يقال حصره العدو وأحصره
~~المرض قال الله تعالى {للفقراء الذين أحصروا في سبيل الله} [البقرة: 273]
~~وفي الشرع هو منع الوقوف والطواف فإذا قدر على أحدهما فليس بمحصر
# قال - رحمه الله - لمن أحصر بعدو أو مرض أن يبعث شاة تذبح عنه ويتحلل
~~وقال الشافعي: لا إحصار إلا بعدو؛ لأن آية الإحصار نزلت في حق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه وكانوا محصرين ms0603 بالعدو وقال في سياق الآية {فإذا
~~أمنتم} [البقرة: 196] والأمن يكون من العدو لا من المرض والنص الوارد في
~~العدو لا يكون واردا في المرض؛ لأنه ليس في معناه؛ لأن التحلل بالهدي
~~ليتخلص من أمر العدو بالرجوع إلى أهله ولا يمكنه التخلص من المرض؛ لأنه حال
~~لا يفارقه بالإحلال ولأن الله - تعالى - قال في سياق آية الإحصار {فمن كان
~~منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196]
~~وهذا يدل على أن المريض غير المحصر ولولا أنه غيره لم يكن لذكره معنى بعد
~~ذكر المحصر، ولنا قوله تعالى {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] وجه الاستدلال به أن الإحصار يكون بالمرض وبالعدو الحصر لا الإحصار
~~كذا قال أهل اللغة منهم الفراء وابن السكيت وأبو عبيد وأبو عبيدة والكسائي
~~والأخفش والقتيبي وغيرهم من أهل اللغة المتقنين لهذا الفن، وقال أبو جعفر
~~النحاس: على ذلك جميع أهل اللغة فعلم بذلك أن الآية نزلت في الإحصار
~~بالمرض، ولئن كان الإحصار بغيره فهو مطلق فيتناوله وغيره من الأعذار ولا
~~وجه لما ذكره من السبب؛ لأن العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب، والأمان
~~يستعمل في المرض «قال - عليه الصلاة والسلام - الزكام أمان من الجذام»
PageV02P077
# فلا يدل على أنها نزلت في المحصور بالعدو خاصة، ولئن
~~كان مختصا به، كما زعم الشافعي - رحمه الله - فيتناول المرض دلالة؛ لأن
~~التحلل إنما شرع لدفع الحرج الآتي من قبل امتداد الإحرام، والحرج بالاصطبار
~~عليه مع المرض أعظم فكان أولى بالتحلل، والدليل على صحة هذا المعنى أن
~~المحصر بعدو له أن يرجع إلى أهله من غير تحلل ويصبر، وهو محرم إلى أن يزول
~~الخوف فإذا أدرك الحج، وإلا تحلل بالعمرة، وإنما أبيح له التحلل للضرورة
~~حتى لا يمتد إحرامه فيشق عليه فصار كالمريض وذكر صاحب البيان والروياني من
~~الشافعية إن لم تكن معهم نفقة تكفيهم لذلك الطريق فلهم أن يتحللوا، وهذا
~~إحصار بغير عدو فكذا المريض ولا يدل قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو ms0604 به
~~أذى من رأسه} [البقرة: 196] على أن المريض ليس بمحصر؛ لأنها سبقت لبيان حكم
~~آخر من التخفيف عليهم مع بقاء الإحرام فلا تنافي فيكون للمريض الخيار إن
~~شاء بهذا، وإن شاء بذلك، فإذا جاز له التحلل يقال له: ابعث شاة تذبح في
~~الحرم، وواعد من تبعثه أن يذبحها في يوم بعينه ثم تحلل؛ لأن دم الإحصار
~~مختص بالحرم وقال الشافعي: يذبح في موضع أحصر فيه؛ لأنه شرع رخصة وترفيها
~~ألا ترى إلى قوله تعالى {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~والتوقيت بالحرم ينافي اليسر فيعود على موضوعه بالنقض، ولنا قوله تعالى
~~{ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]، والمراد به الحرم
~~بدليل قوله تعالى {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] بعد ذكر الهدايا،
~~وقال تعالى {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] ولأن الدم غير مؤقت بالزمان
~~ولا بالمكان غير مشروع فلا يثبت به التحلل.
# وقوله: التوقيت ينافي اليسر قلنا: المراعى أصل التخفيف لا نهايته، وقد
~~حصل وتجزيه الشاة؛ لأن المنصوص عليه الهدي، وهو يتناولها وتجزيه الجزور
~~والبقرة أو سبع كل واحد منهما كما في الضحايا ولم يرد بقوله: أن يبعث شاة
~~نفس الشاة؛ لأنه قد يتعذر عليه وإنما أراد قدرها أي قيمتها حتى لو بعث قيمة
~~شاة يشتري بها هناك شاة ثم تذبح عنه جاز، وقوله: ويتحلل يشير إلى أنه لا
~~حلق عليه ولا تقصير بل يتحلل بالذبح عنه، وهو قول أبي حنيفة ومحمد وإن حلق
~~فحسن، وقال أبو يوسف: عليه أن يحلق، ولو لم يحلق فلا شيء عليه؛ لأن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أحصروا بالحديبية وأمرهم بأن يحلقوا وحلق -
~~عليه الصلاة والسلام - بعد بلوغ الهدايا محلها» ولهما أن الحلق لم يعرف
~~كونه نسكا إلا بعد أداء الأفعال وقبله جناية فلا يؤمر به ولهذا العبد
~~والمرأة إذا منعهما المولى والزوج لا يؤمران بالحلق إجماعا وفي الكافي إنما
~~لا يحلق عندهما إذا أحصر في الحل، وأما إذا أحصر في الحرم فيحلق؛ لأن الحلق
~~مؤقت بالحرم عندهما فعلى هذا كان ms0605 النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق لكونه
~~في الحرم؛ لأن بعض الحديبية من الحرم فلعله - عليه الصلاة والسلام -
PageV02P078
# كان فيه أو؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - حلق وأمرهم
~~بالحلق ليعرف استحكام عزيمته على الانصراف ويأمن المشركون منهم فلا يشتغلون
~~بمكيدة أخرى بعد الصلح، وإن لم يجد ما يذبح بقي محرما حتى يذبح أو يطوف،
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: يحل بالصوم بأن يقوم شاة وسطا فيصوم عن كل مد
~~يوما اعتبارا بصوم المتعة، ولنا قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله} [البقرة: 196] أنهى الحرمة إلى غاية فلا يثبت الحل قبلها قال -
~~رحمه الله - (ولو قارنا بعث دمين) أي لو كان المحصر قارنا بعث دمين دما
~~لحجته ودما لعمرته؛ لأنه محرم بإحرامهما فلا يتحلل إلا بعد الذبح عنهما،
~~ولو بعث بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل عن واحد
~~منهما؛ لأن التحلل منهما لم يشرع إلا في حالة واحدة فلو تحلل عن أحدهما دون
~~الآخر يكون فيه تغيير للمشروع قال - رحمه الله - (ويتوقف بالحرم لا بيوم
~~النحر) أي دم الإحصار يتوقت بالحرم حتى لا يجوز ذبحه في غيره ولا يتوقت
~~بيوم النحر حتى جاز ذبحه في أي وقت شاء، وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف 
~~ومحمد: يتوقت بالزمان، وهو أيام النحر وبالمكان، وهو الحرم وهذا الخلاف في
~~المحصر بالحج، وأما دم المحصر بالعمرة فلا يتعين بالزمان بالإجماع؛ لأن
~~أفعال العمرة لا تتوقت فيه فكذا الهدي الذي يتحلل به منها وجه قولهما في
~~الخلافية أن هذا دم يتحلل به من إحرام الحج فيختص بيوم النحر كالحلق في
~~الحج وربما يعتبر أنه بدم المتعة والقران وله قوله تعالى {فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] ذكره مطلقا والتقييد بالزمان نسخ له فلا
~~يجوز إلا بمثله، وإنما قيدناه بالمكان بقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] وهو اسم للمكان على ما بينا ولأنه دم
~~كفارة؛ لأنه يجب للإحلال قبل أوانه ولهذا لا يباح له التناول منه ms0606 ودم
~~الكفارة يختص بالحرم ولا يختص بالزمان بخلاف دم المتعة والقران؛ لأنه دم
~~نسك كالأضحية وبخلاف الحلق؛ لأنه يتحلل في أوانه ألا ترى أنه بعد أداء
~~الأفعال وهذا الدم قبل أداء الأفعال فلا يتوقت بالزمان
# قال - رحمه الله - (وعلى المحصر بالحج إن تحلل حجة وعمرة) كذا روي عن ابن
~~عباس وابن عمر وقال الشافعي - رحمه الله -: يلزمه حجة لا غير؛ لأنه شارع في
~~الحج لا غير فلا يلزمه غيره كالمحصر بالعمرة ولنا أنه لزمه الحج بالشروع
~~وتلزمه العمرة للتحلل؛ لأنه في معنى فائت الحج فإن فائت الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة فإن لم يأت بها قضاها فكذا هذا ولا يقوم الدم مقام العمرة إلا في حق
~~التحلل وهذا؛ لأن إحرام الحج لا يخرج عنه إلا بأفعال الحج أو العمرة وينعقد
~~لازما، وإن لم يقصد الالتزام ألا ترى أنه لو شرع في الحج بنية الفرض ثم
~~تبين له أنه أدى الفرض لزمه المضي فيه وإن أفسده وجب عليه قضاؤه بخلاف
~~الصوم والصلاة حيث لا يلزمه بالشروع فيهما مسقطا وإنما يلزمه بالشروع فيهما
~~ملتزما، فإذا كان كذلك فلا يتصور أن يخرج عن عهدة الإحرام إلا بالأفعال ألا
~~ترى أنه إذا أفسد الحج يجب عليه المضي فيه، ولا يخرج عنه إلا بالأفعال،
~~وهذا لم يقض الحج من عامه ذلك، وأما إذا أقضاه فيها لا يجب عليه العمرة؛
~~لأنه لا يكون
PageV02P079
# بمنزلة فائت الحج حينئذ كذا روي عن أبي حنيفة وعنه
~~أنه لا يحتاج إلى نية التعيين إذا قضاه في تلك السنة ولو قضاها من قابل فهو
~~مخير إن شاء أتى بكل واحد منهما على الانفراد، وإن شاء قرن قال - رحمه الله
~~- (وعلى المعتمر عمرة) معناه المعتمر إذا أحصر وتحلل يجب عليه قضاؤها لا
~~غير، والإحصار عنها متحقق عندنا، وقال مالك والشافعي - رحمهما الله تعالى -
~~لا يتحقق؛ لأنها لا تفوت وحكم الإحصار لمن يخاف الفوت، ولنا «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - وأصحابه أحصروا بالحديبية وكانوا معتمرين» فكانت تسمى
~~عمرة القضاء ولأن التحلل ثبت لدفع الضرر امتداد ms0607 الإحرام، والحج والعمرة في
~~ذلك سواء، ولو كان كما قالاه لما جاز للحاج أيضا التحلل؛ لأنه إذا فاته
~~الحج يتحلل بأفعال العمرة، وهي لا تفوت فعلم بذلك أن التحلل إنما جاز لما
~~ذكرنا من دفع ضرر الامتداد
# قال - رحمه الله - (وعلى القارن حجة وعمرتان) يعني إذا تحلل؛ لأنه صح
~~شروعه في الحج والعمرة فيلزمه بالتحلل قضاؤهما وقضاء عمرة أخرى إذا لم يقض
~~الحج في تلك السنة على ما بينا وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الحاج عليه
~~العمرة بعد التحلل وإن قضى العمرة في تلك السنة والظاهر أنه لا يقضي العمرة
~~إذا قضى الحج في تلك السنة؛ لأنه لم يؤخرها بل أتى بجميع أفعال الحج في
~~وقته الذي شرع فيه قال - رحمه الله - (فإن بعث ثم زال الإحصار، وقدر على
~~الهدي والحج توجه وإلا لا) أي فإن بعث المحصر بالحج الهدي ثم زال الإحصار
~~فإن كان يقدر أن يدرك الهدي والحج وجب التوجه عليه لأداء الحج وليس له أن
~~يتحلل بالهدي؛ لأن ذلك كان لعجزه عن إدراك الحج فكان في حكم البدل، وقد قدر
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فسقط اعتباره كالمكفر بالصوم لعجزه عن
~~العتق إذا قدر على الرقبة قبل أن يفرغ من الصوم، فإنه يجب عليه العتق كذا
~~هذا ويصنع بالهدي ما شاء؛ لأنه ملكه وقد كان عينه لجهة فاستغنى عنه.
# وإن كان لا يقدر أن يدركهما لا يجب عليه التوجه، وإن توجه ليتحلل بأفعال
~~العمرة جاز؛ لأنه هو الأصل في التحلل كما في فائت الحج والدم بدل عنه وفي
~~التوجه فائدة، وهو سقوط العمرة عنه في القضاء فإن قيل إن كان المحصر قارنا
~~ينبغي أن يجب عليه أن يأتي بالعمرة التي وجبت عليه بالشروع في القران؛ لأنه
~~قادر عليها قلنا لا يقدر على أدائها على الوجه الذي التزمه، وهو أن يكون
~~أفعال الحج مرتبة عليها وبفوات الحج يفوت ذلك، وقوله: وإلا لا أي وإن لم
~~يقدر على الهدي والحج لا يجب عليه التوجه وذلك ينقسم إلى ms0608 أقسام إما أن يدرك
~~الهدي دون الحج فيتحلل؛ لأنه عجز عن الأصل، أو لا يدرك واحدا منهما فيتحلل
~~أيضا لفوات المقصود، أو يدرك الحج دون الهدي فيجوز له التحلل استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - والاستحسان قول أبي
~~حنيفة، وهذا القسم لا يتصور على قولهما في الحج؛ لأن دم الإحصار بالحج
~~عندهما يتوقف بيوم النحر، فإذا أدرك الحج يدرك الهدي ضرورة، وفي المحصر
~~بالعمرة يتصور اتفاقا فينبغي أن يكون جوابهما
PageV02P080
# فيه كجواب أبي حنيفة وجه القياس أن العجز عن أداء
~~الأفعال قد زال فيسقط حكم البدل، وهو الهدي لقدرته على الأصل، وهو الحج وجه
~~الاستحسان أنه لو لم يتحلل يضيع ماله مجانا، وحرمة المال كحرمة النفس
~~فيتحلل كما إذا خاف على نفسه، والأفضل أن يتوجه؛ لأن فيه إيفاء بما التزم
~~كما التزم
# قال - رحمه الله - (ولا إحصار بعد ما وقف بعرفة)؛ لأنه لا يتصور الفوات
~~بعده فأمن منه، فإن قيل: يشكل هذا عليكم بالمعتبر فإنه أمن من الفوات؛ لأن
~~العمرة لا تفوت لعدم توقتها بزمان دون زمان، قلنا: المعتمر يلزمه ضرر
~~بامتداد الإحرام فوق ما التزمه، فيكون له الفسخ كالمشتري إذا وجد بالمبيع
~~عيبا يثبت له خيار الفسخ؛ لأنه يلزمه ضرر بالمضي فيه، فإن قيل: امتداد
~~الإحرام موجود هنا أيضا؛ لأنه يبقى محرما إلى أن يحلق قلنا: يمكنه أن يتحلل
~~بالحلق في يوم النحر في غير النساء، وإن لزمه دم لكونه حلق في غير الحرم
~~فلا حاجة إلى أن يبعث دم الإحصار ليتحلل به من غير عذر ثم إن دام الإحصار
~~حتى مضت أيام التشريق فعليه لترك الوقوف بالمزدلفة دم ولترك رمي الجمار دم
~~ولتأخير الحلق وطواف الزيارة دم عند أبي حنيفة على ما بينا واختلفوا في
~~تحلله في مكانه قيل لا يتحلل؛ لأنه لو تحلل في مكانه يقع الحلق في غير
~~الحرم ومكانه الحرم ولو أخره حتى يحلق في الحرم يقع في غير زمانه وتأخيره
~~عن الزمان أهون من تأخيره عن المكان فيؤخره حتى ms0609 يحلق في الحرم وقيل: يتحلل؛
~~لأنه لو لم يحلق في الحال ربما يمتد الإحصار فيحتاج إلى الحلق في غير الحرم
~~فيفوته الزمان والمكان جميعا فتحمل أحدهما أولى
# قال - رحمه الله - (ومن منع بمكة عن الركنين فهو محصر) يعني إن منع بمكة
~~عن الطواف والوقوف بعرفة صار محصرا؛ لأنه تعذر عليه الوصول إلى الأفعال
~~فكان محصرا كما إذا كان ذلك في الحل قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم
~~يمنع عنهما بأن قدر على أحدهما لا يكون محصرا أما إذا قدر على الوقوف فلأنه
~~أمن من الفوات على ما بينا، وأما إذا قدر على الطواف فلأن فائت الحج يتحلل
~~به، والدم بدل عنه في التحلل فلا حاجة إلى الهدي، وروي أن أبا يوسف قال:
~~سألت أبا حنيفة عن المحصر يحصر في الحرم قال: لا يكون محصرا قلت أليس «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أحصر بالحديبية»، وهي من الحرم فقال: إن مكة
~~يومئذ كانت دار الحرب، وأما اليوم فهي دار الإسلام فلا يتحقق الإحصار فيها
~~قال أبو يوسف: أما أنا فأقول: إذا غلب العدو على مكة حتى حالوا بينه وبين
~~البيت كان محصرا، وهو قول الشافعي والأول أصح وهو التفصيل والله أعلم
PageV02P081
# باب الفوات قال - رحمه الله - (من فاته الحج بفوت
~~الوقوف بعرفة فليحلل بعمرة، وعليه الحج من قابل بلا دم) لحديث ابن عمر وابن
~~عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من فاته عرفة بليل فقد فاته
~~الحج فليتحلل بعمرة وعليه الحج من قابل» رواه الدارقطني وقال جابر: «لا
~~يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع، قال أبو الزبير محمد بن مسلم فقلت
~~له أقال ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال نعم» رواه الأثرم وقال
~~الحسن بن زياد: يجب عليه الدم مع القضاء روي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه -، وبه قال الشافعي، وهو محمول على الاستحباب عندنا بدليل ما روي
~~عن الأسود أن رجلا قدم على عمر وقد فاته الحج فأمره ms0610 عمر أن يحل بعمرة قال:
~~وعليك الحج من قابل ولم يوجب عليه هديا، ولو كان واجبا لبينه له ولأن
~~التحلل وقع بأفعال العمرة، والدم بدل عنها فلا يجمع بينهما، وتجب العمرة
~~حتما؛ لأن الإحرام متى انعقد صحيحا لا يمكنه الخروج عنه إلا بأداء الأفعال،
~~وإن فسد فيما بعده على ما بينا من قبل؛ ولهذا في الإحرام المبهم وجب عليه
~~أحدهما ثم عند أبي حنيفة ومحمد: أصل إحرامه باق، ويتحلل عنه بأفعال العمرة،
~~وقال أبو يوسف: يصير إحرامه إحرام العمرة؛ لأن أفعالها بإحرام غيرها غير
~~متصور فتعين قلب الإحرام، ولهما أنه لا يمكن جعل إحرامه للعمرة إلا بفسخ
~~إحرام الحج الذي شرع فيه، ولا سبيل إليه ثم يقطع التلبية حين يستلم الحجر؛
~~لأنه عمرة فعلا، وإن كان فائت الحج قارنا طاف طوافين، وسعى سعيين إن فاته
~~قبل أن يؤدي العمرة، فالأولى منهما هي التي أحرم بها، والثانية: يخرج بها
~~عن إحرام الحج، ويقطع التلبية عند استلام الحجر في الطواف الثاني قال -
~~رحمه الله - (ولا فوت لعمرة)؛ لأنها غير مؤقتة، وعليه الإجماع
# قال - رحمه الله - (وهي طواف وسعي) عليه إجماع الأمة وركنها الطواف
~~والسعي واجب، والإحرام شرط كما في الحج قال - رحمه الله - (وتصح في السنة)
~~لما ذكرنا قال (وتكره يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق) لما روي عن ابن
~~عباس لا تعتمر في خمسة أيام واعتمر فيما قبلها وبعدها وعن عائشة
PageV02P082
# - رضي الله عنها - أنها قالت: حلت العمرة في السنة
~~كلها إلا أربعة أيام يوم عرفة ويوم النحر ويومان بعده رواه الهروي ولأن هذه
~~أيام الحج فتعينت له، وفي قوله تعالى {يوم الحج الأكبر} [التوبة: 3] إشارة
~~إليه؛ لأن الإضافة تفيد التخصيص فيكون الحج الأكبر أخص به من الحج الأصغر،
~~وهو العمرة يعني بيوم النحر
# قال - رحمه الله - (، وهي سنة) أي سنة مؤكدة، وقيل: واجبة، وقيل: فرض
~~كفاية وقال الشافعي في القديم: هي تطوع، وفي الجديد: هي فريضة كالحج لقوله
~~تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] أمر بها، وهي للوجوب وروي
~~«عن ms0611 رجل من بني عامر قال: يا رسول الله إن أبي شيخ كبير لا يستطيع الحج
~~والعمرة والظعن قال احجج عن أبيك واعتمر» رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح وروى عبد الحق بإسناده أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «الحج
~~والعمرة فريضتان واجبتان لا يضرك بأيهما بدأت» وقال ابن عمر: ليس أحد إلا
~~وعليه حجة وعمرة وقال ابن عباس: إنها لقرينتها في كتاب الله - تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] رواهما البخاري في صحيحه ولنا ما
~~روي عن جابر بن عبد الله أنه قال «أتى أعرابي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله أخبرني عن العمرة أواجبة هي فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: لا وأن تعتمر خير لك» قال الترمذي حديث حسن صحيح وعن ابن عباس
~~وأبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «الحج جهاد والعمرة تطوع»
~~والأخبار في كونها تطوعا كثيرة.
# وقد ظهرت فيها آثار النفل حيث تتأدى بنية غيرها كفائت الحج يتحلل بها
~~وكمن أحرم بالحج قبل أشهر الحج يكون شارعا فيها عندهم، ولو كانت فرضا لما
~~تأدت بنية غيرها كصلاة الفرض بخلاف النفل ولا حجة له في الآية؛ لأنه -
~~سبحانه وتعالى - أمر بالإتمام، وذلك إنما يكون بعد الشروع، ونحن نقول
~~بوجوبها بعده ولأن الصحابة كعمر وعلي وابن مسعود فسروا الإتمام بأن يحرم
~~بهما من دويرة أهله، وهو ليس بفرض بالإجماع فيكون أمر استحباب وكذا لا حجة
~~له في حديث العامري؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمره أن يحج ويعتمر عن
~~أبيه ولم يأمره عن نفسه وعن أبيه لا تجب عليه إجماعا فدل على أن ذلك أمر
~~استحباب أيضا، وفيه إشارة إلى أنها ليست بواجبة؛ لأنه بين أن أباه لا
~~يستطيع، وهما لا يجبان على غير المستطيع، وحديث عبد الحق لم يصح رفعه،
~~وإنما هو من قول زيد بن ثابت، وقول ابن عمر يعارض بقول ابن مسعود وقول ابن
~~عباس مضطرب فيه فإنه روي عنه أنه قال: يا أهل مكة ليس عليكم عمرة، وإنما
~~عمرتكم طوافكم، ms0612 ولو كانت فرضا لما سقطت بالنفل؛ لأن أحدا لم يقل إن الطواف
~~يجب على أهل مكة ابتداء من غير إحرام بحج ولا عمرة، والفرض لا يثبت إلا
~~بدليل مقطوع به فلم يوجد والله أعلم
# (باب الحج عن الغير) الأصل في هذا الباب أن الإنسان له أن يجعل ثواب عمله
~~لغيره عند أهل السنة والجماعة صلاة كان أو صوما أو حجا أو صدقة أو قراءة
~~قرآن أو الأذكار إلى غير ذلك من جميع أنواع البر، ويصل ذلك إلى الميت
~~وينفعه، وقالت المعتزلة: ليس له ذلك، ولا يصل إليه ولا ينفعه لقوله تعالى
~~{وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] {وأن سعيه سوف يرى} [النجم: 40]
~~ولأن الثواب هو الجنة وليس في قدرة العبد أن يجعلها لنفسه فضلا عن غيره،
~~وقال مالك والشافعي: يجوز ذلك في الصدقة والعبادة المالية، وفي الحج، ولا
~~يجوز في غيره من الطاعات كالصلاة والصوم
PageV02P083
# وقراءة القرآن وغيره ولنا ما روي «أن رجلا سأل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: كان لي أبوان أبرهما حال حياتهما فكيف لي
~~ببرهما بعد موتهما فقال له - عليه الصلاة والسلام - إن من البر بعد البر أن
~~تصلي لهما مع صلاتك وأن تصوم لهما مع صيامك» رواه الدارقطني وعن علي - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من مر على المقابر، وقرأ
~~قل هو الله أحد إحدى عشرة مرة ثم وهب أجرها للأموات أعطي من الأجر بعدد
~~الأموات» رواه الدارقطني
# وعن أنس قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من دخل المقابر فقرأ
~~سورة {يس} [يس: 1] خفف عنهم يومئذ، وكان له بعدد من فيها حسنات» وعن أنس
~~أنه «سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله إنا نتصدق عن
~~موتانا ونحج عنهم وندعو لهم فهل يصل ذلك إليهم قال نعم إنه ليصل ويفرحون به
~~كما يفرح أحدكم بالطبق إذا أهدي إليه» رواه أبو حفص العكبري، وعن معقل بن
~~يسار أنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه ms0613 وسلم - «اقرءوا على موتاكم
~~سورة {يس} [يس: 1]» رواه أبو داود، وعنه - عليه الصلاة والسلام - أنه «ضحى
~~بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته» متفق عليه أي جعل ثوابه
~~لأمته وهذا تعليم منه - عليه الصلاة والسلام - أن الإنسان ينفعه عمل غيره
~~والاقتداء به هو الاستمساك بالعروة الوثقى، وروي عن أبي هريرة قال: يموت
~~الرجل، ويدع ولدا فيرفع له درجة فيقول ما هذا يا رب فيقول - سبحانه وتعالى
~~- استغفار ولدك؛ ولهذا قال تعالى {واستغفر لذنبك وللمؤمنين والمؤمنات}
~~[محمد: 19] وما أمر الله به من الدعاء للمؤمنين والاستغفار لهم، وما ذكره
~~في كتابه العزيز من استغفار الأنبياء والملائكة لهم حجة لنا عليهم؛ لأن كل
~~ذلك عمل الغير
# وأما قوله تعالى {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] فقد قال ابن
~~عباس: إنها منسوخة بقوله تعالى {والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان}
~~[الطور: 21] وقيل: هي خاصة بقوم موسى وإبراهيم؛ لأنه وقع حكاية عما في
~~صحفهما - عليهما الصلاة والسلام - بقوله تعالى {أم لم ينبأ بما في صحف
~~موسى} [النجم: 36]
PageV02P084
# {وإبراهيم الذي وفى} [النجم: 37] وقيل: أريد بالإنسان
~~الكافر، وأما المؤمن فله ما سعى أخوه، وقيل: ليس له من طريق العدل، وله من
~~طريق الفضل، وقيل اللام في للإنسان بمعنى على كقوله تعالى {وإن أسأتم فلها}
~~[الإسراء: 7] أي فعليها، وكقوله تعالى: {لهم اللعنة} [الرعد: 25] أي عليهم
~~وقيل ليس له إلا سعيه لكن سعيه قد يكون بمباشرة أسبابه بتكثير الإخوان
~~وتحصيل الإيمان حتى صار ممن تنفعه شفاعة الشافعين وأما قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث» لا يدل على انقطاع عمل
~~غيره والكلام فيه وليس فيه شيء مما يستبعد عقلا؛ لأنه ليس فيه إلا جعل ماله
~~من الأجر لغيره والله - تعالى - هو الموصل إليه، وهو قادر عليه، ولا يختص
~~ذلك بعمل دون عمل ثم العبادة أنواع مالية محضة كالزكاة والعشور والكفارة
~~وبدنية محضة كالصلاة والصوم والاعتكاف وقراءة القرآن والأذكار، ومركبة
~~منهما كالحج فإنه مالي من حيث اشتراط الاستطاعة ووجوب الأجزية بارتكاب
~~محظوراته وبدني ms0614 من حيث الوقوف والطواف والسعي
# قال - رحمه الله - (النيابة تجزي في العبادة المالية عند العجز والقدرة)؛
~~لأن المقصود فيها سد خلة المحتاج، وذلك يحصل بفعل النائب كما يحصل بفعله،
~~ويحصل به تحمل المشقة بإخراج المال كما يحصل بفعل نفسه فيتحقق معنى
~~الابتلاء فيستوي فيه الحالتان قال - رحمه الله - (ولم تجز في البدنية بحال)
~~أي لا تجزي النيابة في العبادة البدنية بحال من الأحوال؛ لأن المقصود فيها
~~إتعاب النفس الأمارة بالسوء طلبا لمرضاته - تعالى؛ لأنها انتصبت لمعاداته -
~~تعالى - ففي الوحي عاد نفسك فإنها انتصبت لمعاداتي وذلك لا يحصل بفعل
~~النائب أصلا فلا تجزي فيها النيابة لعدم الفائدة قال - رحمه الله - (وفي
~~المركب منهما تجزي عند العجز فقط) أي في المركب من المال والبدن تجزي
~~النيابة عند العجز لحصول المشقة بدفع المال ولا تجزي عند القدرة لعدم إتعاب
~~النفس عملا بالشبهين بالقدر الممكن قال - رحمه الله - (والشرط العجز الدائم
~~إلى وقت الموت) أي شرط جواز النيابة أن يكون العجز دائما إلى الموت إن كان
~~الحج فرضا بأن وجب عليه وهو قادر ثم عجز بعد ذلك، وهذا عند أبي حنيفة
# وعندهما يجب الإحجاج على العاجز إن كان له مال، ولا يشترط أن يجب عليه،
~~وهو صحيح، وإنما اشترط دوام العجز؛ لأنه فرض العمر فيعتبر عجز مستوعب لبقية
~~العمر ليقع به اليأس عن الأداء بالبدن حتى لو أحج عن نفسه، وهو مريض يكون
~~مراعى، فإن مات به أجزأه، وإن تعافى بطل، وكذا لو أحج عن نفسه، وهو محبوس
~~قال - رحمه الله - (وإنما شرط عجز المنوب للحج الفرض لا للنفل)؛ لأنه في
~~الحج النفل تجوز الإنابة مع القدرة؛ لأن باب النفل أوسع ألا ترى أنه يجوز
~~التنفل في الصلاة قاعدا وراكبا مع القدرة على القيام والنزول ثم الصحيح من
~~المذهب فيمن حج عن غيره أن أصل الحج يقع عن المحجوج عنه لما روي أن «امرأة
~~من خثعم قالت يا رسول الله إن فريضة الله في الحج على عباده أدركت أبي شيخا
~~كبيرا لا يثبت على ms0615 الراحلة أفأحج عنه قال نعم» متفق عليه «وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - لرجل حج عن أبيك واعتمر» رواه أبو داود والنسائي والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح فدل أن نفس الحج يقع عنه، وعن محمد أن الحج يقع عن
~~الحاج وللآمر ثواب النفقة؛ لأن الحج عبادة بدنية والمال شرط للوجوب لكونه
~~عاجزا بدونه فلا تجري فيها النيابة كالصلاة والصوم بل يقام الإنفاق مقام
~~فعله
PageV02P085
# الحج بنفسه كالفدية في حق الشيخ الفاني أقيم مقام
~~الصوم، والصحيح الأول؛ ولهذا لا يسقط به الفرض عن المأمور وهو الحاج
# قال - رحمه الله - (ومن أحرم عن آمريه ضمن النفقة) ومعناه أن رجلا أمره
~~رجلان أن يحج عن كل واحد منهما حجة فأهل بحجة عنهما فهي عن الحاج، ويضمن
~~النفقة؛ لأنه خالفهما، والمسألة على ثلاثة أوجه: إما أن يكون أحرم عنهما
~~جميعا، أو عن أحدهما غير عين أو أطلق فإن نواهما جميعا، وهي مسألة الكتاب
~~فقد خالفهما؛ لأن كل واحد منهما أمره أن يخلص له الحج وأن ينويه بعينه عند
~~الإحرام، فإن لم يفعل صار مخالفا، ولا يكون عن أحدهما؛ إذ ليس أحدهما بأولى
~~من الآخر فوقع عن المأمور، ولا يمكنه أن يجعله عن أحدهما بعد ذلك؛ لأنه قد
~~وقع عن نفسه فلا يقدر على جعله لغيره بخلاف ما إذا أدى الحج عن أبويه فإن
~~له أن يجعله عن أحدهما بعد ذلك؛ لأنه غير مأمور بالحج عنهما، ومن حج عن
~~غيره بغير أمره لا يكون حاجا عنه بل يكون جاعلا ثواب حجه له، ونيته عنهما
~~لغو؛ لأن الحجة الواحدة لا تكون عن اثنين فبقي له أصل الحج، وهو سبب الثواب
~~فله أن يجعله لأحدهما أو لهما، ولا كذلك إذا أمر بالحج؛ لأن المأمور به
~~إيقاع حجة لكل واحد منهما فإذا أحرم عنهما فقد خالف فيضمن النفقة لهما إن
~~أنفق من مالهما للتعدي وإن نوى أحدهما غير عين فإن مضى على ذلك صار مخالفا
~~بالاتفاق؛ لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر وإن عين أحدهما قبل المضي أي قبل
~~الطواف ms0616 والوقوف جاز استحسانا عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف وقع ذلك عن
~~نفسه بلا توقف وضمن نفقتهما، وهو القياس؛ لأن كل واحد منهما أمره بتعيين
~~الحج له فإذا لم يعين فقد خالف فيضمن النفقة كما إذا وكله رجلان بأن يشتري
~~لكل واحد منهما عبدا فاشترى عبدا لأحدهما لا يلزم واحدا منهما بل يلزم
~~الوكيل بخلاف ما إذا أحرم عنهما، ولم يعين حجة، ولا عمرة فإنه يصح
# وله أن يعين أيهما شاء؛ لأنه التزام الحق لمعلوم وهو الله - تعالى -،
~~وإنما المجهول الملتزم وفيما نحن فيه من له الحق مجهول نظيره إذا أقر
~~بمعلوم لمجهول لا يصح، وإذا أقر بمجهول لمعلوم صح، ولا يلزم الحج عن أبويه
~~حيث كان له أن يجعله عن أيهما شاء؛ لأنه غير مأمور من جهتهم، وقد بينا أن
~~من حج عن غيره إنما يجعل ثوابه له، وذلك بعد الفراغ منه وجه قولهما وهو
~~الاستحسان أن هذا إبهام في الإحرام، والإحرام ليس بمقصود وإنما هو وسيلة
~~إلى الأفعال والمبهم يصلح وسيلة بواسطة التعيين فاكتفى به شرطا كما في
~~الإحرام المبهم على ما مر بخلاف ما إذا أدى الأفعال على الإبهام ثم عينه
~~لأحدهما حيث لا يصح بالإجماع؛ لأن المؤدي لا يحتمل التعيين فصار مخالفا،
~~وإن أطلق بأن سكت عن ذكر المحجوج عنه معينا ومبهما قال في الكافي: لا نص
~~فيه، وينبغي أن يصح التعيين هنا إجماعا لعدم المخالفة
# قال - رحمه الله - (ودم الإحصار على الآمر، ودم القران ودم الجناية على
~~المأمور)؛ لأن دم الإحصار مؤنة؛ لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة فيجب
~~عليه تخليصه ودم القران وجب شكرا لما وفقه الله من الجمع بين النسكين،
~~والمأمور هو المختص بهذه النعمة؛ لأن حقيقة الفعل منه ولأنه نسك ابتداء،
~~وسائر المناسك عليه، فكذا هذا، وصورة المسألة فيما إذا أمره واحد بالقران
~~أو أمره اثنان أحدهما بالحج والآخر بالعمرة وأذنا له بالقران وأما إذا فعل
~~ذلك بغير إذن فقد صار
PageV02P086
# مخالفا فيضمن النفقة، ودم الجناية على المأمور؛ لأنه
~~الجاني ms0617 عليه كفارته وقال أبو يوسف: يجب دم الإحصار على المأمور للتحلل فصار
~~كدم القران، قلنا: هو مؤنة بمنزلة نفقة الرجوع، ويجب على المأمور قضاء حجة
~~وعمرة كما إذا أحرم بحجة لنفسه ثم أحصر وتحلل، قالوا: هذا ودم القران يشهد
~~لمحمد ولو فاته الحج لا يضمن النفقة لعدم المخالفة كالمحصر، وعليه الحج من
~~قابل بمال نفسه ولو أفسده بالجماع يضمن النفقة وعليه الحج من قابل بمال
~~نفسه قال - رحمه الله - (فإن مات في طريقه يحج عنه من منزله بثلث ما بقي)
# ومعنى المسألة أنه إذا أوصى شخص بأن يحج عنه فأحجوا عنه فمات الحاج في
~~طريق الحج يحج عنه من منزله بثلث ما بقي من ماله وكذلك إذا سرقت نفقته في
~~الطريق، وهذا عند أبي حنيفة وقالا: يحج عنه من حيث مات الأول، والكلام فيه
~~في موضعين في اعتبار الثلث، وفي مكان الحج أما الأول فأبو حنيفة يقول يحج
~~عنه بثلث ما بقي من المال، وعند محمد يحج بما بقي من المال المدفوع إليه
~~المفرز للحج إن بقي شيء، وإلا بطلت الوصية اعتبارا لقسمة الوصي بقسمة
~~الموصي، والموصي لو أفرز مالا، ودفعه إلى رجل ليحج عنه ومات فهلك المال في
~~يد النائب لا يؤخذ غيره فكذا إذا أفرزه الوصي؛ لأنه قائم مقامه وعند أبي
~~يوسف يحج عنه بما بقي من الثلث الأول؛ لأن محل نفاذ الوصية الثلث فما بقي
~~منه شيء ينفذ حتى يستوفى ثلث الجميع وأبو حنيفة يقول: القسمة لا تصح إلا
~~بالسليم إلى الوجه الذي سمي لعدم خصم تتم به القسمة فتمامها بالصرف إلى ذلك
~~الوجه فصار كما لو هلك قبل الإفراز أو بعده في يد الموصي فيحج عنه بما بقي،
~~وكذا لو مات الثاني يحج عنه بما بقي من الثلث وكذا لو مات الثالث إلا أن لا
~~يبقى شيء وعند محمد لا يحج عنه إلا بالمفرز إن بقي شيء وإلا بطلت وعند أبي
~~يوسف يحج عنه إلى أن يستوفي ثلث الجميع فإن لم يبق من الثلث شيء بطلت ms0618
# وأما الثاني فالاختلاف فيه مبني على خلافية أخرى، وهو ما إذا حج بنفسه،
~~ومات في الطريق وأوصى بأن يحج عنه فإنه يحج عنه من منزله عنده وعندهما من
~~موضع مات فيه وجه قول أبي حنيفة وهو القياس أن القدر الموجود من السفر بطل
~~في حق أحكام الدنيا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل عمل ابن آدم ينقطع
~~بموته إلا ثلاثة: ولد صالح يدعو له بالخير وعلم علمه الناس ينتفعون به
~~وصدقة جارية» وتنفيذ الوصية من أحكام الدنيا وهو ليس من الثلاث فبطل ووجب
~~الاستئناف كأنه لم يوجد الخروج أو خرج لغير حج كالتجارة أو غيرها فأوصى بأن
~~يحج عنه ومات فإنه يحج عنه من بلده؛ وجه قولهما، وهو الاستحسان أن خروجه لم
~~يبطل بموته قال الله - تعالى: - {ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله}
~~[النساء: 100] وقال - عليه الصلاة والسلام - «من مات في طريق الحج كتبت له
~~حجة مبرورة في كل سنة» فإذا لم يبطل عمله وجب البناء عليه، وهذا الخلاف
~~فيما إذا أطلق الوصية، وأما إذا بين من أي مكان يحج عنه من بلده، أو من
~~موضع مات فيه، أو موضع آخر يحج عنه من ذلك الموضع بالإجماع
# قال - رحمه الله - (ومن أهل بحج عن أبويه فعين صح) أي من أحرم عن أبويه
~~بحج من غير أمرهما ثم عينه لأحدهما جاز وكذا لو أحرم عن أحدهما ثم عينه
~~جاز، وقد بينا المعنى فيه، وهو مستحب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حج
~~عن أبويه أو قضى عنهما مغرما بعث يوم القيامة مع الأبرار» رواه الدارقطني
~~من حديث ابن عباس وعن جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من حج عن أبيه
~~أو أمه فقد قضى عنه حجته، وكان له فضل عشر حجج» وعن زيد بن أرقم قال قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا حج الرجل عن والديه تقبل منه
~~ومنهما، واستبشرت أرواحهما، وكتب عند الله برا» روى ذلك كله الدارقطني
PageV02P087
# (فصل) المأمور بالحج له أن ينفق على نفسه بالمعروف
~~ذاهبا وآيبا ms0619 من غير تبذير، ولا تقتير في طعامه وشرابه وثيابه وركوبه وما لا
~~بد منه، وما فضل يرده على ورثته أو وصيه إلا إذا تبرع به الوارث، أو أوصى
~~له به الميت، وليس له أن يدعو أحدا إلى طعامه، ولا يتصدق به، ولا يقرض
~~أحدا، ولا يصرف الدراهم بالدنانير، ولا يشتري بها ماء لوضوئه، ولا يدخل بها
~~الحمام، ولا يشتري بها دهن السراج، ولا يدهن به، ولا يتداوى بشيء منه، ولا
~~يحتجم به، ولا يعطي أجرة الحلاق منه إلا أن يوسع عليه الميت أو الوارث، ولا
~~ينفق على من يخدمه إلا إذا كان ممن لا يخدم نفسه ولو نوى الإقامة بمكة خمسة
~~عشر يوما سقطت نفقته من مال الميت ثم إذا عاد تعود نفقته عند محمد وهو
~~الظاهر وعند أبي يوسف لا تعود
# ولو خرج من مكة مسيرة سفر لحاجة نفسه سقطت نفقته من مال الميت في رجوعه،
~~وإن توطن بمكة سقطت نفقته قل أو كثر ثم إذا عاد لا تعود بالاتفاق، وإن كانت
~~الإقامة بها قدر العادة حتى تخرج القافلة لا تسقط للضرورة، وكذا إذا دخل في
~~الطريق بلدة، فإن أقام بها القدر المعتاد فنفقته لا تسقط، وإلا سقطت حتى
~~يخرج منها ولو تعجل إلى مكة في رمضان تكون نفقته من مال نفسه إلى عشر ذي
~~الحجة، وينبغي أن ينفق في الطريق من مال الميت لا غير فإن أنفق من ماله
~~شيئا فإن كان الأكثر مال الميت جاز عنه وإلا فلا ويضمن مال الميت وقال
~~السرخسي: وهذه المسألة تدل على أن الحج يقع للميت؛ إذ لو كان له ثواب
~~الإنفاق لا غير لحصل له بذلك، ويؤيد هذا أنه يجب عليه أن ينويه عن الميت،
~~ولو سلك طريقا آخر أبعد من المعتاد وتكون النفقة فيه أكثر فإن كان مما
~~يسلكه الناس فله ذلك وله أن يشتري حمارا يركبه، ويجوز إحجاج الرجل والمرأة
~~والحر والعبد بإذن مولاه، وكذا يجوز إحجاج الصرورة وهو الذي لم يحج لنفسه
~~لحصول المقصود بهم والأولى أن يحج ms0620 رجلا عالما بالمناسك قد حج عن نفسه وهو
~~حر؛ لأنه أبعد عن الخلاف، وأقدر على المناسك من السعي والهرولة وكشف الرأس
~~والحلق وقال الشافعي: لا يجوز إحجاج العبد والأمة؛ لأنهما لا يقدران أن
~~يؤديا عن أنفسهما فكذا عن غيرهما، وكذا قال: لا يجوز إحجاج الصرورة لما روي 
~~عن ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - «سمع رجلا يقول لبيك عن شبرمة
~~فقال من شبرمة فقال أخ لي أو قريب لي قال حججت عن نفسك قال لا قال حج عن
~~نفسك ثم حج عن شبرمة» رواه أبو داود وابن ماجه قال البيهقي: هذا إسناد صحيح
~~ليس في الباب أصح منه ولأن حجه يقع عن نفسه عنده؛ لأنه متعين له كصوم رمضان
~~عندنا؛ ولهذا لم يجز النفل للصرورة، ولنا
PageV02P088
# حديث الخثعمية المتفق عليه وجه التمسك به أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال لها: حجي عن أبيك ولم يسألها هل حجت عنها أو لا وهل
~~هي أمة أو حرة ولو كان شرطا لسألها - عليه الصلاة والسلام - أو لبينه لها
~~ولا حجة له فيما روى؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمره أن يحج عن نفسه
~~وهو طلب الفعل في المستقبل، ولو كان كما قال الشافعي لقال: وقع حجك هذا عن
~~نفسك فلم يبق له حج ولا نسلم أن حجه وقع عن نفسه من غير نية منه بخلاف
~~رمضان فإنه لم يشرع فيه صوم آخر
# وفي الحج شرع فيه النفل؛ لأن جميع العمر وقت له؛ ولهذا لو أداه في آخر
~~عمره لا ينوي القضاء بل ينوي الأداء، ولا كذلك الصوم، ويجوز أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمره بفسخ حجه عن شبرمة ثم يحرم بحج عن نفسه وهذا ليس
~~ببعيد؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر أصحابه برفض الحج على ما بينا من
~~قبل على أن حديث شبرمة ضعيف؛ لأن أبا الفرج ذكر له طرقا وبين ضعف كل واحد
~~منها فلا يصح الاستدلال به وهذا كله فيما إذا أحجوا عنه بأمره، وإن أحجوا
~~عنه بغير أمره، أو حج عنه الوارث بغير ms0621 أمره سقط عنه الحج إن شاء الله -
~~تعالى -؛ لما روي أن «رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن
~~أمي ماتت في الحج أفأحج عنها فقال - عليه الصلاة والسلام -: نعم» وإنما
~~قرنه بالاستثناء؛ لأن الحكم بالجواز من باب العلم، وسقوط الحج بفعل الوارث
~~بغير أمره ثبت بخبر الواحد، وهو لا يوجب العلم قطعا فعلق السقوط بالمشيئة
~~احترازا عن الشهادة على الله من غير علم قطعا، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم بالصواب
# (باب الهدي) الهدي ما يهدى من النعم إلى الحرم قال - رحمه الله - (أدناه
~~شاة) لقول ابن عباس ما استيسر من الهدي شاة قال - رحمه الله - (وهو إبل
~~وبقر وغنم) أي الهدي من هذه الثلاثة، وهذا مجمع عليه قال - رحمه الله -
~~(وما جاز في الضحايا جاز في الهدايا) وهو الثني؛ لما روي أن ابن عمر كان
~~يقول في الضحايا والهدايا الثني فما فوقه رواه مالك ويجزي الجذع من الضأن
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن تعسر عليكم
~~فتذبحوا جذعة من الضأن» رواه الجماعة إلا البخاري والترمذي قال - رحمه الله
~~- (والشاة تجوز في كل شيء إلا في طواف الركن جنبا ووطء بعد الوقوف) أراد
~~بالركن ركن الحج وهو طواف الزيارة وبالوطء بعد الوقوف أن يكون قبل الحلق
~~فإن في هذين الموضعين عليه بدنة، وفي غيرهما شاة وقد بيناه من قبل
# قال - رحمه الله - (ويأكل من هدي التطوع والمتعة والقران) أي يجوز لصاحبه
~~أن يأكله بل يستحب له لقوله تعالى {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها} [الحج:
~~36] أمر بالأكل منها، وأقله يفيد الاستحباب ولحديث «جابر أنه قال في صفة حج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين بدنة
~~بيده ثم أعطى عليا فنحر ما غبر أي ما بقي فأشركه في هديه ثم أمر من كل بدنة
~~ببضعة فجعلت في قدر وطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها» رواه مسلم وأحمد
~~- رضي الله عنهما - وعن «عائشة - رضي الله عنها - قالت: خرجنا مع رسول الله ms0622
~~- صلى الله عليه وسلم - لخمس بقين من ذي القعدة، ولا نرى إلا الحج من مكة
~~أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من لم يكن معه هدي إذا طاف بين الصفا
~~والمروة أن يحل قالت فدخل علينا يوم النحر بلحم بقر، فقلت: ما هذا؟ فقيل:
~~نحر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أزواجه» متفق عليه وكان - عليه
~~الصلاة والسلام - قارنا، وكذا عائشة على ما ذكره في المنتقى فدل على جواز
~~أكله ولأنه دم نسك فيجوز له الأكل منه كالأضحية، ويستحب له أن يتصدق على
~~الوجه الذي عرف في الأضحية، كذا روي عن ابن مسعود، وإليه الإشارة بما
~~تلونا، والمراد بهدي التطوع ما بلغ الحرم، وأما إذا لم يبلغ لا يجوز لصاحبه
~~أن يأكله، ولا لغيره من الأغنياء؛ لأن القربة فيه بالإراقة إنما تكون في
~~الحرم، وفي غيره بالتصدق، ولا يجوز لصاحبه، ولا لغيره من الأغنياء أن يأكل
~~من بقية الهدايا؛ لأنها دماء كفارة وقال صاحب الهداية وغيره من الأصحاب: لا
~~يأكل هو، ولا غيره من الأغنياء لقوله - عليه الصلاة والسلام - لناجية
~~الأسلمي «لا تأكل أنت ورفقتك منها شيئا» ولا دلالة له على المدعي؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال ذلك فيما عطب منها في الطريق على ما يجيء من
~~قريب نص عليه صاحب الهداية وأهل الحديث كأبي داود والترمذي
PageV02P089
# وغيرهما، والكلام فيما إذا بلغ الحرم من يجوز له
~~الأكل منها
# قال - رحمه الله - (وخص ذبح هدي المتعة والقران بيوم النحر فقط) لقوله
~~تعالى {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير - ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا نذورهم
~~وليطوفوا} [الحج: 28 - 29] وقضاء التفث والطواف يختص بأيام النحر فكذا
~~الذبح ليكون الكلام مسرودا على نسق واحد ولأنه دم نسك فيختص بيوم النحر
~~كالأضحية وذكر القدوري أن دم التطوع يختص بأيام النحر كدم المتعة والقران؛
~~لأنه نسك مثله، وفي الأصل ذبحه يجوز قبل يوم النحر، وذبحه يوم النحر أفضل،
~~وهذا هو الصحيح؛ لأن القربة في التطوع باعتبار أنه هدي، ويتحقق ذلك بالبلوغ
~~إلى الحرم، ولكن ذبحه يوم ms0623 النحر أفضل؛ لأن القربة بإراقة الدم فيه أظهر
~~ويجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء خلافا للشافعي - رحمه الله - هو
~~يعتبره بدم المتعة والقران؛ لأن كل واحد دم جبر عنده، ولنا أنه دم جبر فكان
~~التعجيل بها أفضل بخلاف المتعة؛ لأنه دم نسك وكذا القران
# قال - رحمه الله - (والكل بالحرم) أي كل دم يجب على الحاج يختص بالحرم
~~لقوله تعالى هديا بالغ الكعبة ولقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله} [البقرة: 196] وقوله تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق}
~~[الحج: 33] ولأن الهدي اسم لما يهدى إلى مكان، ولا مكان له غير الحرم فتعين
~~له وقال - عليه الصلاة والسلام - «كل منى منحر، وكل فجاج مكة طريق ومنحر»
~~رواه البيهقي ثم اعلم إن الدماء على أربعة أوجه منه ما يختص بالزمان
~~والمكان وهو دم المتعة والقران ودم التطوع في رواية القدوري ودم الإحصار
~~عندهما، ومنه ما يختص بالمكان دون الزمان، وهو دم الجنايات، ودم الإحصار
~~عنده، والتطوع في رواية الأصل ومنه ما يختص بالزمان دون المكان، وهو
~~الأضحية، ومنه ما لا يختص بالزمان، ولا بالمكان، وهو دم النذور عندهما وعند
~~أبي يوسف دم النذور يتعين بالمكان قال - رحمه الله - (لا بفقيره) أي لا
~~يختص جواز التصدق بالدماء بفقير الحرم بل يجوز التصدق عليهم وعلى غيرهم من
~~الفقراء وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز التصدق على غيرهم؛ لأن الدماء
~~وجبت توسعة لأهل الحرم قلنا: هو معقول المعنى، وهو سد خلة المحتاج، ولا فرق
~~فيه بينهم وبين غيرهم
# قال - رحمه الله - (ولا يجب التعريف بالهدي) وهو أن يذهب بها إلى عرفات؛
~~لأن الواجب عليه الهدي، وهو لا ينبئ عن التعريف، وإنما ينبئ عن النقل إلى
~~مكان ليتقرب بإراقة دمه فيه وهو الحرم لا التعريف ولو عرف بهدي المتعة،
~~والقران فحسن لتوقته بيوم النحر فربما لا يجد من يحفظه فيحتاج إلى التعريف
~~به ولأنه دم نسك فيكون مبنيا على الإشهار تحقيقا لمعنى الشعائر، ولا كذلك
~~دم الكفارات؛ لأن سببها الجناية فإخفاؤها أولى ويجوز ms0624 ذبحها قبل يوم النحر
~~فلا حاجة إلى التعريف بها، والأفضل في الجزور النحر، وفي البقر والغنم
~~الذبح لقوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] أي انحر الجزور وقال تعالى
~~{إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] وقال تعالى {وفديناه بذبح
~~عظيم} [الصافات: 107] وهو ما أعد للذبح، وكان كبشا وتنحر الإبل قياما، وله
~~أن يضجعها
# والأول أفضل لحديث جابر «أنه - عليه الصلاة والسلام - وأصحابه كانوا
~~ينحرون البدنة معقولة اليد اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها» وفي قوله
~~تعالى {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها} [الحج: 36] أي سقطت إشارة إلى أنها
~~تنحر قائمة؛ إذ السقوط يكون من القيام ولا يذبح البقر والغنم قائما؛ لأنه
~~خلاف السنة ويضجعها؛ لأن المذبح به أبين، واستحب الجمهور استقبال القبلة
~~بها وكان ابن عمر يكره أن يأكل مما لم يستقبل به القبلة، والأولى أن يتولى
~~ذبحها بنفسه إذا كان يحسن ذلك لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نحر
~~ثلاثا وستين من هداياه وهي كانت مائة بدنة، وولى الباقي عليا - رضي الله
~~عنه -» ولأنها قربة والتولي في القرب أولى ولو ولى غيره جاز لما روينا
~~ولأنه قد لا يهتدي لذلك ولا يحسنه وقد يعسر عليه مباشرة الجميع فجوز له
~~التولية ويجوز تولية الكتابي لحل ذبيحته وتكره؛ لأن الإراقة قربة فيتشاءم
~~به قال - رحمه الله - (ويتصدق بجلالها وخطامها، ولم يعط أجرة الجزار منها)
~~لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال «أمرني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أقوم على بدنه، وأن أتصدق بلحمها وجلودها وجلالها، وأن لا أعطي
~~أجرة الجزار منها شيئا» قال: نحن نعطيه من عندنا، ولأنه إذا شرط إعطاءه منه
~~بقي شريكا له فيها فلا يجوز الكل لقصده اللحم، وإن أعطاه منها أجرته من غير
~~شرط قبل الذبح ضمنه؛ لأنه إتلاف للحم أو معاوضة وإن تصدق بشيء من لحمها
~~عليه سوى أجرته جاز؛ لأنه أهل للتصدق عليه
PageV02P090
# قال - رحمه الله - (ولا يركبه بلا ضرورة)؛ لأنه جعله
~~خالصا لله - تعالى - فلا ينبغي له أن يصرف شيئا ms0625 من عينه أو منافعه إلى نفسه
~~إلا أن يبلغ محله ولأن في ركوبها استهانة بها وتعظيمها واجب، قال الله -
~~تعالى -: {ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب} [الحج: 32] والتقوى
~~واجب فيكون التعظيم واجبا فإن احتاج إلى ركوبه جاز له ذلك لقول أنس - رضي
~~الله عنه - «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا يسوق بدنة فقال:
~~اركبها، قال: إنها بدنة، قال: اركبها، قال: إنها بدنة قال: اركبها قال إنها
~~بدنة ثلاثا» متفق عليه وهو محمول على حالة الاضطرار بدليل ما روي عن أنس
~~أنه «- عليه الصلاة والسلام - رأى رجلا يسوق بدنة، وقد أجهده المشي، فقال:
~~اركبها، قال: إنها بدنة، قال: اركبها، وإن كانت بدنة» رواه أحمد والنسائي
~~وقال مالك: يجوز ركوبها من غير ضرورة لإطلاق ما روينا من حديث أنس ولرواية
~~جابر أنه قال «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: اركبها»
~~بالمعروف، وهو محمول على حالة الاضطرار عندنا، وإن ركبها فنقصت فعليه ضمان
~~ما نقص ويتصدق به على الفقراء دون الأغنياء؛ لأن جواز الانتفاع بها
~~للأغنياء معلق ببلوغها المحل قال - رحمه الله - (ولا يحلبه)؛ لأنه جزء
~~الهدي فلا يجوز له أن ينتفع به ولا غيره من الأغنياء لما ذكرنا، فإن حلبه،
~~وانتفع به أو دفع إلى الغني ضمنه لوجود التعدي منه كما لو فعل ذلك بوبره أو
~~صوفه، وإن ولدت تصدق به أو ذبحه معها، وإن باعه تصدق بثمنه لما ذكرنا قال -
~~رحمه الله - (وينضح ضرعه بالنقاخ) أي بالماء البارد حتى ينقطع اللبن قالوا:
~~هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح، وإن كان بعيدا يحلبها، ويتصدق بلبنها كي
~~لا يضر ذلك بها
# قال - رحمه الله - (وإن عطب واجبا أو تعيب أقام غيره مقامه)؛ لأن الواجب
~~في الذمة فلا يسقط عنه حتى يذبح في محله، والمعيب لا يصلح لذلك؛ لأن المراد
~~بالتعيب ما يمنع الجواز كذهاب العين أو الأذن أو نحو ذلك قال - رحمه الله -
~~(والمعيب له)؛ لأنه بتعيينه لذلك الوجه لا يخرج عن ملكه فإذا امتنع صرفه ms0626
~~فيه صرفه في غيره قال - رحمه الله - (ولو تطوع نحره وصبغ نعله بدمه وضرب به
~~صفحته، ولم يأكله غني) لما روي عن «قبيصة أنه قال كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يبعث معه بالبدن ثم يقول: إن عطب منها شيء فخشيت عليه موتا
~~فانحرها ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب به صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد
~~من أهل رفقتك» رواه مسلم وأحمد ومثله عن ناجية الخزاعي وكان صاحب بدن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رواه أبو داود وأحمد والمراد بالعطب هنا ما
~~قرب من العطب وأراد بالنعل قلادتها وفائدته أن يعلم الناس أنه هدي فيأكل
~~منه الفقراء دون الأغنياء ولأن الإذن بتناوله معلق ببلوغه محله فينبغي أن
~~لا يحل قبل ذلك أصلا إلا أن التصدق على الفقراء أولى من أن يتركها جزرا
~~للسباع، وفيه نوع تقرب، وهو المقصود وقال الشافعي: لا يجوز أن يأكلها
~~الفقراء من رفقته لإطلاق ما رويناه بل يتركها جزرا للسباع قلنا: هو محمول
~~على أنه ورفقته كانوا أغنياء ألا ترى إلى ما يروى عن هشام عن أبيه «أن صاحب
~~هدي النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: كيف أصنع بما عطب من الهدي قال: كل
~~بدنة عطبت من الهدي فانحرها ثم ألق قلائدها في دمها ثم خل بين الناس وبينها
~~يأكلوها» رواه مالك في الموطإ وعن ناجية الأسلمي مثله ذكر مطلق الناس، ولم
~~يفرق بين رفقته وغيرهم والمراد به الفقراء دون الأغنياء بدليل ما نص على
~~تخليته للمساكين في حديث الترمذي وهداياه - عليه الصلاة والسلام - كانت
~~تطوعا ظاهرا إلا الواحد منها؛ لأنه كان قارنا، والقارن لا يجب عليه أكثر من
~~الواحد، ولا يقال: أنتم قد استدللتم بأكله - عليه الصلاة والسلام - على
~~جواز أكل دم القران وكيف يمكنكم القول كانت هداياه تطوعا؛ لأنا نقول:
~~القارن لا يجب عليه أكثر من واحد والباقي تطوع فأكل - عليه الصلاة والسلام
~~- من الكل؛ لأن المروي أنه أمر أن يقطع من كل واحد بضعة فكان فيه دليل على
~~جواز أكل ms0627 دم القران وعلى جواز أكله للفقراء إذا عطبت في الطريق
# قال - رحمه الله - (وتقلد بدنة التطوع والقران والمتعة فقط)؛ لأنها دماء
~~نسك، وفي التقليد إشهارها فحسنت لذلك؛ لأن إظهار الطاعات للاقتداء به حسن
~~قال الله - تعالى - {إن تبدوا الصدقات فنعما هي} [البقرة: 271]، وفي المحيط
~~يقلد دم النذر؛ لأنه دم نسك وعبادة وفيه إظهار الشعائر وإشهاره فيليق ذلك
~~بالنسك مع موافقته السنة ولا يقلد دم الجنايات لأن سببها الجناية فيليق بها
~~الستر قال - عليه الصلاة والسلام - «من أصاب من هذه القاذورات فليستتر
PageV02P091
# بستر الله - تعالى -» ولا دم الإحصار؛ لأنه من باب
~~الجنايات؛ لأنه للتحلل قبل أوانه فألحق بها، ولو فعل ذلك لا يضره، ذكره في
~~المبسوط والتقليد تعليق القلادة على الهدي، والمراد بالهدي الجزور، والبقرة
~~دون الغنم؛ لأن التقليد للإعلام بأنها هدي حتى لا تهاج إذا وردت ماء أو
~~كلأ، وفي الغنم لا يفيد لعدم التعارف بالتقليد وقال الشافعي - رحمه الله -
~~تقلد الغنم لقول عائشة - رضي الله عنها - «إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أهدى إلى البيت غنما فقلدها» رواه البخاري ومسلم وغيرهما قلنا: إنه
~~لا يفيد؛ لأن الناس قد تركوه ولو كانت سنة معروفة لما تركوه وما رواه شاذ؛
~~لأنه انفرد به الأسود بن يزيد ولم يذكره غيره، وهو يوجب التوقف، ألا ترى
~~أنها لا تشعر، ولا تجلل لعدم الفائدة ثم إن بعث الهدي يقلده من بلده، وإن
~~كان معه فمن حيث يحرم هو السنة، والله أعلم.
### | [مسائل منثورة]
# (مسائل منثورة) قال - رحمه الله - (ولو شهدوا بوقوفهم قبل يومه تقبل،
~~وبعده لا) أي أهل عرفة لو وقفوا في يوم وشهد قوم أنهم وقفوا قبل يوم الوقوف
~~بأن شهدوا أنهم وقفوا يوم التروية تقبل وعليهم الإعادة، ولو شهدوا بأنهم
~~وقفوا بعد يوم الوقوف بأن شهدوا أنهم وقفوا يوم النحر لا تقبل ويجزيهم حجهم
~~وهذا استحسان والقياس أنه لا يجزيهم؛ لأنه عرف عبادة مختصا بزمان، ومكان
~~فلا يكون عبادة دونهما فصار كما لو وقفوا قبله وهو يوم التروية أو في غير ms0628
~~عرفات، وكالجمعة وجه الاستحسان أن هذه شهادة على النفي؛ لأن غرضهم نفي حجهم
~~فلا تقبل ولأن الحج عبادة، وهي لا تدخل تحت الحكم لكونها لا يجبر عليها،
~~ولأن الاحتراز عن الخطأ غير ممكن، والتدارك متعذر، وفي الأمر بالإعادة حرج
~~بين، وهو مدفوع بالنص فوجب أن يكتفى به عند الاشتباه بخلاف ما إذا وقفوا
~~يوم التروية؛ لأن التدارك ممكن في الجملة بأن يزول الاشتباه يوم عرفة ولأن
~~العبادة قبل وقتها لا تصح أصلا وبعدها تصح في الجملة فألحقناه بها ترفيها
~~على الناس وبخلاف الجمعة؛ لأن المصير إلى الأصل وهو الظهر متيسر وإن ظهر
~~الغلط في العيدين بأن صلوهما بعد الزوال فعن أبي حنيفة أنهم لا يخرجون من
~~الغد فيهما؛ لأنه في الفطر فات الوقت، وفي الأضحى فاتت السنة، وعنه أنهم
~~يخرجون فيهما للعذر، وعنه أنهم يخرجون للأضحى لبقاء وقته ولا يخرجون للفطر
~~لفواته وإن شهدوا يوم التروية أن هذا اليوم يوم
PageV02P092
# عرفة ينظر فإن أمكن الإمام أن يقف مع الناس أو أكثرهم
~~نهارا قبلت شهادتهم قياسا واستحسانا للتمكن من الوقوف وإن لم يقفوا عشيته
~~فاتهم الحج، وإن أمكنه أن يقف معهم ليلا لا نهارا فكذلك استحسانا حتى إذا
~~لم يقفوا فاتهم الوقوف، وإن لم يمكنه أن يقف ليلا مع أكثرهم لا تقبل
~~شهادتهم، ويأمرهم أن يقفوا من الغد استحسانا لما بينا، والشهود في هذا
~~كواحد من الناس حتى لو وقفوا بما رأوا، ولم يقفوا مع الناس فاتهم الحج؛ لأن
~~العبرة للجمع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صومكم يوم تصومون وفطركم يوم
~~تفطرون وعرفتكم يوم تعرفون وأضحاكم يوم تضحون»
# قال - رحمه الله - (ولو ترك الجمرة الأولى في اليوم الثاني رمى الكل أو
~~الأولى فقط) يعني لو رمى فيه الجمرة الثانية والثالثة وترك الأولى، وهي
~~التي تلي مسجد الخيف فإن رمى الأولى ثم الباقيتين فجائز، وهو أفضل؛ لأنه
~~راعى الترتيب المسنون، وإن رمى الأولى وحدها أجزأه أيضا؛ لأنه تلافى
~~المتروك في وقته، ولم يترك إلا الترتيب وقال الشافعي: لا يجزيه ما لم يعد
~~الكل؛ ms0629 لأنه - عليه الصلاة والسلام - رماه مرتبا فلا يكون غيره مشروعا فصار
~~كما إذا سعى قبل الطواف، أو طاف قبل الوقوف، أو بدأ بالمروة قبل الصفا
~~قلنا: إن كل جمرة قربة قائمة بنفسها لا تعلق لها بغيرها، وليس بعضها تابعا
~~للبعض ألا ترى أن جمرة العقبة وحدها يوم النحر قربة تامة، وإن لم يكن قبلها
~~رمي بخلاف السعي؛ لأنه تابع للطواف، وهو دونه فلا يعتبر قبل وجود الأصل
~~والسعي بين الصفا والمروة قربة واحدة شرعت بدايتها بالصفا وختمها بالمروة
~~بالنص فلا يجوز تغييره
# قال - رحمه الله - (ومن أوجب حجا ماشيا لا يركب حتى يطوف للركن) أي من
~~أوجب على نفسه بالنذر أن يحج ماشيا لا يجوز له أن يركب حتى يطوف طواف
~~الركن، وهو طواف الزيارة؛ لأنه التزم الحج على صفة الكمال؛ لأن المشي أشق
~~على البدن فيجب عليه الإيفاء بما التزم كما لو نذر أن يصوم متتابعا ولا
~~يقال: كيف يجب عليه المشي بالنذر وهو من شرطه أن يكون له نظير في الشرع
~~وهذا لا نظير له؛ لأنا نقول: لا بل له نظير؛ لأن أهل مكة ومن حولها لا
~~يشترط في حقهم الراحلة بل يجب المشي على كل من قدر منهم على المشي، ولو ركب
~~أراق دما؛ لأنه أدخل فيه النقص، وكذا إذا ركب في أكثره، وإن ركب الأقل يجب
~~عليه بحسابه من الدم وبطواف الزيارة ينتهي الإحرام فيمشي إليه، وطواف الصدر
~~للتوديع وليس بأصل في الحج حتى لا يجب على من لا يودع ولم يذكر في المختصر
~~من أين يبتدئ المشي قيل: يمشي من الميقات والأصح أنه يمشي من بيته؛ لأنه هو
~~المراد في العرف، وهو أملك، وفي الأصل خيره بين الركوب والمشي ، وروي عن أبي
~~حنيفة أنه كره المشي فيه فيكون الركوب أفضل وأتم؛ ولهذا لو أوصى بأن يحج
~~عنه لا يجزيه الحج ماشيا حتى يضمن المأمور النفقة لو حج ماشيا، ويكون الحج
~~له، وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني إنما يطلق له الركوب إذا كانت المسافة
~~بعيدة بحيث ms0630 لا يبلغ إلا بمشقة عظيمة وفي البخاري عن أنس أنه «- عليه الصلاة
~~والسلام - رأى شيخا يهادي بين اثنين فقال: ما له قالوا: نذر أن يمشي فقال:
~~إن الله عن تعذيب هذا نفسه لغني فأمره أن يركب» قالوا والصحيح هو الأول لما
~~ذكرنا أنه التزم بصفة الكمال لكونه أشق على البدن وإنما كره أبو حنيفة
~~الجمع بين المشي والصوم؛ لأنه عند ذلك يسوء خلقه ويجادل رفيقه وروي عن ابن
~~عباس أنه قال بعدما كف بصره ما تأسفت على شيء كتأسفي على أن لا أحج ماشيا
~~فإن الله تعالى قدم المشاة فقال {يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27]
~~وكان الحسن بن علي - رضي الله عنهما -
PageV02P093
# عنهما يمشي في حجه، وجنائبه تقاد بين يديه
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى محرمة حللها وجامعها) أي لو اشترى جارية قد
~~أحرمت بإذن مولاها فللمشتري أن يحللها ويجامعها، وفي بعض نسخ الجامع الصغير
~~أو يجامعها، والأول يدل على أنه يحللها بغير الجماع كقص ظفر أو شعر ثم
~~يجامعها، والثاني أنه يحللها بالمجامعة؛ لأنه، وإن وقع التحليل به صورة لم
~~يقع به في الحقيقة؛ لأنه لا يخلو عن تقديم محظوره من مقدمات الجماع كالمس
~~والقبلة، وبه يقع التحليل فلم يقع الجماع قبل التحليل والأولى أن يحللها
~~بغير المجامعة تعظيما لأمر الحج، وقال زفر - رحمه الله -: ليس له أن
~~يحللها، وعلى هذا الخلاف في الحرة إذا أحرمت بحج نفل ثم تزوجت فللزوج أن
~~يحللها خلافا له هو يقول: إن إحرامها صح ولزم في حال ليس للزوج، ولا للمولى
~~فيهما حق فليس لهما أن يبطلاه كما في الأمة إذا تزوجت بإذن المولى ثم باعها
~~فليس للمشتري أن يبطله، ولنا أن المشتري قائم مقام البائع، وقد كان للبائع
~~أن يحللها فكذا للمشتري ولأن الإذن إنما يحتاج إليه لبقاء الإحرام لا
~~للابتداء فإنه يجوز بغير إذنه، وله أن يحللها والبقاء في ملك المشتري
~~والزوج فيشترط إذنهما فيه بخلاف نكاح الأمة فإنه يحتاج فيه إلى الإذن في
~~الابتداء دون البقاء، فإذا وجد في ms0631 ملك البائع وقع لازما؛ ولهذا لا يملك
~~البائع فسخه فكذا المشتري، وفي الإحرام يملك إلا أنه يكره لما فيه من خلف
~~الوعد فكذا يملكه المشتري، ولا يكره لعدم الخلف فإذا كان له التحليل لا
~~يردها بالعيب بخلاف النكاح ولو أذن لامرأته بالحج النفل ليس له أن يرجع فيه
~~لملكها منافعها وكذا المكاتبة بخلاف الأمة والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [كتاب النكاح]
# (كتاب النكاح) لما فرغ من ذكر العبادات شرع في المعاملات؛ لأنها تالية
~~العبادات لما أنها سبب لبقاء العابدين ونسلهم وقدم النكاح على غيره من
~~المعاملات؛ لأنه أقرب منزلة من العبادات حتى كان الاشتغال بالنكاح أولى من
~~التخلي للنوافل عندنا، وفيه آثار في توعيد من رغب عنه وتحريض من رغب فيه،
~~ولا يلزمه الجهاد؛ لأن النكاح شامل لفضيلتين، وهو كونه سببا لوجود المسلم
~~والإسلام، والجهاد سبب لوجود الإسلام فقط وله فضائل أخر من انتظام مصالح
~~الدارين وقد اجتمع فيه دواعي الشرع والعقل والطبع فكان أولى بالتقديم قال -
~~رحمه الله - (هو عقد يرد على تملك المتعة قصدا) احترز بقوله: قصدا عن عقد
~~تملك به المتعة ضمنا كالبيع
PageV02P094
# والهبة ونحوهما؛ لأن المقصود فيها ملك الرقبة ويدخل
~~ملك المتعة فيها ضمنا إذا لم يوجد ما يمنعه ثم يحتاج هنا إلى معرفة سبعة
~~أشياء تفسير النكاح شريعة ولغة، وسببه وشرطه وركنه وحكمه وصفته أما تفسيره
~~شرعا فقد ذكره في المختصر وأما تفسيره لغة فهو الوطء حقيقة قاله المطرزي
~~والأزهري ومنه قول الفرزدق
# إذا سقى الله قوما صوب غادية ... فلا سقى الله أرض الكوفة المطرا
# التاركين على طهر نساءهم ... والناكحين بشطي دجلة البقرا
# وهو مجاز للعقد؛ لأن العقد فيه ضم، والنكاح هو الضم حقيقة قال الشاعر
# ضممت إلى صدري معطر صدرها ... كما نكحت أم الغلام صبيها
# أي كما ضمت، أو لأنه سببه فجازت الاستعارة لذلك، وسببه تعلق بقاء العالم
~~به بالتناسل والتوالد
# وشرطه نوعان عام وخاص فالأول المحل القابل والأهلية من العقل والبلوغ
~~والحرية والخاص الإشهاد وركنه الإيجاب والقبول وحكمه ثبوت الحل والملك له
~~وثبوت حرمة ms0632 المصاهرة وصفته إما فرض أو سنة على ما نبين إن شاء الله تعالى
~~قال - رحمه الله - (وهو سنة وعند التوقان واجب) أي النكاح سنة وعند شدة
~~الاشتياق واجب ليمكنه التحرز عن الوقوع في الزنا؛ لأن ترك الزنا واجب وما
~~لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا كوجوبه، وعند عدم التوقان سنة حتى
~~كان الاشتغال به أفضل من التخلي للعبادة النفل عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - هو يقول إن النكاح من المعاملات حتى صح من الكافر والعبادة أولى
~~منها؛ لأنها شرعت لله تعالى وشرع المعاملات للعباد ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من كان على ديني ودين داود وسليمان وإبراهيم فليتزوج فإن لم يجد
~~إليه سبيلا فليجاهد في سبيل» الله فجعل النكاح من الدين، وقدمه على الجهاد
~~واختار لنفسه الاشتغال به فثبت أنه أفضل وقد «هم قوم أن يتخلوا للعبادة
~~ويطلقوا نساءهم فرد عليهم وقال تناكحوا توالدوا تكاثروا فإني أباهى بكم
~~الأمم يوم القيامة» هذا أمر وقد عرف مقتضاه في موضعه وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني» ولأن فيه انتظام المصالح
~~الدينية والدنيوية؛ إذ لا يتهيأ إلا بمصالح البدن، وهي تتعلق بخارج البيت
~~وداخله فكل منهما يقوم بالواحد، وفيه استعمال الحكم الذي هو استنان بسنة
~~النبي الموصوف بالخلق العظيم - عليه الصلاة والسلام - فإن تحمل سوء الخلق
~~من أخلاق الأبرار، وفيه انضمام الذكر إلى الأنثى غاية الانضمام إذ لا بقاء
~~لهذا العقد إلا بالالتئام قال الله تعالى
PageV02P095
# {ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا
~~إليها وجعل بينكم مودة ورحمة} [الروم: 21] وهذه الوجوه يترجح بها على
~~التخلي للنوافل فإن قيل: إن الله - تعالى - مدح يحيى بكونه سيدا وحصورا وهو
~~من لا يأتي النساء مع القدرة عليه فلو كان الاشتغال به أفضل لما استحق
~~المدح بتركه قلنا: نحن لا ننكر فضل التخلي للعبادة واستحقاق المدح به، ولكن
~~نقول: الاشتغال بالنكاح أفضل، ويحتمل أن ذلك في شريعتهم ثم نسخ في شريعتنا
~~فصارت العشرة أفضل من العزلة كما ms0633 نسخت الرهبانية والخصاء
# قال - رحمه الله - (وينعقد بإيجاب وقبول وضعا للماضي أو أحدهما) أي ينعقد
~~النكاح بالإيجاب والقبول بلفظين وضعا للماضي، أو وضع أحدهما للماضي، والآخر
~~للمستقبل؛ لأن النكاح عقد فينعقد بهما كسائر العقود، واختص بما ينبئ عن
~~الماضي؛ لأنه إنشاء تصرف، وهو إثبات ما لم يكن ثابتا، وليس له لفظ يختص به
~~باعتبار الوضع فاستعمل فيه لفظ ينبئ عن الثبوت، وهو الماضي دفعا للحاجة
~~وهذا؛ لأن الإنشاء يعرف بالشرع لا باللغة فكان ما ينبئ عن الثبوت أولى من
~~غيره؛ لأن غرضهما الثبوت دون الوعد، وهذا المعنى موجود أيضا فيما إذا كان
~~أحدهما ماضيا، والآخر مستقبلا مثل أن يقول: زوجني، فيقول: زوجتك؛ لأن قوله:
~~زوجني توكيل وإنابة وقوله: زوجتك امتثال لأمره فينعقد به النكاح؛ لأن
~~الواحد يتولى طرفي النكاح على ما نبين في موضعه إن شاء الله تعالى ولا
~~يقال: لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس؛ لأنا نقول: هو توكيل في ضمن
~~الأمر بالفعل فيكون قبوله بتحصيل الفعل بالمجلس فإذا قام قبل الفعل فقد قام
~~قبل القبول فيبطل، ولأن قوله: زوجني يراد به التحقيق عادة لا سوما لتقدمه
~~عليه غالبا بخلاف البيع ولأنه لو لم ينعقد بقوله: زوجتك بعد قوله: زوجني
~~كان للزوج أن يرجع فيلحق الولي بذلك عار فيتضرر بذلك بخلاف البيع، وعلى هذا
~~لو قال: جئت خاطبا بنتك أو لتزوجنيها فقال زوجتكها انعقد ولزم، قال - رحمه
~~الله - (وإنما يصح بلفظ النكاح والتزويج ما وضع لتمليك العين في الحال) أي
~~لا يصح النكاح إلا بهذه الألفاظ واحترز بقوله في الحال عن الوصية؛ لأنها
~~لتمليك العين بعد الموت لا في الحال، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا ينعقد
~~إلا بلفظ النكاح والتزويج؛ لأن التمليك ليس حقيقة فيه ولا مجازا عنه؛ لأن
~~التزويج للتلفيق والنكاح للضم حتى يراعى فيه مصالح المتناكحين ولا ضم ولا
~~ازدواج بين المالك والمملوكة أصلا حتى لا يراعى فيه إلا مصالح المالك ولأن
~~الإشهاد فيه شرط
# والكناية يحتاج فيها إلى النية، ولا اطلاع للشهود على النيات؛ ولأن ms0634
~~التمليك مفسد للنكاح، وكذا الهبة من ألفاظ الطلاق حتى يقع الطلاق بقوله:
~~وهبتك لأهلك فلا يكون موجبا لضده ولنا قوله تعالى
PageV02P096
# {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها} [الأحزاب: 50] وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ملكتكها بما معك من القرآن» وردا في النكاح ولا
~~يقال الانعقاد بلفظ الهبة خاص به - عليه الصلاة والسلام - بدليل قوله تعالى
~~{خالصة لك} [الأحزاب: 50]؛ لأنا نقول: الاختصاص والخلوص في سقوط المهر
~~بدليل أنها مقابلة بمن آتى مهرها في قوله {إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي
~~آتيت أجورهن} [الأحزاب: 50] إلى قوله {وامرأة مؤمنة} [الأحزاب: 50] وبدليل
~~قوله تعالى {لكيلا يكون عليك حرج} [الأحزاب: 50] والحرج بلزوم المهر دون
~~لفظ التزويج وبنفي المهر تحصل المنة التي سيق الكلام لأجلها لا بإقامة لفظ
~~مقام لفظ، ويحتمل أن يكون الخلوص في أنها لا تحل لأحد بعده ولأن التمليك
~~سبب لملك المتعة بواسطة ملك الرقبة في محل يقبلها والسببية طريق من طرق
~~المجاز
# وقوله: التمليك مفسد للنكاح، والهبة من ألفاظ الطلاق إلخ ينتقض بقوله:
~~تزوجي فإن الفرقة تقع به إذا نوى به الطلاق، وهو من ألفاظ الطلاق، والتمليك
~~لا يفسد النكاح من حيث إنه محرم عليه أمته، وإنما يفسده من حيث إنه أبطل
~~مالكية المرأة؛ لأن المرأة ثبت لها بالنكاح ضرب ملك على الزوج في مواجب
~~النكاح من طلب القسم وتقدير النفقة والسكنى والمنع عن العزل وغيرها
~~وبالتمليك بطل ذلك وصارت مملوكة محضة، والجواب عن قولهم: لا اطلاع للشهود
~~على النيات أنها ليست بشرط مع ذكر المهر وذكر السرخسي أنها ليست بشرط مطلقا
~~لعدم اللبس كقولهم: للشجاع أسد، وكما لو حلف أنه لا يأكل من هذه النخلة
~~ينصرف إلى المجاز من غير نية ولأن كلامنا فيما إذا صرحا به ولم يبق
~~الاحتمال وقال أبو بكر الأعمش لا ينعقد النكاح بلفظ البيع؛ لأنه تمليك
~~المال بالمال والمملوك به غير مال قلنا طريق المجاز موجود فيه فصار كالهبة
~~وإليه أشار محمد - رحمه الله - في كتاب الحدود
# وقال: إذا زنى بامرأة ثم قال تزوجتها أو اشتريتها سقط الحد فسوى بينهما ms0635
~~وجعله دعوى النكاح وبلفظ السلم قيل ينعقد، وقيل لا ينعقد وكذا في الصرف
~~روايتان وفي القرض قيل ينعقد وقيل لا ينعقد وقيل الأول قياس قولهما والثاني
~~قياس قول أبي يوسف بناء على أن الملك فيه بالقبض يثبت عندهما وعنده لا يثبت
~~وبالجعل ينعقد على الصحيح ولا ينعقد بلفظ الوصية؛ لأنها توجب الملك مضافا
~~إلى ما بعد الموت وفي النوادر إذا قال أوصيت لك ببنتي للحال ينعقد
PageV02P097
# لأنه تمليك للحال بخلاف ما إذا أطلق ولا ينعقد بلفظ
~~الإجارة في الصحيح؛ لأنها ليست بسبب لملك المتعة، والانعقاد باعتباره، وفيه
~~خلاف الكرخي هو يقول: إن المستوفى في النكاح منفعة حقيقة، وقد سمى الله -
~~تعالى - بدله أجرة بقوله {فآتوهن أجورهن} [النساء: 24] فتثبت المشاكلة
~~بينهما قلنا: المملوك بالنكاح له حكم العين حتى كان التأبيد من شرطه كتمليك
~~العين، والتأقيت مفسد له فتثبت المضادة بينهما فلا تصح الاستعارة
# ولو جعلت المرأة أجرة ينبغي أن ينعقد إجماعا؛ لأنه يفيد ملك الرقبة ولا
~~ينعقد بلفظ الإعارة خلافا للكرخي، وقد بينا الوجه من الجانبين ولا بلفظ
~~الإباحة والإحلال والتمتع والإجازة بالزاي والرضا والإبراء ونحوها؛ لأنها
~~لا تفيد ملك المتعة وذكر في جوامع الفقه أن كل لفظ موضوع لتمليك العين
~~ينعقد به النكاح إن ذكر المهر وإلا فالنية وما ليس بموضوع له لا ينعقد به
~~واختلفوا في انعقاده بلفظ لا يعلمان أنه نكاح والحاصل أن كناياته على ثلاثة
~~أنواع ما ينعقد به إجماعا وما لا ينعقد به إجماعا وما هو مختلف فيه وقد مضى
~~ذكره فاحفظه قال - رحمه الله - (عند حرين أو حر وحرتين عاقلين بالغين
~~مسلمين، ولو فاسقين أو محدودين أو أعميين أو ابني العاقدين) يعني ينعقد
~~بتلك الألفاظ التي تقدم ذكرها إذا وجدت عند رجلين حرين أو رجل حر وامرأتين
~~حرتين يعني به حضور الشهود ولا ينعقد إلا بحضورهم، وقال ابن أبي ليلى
~~وعثمان البتي: يجوز بغير شهود وزوج ابن عمر بغير شهود، وكذا فعل الحسن بن
~~علي وابن الزبير وقال الزهري ومالك يجوز بغير شهود إذا أعلنوا ms0636 ، وهو قول أهل
~~المدينة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أعلنوا النكاح ولو بالدف» وعلى هذا
~~قال مالك لو عقد بحضرة شاهدين وشرط كتمان العقد لا يجوز لما روينا ولما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن نكاح السر» ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا نكاح إلا بشهود» وأتي عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بنكاح
~~لم يشهد عليه إلا رجل وامرأة فقال: هذا نكاح السر فلا أجيزه ولا يلزمنا ما
~~رووا فيه؛ لأنه بحضور الشاهدين يحصل الإعلان ويخرج من أن يكون سرا ثم لا بد
~~من اعتبار الحرية والعقل والبلوغ؛ لأن العبد والصبي والمجنون ليسوا من أهل
~~الولاية والشهادة من باب الولاية؛ لأنها نفوذ قول الإنسان على الغير رضي أو
~~لم يرض
PageV02P098
# ولا بد من اشتراط الإسلام في أنكحة المسلمين؛ لأنه لا
~~شهادة للكافر على المسلم؛ إذ لا ولاية له عليه قال الله تعالى {ولن يجعل
~~الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولا يشترط وصف الذكورة
~~عندنا حتى ينعقد بحضور رجل وامرأتين خلافا للشافعي - رحمه الله - بناء على
~~أصله أن شهادة النساء في غير المال وتوابعه غير مقبولة عنده، وسيعرف في
~~الشهادات إن شاء الله - تعالى -، ولا يشترط العدالة حتى ينعقد بحضرة
~~فاسقين، وقال الشافعي: لا ينعقد؛ لأن الشهادة من باب الكرامة، والفاسق من
~~أهل الإهانة ولأن الشهادة فيه معقولة المعنى، وهو صون العقد عن الجحود، وهو
~~لا يثبت بشهادتهما، ولنا أنه من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة وهذا؛
~~لأنه لما لم تحرم الولاية على نفسه لا تحرم على غيره؛ لأنه من جنسه ولأنه
~~من أهل الإمامة الكبرى ومن ضرورة كونه أهلا لها أن يكون أهلا للقضاء ويلزم
~~منه أن يكون أهلا للشهادة
# وقيل هذه المسألة مبنية على أن الفسق لا ينقص من إيمانه شيئا، وعلى أن
~~العمل من شرائع الإيمان لا من نفسه وعنده الشرائع من نفس الإيمان ويزداد
~~بالطاعة وينتقص بالمعصية فجعل نقصان الدين كنقصان الحال بالرق وغيره، وهذا
~~لا يستقيم؛ لأن الفاسق إنما ردت شهادته عند الأداء ms0637 للتهمة ولا تهمة هنا
~~لتيقنه وما قاله الشافعي من صون العقد عن الجحود يبطل بابني العاقدين
~~وبابني أحدهما، وكذا بالمستورين وبعدويهما على الأصح عندهم والمحدود في
~~القذف من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة تحملا، وإنما الفائت ثمرة
~~الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته كما في شهادة العميان وابني
~~العاقدين ثم قيل: الشرط فيه حضور الشاهدين لإسماعهما، وفي رواية لا بد من
~~سماعهما، ولو عقد بحضرة النائمين جاز على الأصح ولا ينعقد بحضور الأصمين
~~على المختار وبحضرة السكارى صح إذا فهموا، وإن لم يذكروا بعد الصحو ولو عقد
~~بحضرة هنديين لم يفهما كلامهما لم يجز وإن سمع أحد الشاهدين فأعيد على
~~الآخر فسمعه دون الآخر لم يصح إلا في رواية عن أبي يوسف استحسانا إذا اتحد
~~المجلس، ولو كان أحدهما أصم فأعاد عليه صاحبه حتى سمع لا يجوز ولو سمع
~~أحدهما كلام الزوج، والآخر كلام المرأة ثم أعيد فسمع الذي كان سمع كلام
~~الزوج كلام المرأة والآخر كلام الزوج لا يجوز عند العامة وقال أبو سهل إن
~~اتحد المجلس يجوز
# قال - رحمه الله - (وصح تزويج مسلم ذمية
PageV02P099
# عند ذميين) يعني بشهادة ذميين وقال محمد وزفر: لا
~~يصح؛ لأن السماع في النكاح شهادة ولا شهادة للكافر على المسلم فلا يصح
~~سماعهما كلام المسلم بطريق الشهادة وشرط انعقاده سماع الشاهدين شطري العقد
~~ولم يوجد فصار كأنهما سمعا كلام المرأة دون كلامه ولهما أن الشهادة إنما
~~شرطت في النكاح لما فيه من إثبات ملك المتعة له عليها تعظيما لجزء الآدمي
~~لشرفه لا لثبوت ملك المهر عليه؛ لأن وجوب المال لا يشترط فيه الشهادة
~~كالبيع وغيره وللذمي شهادة على مثله لولايته عليه ولهذا لو باشر عقدها نفذ
~~عليه بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الرجل أصلا؛ لأن الشهادة معتبرة لصحة
~~العقد، وهي تتوقف على الشطرين فلا بد من سماع الشطرين ثم إذا وقع التناكر
~~بينهما فإن كان الزوج هو المنكر لا تقبل شهادتهما عليه، وإن كانت هي
~~المنكرة قبلت شهادتهما عليها، ونظيره ما لو ms0638 تزوج رجل امرأة بشهادة ابنيه من
~~غيرها ثم تجاحدا لا تقبل شهادتهما إن كانت هي المنكرة؛ لأنهما يشهدان
~~لأبيهما وإن كان الأب هو المنكر قبلت شهادتهما عليه وكذا لو تزوجها بشهادة
~~ابنيها من غيره ثم تجاحدا فإن كانت هي المنكرة تقبل، وإلا لا تقبل لما قلنا
~~ولو تزوجها بشهادة ابنيهما ثم تجاحدا لا تقبل مطلقا؛ لأنهما يشهدان لغير
~~المنكر منهما وعند محمد لما لم يصح النكاح بشهادة الكافرين لا تقبل
~~شهادتهما مطلقا إلا إذا قالا: كان معنا مسلمان فتقبل شهادتهما عليها دونه،
~~وروي عنه أنها لا تقبل فيه أيضا لإثباتهما فعل المسلم ولا يثبت فعله بشهادة
~~الكافر كمسلم ادعى عبدا في يد ذمي فجحده فأقام المسلم شاهدين كافرين على أن
~~العبد عبده قضى له به قاضي فلان لا تقبل شهادتهما لما فيه من إثبات فعل
~~القاضي بشهادتهما ولو أسلما ثم أديا الشهادة تقبل عندهما مطلقا وعند محمد
~~لا تقبل لعدم صحة العقد إلا إذا قالا: كان معنا مسلمان عند العقد
# قال - رحمه الله - (ومن أمر رجلا أن يزوج صغيرته فزوجها عند رجل والأب
~~حاضر صح وإلا لا) أي وإن لم يكن الأب حاضرا لا يصح؛ لأن الأب إذا كان حاضرا
~~يجعل مباشرا لاتحاد المجلس فيبقى الوكيل المزوج سفيرا ومعبرا فيكون شاهدا
~~مع الرجل بخلاف ما إذا كان الأب غائبا؛ لأن المجلس مختلف فلا يمكن أن يجعل
~~الأب مباشرا فلا ينتقل كلام الوكيل إليه فيبقى الرجل وحده شاهدا وبه لا
~~ينعقد النكاح وقوله ومن أمر رجلا وقع اتفاقا؛ لأنه لو أمر امرأة فعقدت
~~بحضرة رجل وامرأة أخرى، والأب حاضر كان الحكم كذلك وكذا قوله: عند رجل وقع
~~اتفاقا؛ لأنه لو عقد بحضرة امرأتين والأب حاضر كان الجواب كذلك، وعلى هذا
~~لو زوج الأب بنته البالغة بحضرة شاهد واحد فإن كانت حاضرة جاز، وإن كانت
~~غائبة لم يجز لما ذكرنا
# والأصل في جنس هذه المسائل أنه متى أمكن مباشرته حقيقة يجعل مباشرا حكما
~~وإلا فلا؛ ولهذا جعل الزوج واطئا حكما بالخلوة الصحيحة ms0639 ما لم يكن عاجزا
~~حقيقة أو شرعا، وكذا الجاهل بالأحكام في دار الإسلام جعل عالما تقديرا
~~لتمكنه من التحصيل بخلاف ما إذا كان في دار الحرب، وعلى هذا لو زوجت المرأة
~~ابنتها البالغة برضاها بحضرة رجل وامرأة جاز بحضرتها، وإن كانت غائبة لم
~~يجز لما قلنا وإن كانت البنت صغيرة لم يجز سواء كانت حاضرة أو لا لعدم
~~الانتقال كالأب إذا زوج الصغيرة بحضرة رجل واحد ومن هذا الجنس لو وكل رجلا
~~أن يزوجه امرأة فعقد الوكيل بحضرة رجل واحد أو امرأتين فإن كان الموكل
~~حاضرا جاز، وإلا فلا وعلى هذا لو وكلت امرأة رجلا أن يتزوجها فعقد بحضرة
~~رجل أو امرأتين جاز إن كانت حاضرة، وإلا فلا ولو وكل رجلا أن يزوج عبده
~~فزوج الوكيل
PageV02P100
# العبد امرأة بشهادة رجل أو امرأتين، والعبد حاضر لا
~~يجوز؛ لأن العبد لا ينتقل إليه لعدم التوكيل من جهته
# وإن أذن لعبده أن يتزوج فتزوج بشهادة المولى ورجل آخر فقد قيل لا يجوز؛
~~لأنه وكيل فتنتقل عبارته إلى المولى فيكون كأنه زوجه بشهادة رجل واحد
~~قالوا: هذا ليس بصواب؛ لأنه مخالف لأصل أصحابنا، فإن أصلهم أن العبد يتصرف
~~بأهلية نفسه، والإذن فك الحجر وليس بتوكيل، ولا ينتقل إلى المولى فيصلح
~~شاهدا، ولو زوج المولى عبده البالغ امرأة بحضرة رجل واحد، والعبد حاضر صح؛
~~لأن المولى يخرج من أن يكون مباشرا فينتقل إلى العبد والمولى يصلح أن يكون
~~شاهدا وإن كان العبد غائبا لم يجز وعلى هذا الأمة، وقال المرغيناني: لا
~~يجوز فكان في المسألة روايتان ثم إذا وقع التجاحد بين الزوجين في هذه
~~المسائل فللمباشر أن يشهد وتقبل شهادته إذا لم يذكر أنه عقده بل قال: هذه
~~امرأته بعقد صحيح ونحوه وإن بين لا تقبل؛ لأنه شهادة على فعل نفسه
# قال - رحمه الله - (فصل في المحرمات) اعلم أن المحرمات أنواع النوع الأول
~~المحرمات بالنسب وهن أنواع فروعه وأصوله وفروع أبويه وإن نزلوا وفروع
~~أجداده وجداته إذا انفصلوا ببطن واحد، والنوع الثاني: المحرمات بالمصاهرة،
~~وهن ms0640 أنواع أربعة فروع نسائه المدخول بهن وأصولهن وحلائل فروعه وحلائل أصوله
~~والنوع الثالث المحرمات بالرضاع وأنواعهن كالنسب والنوع الرابع حرمة الجمع،
~~وهي أنواع حرمة الجمع بين المحارم، وحرمة الجمع بين الأجنبيات كالجمع بين
~~الخمس أو بين الحرة والأمة، والحرة متقدمة، والنوع الخامس: المحرمة لحق
~~الغير كمنكوحة الغير ومعتدته والحامل بثابت النسب، والنوع السادس المحرمة
~~لعدم دين سماوي كالمجوسية والمشركة، والنوع السابع المحرمة للتنافي كنكاح
~~السيدة مملوكها وسيأتي تفصيل كل نوع بدليله إن شاء الله - تعالى - قال -
~~رحمه الله - (حرم تزوج أمه وبنته وإن بعدتا) لقوله تعالى {حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] والجدات أمهات وبنات الأولاد بنات؛ إذ الأم
~~هي الأصل لغة، والبنت هي الفرع قال الله تعالى {هن أم الكتاب} [آل عمران:
~~7] أي أصله وسميت مكة أم القرى؛ لأنها أصل الأرض فإنها دحيت من تحتها، ومنه
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «الخمر أم الخبائث» ولكون البنت اسما للفرع
~~يتناول النص الوارد على بنات الأخ وبنات الأخت بنات أولادهما وإن سفلن
~~فيتناول الأم والبنت بواسطة وبغير واسطة حقيقة فلا يكون جمعا بين الحقيقة
~~والمجاز أو نقول: ثبتت حرمة الجدات وبنات الأولاد بالإجماع أو بدلالة النص
~~فإن الله - تعالى - حرم العمات والخالات، وهن أولاد الجدات فهن أقرب من
~~أولادهن، وكذا حرم بنات الأخ فبنات الأولاد أقرب منهن فكن أولى بالتحريم؛
~~لأن الحكمة في تحريم هؤلاء تعظيم القريب وصونه عن الاستخفاف؛ لأن في
~~الاستفراش استخفافا به، وتعظيمه واجب شرعا ولأن نكاحهن يفضي إلى قطع الرحم
PageV02P101
# لأن النكاح لا يخلو عن مباسطات تجري بين المتناكحين
~~فيكون ذلك سبب جريان الخشونة بينهما فيفضي إلى قطع الرحم فيمنع منه أصلا
~~فكل من كان أقرب فهو أولى بالمنع
# قال - رحمه الله - (وأخته وبنتها وبنت أخيه وعمته وخالته)؛ لأن حرمتهن
~~منصوص عليها في هذه الآية ويدخل في النص الأخوات المتفرقات وبناتهن وبنات
~~الإخوة المتفرقين والعمات والخالات المتفرقات؛ لأن الاسم يشمل الجميع وكذا
~~يدخل في العمات والخالات أولاد الأجداد والجدات وإن علوا حقيقة قال - رحمه
~~الله - (وأم امرأته) لقوله تعالى ms0641 {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] وسواء دخل
~~بامرأته أو لم يدخل لإطلاق ما تلونا وتدخل في لفظ الأمهات جداتها لما ذكرنا
~~في الأم، وقال محمد بن شجاع وبشر المريسي ومالك: إن أم الزوجة لا تحرم حتى
~~يدخل بها، وهو مروي عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود وجابر واحتجوا بقوله
~~تعالى {وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم
~~بهن} [النساء: 23] ذكر أمهات النساء وعطف عليهن الربائب ثم أعقبهما ذكر
~~الشرط، وهو الدخول فينصرف الشرط إليهما، وهو الأصل في الشروط والاستثناء
~~بمشيئة الله - تعالى - فتقيد حرمتهما بالدخول
# أو يقال: إن الموصول وقع صفة لهما فتقيدا بالدخول، ولنا إطلاق قوله تعالى
~~{وأمهات نسائكم} [النساء: 23] من غير قيد بالدخول وهو كلام تام منفصل عن
~~الثاني فلا يتعلق به؛ إذ هو الأصل في الحمل، وهو مذهب عمر وابن عباس وعمران
~~بن حصين ورواية عن علي وزيد بن ثابت وروي عن ابن مسعود رجوعه إليه، وقال
~~ابن عباس أبهموا ما أبهم الله - تعالى - أي أطلقوه، وقال عمران بن حصين
~~الآية مبهمة لا تفصيل بين الدخول وعدمه وقولهم: ينصرف الشرط إليهما، وهو
~~الأصل قلنا: ذلك في الشرط المصرح به والاستثناء بمشيئة الله تعالى، وأما في
~~الصفة المذكورة في آخر الكلام فتنصرف إلى ما يليها فإنك إذا قلت جاء زيد
~~وعمرو العالم تقتصر الصفة على المذكور آخرا على أنه لا يجوز هنا أن يكون
~~صفة لهما أصلا لاختلاف العامل فيهما؛ لأن العامل في أمهات نسائكم الإضافة،
~~وفي نسائكم حرف الجر
# ولو كان صفة لهما لما اختلف العامل في الصفة؛ لأن العامل في الموصوف هو
~~العامل فيها، ولا يجتمع العاملان في معمول واحد فامتنع أن يكون صفة للأول
~~قاله - رحمه الله - (وبنتها إن دخل بها) أي بنت امرأته إن دخل بامرأته
~~لثبوت قيد الدخول فيما تلونا وسواء كانت في حجره أو في حجر غيره؛ لأن ذكر
~~الحجر في النص خرج مخرج العادة لا مخرج الشرط كقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «في ست وثلاثين بنت لبون وفي خمس وعشرين ms0642 بنت مخاض» المراد ما طعنت في
~~الثالثة أو الثانية لا أن تكون أمها لبونا أو مخاضا، ويجوز أن يكون ذكر
~~الحجر للتشنيع عليهم بذكر قبيح فعلهم لا لتعلق الحكم به كقوله تعالى {لا
~~تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة} [آل عمران: 130] {ولا تأكلوها إسرافا وبدارا}
~~[النساء: 6] والذي يدل عليه أنه اكتفى في الإحلال بنفي الدخول في قوله
~~تعالى {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] ولو كان
~~الحجر شرطا لما اكتفى به ولا يقال إنه معلق بشرطين والحكم المعلق بشرطين
~~ينتفي بانتفاء أحدهما فلا حاجة إلى ذكر الثاني في النفي؛ لأنا نقول نعم
~~ينتفي بانتفاء أحدهما لكن غير معين وهنا المنفي متعين ولو كان معلقا بهما
~~لقيل فإن لم تكونوا دخلتم بهن أو لم يكن في حجوركم أو كان ينفي الاثنين بأن
~~يقال فإن لم تكونوا دخلتم بهن ولم يكن في حجوركم وحيث اكتفى بنفي أحدهما
~~بعينه علم أنه هو المناط وحده وقال عمر وعلي: لا تحرم الربيبة إلا إذا كانت
~~في حجره لظاهر الآية
# وقال مالك: لا تحرم الربيبة إلا إذا كانت صغيرة وقت التزوج وجعلت في حجره
~~وتكلفها وتمسك بظاهر الآية؛ لأن الصغيرة هي التي في حجره دون الكبيرة ونحن
~~قد بينا المعنى ولأن الحرمة لئلا يفضي إلى القطيعة، وفي هذا المعنى لا
~~يختلف بين أن تكون في حجره أو في حجر غيره بخلاف الدخول؛ لأنه منصوص عليه
~~نفيا وإثباتا، واشتراط الحجر مذكور في الإثبات لا غير فانتفاؤه لا يدل على
~~انتفاء الحكم لما عرف في موضعه، ويدخل في قوله: وربائبكم بنات الربيبة
~~والربيب؛ لأن الاسم يشملهن بخلاف حلائل الأبناء والآباء؛ لأنه اسم خاص لهن 
~~فلا يتناول غيرهن
# قال - رحمه الله - (وامرأة
PageV02P102
# أبيه وابنه وإن بعدا) أي تحرم عليه امرأة أبيه وامرأة
~~ابنه وإن بعد الأب والابن بأن كان أب الأب أو أب الأم أو أب أم الأب، وإن
~~علا أو كان ابن الابن، وإن سفل أما امرأة الأب فلقوله تعالى {ولا تنكحوا ما 
~~نكح آباؤكم من النساء} ms0643 [النساء: 22] فيتناول منكوحة الأب وطئا وعقدا صحيحا،
~~وكذلك لفظ الآباء يتناول الآباء والأجداد وإن كان فيه جمع بين الحقيقة
~~والمجاز؛ لأنه نفي وفي النفي يجوز الجمع بينهما كما يجوز في المشترك أن يعم
~~جميع معانيه في النفي، وأما امرأة الابن فلقوله تعالى {وحلائل أبنائكم
~~الذين من أصلابكم} [النساء: 23] وذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار التبني لا
~~لإحلال حليلة الابن من الرضاع ويجوز أن يكون للتأكيد كقوله تعالى {ولا طائر
~~يطير بجناحيه} [الأنعام: 38] ولفظ الأبناء يتناول أبناء الأولاد، وإن سفلوا
~~ولا يشترط دخول الابن ولا الأب لإطلاق النص قال - رحمه الله - (والكل
~~رضاعا) أي يحرم عليه جميع من تقدم ذكره من الرضاع وهن أمه وبنته وأخته
~~وبنات إخوته وعمته وخالته وأم امرأته وبنتها وامرأة أبيه وامرأة ابنه كل
~~ذلك يحرم من الرضاع كما يحرم من النسب لقوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» وفي حليلة الابن من الرضاع وامرأة الأب
~~من الرضاع خلاف الشافعي بناء على أصله أن لبن الفحل لا يتعلق به التحريم،
~~والحجة عليه ما روينا
# قال - رحمه الله - (والجمع بين الأختين نكاحا ووطئا بملك اليمين) لقوله
~~تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] ولقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين» ولأن
~~الجمع بينهما يفضي إلى القطيعة فيحرم وقد انعقد الإجماع على تحريم الجمع
~~بينهما نكاحا، وأما الجمع بينهما وطئا فمختلف فيه، فمذهب علي أنه لا يجوز،
~~وقال عثمان يجوز لإطلاق قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] وأخذ
~~عامة العلماء بقول علي - رضي الله عنه - لما تلونا وما تلاه مخصوص بأمه من
~~الرضاع أو أخته من الرضاع وبغيرهما من المحرمات بالمصاهرة أو بغيرها من
~~شركة فكذا بهذه الآية وقال علي - رضي الله عنه - أحلتهما آية وحرمتهما آية
~~فالأخذ بالمحرم أولى احتياطا قال - رحمه الله - (فلو تزوج أخت أمته
~~الموطوءة لم يطأ واحدة منهما حتى يبيعها ) أي لم يطأ المنكوحة ms0644 ولا الموطوءة
# وقال بعض المالكية: لا يصح النكاح حتى يحرم الأمة على نفسه؛ لأن المنكوحة
~~موطوءة حكما؛ إذ النكاح ملحق بالوطء في حق ثبوت النسب فلو صح النكاح لصار
~~جامعا بينهما وطئا وهو ممنوع قلنا نفس العقد
PageV02P103
# ليس بوطء، وإنما يصير وطئا عند ثبوت حكمه وهو حل
~~الوطء ووجود الولد وحكم الشيء يعقبه، وحال صدوره خال عنه فيصح لصدوره من
~~أهله مضافا إلى محله ثم لا يجوز له وطء واحدة منهما عندنا، وقال مالك
~~والشافعي: يجوز له وطء المنكوحة؛ لأن الموطوءة حرمت عليه بنكاح أختها،
~~والأخرى منكوحة فيحل وطؤها ونحن نقول: لو جامع المنكوحة يصير جامعا بينهما
~~وطئا، ولو جامع المملوكة يصير جامعا بينهما وطئا حقيقة وحكما فإذا حرم
~~المملوكة على نفسه بسبب من الأسباب كالبيع والتزويج والهبة مع التسليم
~~والإعتاق والكتابة حل وطء المنكوحة، وعن أبي يوسف أن المنكوحة لا تحل
~~بالكتابة وعنه أنه لو ملك الأمة من إنسان لا تحل المنكوحة حتى تحيض
~~المملوكة حيضة لاحتمال أن تكون حاملا منه ووجه الظاهر أنها تحرم بالكتابة
~~حتى لو وطئها وجب عليه العقر، وإعتاق البعض كإعتاق الكل، وكذا تمليك البعض
~~كتمليك الكل لثبوت الحرمة، وأراد بالتزوج النكاح الصحيح، وأما الفاسد فلا
~~عبرة به إلا إذا دخل بها فحينئذ تحرم الموطوءة لوجود الجمع بينهما حقيقة؛
~~لأنه تجب به العدة ويثبت به النسب فصار كالنكاح الصحيح وكذا بالتزويج
~~الصحيح هو المراد به إلا إذا دخل بها لما ذكرنا وتحرم به على المولى ولا
~~يؤثر الإحرام والحيض والنفاس والصوم، ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطئ
~~المملوكة؛ لأن المرقوقة ليست بموطوءة حكما فلا يصير جامعا بينهما وطئا لا
~~حقيقة ولا حكما وعلى هذا لو وطئ إحدى الأختين المملوكتين أو لمسها بشهوة لم
~~تحل له الأخرى وإن وطئهما حرمتا جميعا حتى تخرج إحداهما من ملكه
# قال - رحمه الله - (ولو تزوج أختين في عقدين ولم يدر الأولى فرق بينه
~~وبينهما)؛ لأن نكاح إحداهما بطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية،
~~والترجيح من غير مرجح لا ms0645 يجوز، ولا إلى التنفيذ مع الجهالة لعدم الفائدة؛
~~إذ لا يمكنه الاستمتاع بواحدة منهما أو للضرر عليه وعليها بإلزام النفقة
~~والكسوة من غير قضاء حاجة، وتصير المرأة كالمعلقة، وهي التي لها زوج قد
~~أعرض عنها، ولا يجوز التحري في الفروج فتعين التفريق، وقوله في عقدين احترز
~~به عما إذا تزوجهما في عقد واحد فإنه لا يجوز نكاحهما بيقين، وقوله لا يدري
~~الأولى احترز به عما إذا درى من هي الأولى فإنه حينئذ يجوز عقد الأولى،
~~ويحل وطؤها إلا إذا وطئ الثانية فحينئذ تحرم الأولى ما دامت الثانية في
~~العدة، ولا يحل وطء الثانية لفساد العقد، وإن أراد أن يتزوج إحداهما بعد
~~التفريق فله ذلك إن كان التفريق قبل الدخول وإن كان بعد الدخول فليس له ذلك
~~حتى تنقضي عدتهما، وإن انقضت عدة إحداهما دون الأخرى فله أن يتزوج بالمعتدة
~~دون الأخرى كي لا يكون جامعا بينهما
# وإن دخل بإحداهما فله أن يتزوجها دون الأخرى ما لم تنقض عدتها؛ لأن عدتها
~~تمنع التزوج بأختها وإن انقضت عدتها جاز له أن يتزوج بأيهما شاء لعدم
~~المانع قال - رحمه الله - (ولهما نصف المهر)؛ لأنه وجب للأولى منهما فيصرف
~~إليهما لعدم الأولوية قال الفقيه أبو جعفر الهندواني: معنى مسألة أن تدعي
~~كل واحدة منهما أنها هي الأولى، ولا بينة لهما فيقضي لهما بنصف المهر أما
~~إذا قالتا: لا ندري أي النكاحين أول لا يقضي لهما بشيء؛ لأن المقضي له
~~مجهول، وجهالة المقضي له تمنع صحة القضاء كمن قال لرجلين: لأحدكما علي ألف
~~درهم فإنه لا يقضي لواحد منهما عليه بشيء فكذا هذا إلا أن يصطلحا بأن يتفقا
~~على أخذ نصف المهر منه فيقضي لهما به؛ لأن الحق لا يعدوهما وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه لا يجب لهما شيء لجهالة المقضي له ولأنه مجبور على الطلاق
~~قبل الدخول فلا يجب عليه شيء، وعن محمد - رحمه الله - أنه يجب المهر كاملا
~~هكذا ذكره في البدائع ولم يعلله
# وقال في النهاية في تعليله؛ لأن الزوج أقر ms0646
PageV02P104
# بجواز نكاح إحداهما، وإذا جاز نكاح إحداهما وجب المهر
~~كاملا فلا يسقط منه شيء ما لم يطلقها وفيه نظر ؛ لأنه يشير إلى أن هذا
~~الخلاف في هذه المسألة، وإلى أن الكلام فيها وقع قبل الطلاق، وهذا لا
~~يستقيم؛ لأن المسألة مفروضة بعد تفريق القاضي؛ ولهذا قال: يجب نصف المهر،
~~ولا معنى لهذا الخلاف قبل الطلاق؛ إذ لا يتنصف قبل بالإجماع، وقوله: ولهما
~~نصف المهر معناه إن كان مهراهما متساويين وهو مسمى في العقد، وكان الطلاق
~~قبل الدخول، وإن كانا مختلفين يقضى لكل واحد منهما بربع مهرها، وإن لم يكن
~~مسمى في العقد يجب متعة واحدة لهما بدل نصف المهر، وإن كانت الفرقة بعد
~~الدخول يجب لكل واحدة المهر كاملا؛ لأنه استقر بالدخول فلا يسقط منه شيء
~~وكل ما ذكرنا من الأحكام بين الأختين فهو الحكم بين كل من لا يجوز جمعه من
~~المحارم قال - رحمه الله - (وبين امرأتين أية فرضت ذكرا حرم النكاح) أي حرم
~~الجمع بين امرأتين إذا كانتا بحيث لو قدرت إحداهما ذكرا حرم النكاح بينهما
~~أيتهما كانت المقدرة ذكرا
# وقال عثمان البتي: يجوز الجمع بين المحارم غير الأختين، وهو مذهب داود
~~الظاهري والخوارج لقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها،
~~ولا على ابنة أخيها، ولا على ابنة أختها ولا تنكح الكبرى على الصغرى ولا
~~الصغرى على الكبرى» «ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الجمع بين عمتين
~~أو بين خالتين» ولأن الجمع بينهن يفضي إلى القطيعة فيحرم، والآية مخصوصة
~~ببنته وعمته من الرضاع وبالمشركة فجاز تخصيصها بخبر الواحد والقياس وذكر
~~النهي من الجانبين للتأكيد أو لإزالة وهم الجواز في العكس؛ لأنه لو اقتصر
~~على قوله: لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها لتوهم أن العكس يجوز
~~لفضيلة العمة والخالة عليها كما يجوز إدخال الحرة على الأمة دون العكس
~~فأزال هذا الوهم بقوله: ولا على ابنة أخيها، ولا على ابنة أختها، والمراد
~~بالكبرى ms0647 العمة والخالة وبالصغرى بنت الأخ وبنت الأخت وصورة العمتين في
~~الحديث الثاني أن يتزوج كل واحد من الرجلين أم الآخر فيولد لكل واحد منهما
~~بنت فتكون كل واحدة من البنتين عمة الأخرى وصورة الخالتين فيه أن يتزوج كل
~~واحد منهما بنت الآخر فيولد لكل منهما بنت فتكون كل واحدة منهما خالة
~~الأخرى وقوله: أية فرضت إشارة إلى أن الشرط أن لا يتصور جواز تزوج إحداهما
~~بالأخرى على كل التقادير حتى لو جاز بينهما على تقدير مثل المرأة وبنت
~~زوجها أو امرأة ابنها جاز الجمع بينهما
# وفيه خلاف زفر - رحمه الله - هو يقول: لما ثبت الامتناع من وجه فالأحوط
~~الحرمة، وهو مذهب ابن أبي ليلى والحسن البصري وعكرمة وللجمهور قوله تعالى
~~{وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولأنه لا قرابة بينهما فلم يكن
~~بينهما قطيعة الرحم، وقد صح أن عبد الله بن جعفر جمع بين بنت علي وامرأة
~~علي وكذا جمع ابن عباس
PageV02P105
# بين امرأة رجل وابنته من غيرها
# قال - رحمه الله - (والزنا واللمس والنظر بشهوة يوجب حرمة المصاهرة) وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يحرم الحرام الحلال» ولأنها نعمة فلا تناط بالمحظور ولأنه لو
~~كان مؤثرا لحللها للمطلق ثلاثا، وقال الشافعي لمن ناظره: أنت جعلت الفرقة
~~إلى المرأة بتقبيلها ابن زوجها والله - تعالى - لم يجعلها إليها ولنا قوله
~~تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] والنكاح هو الوطء حقيقة؛
~~ولهذا حرم على الابن ما وطئ أبوه بملك اليمين وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها» وقال - عليه الصلاة والسلام - «من
~~نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها ولا ابنتها» وقال - عليه الصلاة والسلام
~~- «من مس امرأة بشهوة» حرمت عليه أمها وابنتها وهو مذهب عمر وعمران بن
~~الحصين وجابر بن عبد الله وأبي بن كعب وعائشة وابن مسعود وابن عباس وجمهور
~~التابعين وقال الذي ناظره الشافعي أنت تزعم أنها تحرم عليه بردتها فقد جعلت
~~الفرقة إليها فكيف قلت ms0648 بما أنكرت على غيرك فقال: أقول إن رجعت إلى الإسلام
~~وهي في العدة فهما على نكاحهما قال أبو بكر الرازي: أنكر على خصمه وقوع
~~التحريم من قبل المرأة ثم قال به وجعل الرجعة إليها أيضا
# وقوله لو كان مؤثرا لحللها للمطلق ثلاثا قلنا: المحلل وطء الزوج والزاني
~~ليس بزوج؛ ولهذا لا يحللها وطء المولى وتثبت به حرمة المصاهرة والوطء إنما
~~صار محرما من حيث إنه سبب للجزئية بواسطة ولد يضاف إلى كل واحد منهما كاملا
~~ولا تأثير لكونه حلالا أو حراما؛ لأنه أوصاف له فذات الوطء لا تختلف ألا
~~ترى أن المصاهرة تثبت بوطء المنكوحة نكاحا فاسدا والمشتراة شراء فاسدا
~~والجارية المشتركة والمكاتبة وبوطء المظاهر منها وأمته المجوسية والحائض
~~والنفساء وبوطء المحرم والصائم فصار كالرضاع حيث لا يختلف فيه بين الحلال
~~والحرام والقياس أن تحرم الموطوءة؛ لأنها جزؤه بواسطة الولد لكن أبيحت
~~للضرورة؛ لأنها لو حرمت عليه لأدى إلى فناء الأموال أو ترك الزواج وللضرورة
~~أبيحت حواء - عليها السلام - لآدم - عليه السلام - وهي جزؤه فبقي في
PageV02P106
# حق غيرهما على موجب القياس لعدم الحاجة حتى صار
~~أصولها وفروعها كأصوله وفروعه في حقه، وكذا العكس في حقها
# والمس بشهوة كالجماع لما روينا ولأنه يفضي إلى الجماع فأقيم مقامه، وإن
~~كان بينهما حائل فإن وصل حرارة البدن إلى يده تثبت الحرمة، وإلا فلا، وقيل:
~~إن وجد الحجم تثبت، وفي مس الشعر روايتان، ولا فرق بين أن يكون المس عمدا
~~أو خطأ أو نسيانا أو مكرها والمعتبر في النظر أن ينظر إلى الفرج الداخل ولا
~~يتحقق ذلك إلا إذا كانت متكئة حكاه السرخسي وقال أبو يوسف: النظر إلى منابت
~~الشعر يكفي لثبوت حرمة المصاهرة وقال محمد: لا تثبت حتى ينظر إلى الشق،
~~والشهوة تعتبر عند المس والنظر حتى لو وجدا بغير شهوة ثم اشتهى بعد الترك
~~لا تتعلق به الحرمة، وحد الشهوة أن تنتشر آلته أو تزداد انتشارا إن كانت
~~منتشرة حتى قيل إن من انتشرت آلته وطلب امرأته وأولجها بين فخذي ابنتها لا ms0649
~~تحرم عليه أمها ما لم تزدد انتشارا ووجود الشهوة من أحدهما يكفي
# وشرطه أن لا ينزل حتى لو أنزل عند اللمس أو النظر لم يثبت به حرمة
~~المصاهرة؛ لأنه ليس بمفض إلى الوطء لانقضاء الشهوة، وكذا لو وطئ دبر المرأة
~~لا تثبت به الحرمة؛ لأنه ليس بمحل الحرث فلا يفضي إلى الولد وفي الشيخ
~~الكبير والمجبوب والعنين يعتبر تحرك القلب، والنظر من وراء الزجاج يوجب
~~حرمة المصاهرة بخلاف المرآة ولذا لو وقفت على الشط فنظر إلى الماء فرأى
~~فرجها لا يوجب الحرمة، ولو كانت هي في الماء فرأى فرجها يوجب الحرمة،
~~ويشترط أن تكون المرأة مشتهاة قال أبو بكر محمد بن الفضل: بنت تسع سنين
~~مشتهاة من غير تفصيل وبنت خمس وما
PageV02P107
# دونها غير مشتهاة من غير تفصيل وبنت ثمان أو سبع أو
~~ست إن كانت عبلة ضخمة كانت مشتهاة، وإلا فلا ولو جامع صغيرة فأفضاها لا
~~تحرم عليه أمها ولو كبرت المرأة حتى خرجت عن حد المشتهاة توجب الحرمة؛
~~لأنها دخلت تحت الحرمة فلم تخرج بالكبر ولا كذلك الصغيرة ومس المرأة الرجل
~~ونظرها إلى ذكره بشهوة كمس الرجل ونظره في جميع ما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وحرم تزوج أخت معتدته) وقال الشافعي وابن أبي ليلى
~~ومالك: يجوز أن يتزوج تلك إذا كانت العدة عن طلاق بائن، وعلى هذا الخلاف
~~سائر محارمها وأربع سواها لهم أن النكاح قد انقطع بينهما إعمالا للقاطع؛
~~ولهذا لو وطئها في العدة يجب الحد فصار كما لو طلقها قبل الدخول، ولنا ما
~~رواه أبو عبيدة السلماني أن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجتمعوا
~~على شيء كاجتماعهم على أربع قبل الظهر، وأن لا تنكح امرأة في عدة أختها،
~~وعنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يجمعن ماءه في رحم أختين» وإمامنا فيه علي وابن مسعود وابن عباس وزيد
~~بن ثابت وكفى بهم قدوة، ولأن نكاح المطلقة قائم من وجه لبقاء أحكامه من
~~وجوب النفقة والسكنى والمنع من الخروج ms0650 والفراش حتى يثبت نسب ولدها،
~~والقاطع، وهو الطلاق قد تأخر عمله في حق الأحكام غير حرمة الوطء
# ولهذا بقي في حق العقد حتى لا يجوز لها أن تتزوج بغيره فصار كالرجعي ولأن
~~في تزوج أختها زيادة قطيعة الرحم فإنها ممتنعة منه ومن غيره فكان أشد من
~~التزوج بها، وهي في النكاح والحد لا يجب على إشارة كتاب الطلاق فلنا أن
~~نمنع وعلى عبارة كتاب الحدود يجب لانقطاع النكاح في حق الحل، وعلى هذا لو
~~أعتق أم ولده لا يجوز له أن يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها عند أبي حنيفة
~~وقالا: يجوز؛ لأن الحرمة لمكان الجمع بينهما نكاحا، ولم يوجد؛ ولهذا جاز له
~~أن يتزوج أربعا سواها ولأن العدة فيها أثر الملك وحقيقة الملك فيها لا تمنع
~~تزوج الأخت فالأثر أولى ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه إنما جاز نكاح أخت
~~أم الولد لضعف الفراش، فإذا أعتقها قوي الفراش؛ ولهذا لا يجوز تزويجها بعد
~~العتق حتى تنقضي عدتها، وقبله يجوز، فإذا قوي الفراش لا يجوز له أن يتزوج
~~أختها كي لا يكون مستلحقا لنسب ولد أختين في زمان واحد بخلاف أربع سواها
~~لفقد هذا المعنى، ويجوز لزوج المرتدة أن يتزوج أختها بعد لحاقها بدار الحرب
~~قبل انقضاء عدتها؛ لأنها لا عدة عليها من المسلم لتباين الدارين وإن عادت
~~مسلمة لا يضر نكاح الأخت؛ لأن العدة لا تعود وعند أبي يوسف تعود، وفي بطلان
~~نكاح أختها له روايتان
PageV02P108
# قال - رحمه الله - (وأمته وسيدته) أي حرم عليه نكاح
~~أمته وحرم على العبد نكاح سيدته للإجماع على بطلانه ولأن النكاح لم يشرع
~~إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين يوجب له عليها التمكين من نفسها
~~وقرارها في بيته وخدمة داخل البيت ويوجب لها عليه المهر والنفقة والسكنى
~~والكسوة والقسم، والمملوكية تنافي المالكية فيمتنع وقوع الثمرة على الشركة
~~فلا يشرع لما عرف أن كل تصرف لا يترتب عليه مقصوده لا يكون مشروعا ولأن
~~المقصود من النكاح التواد والإحسان، ومقصود الرق الامتهان والقهر بسبب ما
~~سبق منه من ms0651 الكفر فلا يجتمعان للتضاد
# قال - رحمه الله - (والمجوسية والوثنية) أي حرم عليه نكاحهما وكذا لا
~~يجوز وطؤهما بملك اليمين وقال داود الظاهري وأبو ثور: يجوز تزوج المجوسية
~~يروى ذلك عن علي بناء على أن المجوس من أهل الكتاب فواقع ملكهم أخته، ولم
~~ينكر عليه فرفع كتابهم فنسوه، وقال سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس وعمرو بن
~~دينار: يجوز وطء المشركة بملك اليمين لورود الأثر بجواز وطء سبايا العرب،
~~ولنا قوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم، ولا
~~آكلي ذبائحهم» والنكاح حقيقة في الوطء، أو نقول: هو في موضع النفي فيتناول
~~الوطء والعقد، وما ورد في الخبر من جواز وطئهن محمول على الوطء بعد
~~الإسلام، أو هو منسوخ بما تلونا، ولا عبرة بما روي أن المجوس من أهل
~~الكتاب؛ لأن المعتبر الحالة الحاضرة ألا ترى أن الوثني أيضا من ولد إسماعيل
~~ولا يعتبر ذلك في الحال
# قال - رحمه الله - (وحل تزوج الكتابية) لقوله تعالى {والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب} [المائدة: 5] وعن ابن عمر أنه لا يحل؛ لأنها مشركة؛ لأنهم
~~يعبدون المسيح وعزيرا وحمل
PageV02P109
# المحصنات في الآية على من أسلم منهن وللجمهور ما
~~تلونا والمشرك ليس من أهل الكتاب؛ ولهذا عطف على أهل الكتاب في قوله تعالى
~~{لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين} [البينة: 1] والعطف يقتضي
~~المغايرة، والمراد بالمحصنات العفائف الحرائر ثم كل من يعتقد دينا سماويا،
~~وله كتاب منزل كصحف إبراهيم وشيث وزبور داود - عليهم السلام - فهو من أهل
~~الكتاب فتجوز مناكحتهم وأكل ذبائحهم خلافا للشافعي فيما عدا اليهود
~~والنصارى والحجة عليه ما تلونا
# قال - رحمه الله - (والصابئة) أي حل تزوج الصابئة وقال أبو يوسف ومحمد:
~~لا يجوز نكاحها، وهذا الخلاف بناء على أنهم عبدة الأوثان أم لا فعندهما هم
~~عبدة الأوثان، فإنهم يعبدون النجوم، وعند أبي حنيفة ليسوا بعبدة الأوثان،
~~وإنما يعظمون النجوم كتعظيم المسلم الكعبة فإن كان كما فسره أبو حنيفة يجوز
~~بالإجماع؛ لأنهم أهل ms0652 كتاب وإن كان كما فسراه لا يجوز بالإجماع؛ لأنهم
~~مشركون وقيل: فيهم الطائفتان وقيل: هم صنف من النصارى يقرؤن الزبور، وهم
~~الذين يظهرون من اعتقادهم، وهم بنفسهم يعتقدون الكواكب آلهة ويضمرون ذلك،
~~ولا يستجيزون إظهار ما يعتقدون ألبتة فبنى أبو حنيفة على ما يظهرون وبنيا
~~على ما يضمرون، وقال السدي: هم طائفة من اليهود كالسامرة وقال قتادة ومقاتل
~~هم قوم يقرون بالله ويعبدون الملائكة ويصلون إلى الكعبة أخذوا من كل دين
~~شيئا، وقد اختلف فيهم اختلافا كثيرا، ولو أوردناه لطال الكلام فيه فالحاصل
~~أنه لا خلاف في مناكحتهم في الحقيقة، وإنما نشأ الخلاف مبنيا على اشتباه
~~مذاهبهم فكل أجاب بما عنده من أحوالهم
# قال - رحمه الله - (والمحرمة ولو محرما) أي حل تزوج المحرمة ولو كان
~~المتزوج بها محرما أو الولي المزوج لها محرما، وهو قول ابن مسعود وابن عباس
~~وأنس بن مالك وجمهور التابعين وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز لحديث
~~نبيه بن وهب عن أبان بن عثمان بن عفان عن أبيه أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «لا ينكح المحرم ولا ينكح» وفي رواية «ولا يخطب» رواه مسلم وغيره ولنا
~~حديث جابر بن زيد عن ابن عباس أنه «- عليه الصلاة والسلام - تزوج ميمونة
~~وهو محرم» رواه مسلم والبخاري وغيرهما وعن عكرمة عن ابن عباس أنه «- عليه
~~الصلاة والسلام - تزوج ميمونة، وهو محرم وبنى بها، وهو حلال» وقال الطحاوي:
~~قد روى أبو عوانة عن مغيرة عن أبي الضحى عن مسروق عن عائشة قالت: «تزوج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعض نسائه، وهو محرم» قال الطحاوي: نقلة
~~هذا الحديث كلهم ثقات يحتج برواياتهم ولأنه عقد معاوضة، والمحرم غير ممنوع
~~عنه كشراء الجارية للتسري، ولو جعل عقد النكاح بمنزلة ما هو المقصود به،
~~وهو الوطء لكان تأثيره في إيجاب الجزاء أو في إفساد الإحرام لا في بطلان
~~النكاح ولأنه بعد الإحرام يبقى النكاح ولو كان منافيا لابتدائه لكان منافيا
~~لبقائه كالرضاع ولا تأثير لثبوت الحل كالرجعة في الإحرام، وهو مثبت للحل
~~عنده، ms0653 وكذا لا تأثير لحرمة الوطء في منع العقد كتزوج المظاهر منها وحديث
~~عثمان ضعيف قاله البخاري فلا يلزم حجة ولئن صح فهو محمول على الوطء
PageV02P110
# لأنه الحقيقة أي لا يطأ المحرم، ولا تمكن المحرمة من
~~الوطء، والتذكير باعتبار الشخص، ولا يعارض بما روي عن يزيد بن الأصم أنه «-
~~عليه الصلاة والسلام - تزوج بها وهو حلال»؛ لأن رواية يزيد لا تعارض رواية
~~ابن عباس ولهذا قال عمرو بن دينار للزهري: وما يدري ابن الأصم أعرابي بوال
~~على ساقه أتجعله مثل ابن عباس، أو يحتمل أنه أراد بالتزوج البناء بها
~~مجازا؛ لأنه سببه فجاز إطلاقه على البناء، وهذا الحديث - أيضا - ضعيف قال
~~الطحاوي: رفعه من رواية مطر الوراق، وهو ليس ممن يحتج به، وقال أبو عمر: هو
~~غير متصل، ووصله غلط وبين وجهه قال الطحاوي الذين رووا أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - تزوج بها وهو محرم أهل فقه، وثبت من أصحاب ابن عباس مثل سعيد بن
~~جبير وعطاء وطاوس ومجاهد وعكرمة وجابر بن زيد فلا تعادلهم رواة حديثه
# قال - رحمه الله - (والأمة، ولو كانت كتابية) أي جاز تزوج الأمة ولو كانت
~~الأمة كتابية وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز للحر أن يتزوج أمة كتابية
~~ويجوز بالمسلمة بشرط عدم القدرة على الحرة لقوله تعالى {ومن لم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات}
~~[النساء: 25] أباح نكاح الإماء بشرطين: عدم الطول، وأن تكون مؤمنة فإذا
~~انتفيا أو انتفى أحدهما انتفى الحكم، وهو الحل بناء على أصله أن الحكم متى
~~علق بشرط أو أضيف إلى مسمى بوصف خاص أوجب ذلك نفي الحكم عند عدم الوصف أو
~~الشرط؛ ولأن جواز نكاحهن ضروري لما فيه من تعريض الجزء الحر على الرق، وهو
~~موت حكما فصار كالإهلاك حسا وقد ارتفعت الضرورة بالمسلمة ولنا قوله تعالى
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] ولفظ النساء عام يدخل تحته
~~الإماء والحرائر وما تلا يوجب الحكم عند وجود الوصف المذكور وعند وجود
~~الشرط ولا يتعرض ms0654 للنفي ولا للإثبات عند عدمه؛ لأن اللفظ لا يدل على خلاف ما
~~وضع له وهذا؛ لأن غاية درجات الوصف إذا كان مؤثرا أن يكون علة ولا أثر
~~للعلة في النفي ولأن الطول هو القدرة، والنكاح الوطء حقيقة فيحمل عليه
~~فيكون التقدير - والله أعلم - من لم يقدر على أن يطأ الحرة بأن لم تكن تحته
~~فليتزوج أمة فلا يبقى حجة مع الاحتمال
# واشتراط عدم الطول يفيد الكراهية عند وجوده، وكذا اشتراط خشية العنت
~~كقوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] يفيد الاستحباب عند
~~عدم الخير ولا ينفي جوازه عند عدمه ولأن الله تعالى وصف المحصنات أيضا
~~بالإيمان فقضيته على أصله أن تجوز الأمة مع طول الحرة الكتابية وهم منعوه
~~في أحد الوجهين وفيه ترك أصله وفي الوجه الآخر جوزوه، وفيه إرقاق الولد مع
~~الاستغناء عنه فقد ناقضوا على التقديرين ولأن العلة لو كانت إرقاق الولد
~~لما جاز عند الحاجة كما لا يجوز إرقاق ولده الحر عند الحاجة ولجاز له أن
~~يتزوج مطلقا بالأمة الآيسة والرتقاء ولكان جائزا للمجبوب، وهو باطل أيضا
~~بإدخال الحرة على الأمة ومن نصفه حر ينكح الأمة عندهم مع القدرة على الحرة،
~~وكذا العبد يجوز له أن يتزوج أمتين، ولا يجوز ذلك للحر فجعلوا ملكه أزيد
~~على ملك الحر ولا يجوز للعبد أن يتزوج الأمة الكتابية عندهم لكونه ضروريا
~~وقياسه أن لا يجيزوا له إلا أمة واحدة؛ لأنه ضروري كالحر وهذا تناقض عظيم
~~ولأنه لو لم يجز نكاحها مع القدرة على الحرة لم يكن لنهيه - عليه الصلاة
~~والسلام - عن تزوج الأمة على الحرة معنى وقوله تعريض الجزء الحر على الرق
~~قلنا ليس فيه إرقاق الجزء؛ لأن الإرقاق يستدعي تقدم الحرية، والنطفة لا
~~توصف بالحرية، ولا بالرق فبطل ما ذكر، وله أن
PageV02P111
# لا يحصل الولد بأن يتزوج عاقرا أو بالامتناع عن
~~التزوج فكذا له أن لا يحصل وصف الحرية في الولد
# قال - رحمه الله - (والحرة على الأمة لا عكسه) أي يجوز تزوج الحرة على
~~الأمة ولا يجوز عكسه ms0655 وهو أن يتزوج الأمة على الحرة وقال الشافعي يجوز للعبد
~~ذلك بناء على أن طول الحرة لا يمنع من التزوج بالأمة في حق العبد عنده
~~وإنما ذلك في حق الحر فقط فلا يكون نكاحها ضروريا في حقه عنده وقال مالك:
~~يجوز ذلك برضا الحرة؛ لأن الحل لا يتنصف بالرق عنده حتى جاز للعبد أن يتزوج
~~أربعا بإذن المولى عنده لكن حرمة نكاح الأمة على الحرة لاحترام الحرة كي لا
~~يلحقها زيادة غضاضة بإدخال الأمة عليها فكان المنع لحقها فيرتفع برضاها،
~~والحجة عليهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تنكح الأمة على الحرة»
~~وقوله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا} [النساء: 25] يتناول الحر والعبد
~~ولأن الحل نعمة وكرامة فيتنصف بالرق لنقصانه وشرف الحرية، ولا يمكن تنصف
~~نفس الحل؛ لأنه لا يتجزأ فأظهرنا النقصان في حقوق النكاح وأحكامه كالقسم
~~والطلاق والعدة، وفي الأحوال حتى لا يجوز نكاح الأمة إلا منفردة، ولا يجوز
~~حالة الانضمام حتى لو تزوجهما بعقد واحد صح نكاح الحرة، وبطل نكاح الأمة،
~~ولو تزوج أربعا من الإماء وخمسا من الحرائر في عقد صح نكاح الإماء؛ لأن
~~التزوج بالخمس باطل فلم يتحقق الجمع
# قال - رحمه الله - (ولو في عدة الحرة) أي ولو كان العكس في عدة الحرة وهو
~~تزوج الأمة على الحرة، والحرة في العدة لا يجوز، وهذا عند أبي حنيفة وقالا:
~~يجوز إذا كانت العدة من طلاق بائن؛ لأن هذا ليس بتزوج عليها وهو المحرم،
~~وأما الجمع بينهما فليس بمحرم بدليل جوازه فيما إذا تقدم نكاح الأمة بخلاف
~~نكاح المرأة في عدة أختها، أو الخامسة في عدة الرابعة؛ لأن المحرم هناك
~~الجمع، وقد تحقق لبقاء بعض أحكام النكاح فصار كما لو حلف لا يتزوج عليها
~~حيث لا يحنث بالتزوج بعدما أبانها، وإن كانت في العدة ولأبي حنيفة أن لبقاء
~~العدة حكم قيام النكاح فالاحتياط المنع فأشبه نكاح المرأة في عدة أختها
~~ونكاح الخامسة في عدة الرابعة بخلاف اليمين؛ لأن المقصود فيها أن لا يدخل
~~في قسمها غيرها؛ ولأن بقاء النكاح ms0656 من وجه لا يكفي للحنث؛ لأنه يشترط في
~~الحنث وجود الشرط صورة ومعنى حتى لا يحنث بالشك إذ الأصل براءة الذمة ولأن
~~الأيمان مبنية على العرف، وهذا ليس يتزوج عليها عرفا
# قال - رحمه الله - (وأربع من الحرائر والإماء) أي حل تزوج أربع من
~~الحرائر والإماء ولا يجوز أكثر من ذلك لقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] والنص على العدد يمنع الزيادة عليه،
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز من الإماء إلا واحدة؛ لأن جوازه ضروري
~~عنده وقد اندفعت بواحدة والحجة عليه ما تلونا؛ إذ لفظ النساء ينتظم الحرائر
~~والإماء كما في قوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] {والذين
~~يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] وقال القاسم بن إبراهيم يجوز التزوج
~~بالتسع؛ لأن الله تعالى أباح نكاح ثنتين بقوله مثنى ثم عطف عليه ثلاث ورباع
~~بالواو، وهي للجمع فيكون المجموع تسعا، ومثله عن النخعي وابن أبي ليلى
# وقال بعض الشيعة والخوارج: يجوز ثماني عشرة امرأة؛ لأن قوله: مثنى يفيد
~~التكرار لكونه معدولا به عن اثنين اثنين مكررا وكذلك ثلاث ورباع، وأقل
~~التكرار مرتان فيكون ثماني عشرة وحكى القاضي عبد الوهاب عن بعض الناس أن له
~~أن يتزوج ما شاء من العدد غير محصور؛ لأن مثنى وثلاث ورباع يفيد التكرار من
~~غير حصر وهؤلاء خرقوا الإجماع؛ لأن الأمة أجمعت على أنه لا يجوز أكثر من
~~أربع ولا حجة لهم فيما ذكروا؛ لأن كلمة مثنى وثلاث ورباع وإن كانت تقتضي
~~التكرار لكن تفيد تكرار الناكح؛ لأن الخطاب للجمع والواو بمعنى أو فلا
PageV02P112
# تفيد الجمع فصار نظير قوله تعالى {جاعل الملائكة رسلا
~~أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع} [فاطر: 1] ليس معناه أن لكل واحد منهم تسعة
~~أجنحة أو ثمانية عشر أو إلى ما لا يتناهى وإنما معناه أن لطائفة منهم اثنين
~~اثنين ولطائفة أخرى ثلاثا ثلاثا ولطائفة أخرى أربعا أربعا ولهذا لو قال
~~اقتسموا هذا المال درهمين درهمين أو ثلاثا ثلاثا يفهم منه أن كل واحد منهم
~~يصيبه درهمان أو ms0657 ثلاث ، ولا يفهم أن كل واحد منهم يأخذ درهمين درهمين مرارا،
~~وإنما أتى بلفظ ينبئ عن التكرار ليستقيم هذا المعنى ألا ترى أنه لو قيل
~~اقتسموا هذا المال درهمين ليس له معنى فكذا هذا ولو كان المعنى كما زعموا
~~لما كان لذكر ثلاث ورباع معنى؛ لأن مثنى يفيد التكرار لا إلى نهاية وحصر
# قال - رحمه الله - (واثنتين للعبد) أي وحل تزوج اثنتين للعبد، ولا يحل له
~~أن يتزوج أكثر من ذلك وهو قول عمر وعلي وعبد الرحمن بن عوف وجمهور التابعين
~~وقال مالك: له أن يتزوج أربعا للعمومات والحجة عليه ما روي عن عطاء أن
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أجمعوا على أن العبد لا يجمع بين
~~النساء فوق اثنتين ولأن الرق منصف للنعمة فيتنصف وهذا؛ لأن النعمة تزداد
~~بالشرف؛ ولهذا جاز للنبي - صلى الله عليه وسلم - نكاح التسع لا لغيره
# قال - رحمه الله - (وحبلى من زنا لا من غيره) أي حل تزوج الحبلى من الزنا
~~ولا يحل تزوج الحبلى من غيره وعند أبي يوسف يفسد النكاح في الحبلى من الزنا
~~أيضا؛ لأن هذا الحمل محترم حتى لا يجوز إسقاطه والامتناع في المجمع عليه
~~لحرمة الحمل وصيانته عن سقيه بماء الغير لا لصاحب الماء؛ ولهذا لا ترتفع
~~الحرمة بإذنه وقد وجد هذا المعنى هنا ولأن النكاح شرع لحكمة فإذا لم تترتب
~~عليه حكمة لم يشرع أصلا بخلاف ما إذا تزوجت بالزاني الذي حبلت منه؛ لأن
~~الأحكام مرتبة عليه من حل الوطء ووجوب النفقة والسكنى وغير ذلك ولهما قوله
~~تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولأن امتناع النكاح لحرمة صاحب
~~الماء لا للحمل بدليل جواز التزوج بها لصاحب الماء في ثابت النسب وغيره ولا
~~حرمة للزاني، ولو كان لأجل الحمل لما اختلف، وامتناع الوطء كي لا يسقي ماءه
~~زرع غيره لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره»؛ لأن به يزداد سمعه وبصره حدة كما جاء في الخبر،
~~وليس من ضرورة الحرمة ms0658 بعارض على شرف الزوال فساد النكاح كحرمته بالحيض
~~والنفاس، وإنما لا تجب النفقة لعدم التمكن من الوطء ففات الاحتباس وقال
~~الشافعي - رحمه الله - يحل وطؤها؛ لأنها منكوحته والحجة عليه ما ذكرنا
~~وقوله لا من غيره أي لا الحبلى من غير الزنا، وهي أن تكون حبلى بثابت النسب
~~فإنه لا يجوز نكاحها إجماعا؛ لأن الامتناع لحرمة صاحب الماء وذلك عند ثبوت
~~النسب وعن أبي حنيفة إن كان الحمل من حربي كالمهاجرة والمسبية يجوز النكاح
~~ولا يطؤها حتى تضع حملها كالحامل من الزنا رواها أبو يوسف عنه واعتمدها
~~الطحاوي والمنع رواية محمد واعتمدها الكرخي وهو الأصح
PageV02P113
# المعتمد عليه
# قال - رحمه الله - (والموطوءة بملك) أي جاز تزوج من وطئها المولى بملك
~~يمين ويدخل تحت هذا اللفظ أم الولد ما لم تكن حبلى؛ لأن فراشها ضعيف ؛ ولهذا
~~ينتفي ولدها بمجرد نفيه من غير لعان، ويستحب للمولى أن يستبرئها صيانة
~~لمائه فإذا جاز النكاح حل له أن يطأها وقال محمد: لا أحب له أن يطأها حتى
~~يستبرئها لاحتمال الشغل فصار كما لو كان مكان النكاح شراء، ولهما أن النكاح
~~لم يشرع إلا في رحم فارغ لكن الفراغ باطن لا يوقف عليه فأقيم جواز النكاح
~~مقام الفراغ ولا يرد على هذا الحبلى من الزنا؛ لأن مرادنا حمل ثابت النسب،
~~أو نقول: يكون دليل الفراغ في المحتمل لا فيما تحقق وجوده بخلاف الشراء
~~لجوازه مع الشغل فيجب التعرف بعده
# وقيل: لا خلاف في الحقيقة؛ لأنهما يقولان بعدم وجوب الاستبراء، ومحمد
~~يقول باستحبابه فلم يتقابل النفي والإثبات، وكان قوله تفسيرا لقولهما قال -
~~رحمه الله - (أو زنا) أي حل نكاح الموطوءة بزنا حتى لو رأى امرأة تزني
~~فتزوجها جاز وله أن يطأها خلافا لمحمد والوجه من الجانبين ما بيناه في
~~الأمة الموطوءة، وهذا صريح بأن نكاح الزانية يجوز، وكذا نكاح الزاني، وهو
~~قول أبي بكر وعمر وابنه وابن عباس وروي عن عائشة وابن مسعود منعه لظاهر
~~قوله تعالى {والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك} [النور: 3] وللجمهور ما
~~روي ms0659 أن «رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله إن
~~امرأتي لا تدفع يد لامس فقال - عليه الصلاة والسلام - طلقها فقال إني
~~أحبها، وهي جميلة فقال - عليه الصلاة والسلام - استمتع بها وفي رواية
~~أمسكها إذا» والمراد بالنكاح في الآية الوطء يعني - والله أعلم - الزانية
~~لا يطؤها إلا زان في حالة الزنا، والدليل عليه أنه قال {والزانية لا ينكحها
~~إلا زان أو مشرك} [النور: 3] ولا يحل للمسلمة الزانية أن تتزوج بمشرك ولو
~~كان المراد العقد لجاز ويجوز أن يكون معنى الآية - والله أعلم - إخبارا عن
~~رغبة كل واحد من الزاني والزانية في الآخر على معنى أن الزاني الفاسق لا
~~يرغب إلا في نكاح مثله وقيل منسوخة بقوله تعالى {وأنكحوا الأيامى} [النور:
~~32] وبقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء : 3]
# قال - رحمه الله - (والمضمومة إلى محرمة) أي حل تزوج المضمومة إلى محرمة
~~وصورته أنه تزوج امرأتين إحداهما لا يحل له نكاحها بأن كانت محرما له أو
~~ذات زوج أو وثنية والأخرى يحل له نكاحها صح نكاح من تحل وبطل نكاح الأخرى؛
~~لأن المبطل في إحداهما فيتقدر بقدره بخلاف البيع؛ لأنه يبطل بالشروط
~~الفاسدة، وقبول العقد فيما لا يجوز شرط لصحة العقد فيما يجوز، والنكاح لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة فافترقا قال - رحمه الله - (والمسمى لها) أي المهر
~~المسمى كله للتي جاز نكاحها وهذا عند أبي حنيفة وقالا: يقسم على مهر مثلهما
~~فما أصاب التي صح نكاحها لزمه وما أصاب الأخرى لا يلزمه؛ لأن المسمى مقابل
~~بهما فيكون منقسما عليهما فيلزمه حصة ما سلم له ولا يلزمه حصة ما لم يسلم
~~له كما إذا اشترى عبدا ومدبرا يلزمه حصة العبد دون المدبر ولأبي حنيفة أن
~~التي لا يحل نكاحها لا يصلح أن تكون مزاحمة للتي تحل فيكون لها كله كما لو
~~تزوجها وحمارا أو جدارا أو ذكرا بخلاف بيع القن مع المدبر؛ لأن المدبر داخل
~~في العقد لكونه محلا له
# وإنما ينقض البيع بعده لحقه فيكون
PageV02P114
# له حصة والمحرمة ليست ms0660 بداخلة فيه، ولو دخل بالتي لا
~~تحل يلزمه مهر مثلها نص عليه في الزيادات وادعى المناقضة على قول أبي حنيفة
~~وكذا لا يلزمه الحد بوطئها مع العلم بالحرمة عنده وهذا يدل على أنها دخلت
~~في العقد ومن ضرورة دخولها فيه انقسام المهر المسمى، وجوابه أن الدخول
~~بالتي لا تحل يوجب مهر المثل مطلقا بالغا ما بلغ هكذا ذكره في المبسوط وهو
~~الأصح وما ذكره في الزيادات قولهما وبعد التسليم نقول المنع من المجاوزة
~~يحصل بمجرد التسمية ورضاها بالقدر المسمى لانعقاد العقد عليها ودخولها
~~تحته، وذلك موجود في التي لا تحل، وأما الانقسام فللاستحقاق باعتبار الدخول
~~في العقد، وهي لا تستحق، وكذا سقوط الحد عنده من حكم صورة العقد لا من حكم
~~الانعقاد عليها؛ ولهذا لو تزوج محارمه عالما بالحرمة ثم قربها يسقط الحد
~~عنده وأما الانقسام فمن حكم الاستحقاق، وهي لا تستحق شيئا لعدم دخولها تحت
~~العقد
# قال - رحمه الله - (وبطل نكاح المتعة) وصورته أن يقول أتمتع بك كذا مدة
~~بكذا من المال وقال مالك: هو جائز؛ لأنه كان مشروعا فيبقى إلى أن يظهر
~~ناسخه واشتهر عن ابن عباس تحليلها وتبعه على ذلك أكثر أصحابه من أهل اليمن
~~ومكة وكان يستدل على ذلك بقوله تعالى {فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن}
~~[النساء: 24] وعن عطاء أنه قال سمعت جابرا يقول تمتعنا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر ثم نهى الناس عنه وهو
~~محكي عن أبي سعيد الخدري وإليه ذهبت الشيعة وخالفوا عليا وأكثر الصحابة
~~والحجة عليهم ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «حرمها يوم خيبر» من
~~رواية علي بن أبي طالب متفق عليه وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - حرمها
~~يوم الفتح رواه مسلم فثبت نسخه به وقال بعضهم: نسخت بقوله تعالى {والذين هم
~~لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم}
~~[المؤمنون: 6] وهي ليست من الأزواج بدليل انتفاء حكم النكاح عنها وانتفاء
~~شرطه من وجوب النفقة والسكنى والطلاق والعدة والإرث وصحة ms0661 الإيلاء والظهار
~~والشهود، ولا هي مما ملكته الأيمان فيجب حفظ الفرج والتباعد عنها؛ إذ هي
~~ليست من المستثناة وعنه «- عليه الصلاة والسلام - أنه قال: كنت أذنت لكم في
~~الاستمتاع من النساء وقد حرم الله ذلك إلى يوم القيامة» رواه مسلم وروي عن
~~ابن عباس أنه أمسك عن الفتوى بها، وقال له علي إنك تائه إن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن متعة النساء رواه مسلم وروي ثلاثة أشياء نسخت
~~مرتين المتعة ولحوم الحمر الأهلية والتوجه إلى بيت المقدس في الصلاة،
~~والجواب عما تلونا من الآية أن المراد بالاستمتاع منهن النكاح، والمهر يسمى
~~أجرة قال الله تعالى {فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن} [النساء: 25]
~~والجواب عن حديث جابر إنما كان يفعل ذلك من لم يبلغه النسخ ثم بلغهم فتركوه
# قال - رحمه الله - (والمؤقت) أي وبطل النكاح المؤقت وهو معطوف على المتعة
~~وقال زفر: هو صحيح؛ لأن النكاح عقد بحضور شاهدين وشرط فيه شرط فاسد فيصح
~~العقد، ويبطل الشرط؛ إذ النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة فصار كما لو تزوجها
~~على أن يطلقها بعد شهر قلنا: هو في معنى نكاح المتعة، والعبرة للمعاني دون
~~الألفاظ ألا ترى أن من قال لغيره جعلتك وكيلا بعد موتي يكون وصية ولو قال
~~جعلتك وصيا في حياتي يكون وكيلا، وكذا لو أعطى المال مضاربة بشرط أن يكون
~~كل الربح للمضارب يكون قرضا ولو شرطه لرب المال يكون بضاعة، وإذا اعتبر
~~المعنى صار متعة بخلاف ما إذا شرط في العقد أن يطلقها بعد شهر؛ لأن اشتراط
~~القاطع يدل على انعقاده مؤبدا بخلاف المؤقت فإنه لا يبقى بعد مضي المدة
~~كالإجارة، ولا فرق بين ما إذا طالت المدة أو قصرت وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه إذا ذكر مدة لا يعيش مثلهما إليها صح النكاح؛ لأنه في معنى المؤبد وجه
~~الظاهر أن التأقيت هو المعين لجهة المتعة، وقد وجد، وكذا لا فرق بين المدة
~~المعلومة والمجهولة لما ذكرنا
# ولو تزوجها مطلقا، وفي نيته أن يقعد معها مدة نواها فالنكاح ms0662
PageV02P115
# صحيح ولا بأس بتزوج النهاريات، وهو أن يتزوجها على أن
~~يقعد معها نهارا دون الليل قال - رحمه الله - (وله وطء امرأة ادعت عليه أنه
~~تزوجها وقضى بنكاحها ببينة، ولم يكن تزوجها) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وهو قول أبي يوسف الأول، وفي قوله الأخير، وهو قول محمد - رحمه
~~الله - لا يسعه أن يطأها، وهو قول الشافعي - رحمه الله -؛ لأن القاضي أخطأ
~~الحجة؛ إذ الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - ما روي أن رجلا أقام بينة على امرأة أنها زوجته بين يدي علي -
~~رضي الله عنه - فقضى علي بذلك، فقالت المرأة: إن لم يكن لي منه بد فزوجني
~~إياه، فقال علي: شاهداك زوجاك
# ولو لم ينعقد النكاح لأجابها بما طلبت للحقيقة التي عندها، ولأنه قضى بما
~~في وسعه فوجب القول بنفاذه؛ ولهذا إذا حكم الحاكم في فصل مجتهد فيه ينفذ
~~لعدم القدرة على القضاء بالحق يقينا، وأقرب منه أن المشتري للجارية إذا
~~أنكر الشراء وحلف عند القاضي وفسخ القاضي البيع بينهما جاز للبائع أن
~~يطأها، وإن كان البائع يعلم أن المشتري كاذب، وكذا اللعان بين الزوجين
~~شهادة فيفرق بينهما، وإن كان أحدهما كاذبا بيقين، ويسع المرأة أن تتزوج
~~بغيره، وإن كانت تعلم الكذب بيقين ثم يجعل قضاء القاضي إنشاء؛ ولهذا يشترط
~~أن تكون المرأة محلا للإنشاء حتى لو كانت ذات زوج أو في عدة غيره أو مطلقة
~~منه ثلاثا لا ينفذ قضاؤه؛ لأنه لا يقدر على الإنشاء في هذه الحالة ويشترط
~~حضور الشهود عند القضاء في قول العامة، وعند بعضهم لا يشترط؛ لأن انعقاد
~~العقد في ضمن القضاء، وما ثبت في ضمن شيء لا يراعى فيه شرائطه؛ ولهذا سقط
~~الإيجاب والقبول، وعلى هذا الخلاف لو أقامت المرأة البينة أن زوجها طلقها
~~ثلاثا ولم يكن طلقها فقضى القاضي بذلك نفذ قضاؤه ووقعت الفرقة بينهما وحل
~~لها أن تتزوج بغيره ولا يحل للأول أن يطأها بعد القضاء بالفرقة، وعند أبي
~~يوسف: لا تحل لا ms0663 للأول، ولا للثاني وعند محمد: تحل للأول ما لم يدخل بها
~~الثاني، فإذا دخل بها حرمت عليه لوجوب العدة كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة،
~~وأما الثاني فلا تحل له أبدا وعند الشافعي يأتيها الأول سرا والثاني
~~علانية، وقد جعل لها زوجين، وهو من أقبح الوجوه، ولا خلاف بينهم في الأملاك
~~المرسلة أن قضاءه لا ينفذ ومعناه أن يدعي الملك المطلق، ولم يذكر له سببا
~~بأن قال: هذا ملكي، وأقام البينة عليه، وقضى به القاضي؛ لأن في الأسباب
~~كثرة فليس بعضها أولى من بعض حتى لو ذكر سببا معينا صار على الخلاف إن كان
~~سببا يمكن إثباته من جهة القاضي إنشاء مثل البيع والإجارة، وأما إن كان
~~سببا لا يمكن إثباته من جهة القاضي كالإرث لا ينفذ قضاؤه اتفاقا، وفي الهبة
~~والصدقة روايتان، وفي دعوى العتق والنسب ينفذ قضاؤه باطنا، والله أعلم
### | (باب الأولياء والأكفاء)
PageV02P116
# قال - رحمه الله - (نفذ نكاح حرة مكلفة بلا ولي)،
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف في ظاهر الرواية وكان أبو يوسف أولا يقول إنه
~~لا ينعقد إلا بولي إذا كان لها ولي، ثم رجع وقال: إن كان الزوج كفئا لها
~~جاز وإلا فلا، ثم رجع وقال: جاز سواء كان الزوج كفئا أو لم يكن، وعند محمد
~~ينعقد موقوفا على إجازة الولي سواء كان الزوج كفئا لها أو لم يكن ، ويروى
~~رجوعه إلى قولهما: وقال مالك والشافعي: لا ينفذ بعبارة النساء أصلا لقوله
~~تعالى {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232]، فلولا أن له ولاية
~~التزويج لما منع عن العضل، وقال الشافعي هي أبين آية في كتاب الله تعالى
~~على اشتراط الولي، ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل»
# وقد رووا في كتبهم أحاديث كثيرة ليس لها صحة عند أهل النقل حتى قال
~~البخاري وابن معين: لم يصح في هذا الباب حديث يعني على اشتراط الولي ولنا
~~قوله تعالى {فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن} [البقرة: 234] وقوله
~~تعالى {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] وقوله ms0664 تعالى {حتى تنكح
~~زوجا غيره} [البقرة: 230] وقوله تعالى {فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا
~~أن يقيما حدود الله} [البقرة: 230] وهذه الآيات تصرح بأن النكاح ينعقد
~~بعبارة النساء؛ لأن النكاح المذكور فيها منسوب إلى المرأة من قوله أن ينكحن
~~وحتى تنكح، وهذا صريح بأن النكاح صادر منها، وكذا قوله تعالى {فيما فعلن}
~~[البقرة: 234] و {أن يتراجعا} [البقرة: 230] صريح بأنها هي التي تفعل وهي
~~التي ترجع، ومن قال لا ينعقد بعبارة النساء فقد رد نص الكتاب، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «الأيم أحق بنفسها من وليها» متفق على صحته؛ ولأنها حرة
~~بالغة عاقلة فتكون لها الولاية على نفسها كالغلام وكالتصرف في المال
~~واستدلالهما بالنهي عن العضل لا يستقيم؛ لأنه نهي عن المنع عن مباشرتها
~~العقد، فليس له أن يمنعها عن المباشرة بعدما نهي عنه
# وهذا كمن يقول: نهيت عن قتل المسلم بغير حق فلو لم يكن لي حق القتل لما
~~نهيت عنه، وهذا ظاهر الفساد لا يخفى على أحد، ومن الدليل على صحة مذهبنا أن
~~المرأة لو أقرت بالنكاح صح، ولو لم يكن لها إنشاء العقد لما صح كالرقيق
~~والصغار وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يجوز في غير الكفء؛ لأن كثيرا من
~~الأشياء لا يمكن دفعه بعد الوقوع واختار بعض المتأخرين الفتوى بهذه الرواية
~~لفساد الزمان، وقوله: نفذ نكاح حرة مكلفة يدخل تحته الثيب والبكر لإطلاق ما
~~تلونا وما روينا وما بينا من المعقول والمنقول.
# قال:
PageV02P117
# - رحمه الله - (ولا تجبر بكر بالغة على النكاح)، وقال
~~الشافعي: للأب والجد ولاية الإجبار لجهلها بأمر النكاح فأشبهت الصغيرة
~~ولهذا يقبض الأب صداقها؛ ولأن قوله - عليه الصلاة والسلام -: «الثيب أحق
~~بنفسها من وليها» يدل على أن البكر بخلافها فيحمل كل ما ورد من استئذان
~~البكر واستئمارها على الاستحباب ولنا ما بينا، وقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «البكر يستأذنها أبوها» رواه مسلم، وقال ابن المنذر: ثبت أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «لا تنكح الثيب حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى 
~~تستأذن، قالوا وكيف إذنها يا رسول ms0665 الله؟ قال: تسكت» وهو في صحيح مسلم، وردت
~~هذه الأحاديث الصحاح بصيغة الخبر والمراد بها الأمر وهو أقوى وجوه الأمر
~~على ما عرف في موضعه، فيكون الاستئذان واجبا كالاستئمار في الثيب، وليس في
~~حديثهم ما يدل على اختصاص الأب والجد بذلك بل فيه «الثيب أحق بنفسها من
~~وليها» فيتناول جميع الأولياء، فيكون مفهومه على زعمهم أن جميع الأولياء
~~أحق بنفس البكر منها؛ ولأن هذا الاستدلال باطل لأن المفهوم إذا عارضه
~~المنطوق يقدم المنطوق عليه لكونه أقوى
# وأحاديثنا تنص على أن البكر تستأذن لا سيما حديث مسلم وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «البكر يستأمرها أبوها»، نص عليه في موضع الخلاف فلا
~~يعتبر المفهوم معه، وأوضح منه قوله - عليه الصلاة والسلام -: «الأيم أحق
~~بنفسها من وليها» يتناول البكر والثيب؛ لأنه اسم لمن لا زوج لها وهو متفق
~~عليه وإنما يقبض الأب مهرها برضاها دلالة ولهذا لا يملك مع نهيها قال -
~~رحمه الله - (فإن استأذنها الولي فسكتت أو ضحكت أو زوجها فبلغها الخبر
~~فسكتت فهو إذن) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «البكر تستأمر في نفسها فإن
~~سكتت فقد رضيت»؛ ولأن جنبة الرضا راجحة فيه؛ لأنها تستحي عن إظهار الرغبة
~~فيه لا عنه، والضحك صار رضا دلالة؛ لأنه أدل على الرضا من السكوت فإنه
~~علامة السرور والفرح بما سمعت بخلاف ما إذا بكت فإنه دليل السخط والكراهية
# وقيل إذا ضحكت كالمستهزئة بما سمعت لا يكون رضا، وإذا بكت بلا صوت لم يكن
~~ردا بل حزن على مفارقة أهلها وعليه الفتوى، وذكر المرغيناني أن دمعها إن
~~كان باردا يكون رضا، وإن كان حارا لا يكون رضا ويعتبر في الاستئمار تسمية
~~الزوج على وجه يقع لها به المعرفة لتظهر رغبتها فيه عن رغبتها عنه حتى لو
~~قال لها: أريد أن أزوجك من رجل وسكتت لا يكون رضا؛ لعدم العلم به، ولو قال
~~لها: أزوجك من فلان أو فلان، وذكر جماعة فسكتت فهو رضا يزوجها الولي من
~~أيهم شاء، وإن قال: من جيراني أو من بني عمي إن ms0666 كانوا جماعة يحصون فهو رضا
~~وإلا فلا، ولا يشترط ذكر المهر في الصحيح؛ لأن للنكاح صحة بدونه واختار بعض
~~المشايخ إن كان المزوج هو الأب
PageV02P118
# أو الجد أبا لأب لا يشترط
# وإن كان غيرهما يشترط وسوي بين الاستئذان وبين بلوغ الخبر بالتزويج؛ لأن
~~وجه الدلالة في السكوت لا يختلف بين أن يكون قبل العقد أو بعده، وقال محمد
~~بن مقاتل: إذا بلغها بعد عقد النكاح فسكتت لا يكون إجازة منها؛ لأن السكوت
~~لا يكون إجازة والحاجة هنا إلى الإجازة بخلاف سكوتها قبل العقد؛ لأن ذلك
~~ثبت نصا وعن أبي يوسف أن سكوتها بعد العقد يكون ردا ذكره في البدائع، وقال
~~وهو قول محمد ولو زوجها الولي بحضرتها فسكتت اختلف المشايخ فيه والأصح أنه
~~رضا، ولو زوجها وليان مستويان كل واحد منهما من رجل فأجازتهما معا بطلا
~~لعدم الأولوية، وإن سكتت بقيا موقوفين حتى تجيز أحدهما، وعن محمد أنهما
~~بطلا؛ لأن سكوت البكر إجازة لهما
# ولو زوجها من غير كفء فسكتت لم يكن رضا في قول محمد بن سلمة وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد، وقال الفقيه أبو الليث وهو يوافق قولهما في الصغيرة ولا يشترط
~~تسمية المهر في الصحيح؛ لأن للنكاح صحة بدونه، وإن سماه يشترط أن يكون
~~وافرا وهو مهر المثل حتى لا يكون السكوت رضا بدونه، ثم المخبر إن كان هو
~~الولي فعلى ما ذكرنا ورسول الولي كالولي ولو كان المبلغ فضوليا يشترط فيه
~~العدد أو العدالة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - خلافا لهما، ولها نظائر
~~وهي الشفيع إذا أخبر ببيع المشفوع والوكيل إذا أخبر بالعزل والعبد المأذون
~~له إذا أخبر بالحجر والمولى إذا أخبر بجناية عبده، فحاصله أن محل الخبر
~~خمسة أوجه، أحدها ما هو حق الله تعالى وأمكن تلقيه من جهة العدول كإخباره -
~~عليه الصلاة والسلام - مما ليس فيه عقوبة يشترط فيه العدالة والبلوغ لا
~~العدد وشهر رمضان منه.
# ثانيها ما هو حقه وهو يوجب العقوبة قيل هو كالأول، وقيل يشترط فيه
~~التواتر. ثالثها حقوق العباد ms0667 وفيه إلزام من كل وجه كدعوى الحقوق عند الحكام
~~فيشترط فيه العدد والعدالة. رابعها حقوق العباد وفيه إلزام من وجه دون وجه
~~كإخبار البكر بتزويج الولي فإنها يلزمها العقد على تقدير أن تسكت ولا
~~يلزمها شيء على تقدير الرد، وكذا الشفيع يلزمه سقوط الشفعة على تقدير
~~السكوت ولا يلزمه شيء على تقدير الطلب، وكذا المولى إذا أخبر بجناية عبده
~~يلزمه الأرش على تقدير التصرف فيه ولا يلزمه شيء على تقدير عدم التصرف،
~~وكذا الوكيل إن تصرف يلزمه وإلا فلا، وكذا العبد المأذون له قلما تردد بين
~~اللزوم وعدمه اشترط فيه أحد شطري الشهادة عنده خلافا لهما.
# وخامسها حقوق العباد، وليس فيه إلزام أصلا وهي المعاملات فيقبل فيه خبر
~~كل مميز من غير اشتراط عدد ولا عدالة ولا بلوغ.
# قال - رحمه الله - (فإن استأذنها غير الولي فلا بد من القول كالثيب)؛ لأن
~~سكوتها لقلة الالتفات إلى كلامه فلا يدل على الرضا، وذكر الكرخي أن سكوتها
~~عند استئمارها الأجنبي يكون رضا؛ لأنها تستحي من الأجنبي أكثر والأول أصح؛
~~لأن جعل السكوت رضا ضروري فلا حاجة إليه عند استئمارها الأجنبي، وقوله
~~كالثيب يشير إلى أنه لا بد من نطقها، هكذا ذكروا واستدل بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الثيب تشاور»، وليس فيه دلالة على اشتراط النطق فإن
~~البكر أيضا تشاور
# وكذا الرضا بالقول لا يشترط في حق الثيب أيضا بل رضاها يتحقق تارة بالقول
~~كقولها رضيت وقبلت وأحسنت وأصبت أو بارك الله لك أو لنا ونحوها، وتارة
~~بالدلالة كطلب مهرها أو نفقتها أو تمكينها من الوطء وقبول التهنئة والضحك
~~بالسرور من غير استهزاء فثبت بهذا أنه لا فرق بينهما في اشتراط الاستئذان
~~والرضا وأن رضاهما قد يكون صريحا، وقد يكون دلالة، غير أن سكوت البكر رضا
~~دلالة لحيائها دون الثيب؛ لأن حياءها قد قل بالممارسة فلا يدل سكوتها على
~~الرضا.
# قال - رحمه الله - (ومن زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس أو
~~زنا فهي بكر) حتى تكون أحكامها كأحكام البكر في التزويج فأما ms0668 إذا زالت
~~بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس فلأنها بكر حقيقة؛ لأن مصيبها أول
~~مصيب لها، ومنه البكرة لأول النهار والباكورة لأول الثمار وكل من بادر إلى
~~شيء فقد بكر وأبكر، ويقال بكر بالصلاة أي صلاها في أول وقتها وفيه خلاف
~~الشافعي، هو يقول إن البكر اسم لامرأة عذرتها قائمة والثيب من زالت عذرتها
~~وهذه قد زالت عذرتها فتكون ثيبا
PageV02P119
# ولهذا لو اشترى أمة على أنها بكر يردها إذا وجدها
~~بهذه الصفة ولنا أن البكر إنما اكتفي بسكوتها لأجل حيائها، وهذا معنى قائم
~~وهي بكر حقيقة على ما بينا ولهذا لو أوصى لأبكار بني فلان تدخل في الوصية
~~وأما مسألة شراء الجارية فقد قيل لا يردها إذا أقر المشتري بذلك
# فلنا أن نمنع ولئن سلمنا أن المعتاد بين الناس في اشتراط البكارة صفة
~~العذرة وهذه بكر، وليست بعذراء فيردها والحكم في مسألتنا تعلق باسم وهو باق
~~وأما إذا زالت بكارتها بالزنا فالمذكور هنا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف
~~ومحمد والشافعي لا يكتفى بسكوتها؛ لأنها ثيب حقيقة؛ لأن مصيبها عائد إليها،
~~ومنه المثوبة للثواب العائد جزاء عمله والمثابة للبيت الذي يعود إليه الناس
~~في كل عام والتثويب العود إلى الإعلام بعد الإعلام فيتناولها قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «الثيب تشاور»، ولهذا لو أوصى لثيبات بني فلان تدخل
~~ولأبكارهم لا تدخل، وكذا لو اشترى جارية على أنها بكر فإذا هي زالت بكارتها
~~بالزنا يردها فصار كما إذا وطئت بشبهة أو أقيم عليها الحد أو تكرر زناها
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذنها صماتها»
~~خرج جوابا لقول عائشة - رضي الله عنها - إنها تستحي فكانت العلة هي الحياء
~~ولا تأثير للبكارة في ذلك والحياء فيها أقوى فكان السكوت دليل الرضا وهو
~~المعتبر، ألا ترى أن الثيب أيضا إذا وجد منها فعل يدل على الرضا نفذ النكاح
~~ولا يشترط فيها القول فقط بخلاف الوصية؛ لأنها تعلقت باسم الثيبات والأبكار
~~لا بالحياء وهي ثيب حقيقة
# وكذا الشراء تعلق بوصف مرغوب فيه ms0669 وقد فات؛ ولأن البيع تعلق بالسليم من
~~العيب، والزنا عيب ولا يقال النص ورد في حياء البكر فلا يكون واردا في حياء
~~الفساد؛ لأنا نقول النص ورد لأجل الحياء لا لجهته فيتناوله قطعا إذ هو
~~المؤثر دون جهته والحياء فيها أعظم حذار النسبة إلى الفساد؛ ولأن الشارع قد
~~ندب إلى الستر، وفي إلزامها النطق إشاعة الفساد مع تفويت مصالحها وبخلاف ما
~~إذا وطئت بشبهة؛ لأن الشارع أظهره حيث علق به أحكاما من ثبوت النسب والعدة
~~وبخلاف ما إذا تكرر زناها فإنها لا تستحي بعد التكرار عادة بل تجعله مكسبة،
~~وكذا إذا أخرجت وأقيم عليها الحد؛ لأنه ظهر بين الناس وعرفت به فلا تخفيه
# ولو خلا بها زوجها، ثم طلقها قبل الدخول بها أو فرق بينهما بعنة أو جب
~~تزوج كما تزوج الأبكار، وإن وجبت عليها العدة؛ لأنها بكر حقيقة والحياء
~~فيها موجود.
# قال - رحمه الله - (والقول قولها إن اختلفا في السكوت) أي إذا قال لها
~~الزوج : بلغك النكاح فسكت فقالت هي: بل رددت، فالقول قولها، وقال زفر: القول
~~قول الزوج؛ لأن السكوت أصل والرد عارض فكان الظاهر شاهدا له فصار كالمشروط
~~له الخيار إذا ادعى الرد بعد مضي المدة حيث لا يقبل قوله وكما لو ادعى
~~المشتري خيار الشرط أو البائع، فالقول لصاحبه لما قلنا وكما لو زوجها الولي
~~وهي صغيرة، ثم أدركت وادعت أنها ردت النكاح حين بلغت وكذبها الزوج كان
~~القول له، ونحن نقول إنه يدعي عليها لزوم العقد وتملك البضع والمرأة تنكره،
~~فكان القول قول المنكر كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فالقول قوله بخلاف
~~مسألة الخيار؛ لأن العقد لزم بمضي مدة الخيار ولم يظهر اللزوم هنا وبخلاف
~~دعوى خيار الشرط؛ لأنه عارض والأصل عدمه وبخلاف ما إذا زوجها الولي وهي
~~صغيرة؛ لأن العقد نفذ عليها في حالة الصغر
# والظاهر بقاؤه وهي بدعواها الفسخ تريد إبطاله فلا يقبل قولها إلا بحجة،
~~وهذا لأن الشيء إذا ثبت في وقت فالظاهر بقاؤه فلا يقبل منها إسناد الفسخ
~~إلى وقت الإدراك ms0670 حتى لو قالت عند القاضي أدركت الآن وفسخت صح، وقيل لمحمد
~~كيف يصح وهو كذب وإنما أدركت قبل هذا الوقت فقال: لا تصدق بالإسناد فجاز
~~لها أن تكذب؛ كي لا يبطل حقها وكذلك إذا زوجها الولي وهي صغيرة وعلمت
~~بالنكاح بعد البلوغ وادعت
PageV02P120
# أنها فسخت حين علمت لم تصدق بالإسناد إلى وقت العلم
~~لما بينا ثم في مسألة الكتاب أيهما أقام البينة قبلت بينته
# وإن أقاماها معا فالبينة بينة المرأة كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فالقول
~~قوله والبينة بينته، وذكر قاضي خان أن الزوج إذا أقام بينة أنها أجازت
~~النكاح حين أخبرت وأقامت المرأة البينة أنها ردت حين أخبرت كانت البينة
~~بينة الزوج؛ لأنها تثبت اللزوم فترجحت بخلاف الأول؛ لأن بينة الزوج قامت
~~فيه على أمر عدمي وهو السكوت، وإن لم يكن لهما بينة فالقول قولها ولا يمين
~~عليها عند أبي حنيفة، وقالا عليها اليمين، وهذا مبني على أن فائدة اليمين
~~القضاء بالنكول وهو بدل عنده، وعندهما إقرار، وثمرة الخلاف تظهر في كل موضع
~~لا يصح فيه البدل وهي المسائل الست وموضعها كتاب الدعاوى
# وذكر في الغاية معزيا إلى الفتاوى للناصحي أن رجلا لو ادعى على الأب أنه
~~زوجه ابنته الصغيرة فأنكر الأب يحلف عند أبي حنيفة وفي الكبيرة لا يحلف
~~عنده اعتبارا بالإقرار فيهما، وهذا مشكل جدا على قوله؛ لأن امتناع اليمين
~~عنده لامتناع البدل لا لامتناع الإقرار، ألا ترى أن المرأة لو أقرت لرجل
~~بالنكاح نفذ إقرارها ومع هذا لا تحلف، والأشبه أن يكون هذا قولهما.
# قال - رحمه الله - (وللولي إنكاح الصغير والصغيرة، والولي العصبة بترتيب
~~الإرث)، وقال مالك لا يجوز لغير الأب؛ لأن القياس يأبى أن يكون له على
~~الغير ولاية إذا كان حرا لا لحاجة، ولا حاجة عند انعدام الشهوة إلا أن
~~ولاية الأب ثبتت نصا وهو ما روي أن أبا بكر زوج عائشة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والجد ليس في معناه فلا يلحق به، وقال الشافعي: إن كانت
~~الصغيرة ثيبا لا يجوز لأحد أن ms0671 يزوجها؛ لأن الثيب تشاور لكون الثيابة سببا
~~لحدوث الرأي بوجود الممارسة ولا يعتبر إذنها قبل البلوغ فوجب الانتظار، وإن
~~كانت بكرا جاز للأب والجد أن يزوجها ولا يجوز ذلك لغيرهما كما قال مالك،
~~إلا أن الجد كالأب ولهذا يملك التصرف في المال كما يملكه الأب بخلاف غيرهما
~~من العصبات؛ لأنه لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى حالا فلأن لا يملكه
~~في النفس وهو أعلى رتبة أولى وأحرى
# ومذهبنا منقول عن عمر وعلي والعبادلة وأبي هريرة وكفى بهم حجة، وحكى
~~الكرخي - رحمه الله - إجماع الصحابة «وزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أمامة بنت حمزة وهي صغيرة سلمة بن أبي سلمة وهي بنت عمه، وقال: لها
~~الخيار إذا بلغت» وإنما زوجها بالعصوبة لا بالنبوة بدليل إثبات الخيار لها
~~إذا بلغت؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يزوج أحدا
PageV02P121
# بالنبوة ولو كان زوج بها لما تقدم عليه أحد ولم ينقل
~~إلينا أنه - عليه الصلاة والسلام - منع الأولياء من التزويج وزوج هو وذكر
~~هذا الحديث سبط بن الجوزي وغيره
# ، وروي عن علي موقوفا ومرفوعا «الإنكاح إلى العصبات»، ذكره سبط بن الجوزي
~~وشمس الأئمة، وقد أجمع العلماء على العمل بهذا الحديث في حق الكبيرة فوجب
~~أن يعمل به في الصغيرة؛ لأنها أعجز وأمس حاجة؛ لأن الخاطب قد لا ينتظر إلى
~~البلوغ فيفوت الكفء الخاطب فوجب القول بجواز عقده لوجود أصل الشفقة، وما
~~فيه من القصور في غير الأب والجد أظهرناه في عدم ولاية الإلزام بخلاف
~~التصرف في المال؛ لأنه لا يمكن تداركه بعد البلوغ لتكرره والذي يدل على
~~جواز نكاح الصغيرة قوله تعالى {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن}
~~[البقرة: 232] أي في نكاح اليتامى هكذا فسرته عائشة - رضي الله عنها -؛
~~ولأن تأثير البلوغ في زوال الولاية عنها لقدرتها على التصرف واعتدال عقلها
~~به، ولهذا توجه التكاليف الشرعية إليها فمن أثبت الولاية عليها بعد البلوغ
~~ومنعها قبله فقد عكس المعنى وهو بعيد عن القواعد الشرعية، ألا ترى أن
~~الولاية تثبت لوليها في مالها ms0672 حالة الصغر
# فإذا بلغت انتفت الولاية عنها فكذا الولاية على النفس وجب أن تجري على
~~القواعد كما في الغلام؛ ولأن هذا يؤدي إلى إسقاط آدميتها وإلحاقها بالبهائم
~~حيث لا يجوز لأحد أن يتزوجها لا برضاها ولا بغير رضاها، والله تعالى جعل
~~الأنثى من بني آدم قابلا للنكاح، فيكون باطلا؛ ولأن الولاية لما ثبتت عليها
~~بعد البلوغ مع قدرتها على قاعدتهم كان ثبوتها في صغرها وهي أعجز وأولى
# وقوله: لكون الثيابة سببا لحدوث الرأي ليس بشيء؛ لأن ذلك في البالغة وأما
~~في الصغيرة فلا تدل على حدوث الرأي لعدم الشهوة ولهذا لا توجب في حق الغلام
~~شيئا فحاصله أن علة ثبوت الولاية عليها البكارة عنده، وعندنا عدم العقل أو
~~نقصانه، وهذا أولى؛ لأنه هو المؤثر في ثبوت الولاية على مالها إجماعا، وكذا
~~في حق الغلام في ماله ونفسه، وكذا في حق المجنونة إجماعا ولا تأثير لكونها
~~ثيبا أو بكرا فكذا الصغيرة، وقوله بترتيب الإرث يعني أولاهم الابن وابن
~~الابن وإن سفل، ولكن لا يتصور هذا إلا في المعتوه والمعتوهة لا في الصغار،
~~ثم الأب وأب الأب وإن علا، ثم الإخوة إلا الأخ من الأم، ثم الأعمام إلا
~~العم من الأم، ثم أعمام الجد كذلك، ثم مولى العتاقة يستوي فيه الذكر
~~والأنثى، ثم عصبة المولى، ثم ذوو الأرحام على ما نذكره من قريب إن شاء الله
~~تعالى
# وذكر الكرخي أن الأخ والجد يشتركان في الولاية عند أبي يوسف ومحمد
~~كالميراث عندهما، والأصح أن الجد أولى بالتزويج بالإجماع؛ لأن شفقة الجد
~~مثل شفقة الأب ولهذا لا يكون لهما الخيار إذا زوجهما الجد كما في الأب
~~والابن أولى من الأب عندهما خلافا لمحمد، وقال الرازي ادعى محمد أن أبا
~~حنيفة معه، ثم السلطان ولا ولاية للقاضي في تزويج الصغار الذين لا ولي لهم
~~إلا إذا شرط له السلطان في عهده، ومنشوره ولو زوج الصغار بغير إذن السلطان،
~~ثم أذن له فأجاز ما صنع، قيل يجوز على الأصح استحسانا.
# قال - رحمه الله - (ولهما خيار الفسخ ms0673 بالبلوغ في غير الأب والجد بشرط
~~القضاء) أي للصغير والصغيرة خيار الفسخ إذا بلغا فيما إذا زوجهما غير الأب
~~والجد، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: لا خيار لهما؛ لأن النكاح
~~عقد لازم، وقد صدر من الولي فلا يفسخ قياسا على الأب والجد، وهذا لأن
~~الولاية لم تشرع في غير موضع النظر صيانة عن الإفضاء إلى الضرر، وإذا صح
~~النظر قام عقد الولي مقام عقده بعد بلوغه ولهما ما روينا؛ ولأن العقد صدر
~~ممن هو قاصر الشفقة فيثبت لهما الخيار إذا ملكا أنفسهما كالأمة المزوجة إذا
~~عتقت، وهذا لأن أصل الشفقة موجود ولكنها قاصرة
PageV02P122
# عند المقابلة بشفقة الأب والجد
# وقد أثر النقصان حكما حتى امتنع ثبوت الولاية في المال ولوجود أصل الشفقة
~~نفذناه في الحال ولقصورها أثبتنا لهما الخيار في المآل ليزال الضرر لو كان
~~فيه ضرر ويضاف إلى اختيارهما إلى أنفسهما فيبرأ الأولياء عن عهدة اليتامى
~~بخلاف الأب والجد؛ لأنهما وافرا الشفقة تاما الولاية فلا يحتاج إلى إثبات
~~الخيار وعلى هذا المعتوه والمعتوهة إذا زوجهما الأب والجد لا خيار لهما إذا
~~أفاقا، وإن زوجهما الابن فلا رواية فيه عن أبي حنيفة وينبغي أن لا يكون
~~لهما الخيار؛ لأنه مقدم على الأب ولا خيار في الأب فهذا أولى ولو زوج
~~المولى أمته الصغيرة، ثم أعتقها، ثم بلغت لا يثبت لها خيار البلوغ لكمال
~~ولايته فصار كالأب والجد؛ ولأن خيار العتق يغني عن خيار البلوغ والعبد
~~الصغير كذلك لا يثبت له خيار البلوغ على الأصح
# وقوله في غير الأب والجد يتناول الأم والقاضي حتى إذا زوجهما القاضي
~~والأم يثبت لهما الخيار؛ لأن ولاية الإلزام تبنى على الرأي الكامل والشفقة
~~الوافرة، والموجود في كل واحد منهما أحدهما، وعن أبي حنيفة أنه لا يثبت
~~لهما الخيار؛ لأن ولاية القاضي تامة؛ لأنها تعم المال والنفس، وشفقة الأم
~~فوق شفقة الأب فكانا كالأب والأول هو الصحيح؛ لأن ولايتهما متأخرة عن ولاية
~~الأخ والعم فإذا ثبت الخيار في الحاجب ففي المحجوب أولى، وقوله بشرط ms0674 القضاء
~~أي لهما الخيار بشرط أن يحكم القاضي بالفسخ؛ لأن في أصله ضعفا إذ هو مختلف
~~فيه، وكذا في سببه؛ لأن سببه ترك الولي النظر ولا يوقف على حقيقته فيوقف
~~على القضاء كالرجوع في الهبة بخلاف خيار المخيرة؛ لأن سببه قوي وهو تخيير
~~الزوج وبخلاف خيار العتق؛ لأن سببه مقطوع به وهو زيادة الملك عليها ولهذا
~~يختص بالأنثى، ألا ترى أنه كان يملك مراجعتها في قرأين ويملك عليها
~~تطليقتين وتنقضي عدتها بحيضتين
# وقد ازداد ذلك بالعتق فكان لها أن تدفع الزيادة؛ ولأن ولاية المولى لم
~~تكن ثابتة في هذه الزيادة فصار العقد في حق هذه الزيادة كأنه وجد الآن فلا
~~يملكه إلا برضاها فكان الاختيار منها دفعا للحكم عن الثبوت لا رفعا له بعد
~~الثبوت، والدفع لا يفتقر إلى القضاء؛ لأن الدفع أمر يستقل به الدافع؛ لأن
~~لكل أحد ولاية دفع الضرر عن نفسه كالرد بالعيب قبل القبض فإنه يتم بالخصم
~~دون الحكم؛ ولأنها تنفرد بدفع أصل الملك بعد الحرية حتى لا يجوز النكاح
~~بدون رضاها فكذا تنفرد بدفع الزيادة إلا أنه لا يمكنها أن تدفع الزيادة إلا
~~بدفع ما كان ثابتا فملكت دفعه ضمنا ولا يقال إن كانت المرأة دافعة للزيادة
~~فهي مبطلة لما كان ثابتا من ملك الزوج، فبماذا ترجح جانبها؟
PageV02P123
# لأنا نقول هي تبطل حقا مشتركا بينها وبينه بدفع زيادة
~~الحق عليها له، وهو يثبت لنفسه زيادة حق عليها لاستيفاء حق مشترك بينهما
~~فترجح رعاية حقها لذلك
# وفي الصغير قد ثبت حكم العقد على الكمال ولم يزدد الملك بالبلوغ ولكن
~~احتجنا إلى الفسخ لتوهم ترك النظر من الولي لقصور شفقته وهو خفي موهوم إذ
~~لو كان ظاهرا لما نفذ؛ لأن ولايته نظرية ولهذا تشمل الذكر والأنثى؛ لأن
~~تمكن الخلل يشملهما فجعل إلزاما في حق الآخر لكونه رافعا لحكم ثابت فيتوقف
~~على قضاء القاضي كالرد بالعيب بعد القبض؛ لأن له ولاية الإلزام، ثم إذا فسخ
~~بخيار البلوغ فلا مهر لها قبل الدخول، وإن كان بعد الدخول فلها المهر ms0675
~~كاملا.
# قال - رحمه الله - (وبطل بسكوتها إن علمت بكرا لا بسكوته ما لم يرض ولو
~~دلالة) أي بطل خيارها بسكوتها عند البلوغ إن كان لها علم بالنكاح، ولا يسقط
~~خيار الغلام بالسكوت ما لم يقل رضيت أو يوجد منه فعل يدل على الرضا مثل
~~الوطء والتقبيل، وكذلك الجارية إذا دخل بها قبل البلوغ، ثم بلغت لا يبطل
~~خيارها ما لم تقل رضيت أو يوجد منها ما يدل على الرضا كالغلام اعتبارا لهذه
~~الحالة بحالة الابتداء، وشرط علمها بالنكاح؛ لأنها لا تتمكن من التصرف بحكم
~~الخيار إلا بعد العلم به، والولي ينفرد بالنكاح فعذرت ولم يشترط العلم
~~بالخيار؛ لأنها تتفرغ لتعلم الأحكام
# والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل بخلاف المعتقة حيث تعذر إذا لم تعلم
~~خيار العتق؛ لأنها لا تتفرغ لتعلم الأحكام لكونها مشغولة بخدمة المولى
~~فتعذر بالجهل، ثم خيار البلوغ في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس ولا يبطل
~~بالقيام في حق الثيب والغلام؛ لأنه ما ثبت بإثبات الزوج بل لتوهم خلل وإنما
~~يبطل بالرضا، غير أن سكوت البكر رضا بخلاف خيار العتق حيث لا يبطل إلا بما
~~يدل على الإعراض
PageV02P124
# ؛ لأنه ثبت بإثبات المولى فيعتبر فيه المجلس كخيار
~~المخيرة وينبغي أن تختار نفسها مع رؤية الدم، وإن رأته بالليل تختار
~~بلسانها فتقول فسخت نكاحي وتشهد إذا أصبحت وتقول رأيت الدم الآن فإن قالت:
~~الحمد لله اخترت فهي على خيارها
# وإن بعثت خادمها حين حاضت فدعا شهودا فلم يقدر عليهم وهي في مكان منقطع
~~لزمها النكاح ولم تعذر ولو سألت عن اسم الزوج أو عن المهر المسمى أو سلمت
~~على الشهود بطل خيارها، ولو اختارت وأشهدت ولم تتقدم إلى القاضي لشهرين فهي
~~على خيارها كخيار العيب، وإذا اجتمع خيار البلوغ والشفعة تقول أطلب الحقين،
~~ثم تبدأ في التفسير بخيار البلوغ، ثم الفرقة بخيار البلوغ لا تكون طلاقا؛
~~لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها، وكذا بخيار العتق لما بينا بخلاف 
~~المخيرة؛ لأن الزوج هو الذي ملكها وهو مالك للطلاق ms0676 ولا يقال النكاح لا
~~يحتمل الفسخ فكيف يستقيم جعله فسخا؛ لأنا نقول المعنى بقولنا لا يحتمل
~~الفسخ بعد التمام وهو النكاح الصحيح النافذ اللازم
# وأما قبل التمام فيقبل الفسخ، وتزويج الأخ والعم صحيح نافذ لكنه غير لازم
~~فيقبل الفسخ قال - رحمه الله - (وتوارثا قبل الفسخ)؛ لأن النكاح صحيح
~~والملك به ثابت فإذا مات أحدهما فقد انتهى النكاح سواء مات قبل البلوغ أو
~~بعده؛ لأن الفرقة بينهما لا تقع إلا بقضاء القاضي فيتوارثان ويجب المهر
~~كله، وإن مات قبل الدخول كما لو وجد الاعتراض بعدم الكفاءة فمات أحدهما قبل
~~القضاء بالفسخ بخلاف الموقوف والفاسد.
# قال - رحمه الله - (ولا ولاية لصغير وعبد ومجنون)؛ لأنهم لا ولاية لهم
~~على أنفسهم فأولى أن لا يكون لهم ولاية على غيرهم؛ لأن الولاية على الغير
~~فرع الولاية على النفس ولهذا لم تقبل شهادتهم؛ ولأن هذه الولاية نظرية ولا
~~نظر في التفويض إلى رأيهم قال - رحمه الله - (ولا لكافر على مسلمة) لقوله
~~تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولهذا لا
~~تقبل شهادته.
PageV02P125
# عليه ولا يتوارثان، وكذا لا ولاية لمسلم على كافرة
~~وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا وللكافر ولاية
~~على مثله لقوله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73]،
~~ولهذا تقبل شهادته عليه ويجري الإرث بينهما.
# قال - رحمه الله - (، وإن لم تكن عصبة فالولاية للأم، ثم للأخت لأب وأم،
~~ثم لأب، ثم لأولاد الأم ذكورهم وإناثهم فيه سواء، ثم لأولادهم، ثم للعمات،
~~ثم للأخوال والخالات، ثم لبنات الأعمام)، وقيل الأخت لأب وأم أو لأب تقدم
~~على الأم؛ لأن لها حالة تكون فيها عصبة وفي الغاية، قيل قرابة الأب كالعمة
~~ونحوها يقدمن يعني إذا لم يكن قريب ممن يرث الفرض، ثم قال: وأكثرهم أن
~~ترتيبهم كترتيب الإرث فأولاهم الفروع، ثم الأصول، ثم فروع الأب، ثم فروع
~~الجد أبي الأب الأقرب فالأقرب كما ذكر في توريث ذوي الأرحام، ثم مولى
~~الموالاة، ثم القاضي، ومن نصبه القاضي إذا شرط له الإمام ms0677 في عهده ومنشوره،
~~وهذا عند أبي حنيفة وهو استحسان، وقال محمد إذا لم يكن عصبة نسبية أو سببية
~~فالإنكاح إلى القاضي، وليس لغير العصبات من الأقارب ولاية التزويج وهو
~~القياس وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وأبو يوسف مع أبي حنيفة في أكثر
~~الروايات، وذكره الكرخي مع محمد
# والأول أصح لمحمد قوله - عليه الصلاة والسلام -: «الإنكاح إلى العصبات»
~~جعل جنس الإنكاح لجنس العصبات، وليس وراء الجنس شيء؛ ولأن الولاية إنما
~~تثبت صونا للقرابة عن نسبة من لا يكافئوهم وذلك يحصل من العصبة؛ لأنهم
~~يعيرون بعدم الكفاءة، فيكون ذلك باعثا لهم على صيانة القريب عن غير الكفء
~~ولا يتحقق ذلك من ذوي الأرحام
# وإن كانوا ذكورا لانتسابهم إلى قبيلة أخرى فلا يلحقهم العار بذلك ولهما
~~أن ثبوت الولاية لنظر المولى عليه وذلك يحصل بالشفقة الباعثة عليه وهي
~~موجودة في الأم وغيرها من الأقارب فتثبت لهم ولاية التزويج إلا أن أقارب
~~الأب يقدمون باعتبار العصوبة، وذا لا ينفي ثبوتها لهم عند عدمهم كاستحقاق
~~الإرث يكون بسبب القرابة وتقدم في ذلك العصبات على ذوي الأرحام ولا يدل ذلك
~~على أنهم لا يرثون فكذا هذا أو نقول إن إرث ذوي الأرحام بطريق العصوبة
~~فينتظمهم ما رواه قال - رحمه الله - (ثم للحاكم) أي بعد ذوي الأرحام ومولى
~~الموالاة ولاية التزويج للحاكم؛ لأنه نائب السلطان، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «السلطان ولي من لا ولي له»، وقد ذكرنا غير مرة أن القاضي ليس
~~له أن يزوج الصغار إلا إذا شرط له ذلك في التقليد، وليس للوصي أن يزوج
~~الأيتام إلا أن يفوض إليه
PageV02P126
# الموصي ذلك.
# قال - رحمه الله - (وللأبعد التزويج بغيبة الأقرب مسافة القصر)، وقال زفر
~~- رحمه الله -: لا يزوجها أحد، وقال الشافعي - رحمه الله -: يزوجها الحاكم
~~اعتبارا بعضله لزفر أن ولاية الأقرب قائمة ولهذا لو زوجها حيث هو جاز ولا
~~ولاية للأبعد ولا للسلطان مع ولايته فصار كما إذا كان حاضرا ولنا أن هذه
~~الولاية نظرية، وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ففوضناه ms0678 إلى
~~الأبعد وهو مقدم على السلطان فصار كما إذا كان الأقرب مجنونا أو رقيقا أو
~~كافرا أو ميتا أو صغيرا ولو زوجها حيث هو لا رواية فيه فلنا أن نمنع؛ لأنه
~~لو جاز أدى إلى مفسدة، بيانه أن الحاضر لو زوجها بعد تزويج الغائب لعدم
~~علمه بذلك لدخل عليها الزوج وهي في عصمة غيره، وفساد هذا لا يخفى فلم يبق
~~إلا ولاية الأبعد وما قالوه في صلاة الجنازة يدل على ذلك وهو أن الغائب إذا
~~كتب إليه ليقدم رجلا في صلاة جنازة الصغير فللأبعد منعه
# ولو كانت ولايته باقية لما كان له منعه كما لو كان حاضرا وقدم غيره، ولئن
~~سلمنا فنقول للأبعد بعد القرابة وقرب التدبير وللأقرب عكسه فنزلا منزلة
~~وليين متساويين فأيهما عقد أولا نفذ ولا يرد ثم قدر الغيبة بمسافة القصر؛
~~لأنه ليس لأقصاه غاية فاعتبر بأدنى مدة السفر وهو اختيار أكثر المتأخرين
~~وعليه الفتوى، وقال شمس الأئمة السرخسي ومحمد بن الفضل: الأصح أنه مقدر
~~بفوات الكفء الحاضر الخاطب إلى استطلاع رأيه، وهذا أحسن؛ لأن الولاية نظرية
~~والكفء لا يتفق في كل وقت ولا نظر في إبقاء ولاية الأقرب على وجه يفوت به
~~الكفء واختار القدوري وابن سلمة أن يكون في بلد لا تصل إليه القافلة في
~~السنة إلا مرة واحدة، ومنهم من شرط أن تكون أكثر من مسيرة ثلاثة أيام وفي
~~الواقعات
# واختار أكثر المشايخ الشهر وهو مروي عن أبي يوسف ومحمد، وعن محمد من كوفة
~~إلى الري وهو خمس وعشرون مرحلة وفي رواية من الري إلى بغداد وهو عشرون
~~مرحلة، وفي الروضة هو قول أبي حنيفة - رحمه الله - ذكره الطحاوي، وذكر
~~الإسبيجابي إن كان في مكان لا تختلف إليه القوافل فهو غيبة منقطعة، وقيل إن
~~كان في موضع تذهب إليه القوافل في كل سنة، فليست بمنقطعة، وقيل إن كان في
~~موضع يقع إليه الكراء بدفعة واحدة، فليست بمنقطعة، ومن المشايخ من قال: أن
~~لا يوقف له على أثر وفي رواية عن أبي يوسف من جابلقا ms0679 إلى جابلسا وهما
~~مدينتان إحداهما بالمشرق والأخرى بالمغرب قال السرخسي: هذا رجوع إلى قول
~~زفر هذه المسافة لا يتصور الوصول إليها.
# قال - رحمه الله - (ولا يبطل بعوده) أي لا تبطل ولاية الأبعد بمجيء
~~الأقرب؛ لأن ما عقده من العقد لا يبطل بمجيئه؛ لأنه حصل بولاية تامة.
# قال - رحمه الله - (وولي المجنونة الابن لا الأب)، وهذا عند أبي يوسف،
~~وقال محمد أبوها ؛ لأنه أشفق من الابن ولهذا تعم ولايته في المال والنفس،
~~وليس للابن الولاية في المال فكان أولى ولهما أن الابن مقدم على الأب
~~بالعصوبة وهذه الولاية مبنية عليها ولا فرق بين الجنون الطارئ والأصلي
~~لوجود العجز، وقال زفر لا يزوجها أحد في الطارئ؛ لأن الولاية قد زالت
~~ببلوغها عاقلة فلا تحدث بعده، وليس بشيء لما ذكرنا من وجود العجز
# وعن أبي يوسف أنهما وليان فأيهما زوج صح، وعند حضورهما يقدم الأب احتراما
~~له ولو كان مكان الأب جد مع الابن فعلى الخلاف الذي ذكرنا؛ لأنه كالأب.
PageV02P127
# (فصل في الأكفاء) الكفء النظير لغة يقال كافأه أي
~~ساواه، ومنه قوله - عليه الصلاة والسلام -: «المؤمنون تتكافأ دماؤهم ويسعى
~~بذمتهم أدناهم» اعلم أن الكفاءة معتبرة في النكاح لما روى جابر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من
~~الأكفاء»؛ ولأن النكاح يعقد للعمر ويشتمل على أغراض ومقاصد كالازدواج
~~والصحبة والألفة وتأسيس القرابات ولا ينتظم ذلك عادة إلا بين الأكفاء؛
~~ولأنهم يتعيرون بعدم الكفاءة فيتضرر الأولياء به، وقال مالك - رحمه الله -:
~~لا تعتبر الكفاءة إلا في الدين، لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الناس
~~سواسية كأسنان المشط لا فضل لعربي على عجمي إنما الفضل بالتقوى»، وقال الله
~~تعالى {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] قلنا المراد به في حكم
~~الآخرة وكلامنا في الدنيا.
# قال - رحمه الله - (من نكحت غير كفء فرق الولي) لما ذكرنا والنكاح ينعقد
~~صحيحا في ظاهر الرواية وتبقى أحكامه من إرث وطلاق إلى أن يفرق الحاكم
~~بينهما، والفرقة به لا تكون طلاقا، ثم إن كان دخل ms0680 بها فلها المهر وإلا فلا
~~قال - رحمه الله - (ورضا البعض كالكل) أي رضا بعض الأولياء كرضا كلهم حتى
~~لا يتعرض أحد منهم بعد ذلك إلا إذا كان أقرب منه، وقال أبو يوسف: إذا رضي
~~بعضهم لا يسقط حق من هو مثله؛ لأنه حق الكل فلا يسقط إلا برضا الكل كالدين
~~المشترك ولهما أنه حق واحد لا يتجزأ؛ لأنه ثبت بسبب لا يتجزأ فيثبت لكل
~~واحد منهم على الكمال كولاية الأمان إذا أسقطه بعضهم لا يبقى حق الباقين.
# قال - رحمه الله - (وقبض المهر ونحوه رضا)؛ لأنه تقرير لحكم العقد، وكذا
~~التجهيز ولو زوجها الولي من غير كفء برضاها ففارقته، ثم تزوجت به بغير إذن
~~الولي كان للولي أن يفرق بينهما؛ لأن الرضا بالأول لا يكون رضا بالثاني.
# قال - رحمه الله - (لا السكوت) أي لا يكون السكوت من الولي رضا؛ لأن
~~السكوت عن المطالبة محتمل فلا يجعل رضا إلا في مواضع مخصوصة، وليس هذا من
~~قبيلها إلا إذا سكت إلى أن تلد، فيكون رضا دلالة.
# قال - رحمه الله - (والكفاءة تعتبر نسبا فقريش أكفاء والعرب أكفاء وحرية
~~وإسلاما، وأبوان فيهما كالآباء وديانة ومالا وحرفة)؛ لأن هذه الأشياء يقع
~~بها التفاخر فيما بينهم فلا بد من اعتبارها وتعتبر الكفاءة عند ابتداء
~~العقد، وزوالها بعد ذلك لا يضر ولا يوجب الخيار كالمبيع إذا تعيب عند
~~المشتري وكذلك تعتبر الكفاءة في العقل والحسب لما ذكرنا، وقوله: فقريش
~~أكفاء
PageV02P128
# أي بعضهم أكفاء لبعض فلا يعتبر التفاضل فيما بين قريش
# وعن محمد إلا أن يكون نسبا مشهورا كأهل بيت الخلافة كأنه قال ذلك تعظيما
~~للخلافة وتسكينا للفتنة ويدل عليه أن عليا زوج ابنته أم كلثوم بنت فاطمة
~~عمر بن الخطاب وهي صغيرة وعمر عدوي وهي هاشمية ويجمعهما قريش، وكذا العرب
~~غير قريش بعضهم أكفاء لبعض ولا يكون سائر العرب أكفاء لقريش لما تبين،
~~والموالي ليسوا بكفء للعرب والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام -: «قريش
~~بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي
~~بعضهم أكفاء ms0681 لبعض رجل برجل» وإنما قال في الموالي رجل برجل؛ لأنهم ضيعوا
~~أنسابهم ولا يفتخرون بها وإنما يفتخرون بالإسلام والحرية وسمي العجم موالي؛
~~لأن بلادهم فتحت عنوة بأيدي العرب وكان للعرب استرقاقهم فإذا تركوهم أحرارا
~~فكأنهم أعتقوهم والموالي هم المعتقون
# وفي المبسوط أفضل الناس نسبا بنو هاشم، ثم قريش، ثم العرب لما روي عن
~~محمد بن علي عنه - عليه الصلاة والسلام - «أن الله اختار من الناس العرب،
~~ومن العرب قريشا واختار منهم بني هاشم واختارني من بني هاشم ولا فخر» وبنو
~~باهلة ليسوا بكفء لجميع العرب؛ لأنهم معروفون بالخساسة والدناءة ويدل عليه
~~قول الشاعر
# إذا ولدت حليلة باهلي ... غلاما زاد في عدد اللئام
# وقال آخر:
# ولو قيل للكلب يا باهلي ... عوى الكلب من لؤم هذا النسب
# وروي أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أتتكافأ دماؤنا؟
~~قال: نعم ولو قتلت باهليا لقتلتك به»، وهذا يدل على دناءتهم عندهم وإنما
~~عرفوا بذلك؛ لأنهم كانوا يأكلون بقية الطعام مرة ثانية ويأكلون نقي عظام
~~الميتة، وقوله: وحرية وإسلاما يعني تعتبر الكفاءة في الحرية والإسلام، وهذا
~~في حق العجم؛ لأنهم يفتخرون بهما دون النسب، وهذا لأن الكفر عيب، وكذا
~~الرق؛ لأنه أثره والحرية والإسلام زوال العيب فيفتخر بهما، وقوله وأبوان
~~فيهما كالآباء يعني من له أبوان في الإسلام والحرية يكون كفئا لمن له آباء
~~فيهما؛ لأن أصل النسب في التعريف إلى الأب وتمامه الجد فلا يشترط أكثر من
~~ذلك، ومن له أب واحد فيهما لا يكون كفئا لمن له أبوان فيهما، ومن أسلم
~~بنفسه أو أعتق لا يكون كفئا لمن له أب واحد في الإسلام والحرية
# وعن أبي يوسف أنه جعل الأب الواحد كالأبوين، والأشبه أن يكون هذا الخلاف
~~لاختلاف الأحوال كأن أبا يوسف قال ذلك في موضع لا يعد كفر الجد عيبا بعد أن
~~كان الأب مسلما وهما قالاه في موضع يعد عيبا والدليل على ذلك أنهم قالوا
~~جميعا لا يكون ذلك عيبا في حق العرب؛ لأنهم لا يعيرون بذلك ونظير هذا ms0682
~~الاختلاف اختلافهم في التعريف حيث قال أبو يوسف - رحمه الله -: يكفي النسبة
~~إلى الأب، وعندهما لا بد من النسبة إلى الجد بناء على أن أبا يوسف قال ذلك
~~في قرية صغيرة لا يقع اللبس فيها لعدم من يشاركه في الاسم وهما قالا ذلك في
~~مصر، وهذا صحيح؛ لأن العادة جرت بأن الكفر يعد عيبا في موضع امتد الإسلام
~~فيه وطال ولا يعد عيبا في موضع قريب العهد بالإسلام، وقوله: وديانة وهو
~~وقول أبي حنيفة وأبي يوسف وهو من أعلى المفاخر والمرأة تعير بفسق الزوج فوق
~~ما تعير بضعة نسبه
# وقال محمد لا تعتبر؛ لأنها من أمور الآخرة فلا تنبني
PageV02P129
# عليها أحكام الدنيا إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو
~~يخرج سكران ويلعب به الصبيان؛ لأنه مستخف به، وعن أبي يوسف أنه إن كان
~~معلنا بالفسق فغير كفء، وإن كان مستترا فهو كفء وهو قريب من قول محمد،
~~وقوله: ومالا أي تعتبر الكفاءة في المال أيضا لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «الحسب المال»؛ ولأنه يقع به التفاخر وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة
~~والمراد بالمهر المهر المعجل وهو ما تعارفوا تعجيله ولا يعتبر الباقي ولو
~~كان حالا وبالنفقة أن يكتسب كل يوم قدر النفقة وقدر ما يحتاج إليه من
~~الكسوة ولا يعتبر أن يكون مساويا لها في الغنى هو الصحيح، وعن أبي حنيفة
~~ومحمد في غير رواية الأصول أن من ملكهما لا يكون كفئا للفائقة، وليس بشيء،
~~وقيل إن كان ذا جاه كالسلطان والعالم يكون كفئا، وإن لم يملك إلا النفقة؛
~~لأن الخلل ينجبر به، ومن ثم قالوا الفقيه العجمي يكون كفئا للعربي الجاهل،
~~وقيل إن النفقة تعتبر نفقة ستة أشهر
# وقيل نفقة شهر وفي الذخيرة إذا كان يجد نفقتها ولا يجد نفقة نفسه يكون
~~كفئا، وإن لم يجد نفقتها لا يكون كفئا، وإن كانت فقيرة ولو كانت الزوجة
~~صغيرة لا تطيق الجماع فهو كفء، وإن لم يقدر على النفقة؛ لأنها لا نفقة لها،
~~وعن أبي يوسف أنه لم يعتبر القدرة على ms0683 المهر؛ لأنه تجري المساهلة فيه ويعد
~~قادرا بيسار أبيه؛ ولأن المال لإثبات له وهو غاد ورائح، قوله: وحرفة أي
~~تعتبر الكفاءة في الحرف وهي الصنائع؛ لأن الناس يفتخرون بشرف الحرف
~~ويتعيرون بدناءتها، وعن أبي حنيفة أنها لا تعتبر أصلا؛ لأنها ليست بلازمة
~~ويمكنه التحول إلى أنفس منها، وعن أبي يوسف مثله إلا أن يفحش كالحائك
~~والحجام والدباغ
# وعن محمد أنها لا تعتبر في الحرف، والأول أظهر الروايتين عنه، وقيل هذا
~~اختلاف عادة لا اختلاف حجة.
# قال - رحمه الله - (ولو نقصت من مهر مثلها فللولي أن يفرق أو يتم مهرها)
~~أي لو تزوجت المرأة ونقصت من مهر مثلها فللولي الاعتراض عليها حتى يتم لها
~~مهرها أو يفارقها، فإذا فارقها قبل الدخول فلا مهر لها، وإن فارقها بعده
~~فلها المسمى، وكذا إذا مات أحدهما قبل التفريق، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقالا ليس لهم ذلك؛ لأن المهر حقها لا حق الأولياء، ومن أسقط حقه
~~لا يعترض عليه فصار كما لو أبرأته بعد العقد ولأبي حنيفة أن الأولياء
~~يتفاخرون بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانه فصار بمنزلة عدم الكفاءة بل أولى؛
~~لأن ضرره أشد من ضرر عدم الكفاءة؛ لأنه عند تقادم العهد يعتبر مهر قبيلتها
~~بمهرها فيرجع الضرر على القبيلة كلها فكان لهم دفعه بخلاف الإبراء بعد
~~العقد؛ لأنه لا ضرر عليهم بل هو من باب الكرم ومكارم الأخلاق
# وهذا الوضع إنما يصح على قول محمد على اعتبار قوله المرجوع إليه في
~~النكاح، وقد صح ذلك وهذه المسألة شاهدة عليه، ومن المشايخ من منع ذلك فقال:
~~المسألة تتصور فيما إذا أكره الولي على النكاح على أقل من مهر المثل، ثم
~~زال الإكراه وهي راضية ولم يرض الولي، ويحتمل أن يأذن لها الولي بالنكاح
~~ولم يقدر لها المهر فتزوجت على أقل من مهر مثلها فعلى هذا لا تشهد عليه هذه
~~المسألة، وروي أنه رجع إلى قولهما قبل موته بسبعة أيام ولا يقال لا فائدة
~~في هذا الإتمام؛ لأنها تسقطه لأنا نقول فائدته إقامة حق الولي ms0684 كما إذا كان
~~المسمى أقل من عشرة دراهم يتم لها عشرة دراهم إقامة لحق الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (ولو زوج طفله غير كفء أو بغبن فاحش صح ولم يجز ذلك
~~لغير الأب والجد).
PageV02P130
# أي لو زوج ولده الصغير غير كفء بأن زوج ابنه أمة أو
~~زوج بنته عبدا أو زوجه بغبن فاحش بأن زوج البنت ونقص من مهرها أو زوج ابنه
~~وزاد على مهر امرأته جاز، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا يجوز أن يزوجهما
~~غير كفء ولا يجوز الحط والزيادة إلا بما يتغابن الناس فيه، ومعنى هذا
~~الكلام أنه لا يجوز العقد عندهما
# وقال بعضهم: يجوز العقد ويبطل الحط والزيادة؛ لأن فساد التسمية لا يوجب
~~بطلان النكاح كما إذا لم يسم شيئا أو سمى ما ليس بمال كالخمر والخنزير،
~~والأصح عندهما أنه لا يجوز كما إذا زوجها بغير كفء عندهما ووجهه أن الولاية
~~مقيدة بالنظر فعند فواته يبطل العقد، وهذا لأن الحط عن مهر المثل والزيادة
~~عليه ليس من النظر كما في البيع ولهذا لا يجوز ذلك لغيرهما من الأولياء كما
~~في البيع ولأبي حنيفة أن الحكم يدار على دليل النظر وهو قرب القرابة وفي
~~النكاح مقاصد تربو على ذلك بخلاف البيع فإن المقصود فيه المالية فإذا فاتت
~~فات النظر وبخلاف غيرهما من الأولياء؛ لأن دليل النظر لم يوجد فيه وهو قرب
~~القرابة ووفور الشفقة
# واستدل في الغاية على ذلك أنه - عليه الصلاة والسلام - «زوج فاطمة على
~~أربعمائة درهم وهي أفضل النساء» وزوج أبو بكر عائشة على خمسمائة درهم،
~~ومعلوم أن ذلك لم يكن مهر مثلهما، ألا ترى أن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~تزوج صفية على عشرة آلاف درهم وكان يزوج بناته على عشرة آلاف وتزوج عمر أم
~~كلثوم بنت علي من فاطمة على أربعين ألف درهم، وهذا الاستدلال لا يصح؛ لأن
~~فاطمة كانت كبيرة ولهذا استأذنها - عليه الصلاة والسلام -، وكلامنا في
~~الصغيرة واستدلاله بأمها وعمر وابنه فاسد؛ لأنه يحتمل أنهما زادا على مهر
~~المثل إذ لا ms0685 يجب الاقتصار على مهر المثل بل يجوز ذلك برضا الزوج عند عدم
~~رضاها بمهر المثل ويجوز أن يكون ذلك مهر مثل كل واحدة منهن؛ لأنه يختلف
~~باختلاف الزمان ولا يدل ذلك على الفضيلة بل هو الظاهر؛ لأن المال كان قليلا
~~في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم اتسع المسلمون بعد ذلك لما حصل لهم
~~من فتوح البلاد ولهذا روي عن كثير منهم مثل ذلك مع علمهم بمهور بنات النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأزواجه حتى روي عن الحسن بن علي أنه تزوج امرأة
~~فساق إليها مائة جارية قيمة كل واحدة منهن ألف درهم، وتزوج ابن عباس شميله
~~على عشرة آلاف درهم وتزوج أنس امرأة على عشرة آلاف درهم ومعلوم أن عادتهم
~~لم تجر بذلك والله أعلم.
PageV02P131
# (فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها) قال - رحمه الله -
~~(لابن العم أن يزوج بنت عمه من نفسه وللوكيل أن يزوج موكلته من نفسه)، وقال
~~زفر والشافعي لا يجوز؛ لأن الواحد لا يكون مملكا ومتملكا كما في البيع ولنا
~~أن المباشر في النكاح سفير ومعبر والتمانع في الحقوق وهي لا ترجع إليه
~~بخلاف البيع؛ لأنه أصيل فيه ولهذا ترجع الحقوق إليه وروى البخاري أن عبد
~~الرحمن بن عوف قال لأم حكيم بنت قارظ أتجعلين أمرك إلي؟ قالت نعم، قال 
~~تزوجتك. فعقده بلفظ واحد
# وعن عقبة بن عامر أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال لرجل: أترضى أن أزوجك
~~فلانة؟ قال: نعم، وقال للمرأة أترضين أن أزوجك فلانا؟ قالت نعم. فزوج
~~أحدهما صاحبه وكان ممن شهد الحديبية» الحديث رواه أبو داود، وذكر في الغاية
~~أن قولهم الوكيل في النكاح سفير ومعبر ولهذا لا ترجع الحقوق إليه تعليل
~~صحيح لو سلم من النقض ولم يسلم، فإن الوكيل لو زوج موكله على عبد نفسه
~~يطالب بتسليمه، وهذا سهو فإنه لم يلزمه بمجرد العقد وإنما لزمه بالتزامه
~~حيث جعله مهرا وأضاف العقد إليه كما قالوا في الصلح بغير الأمر والخلع بغير
~~الأمر إذا صالح أو خالع على عبد نفسه أو على ms0686 ألف مضافا إليه لزمه تسليمه؛
~~لأنه بإضافة العقد إليه التزمه كما لو ضمنه.
# قال - رحمه الله - (ونكاح العبد والأمة بغير إذن السيد موقوف كنكاح
~~الفضولي) وهو قول مالك وأهل المدينة والحسن وسعيد بن المسيب والنخعي، غير
~~أن مالكا جعل التفرقة طلاقا، وهذا يدل على نفوذه من غير لزوم، وقال
~~الشافعي: هو باطل ولا يتوقف شيء من ذلك على الإجازة؛ لأن المباشر لا يقدر
~~على إثبات الحكم وهو الملك لعدم الولاية فيلغو لعدم الفائدة ولنا ما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «جعل أمر المرأة التي زوجها أبوها بغير إذنها
~~إليها، فقالت قد أجزت ما صنع أبي إنما أردت لأعلم هل للنساء من الأمر شيء؟
~~وأجاز نكاح امرأة زوجتها أمها»؛ ولأن العقد صدر من أهله مضافا إلى محله ولا
~~ضرر في انعقاده فوجب القول بانعقاده حتى إذا رأى المصلحة فيه من تحصيل
~~الزوج الكفء وهو لا يحصل في كل وقت، وتقدير المهر إجازة ولا يمنع من التصرف
~~النافع شرعا ولا عقلا
# وقد يتراخى حكم العقد عنه كالبيع بشرط الخيار، ثم الأصل فيه أن كل عقد
PageV02P132
# صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا وما لا مجيز له
~~يبطل كما إذا كان تحته حرة وزوجه الفضولي أمة أو أخت امرأته أو كانت تحته
~~أربع نسوة فزوجه الفضولي خامسة فإن العقد وقع باطلا في هذه المواضع ولا
~~يتوقف على إجازة أحد حتى لو زال المانع بأن ماتت امرأته وأجاز العقد لا
~~يجوز، وكذا لو زوجه خمسا في عقدة واحدة ليس له أن يجيز في بعضهن وعلى هذا
~~لو باع الصبي بغبن فاحش أو زوج المكاتب عبده كان باطلا ولا يتوقف على إجازة
~~أحد حتى لو بلغ الصبي أو عتق المكاتب فأجازه لم يجز ولا يلزم على هذا
~~المكاتب إذا تكفل بمال، ثم عتق حيث تصح هذه الكفالة، وإن لم يكن لها مجيز
~~حال وقوعها حتى يؤاخذ بها بعد الحرية
# وكذا لو وكل المكاتب رجلا بعتق عبده، ثم أجاز هذه الوكالة بعد العتق نفذت
~~الوكالة، وإن ms0687 لم يكن لها مجيز حال وقوعها، وكذا لو أوصى بعين من ماله، ثم
~~عتق فأجاز الوصية تصح؛ لأن كفالته جائزة في حق نفسه نافذة عليه؛ لأنها
~~التزام المال في الذمة وذمته مملوكة له قابلة للالتزام وإنما لا يظهر في
~~الحال لحق المولى فإذا زال المانع بالعتق ظهر موجبه، وأما التوكيل والوصية
~~فالإجازة فيهما إنشاء؛ لأنهما ينعقدان بلفظ الإجازة، والإنشاء لا يستدعي
~~عقدا سابقا ألا ترى أنه لو قال لرجل: أجزت أن تطلق امرأتي أو تعتق عبدي أو
~~أجزت أن تكون وكيلي في ذلك كان توكيلا صحيحا
# وكذا لو قال: أجزت أن يكون مالي وصية لفلان كانت وصية صحيحة بخلاف غيرهما
~~من التصرفات فإنه لو قال: أجزت عتق عبدي أو أجزت أن يكون من مالي لفلان كذا
~~أو أجزت أن تكون فلانة امرأتي لا يصح فإذا تعذر جعلها إنشاء ولا يمكن
~~انعقادها لعدم المجيز حال صدورها لغت.
# قال - رحمه الله - (ولا يتوقف شطر العقد على قبول ناكح غائب) وصورته أن
~~تقول المرأة اشهدوا أني تزوجت فلانا وهو غائب، أو يقول الرجل اشهدوا أني
~~تزوجت فلانة وهي غائبة لم يجز ولا يتوقف على إجازته حتى لو بلغ كل واحد
~~منهما الخبر فأجاز لم يجز، ولو قال رجل آخر: اشهدوا أني زوجتها منه حين قال
~~الرجل ذلك أو قال: اشهدوا أني قد زوجته منها حين قالت ذلك جاز وعلى هذا لو
~~قال فضولي: اشهدوا أني قد زوجت فلانة من فلان وهما غائبان لم يجز ولو
~~بلغهما فأجازا لا ينفذ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف: يتوقف جميع ذلك وحاصله أن الواحد يصلح وكيلا من الجانبين
~~أو وليا من الجانبين أو أصيلا من جانب وليا من جانب أو وكيلا من جانب أصيلا
~~من جانب أو وليا من جانب وكيلا من جانب باتفاق الثلاثة ولو كان فضوليا من
~~الجانبين أو من أحدهما لم يتوقف عندهما، وعنده يتوقف، وعند زفر لا يجوز
~~النكاح بعبارة الواحد أصلا على ما تقدم، وكذا عند الشافعي إلا إن ms0688 كان فيه
~~ضرورة مثل الجد فإنه يزوج ابن ابنه من بنت ابنه؛ لأنه لا يوجد أحد في درجته
~~حتى يزوجهما بخلاف ابن العم إذا أراد أن يزوج بنت عمه من نفسه حيث لا يجوز؛
~~لأنه لا ضرورة إليه؛ لأنه يمكن أن يزوجها
PageV02P133
# ابن عمها غيره في درجته
# وكذلك الوكيل لا حاجة إليه ولأبي يوسف أن كلام الواحد في باب النكاح يقوم
~~مقام كلامين والشخص الواحد يقوم مقام شخصين، ولهذا لو كان مأمورا من
~~الجانبين يجوز فإذا لم يكن مأمورا يتوقف؛ لأن تأثير الإذن في النفوذ لا في
~~جعل غير العقد عقدا كما إذا جرى ذلك بين فضوليين أو بين فضولي وغيره فإذا
~~أجازه نفذ؛ لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة وصار هذا كما لو قال
~~الزوج: خالعت امرأتي على كذا وهي غائبة فبلغها فقبلت جاز، وكذا الطلاق
~~والإعتاق على مال بخلاف البيع؛ لأنه لو صدر عن إذن لا يصح فبدون الإذن أولى
~~ولهما أن الصادر من الواحد شطر العقد ولهذا كان شطرا حالة الحضرة حتى يبطل
~~بقيام أحدهما ويكون لكل واحدة منهما الخيار، وشطر العقد لا يتوقف على ما
~~وراء المجلس بخلاف ما إذا كان وليا من الجانبين؛ لأنه صار كل العقد حكما
~~لحق الولاية ولهذا لا يحتاج فيه إلى القبول فصار كشخصين وكلامه ككلامين
~~فيقدر على اعتبار وجود الكلامين لا على اعتبار كلام واحد وإنما جعل الكلام
~~الواحد كالكلامين عند وجود الولاية
# ولا يدل ذلك على أنه ككلامين عند عدمها فبقي مقصورا على المتكلم حقيقة
~~وأنه باعتبار الحقيقة بعض العقد فلا يتوقف على ما وراء المجلس، وهذا لأنه
~~لا بد من بقاء الكلام حتى يتصل به القبول فيصير عقدا معتبرا ولا بقاء
~~للكلام حقيقة؛ لأنه عرض يتلاشى ويضمحل وإنما يعد باقيا ببقاء حكمه فمتى
~~أفاد حكما يبقى باعتباره فتعمل فيه الإجازة وإلا فلا والعقد التام له حكم
~~وبعض العقد لا حكم له وبخلاف المأمور من الجانبين؛ لأن عبارته تنتقل إليهما
~~فصارت قائمة مقام عبارتهما فكان تمام العقد باثنين معنى وهنا ms0689 لا تنتقل
~~عبارته إليهما؛ لأن الانتقال بالأمر وهو غير مأمور به فبقيت عبارته مقصورة
~~عليه فكانت للعقد وبخلاف الخلع والطلاق والإعتاق على مال؛ لأن ذلك يمين من
~~جانب الزوج والمولى ولهذا لا يملكان الرجوع عن الإيجاب واليمين حكم فيبقى
~~باعتبار حكمه ولا يمكن أن يجعل النكاح تعليقا؛ لأنه لا يحتمل التعليق 
~~بالشرط ولا يلزم على هذا بطلانه بقيامها؛ لأنه من جانبها معاوضة ولهذا يصح
~~خيار الشرط فيه من جانبها وما جرى بين الفضوليين أو بين الفضولي وغيره عقد
~~تام لوجود الإيجاب والقبول ولا يلزم من جوازه جواز الشرط
# وفي الحواشي قال في تعليل قول أبي يوسف: لأن هذا الواحد يتكلم من
~~الجانبين بكلام واحد حكما ولو تكلم من الجانبين صريحا يتوقف بأن قال: زوجت
~~فلانة من فلان وقبلت عن فلان، وهذا تصريح بأن الفضولي إذا أتى بلفظين ينعقد
~~ولو زوج ابنة عمه الكبيرة من نفسه قبل الاستئذان لا يصح ولا يتوقف وبعد
~~الاستئذان يصح وينفذ؛ لأنه في الأولى فضولي من جانبها وفي الثانية وكيل،
~~وكذا إذا كانت صغيرة نفذ؛ لأنه ولي من جهتها.
# قال - رحمه الله - (والمأمور بنكاح امرأة فخالف بامرأتين) يعني إذا أمر
~~رجل رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين يكون مخالفا ولا يلزمه واحدة
~~منهما؛ لأنه فضولي فيهما لمخالفته أمره ولا وجه إلى تنفيذهما لما ذكرنا ولا
~~إلى التنفيذ في إحداهما غير عين للجهالة ولعدم الفائدة إذ لا يفيد حل الوطء
~~إذ الوطء لا يقع إلا في معينة والمنكرة ضدها ولا إلى التعيين لعدم
~~الأولوية، وقول صاحب الهداية فتعين التفريق لا يستقيم؛ لأن له أن يجيز
~~نكاحهما أو نكاح إحداهما أيتهما شاء؛ لأنه يجوز الجمع بينهما غير أنه لا
~~ينفذ بغير رضاه للمخالفة، ولو قال فانتفى اللزوم استقام وكان أبو يوسف أولا
~~يقول يصح نكاح إحداهما بغير عينها والبيان إلى الزوج؛ لأن المأمور قد امتثل
~~أمره في الواحدة منهما ولا يبعد أن تكون إحداهما منكوحة والأخرى غير منكوحة
~~كما لو طلق إحدى امرأتيه بغير عينها ثلاثا، وهذا ضعيف؛ ms0690 لأنه إنما يثبت في
~~المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط وما لا يحتمل التعليق به لا يثبت في
~~المجهول؛ لأنه تعليق بالبيان، والنكاح لا يحتمل التعليق به
# ثم على قول أبي يوسف الأول إن مات الزوج قبل أن يختار إحداهما كان
~~الميراث ومهر إحداهما بينهما لهما ويلزمهما عدة الوفاة قال - رحمه الله -
~~(لا بأمة) أي لا يكون المأمور بالنكاح مخالفا بتزويجه الأمة وهو معطوف على
~~قوله والمأمور بنكاح امرأة مخالف بامرأتين والمراد به أمة الغير أما إذا
~~زوجه أمة نفسه فلا ينفذ عليه؛ لأنه متهم فيه ولا فرق بين أن يكون الآمر
~~أميرا أو غيره، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا يجوز إلا أن يزوجه كفئا وعلى
~~هذا الخلاف
PageV02P134
# إذا زوجه عمياء أو مقطوعة اليدين أو رتقاء أو مفلوجة
~~أو مجنونة ولهما أن المطلق ينصرف إلى المتعارف كما في التوكيل بشراء الفحم
~~والجمد حيث يتقيد بأيامه، وكالتوكيل بشراء اللحم حيث يتقيد بالنيء إن كان
~~مقيما بالمطبوخ والمشوي إن كان مسافرا ولأبي حنيفة أن العرف مشترك فإن
~~الإنسان يتزوج الكفء وغير الكفء طلبا لتخفيف المؤنة فلا يجوز تقييده وإلغاء
~~إطلاقه أو هو عرف عملي فلا يصلح مقيدا، كما لو حلف لا يلبس ثوبا أو حلف لا
~~يأكل لحما فلبس ثوب حرير أو أكل لحم خنزير أو لحم إنسان أو حلف لا يركب
~~حيوانا فركب إنسانا فإنه يحنث لإطلاق اللفظ وتناوله إياه لغة
# وإن كان العمل بخلافه بخلاف ما إذا حلف لا يركب دابة فركب إنسانا حيث لا
~~يحنث؛ لأن لفظ الدابة في العرف لا يتناول الإنسان فصلح مقيدا لكونه عرفا
~~لفظيا ولفظ المرأة يتناول الحرة والأمة على السواء ولهذا لو حلف لا يتزوج
~~امرأة فتزوج أمة يحنث، والعرف في مسألة التوكيل بشراء الفحم والجمد واللحم
~~مشتهر وفي المرأة مشترك وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان
~~عندهما؛ لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج بمطلق المرأة فكانت الاستعانة في
~~التزوج بالكفء ولو زوجه صغيرة لا يجامع مثلها جاز بالإجماع؛ لأن ms0691 اسم المرأة
~~يتناولها ولهذا دخلت في قوله تعالى {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة}
~~[النساء: 12]، وكذا العرف جار بتزوج الصغيرة كتزوجه - عليه الصلاة والسلام
~~- بعائشة وهي صغيرة ولو زوجه الوكيل ابنته الكبيرة لا يجوز عند أبي حنيفة؛
~~لأن المطلق يقيد بغير مواضع التهم عنده خلافا لهما ولو زوجه أخته الكبيرة
~~جاز بالإجماع لعدم التهمة وفي المنتقى وكل رجل رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه
~~بنته الصغيرة أو بنت أخيه الصغيرة وهو وليها لم يجز
# وكذا إذا وكل رجل امرأة أن تزوجه امرأة فزوجته نفسها لم يجز، وكذا لو
~~أمرت امرأة رجلا أن يزوجها فزوجها من نفسه لم يجز، وكذا إذا زوجها غير كفء
~~بالإجماع على الصحيح والفرق لأبي حنيفة أن المرأة تعير بعدم الكفء فيتقيد
~~به بخلاف الرجل، وقيل هو قولهما، وعنده يجوز للإطلاق فعلى هذا لا فرق، ولو
~~كان كفئا إلا أنه أعمى أو مقعد أو صبي أو خصي أو عنين أو معتوه فهو جائز،
~~وفي الذخيرة وكله أن يزوجه امرأة بعينها يجوز تزويجه بالغبن اليسير إجماعا،
~~وكذا بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة، وعندهما لا يجوز بناء على الإطلاق
~~والتقييد بالعرف وفرق أبو حنيفة بينه وبين الوكيل بالشراء، والفرق أن
~~الوكيل بالشراء يستغني عن إضافة العقد إلى موكله فتتمكن التهمة في تصرفه
~~بأن وجد الصفقة خاسرة وحولها إلى موكله وفي النكاح لا يستغني عن إضافته إلى
~~موكله فلا تهمة فيه
# وذكر في المحيط أنه يكون مشتريا للموكل فعلى هذا لا فرق وفي التحرير يكون
~~مشتريا لنفسه، وقد ذكرنا الفرق، ثم كل موضع قلنا فيه إنه لا يجوز معناه أنه
~~لا ينفذ بل يكون موقوفا لكونه فضوليا فيه ولا تنتهي به الوكالة للعدم من
~~وجه فصار كما إذا زوجه الوكيل امرأة بغير رضاها، والله أعلم.
### | (باب المهر).
# لما ذكر ركن النكاح وشرطه وما هو في معنى الشرط شرع في بيان حكمه وهو
~~وجوب المهر؛ لأن المهر
PageV02P135
# موجبه النكاح قال - رحمه الله - (صح النكاح بلا ذكره)
~~أي بلا ذكر المهر، وكذا ms0692 مع نفيه، وقال مالك: لا يصح النكاح مع نفي المهر
~~اعتبارا بالبيع، وقال بعض الشافعية: إن تزويجها بلا مهر في الحال ولا في
~~الثاني لا يصح النكاح؛ لأنها تصير كالموهوبة ولنا أن النكاح عقد انضمام
~~وازدواج وذلك يتم بالزوجين؛ ولأن المقصود فيه التوالد والازدواج دون المال
~~فلا يشترط فيه ذكره بخلاف البيع؛ ولأن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة فكذا
~~بترك المهر.
# قال - رحمه الله - (وأقله عشرة دراهم) أي أقل المهر عشرة دراهم سواء كانت
~~مضروبة أو غير مضروبة حتى يجوز وزن عشرة تبرا، وإن كانت قيمته أقل بخلاف
~~نصاب السرقة، وقال مالك: مقدر بربع دينار أو ثلاثة دراهم، وقال ابن شبرمة:
~~أقله خمسة دراهم، وقال إبراهيم النخعي: أقله أربعون درهما، وعنه عشرون
~~درهما، وقال سعيد بن جبير: أقله خمسون درهما وكل واحد منهم قدره بنصاب
~~السرقة عنده، وقال الشافعي وأحمد: ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون مهرا،
~~وقال بعض الظاهرية: ما جاز أن يملك بالهبة أو بالميراث جاز أن يكون صداقا،
~~وإن لم يصلح ثمنا في البيع كحبة حنطة أو شعير
# واستدلت الشافعية والحنابلة بحديث «عبد الرحمن بن عوف لما جاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وبه أثر صفرة فأخبره أنه تزوج فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: كم سقت إليها؟ فقال: زنة نواة من ذهب، فقال له -
~~عليه الصلاة والسلام -: أولم ولو بشاة». رواه الجماعة، وعن جابر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «من أعطى في صداق امرأة ملء كفيه سويقا أو تمرا فقد
~~استحل». رواه أبو داود، وعنه - عليه الصلاة والسلام - «أدوا العلائق، قيل
~~يا رسول الله وما العلائق؟ قال: ما تراضى به الأهلون». رواه الدارقطني
# وعنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال في حديث سهل بن سعد الساعدي:
~~«التمس ولو خاتما من حديد، فالتمس فلم يجد شيئا فقال - عليه الصلاة والسلام
~~-
PageV02P136
# هل معك شيء من القرآن؟ قال: نعم سورة كذا وسورة كذا
~~لسور سماها، فقال - عليه الصلاة والسلام -: قد ملكتكها بما معك من القرآن.» ms0693
~~ويروى «أنكحتكها وزوجتكها» وبما روى الترمذي «أن امرأة تزوجت بنعلين فأجازه
~~- عليه الصلاة والسلام -»؛ ولأنه عقد معاوضة، فيكون تقدير العوض فيه إلى
~~المتعاقدين كالبيع والإجارة واعتباره بالإجارة أشبه لكون المهر بدل
~~المنفعة، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث جابر: «لا مهر أقل من
~~عشرة دراهم» رواه الدارقطني وفيه مبشر بن عبيد وحجاج بن أرطاة وهما ضعيفان
~~عند المحدثين لكن البيهقي رواه من طرق وضعفها في سننه الكبير والضعيف إذا
~~روي من طرق يصير حسنا يحتج به ذكره النووي في شرح المهذب
# ، وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال: أقل ما تستحل به المرأة عشرة دراهم،
~~ذكره البيهقي وأبو عمر بن عبد البر؛ ولأن المهر حق الله تعالى ولهذا لا
~~يملك نفيه، فيكون تقديره إلى الله تعالى كسائر حقوقه كالصلاة والزكاة والحج
~~والصوم، والجواب عن حديث عبد الرحمن بن عوف أنه لا حجة لهم فيه؛ لأنه ذكر
~~أنه ساق زنة نواة من ذهب والنواة خمسة دراهم عند الأكثر، وعند أحمد بن حنبل
~~ثلاثة دراهم وثلث وهو يزيد على دينارين فكيف يحتج به على جواز الفلس، وقيل
~~النواة هي نواة التمر والجواب عنه على هذا التقدير، وعن حديث جابر المتقدم
~~أنه محمول على المعجل وكانت عادتهم تعجيل بعض الصداق قبل الدخول وهو نظير
~~«قوله - عليه الصلاة والسلام - لعلي لما تزوج فاطمة وأراد البناء بها:
~~أعطها شيئا، فقال علي: ما عندي شيء فقال - عليه الصلاة والسلام -: أين درعك
~~الحطمية وفي رواية أعطها درعك فأعطاها درعه»
# ومعلوم أن مهرها كان غير ذلك في ذمة علي وهي أربعمائة درهم؛ ولأن حديث
~~جابر كان في المتعة، وقد ذكره جابر في آخره وهو منسوخ ولا يجوز قياس النكاح
~~عليه؛ لأن ما صلح بدلا لوطئه لا يلزم
PageV02P137
# أن يصلح للأبد؛ ولأن في إسناده موسى بن مسلم وهو ضعيف
~~وأما قوله - عليه الصلاة والسلام -: «ملكتكها بما معك من القرآن» فما فيه
~~دلالة على أن القرآن جعله مهرا ولهذا لم يشترط أن يعلمها وإنما قال: بما
~~معك أي بسبب ms0694 ما معك من القرآن لحديث أم سليم وفيه فكان صداق ما بينهما
~~الإسلام وهو لا يصلح صداقا بالإجماع وفي الغاية لو لم يكن للصداق حد لكان
~~الدانق والحبة والفلس صداقا للبضع، فيكون دون مهر البغي ومهر البغي منهي
~~عنه في الصحيح
# وهذا الكلام إنما يستقيم أن لو كان النهي عن مهر البغي لقلته، وليس كذلك
~~وإنما نهى عنه لحرمته فلا يستقيم، وذكر في الغاية أيضا إذا كانت الحبة تصلح
~~أن تكون مهرا فلا معنى لاشتراط عدم طول الحرة لجواز نكاح الأمة إذ كل من
~~يقدر على الحرة يقدر على الأمة، وهذا أيضا غير جيد؛ لأن كلامهم في الجواز
~~أي هل يصلح أن يكون ذلك القدر المسمى في النكاح إذا رضيت المرأة بذلك أم
~~لا، وليس كلامهم أن مهرها لا يزيد على ذلك بل المرأة قد لا ترضى أن تتزوج
~~على أقل من مهر المثل غالبا وهو العادة ومهر مثل الحرة أكثر من مهر مثل
~~الأمة فلا يلزمهم ما قال وما يقطع شغبهم أن يقول إن المهر شرط في النكاح
~~ولم يشرع بدونه إظهارا لشرف المحل وخطره ولو صلح الفلس وأمثاله مما ليس
~~بخطير مهرا لم يظهر خطره ولجاز بدون المهر إذ ذلك القدر وجوده كعدمه
# وقول الظاهرية في هذا أفسد؛ لأن حبة حنطة أو شعير لا يعدها أحد مالا،
~~ولهذا لو سقطت لا يأخذها والله تعالى شرع ابتغاء النكاح بالمال بقوله عز
~~وجل {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] ولم يشرعه
~~بدون المال.
# قال - رحمه الله - (فإن سماها أو دونها) أي فإن سمى العشرة أو دون العشرة
~~(فلها عشرة بالوطء أو الموت) فأما إذا سمى عشرة؛ فلأنه سمى ما يصلح مهرا
~~فيتأكد بالدخول لتحقق تسليم البدل به، وكذا بالموت؛ لأنه ينتهي به النكاح
~~نهايته؛ لأنه يعقد للأبد، وقد تحقق بموت أحدهما والشيء بانتهائه يتقرر
~~بجميع مواجبه وأما إذا سمى ما دون العشرة؛ فلأنها قد رضيت بالعشرة لرضاها
~~بما دونها فيتأكد بهما على ما مر، وقال زفر: يجب ms0695 مهر المثل؛ لأن المسمى لا
~~يصلح مهرا فصار كعدمه قلنا فساد هذه التسمية لحق الشرع، وقد صار مقضيا
~~بالعشرة فلا معنى للزيادة؛ ولأن العشرة لا تتجزأ حقا للشرع، وذكر بعض ما لا
~~يتجزأ كذكر كله كالطلاق والعفو عن القصاص وإسقاط الشفعة بخلاف ما إذا لم
~~يسم شيئا أو سمى ما ليس بمال حيث يجب فيه مهر المثل لعدم رضاها بالقليل
# ثم المصنف - رحمه الله - ذكر الوطء والموت حيث يجب جميع المسمى ولم يذكر
~~الخلوة وهي كالوطء عندنا؛ لأنه ذكره فيما بعد مفردا بشروطه فلقصده ذلك تركه
~~في هذا الموضع، وكذا ذكر فيما إذا سمى عشرة وما دونها ولم يذكر فيما إذا
~~سمى أكثر منه؛ لأن حكمه ظاهر يعرف بمعرفة العشرة.
# قال - رحمه الله - (وبالطلاق قبل الدخول يتنصف) والمراد قبل الدخول
~~والخلوة وإنما تركها لما قلنا وإنما يتنصف لقوله تعالى
PageV02P138
# {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] ونصف المسمى خمسة دراهم، وعند زفر - رحمه
~~الله - تجب المتعة إذا سمى أقل من عشرة بناء على ما تقدم من مذهبه أنه
~~كانعدامه وفي العشرة يجب النصف بالإجماع لما تلونا
# وقال صاحب الهداية: الأقيسة متعارضة ومراده قياسان بيانه أن فيه تفويت
~~الزوج الملك على نفسه باختياره ومقتضاه وجوب جميع المهر لا سيما إذا كان
~~بعد عرض نفسها عليه كالمشتري إذا أتلف المبيع في يد البائع وفيه أيضا عود
~~المعقود عليه وهو البضع إليها سالما ومقتضاه أن لا يجب لها شيء لا سيما إذا
~~كان بسؤالها كالتقايل في البيع فتعارضا فرجعنا إلى النص فإن قيل هذا يشير
~~إلى أن القياس مقدم على النص حيث رجع إلى النص لتعذر العمل بالقياس،
~~والمذهب أن القياس لا يصار إليه إلا عند عدم النص قلنا النص مخصوص بالخلوة
~~وتسمية الخمر ونحوها حيث لا يتنصف المسمى فيهما بل يجب كل المهر في الأول
~~والمتعة في الثاني والقياس يعارض مثله وهو المذهب ورد في الغاية هذا الجواب
~~فقال: لا يجوز ترك النص المخصوص بالقياس ms0696 وإنما يجوز زيادة التخصيص به، وهذا
~~لا يكاد يصح؛ لأنهم لم يختلفوا في أن القياس يعارض النص المخصوص وإنما
~~اختلفوا في جواز الاحتجاج به بعد التخصيص فمذهب الكرخي أنه لا يبقى حجة
~~أصلا عارضه القياس أو لا
# والصحيح أنه يبقى حجة لا على اليقين فيعمل به إذا لم يعارضه حجة شرعية من
~~خبر الواحد وقول الصحابي والقياس؛ ولأنه ليس فيه ترك النص المخصوص بالقياس
~~هنا فلا يرد عليه ما ذكر، ثم ذكر في الحواشي سؤالا فقال: فإن قيل ليس من
~~شأن التعارض بين القياسين تركهما بل العمل بأحدهما قلنا إنما يجوز العمل
~~بأحدهما إذا لم يخالفهما نص على أن التنصيف عمل بكل واحد منهما من وجه، فإن
~~القياس المقتضي لوجوب الكل يعمل به في إيجاب النصف والقياس المقتضي لسقوط
~~الكل يعمل به في إسقاط النصف وهو مقتضى النص أيضا
# وقال صاحب الغاية ردا لما ذكره في الحواشي الأصل إذا تعارض الحجتان ولم
~~يمكن ترجيح إحداهما على الأخرى تهاترتا وتساقطتا ولا يعمل بإحداهما وهو سهو
~~منه أيضا؛ لأن ذلك في الآيتين أو السنتين، أما إذا وقع التعارض بين
~~القياسين أو بين أقوال الصحابة لا يسقطان بل يجب العمل بأحدهما؛ لأن
~~التعارض من حكم جهلنا بالناسخ فيختص بمحل يقبل النسخ وهو الكتاب أو السنة
~~وأما القياس وأقوال الصحابة فلا يتصور نسخ بعضه ببعض فلا يتعارضان في
~~الحقيقة وإنما هو يشبه التعارض صورة فلا يبطل أحدهما بالآخر بل يجب العمل
~~بأحدهما بشهادة قلبه فيختار أيهما شاء فحاصله أن في قوله والأقيسة متعارضة
~~إشكالا من أربعة أوجه، أحدها أن القياس لا يعتبر مع وجود النص فكيف اعتبره
~~هنا، والثاني أن القياسين إذا تعارضا لا يتركان بل يعمل بأحدهما فكيف
~~تركهما هنا، والثالث أن القياسين لا يتعارضان في الحقيقة فكيف قال متعارضة،
~~وقد تقدم جواب الثلاثة
# والوجه الرابع أن الحجتين إذا تعارضتا يصار إلى الأضعف لا إلى الأقوى
~~كالآيتين مثلا إذا تعارضتا يصار إلى السنة، وإذا تعارض السنتان يصار إلى
~~قول الصحابة أو القياس فكيف ms0697 صار هنا لتعارض القياسين إلى الكتاب فجواب هذا
~~قد تقدم أيضا وهو أن النص المخصوص أضعف من القياس فلهذا صار إليه بعد
~~التعارض.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يسمه أو نفاه فلها مهر مثلها) أي وإن لم يسم
~~المهر في العقد أو نفاه فلها مهر مثلها إن وطئ أو مات عنها، وكذا إذا ماتت
~~هي؛ لأن الواجب بالعقد في مثله مهر المثل ولهذا كان لها أن تطالبه به قبل
~~الدخول فيتأكد ويتقرر بموت أحدهما أو بالدخول على ما مر في المهر المسمى في
~~العقد، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجب بنفس العقد شيء، وكذا بالدخول
~~والموت عند بعضهم؛ لأن المهر خالص حقها فتتمكن من
PageV02P139
# نفيه ابتداء كما تتمكن من إسقاطه انتهاء ولنا حديث
~~علقمة أن ابن مسعود - رضي الله عنه - سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يفرض ولم
~~يمس حتى مات فرددهم، ثم قال: أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله، وإن
~~كان خطأ فمني ومن الشيطان أرى لها مهر امرأة من نسائها لا وكس ولا شطط
~~وعليها العدة ولها الميراث فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال: «أشهد أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قضى في بروع بنت واشق امرأة من بني رؤاس حي من
~~بني عامر بن صعصعة»، رواه الخمسة. وفي رواية أبي داود فقام ناس من أشجع
~~فيهم الجراح وأبو سنان فقالوا يا ابن مسعود نحن نشهد «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قضاها فينا في بروع بنت واشق وأن زوجها هلال بن مرة
~~الأشجعي كما قضيت» قال: ففرح عبد الله بن مسعود فرحا شديدا حين وافق قضاؤه
~~قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال البيهقي: جميع روايات هذا
~~الحديث أسانيدها صحاح
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا يقبل معقل بن سنان أعرابي بوال
~~على عقبيه قال الترمذي: لم يصح هذا عن علي - رضي الله عنه -، وقولهم: إن
~~المهر خالص حقها إلخ ممنوع بل فيه حق الله تعالى إلى العشرة وفيه ms0698 حق
~~الأولياء إلى مهر المثل وفيه حقها ابتداء وبقاء، وليس لها أن تمنع الوجوب
~~لتضمنه إبطال حق الغير ولها أن تبرئه بعد الوجوب؛ لأنه خالص حقها في حالة
~~البقاء.
# قال - رحمه الله - (والمتعة إن طلقها قبل الوطء) أي ولها المتعة إن طلقها
~~قبل الوطء فيما إذا لم يسم لها مهرا أو نفاه ويشترط أن تكون قبل الخلوة
~~أيضا؛ لأنها كالدخول وإنما لم يذكرها لما ذكرنا من قبل، وهذه المتعة واجبة،
~~وقال مالك والليث وابن أبي ليلى: مستحبة لقوله تعالى {حقا على المحسنين}
~~[البقرة: 236]، ولقوله تعالى {حقا على المتقين} [البقرة: 180] والواجب لا
~~يختلف بين المحسن والمتقي وغيرهما ولنا قوله تعالى {ومتعوهن} [البقرة: 236]
~~أمر به وهو للوجوب، وكذا كلمة حقا وكلمة على للوجوب واللزوم وذكر المحسنين
~~والمتقين للتأكيد كقوله تعالى {إنما أنت منذر من يخشاها} [النازعات: 45] مع
~~أنه منذر للكل لكن لما لم ينتفع به إلا من يخشى صار كأنه لم ينذر غيره فكذا
~~فيما نحن فيه لما لم يأتمر إلا المتقي والمحسن خصا بالذكر وما ذكروه يلزمهم
~~أيضا فإن المستحب لا يختلف بين المحسن والمتقي وبين غيرهما.
# قال - رحمه الله - (وهي درع وخمار وملحفة) أي المتعة هذه الثلاثة
~~المذكورة وهو مروي عن عائشة وابن عباس ويعتبر فيها حالها لقيامها مقام نصف
~~مهر المثل وهو قول الكرخي، وقيل حاله، وقال صاحب الهداية: هو الصحيح عملا
~~بالنص وهو قوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236]،
~~وقيل يعتبر بحالهما حكاه صاحب البدائع وفي الآية إشارة إليه وهو قوله تعالى
~~{بالمعروف} [البقرة: 178]، وهذا القول أشبه بالفقه كما قلنا في النفقة؛
~~لأنها لو اعتبرت بحاله وحده لسوينا بين الشريفة والوضيعة في المتعة وذلك
~~غير معروف بين الناس بل هو منكر، ثم هي لا تزاد على نصف مهر المثل؛ لأن
~~المهر المسمى أقوى ومع هذا لا يزاد على نصفه فهذا أولى ولا ينقص عن خمسة
~~دراهم ولا تجب إلا إذا حصلت الفرقة من جهته كالطلاق والفرقة بالإيلاء
~~واللعان والجب والعنة وردته وإبائه
PageV02P140
# الإسلام وتقبيله أمها ms0699 أو بنتها بشهوة، وإن جاءت
~~الفرقة من جهتها فلا تجب كردتها وإبائها الإسلام وتقبيلها ابن الزوج بشهوة
~~والرضاع وخيار البلوغ وخيار العتق وعدم الكفاءة، وكذا لو فسخه بخيار البلوغ
# وكذا لو اشترى منكوحته من المولى أو اشتراها وكيله منه ولو باعها المولى
~~من رجل، ثم اشتراها الزوج منه تجب المتعة وكل موضع لا تجب المتعة فيه عند
~~عدم التسمية لا يجب نصف المسمى عند وجودها وكل موضع تجب فيه يجب والواجب
~~بالعقد هو المسمى أو مهر المثل إن لم يسم، ثم بالطلاق قبل الدخول يسقط
~~نصفه، وقيل كله ويجب النصف بطريق المتعة.
# قال - رحمه الله - (وما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف) يعني إذا تزوجها
~~ولم يسم لها مهرا أو نفاه، ثم تراضيا على التسمية وسمى لها بعد العقد أو
~~تزوجها على مهر مسمى، ثم زادها بعد ذلك، ثم طلقها قبل الدخول بها لا يتنصف
~~المسمى بعد العقد ولا الزائد على المسمى بعده بل تجب المتعة في الأول ونصف
~~المسمى عند العقد في الثاني ويسقط الزائد، وكان أبو يوسف أولا يقول يتنصف
~~المفروض بعد العقد والزائد بعده وهو قول الشافعي في المفروض بعده دون
~~الزائد لعدم صحة الزيادة عنده
# ووجهه أنه مفروض فيتنصف بالنص وهو قوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] ولنا أن هذا المفروض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل وذلك لا يتنصف
~~فكذا ما نزل منزلته والدليل على أنه تعيين لما وجب بالعقد أن مهر المثل
~~يسقط بالدخول عليها والموت عنها ويجب هذا المسمى وهو المفروض بعد العقد
~~ولولا أنه تعيين له لوجب معه كما إذا سمى لها مهرا، ثم زادها تجب الزيادة
~~مع المسمى فيجبان جميعا إذا دخل بها أو مات عنها والمراد بما تلي الفرض
~~الموجود عن العقد وهو المتعارف بين الناس قال في الغاية: ولا يتناول غير
~~المسمى؛ لأن المطلق لا عموم له وهذا سهو فإن المطلق هو المتناول للذات من
~~غير أن يتعرض للصفات إلا بقيد فلا يقيد بوصف دون وصف فيتناول الذات ms0700 على أي
~~صفة كانت ولا يتصور فيه عموم ولا خصوص فاستحال كلامه
# قال - رحمه الله - (وصح حطها) يعني من مهر مثلها؛ لأن المهر بقاء حقها
~~والحط يلاقيه حالة البقاء، ثم المصنف - رحمه الله - ذكر جواز الحط ولم يذكر
~~جواز الزيادة؛ لأن جوازها علم من قوله وما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف
PageV02P141
# فلهذا لم يذكره مقصودا، وعند زفر والشافعي لا تجوز
~~الزيادة؛ لأن الزوج قد ملك البضع بالمهر المسمى عند العقد فكانت الزيادة
~~عوض ملكه فلا تصح فتكون هبة مبتدأة فيشترط فيها شروط الهبة ولنا قوله تعالى
~~{ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24]؛ ولأن ما
~~بعد العقد زمن لفرض المهر ولهذا جاز فرضه فيه إذا لم يفرض عند العقد فكان
~~حالة الزيادة كحالة العقد فيستند إلى حالة العقد
# وقول الشافعي يبطل بما إذا لم يسم في العقد شيئا، ثم فرض لها بعد ذلك فإن
~~الزوج يملك بضعها بلا مهر عنده فإذا فرض لها يجب المهر بالفرض لا بالعقد،
~~فيكون المفروض بإزاء ملكه الحاصل قبل فرضه.
# قال - رحمه الله - (والخلوة بلا مرض أحدهما وحيض ونفاس وإحرام وصوم فرض
~~كالوطء) حتى يجب المهر به كاملا كما يجب بالوطء، وقال الشافعي - رحمه الله
~~- في الجديد: يجب نصف المهر لقوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن}
~~[البقرة: 237]، الآية. ولأن المعقود عليه إنما يصير مستوفى بالوطء فلا
~~يتأكد المهر دونه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -: «من كشف خمار امرأة
~~ونظر إليها وجب الصداق دخل أو لم يدخل»، رواه الدارقطني والشيخ أبو بكر
~~الرازي في أحكامه وحكى الإمام أبو جعفر الطحاوي إجماع الصحابة في وجوب
~~المهر بالخلوة، وقال ابن المنذر: هو قول عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب
~~وزيد بن ثابت وعبد الله بن عمر وجابر ومعاذ، ومثله حكى أبو بكر الرازي في
~~أحكام القرآن
# وقال أيضا هو اتفاق الصدر الأول؛ ولأنها سلمت المبدل حيث رفعت الموانع
~~وذلك وسعها فيتأكد حقها في البدل اعتبارا بالبيع، وقال تعالى {وكيف تأخذونه ms0701
~~وقد أفضى بعضكم إلى بعض} [النساء: 21] أوجب جميع المهر بعد الإفضاء وهو
~~الخلوة؛ لأنه من الدخول في الفضاء قاله الفراء وأما قوله تعالى {من قبل أن
~~تمسوهن} [البقرة: 237] فقد دخلها خصوص على ما مر فيجوز تخصيصها بما ذكرنا
~~أو يجوز أن يكون المراد بالمس الخلوة بطريق إطلاق المسبب على السبب، ثم
~~المصنف - رحمه الله - شرط أن تكون الخلوة بلا مانع من الموانع التي ذكرها؛
~~لأنه لا يتمكن من الوطء مع المانع ، والخلوة إنما جعلت كالدخول للتمكن منه
~~ومع المانع لا يتمكن فلا تكون صحيحة والموانع ثلاثة أنواع حسي وطبعي وشرعي
~~والمراد بالمرض مرض أحدهما أيهما كان إذا كان مرضا يمنع الجماع أو يلحقه به
~~ضرر، وقيل هذا التفصيل في مرضها وأما مرضه فمانع مطلقا؛ لأنه لا يعري عن
~~تكسر وفتور عادة وهو الصحيح، والحيض مانع طبعا وشرعا، وكذا النفاس والإحرام
~~بحج فرض أو نفل أو عمرة مانع شرعا لما يلزمه بالجماع من الدم والقضاء لفساد
~~الإحرام، وصوم رمضان مانع بالاتفاق لما يلزمهما بالجماع من الكفارة والقضاء
# وأما صوم التطوع والمنذور والكفارات والقضاء فالصحيح أنه لا يمنع صحة
~~الخلوة لعدم وجوب الكفارة بالإفساد فإن قيل في النفل لزوم القضاء فصار
~~كرمضان قلنا اللزوم لضرورة صيانة المؤدى فيتقدر بها فلا يظهر في حق المهر
~~والصلاة كالصوم فرضها كفرضه ونفلها كنفله، ومن الموانع لصحة الخلوة أن تكون
~~المرأة رتقاء أو قرناء أو عفلاء أو شعراء أو صغيرة لا تطيق الجماع، وإن كان
~~هو صغيرا لا يقدر على الجماع ذكر في القنية لا يجب بخلوته كمال المهر
# وقال شرف الأئمة: إن كان يشتهي وتتحرك آلته ينبغي أن يكمل، ولو كان معهما
~~ثالث لا تكون الخلوة صحيحة وسواء كان الثالث بصيرا أم أعمى يقظان أو نائما
~~بالغا أو صبيا يعقل؛ لأن الأعمى يحس والنائم يستيقظ أو يتناوم إن كان صغيرا
~~لا يعقل أو مجنونا
PageV02P142
# أو مغمى عليه لا يمنع صحة الخلوة، وقيل المجنون
~~والمغمى عليه يمنعان، وإن كانت معهما زوجته الأخرى تمنع صحة الخلوة، وعن ms0702
~~محمد أنها لا تمنع وروي أنه رجع قال هشام كان محمد يرى له أن يطأها بحضرة
~~الأخرى، ثم رجع قال محمد: كنت قلت بالرقة هذا، ثم رجعت وقلت يكره أن يطأ
~~إحداهما بحضرة الأخرى وفي الجواري لا يكره وتكون الخلوة صحيحة، وفي جوامع
~~الفقه جاريتها تمنع صحة الخلوة بخلاف جاريته
# وفي الذخيرة، وإن كان معهما كلب عقور يمنع صحة الخلوة، وإن لم يكن عقورا
~~فإن كان للمرأة فكذلك، وإن كان للزوج صحت الخلوة معه، ثم إنما تصح الخلوة
~~إذا كانا في مكان يأمنان عن اطلاع غيرهما عليهما أو يهجم كالدار والبيت ولا
~~تصح الخلوة في المسجد والطريق الأعظم والحمام، وكان شداد يقول في المسجد
~~والحمام يصح الخلوة إذا كانت في الظلمة وهما كالسترة
# وفي المنتقى قال إبراهيم عن محمد في رجل ذهب بامرأته إلى رستاق فرسخين
~~بالليل في طريق الجادة لا تكون الخلوة صحيحة، وإن عدل بها عن الطريق إلى
~~مكان خال كانت صحيحة ولو حج بها فنزل في مفازة من غير خيمة، فليست الخلوة
~~صحيحة، وكذا في الجبل وفي البيت غير المسقف تصح، وكذا على سطح الدار ذكره
~~في المنتقى مطلقا قالوا إذا لم يكن على جوانبه ساتر لا تصح الخلوة، وكذا
~~ذكره القدوري في شرحه وعلى قياس ما قاله شداد في المسجد والحمام تصح إذا
~~كانت في ظلمة ولو خلا بها في بستان ليس عليه باب لا تصح الخلوة رواه هشام
~~عن محمد وفي محمل عليه قبة مضروبة ليلا أو نهارا وهو يقدر على وطئها فهي
~~خلوة، ولو كان بينهما سترة من ثوب رقيق قال أبو يوسف لا تصح الخلوة، وكذا
~~السترة القصيرة بحيث لو قام رجل رآهما ولو دخلت عليه ولم يعرفها، ثم خرجت
~~أو دخل هو عليها ولم يعرفها لا تصح الخلوة هكذا اختاره أبو الليث، وقال
~~الفقيه أبو بكر تصح، وكذا لو كانت نائمة ولو عرفها هو ولم تعرفه هي تصح
~~الخلوة ولو ردت أمها الباب ولم تغلق وهما في خان يسكنه الناس والناس قعود ms0703
~~في ساحة الخان ينظرون من بعيد فإن كانوا مترصدين لهما في النظر لا تصح 
~~الخلوة وإلا فتصح؛ لأنهما يقدران على الانتقال إلى زاوية أخرى أو على سترة
~~لا تقع أبصارهم عليهما
# وقد قيل لو كان البيت في دار بابه مفتوح لا يدخله أحد إلا بإذن تصح
~~الخلوة وفي البدائع الخلوة في الحجلة والقبة صحيحة، ولو قال لها: إن خلوت
~~بك فأنت طالق فخلا بها طلقت فيجب نصف المهر.
# (فرع).
# وفي المحيط قيل يدخل بها إذا بلغت، وقيل إذا كانت بنت تسع، وقيل إن كانت
~~سمينة جسيمة تطيق الجماع يدخل بها وإلا فلا هكذا روي عن محمد وهكذا اختلفوا
~~في وقت الختان قيل لا يختن حتى يبلغ؛ لأنه للطهارة ولا طهارة عليه حتى
~~يبلغ، وقيل إذا بلغ عشرا، وقيل تسعا.
# قال - رحمه الله - (ولو مجبوبا أو عنينا أو خصيا) يعني خلوته بها بلا
~~مانع من الموانع التي ذكرها صحيحة ولو كان الزوج مجبوبا أو عنينا أو خصيا
~~وفي المجبوب خلاف أبي يوسف ومحمد؛ لأنه أعجز من المريض بخلاف العنين؛ لأن
~~الحكم
PageV02P143
# يدار على سلامة الآلة كالخصي ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~- أن المستحق عليها التسليم في حق المستحق، وقد أتت به ولو جاءت بولد ثبت
~~نسبه منه واستحقت كمال المهر بالاتفاق، قيل هذا إذا علم أنه ينزل، وإن علم
~~أنه لا ينزل لا يثبت النسب منه.
# قال - رحمه الله - (وتجب العدة فيها) أي تجب العدة في الخلوة سواء كانت
~~الخلوة صحيحة أو لم تكن صحيحة استحسانا لتوهم الشغل؛ ولأن العدة حق الشرع
~~والولد فلا يصدقان في إبطال حق الغير بخلاف المهر حيث لا يجب إلا إذا صحت
~~الخلوة؛ لأنه مال يحتاط في إيجابه، وذكر القدوري في شرحه أن المانع إن كان
~~شرعيا تجب العدة لثبوت التمكن حقيقة، وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب
~~لانعدام التمكن حقيقة
# واعلم أن أصحابنا - رحمهم الله - أقاموا الخلوة الصحيحة مقام الوطء في حق
~~بعض الأحكام دون البعض فأقاموها في حق تأكد المهر وثبوت النسب والعدة
~~والنفقة ms0704 والسكنى في هذه العدة ونكاح أختها وأربع سواها وحرمة نكاح الأمة
~~على قياس قول أبي حنيفة ومراعاة وقت الطلاق في حقها ولم يقيموها مقام الوطء
~~في حق الإحصان وحرمة البنات وحلها للأول والرجعة والميراث، وأما في حق وقوع
~~طلاق آخر ففيه روايتان والأقرب أن يقع.
# قال - رحمه الله - (وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا للمفوضة قبل الوطء) أي
~~التي لم يسم لها مهرا فإن المتعة لها واجبة على ما تقدم أخرج المتعة لها من
~~أن تكون مستحبة، وإن كان الواجب مستحبا وزيادة؛ لأن اسم المستحب على
~~اصطلاحهم لا يطلق على الواجب، وهذا ظاهره يتناول المطلقة قبل الدخول، وقد
~~سمى لها مهرا فتكون المتعة لها مستحبة ذكره في المبسوط والحصر
# وذكر القدوري أن المتعة مستحبة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي
~~طلقها قبل الدخول، وقد سمى لها مهرا وفي
PageV02P144
# بعض النسخ ولم يسم لها مهرا، وذكر في بعض مشكلات
~~القدوري أنها أربعة واجبة كما تقدم، ومستحبة وهي التي طلقها بعد الدخول ولم
~~يسم لها مهرا، وسنة وهي التي طلقها بعد الدخول، وقد سمى لها مهرا، والرابعة
~~ليست بواجبة ولا سنة ولا مستحبة وهي التي طلقها قبل الدخول، وقد سمى لها
~~مهرا؛ لأن نصف المهر قام في حقهن مقام المتعة، وقال الشافعي في الجديد: تجب
~~المتعة للمدخول بها؛ لأن ما سلم لها من جميع المهر في مقابلة البضع لا في
~~مقابلة العقد والطلاق؛ ولأنه أوحشها بالطلاق فتجب دفعا للوحشة غير أن التي
~~لم يدخل بها، وقد سمى لها مهرا وجب لها نصف المهر بطريق المتعة فلا يجب لها
~~ثانيا ولنا أن المتعة خلف عن المهر فلا تجامعه ولا شيئا منه، وقوله؛ لأن ما
~~سلم لها في مقابلة البضع لا في مقابلة العقد ممنوع بل نقول وجب كل المهر
~~بالعقد ولهذا كان لها أن تطالبه بالجميع قبل الدخول بها وإنما الدخول يتقرر
~~به ما وجب بالعقد وهو غير جان في الإيحاش لمشروعية الطلاق.
# قال - رحمه الله - (ويجب مهر المثل في الشغار وخدمة زوج ms0705 حر للأمهار
~~وتعليم القرآن) أي يجب مهر المثل لبطلان التسمية في هذه الصور الثلاث في
~~نكاح الشغار وفي التزويج على خدمة الزوج الحر وعلى تعليم القرآن أما نكاح
~~الشغار وهو أن يزوج الرجل ابنته أو أخته أو أمته على أن يزوجه الآخر ابنته
~~أو أخته أو أمته ليكون أحد العقدين عوضا عن الآخر؛ فلأنه سمى ما لا يصلح
~~مهرا إذ المسمى ليس بمال فوجب مهر المثل كما إذا تزوجها على خمر أو ميتة
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يفسد النكاح لحديث نافع عن ابن عمر أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن الشغار، وليس بينهما صداق»، رواه
~~الجماعة، وعن عبد الله بن عمر أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا شغار في
~~الإسلام» رواه مسلم؛ ولأنه جعل نصف البضع مهرا والنصف منكوحا ولا اشتراك في
~~هذا الباب فيبطل به الإيجاب ولنا أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، وهذا 
~~شرط فيه ألا ترى أنه لا يفسد بتسمية ما ليس بمال كالدم ونحوه ولا بترك
~~التسمية بالكلية والنهي الوارد فيه إنما كان من أجل إخلائه عن تسمية المهر
~~واكتفائه بذلك من غير أن يجب فيه شيء آخر من المال على ما كانت عليه عادتهم
~~في الجاهلية أو هو محمول على الكراهية وأما قوله جعل نصف البضع مهرا والنصف
~~منكوحا فلا وجه له إذ لم يجتمع النكاح والصداق في بضع واحد لعدم صلاحية
~~البضع صداقا فلا يتصور الاشتراك مع عدم الاستحقاق بخلاف ما إذا زوجت نفسها
~~من رجلين حيث يبطل العقد فيه لصلاحية الاشتراك؛ لأنها تصلح منكوحة لكل واحد
~~منهما
# وأما إذا تزوجها على خدمته وهو حر أو على تعليم القرآن؛ فلأن المسمى أيضا
~~ليس بمال والشارع إنما شرع ابتغاء النكاح بالمال بقوله تعالى {وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وخدمة الحر وتعليم
PageV02P145
# القرآن ليس بمال فيجب مهر المثل، وقال محمد: تجب قيمة
~~الخدمة؛ لأن المسمى مال إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار
~~كالتزوج على عبد الغير ms0706 بخلاف تعليم القرآن ولهما أن خدمة الزوج الحر ليست
~~بمال حقيقة إذ لا تستحق فيه بحال وإنما تصير مالا للضرورة والحاجة عند
~~استحقاق عينها والانتفاع بها فعند عدم استحقاق عينها لا ضرورة إليها فلا
~~تجعل مالا فصارت كالخمر ونحوها فيجب مهر المثل
# وقال الشافعي: لها تعليم القرآن وخدمة الزوج وجه قوله في التعليم أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال في حديث سهل بن سعد الساعدي: «التمس ولو خاتما
~~من حديد، فالتمس فلم يجد شيئا فقال - عليه الصلاة والسلام - له: هل معك شيء
~~من القرآن قال نعم: سورة كذا وكذا السور التي سماها فقال: قد ملكتكها بما
~~معك من القرآن، ويروى أنكحتكها وزوجتكها» ونحن قد بينا الوجه فيه ولا حجة
~~له في قوله - عليه الصلاة والسلام - «زوجتكها بما معك من القرآن»؛ لأن
~~معناه ببركة ما معك من القرآن أو بسبب ما معك من القرآن أو من أجل أنك من
~~أهل القرآن، وليس فيه دلالة على أنه جعله مهرا كتزوج أبي طلحة على إسلامه،
~~وقد ذكرناه من قبل؛ ولأن تعليم القرآن عبادة فلا يصلح صداقا لكونه عاملا
~~لنفسه كتعليم الإيمان والصلاة والصوم وفي قوله تعالى {فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] إشارة إلى أن المفروض يشترط أن يكون مما له نصف حتى يمكنه أن
~~يرجع عليها بنصف المقبوض إذا طلقها قبل الدخول بعد قبض المهر وعلى ما قاله
~~الشافعي لا يمكنه أن يرجع عليها بشيء من المسمى إذا طلقها قبل الدخول بها
~~بعد التعليم، فيكون مخالفا للنص
# ووجه قوله في الخدمة أن المنافع مال متقوم عنده ولهذا تضمن بالغصب عنده؛
~~ولأنها مما يجوز الاعتياض عنها فصار كما لو تزوجها على خدمة حر آخر أو على
~~رعي الغنم وكما إذا كان الزوج عبدا فتزوجها على خدمته ولنا أن المشروع إنما
~~هو الابتغاء بالمال على ما بينا والمنافع ليست بمال على أصلنا حتى لا تضمن
~~بالغصوب وإنما تصير مالا بالعقد للضرورة إذا احتيج إليها وأمكن تسليمها
~~وهنا لا يمكن تسليمها لما فيه من قلب الموضوع فلا تستحق ms0707 خدمته بحال فانعدمت
~~الضرورة بخلاف خدمة العبد؛ لأنها مال لما فيه من تسليم رقبته؛ ولأنه يخدم
~~مولاه معنى حيث يخدمها بأمره فلا تناقض وبخلاف رعي الغنم؛ لأنه من باب
~~القيام بأمور الزوجة ولقصة موسى - عليه السلام - وبخلاف خدمة حر آخر برضاه؛
~~لأنه لا مناقضة هكذا في الهداية
# وهذا يشير إلى أنه يخدمها، وذكر في الغاية معزيا إلى المحيط أنه لو
~~تزوجها على خدمة حر آخر فالصحيح صحته ويرجع على الزوج بقيمة خدمته، وهذا
~~يشير إلى أنه لا يخدمها؛ لأنه أجنبي لا يجوز له الخلوة معها ولا يؤمن من
~~انكشاف ما لا يجوز النظر إليه أو يجوز أن يكون مراده فيما إذا تزوجها على
~~خدمته بغير رضاه ولم يجز فيصير حينئذ كما لو تزوجها على عبد الغير ولم يجز
~~مولاه حيث يرجع على الزوج بقيمة العبد، وما ذكره في الهداية منصوص عليه
~~بأنه وقع برضاه فيجب عليه تسليم خدمته كما لو تزوجها على عبد الغير برضا
~~مولاه حيث يجب على المولى تسليمه قال - رحمه الله - (ولها خدمته لو عبدا)
~~أي ولها خدمة الزوج إن كان الزوج عبدا والتزمه والوجه ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولو قبضت ألف المهر ووهبت له فطلقت قبل الوطء
PageV02P146
# رجع عليها بالنصف) معنى هذا الكلام أنه تزوجها على
~~ألف درهم المهر فقبضتها كلها، ثم وهبت المقبوض كله للزوج وهو ألف درهم، ثم
~~طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بنصف المهر المقبوض وهو خمسمائة درهم؛ لأنه
~~يجب عليها أن ترد نصف المهر بالطلاق قبل الدخول ولم يصل إليه بالهبة عين ما
~~يستحقه؛ لأن الدراهم لا تتعين في العقد فكذا في الفسخ؛ لأن الفسخ يرد على
~~عين ما ورد عليه العقد، وكذا إذا كان المهر مكيلا أو موزونا آخر في الذمة
~~لعدم تعينها قال - رحمه الله - (فإن لم تقبض الألف أو قبضت النصف ووهبت
~~الألف أو وهبت العرض المهر قبل القبض أو بعده فطلقت قبل الوطء لم يرجع
~~عليها بشيء) هذه جملة تضمنت ثلاثة فصول، الأول: فيما إذا لم ms0708 تقبض من المهر
~~شيئا فأبرأته من جميعه وهو ألف فالحكم فيه أنه لا يرجع عليها بشيء
# والقياس أن يرجع عليها بنصف الألف وهو قول زفر؛ لأنه برئت ذمته بالإبراء
~~أو بالهبة ولم تبرأ بالطلاق قبل الدخول وهو يستحق البراءة به عن نصف الصداق
~~فيرجع عليها بما يستحق، وهذا لما عرف أن اختلاف السبب بمنزلة اختلاف العين
~~فكأنها وهبته عينا أخرى غير المهر ولهذا لو قال لرجل: وهبتني جاريتك فقال
~~المولى: لا بل زوجتكها لا يحل له وطؤها، وإن اتفقا على حله لما قلنا فصار
~~كما لو وهب المريض عبدا لأحد ابنيه وسلمه إليه، ثم وهبه الموهوب له لأخيه،
~~ثم مات المريض فإن الأخ الواهب يضمن لأخيه نصف قيمته، وإن سلم له جميع
~~العبد لكونه لم يحصل له النصف بجهة الإرث فكذا هذا، وجه الاستحسان أنه وصل
~~إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول وهو براءة ذمته من نصف المهر فلا
~~يبالى باختلاف السبب عند حصول المقصود نظيره باع بيعا فاسدا وقبض المشتري
~~المبيع، ثم وهبه للبائع لا يضمن قيمته لحصول المقصود ولا اعتبار باختلاف
~~السبب بخلاف ما لو وصل إليه المبيع من جهة غير المشتري حيث لا يبرأ المشتري
~~من الضمان؛ لأنه لم يصل إليه من الجهة المستحقة وهي جهة المشتري
# وكذا في هبة المريض لم يصل إليه من جهة أبيه وهي الجهة المستحقة له وإنما
~~وصل إليه من جهة أخيه بخلاف ما لو اشترى جارية من رجل وهي في يد ثالث يدعي
~~أنها ملكه ونقد الثمن، ثم وصلت إليه من ذي اليد بسبب من الأسباب حيث لا
~~يرجع بالثمن على البائع؛ لأنه يعتقد بطلان تصرف ذي اليد ويدعي حصولها له
~~بالشراء من البائع والجواب عن مسألة الجارية أن الأحكام مختلفة ولم يثبت ما
~~ادعاه واحد منهما لإنكاره الآخر وعدم الحجة فلا يثبت الحل، والفصل الثاني:
~~فيما إذا قبضت نصف المهر، ثم وهبت للزوج جميع المهر المقبوض وغيره، ثم
~~طلقها قبل الدخول بها فالحكم فيه أنه لا يرجع عليها بشيء ms0709 عند أبي حنيفة،
~~وقالا يرجع عليها بنصف المقبوض؛ لأنها لو قبضت الكل كأن يرجع عليها بنصفه
~~فكذا إذا قبضت النصف يرجع عليها بنصف المقبوض اعتبارا للجزء بالكل؛ ولأنها
~~لو لم تقبض شيئا لا يرجع عليها بشيء ولو قبضت الكل يرجع عليها بنصفه فيتنصف
~~فيجب عليها نصف النصف اعتبارا للبعض بالكل؛ ولأن هبة ما في الذمة حط وهو
~~يلتحق بأصل العقد ويخرج من أن يكون مهرا فكان المقبوض هو كل المهر حكما
~~ولأبي حنيفة أن مقصود الزوج بالطلاق قبل الدخول سلامة نصف المهر بغير عوض،
~~وقد حصل له فلا يستوجب الرجوع عليها والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح
# ألا ترى أنه يجوز، وإن بقي أقل من عشرة دراهم ولو كان يلتحق بأصل
PageV02P147
# العقد لما جاز كما لا يجوز الإنشاء على أقل من عشرة
~~ولهذا لا تتنصف الزيادة على المهر بعد العقد إذا طلقها قبل الدخول بها ولو
~~كان يلتحق لتنصف بخلاف البيع والمعنى فيه أن النكاح ليس عقد مبادلة ومغابنة
~~فلا تمس الحاجة إلى دفع الغبن، والبيع عقد معاينة ومرابحة فتقع الحاجة إلى
~~دفع الغبن ولا يمكن ذلك إلا بالالتحاق بأصل العقد وعلى هذا الخلاف لو وهبت
~~النصف الباقي في ذمته ولم تهب من المقبوض شيئا والوجه من الجانبين ما بيناه
~~ولو وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي يرجع عليها إلى تمام النصف عند أبي
~~حنيفة، وعندهما بنصف المقبوض والوجه ظاهر ولو كان المهر مكيلا أو موزونا
~~آخر غير الدراهم والدنانير في الذمة فحكمه في جميع ما ذكرنا كحكمها لعدم
~~تعينه
# والفصل الثالث: فيما إذا تزوجها على عرض بعينه فقبضته أو لم تقبضه ووهبته
~~له، ثم طلقها قبل الدخول بها لا يرجع عليها بشيء والقياس أن يرجع بنصف
~~قيمته وهو قول زفر؛ لأن استحقاقه بجهة الطلاق على ما مر ولم يحصل له من تلك
~~الجهة، وجه الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول
~~لتعينه في الفسخ كما تعين في العقد ولهذا لم يكن لكل واحد منهما دفع ms0710 شيء
~~آخر حتى لو امتنع رده بأن دخله عيب كبير يمنع رده فوهبته له، ثم طلقها قبل
~~الدخول بها يستحق عليها نصف قيمة العرض يوم قبضت؛ لأنه لما تعيب عيبا فاحشا
~~امتنع الرد وبطل استحقاقه العين فصار كأنها وهبته عينا أخرى غير المهر ولو
~~تزوجها على حيوان أو عرض في الذمة فكذلك الجواب أي مثل ما إذا تزوجها بعرض
~~معين؛ لأن المقبوض متعين في الرد؛ لأن القياس يأبى ثبوت الحيوان في الذمة
# وكذا العرض للجهالة كما في البيع لكنها جوزت في النكاح؛ لأن المال ليس
~~بمقصود فيه فيجري فيه التسامح في الجهالة اليسيرة فلا تفضي إلى المنازعة
~~فإذا عينه في التسليم يصير كأن العقد وقع عليه بخلاف ما إذا وقع على دراهم
~~أو دنانير أو مكيل أو موزون آخر في الذمة حيث لا يتعين عليها رد ما قبضت
~~لما بينا ويأتي خلاف زفر في جميع ذلك لما مر من أصله أنه يشترط وصوله من
~~الجهة المستحقة وفي الغاية قال زفر في الدراهم والدنانير المعينة لا يرجع
~~عليها بناء على أصله في تعينها، وهذا بعيد لا يكاد يصح عن زفر؛ لأن وصوله
~~بالجهة المستحقة شرط عنده على ما ذكره الجمهور، سواء كان المهر مما لا
~~يتعين أو لا، وهذا يناقض ذلك أو يكون له روايتان فيما يتعين.
# قال - رحمه الله - (ولو نكحها بألف على أن لا يخرجها أو على أن لا يتزوج
~~عليها أو على ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها فإن وفى وأقام فلها
~~الألف وإلا فمهر المثل) للمسألة صورتان، إحداهما أن يسمي لها مهرا ويشترط
~~لها معه شيئا آخر ينفعها بأن تزوجها مثلا على ألف على أن لا يخرجها أو على
~~أن لا يتزوج عليها، والثانية أن يسمي لها مهرا على تقدير ويسمي خلافه على
~~تقدير آخر بأن تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها، وقوله:
~~فإن وفى أي وفى بالشرط في الصورة الأولى فلها المهر المسمى؛ لأنه يصلح
~~مهرا، وقد تم رضاها به، ms0711 وإن لم يف بالشرط بأن تزوج عليها أو أخرجها فلها
~~مهر المثل؛ لأنه سمى
PageV02P148
# لها شيئا لها فيه نفع فعند فواته يجب لها مهر المثل
~~لعدم رضاها به، وقال زفر - رحمه الله - إن كان المضموم إلى المهر مالا
~~كالهدية ونحوها يكمل لها مهر المثل عند فواته وإلا فلا، وقالت الحنابلة إن
~~لم يف به يفسخ النكاح لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أحق الشروط ما
~~استحللتم به الفروج» ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -: «كل شرط ليس في
~~كتاب الله فهو باطل»، وليس فيه هذه الشروط
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما
~~أو حرم حلالا» وهذه الشروط تحرم الحلال كالتزوج والمسافرة بها والتسري ونحو
~~ذلك فكانت مردودة ولا دليل في الحديث على مدعاهم؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - جعله أحق أي بالإيفاء فمن أين لهم الفسخ عند فواته، وقوله: وأقام
~~بها أي أقام بها في الصورة الثانية وهو ما إذا تزوجها على ألف إن أقام بها
~~وعلى ألفين إن أخرجها وإنما وجب الألف فيه لوجود رضاها به وصلاحيته مهرا،
~~وقوله: وإلا فمهر المثل أي إن لم يف بالشرط في الصورة الأولى ولم يقم بها
~~في الثانية فلها مهر المثل أما في الأولى فقد بيناه وأما في الثانية، فليس
~~مجرى على إطلاقه بل إن أخرجها فلها مهر المثل لا يزاد على الألفين ولا ينقص
~~عن الألف، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا الشرطان جميعا جائزان حتى كان لها
~~الألف عند الإقامة والألفان عند إخراجها
# وقال زفر الشرطان فاسدان، فيكون لها مهر المثل لا يزاد على الألفين ولا
~~ينقص عن الألف وعلى هذا الخلاف لو تزوجها على ألف إن كانت مولاة وعلى ألفين
~~إن كانت حرة الأصل، وكذا إذا تزوجها على ألف إن لم يكن له امرأة وعلى ألفين
~~إن كانت له امرأة لزفر - رحمه الله - أنه ذكر للبضع بدلان على سبيل البدل
~~لا على سبيل الاجتماع، فيكون مجهولا فيفسد كما إذا تزوجها على ألف أو على
~~ألفين، وهذا لأن الإقامة إنما ms0712 تذكر للترغيب فعند فواتها لا تنعدم التسمية،
~~وكذا الإخراج فيجتمع في الحال تسميتان فتفسد ولهما أن الإقامة والإخراج
~~مقصود عرفا فاختلافهما كاختلاف النوع فلا يجتمع في كل حالة تسميتان بل فيه
~~تسمية واحدة فصار كما إذا تزوجها على ألف إن كانت قبيحة وعلى ألفين إن كانت
~~جميلة وكما إذا اشترى أحد الشيئين على أن يأخذ أيهما شاء وبين ثمن كل واحد
~~منهما على التفاوت ولأبي حنيفة أن إحدى التسميتين منجزة والأخرى معلقة فلا
~~يجتمع في الحال تسميتان فإذا أخرجها فقد اجتمعا فتفسدان، وهذا لأن المعلق
~~لا يوجد قبل شرطه، والمنجز لا ينعدم بوجود المعلق فيتحقق الاجتماع عند وجود
~~الشرط لا قبله وتمامه يجيء في الإجارة في قوله إن خطته اليوم فبدرهم، وإن
~~خطته غدا فبدرهمين إن شاء الله تعالى والفرق لأبي حنيفة بين هذه وبين ما
~~إذا تزوجها على ألف إن كانت قبيحة وعلى ألفين إن كانت جميلة أن الخطر في
~~مسألة الكتاب دخل على التسمية الثانية؛ لأن الزوج لا يعرف هل يخرجها أو لا
~~ولا مخاطرة في تلك المسألة؛ لأن المرأة على صفة واحدة، لكن الزوج لا يعرف
~~ذلك وجهالته لا توجب خطرا هكذا ذكر الفرق في الغاية، ويرد عليه ما إذا
~~تزوجها على أنها إن كانت حرة الأصل على ألفين، وإن كانت مولاة على ألف أو
~~تزوجها على ألفين إن كان له امرأة وعلى ألف إن لم يكن له امرأة؛ لأنه لا
~~مخاطرة هنا ولكن جهل الحال
# وأما مسألة الشراء فإن الثمنين لم يجتمعا بمقابلة شيء واحد بل جعل لكل
~~واحد منهما ثمنا معلوما فيأخذ أيهما شاء بثمنه.
# قال - رحمه الله - (ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا الألف حكم مهر
~~المثل، وكذا إذا تزوجها على هذا العبد أو على هذا
PageV02P149
# العبد وأحدهما أوكس حكم مهر المثل) يعني إذا كان أحد
~~العبدين أرفع من الآخر ومعنى التحكيم أن مهر مثلها إن كان مثل أرفعهما أو
~~أكثر فلها الأرفع لرضاها به، وإن كان مثل أوكسهما أو أقل فلها ms0713 الأوكس
~~لرضاها بذلك
# وإن كان بينهما فلها مهر مثلها، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا
~~لها الأوكس في ذلك كله وعلى هذا الخلاف لو تزوجها على ألف أو على ألفين،
~~ومنشأ الخلاف أن البدل الأصلي هو مهر المثل عنده وإنما يعدل عنه عند صحة
~~التسمية، وعندهما المسمى هو الأصل ولا يصار إلى مهر المثل إلا إذا فسدت
~~التسمية من كل وجه ولم يمكن إيجاب المسمى، وقد أمكن هنا إيجاب الأوكس؛ لأنه
~~المتيقن به لكونه أقل فلا تفسد التسمية وصار كالخلع والإعتاق على مال
~~والأقارير ولهذا يجب بالطلاق قبل الدخول بها نصف الأوكس ولأبي حنيفة أن
~~الموجب الأصلي مهر المثل بدليل أنه يجب بنفس العقد من غير تسمية، وهذا؛ لأن
~~قيمة البضع كالقيمة في المبيع إذ البضع متقوم حالة الدخول في الملك فلا
~~يعدل عنه إلا إذا صحت التسمية كما في البيع ولهذا لو تزوج امرأتين على ألف
~~درهم يقسم الألف على مهر مثلهما كما في المبيع بخلاف الطلاق والعتاق؛ لأنه
~~لا موجب لهما في الأصل وإنما يجب البدل فيهما بالتسمية
# وكذا الإقرار؛ لأن المال المقر به ليس بعوض فإن طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف الأوكس في ذلك كله بالإجماع وفي الطلاق قبل الدخول بها تحكم متعة
~~المثل؛ لأنه الأصل فيه كمهر قبل الطلاق ولكن نصف الأوكس يزيد على المتعة
~~عادة فيجب فيه بطريق التحكيم ولو كانت المرأة بالخيار تأخذ أيهما شاءت صحت
~~التسمية بالإجماع، وكذا إذا كان الخيار له يعطي أيهما شاء لانقطاع
~~المنازعة، ولو كانت قيمة العبدين سواء تصح التسمية ذكره في الغاية ولو
~~تزوجها على ألف حالة أو مؤجلة إلى سنة، ومهر مثلها ألف أو أكثر فلها الحالة
~~وإلا فالمؤجلة، وعندهما المؤجلة؛ لأنها أقل، وإن تزوجها على ألف حالة أو
~~ألفين إلى سنة، ومهر مثلها كالأكثر فالخيار لها، وإن كان كالأقل فالخيار
~~له، وإن كان بينهما يجب مهر المثل، وعندهما الخيار له لوجوب الأقل عندهما.
# قال - رحمه الله - (وعلى فرس أو حمار يجب الوسط أو قيمته) ms0714 يعني لو تزوجها
~~على فرس أو حمار على معنى أنه إذا تزوجها على فرس فقط فإنه مخير بين أن
~~يسلم فرسا وسطا وبين أن يسلم لها قيمته، وكذا إذا تزوجها على حمار فقط،
~~وهكذا الحكم في كل حيوان ذكر جنسه دون نوعه وأما إذا تزوجها على فرس أو
~~حمار بمعنى التردد بينهما فالجواب فيهما كالجواب في المسألة الأولى من
~~تحكيم مهر المثل عنده ووجوب الأقل عندهما ولو تزوجها على حيوان ولم يبين
~~جنسه بأن تزوجها على دابة بطل التسمية ويجب مهر المثل لتفاحش الجهالة
# وقال الشافعي يجب مهر المثل في الوجهين جميعا؛ لأن عنده ما لا يصلح ثمنا
~~في البيع لا يصلح مسمى في النكاح إذ كل واحد منهما عقد معاوضة ولنا أنه
~~معاوضة مال بغير مال فجعلناه بمنزلة التزام المال ابتداء حتى لا تفسد بمطلق
~~الجهالة كالدية
PageV02P150
# والأقارير، وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه معلوم
~~رعاية للجانبين؛ لأن الجنس يشتمل على الجيد والرديء والوسط ذو حظ من
~~الجانبين؛ لأنه دون الأرفع وفوق الأدنى كان أعدل من إيجاب مهر المثل؛ لأن
~~جهالة مهر المثل أفحش؛ لأنه جهالة في الجنس وما نحن فيه جهالة في النوع،
~~وليس من الحكمة أن ينقض شيء لأجل الجهالة، ثم يصار إلى ما هو أكبر جهالة
~~منه ولا يمكن القياس على البيع؛ لأن الجهالة فيه تفضي إلى المنازعة لكونه
~~مبنيا على المماكسة والمضايقة بخلاف النكاح؛ لأنه مبني على المسامحة
~~والمساهلة؛ لأن المقصود منه غير المال بخلاف البيع، وهذا لأن المعقود عليه
~~ليس بمال، فيكون بمنزلة التزام المال ابتداء كالمنذور وغيره على ما تقدم
~~ويدل عليه عموم قوله - عليه الصلاة والسلام - «العلائق ما تراضى عليه
~~الأهلون» رواه أبو بكر البخاري وغيره فيعمل به ما أمكن
# ثم الأصل فيه أن كل جهالة دون جهالة مهر المثل لا تمنع صحة التسمية وكل
~~جهالة مثل جهالة مهر المثل أو فوقها تمنع الصحة وجهالة مهر المثل جهالة
~~جنس، هكذا ذكره في الغاية، وقال في النهاية كل جهالة هي نظير جهالة مهر ms0715
~~المثل لا تمنع صحة التسمية وجهالة الوصف نظير ذلك وإنما يتخير الزوج بين
~~دفع المسمى وبين دفع قيمته وأيهما أدى تجبر المرأة على قبوله؛ لأن الوسط لا
~~يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا إيفاء والعين أصلا تسمية فيميل إلى أيهما شاء.
# قال - رحمه الله - (وعلى ثوب أو خمر أو خنزير أو على هذا الخل فإذا هو
~~خمر أو على هذا العبد فإذا هو حر يجب مهر المثل)؛ لأن هذه الأشياء لا تصلح
~~عوضا للجهالة أو لحرمتها شرعا، وجملة ما ذكره هنا ثلاثة أنواع، نوع يبطل
~~لجهالة المسمى كالثوب، ونوع لحرمته شرعا، ونوع لكونه على خلاف المشار إليه،
~~أما الأول فمعناه أنه ذكر الثوب ولم يزد عليه ووجهه أن هذه جهالة الجنس إذ
~~الثياب أجناس شتى كالحيوان ولو سمى جنسا بأن قال هروي أو مروي تصح التسمية
~~ويجب الوسط ويخير الزوج لما بينا في الحيوان، وكذا إذا بالغ في وصف الثوب
~~في ظاهر الرواية؛ لأنها ليست من ذوات الأمثال وفي شرح المختار يجب تسليم
~~الثوب؛ لأن موصوفه يجب في الذمة بخلاف الحيوان
# وقال أبو يوسف إن ذكر له أجلا يجبر على تسليمه؛ لأن مؤجله يثبت في الذمة
~~متحتما كما في السلم، وإن لم يذكر له أجلا يخير، وعن أبي حنيفة مثله ولو
~~تزوجها على مكيل أو موزون غير الدراهم والدنانير فإن ذكر جنسه وصفته يجبر
~~على تسليمه؛ لأن موصوفه يجب في الذمة ثبوتا صحيحا، وإن ذكر جنسه دون وصفه
~~يخير بين تسليمه وتسليم قيمته وأما الثاني وهو ما إذا تزوجها على خمر أو
~~خنزير فإن المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلم فكان شرط قبوله شرطا فاسدا
~~غير أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة فيصح النكاح ويلغو الشرط ويجب مهر
~~المثل بخلاف البيع فإنه يفسد بالشرط الفاسد
# وقال مالك يفسد النكاح؛ لأن الخمر والخنزير لا يمكن إيجابه على المسلم
~~وتسميته تمنع وجوب غيره بالعقد فتعين الفساد كالبيع ونحن نقول تفسد التسمية
~~فصار كأن لم يسم شيئا فيجب مهر المثل بخلاف البيع؛ لأنه ms0716 لا يجوز بلا تسمية
~~ثمن وأما الثالث وهو ما إذا تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر أو
~~على هذا العبد فإذا هو حر فالمذكور هنا أنه يجب مهر المثل، مذهب أبي حنيفة،
~~وقال أبو يوسف لها مثل وزن الخمر من الخل وقيمة الحر لو كان عبدا ومحمد مع
~~أبي حنيفة في العبد ومع أبي يوسف في الخل لأبي يوسف أنه أطمعها مالا وعجز
~~عن تسليمه فتجب قيمته أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا تزوجها على
~~عبد واستحق أو هلك قبل القبض
# ولأبي حنيفة أن الإشارة قد اجتمعت مع التسمية فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ
~~في المقصود وهو التعريف فكأنه تزوج على خمر أو حر ولمحمد - رحمه الله - أن
~~الأصل متى كان المسمى من جنس المشار إليه يتعلق العقد بالمشار إليه؛ لأن
~~المسمى موجود فيه ذاتا والوصف يتبعه، وإن كان من خلافه يتعلق بالمسمى؛ لأنه
~~مثل المشار إليه، وليس
PageV02P151
# بتابع له والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف
~~الماهية والإشارة تعرف الذات، ألا ترى أن من اشترى ياقوتا أحمر فإذا هو
~~أخضر ينعقد العقد لاتحاد الجنس ولو تبين أنه زجاج لا ينعقد لاختلاف الجنس
~~وفي مسألتنا الحر مع العبد جنس واحد لقلة التفاوت في المنافع، والخل مع
~~الخمر جنسان لفحش التفاوت في المقاصد، وقال في النهاية: فحاصل الخلاف بينهم
~~هو أن محمدا مع أبي يوسف في ذوات الأمثال في أن العقد يتعلق بالتسمية دون
~~مهر المثل ومع أبي حنيفة في ذوات القيم في إيجاب مهر المثل دون التسمية،
~~وهذا الكلام لا يكاد يصح أبدا؛ لأن محمدا - رحمه الله - لم يعلق الحكم
~~بكونه من ذوات الأمثال أو من ذوات القيم ولم يعتبر هذه الجهة أصلا وإنما
~~اعتبر كون المسمى من جنس المشار إليه أم لا فإن كان من جنسه يتعلق بالمشار
~~إليه، وإن كان من خلافه يتعلق بالمسمى، سواء كان من ذوات الأمثال أو من
~~ذوات القيم
# وقال أيضا، ثم الأصل عندهم أن المعتبر هو الإشارة ms0717 عند أبي حنيفة في
~~الفصول كلها حتى إذا لم يكن المشار إليه مالا كان لها مهر المثل، وعند محمد
~~في الجنس الواحد تعتبر الإشارة وفي الجنسين تعتبر التسمية، وعند أبي يوسف
~~تعتبر التسمية في الفصول كلها، وهذا أيضا ليس بجيد لما ثبت أن المعتبر عند
~~اختلاف الجنس المسمى، وعند اتحاد الجنس المشار إليه في النكاح والبيوع
~~والإجارات وسائر العقود، والأجود ما ذكره صاحب الإيضاح وهو أنه لا خلاف
~~بينهم أن المعتبر المشار إليه إذا كان المسمى من جنسه، وإن كان من خلاف
~~جنسه فالمعتبر المسمى كما ذكر لمحمد هنا وإنما الخلاف في التخريج وهو أن
~~الحر والعبد جنس واحد عند أبي حنيفة، وكذا الخل والخمر فتعتبر الإشارة
~~فيهما
# وعند أبي يوسف الحر والعبد جنسان مختلفان، وكذا الخل والخمر؛ لأن المسمى
~~يصلح مهرا والمشار إليه لا يصلح مهرا فتعلق العقد بالمسمى، وعند محمد الحر
~~مع العبد جنس واحد والخل مع الخمر جنسان كما مر من أصله، وهذا أصل متفق
~~عليه في العقود كلها، ثم إذا تعلق العقد بالمسمى عند اختلاف الجنس ينظر فإن
~~كان المسمى مما يمكن أن يجعل مهرا ويثبت في الذمة ثبوتا صحيحا لزمه تسليمه
~~من غير خيار وإلا فينظر أيضا فإن بين جنسه دون وصفه فلها الوسط منه ويخير
~~الزوج وإلا فمهر المثل على ما تقدم، ولهذا أوجب أبو يوسف في الخل مثله وفي
~~العبد القيمة وإنما لم تجب قيمة عبد وسط لاعتبار الإشارة من وجه.
# قال - رحمه الله - (وإذا أمهر عبدين وأحدهما حر فمهرها العبد) يعني إذا
~~كان يساوي العبد عشرة دراهم، وإن لم يساو العشرة يكمل لها العشرة، وهذا عند
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا، وقال محمد لها
~~العبد الباقي وتمام مهر مثلها إن كان مهر مثلها أكثر من قيمة العبد وهو
~~رواية عن أبي حنيفة لأبي يوسف أنهما لو ظهرا حرين تجب قيمتهما عنده فكذا
~~إذا ظهر أحدهما حرا اعتبارا للبعض بالكل ولمحمد أنهما لو كانا حرين يجب ms0718 مهر
~~المثل عنده فكذا إذا كان أحدهما حرا يجب العبد وتمام مهر المثل لعدم رضاها
~~بدون مهر المثل إلا بسلامة العبدين لها فصار كما لو تزوجها على ألف على أن
~~لا يخرجها من البلد أو على أن لا يتزوج عليها أو على أن يهدي لها هدية
~~ولأبي حنيفة أن الباقي صلح مهرا لكونه مالا فيجب ووجوب المسمى، وإن قل يمنع
~~وجوب مهر المثل، وذكر في الغاية في الفرق بين هذه وبين ما استشهد به لمحمد
~~أن ترك التزوج عليها وترك إخراجها يمكن الوفاء به فلم تكن راضية بالمسمى
~~بدونها، وإذا كان أحدهما حرا لا يمكن الوفاء بالحر؛ لأنه ليس بمال فكانت
~~راضية بالعبد الباقي
# ووجه آخر أنه لا يمكن الوقوف على المشروط هناك في الحال ويمكن معرفة الحر
~~قبل العقد فيلزمها الضرر بتقصير منها، فيكون غارا لها في الأول دون الثاني
~~ولا يرد علينا ما إذا تزوجها على ألف أو ألفين حيث صير فيه إلى مهر المثل
~~مع إمكان وجوب المسمى وهو الأقل؛ لأنا نقول إن الثابت هناك إحدى التسميتين،
~~وليست إحداهما أولى من الأخرى فلم تثبت واحدة منهما أما هنا فتسمية العبد
~~الباقي ثابتة قطعا فيمنع المصير إلى مهر المثل.
# قال - رحمه الله - (وفي النكاح الفاسد إنما يجب مهر المثل بالوطء)؛ لأن
~~المهر إنما يجب فيه باستيفاء منافع البضع لا بمجرد العقد لفساده ولا
~~بالخلوة لوجود المانع من صحة الخلوة وهو الحرمة، وهذا؛ لأن الخلوة إنما
~~أقيمت مقام الوطء للتمكن منه ولا تمكن مع الحرمة ولهذا لا يجب بها حرمة
~~المصاهرة ولا العدة ولكل واحد منهما فسخه بغير محضر من صاحبه، وقال بعضهم:
PageV02P152
# ليس له ذلك بعد الدخول إلا بحضرة من صاحبه كما في
~~البيع الفاسد بعد القبض.
# قال - رحمه الله - (ولم يزد على المسمى) أي إن زاد مهر مثلها على المسمى
~~لا يزاد عليه، وقال زفر: يجب مهر المثل بالغا ما بلغ اعتبارا بالبيع الفاسد
~~ولنا أنها أسقطت حقها في الزيادة لرضاها بما دونها فلا يجب؛ ولأن المنافع ms0719
~~ليست بمال وإنما تتقوم بالعقد أو شبهة العقد للضرورة وفيما لو يوجد فيه
~~العقد أو شبهته لا يتقوم، وكذا لو كان مهر المثل أقل من المسمى يجب مهر
~~المثل لعدم صحة التسمية بخلاف البيع؛ لأنه مال متقوم في نفسه فيتقدر بدله
~~بقيمته، ولو لم يكن المهر مسمى أو كان مجهولا يجب بالغا ما بلغ بالاتفاق.
# قال - رحمه الله - (ويثبت النسب) أي نسب الولد المولود في النكاح الفاسد؛
~~لأن النسب يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب على الثابت من وجه ويعتبر
~~مدة النسب من وقت الدخول عند محمد - رحمه الله - وعليه الفتوى قاله أبو
~~الليث، وعندهما من وقت النكاح وهو بعيد؛ لأن النكاح الفاسد ليس بداع إلى
~~الوطء لحرمته، ولهذا لا تثبت به حرمة المصاهرة بمجرد العقد بدون الوطء أو
~~اللمس أو التقبيل، وذكر في كتاب الدعوى من الأصل إذا تزوجت الأمة بغير إذن
~~مولاها ودخل بها الزوج وولدت لستة أشهر منذ تزوجها فادعاه المولى والزوج
~~فهو ابن الزوج فقد اعتبره من وقت النكاح لا من وقت الدخول ولم يحك خلافا،
~~قال الحلواني: في هذه المسألة دليل على أن الفراش ينعقد بنفس العقد في
~~النكاح الفاسد خلافا لما يقوله البعض إنه لا ينعقد إلا بالدخول، وذكر شيخ
~~الإسلام أن الفراش لا ينعقد في النكاح الفاسد إلا بالدخول وتأويل هذه
~~المسألة أن الدخول كان عقيب النكاح بلا مهلة فحينئذ تستوي المدتان.
# قال شمس الأئمة في الغاية قد اعتبروا العدة من وقت التفريق فكان الأحوط
~~في النسب من وقت التفريق أيضا لا من وقت النكاح؛ لأن العدة للنسب، وهذا
~~الذي ذكره وهم لا تحقق له؛ لأنهم إنما اعتبروا من وقت النكاح ليثبت نسبه
~~بمجرد العقد إقامة للتمكن من الوطء بالشبهة مقام الوطء حتى لو جاءت بولد
~~لستة أشهر من وقت العقد ولأقل منها من وقت الوطء يثبت نسبه كما في الصحيح
~~ولا ينافي ذلك اعتبارها من وقت التفريق، ألا ترى أنها لو جاءت بولد لأكثر
~~من سنتين من وقت النكاح ولم يفارقها بل ms0720 هي معه يثبت نسبه ولو كان الاعتبار
~~لوقت التفريق لا غير لما ثبت، وكذا لو فارقها بعد عشر سنين لا يمكن اعتباره
~~من وقت العقد ولو خلا بها، ثم جاءت بولد ثبت نسبه ويجب المهر والعدة في
~~رواية عن أبي يوسف، وعنه لا يثبت ولا يجب المهر ولا العدة وهو قول زفر، وإن
~~لم يخل بها لا يلزمه الولد.
# قال - رحمه الله - (والعدة) أي وتجب العدة يعني إذا دخل بها؛ لأن الفاسد
~~ملحق بالصحيح في موضع الاحتياط تحرزا عن اشتباه النسب ويعتبر ابتداؤها من
~~وقت التفريق كالطلاق في النكاح الصحيح؛ لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح
~~ورفعها بالتفريق أو بمتاركة الزوج، وقال زفر - رحمه الله - من آخر الوطآت
~~واختاره أبو القاسم الصفار حتى لو حاضت ثلاث حيض من آخر الوطآت قبل التفريق
~~فقد انقضت ولا يتحقق الطلاق في النكاح الفاسد بل هو متاركة فيه، ولا تتحقق
~~المتاركة إلا بالقول بأن يقول تاركتك أو تاركتها أو خليت سبيلك أو خليتها،
~~وعلم غير المتارك ليس بشرط لصحة المتاركة على الأصح كما في الصحيح، وإنكار
~~النكاح إن كان بحضرتها فهو متاركة وإلا فلا روي ذلك
PageV02P153
# عن أبي يوسف.
# قال - رحمه الله - (ومهر مثلها يعتبر بقوم أبيها إذا استويا سنا وجمالا
~~ومالا وبلدا وعصرا وعقلا ودينا وبكارة)؛ لأن الإنسان من جنس قوم أبيه وقيمة
~~الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه ولهذا قال ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~لها مهر مثل نسائها وهن أقارب الأب ألا ترى أن أولاد الخلفاء يصلحون
~~للإمامة، وإن كانت أمهاتهم جواري ويشترط الاستواء في الأوصاف المذكورة؛ لأن
~~المهر يختلف باختلاف هذه الأوصاف لاختلاف الرغبات فيها، وكذا يشترط أن
~~يستويا في العلم والأدب وكمال الخلق وأن لا يكون لها ولد وقالوا يعتبر حال
~~الزوج أيضا، وقيل لا يعتبر الجمال في بيت الحسب والشرف وإنما يعتبر ذلك في
~~أوساط الناس إذ الرغبة فيهن للجمال بخلاف بيت الشرف قال - رحمه الله - (فإن
~~لم يوجد فمن الأجانب) أي فإن لم يوجد من قبيلتها من ms0721 هي مثل حالها يعتبر
~~بمهر مثلها من الأجانب من قبيلة هي مثل قبيلة أبيها، وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه لا يعتبر بالأجنبيات.
# قال - رحمه الله - (وصح ضمان الولي المهر وتطالب زوجها أو وليها)، وهذا
~~اللفظ يتناول ولي الصغير بأن زوج ابنه الصغير امرأة، ثم ضمن عنه مهرها صح
~~ضمانه؛ لأنه سفير ومعبر فيه، وليس بمباشر بخلاف ما إذا اشترى له شيئا، ثم
~~ضمن عنه الثمن للبائع حيث لا يجوز له؛ لأنه أصيل فيه فيلزمه الثمن ضمن أو
~~لم يضمن، ثم للمرأة أن تطالب الولي بالمهر فإذا أدى الولي من مال نفسه فله
~~أن يرجع في مال الصغير إن أشهد أنه يؤديه ليرجع عليه، وإن لم يشهد فهو
~~متطوع استحسانا فلا يكون له الرجوع في ماله، وليس لها أن تطالب الزوج ما لم
~~يبلغ فإذا بلغ تطالب أيهما شاءت ويتناول ولي الصغيرة أو الكبيرة بأن زوج
~~ابنته الصغيرة أو الكبيرة وهي بكر أو مجنونة رجلا وضمن عنه مهرها صح ضمانه
~~لما ذكرنا، ثم هي بالخيار إن
PageV02P154
# شاءت طالبت زوجها أو وليها إن كانت أهلا لذلك ويرجع
~~الولي بعد الأداء على الزوج إن ضمن بأمره
# وهذا بخلاف ما إذا باع من مال الصغير وضمن الثمن عن المشتري حيث لا يجوز؛
~~لأنه أصيل فيه حتى ترجع العهدة عليه والحقوق إليه ويصح إبراؤه المشتري عن
~~الثمن عند أبي حنيفة ومحمد لكنه يضمنه للولد لتعديه بالإبراء ويملك قبض
~~الثمن بعد بلوغه، فلو صح الضمان لصار ضامنا لنفسه وفي النكاح تنعكس الأحكام
~~لانعكاس المعنى وهو كونه سفيرا ومعبرا ولا يقال إن الأب يملك قبض مهر
~~الصغيرة فصار كالبيع؛ لأنا نقول إنما ملكه بحكم الأبوة لا باعتبار أنه عاقد
~~ولهذا لا يملكه بعد بلوغها إلا برضاها، وقوله: وتطالب زوجها أو وليها هذا
~~إذا كان الضامن وليها بأن زوجها، ثم ضمن مهرها وأما إذا كان الضامن ولي
~~الزوج بأن زوجه امرأة وضمن مهرها فالمطالبة إلى ولي الزوج مكان وليها، وقد
~~مضى بيانه.
# قال - رحمه الله - (ولها منعه ms0722 من الوطء والإخراج للمهر، وإن وطئها) أي
~~لها أن تمنع نفسها إذا أراد الزوج أن يسافر بها أو يطأها حتى تأخذ مهرها
~~منه ولو سلمت نفسها ووطئها برضاها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج
~~في المبدل وصار كالبيع، وليس للزوج أن يمنعها من السفر والخروج من منزله
~~حتى يوفيها مهرها؛ لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق، وليس له حق الاستيفاء
~~قبل الإيفاء، والخلوة برضاها في هذا كالوطء، سوى المصنف - رحمه الله -
~~بينهما أعني قبل الدخول وبعده، وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد
~~إذا دخل بها برضاها أو خلا بها ليس لها أن تمنع نفسها، ويترتب عليه استحقاق
~~النفقة لهما أن المعقود عليه قد صار مسلما إليه بالوطأة أو بالخلوة ولهذا
~~يتأكد جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس كالبائع إذا سلم المبيع بخلاف ما
~~إذا كانت مكرهة أو صغيرة أو مجنونة وله أنها منعت منه ما قابل البدل؛ لأن
~~كل وطأة تصرف في البضع المحترم فلا تخلو عن العوض إبانة لخطره
# والتأكد بالوطأة الواحدة لجهالة ما وراءها فلا يصلح مزاحما للمعلوم ما لم
~~يوجد فإذا وجد صار معلوما فتحققت المزاحمة وصار المهر مقابلا بالكل كالمدبر
~~إذا جنى جناية يدفع المولى قيمته لولي الجناية، ثم إذا جنى أخرى يتبع ولي
~~الجناية الثانية ولي الأولى لتحقق المزاحمة، اعلم أن المهر المذكور هنا ما
~~تعورف تعجيله حتى لا يكون لها أن تحبس نفسها فيما تعورف تأجيله إلى الميسرة
~~أو الموت أو الطلاق ولو كان حالا؛ لأن المتعارف كالمشروط وذلك يختلف
~~باختلاف البلدان والأزمان والأشخاص هذا إذا لم ينصا على التعجيل أو التأجيل
~~وأما إذا، نصا على تعجيل جميع المهر أو تأجيله فهو على
PageV02P155
# ما شرطا حتى كان لها أن تحبس نفسها إلى أن تستوفي كله
~~فيما إذا شرط تعجيل كله، وليس لها أن تحبس نفسها فيما إذا كان كله مؤجلا؛
~~لأن التصريح أقوى من الدلالة فكان أولى
# وشدد أبو يوسف آخرا فيما روى عنه المعلى فقال لها أن تمنع نفسها ms0723 إذا كان
~~كله مؤجلا استحسانا؛ لأن الاستمتاع في مقابلة تسليم المهر فإذا طلب تأجيل
~~المهر فقد رضي بإسقاط حقه في الاستمتاع واختار بعضهم الفتوى بهذا القول
~~لجريان العادة بتأخير الدخول عند تأخير جميع المهر، وإذا أوفاها مهرها أو
~~كان كله مؤجلا ينقلها حيث شاء لقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق:
~~6]، وكذلك إذا دخل بها برضاها عندهما لسقوط حق الحبس، وعند أبي حنيفة ليس
~~له ذلك لبقائه وكان أبو القاسم الصفار يفتي بقول أبي حنيفة في المنع من
~~السفر وبقولهما في عدم المنع من الوطء، وقيل لا يخرجها إلى بلد غير بلدها
~~إلا برضاها؛ لأن الغربة تؤذي إذا لم يكن لها فيها عشيرة واختاره أبو الليث،
~~وقال صاحب ملتقى البحار: وأفتي أنا بأنه يتمكن من نقلها إذا أوفاها المعجل
~~والمؤجل وكان مأمونا ولا يمكن منه إذا أوفاها المعجل دون المؤجل؛ لأنها لا
~~ترضى بالتأجيل إذا أخرجها إلى بلاد الغربة لعلمها أن الغربة تؤذي.
# قال - رحمه الله - (وإن اختلفا في قدر المهر حكم مهر المثل والمتعة لو
~~طلقها قبل الوطء) ومعناه أن مهر المثل يجعل حكما بينهما فمن شهد له مهر
~~المثل فالقول قوله مع يمينه فإن كان يشهد له بأن كان مثل ما يدعيه أو أقل
~~يحلف فإن حلف لزمه ما أقر به تسمية، وإن نكل لزمه ما ادعت المرأة على أنه
~~مسمى لإقراره أو بذله بالنكول، وإن كان يشهد لها بأن كان مهر مثلها مثل ما
~~تدعيه أو أكثر تحلف فإن نكلت فلها ما أقر به الزوج تسمية لإقرارها به، وإن
~~حلفت فلها جميع ما ادعت بقدر ما أقر به الزوج على أنه مسمى لاتفاقهما عليه
~~والزائد بحكم أنه مهر المثل لا باليمين، ثم يتخير فيه الزوج بين الدراهم
~~والدنانير؛ لأن يمينها لدفع الحط الذي يدعيه الزوج، ثم الوجوب بحكم أنه مهر
~~المثل وأيهما أقام البينة يقبل في الوجهين؛ لأنه نور دعواه بها ويجب ما
~~يدعيه تسمية لثبوته بالبينة، وإن أقاما البينة فبينة من لم يشهد له الظاهر
~~أولى؛ ms0724 لأنها تثبت الحط أو الزيادة ويجب على أنه مسمى؛ لأن البينة كاسمها
~~مبينة، وإن لم يشهد مهر المثل لواحد منهما بأن كان أكثر مما ادعاه الزوج
~~وأقل مما ادعته المرأة فإن لم يكن لهما بينة تحالفا فأيهما نكل لزمه دعوى
~~صاحبه؛ لأنه إقرار أو بذل
PageV02P156
# وإن حلفا يجب مهر المثل بقدر ما أقر به الزوج يجب على
~~أنه مسمى لاتفاقهما عليه والزائد بحكم مهر المثل حتى يتخير فيه الزوج بين
~~دفع الدراهم والدنانير ولو أقام أحدهما البينة أيهما كان ثبت ما يدعيه على
~~أنه مسمى؛ لأنه أثبته بالبينة
# وإن أقاما البينة تهاترتا في الصحيح لاستوائهما في الدعوى والإثبات، ثم
~~يجب مهر المثل كله فيتخير فيه الزوج بين دفع الدراهم والدنانير بخلاف
~~التحالف؛ لأن بينة كل واحد منهما تنفي تسمية صاحبه فخلا العقد عن التسمية
~~فيجب مهر المثل ولا كذلك التحالف؛ لأن وجوب قدر ما يقر به الزوج بحكم
~~الاتفاق، والزائد بحكم مهر المثل، هكذا ذكره الكرماني، وذكر قاضي خان أنه
~~يجب قدر ما اتفقا عليه على أنه مسمى والزائد على أنه مهر المثل فيتخير في
~~الزائد كما في التحالف
# وإن طلقها قبل الدخول بها تحكم متعة مثلها على التفصيل الذي ذكرناه في
~~تحكيم مهر المثل، وهذا معنى قوله والمتعة لو طلقها قبل الوطء أي تحكم
~~المتعة إن طلقها قبل الدخول، ثم ذكر هنا تحكيم المتعة بعد الطلاق قبل
~~الدخول، وكذا في الجامع الكبير، وذكر في الجامع الصغير أن القول قول الزوج
~~في نصف المهر، وكذا في الأصل ووجه التوفيق أنه وضع المسألة في الأصل في
~~الألف والألفين، ومتعة مثلها لا تبلغ نصف الألف الذي يقر به الزوج عادة فلا
~~يفيد التحكيم بل الظاهر يشهد له ووضعها في الجامع الكبير في العشرة والمائة
~~ومتعة مثلها تزيد على نصف العشرة عادة فيفيد التحكيم، والمذكور في الجامع
~~الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما هو المذكور في الأصل، وكذا
~~المذكور في هذا الكتاب ساكت عن ذكره فيحمل على ما هو المذكور في ms0725 الجامع
~~الكبير، وهذا تخريج الرازي
# وقال الكرخي: يتحالفان في الفصول كلها، ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك على
~~نحو ما ذكرنا من التفاصيل واختاره صاحب المبسوط وغيره من المتأخرين؛ لأن
~~ظهور مهر المثل عند عدم التسمية وذلك بعد التحالف فإن ما يدعيه كل واحد
~~منهما من المسمى ينتفي بيمين صاحبه فيبقى العقد بلا تسمية فحينئذ يصار إلى
~~مهر المثل لخلو العقد عن التسمية وقبل ذلك لم يوجد ما ينفي التسمية فلا
~~يعتبر مهر المثل، وقال قاضي خان ما قاله الرازي أولى؛ لأنا نحتاج إلى مهر
~~المثل لأن نوجبه بل لنصحح به ما سمياه فلا حاجة إلى التحالف مع أن المذكور
~~في شرح الجامع الصغير تخريج الرازي، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف: القول قول الزوج إلا أن يأتي بشيء مستنكر وهو ما لا
~~يتعارف مهرا لها؛ لأنه مستنكر عرفا قال قاضي خان وهو الأصح، وقيل ما لا
~~يصلح مهرا شرعا وهو أن يكون أقل من عشرة دراهم؛ لأنه مستنكر شرعا قال
~~الوبري هذا أشبه بالصواب؛ لأنه ذكر في كتاب الرجوع عن الشهادة أنه لو ادعى
~~أنه تزوجها على مائة وهي تدعي أنه تزوجها على ألف ومهر مثلها ألف وأقام
~~البينة، ثم رجع الشهود لم يضمنوا عند أبي يوسف؛ لأنه لولا الشهادة كان
~~القول قوله ولم يجعل المائة مستنكرا في حقها فعلم بذلك أن المراد ما ذكرنا
~~لأبي يوسف أن المرأة تدعي زيادة والزوج ينكرها ، والقول قول المنكر؛ لأن
~~الأصل براءة الذمة إلا إذا أكذبه الظاهر؛ ولأن تقوم منافع البضع ضروري فمتى
~~أمكن إيجاب شيء لا يصار إلى مهر المثل فصار كالخلع والعتق والصلح عن دم
~~العمد على مال وكالإجارة ولهما أن القول في الدعاوى قول من يشهد له الظاهر
~~والظاهر يشهد لمن يشهد له مهر المثل إذ هو الموجب الأصلي في باب النكاح
~~فصار كالصباغ مع صاحب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجرة تحكم قيمة الصبغ
~~بخلاف سائر الإجارات، وهذا لأن البضع متقوم حالة الدخول في ms0726 الملك؛ لأنه
~~ملحق بالأعيان كالصبغ في الثوب ولا قيمة للمنافع ولا للبضع حالة الخروج،
~~وكذا الصلح عن دم العمد والعتق ولهذا لا يجب شيء عند عدم التسمية.
# قال - رحمه الله - (ولو في أصل المسمى يجب مهر المثل) أي لو كان الاختلاف
~~في أصل المسمى بأن نفاه أحدهما وادعاه الآخر يجب مهر المثل، وهذا بالاتفاق
~~أما عندهما فظاهر؛ لأن أحدهما يدعي التسمية والآخر ينكره فالقول قول
~~المنكر، وكذا عند أبي يوسف لتعذر القضاء بالمسمى بخلاف ما تقدم؛ لأنه أمكن
~~القضاء بالمتفق عليه وهو الأقل ما لم يكن مستنكرا، وقال صاحب الهداية: ولو
~~كان الاختلاف في أصل المسمى يجب مهر المثل بالإجماع؛ لأنه هو الأصل عندهما
~~أي عند أبي حنيفة ومحمد، وهذا مشكل؛ لأن عند محمد التسمية هي الأصل وإنما
~~يصار إلى مهر المثل عند تعذر إيجاب المسمى وهو مع
PageV02P157
# أبي يوسف وإنما ذلك قول أبي حنيفة وحده ذكره في
~~الجامع الكبير وغيره
# وكذا ذكره في الهداية، قيل هذا فيما إذا تزوجها على هذا العبد أو على هذا
~~العبد وأحدهما أرفع من الآخر إلخ، ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما فالجواب
~~فيه كالجواب في حياتهما بالاتفاق؛ لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط بموت
~~أحدهما، وكذا لو طلقها بعد الدخول.
# قال - رحمه الله - (وإن ماتا ولو في القدر فالقول لورثته) أي إن مات
~~الزوجان ووقع الاختلاف بين الورثة في مقدار المسمى فالقول قول ورثة الزوج
~~ولا يستثنى المستنكر، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا الاختلاف بعد موتهما
~~كالاختلاف في حياتهما وأصل الخلاف أنه لا حكم لمهر المثل بعد موتهما عنده،
~~وعندهما له حكم على ما يأتي من قريب إن شاء الله تعالى ولو وقع الاختلاف
~~بعد موتهما في أصل التسمية فالقول قول من ينكره عنده ولا شيء للمرأة، وإن
~~ماتا، وقد كان سمى لها مهرا فهو لورثتها بالاتفاق، وإن لم يكن سمى لها شيئا
~~فلا شيء لها عند أبي حنيفة
# وقالا لورثتها يقضى بمهر المثل إذا كان النكاح ظاهرا إلا إذا قامت البينة
~~على ms0727 إيفاء المهر أو على إقرارها به أو إقرار ورثتها به؛ لأنه كان دينا في
~~ذمته فلا يسقط بالموت كالمسمى ولأبي حنيفة أن موتهما يدل على انقراض
~~أقرانهما ظاهرا فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل، وهذا؛ لأن مهر المثل يقدر
~~بحالها وبحال نساء عشيرتها، وموتهما يدل على موت نساء عشيرتها وموت نساء
~~زمانها فلا يمكن تقدير مهرها؛ ولأنه لو سمع الدعوى في ذلك لسمع من وارث
~~وارث وارث من مات في العصر الأول إن كان نكاحهما ظاهرا مشهورا في زماننا
~~وبهذا احتج أبو حنيفة أرأيت لو ادعت ورثة أم كلثوم بنت علي - رضي الله
~~عنهما - مهر المثل على ورثة عمر - رضي الله عنه - أكنت أسمع البينة في ذلك؛
~~ولأن القضاء به يؤدي إلى استيفاء مهر المثل مرارا؛ لأن النكاح يثبت
~~بالاستفاضة والشهرة فيقضى بمهر المثل، ثم يأتي قوم آخرون فيدعون ذلك فيقضى
~~لهم بمهر المثل، ثم وثم فيتسلسل إلى آخر الدهر وفي فتاوى قاضي خان؛ ولأن
~~الصحابة اختلفوا في سقوطه بموت أحدهما فكان إجماعا منهم على سقوطه بموتهما؛
~~ولأن الظاهر الاستيفاء والإبراء في مثل هذه الحالة هو العادة بين الناس فلا
~~يثبت، وقيل إذا لم يتقادم العهد بموتهما يقضى بمهر المثل عنده أيضا، وقوله:
~~فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل يشير إليه
# وفي المبسوط المستحق بالنكاح ثلاثة أشياء المهر المسمى وهو أقواها
~~والنفقة وهي أضعفها ومهر المثل وهو المتوسط فالأقوى لا يسقط بالموت،
~~والأضعف يسقط بموت أحدهما والمتوسط يسقط بموتهما لا بموت أحدهما، وقال
~~مشايخنا: هذا كله إذا لم تسلم نفسها فإن سلمت، ثم وقع الاختلاف في حالة
~~الحياة أو بعد الموت فإنه لا يحكم بمهر المثل بل يقال لها لا بد أن تقري
~~بما تعجلت وإلا حكمنا عليك بالمتعارف في المعجل، ثم يعمل في الباقي كما
~~ذكرنا؛ لأنها لا تسلم نفسها إلا بعد قبض شيء من المهر عادة.
# قال - رحمه الله - (ومن بعث إلى امرأته شيئا فقالت: هو هدية، وقال: هو من
~~المهر فالقول له في غير المهيأ للأكل)؛ لأنه ms0728 المملك فكان أعرف بجهة التمليك
~~كما إذا قال: أودعتك هذا الشيء، فقالت: بل وهبته لي، وكذا الظاهر يشهد له؛
~~لأنه يسعى في إسقاط ما في ذمته إلا في الطعام المهيأ للأكل كالشواء واللحم
~~المطبوخ والفواكه التي لا تبقى فإن القول قولها فيه استحسانا لجريان العادة
~~بإهدائها فكان الظاهر شاهدا لها بخلاف ما إذا لم يكن مهيأ للأكل كالعسل
~~والسمن والجوز واللوز، وقيل ما يجب عليه من الخمار والدرع ونحو ذلك ليس له
~~أن يحبسه من المهر؛ لأن الظاهر يكذبه بخلاف ما لا يجب عليه كالخف والملاءة؛
~~لأنه لا يجب عليه أن يمكنها من الخروج بل له أن يمنعها، ثم إذا كان القول
~~قول الزوج ترد عليه المتاع إن كان قائما وترجع بمهرها؛ لأنه بيع بالمهر فلا
~~ينفرد به الزوج بخلاف ما إذا كان من جنس المهر، وإن كان هالكا لا ترجع، ولو
~~قالت: هي من المهر
# وقال: هو وديعة فإن كان
PageV02P158
# من جنس المهر فالقول قولها، وإن كان من خلافه فالقول
~~قوله ولو بعث إلى امرأته شيئا وبعث إليه أبوها شيئا، ثم قال: هو من المهر
~~فلأبيها أن يرجع بما بعث إن كان من مال نفسه وكان قائما، وإن كان من مال
~~البنت بإذنها، فليس له أن يرجع؛ لأنه هبة منها لزوجها ذكره في الذخيرة وفي
~~فتاوى أهل سمرقند رجل تزوج امرأة وبعث إليها بهدايا وعوضته المرأة على ذلك
~~عوضا، ثم زفت إليه، ثم فارقها، وقال: إنما بعثت إليك عارية وأراد أن يسترد
~~ذلك وأرادت المرأة أن تسترد العوض فالقول له في الحكم؛ لأنه أنكر التمليك
~~فإذا استرد ذلك منها كان لها أن تسترد ما عوضته وفي الذخيرة جهز بنته
~~وزوجها، ثم زعم أن الذي دفعه إليها ماله وكان على وجه العارية عندها فقالت:
~~هو ملكي جهزتني به، أو قال الزوج ذلك بعد موتها فالقول قولهما دون الأب؛
~~لأن الظاهر شاهد بملك البنت إذ العادة دفع ذلك إليها بطريق الملك وحكي عن
~~علي السغدي أن القول قول الأب؛ لأن ذلك ms0729 يستفاد من جهته
# وذكر مثله السرخسي وأخذ به بعض المشايخ، وقال في الواقعات: إن كان العرف
~~ظاهرا بمثله في الجهاز كما في ديارنا فالقول قول الزوج، وإن كان مشتركا
~~فالقول قول الأب ولو أبرأت زوجها من مهرها أو وهبته إياه، ثم ماتت بعد مدة
~~فقالت الورثة أبرأته في مرض موتها وأنكر الزوج فالقول له، وقيل ينبغي أن
~~يكون القول قول الورثة؛ لأن الزوج يدعي سقوط ما كان ثابتا وهم ينكرون، وجه
~~الظاهر أن الورثة لم يكن لهم حق وإنما كان لها وهم يدعونه لأنفسهم والزوج
~~ينكره فكان القول له.
# قال - رحمه الله - (ولو نكح ذمي ذمية بميتة أو بغير مهر، وذا جائز عندهم
~~فوطئت أو طلقت قبله أو مات عنها فلا مهر لها، وكذا الحر بيان ثمة) أي في
~~دار الحرب، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قولهما في الحربيين، وأما
~~في الذمية فلها مهر مثلها إن دخل بها أو مات عنها والمتعة إن طلقها قبل
~~الدخول بها وهو قول الشافعي - رحمه الله -، وقال زفر: لها مهر المثل في
~~الحربيين أيضا؛ لأن الخطاب عام والنكاح لم يشرع بغير المال ولهما أن أهل
~~الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام وولاية الإلزام منقطعة لتباين الدارين
~~بخلاف أهل الذمة فإن أحكام أهل الإسلام جارية عليهم من استحقاق النفقة في
~~النكاح والعدة والتوارث بالنسب وبالنكاح الصحيح وثبوت خيار البلوغ وحرمة
~~نكاح المحارم والمطلقة ثلاثا والزنا والربا وغيرها من الأحكام، وقد تحققت
~~ولاية الإلزام مع تحقق الالتزام ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن أهل الذمة لا
~~يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون خلافه من المعاملات، ولهذا لا
~~نمنعهم من شرب الخمر وأكل الخنزير وبيعهما
# وولاية الإلزام بالسيف والمحاجة وكل ذلك منقطع عنهم باعتبار عقد الذمة
~~فإنا أمرنا أن نتركهم وما يدينون فصاروا كأهل الحرب فلا فائدة للمحاجة بعد
~~الأمر بالترك ورفع السيف عنهم بخلاف بائع متروك التسمية ونحوه حيث نبطله
~~بالحجة؛ ولأن المهر حق الله تعالى والكافر غير مخاطب به بخلاف الأحكام التي
~~ذكر على ما ms0730 يأتي إن شاء الله تعالى عن قريب، وقوله في الكتاب أو بغير
PageV02P159
# مهر يحتمل نفي المهر ويحتمل السكوت عنه وفي كل منهما
~~يرجع إلى اعتقادهم
# وقيل في الميتة والسكوت روايتان عنه في رواية يجب مهر المثل؛ لأنها لم
~~ترض بغير بدل والأصح أن الكل على الخلاف فعنده لا يجب شيء بدون اعتقادهم؛
~~لأنها لما رضيت بما ليس بمال ولا قيمة له فقد رضيت بغير بدل؛ ولأنه لو وجب
~~لوجب حقا لله تعالى والكافر غير مخاطب به ولا يجب حقا لها لرضاها بدونه
~~واختلف العلماء في خطاب الكفار بالشرائع وفي جواز خطابهم بها عقلا، وذكر
~~صاحب كفاية الفحول اختلافهم في جوازه عقلا وأما وقوعه ففي مختصر البزدوي أن
~~الكافر أهل لأحكام لا يراد بها وجه الله تعالى، وليس بأهل لوجوب الشرائع
~~وفي أصول أبي الحسن البستي قال أبو حنيفة وعامة أصحابه: إن الخطاب بالحرمات
~~وما يوجب العقوبات يتناول الكفار وخطاب العبادات لا يتناولهم ولا خلاف في
~~تناولهم الأمر بالإيمان وفي أصول السرخسي الكفار مخاطبون بالإيمان والمشروع
~~من العقوبات فيما اعتقدوا حرمته، ولهذا تقام عليهم الحدود بطريق الجزاء
~~والزجر عن الإقدام على أسبابها ولا يحدون حد شرب الخمر والسكر لعدم
~~اعتقادهم حرمته، وكذا يتناولهم الخطاب بالمعاملات كالبيع لوجود التزامهم
~~قال: ولا خلاف أن الخطاب بالشرائع يتناولهم في حكم المؤاخذة في الآخرة؛ لأن
~~موجب الأمر اعتقاد لزوم المأمور به وهم ينكرون اللزوم وذلك كفر منهم بمنزلة
~~إنكار التوحيد؛ لأن صحة التصديق والإقرار بالتوحيد لا يكون مع إنكار شيء من
~~الشرائع
# وفي الميزان قال بعض مشايخ سمرقند: لا يتناولهم الخطاب أصلا لا في حق
~~المحرمات ولا في حق العبادات إلا ما قام دليل شرعي عليه نصا، وقال بعض أهل
~~التحقيق منهم إنهم مخاطبون بالحرمات والمعاملات دون العبادات وفي المحصول
~~قال الأكثرون منا، ومن المعتزلة الأمر بفروع الشرائع لا يتوقف على الإيمان،
~~وقال الجمهور من أصحاب أبي حنيفة: إنه يتوقف عليه وهو قول أبي حامد
~~الإسفراييني من الشافعية ومال الكرخي والجصاص إلى تناولهم الخطاب بالفروع ms0731
~~ولا يمكنهم الاحتجاج بمثل قوله تعالى {وويل للمشركين} [فصلت: 6] {الذين لا
~~يؤتون الزكاة وهم بالآخرة هم كافرون} [فصلت: 7]؛ لأن المراد بها الجحود أي
~~يجحدون الزكاة، وقد عرف الحجيج من الجانبين في موضعه.
# قال - رحمه الله - (ولو تزوج ذمي ذمية بخمر أو خنزير عين فأسلما أو أسلم
~~أحدهما لها الخمر والخنزير وفي غير العين لها قيمة الخمر ومهر المثل في
~~الخنزير) معناه أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض، وهذا عند أبي حنيفة، وقال
~~أبو يوسف: لها مهر المثل في المعين وغير المعين وهو قوله الآخر، وقال محمد:
~~لها قيمتها في الوجهين وهو قول أبي يوسف الأول، لهما أن القبض مؤكد للملك
~~في المعين حتى لو طلقها قبل الدخول بها بعد القبض لا يثبت ملك الزوج في
~~النصف إلا بالقضاء أو التراضي على الاسترداد وقبل القبض يثبت له بنفس
~~الطلاق ولهذا لو هلك قبل القبض كان على الزوج وبعده عليها فكان للقبض شبهة
~~بالعقد فيمتنع بالإسلام إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع الاحتياط فصار
~~كالبيع وفي غير المعين موجب للملك إذ لا يملك قبله فكان القبض ابتداء تملكا
~~للعين فيمتنع بالإسلام كالعقد فإذا امتنع تسليم المعين فأبو يوسف يقول يجب
~~مهر المثل كما لو أنشأ العقد بعد الإسلام ومحمد - رحمه الله - يقول صحت
~~التسمية لكون المسمى مالا عندهم إلا أنه امتنع التسليم بالإسلام فتجب قيمته
~~كما إذا هلك المسمى قبل القبض ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الملك في
~~الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا تملك التصرف فيه من البيع والهبة
~~وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا يمتنع بالإسلام كاسترداد
~~الخمر المغصوب بخلاف المشتري؛ لأن ملك التصرف فيه قد ثبت بالقبض فصار
~~كالعقد وفي غير المعين القبض يوجب ملك العين فيمتنع بالإسلام فيتعذر قبضه
~~فإذا تعذر القبض لا تجب القيمة في الخنزير؛ لأنه من ذوات القيم، فيكون أخذ
~~قيمته كأخذ عينه ولهذا لو أتى بقيمة الخنزير تجبر على الأخذ ولا كذلك الخمر
# وقال في الغاية يرد على هذا ما لو اشترى ms0732 ذمي دارا من ذمي بخمر أو خنزير،
~~وشفيعها مسلم يأخذها بالشفعة بقيمة الخمر والخنزير فلم تجعل قيمة الخنزير
~~كعينه ولم يجب عنه بشيء والجواب أن
PageV02P160
# قيمة الخنزير إنما تكون كعينه أن لو كان بدلا عن
~~الخنزير كما في مسألة النكاح، أما إذا كان بدلا عن غيره فلا وفي مسألة
~~الشفعة قيمة الخنزير بدل عن الدار المشفوعة وإنما صير إليها للتقدير بها لا
~~غير، فلا يكون لها حكم عينه ولو طلقها قبل الدخول بها فمن أوجب لها مهر
~~المثل أوجب المتعة؛ لأنها حكم مهر المثل، ومن أوجب القيمة أوجب نصفها،
~~والله أعلم.
### | (باب نكاح الرقيق).
# الرق الضعف وضده العتق قال - رحمه الله - (لم يجز نكاح العبد والأمة
~~والمكاتب والمدبر وأم الولد إلا بإذن السيد) والصواب أن يقال لا ينفذ؛ لأنه
~~يجوز لكنه لا ينفذ كعقد الفضولي، وقال مالك لا ينكح العبد إلا بإذن سيده
~~فإن عقده من غير إذنه صح، ثم للسيد أن يطلق عليه ويكون ذلك طلاقا، وكذا لو
~~طلقها العبد قبل إجازة المولى يكون طلاقا بخلاف الأمة فإن العقد عليها بغير
~~إذنه باطل ولا يصح بإجازته، وعنه للسيد فسخه أو تركه كنكاح العبد وهي شاذة
~~ولنا قوله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75]
~~والنكاح شيء فلا يقدر عليه، وقال - عليه الصلاة والسلام - «أيما عبد تزوج
~~بغير إذن مولاه فهو عاهر». رواه أبو داود والترمذي من حديث جابر، وقال حديث
~~حسن
# والمدبر وأم الولد والمكاتب ما بقي عليه درهم عبد فيتناوله اللفظ؛ ولأن
~~في تنفيذ نكاحهم تعييبهم إذ النكاح عيب فيهم فلا يملكونه بغير إذن مولاهم
~~ولا يقال إن إقرار العبد بالحدود والقصاص مقبول مع أنه تعييب، بل فيه إهلاك
~~فالنكاح أولى؛ لأنا نقول لا يدخل العبد تحت ملك المولى فيما يتعلق به خطاب
~~الشرع وهذه الأحكام تجب عقوبة جزاء على ارتكابه المحظور وزجرا للعباد عن
~~الفساد وذلك بالآدمية وملكه ثبت من حيث المالية وما ثبت من التعييب في ضمنه
~~ضروري فلا يبالي به.
# قال ms0733 - رحمه الله - (فلو نكح عبد بإذنه) أي بإذن المولى (بيع في مهرها) أي
~~في مهر امرأته؛ لأن هذا الدين ظهر في حق المولى فأشبه ديون المأذون له في
~~التجارة فيتعلق برقبته دفعا للضرر عنها وهذا؛ لأن ذمته ضعيفة فلو لم يتعلق
~~برقبته لتضررت بخلاف ما إذا تزوج بغير إذن مولاه ودخل بها حيث لا يباع به،
~~بل يطالب به بعد الحرية لعدم صدور الإذن من المولى كما إذا لزمه الدين
~~بإقراره بخلاف ما إذا لزمه بالإتلاف
PageV02P161
# لكونه غير محجور عليه في حق الفعل فيظهر في الحال، ثم
~~إذا بيع مرة ولم يف الثمن بالمهر لا يباع ثانيا، بل يطالب به بعد العتق؛
~~لأنه بيع بجميع المهر بخلاف النفقة حيث يباع بها مرة بعد أخرى؛ لأنها تجب
~~ساعة فساعة فلم يقع البيع بالجميع، ولو مات العبد سقط المهر والنفقة لفوات
~~محل الاستيفاء هذا إذا تزوج أجنبية.
# وأما إذا زوج عبده أمته فاختلف المشايخ فمنهم من قال يجب المهر، ثم يسقط؛
~~لأن وجوبه حق الشرع ومنهم من قال لا يجب لاستحالة وجوبه للمولى على عبده،
~~ولو تصور وجوبه ساعة لتصور دهرا وهذا لأنه لو وجب لوجب في ماليته وهي
~~للمولى فلا فائدة فيه قال - رحمه الله - (وسعى المدبر والمكاتب ولم يبع
~~فيه)، وكذا ولد أم الولد ومعتق البعض لعدم قبول النقل من ملك إلى ملك
~~فيسعون ويوفى من كسبهم المهر كما في دين التجارة قال - رحمه الله - (وطلقها
~~رجعية إجازة للنكاح الموقوف لا طلقها أو فارقها) يعني إذا تزوج العبد بغير
~~إذن مولاه، وقال له المولى طلقها رجعية يكون إجازة للنكاح، ولو قال طلقها
~~أو فارقها لا يكون إجازة؛ لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح
~~فتعين الإجازة.
# وقوله طلقها أو فارقها يحتمل الرد؛ لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا
~~ومفارقة وهو أليق بحال العبد المتمرد وهو أدنى فكان الحمل عليه أولى، وقال
~~ابن أبي ليلى قوله طلقها يكون إجازة أيضا؛ لأنه أمر مطلق فينصرف إلى الجائز
~~ولنا ما ms0734 ذكرنا من الاحتمالات فلا تثبت الإجازة بالشك حتى لو قال أوقع عليها
~~الطلاق أو طلقها تطليقة تقع عليها يكون إجازة؛ لأن وقوع الطلاق مختص
~~بالنكاح النافذ، فيكون إجازة، ولو زوج فضولي رجلا امرأة فقال له الرجل
~~طلقها يكون إجازة؛ لأنه يملك التطليق بالإجازة فيملك الأمر به بخلاف
~~المولى؛ ولأن فعل الفضولي إعانة كالوكيل ولهذا يكون عند الإجازة كالوكالة
~~السابقة فكان حمله على الإجازة أليق بخلاف فعل المتمرد؛ ولأن الضرر في حق
~~الزوج ينجبر بملك بضع يقابله بخلاف ضرر المولى فإن قيل لو ادعت المرأة على
~~رجل نكاحا وأنكر، ثم طلقها يكون إقرارا منه بالنكاح.
# وكذا لو قالت امرأة لرجل طلقني يكون إقرارا منها بالنكاح الصحيح النافذ،
~~وكذا لو زوجه فضولي أربعا في عقدة، ثم زوجه ثلاثا في عقدة أخرى فبلغه فطلق
~~إحدى الأربع أو إحدى الثلاث بغير عينها يكون إجازة لنكاح ذلك الفريق فما
~~الفرق بينهما وبين مسألة العبد قلنا أما الأول فالفرق بينهما أن ظاهر
~~حالهما يدل على مباشرة الصحيح النافذ فيحمل عليه بخلاف نكاح المتمرد، وأما
~~الثاني فلأن كلام الزوج لا يصح إلا إذا حمل على وقوع الطلاق، فيكون إجازة
~~تصحيحا لكلامه، ثم الأصل فيه أن إذن السيد يثبت بالتصريح كقوله أجزت أو
~~رضيت به أو أذنت فيه ويثبت أيضا بالدلالة قولا أو فعلا مثل أن يقول عند
~~سماعه هذا حسن أو صواب أو نعم ما صنعت أو بارك الله فيها أو لا بأس بها أو
~~يسوق إليها مهرها أو شيئا منه بخلاف الهداية قال الفقيه أبو القاسم لا يكون
~~شيء من هذه الأقوال إجازة والأول اختيار أبي الليث وبه كان يفتي الصدر
~~الشهيد إلا إذا علم أنه قاله على وجه الاستهزاء، والإذن في النكاح لا يكون
~~إجازة فإن أجاز العبد ما صنع جاز استحسانا كالفضولي إذا وكل فأجاز
PageV02P162
# ما صنعه قبل التوكيل وكالعبد إذا زوجه فضولي فأذن له
~~مولاه في التزوج فأجاز ما صنعه الفضولي.
# قال - رحمه الله - (والإذن بالنكاح يتناول الفاسد أيضا) وهذا عند أبي
~~حنيفة، ms0735 وقالا لا يتناول إلا الصحيح وثمرة الخلاف تظهر في حق لزوم المهر
~~فيما إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها حيث يظهر لزوم المهر عنده في
~~الحال فيباع فيه، وعندهما لا يطالب إلا بعد العتق وفي حق انتهاء الإذن
~~بالعقد حيث ينتهي به عنده، وعندهما لا ينتهي حتى لو تزوج غيرها نكاحا صحيحا
~~أو أعاد عليها العقد صح عندهما، وعنده لا يصح لهما أن المقصود من النكاح في
~~المستقبل الإعفاف والتحصين وذلك بالجائز لا الفاسد؛ لأنه لا يفيد الحل فصار
~~كالتوكيل بالنكاح فإنه يتناول الجائز دون الفاسد ولهذا لو حلف لا يتزوج
~~ينصرف إلى الجائز بخلاف البيع حيث يتناول الجائز والفاسد؛ لأن الفاسد فيه
~~يفيد الملك بالقبض ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن اللفظ مطلق فيتناول العقد
~~غير مقيد بوصف الصحة أو الفساد فيجري على إطلاقه فكان كالبيع، وبعض المقاصد
~~حاصل بالنكاح الفاسد كثبوت النسب بالوطء وسقوط الحد ووجوب المهر والعدة؛
~~ولأن العبد أهل لمباشرة النكاح وإنما يشترط فيه رضا المولى ليتعلق المهر
~~بماليته وفي هذا لا فرق بين الصحيح والفاسد فيتناولهما الإذن بخلاف الوكيل
~~فإن مطلوب الأمر فيه ثبوت الحل له وذكر في المفيد والمزيد أن الوكالة
~~بالنكاح تنتهي بالفاسد فلنا أن نمنع، والأول ذكره صاحب المحيط.
# وقال في المستصفى وعليه الفتوى وأجمعوا على أن الإذن والوكالة لا ينتهيان
~~بالموقوف حتى جاز لهما أن يجددا العقد ثانيا عليها أو على غيرها ومسألة
~~اليمين ممنوعة على طريقة إجراء اللفظ على إطلاقه ولئن سلم فالأيمان مبنية
~~على العرف والعرف بالصحيح دون الفاسد إذا كانت يمينه على أن لا يتزوج في
~~المستقبل وإن حلف أنه ما تزوج في الماضي يتناول الصحيح والفاسد جميعا؛ لأن
~~المراد في المستقبل الإعفاف وفي الماضي العقد ذكره في المبسوط
# قال - رحمه الله - (ولو زوج عبدا مأذونا له امرأة صح وهي أسوة الغرماء في
~~مهرها) وهذا إذا كان النكاح بمهر المثل أو أقل أما صحة النكاح؛ فلأنه ينبني
~~على ملك الرقبة فيجوز تحصينا له.
# وأما المهر فلأنه لزمه حكما ms0736 بسبب لا مرد له وهو صحة النكاح إذ هو بلا مهر
~~غير مشروع فصار كدين الاستهلاك وكالمريض إذا تزوج امرأة فبقدر مهر مثلها
~~تكون أسوة الغرماء، ولو زوجه المولى على أكثر من مهر المثل فالزائد تطالبه
~~به بعد استيفاء الغرماء كدين الصحة مع دين المرض.
# قال - رحمه الله - (ومن زوج أمته لا يجب عليه تبوئتها فتخدمه ويطؤها
~~الزوج إن ظفر بها)؛ لأن حق المولى أقوى من حق الزوج؛ لأنه يملك ذاتها
~~ومنافعها ولا كذلك الزوج ولهذا يدخل فيه ملك المتعة تبعا، ولو وجبت التبوئة
~~لبطل حقه في الاستخدام وحق الزوج في الوطء لا يبطل الاستخدام؛ لأنه يتحقق
~~أحيانا فإن قيل التبوئة تسليم فتجب عليه قلنا لا، بل هو أمر زائد عليه؛ لأن
~~التسليم يتحقق بدون التبوئة بأن يقال له متى ظفرت بها وطئتها، وكذا إذا شرط
~~التبوئة لا تجب عليه؛ لأنه لا يقتضيه العقد فلو صح لا يخلو إما أن يكون
~~إجارة أو عارية فالأول باطل لعدم التوقيت والثاني ليس بلازم فإن بوأها
PageV02P163
# معه منزلا فلها النفقة والسكنى؛ لأن النفقة تقابل
~~الاحتباس، ولو بدا له أن يستخدمها بعد التبوئة فله ذلك؛ لأن حقه لا يسقط
~~بها كما لا يسقط بالنكاح فإن قيل ينبغي أن يجب لها النفقة وإن لم يبوئها
~~بيت الزوج؛ لأن حبسها بحق كحبسها لاستيفاء المهر قلنا فوات التسليم إلى أن
~~يوفيها المهر جاء من قبله بخلاف ما نحن فيه، ولو طلقها بائنا بعد التبوئة
~~تجب لها النفقة والسكنى وقبلها أو بعد الاسترداد لا تجب والمكاتبة في هذا
~~كالحرة لزوال يد المولى عنها.
# قال - رحمه الله - (وله إجبارهما على النكاح) أي للمولى إجبار العبد
~~والأمة على النكاح ومعنى الإجبار هنا أن ينفذ عليهما النكاح بغير رضاهما،
~~وقال الشافعي لا إجبار في العبد وهو رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأنه
~~مبقى على أصل الآدمية فيما هو من خواص الآدمية، والنكاح منها ولا يدخل في
~~ملكه إلا ماليته وهي لا تعلق لها بالنكاح فكان أجنبيا عنه في إنكاحه ألا ms0737
~~ترى أنه لا يملك الإقرار عليه بالقصاص ولأن يطلق عليه امرأته لما قلنا
~~بخلاف الأمة؛ لأن بضعها مملوك له فيملك تمليكه؛ ولأن إجباره عليه لا يفيد؛
~~لأن الطلاق بيده فيطلقها من ساعته.
# ولنا أنه مملوكه رقبة ويدا فيملك عليه كل تصرف فيه صيانة ملكه كالأمة
~~وهذا؛ لأنه إنما ملك تزويج الأمة لكونها مملوكة له رقبة ويدا لا لأنه يملك
~~بضعها ولا تأثير لملك البضع فيه ولا لعدمه ألا ترى أنه ليس له أن يزوج
~~امرأته وإن كان يملك بضعها وله أن يزوج ابنته وإن كان لا يملك بضعها فلا
~~تأثير لما ذكره طردا وعكسا وما ذكره في المعنى من أنه مبقى على أصل الآدمية
~~لعدم ملكه فاسد؛ لأنه لو كان كذلك لملكه العبد وهذا؛ لأن ما لا يملكه
~~المولى يملكه العبد كالإقرار بالحدود والقصاص وما لا يملكه العبد يملكه
~~المولى كالإقرار عليه بالمال فعلم بهذا أن قياسه على الطلاق والإقرار
~~بالقصاص باطل، وقوله يطلقها من ساعته.
# قلنا كلامنا في جواز تزويجه وبقاء ملكه إلى وجود الطلاق؛ ولأن حشمة
~~المولى تمنعه عن الطلاق ظاهرا ولا يعانده بإيقاع الطلاق وهذا بخلاف المكاتب
~~والمكاتبة؛ لأنهما التحقا بالأجانب بعقد الكتابة ولهذا يستحقان الأرش على
~~المولى بالجناية عليهما وتستحق المكاتبة المهر إذا وطئها المولى فصارا
~~كالحر فلا يجبران على النكاح وإن كانا صغيرين وهذه من أغرب المسائل حيث
~~اعتبر فيها رأي الصغير والصغيرة في تزويجهما حتى قالوا لو زوجهما المولى
~~بغير إذنهما توقف على إجازتهما فإن أديا المال وعتقا لا يعتبر رأيهما ما
~~داما صغيرين، بل ينفرد به المولى أو الولي.
# قال - رحمه الله - (ويسقط المهر بقتل السيد أمته قبل الوطء) وهذا عند أبي
~~حنيفة، وقالا لا يسقط اعتبارا بموتها
PageV02P164
# حتف أنفها وهذا لأن المقتول ميت بأجله والقتل موت
~~ولهذا لو قال لعبده إن مت فأنت حر فقتل عتق فصار كما إذا قتلها أجنبي ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن المعقود عليه فات قبل الدخول بفعل من له المهر وهو
~~المولى فلا يجب عليه كما لو ms0738 باعها وذهب بها المشتري من المصر أو أعتقها قبل
~~الدخول فاختارت الفرقة أو غيبها بموضع لا يصل إليها الزوج والقتل جعل
~~إتلافا في حق أحكام الدنيا حتى وجب القصاص والدية والحرمان من الإرث وإنما
~~لا يجب عليه القصاص والقيمة للتعذر حتى لو كانت رهنا يضمن قيمتها، ولو قتل
~~المولى زوجها لا يسقط بالإجماع؛ لأنه ليس بتفويت للمعقود عليه وإنما هو
~~تصرف في العاقد فلا يكون تفويتا، ولو كان السيد صغيرا قيل يسقط، وقيل لا
~~يسقط ذكره في المستصفى،
# ولو قتلت الأمة نفسها ففيه روايتان في رواية يسقط كقتلها المولى وهذا؛
~~لأن فعل العبد مضاف إلى مولاه حتى يؤمر بالدفع أو الفداء وفي رواية لا يسقط
~~وهو قولهما كالحرة إذا قتلت نفسها وكما لو قتلها أجنبي، وكذا في ردتها
~~روايتان، وكذا في تقبيلها ابن زوجها قال - رحمه الله - (لا بقتل الحرة
~~نفسها قبله) أي لا يسقط المهر بقتل الحرة نفسها قبل الدخول بها وفيه خلاف
~~زفر - رحمه الله - هو يقول إنها فوتت المبدل قبل التسليم فيفوت البدل كقتل
~~المولى أمته وتقبيلها ابن زوجها ولنا أن جناية المرء على نفسه غير معتبرة
~~أصلا ولهذا إذا قتل نفسه يغسل ويصلى عليه.
# ووجه آخر وهو أن قتل الحرة نفسها لو اعتبر تفويتا للمهر إنما يكون تفويتا
~~بعد موتها وبالموت ينتقل المهر إلى ورثتها فلا يسقط؛ لأنه للورثة لا لها
~~بخلاف قتل المولى أمته؛ لأن المهر له فكان مفوتا حق نفسه وهو كمن قال اقتل
~~عبدي فقتله لا يجب عليه شيء، ولو قال اقتلني فقتله تجب عليه الدية ولا يصح
~~إذنه في إبطال حق الورثة وهذا بخلاف قتل الوارث الحرة قبل الدخول حيث لا
~~يسقط المهر؛ لأنه صار محروما بالقتل فلم يصر مبطلا حق نفسه في المهر، ووجه
~~آخر أن القتل لا يتم إلا بعد زهوق الروح، وعند ذلك ليست بأهل للقتل فلا
~~يمكن إضافته إليها مثاله إذا قال لامرأته إن جننت فأنت طالق لا يقع الطلاق
~~إذا جن؛ لأن عند تحقق الشرط انتفت الأهلية ms0739 بخلاف ما إذا قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فدخلتها وهو مجنون حيث تطلق؛ لأن التعليق صحيح لكون الشرط لا
~~ينافي الطلاق ولا يرد علينا رضاع الصغيرة الكبيرة حيث لا يسقط من مهرها شيء
~~وإن كانت الفرقة بفعلها، وكذا المجنونة إذا قبلت ابن زوجها قبل الدخول؛ لأن
~~فعلهما لا يصلح لإسقاط حقهما كما لو قتلا مورثهما فإن قيل ينتقض هذا بردة
~~الصغيرة إذا كانت مميزة حيث يسقط بها مهرها قبل الدخول قلنا ردتها محظورة
~~في حقها بدليل حرمانها بها الميراث واستحقاق حبسها
PageV02P165
# حتى تتوب أو تموت.
# قال - رحمه الله - (والإذن في العزل لسيد الأمة)، وعن أبي يوسف ومحمد أن
~~الإذن إليها؛ لأن النكاح شرع صيانة لها عن السفاح، وذا إنما يكون إذا كان
~~كل واحد منهما قاضيا لشهوته والعزل يخل به فشرط فيه رضاها كما في الحرة
~~بخلاف الأمة المملوكة؛ لأنها لا مطالبة لها فلا يعتبر رضاها وللأمة
~~المنكوحة ولاية المطالبة فلا يجوز إلا برضاها وله أن الأمة لا حق لها في
~~قضاء الشهوة؛ لأن النكاح لم يشرع حقا لها ابتداء وبقاء فإنها لا تتمكن من
~~مطالبة سيدها بالتزويج وهو يخل بالمقصود وهو الولد وهو حق المولى لا حق
~~الأمة بخلاف الحرة ولهذا لو كان زوج الأمة عنينا لا يكون لها حق الخصومة
~~وإنما يكون لمولاها فيما روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف لما ذكرنا وفيه خلاف
~~زفر - رحمه الله -، ثم العزل ليس بمكروه برضا امرأته الحرة أو برضا مولى
~~امرأته الأمة وفي الأمة المملوكة بغير رضاها لما روي عن جابر «كنا نعزل على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والقرآن ينزل»، متفق عليه، ولمسلم
~~«كنا نعزل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبلغه ذلك فلم ينهنا»
~~قال جابر لو كان شيئا ينهى عنه لنهانا القرآن، متفق عليه.
# وروى مسلم أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال لرجل كانت له جارية: اعزل
~~عنها إن شئت فإنه سيأتيها ما قدر لها»، وعن أبي سعيد الخدري «أن رجلا أتى
~~النبي - صلى ms0740 الله عليه وسلم - فقال إن لي جارية وأنا أعزل عنها وأكره أن
~~تحمل وإن اليهود تحدث أن العزل الموءودة الصغرى قال كذبت يهود لو أراد الله
~~أن يخلقه ما استطعت أن تصرفه» قالوا، وكذلك المرأة يسعها أن تعالج لإسقاط
~~الحبل ما لم يستبن شيء من خلقه وذلك ما لم يتم له مائة وعشرون يوما، ثم إذا
~~عزل وظهر بها حبل هل يجوز نفيه قالوا إن لم يعد إلى وطئها أو عاد بعد البول
~~جاز له نفيه وإلا فلا قال - رحمه الله - (ولو أعتقت أمة أو مكاتبة خيرت،
~~ولو زوجها حرا) ولا فرق في هذا بين أن يكون النكاح برضاها أو بغير رضاها
~~والشافعي - رحمه الله - يخالفنا فيما إذا كان زوجها حرا لحديث بريرة من
~~رواية عائشة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خيرها وكان زوجها عبدا» رواه
~~مسلم؛ ولأن العبد ليس بكفء لها فثبت لها الخيار بخلاف الحر.
# ولنا حديث عائشة - رضي الله عنها - أن زوج بريرة كان حرا حين أعتقت، رواه
~~البخاري ومسلم؛ ولأن الخيار لازدياد الملك عليها وهذا المعنى لا يختلف بين
~~أن يكون حرا أو عبدا؛ ولأنه «- عليه الصلاة والسلام - قال لها ملكت بضعك
~~فاختاري» فجعل علة الخيار ملكها بضعها فلا نشتغل بالتعليل بعد تعليل صاحب
PageV02P166
# الشرع، وحديثنا أولى لكونه مثبتا للحرية لاتفاقهم على
~~أنه كان قبل عبدا أو نقول ليس فيما روي دلالة على أنه إذا كان حرا لا يكون
~~لها الخيار فلا يمكن الاحتجاج به إلا على ثبوت الخيار لها فيما إذا كان
~~زوجها عبدا ونحن نقول بموجبه وبموجب الحديث الآخر وبتعليله - عليه الصلاة
~~والسلام - جمعا بين الأحاديث أو نقول بالتوفيق بين الروايتين فنقول كان
~~عبدا قبل أن تعتق بريرة، ثم أعتق وكان حرا حين أعتقت، وهو الظاهر ولا فرق
~~في هذا بين القنة وأم الولد والمدبرة والمكاتبة وزفر - رحمه الله - يخالفنا
~~في المكاتبة هو يقول لا نفاذ للنكاح عليها إلا برضاها فصارت كالحرة بخلاف
~~الأمة؛ لأن رضاها غير معتبر ولنا ما روينا من حديث ms0741 بريرة وكانت مكاتبة ولا
~~يقال إنها لم تكن مكاتبة عند النكاح فلم يكن حجة؛ لأنا نقول الظاهر أنها
~~كانت مكاتبة؛ لأن الحال يدل على ما قبله؛ ولأن الملك يزداد عليها كالأمة
~~وهو الموجب للخيار وقول الشافعي ليس بكفء ليس بشيء؛ لأن الكفء إنما يعتبر
~~في الابتداء دون البقاء فإن قيل: كيف يقدم حقها على حق الزوج حتى كان لها
~~إبطال حقه دفعا للضرر عنها بإلحاق الضرر عليه قلنا لما كان لها دفع الزيادة
~~ولا يمكن ذلك إلا بإبطال أصل النكاح كان لها إبطال أصله دفعا للضرر عنها؛
~~ولأن الزوج قد رضي به حيث تزوجها مع علمه أنها قد تعتق.
# قال - رحمه الله - (ولو نكحت بلا إذن فعتقت نفذ بلا خيار) أي لو تزوجت
PageV02P167
# الأمة بغير إذن مولاها، ثم عتقت نفذ النكاح ولا خيار
~~لها أما نفوذ النكاح فلأنها من أهل العبارة وامتناعه لحق المولى، وقد زال
~~ولا يلزم على هذا ما لو اشترت شيئا فأعتقها المولى حيث لا ينفذ ذلك الشراء،
~~بل يبطل؛ لأنا نقول كان الشراء موجبا لملك المولى فلو نفذ عليها لتغير
~~المالك ولا كذلك هنا؛ لأن الحل بالعقد قد ثبت لها في الحالتين، وكذا لا
~~يلزم ما إذا تزوج العبد بغير إذن مولاه، ثم أذن له أن يتزوج حيث لا ينفذ
~~العقد بغير إجازته لزوال المانع؛ لأنا نقول إن الإذن فك الحجر عن التصرف،
~~ولو جاز النكاح المباشر قبل الإذن لا يقع الإذن فكا فيمتنع الجواز، وقضية
~~هذا لا يجوز بإجازة مستقبلة إلا أنا استحسنا وقلنا بالجواز عند الإجازة
~~لقيام الإجازة مقام النكاح كما في نكاح الفضولي، وهكذا نقول في التوكيل،
~~وكذا لا يلزم الولي إلا بعد إذا زوج مع وجود الأقرب، ثم انتقلت الولاية
~~إليه حيث لا ينفذ إلا بإجازة مستأنفة وإن زال المانع؛ لأن الأبعد حين باشر
~~لم يكن وليا، ومن لم يكن وليا في شيء لا يبالي بعواقبه اتكالا على رأي
~~الأقرب فيتوقف على إجازته ليتمكن من الأصلح، وكذا أيضا لا يلزم تزويج
~~المولى ms0742 مكاتبته الصغيرة حتى يوقف على إجازتها، ثم إذا أدت المال قبل
~~الإجازة فعتقت لا ينفذ ذلك العقد وإن زال المانع؛ لأنا نقول لم يكن وليا
~~حال العقد فلا يبالي بعواقبه كالمسألة الأولى.
# وأما عدم الخيار؛ فلأن النفوذ بعد العتق فلا يتصور ازدياد الملك عليها،
~~وثبوت الخيار باعتباره قال - رحمه الله - (فلو وطئ قبله فالمهر له) أي لو
~~وطئ زوج الأمة الأمة قبل العتق فيما إذا تزوجت بغير إذن المولى فالمهر
~~للمولى؛ لأنه استوفى منافع مملوكة للمولى فإن قيل ينبغي أن يجب مهران،
~~أحدهما مهر المثل بالدخول بشبهة والثاني مهر العقد وهو المسمى كما لو قال
~~لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها، ثم دخل بها يجب مهر المثل بالوطء ونصف
~~المسمى بالطلاق قبل الدخول قلنا القياس كذلك لكنا استحسنا فأوجبنا المسمى
~~لا غير؛ لأن الإجازة تستند إلى وقت العقد فكان عاملا من الابتداء فلو وجب
PageV02P168
# مهر آخر لوجب مهران بعقد واحد والدليل على أن العقد
~~هو العامل أن الحد يسقط به فهذا يكشف لك أنه هو الموجب للمهر؛ لأن العامل
~~في سقوط الحد هو العامل في وجوب المهر يوضحه أن الزوج في النكاح الموقوف لو
~~كان عبدا ودخل بها قبل الإجازة يطالب بالمهر بعد الحرية، ولو كان الوجوب
~~فيه بالدخول لطولب في الحال لكون الدخول من قبيل الأفعال كضمان الإتلاف،
~~والعبد ليس محجورا عليه في الأفعال فيظهر وجوبه في الحال وهو محجور عليه في
~~الأقوال فلا يظهر في الحال لعدم رضا المولى ويظهر بعد العتق لزوال المانع
~~قال الراجي عفو ربه هذه المسألة مشكلة بما ذكرنا في باب المهر في تعليل قول
~~أبي حنيفة في حبس المرأة نفسها بعد الدخول برضاها حتى يوفيها مهرها أن
~~المهر مقابل بالكل أي بجميع وطآت توجد في النكاح حتى لا يخلو الوطء من
~~المهر.
# فقضية هذا أن يكون لها شيء من المهر بمقابلة ما استوفى بعد العتق ولا
~~يكون الكل للمولى قال - رحمه الله - (وإلا فلها) أي وإن لم يطأها الزوج قبل
~~العتق فالمهر للأمة؛ ms0743 لأنه استوفى منافع مملوكة لها والمراد بالمهر هو
~~المسمى عند العقد؛ لأن نفاذ العقد يستند إلى وقت وجود العقد فتصح التسمية
~~على ما قررناه فإن قيل ينبغي أن يكون المهر للمولى؛ لأنه بالاستناد تبين أن
~~العقد ورد على ملكه فصار كما إذا زوجها المولى، ثم أعتقها قبل الدخول بها،
~~ثم دخل بها الزوج حيث يكون المهر كله للمولى فكذا هذا قلنا حكم الاستناد
~~إنما يظهر فيما لم يختلف مستحقه وهنا قد اختلف؛ لأن المستحق أوان العقد هو
~~المولى والمستحق أوان الثبوت هي الأمة فاستحقاق الأمة لا يمكن استناده؛
~~لأنه يبطل به لعدم ملكها وقت العقد وحق المولى معدوم أوان الثبوت، والشيء
~~إنما يستند إذا كان ثابتا في الحال بخلاف المستشهد به؛ لأن جميع المهر هناك
~~يجب بالعقد وإنما الدخول يتأكد به الواجب فحالة الثبوت وهي حالة العقد لا
~~حق لها فيه فافترقا.
# قال - رحمه الله - (ومن وطئ أمة ابنه فولدت فادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولد
~~له وعليه قيمتها لا عقرها وقيمة ولدها) ومعنى هذه المسألة أن يكون الأب حرا
~~مسلما حتى لو كان عبدا أو مكاتبا أو كافرا لا تصح دعوته؛ لأنه لا ولاية له
~~على المسلم، وكذا إذا كان مجنونا، ولو أفاق، ثم ولدت لأقل من ستة أشهر لا
~~تصح قياسا وتصح استحسانا ويشترط أن تكون الأمة في ملك الابن من حين العلوق
~~إلى حين الدعوة حتى لو حبلت في غير ملكه أو في ملكه وأخرجها الابن عن ملكه،
~~ثم استردها لم تصح دعوته لعدم الولاية وهذا لأن الملك إنما يثبت بطريق
~~الاستناد إلى وقت العلوق فيستدعي قيام ولاية التملك من حين العلوق إلى حين
~~التملك ولا يشترط دعوى الشبهة ولا تصديق الابن؛ لأن له ولاية تملك مال ابنه
~~ابتداء عند الحاجة إلى إبقاء نفسه فكذا له أن يتملك عند الحاجة إلى إبقاء
~~نسله لكن الحاجة إلى إبقاء النفس أشد من الحاجة إلى إبقاء النسل ولهذا
~~يتملك الطعام بغير شيء والجارية بالقيمة ويحل له تناول الطعام عند الحاجة ms0744
~~ولا يحل له الوطء ويجبر على إنفاقه عليه ولا يجبر على دفع الجارية إليه
~~ليتسرى بها الأب فلأجل الحاجة جاز له التملك ولقصورها وعدم الضرورة إليها
~~أوجبنا عليه القيمة صيانة لمال الولد مع حصول مقصود الأب إذ ملكه محترم
~~وزواله ببدل كلا زوال فراعينا فيها الحقين، ثم هذا الملك يثبت قبيل
~~الاستيلاد شرطا له فيتبين أنه وطئ ملك نفسه فلا يجب عليه المهر، وقال زفر
~~والشافعي يجب؛ لأن الوطء وجد في غير الملك إذ الملك إنما يثبت ضرورة تصحيح
~~الاستيلاد صيانة لمائه عن الضياع فيثبت الملك قبيل العلوق فلا ضرورة في
~~نقله إلى حال الوطء فكان الإيلاج واقعا في غير الملك ولهذا لو وطئ جارية
~~مشتركة بينه وبين ابنه فجاءت بولد فادعاه يجب عليه العقر مع أنه يملك البعض
~~فهذا أولى لعدم ملكه ألبتة.
# وكذا لو وطئها الأب غير معلق يجب عليه العقر لما قلنا ألا ترى أن من وطئ
~~جارية ابنه يسقط إحصانه وإن علقت من الوطء ويثبت النسب منه ولنا أن المصحح
~~للاستيلاد حقيقة الملك أو حقه وكلاهما غير ثابت للأب فيها لما نذكر فلا بد
~~من تقديمه ليصح الاستيلاد بوقوع الوطء في ملكه فلا يجب عليه العقر وهذا لأن
~~الغرض أن لا يصير زانيا ولا يضيع ماؤه فلو صار زانيا في ابتداء الإيلاج
~~لضاع ماؤه؛ لأن ماء الزاني هدر، والاستيلاد عبارة عن الفعل الذي يحصل به
~~الولد فيتقدم الملك على الوطء ضرورة بخلاف الجارية المشتركة بينهما؛ لأن ما
~~له من الملك يكفي لصحة
PageV02P169
# الاستيلاد فلا حاجة إلى تقدم الملك، فيكون واطئا ملك
~~الغير فيجب عليه بحصته وبخلاف ما إذا كان الوطء غير معلق؛ لأن انتقالها إلى
~~ملكه لم يوجد لعدم الضرورة؛ لأن تقدم ملكه لصيانة فعله عن الزنا وصيانة
~~مائه فإذا لم يوجد أحدهما انتفى الشرط فلم تنتقل وإنما لم يحد قاذفه؛ لأن
~~تقدم الملك مختلف فيه، فيكون الوطء في غير الملك عند البعض، فيكون فيه شبهة
~~وبالشبهة تدرأ الحدود ولا يضمن قيمة الولد؛ لأنه انعلق حرا ms0745 لتقدم الملك
~~عليه والملك شرط لصحة الاستيلاد عندنا.
# وعند الشافعي حكم الاستيلاد ولهذا يضمن قيمة الولد عنده في قول قال -
~~رحمه الله - (ودعوة الجد كدعوة الأب حال عدمه) والمراد بالجد أب الأب
~~لقيامه مقامه والمراد بالعدم عدم ولايته بالموت أو الكفر أو الرق أو الجنون
~~ويشترط أن تثبت ولايته من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو أتت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر من وقت انتقال الولاية إليه لم تصح دعوته لما ذكرنا في
~~الأب قال - رحمه الله - (ولو زوجها أباه وولدت لم تصر أم ولده)؛ لأن ماءه
~~صار مصونا به وانتقالها إلى ملك الأب لصيانة مائه، وقد صار مصونا بدونه فلا
~~حاجة إليه، وكذلك لو استولدها بنكاح فاسد لما ذكرنا.
# وقال الشافعي لا يجوز للأب أن يتزوج بجارية ابنه؛ لأن ما له من الحق يمنع
~~صحة النكاح ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «أنت ومالك لأبيك»
~~أضافه إليه فاللام التمليك، وقال - عليه الصلاة والسلام - «فإن أطيب ما
~~أكلتم من كسبكم وإن أموال أولادكم من كسبكم فكلوه هنيئا». رواه البخاري
~~ومسلم، والأول رواه أحمد
# ولهذا لا يجب الحد بوطئها؛ ولأنه لو ملك جزءا منها لا يحل له نكاحها فما
~~هي مضافة بجملتها أولى بتحريمها فصارت كجارية مكاتبة أو كمكاتبته ولنا أن
~~المانع من النكاح حقيقة الملك أو حقه وكلاهما منتف عن الأب ألا ترى أنه
~~يجوز للابن أن يتصرف فيها كيف شاء من الوطء والإعتاق والإخراج عن الملك ولا
~~يجوز ذلك كله للأب فلو كان فيه حق للأب لما جاز له ذلك وإنما له حق التملك
~~وذلك لا يمنع صحة النكاح ألا ترى أن الواهب له التزوج بالموهوبة وإن كان له
~~حق التملك بالاسترداد وحق الملك يمنع كما في كسب المكاتب وفي المكاتبة
~~حقيقة الملك ثابتة فلا يلزمنا وإنما لا يحد للشبهة بصورة الإضافة إليه.
# والحديث الأول غير ثابت ولئن ثبت فالإضافة إليه للتخصيص لا للملك ويدل
~~عليه إضافة الابن إليه مع المال وهو لا يملك ابنه فكذا ماله ms0746 يحققه أن المال
~~مضاف إلى ابنه بقوله «أنت ومالك لأبيك» وهو إضافة ملك فكيف يكون ملكا للأب
~~مع ذلك والحديث الثاني المراد به حل الأكل، وقال زفر - رحمه الله - يجوز
~~النكاح وتصير أم ولد له إذا جاءت بولد؛ لأنها لما صارت أم ولد له بالفجور
~~فلأن تصير أم ولد له بالنكاح أو شبهته أولى والحجة عليه ما بينا من المعنى
~~من أن ماءه صار مصونا به فلا حاجة إلى تقديم الملك واحتيج إليه في الأول
~~ليصير ماؤه مصونا به قال - رحمه الله - (ويجب المهر) لالتزامه بالنكاح (لا
~~القيمة) لعدم ملك الرقبة.
# قال - رحمه الله - (وولده حر)؛ لأنه ملكه أخوه فيعتق عليه لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه»، رواه أبو داود
~~والترمذي والنسائي
# قال - رحمه الله - (حرة قالت لسيد زوجها: أعتقه عني بألف ففعل فسد
~~النكاح)، وكذلك لو قال رجل تحته أمة لمولاها: أعتقها عني بألف ففعل عتقت
~~الأمة وفسد النكاح ويسقط في المسألة الأولى المهر لاستحالة وجوبه على عبدها
~~ولا يسقط في الثانية، وقال زفر - رحمه الله - لا يفسد النكاح وأصله أن
~~العتق يقع عن الآمر عندنا حتى يكون الولاء للآمر ويخرج عن عهدة الكفارة إن
~~نواها به، وعنده يقع عن المأمور؛ لأن هذا الكلام خرج باطلا؛ لأن الإعتاق عن
~~غير المالك لغو إذ لا عتق فيما لا يملك ابن آدم فيقع العتق عن مالكه وهو
~~المأمور كما إذا لم يسم الألف ولنا أنها أمرته بإعتاق عبده عنها ولا يتصور
~~ذلك إلا بتقديم ملكها فيه فيقدر تقديمه اقتضاء كمن قال لامرأته المدخول بها
~~اعتدي ونوى الطلاق فإنه يقع؛ لأنه لا صحة للاعتداد إلا بتقديم الطلاق فوجب
~~تقديمه اقتضاء تصحيحا للكلام.
# وكذا لو باع شيئا بألف
PageV02P170
# ثم جدد البيع بخمسمائة ينعقد الثاني وينفسخ الأول ولا
~~يقال إن البيع ينعقد بالإيجاب؛ لأنا نقول نعم إذا كان مقصودا، وأما إذا دخل
~~في ضمن شيء آخر فلا ولا يقال إن الملك للآمر مختطف غير مستقر ومثله لا يوجب ms0747
~~فسخ النكاح كالوكيل إذا اشترى زوجته للموكل؛ لأنا نقول الملك لما ثبت ثبت
~~بموجبه وانفساخ النكاح لازم للملك فلا يفارقه ألا ترى أن من قال لامرأته
~~الأمة إن اشتريتك فأنت حرة فاشتراها عتقت وفسد النكاح، وكذا لو قال لصغير
~~هذا ابني فجاءت أمه بعد موته فطلبت إرثه ترث وإن كان الإقرار بالنكاح ضرورة
~~ثبوت النسب ولا نسلم أن المشتري يدخل في ملك الوكيل، بل يقع الملك ابتداء
~~للموكل في الصحيح كالعبد يتهب يقع الملك لمولاه ابتداء ولئن وقع الملك
~~للوكيل كما قاله البعض فهو متعلق به حق الموكل حالة ثبوته ومثله لا يوجب
~~فسخ النكاح بخلاف ما نحن فيه فإن العبد لم يتعلق به حق الغير ولا يقال إن
~~الشيء إذا ثبت للضرورة يتقدر بقدرها فوجب أن لا يظهر في حق فسخ النكاح؛
~~لأنا نقول الشيء إذا ثبت يثبت بلازمه كما تقدم فإن قيل لو قال لعبده كفر
~~يمينك بالمال لا يعتق وإن كان لا يمكنه التكفير بالمال إلا بعد العتق.
# فكذا هنا وجب أن لا ينفسخ النكاح قلنا الحرية أصل للتكفير بالمال وأصل
~~الشيء لا يكون تبعا لفرعه، ولو ثبت اقتضاء لصار تبعا له فامتنع لذلك قال -
~~رحمه الله - (ولو لم تقل بألف) أي لم تذكر المال، والمسألة بحالها (لا
~~يفسد) النكاح (والولاء له) أي للمأمور وهذا عن أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو
~~يوسف هو والأول سواء فيصح الأمر وتملكه المرأة فيعتق عنها وولاؤه لها ويفسد
~~النكاح ويسقط المهر؛ لأنه تقدم الملك بغير عوض تصحيحا لتصرفه ويسقط القبض
~~كما يسقط القبول في البيع المقدر، بل أولى؛ لأن القبول في البيع ركن والقبض
~~في الهبة شرط فلما سقط الركن فأولى أن يسقط الشرط ولهذا لو قال أعتق عبدك
~~عني بألف درهم ورطل من خمر، أو أكره المأمور على أن يعتق العبد عنه بألف
~~يقع العتق عن الآمر وبيع المكره فاسد والقبض فيه شرط كالهبة ومع هذا سقط
~~اعتباره فكذا هذا وصار كالأمر بالتكفير عنه بالإطعام ولهما أن القبض فعل
~~حسي ms0748 فلا يدخل في ضمن القول وإنما يدخل في الضمن الحكمي لا الحسي، وقياسه
~~على القبول باطل؛ لأنه إنما يسقط تبعا ما يحتمل السقوط، والقبض في الهبة لا
~~يحتمل السقوط فلا يعمل فيه دليل السقوط وهو التبعية والركن في البيع يحتمل
~~السقوط كما في التعاطي.
# وسقوط القبض في البيع الفاسد ممنوع فيما ذكره الكرخي ولئن سلم فالفاسد
~~منه معتبر بالصحيح فيسقط القبض فيه بخلاف الهبة؛ لأن القبض منصوص عليه فلا
~~يمكن إسقاطه أصلا وهذا هو الأصل المعول عليه ولا تأثير لكونه ركنا وشرطا،
~~ألا ترى أن الطهارة ونية الصلاة لا يسقطان وهما شرطان فيها والقيام
~~والقراءة يسقطان بعذر وهما ركنان والفقير في مسألة التكفير ينوب عن الآمر
~~في القبض لكون الطعام قابلا للقبض فتتم به الهبة، ثم يصير مؤديا إلى نفسه
~~بحق الكفارة.
# وأما العبد فلا يمكن أن يجعل قابضا نيابة عن الآمر؛ لأن ماليته تتلف
~~بالإعتاق فلا يقع في يده شيء لينوب عن الآمر؛ ولأنه عند عدم ذكر المال
~~يحتمل أن يقدر هبة ويحتمل أن يقدر بيعا فاسدا لعدم ذكر الثمن، وليس البعض
~~بأولى من البعض فوقعت الجهالة في التقدير
### | (باب نكاح الكافر).
# قال - رحمه الله - (تزوج كافر بلا شهود أو في عدة كافر وذا في دينهم
~~جائز، ثم أسلما أقرا عليه) وهذا عند أبي حنيفة، وقال زفر النكاح فاسد في
~~الوجهين إلا أنا لا نتعرض لهم قبل الإسلام أو المرافعة إلى الحكام وهما في
~~الأولى مع أبي حنيفة وفي الثانية مع زفر. له أن الخطابات عامة إلا أنا لا
~~نتعرض لهم لذمتهم
PageV02P171
# إعراضا لا تقريرا كما لا نتعرض لهم في عبادة الأوثان
~~بخلاف الربا والزنا على ما تقدم فإذا ترافعوا أو أسلموا والحرمة قائمة وجب
~~التفريق.
# ولهما أن النكاح في العدة لا يجوز إجماعا، وقد التزموا أحكامنا فتلزمهم
~~والنكاح بغير شهود مختلف فيه ولم يلتزموا أحكامنا بجميع الاختلافات ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن العدة لا يمكن إثباتها حقا للشرع لكونهم غير
~~مخاطبين به ولا حقا للزوج؛ لأنه لا يعتقده ms0749 بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم
~~والخلاف في صحة نكاحهم في العدة بناء على أن العدة تجب عندهما، وعنده لا
~~تجب حتى لا تثبت له الرجعة ولا يثبت نسب ولدها إلا إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر، وقيل تجب عنده لكنها لا تمنع من صحة النكاح لضعفها كالاستبراء فإذا
~~صح النكاح فحالة الإسلام والمرافعة حالة البقاء، والشهادة ليست شرطا فيها،
~~وكذا وجوب العدة في حالة البقاء لا ينافي النكاح ألا ترى أن المنكوحة إذا
~~وطئت بشبهة بأن تزوجها رجل ودخل بها تجب عليها العدة وتحرم على الأول على
~~ما هو المختار واختار خواهر زاده أن العدة لا تجب ولا يحرم وطؤها على
~~الأول، وقيل إذا كان الثاني عالما فكما اختاره خواهر زاده وإن لم يعلم
~~فكالأول.
# وذكر صاحب النهاية معزيا إلى المبسوط أن الاختلاف بينهم فيما إذا كانت
~~المرافعة أو الإسلام والعدة غير منقضية، وأما إذا كانت المرافعة والإسلام
~~بعد انقضاء العدة لا يفرق بالإجماع قال - رحمه الله - (ولو كانت محرمة فرق
~~بينهما) أي لو كانت منكوحة الكافر محرما له أي للزوج بأن كانت أمه أو أخته
~~فأسلم أحدهما أو كلاهما فرق بينهما لعدم المحلية فيستوي فيه الابتداء
~~والبقاء بخلاف ما تقدم، ثم هل لهذه الأنكحة حكم الصحة فعند أبي حنيفة هي
~~صحيحة بينهم حتى يترتب عليها وجوب النفقة ولا يسقط إحصانه بالدخول بها بعد
~~العقد.
# وقيل عنده هي فاسدة وهو قولهما إلا أنا لا نتعرض لهم قبل الإسلام أو
~~المرافعة إعراضا لا تقريرا؛ لأن الخطاب محرم لهذه الأنكحة في ديارنا وهم من
~~أهلها، وقد شاع الخطاب في دار الإسلام فيثبت في حقهم؛ لأنه ليس في وسع
~~المبلغ التبليغ إلى الكل وإنما في وسعه جعل الخطاب شائعا فجعل كالوصول
~~ولهذا لا يتوارثون بها والصحيح الأول؛ لأنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون
~~فصار الخطاب كأنه لم ينزل في حقهم؛ لأن الإلزام بالسيف والمحاجة، وقد
~~ارتفعا والشيوع إنما يعتبر في حق من يصدق رسالة المبلغ وإنما لا يتوارثون
~~بها؛ لأن الإرث ms0750 ثبت بالنص على خلاف القياس فيما إذا كانت الزوجة مطلقة
~~بنكاح صحيح فيقتصر عليه وعلى هذا الخلاف المطلقة ثلاثا والجمع بين المحارم
~~أو الخمس وفي النهاية لو تزوج أختين في عقدة واحدة، ثم فارق إحداهما، ثم
~~أسلم أقرا عليه، ثم بمرافعة أحدهما لا يفرق عنده، وعندهما يفرق لالتزامه
~~حكم الإسلام فصار كما إذا التزمه بالإسلام، وقال الله تعالى {فاحكم بينهم}
~~[المائدة: 42] وله أنه بمرافعة أحدهما لا يبطل حق الآخر؛ لأنه لم يلتزم
~~أحكام الإسلام، وليس لصاحبه ولاية إلزامه بخلاف ما إذا أسلم؛ لأن الإسلام
~~يعلو ولا يعلى، وليس
PageV02P172
# في الآية دلالة الإلزام وإنما هي توجب التخيير، وفيها
~~إشارة إلى أن مجيئهما شرط بقوله: {فإن جاءوك} [المائدة: 42]، وذكر في
~~الغاية معزيا إلى المحيط أن المطلقة ثلاثا لو طلبت التفريق يفرق بينهما
~~بالإجماع؛ لأنه لا يتضمن إبطال حق الزوج.
# وكذا في الخلع وعدة المسلم لو كانت كتابية، وكذا لو تزوجها قبل زوج آخر
~~في المطلقة ثلاثا
# قال - رحمه الله - (ولا ينكح مرتد أو مرتدة أحدا)؛ لأن النكاح يعتمد
~~الملة ولا ملة له وما انتقل إليه لا يقر عليه؛ ولأن النكاح شرع للبقاء،
~~والمرتد يقتل فلا يحصل به ما شرع لأجله فلا يشرع والتأخير ضرورة التأمل
~~وفيما وراءها كأنه لا حياة فيه واشتغاله بالنكاح يشغله عن شيء حياته لأجله،
~~وكذا المرتدة؛ لأنها تحبس للتأمل، وخدمة الزوج تشغلها عنه فلا يشرع؛ ولأن
~~النكاح شرع لمصالحه وهي السكن والازدواج والتوالد والتناسل لا لعينه فإذا
~~فات ما شرع له لم يشرع أصلا ألا ترى أن البيع لما كانت شرعيته لإفادة الملك
~~لم يشرع في محل لا يقبل حكمه.
# وكذا النكاح ولا يرد علينا مستحق القتل للقصاص حيث يجوز له التزوج مع أنه
~~يقتل؛ لأن العفو مندوب إليه فيه فيسلم بخلاف المرتد؛ لأنه لا يرجع غالبا لا
~~سيما إذا أعرض عما نشأ عليه ورأى محاسنه، وكذا لا يرد علينا الوثني حيث تصح
~~مناكحتهم مع أنهم لا دين لهم؛ لأنا نعني بالملة دينا يعتقد صحته ولم يقر
~~ببطلانه، ms0751 وقد وجد فيهم ذلك والمرتد قد أقر ببطلان ما انتقل إليه قبل
~~الارتداد فافترقا.
# قال - رحمه الله - (والولد يتبع خير الأبوين دينا)؛ لأنه أنظر له وهذا
~~إذا لم تختلف الدار بأن كانا في دار الإسلام أو في دار الحرب أو كان الصغير
~~في دار الإسلام وأسلم الوالد في دار الحرب؛ لأنه من أهل دار الإسلام حكما،
~~وأما إذا كان الولد في دار الحرب والوالد في دار الإسلام فأسلم لا يتبعه
~~ولده ولا يكون مسلما؛ لأنه لا يمكن أن يجعل الوالد من أهل دار الحرب بخلاف
~~العكس
# قال - رحمه الله - (والمجوسي شر من الكتابي)؛ لأنه له دين سماوي دعوى
~~ولهذا تؤكل ذبيحتهم ويحل نكاح نسائهم للمسلمين فكان المجوس شرا حتى إذا ولد
~~بينهما ولد يكون كتابيا تبعا له، وقال الشافعي يكون مجوسيا؛ لأن المعارضة
~~قد تحققت فيه فأحدهما يوجب الحرمة والآخر يوجب الحل فيرجح ما يوجب الحرمة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب
~~الحرام الحلال» بخلاف ما إذا كان أحدهما مسلما؛ لأن الكفر لا يعارض الإسلام
~~ولنا أن حل الذبيحة والمناكحة من أحكام الإسلام فيرجح بهما كما يرجح
~~بالإسلام فلا تتحقق المعارضة بينهما؛ ولأنه يعتقد
PageV02P173
# التوحيد فكان في جعل الولد تبعا له نوع نظر وهو واجب،
~~وقوله يرجح ما يوجب الحرمة ينتقض بما لو كان أحدهما مسلما.
# قال - رحمه الله - (وإذا أسلم أحد الزوجين عرض الإسلام على الآخر فإن
~~أسلم وإلا فرق بينهما) وهذا الكلام على إطلاقه يستقيم في المجوسيين؛ لأنه
~~بإسلام أحدهما أيهما كان يفرق بينهما بعد الآباء، وأما إذا كانا كتابيين
~~فإن أسلمت هي فكذلك وإن أسلم هو فلا يتعرض لها لجواز تزوجها للمسلم ابتداء
~~فلا حاجة إلى العرض، وكذلك إذا كانت هي كتابية والزوج مجوسي فأسلم لما
~~قلنا، وقال الشافعي لا يعرض على المصر الإسلام؛ لأن فيه تعريضا لهم، وقد
~~ضمنا بعقد الذمة أن لا نتعرض لهم إلا أن ملك النكاح قبل الدخول غير متأكد
~~فينقطع بنفس الإسلام وبعده متأكد فيؤجل إلى ms0752 انقضاء ثلاث حيض كما في الطلاق
~~حيث ينقطع قبل الدخول بنفسه وبعده لا ينقطع حتى تنقضي عدتها ولنا أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - فرق بين نصراني ونصرانية بإبائه عن الإسلام ذكره
~~الطحاوي وأبو بكر بن العربي في العارضة وظهر حكمه بينهم ولم ينقل إلينا
~~خلاف فكان إجماعا؛ ولأن بالإسلام لا تبقى مقاصد النكاح بينهما وهو الملك
~~والازدواج وقضاء الشهوة والتوالد ونحوها فلا بد من سبب يبنى عليه فوات
~~الملك، والإسلام طاعة سبب لثبوت العصمة لا لانقطاعها.
# وكذا كفر المصر لا ينافيه كما في حالة الابتداء وفي حالة البقاء قبل
~~الإسلام، وكذا اختلاف الدين لا ينافيه كما لو كان مسلما وهي كتابية فيعرض
~~عليها الإسلام لمصلحة من غير إكراه لتحصل تلك المقاصد بالإسلام أو الفرقة
~~بالإباء فإنه معصية تناسب زوال العصمة، ثم إن مذهبه على خلاف المعهود في
~~الشرع فإنه يقول إن أسلم قبل انقضاء عدتها بقيا على نكاحهما فلم يحصل
~~بالإسلام فرقة بطلان أو فسخ، وإذا حاضت بعد إسلام من أسلم منهما ثلاث حيض
~~انقضت عدتها فيحل لها التزوج بمن شاءت فكيف يعتبر انقضاء عدة من غير فرقة
~~والعدة تجب بعد ارتفاع النكاح لا مع بقائه مع أنه ليس على ارتكابه دليل
~~سمعي يقوم به التمسك فلا يلزمنا ارتكاب المحظور؛ لأن النكاح على حاله حتى
~~يفرق بينهما بالإباء حتى لو مات أحدهما انتهى النكاح به وتأكد المهر به إن
~~كان قبل الدخول بها، ثم لا فرق بين أن يكون المصر صبيا مميزا أو بالغا حتى
~~يفرق بينهما بإبائه؛ لأن ردته كانت معتبرة فكذا إباؤه، بل أولى؛ لأن الإباء
~~أدنى؛ لأنه امتناع والردة إنكار فكان أقوى وهذا على قولهما.
# وأما على قول أبي يوسف فقد اختلف المشايخ فيه منهم من يقول لا يصح إباؤه
~~عنده قياسا على ردته عنده ومنهم من صحح إباءه وفرق بينه وبين الردة، ولو
~~كان أحدهما صغيرا غير مميز ينتظر عقله بخلاف ما إذا كان مجنونا حيث لا
~~ينتظر، بل يعرض على أبويه؛ لأنه ليس ms0753 له نهاية معلومة ونظيره ما إذا وجدته
~~عنينا فإنه ينتظر بلوغه؛ لأنه يرجى زواله به، ولو وجدته مجبوبا يفرق بينهما
~~في الحال لعدم الفائدة في الانتظار قال - رحمه الله - (وإباؤه طلاق لا
~~إباؤها)، وقال أبو يوسف إباؤه أيضا لا يكون طلاقا؛ لأنه يتصور وجوده من
~~المرأة وبمثله لا يقع الطلاق كالفرقة بسبب الملك والمحرمية وخيار البلوغ،
~~وهذا لأن الطلاق ليس إليها فكل سبب تشاركه المرأة فيه على معنى أنه يتحقق
~~وجوده منها لا يكون طلاقا إذا وجد منه كما لا يكون طلاقا فيما إذا وجد منها
~~ولهما أنه فات الإمساك بالمعروف من جانبه فتعين التسريح بالإحسان فإن طلق
~~وإلا ناب القاضي منابه ولهذا المعنى صارت الفرقة بسبب
PageV02P174
# الجب والعنة طلاقا بخلاف إبائها؛ لأن الطلاق لا يكون
~~منها حتى ينوب القاضي منابها وبخلاف ما استشهد به من الأحكام فإن الفرقة
~~فيه لا لهذا المعنى وبخلاف ردته أيضا عند أبي حنيفة؛ لأن الفرقة فيها
~~للتنافي، وهذا لأن الردة تنافي النكاح ابتداء فكذا تنافيه بقاء ولهذا لا
~~يحتاج فيه إلى حكم الحاكم وفي الإباء يحتاج إليه، ولو كان الزوج صغيرا أو
~~مجنونا يكون طلاقا عندهما لما ذكرنا من المعنى وهي من أغرب المسائل حيث يقع
~~الطلاق منهما ونظيره إذا كانا مجنونين أو كان المجنون عنينا فإن القاضي
~~يفرق بينهما ويكون طلاقا اتفاقا، ثم إذا وقعت الفرقة بالإباء فإن كان بعد
~~الدخول بها فلها المهر كله؛ لأنه تأكد به وإن كان قبل الدخول فإن كان
~~بإبائه فلها نصف المهر؛ لأنه قبل الدخول وإن كان بإبائها فلا مهر لها؛
~~لأنها فوتت المبدل قبل تأكد البدل فأشبه الردة والمطاوعة.
# قال - رحمه الله - (ولو أسلم أحدهما ثمة) أي في دار الحرب (لم تبن حتى
~~تحيض ثلاثا) فإذا حاضت ثلاثا بانت وهذا الكلام يجري على إطلاقه إذا لم
~~يكونا كتابيين، وكذا إذا كانا كتابيين أو كان أحدهما كتابيا والآخر وثنيا
~~والمرأة هي المسلمة، وأما إذا أسلم الزوج وهي كتابية فهما على نكاحهما لما
~~ذكرنا، وقال الشافعي إذا كان ms0754 إسلام أحدهما قبل الدخول وقعت الفرقة بالإسلام
~~في الحال وإن كان بعد الدخول يتوقف على مضي ثلاثة قروء على ما مر من مذهبه
~~فيما إذا أسلم أحدهما في دار الحرب ولا تأثير لاختلاف الدارين عنده، وعندنا
~~نفس الإسلام غير موجب للفرقة ولا كفر المصر ولا اختلاف الدين على ما مر من
~~قبل ولكن يمكن تقرير السبب في دار الإسلام بالعرض حتى إذا أبى يكون مفوتا
~~للإمساك بالمعروف وفي دار الحرب لا يتأتى ذلك لانقطاع الولاية فأقيم شرط
~~الفرقة وهو مضي ثلاثة قروء مقام السبب كما في حفر البئر إذا وقع فيها إنسان
~~ولم يمكن إضافة الحكم إلى العلة فأضيف إلى الشرط وهو الحفر فكذا هنا مست
~~الحاجة إلى الفرقة تخليصا للمسلمة من ذل الكفر فأقمنا شرط البينونة في
~~الطلاق الرجعي مقام عرضات القاضي وتفريقه عند تعذر اعتبار العلة وهذه الحيض
~~لا تكون عدة ولهذا يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها، ثم إن كان ذلك
~~قبل الدخول فلا عدة عليها وإن كان بعد الدخول والمرأة حربية فكذلك؛ لأن حكم
~~الشرع لا يثبت في حقها وإن كانت هي المسلمة فكذلك الجواب عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأنه لا يوجب العدة على المسلمة من الحربي، وعندهما يجب عليها
~~العدة وأصل الخلاف في المهاجرة إذا خرجت إلى دار الإسلام مسلمة أو ذمية
~~وسيأتي البيان فيها إن شاء الله تعالى.
# ثم إذا أوقعت الفرقة بمضي ثلاث حيض هل يكون طلاقا أم لا؟ ذكر في السير
~~الكبير أنه يكون طلاقا عندهما؛ لأن انصرام هذه المدة جعل بدلا عن قضاء
~~القاضي والبدل قائم مقام الأصل وروي عنهما أنه فرقة بغير طلاق؛ لأن هذه
~~فرقة وقعت حكما لا بتفريق القاضي فكان بمنزلة ردة الزوج وملكه امرأته،
~~وكذلك إذا خرج أحدهما إلى دار الإسلام بعد إسلام أحدهما في دار الحرب لا
~~تقع الفرقة بينهما حتى تمضي ثلاث حيض لعدم ولاية القاضي على من بقي في دار
~~الحرب فيما لم يجتمعا في دار الإسلام لا يعرض
PageV02P175
# على المصر سواء ms0755 خرج المسلم أو الآخر.
# قال - رحمه الله - (ولو أسلم زوج الكتابية بقي نكاحها)؛ لأنه يجوز له
~~التزوج بها ابتداء فالبقاء أولى؛ لأنه أسهل من الابتداء ولهذا يشترط فيه
~~الشهادة في الابتداء دون البقاء، وكذا حق الملك يمنع الابتداء دون البقاء
~~حتى لو اشترى المكاتب زوجة مولاه لا يفسد النكاح، ولو عقد عليها ابتداء لا
~~يجوز، وكذا لو تزوج المكاتب بنت سيده فمات سيده لا يفسد نكاحه، ولو تزوج
~~بها بعد موته لما جاز؛ لأن حقها فيه يمنع الابتداء دون البقاء قال - رحمه
~~الله - (وتباين الدارين سبب الفرق لا السبي) حتى لو خرج أحد الزوجين مسلما
~~أو ذميا من دار الحرب إلى دار الإسلام أو أسلم أو عقد عقد الذمة في دار
~~الإسلام وقعت الفرقة بينهما.
# وكذا إذا سبي أحد الزوجين ودخل به دار الإسلام، ولو سبيا معا لم تقع
~~الفرقة بينهما، وقال الشافعي - رحمه الله - سبب الفرقة السبي دون تباين
~~الدارين حتى تقع الفرقة عنده بالسبي، ولو سبيا معا ولا تقع بالتباين؛ لأن
~~السبي يقتضي صفاء المسبي للسابي ولهذا لا يبقى الدين الذي كان على المسبي،
~~ولو بقي النكاح بينهما لامتنع الصفاء أما تباين الدارين فتأثيره في انقطاع
~~الولاية، وانقطاع الولاية لا تأثير له في إبطال النكاح ألا ترى أن الحربي
~~المستأمن أو المسلم المستأمن لم تقع الفرقة بينه وبين امرأته وإن اختلفت
~~دارهم حقيقة، وكذا الخروج من منعة أهل البغي إلى منعة أهل العدل أو بالعكس
~~لا تقع به الفرقة ولهذا «رد - عليه الصلاة والسلام - بنته زينب إلى زوجها
~~بالعقد الأول» وذلك أن بعض أصحابه - عليه الصلاة والسلام - تحرجوا في وطئهن
~~لأجل أزواجهن فنزل قوله تعالى {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24]، أي ذوات الأزواج حرمن عليكم إلا ما ملكت أيمانكم من تلك
~~السبايا وأباح وطء سبايا أوطاس بعد الاستبراء، وقد سبين مع أزواجهن.
# وهذا لأن السبي سبب لملك ما يحتمل التملك ومحل النكاح محتمل للتملك،
~~فيكون مملوكا كالسابي، وهذا لأنه لو امتنع ثبوت الملك فإنما يمتنع ms0756 لحق
~~الزوج وهو ليس بذي حق محترم ألا ترى أنه يسقط مالكيته عن نفسه وماله ولهذا
~~لو كانت المسبية منكوحة لمسلم أو ذمي لا يبطل به النكاح لكون المالك للنكاح
~~محترما ولنا أنه مع التباين حقيقة وحكما لا تنتظم المصالح، والنكاح شرع
~~لمصالحه لا لعينه فلا يبقى عند عدمها كالمحرمية إذا اعترضت عليه، وهذا لأن
~~أهل الحرب كالموتى ولهذا لو التحق بهم المرتد تجري عليه أحكام الموتى فلا
~~يشرع النكاح بين الحي والميت بخلاف المستأمن؛ لأن تباين الدار فيه لم يوجد
~~حكما لقصده الرجوع إلى داره إذ هو لم يدخلها للقرار ولهذا يمكن الذمي من
~~دخوله دار الحرب بهذا الطريق.
# وأما منعة أهل البغي فهي في دار الإسلام فلم تختلف الدار والسبي سبب لملك
~~الرقبة مآلا، وملك المتعة ثبت تبعا لا مقصودا فلا يكون مبطلا للنكاح
~~كالشراء، وهذا لأن ملك البضع مقصودا يختص بشرطه كالشهود وفي السبي لا يشترط
~~ذلك وإنما يثبت الملك فيه تبعا لملك الرقبة إذا كان فارغا ولهذا لو كان
~~مالك النكاح محترما بأن كان مسلما أو ذميا لا يبطل النكاح، ولو كان السبي
~~يوجبه لما اختلف بين المحترم وغيره؛ ولأن السبي لا ينافي ابتداء النكاح فلا
~~ينافي البقاء كسائر أسباب الملك.
# وأما الدين فإن كان على عبد لم يسقط وإن كان على حر يسقط؛ لأن الحر كان
~~دينه ثابتا في ذمته فلو بقي بعد السبي لوجب في رقبته؛ لأنه موجب دين العبد
~~حتى يباع فيه فلا يمكن إبقاؤه بالصفة التي وجبت بخلاف دين العبد؛ لأن صفته
~~لا تختلف، وأما «رد زينب فقد روي أنه - عليه السلام - ردها بعقد جديد» فكان
~~المثبت أولى من النافي على أن ما رواه غير صحيح عند أهل النقل فلا يعارض ما
~~روينا لصحته وما روي أن فيما روينا حجاجا وهو متكلم فيه لا يصح؛ لأنه جرح
~~مبهم، وقد وثقه أهل النقل حتى خرج له مسلم؛ ولأن ما رواه متروك الظاهر؛
~~لأنه ذكر فيه أن إسلامها كان قبل إسلامه بست سنين.
# وقيل ms0757 بسنتين وهو لا يرى بقاء النكاح بعد انقضاء عدتها قبل إسلام المتأخر
~~منهما، وأما سبايا أوطاس فلا يلزمنا حجة؛ لأنهن سبين وحدهن؛ لأن رجالهن
~~قتلوا
PageV02P176
# وليس في الآية دلالة على أن أزواجهن كانوا معهن فلا
~~يلزمنا حجة.
# قال - رحمه الله - (وتنكح المهاجرة الحائل بلا عدة) أي يجوز تزوج من خرجت
~~من دار الحرب إلى دار الإسلام مسلمة أو ذمية ولا عدة عليها، وكذا إذا أسلمت
~~في دار الإسلام أو صارت ذمية وقيده بكونها حائلا؛ لأن الحامل لا يجوز
~~تزوجها حتى تضع وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد يجب عليها العدة؛
~~لأنها حرة فارقت زوجها بعد الإصابة وفرقتها وقعت في دار الإسلام فتلزمها
~~العدة كالمطلقة في دارنا، وهذا لأن العدة حق الشرع كي لا يجتمع ماء رجلين
~~في رحمها وذلك محترم حتى يثبت نسبه إلى سنتين بخلاف المطلقة في دار الحرب
~~وهي حربية، ثم خرجت إلينا حيث لا تجب عليها العدة؛ لأن الطلاق وقع غير موجب
~~للعدة لكونها غير مخاطبة فلا ينقلب موجبا بخلاف المسبية؛ لأن حلها للسابي
~~دليل على فراغ رحمها ولأبي حنيفة قوله تعالى {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن}
~~[الممتحنة: 10] فأباح نكاح المهاجرة مطلقا فتقييده بما بعد العدة زيادة
~~والزيادة على النص نسخ وهو قوله تعالى {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}
~~[الممتحنة: 10] فمن منع فقد أمسك؛ ولأنها فرقة وقعت بتباين الدارين فلا
~~توجب العدة كما في المسبية، وهذا لأن تباين الدارين مناف للنكاح، فيكون
~~منافيا لأثره والعدة من أثره؛ ولأنه لو وجب لوجب حقا للزوج ولا حرمة للحربي
~~حتى ألحق بالجماد وصار محلا للملك فكيف يكون لملكه حرمة وهو كمن اشترى
~~امرأته لا تجب العدة؛ لأن الحل الثابت بالملك حقه لا حق الشرع لوجود 
~~المنافي، وأما إذا كانت حاملا فلا نقول بوجوب العدة عليها ولكن لا يصح
~~نكاحها حتى تضع حملها؛ لأن في بطنها ولدا ثابت النسب من الغير وذلك يمنع
~~النكاح كأم الولد إذا حبلت من مولاها لا يزوجها حتى تضع حملها وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة ms0758 أنه يصح النكاح ولكن لا يقربها حتى تضع حملها؛ لأنه لا حرمة
~~لماء الحربي فكان كالزاني.
# والأول أصح؛ لأن نسبه ثابت فكان الرحم مشغولا بحق الغير بخلاف الحمل من
~~الزنا فإن قيل أبلغ ما في الباب أن يكون سقوط الحرمة بتباين الدارين في حكم
~~السقوط بالموت وبالموت لا تسقط العدة فكذا بالتباين قلنا إن الموت لا يوجب
~~سقوط الحرمات أصلا فإن التركة مبقاة على أصل ملكه وإنما أسقط بالموت الحرمة
~~في حقيقة صفة مالكيته وذلك منقطع بالموت حتى لا تصح إضافة الطلاق إلى ما
~~بعد الموت
PageV02P177
# ولكن لما بقيت المحال المملوكة مملوكة على حكم ملكه
~~لبقاء الحرمة حكما لزمتها العدة بحكم الملك لا بحقيقته وبتباين الدارين
~~أسقطت الحرمة حقيقة وحكما حتى إن المرتد الذي يلتحق بدار الحرب يصير بمنزلة
~~الميت حكما فتورث أملاكه ويعتق مدبروه فأوجب الزوال لا إلى أثر ملكه.
# قال الراجي عفو ربه عللوا لعدم وجوب العدة بتباين الدارين وما كانوا
~~يحتاجون إلى هذا التعليل فإن عنده الذمي إذا طلق الذمية في دار الإسلام لا
~~تجب العدة إلا إذا كانوا يعتقدونه في الصحيح، وعند بعضهم تجب لكن لا تمنع
~~من صحة النكاح لضعفها على ما بيناه فصار المعول عليه في عدم وجوب العدة
~~كونها تحت كافر لا غير.
# قال - رحمه الله - (وارتداد أحدهما فسخ في الحال) وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وقال محمد إن كانت الردة من المرأة فكذلك وإن كانت من الزوج فهي
~~فرقة بطلاق هو مر على أصله في الإباء، وكذا أبو يوسف وعلة كل واحد منهما ما
~~بيناه هناك وأبو حنيفة فرق بينهما فوافق أبو يوسف في الردة ووافق محمدا في
~~الإباء والفرق له أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة ألا ترى أنه
~~يسقط به عصمة النفس والمال فلم يبق لملكه حرمة والطلاق منه يستدعي قيام
~~النكاح فتعذر جعله طلاقا لذلك بخلاف الإباء فإنه تفويت الإمساك بالمعروف
~~فيجب التسريح بالإحسان ولهذا تتوقف الفرقة بالإباء على القضاء ولا تتوقف
~~عليه بالردة وفرق أيضا بين ms0759 الفرقة بالإباء وبين الفرقة بخيار البلوغ أن 
~~الفرقة بالخيار فسخ للعقد الأول، والعقد إذا انفسخ يجعل كأنه لم يكن
~~والأحكام به من عدم لزوم المهر إذا كان فيه قبل الدخول بخلاف الإباء.
# وفرق محمد - رحمه الله - بين الفرقة بإباء وردة وبين الفرقة بملك أحدهما
~~صاحبه وبالمحرمية فقال: إن الفرقة بالإباء والردة قولية كالطلاق وبالملك
~~والمحرمية حكمية كالموت، ولو أسلم أحدهما، ثم ارتد والعياذ بالله تعالى قبل
~~عرض الإسلام على الآخر انفسخ النكاح؛ لأنه كان باقيا إلى أن يحكم بالفرقة
~~فتنافيه الردة، وقوله في المختصر فسخ في الحال احتراز عن قول الشافعي فإن
~~عنده إن كانت الردة بعد الدخول لا تبين منه حتى تمضي ثلاثة قروء وإن كانت
~~قبل الدخول تبين في الحال.
# وقال ابن أبي ليلى لا تقع الفرقة بردة أحدهما ولكن يستتاب فإن تاب فهي
~~امرأته وجعله كالإباء ونحن نقول الارتداد منافيه واعتراض المنافي يوجب
~~الفرقة كالمحرمية بخلاف ما إذا أسلم أحدهما على ما تقدم وهذا ظاهر الرواية
~~وبعض مشايخ، بلخ وسمرقند كانوا يفتون بعدم وقوع الفرقة بالردة حسما لباب
~~المعصية وعامتهم يقولون يقع الفسخ ولكن تجبر على النكاح لزوجها بعد
~~الإسلام؛ لأن المقصود يحصل بذلك ومشايخ بخارى كانوا على هذا. قال - رحمه
~~الله - (فللموطوءة المهر) أي للمرتدة المدخول بها المهر كله، سواء كانت
~~الردة منها أو منه؛ لأنه تأكد بالدخول فلا يتصور سقوطه.
# قال - رحمه الله - (ولغيرها النصف إن ارتد) أي ولغير الموطوءة نصف المهر
~~إن كان المرتد هو الزوج؛ لأن الفرقة من جهته قبل الدخول توجب نصف المهر قال
~~- رحمه الله - (وإن ارتدت لا والإباء نظيره) أي وإن كانت المرتدة قبل
~~الدخول هي المرأة لا يجب لها شيء؛ لأن الفرقة من جهتها قبل الدخول بمعصية
~~توجب سقوطه لحصول التفويت منها. قوله والإباء نظيره أي نظير الارتداد حتى
~~إذا كان بعد الدخول من أيهما كان يجب المهر كله وإن كان قبل الدخول فإن كان
~~منه يجب النصف به وإن كان منها لا يجب شيء لما ذكرنا في ارتدادها. ms0760
# قال - رحمه الله - (ولو ارتد أو أسلما معا لم تبن)
PageV02P178
# قال زفر تبين وهو القياس؛ لأن ردة أحدهما منافية وفي
~~ردتهما ردة أحدهما وزيادة فكان أولى بالبينونة؛ ولأنه مناف ابتداء، فيكون
~~منافيا بقاء كردة أحدهما وكالمحرمية، وجه الاستحسان أن بني حنيفة ارتدوا،
~~ثم أسلموا ولم تأمرهم الصحابة بتجديد الأنكحة وارتدادهم وإسلامهم واقع معا
~~لجهالة التاريخ فتركنا القياس بإجماعهم ولا يقال إن ارتدادهم لا يمكن أن
~~يقع جملة واحدة فأنى يستقيم الاستدلال به؛ لأنا نقول عند جهالة التاريخ
~~يجعل كأن الكل وجد جملة واحدة كموت الغرقى والحرقى والهدمى حتى لا يرث
~~بعضهم من بعض؛ ولأنه لم يختلف بهما دين ولا دار فيبقى ما كان على ما كان
~~كما إذا أسلم الزوجان معا والفقه فيه أن ارتدادهما معا وإسلامهما دليل
~~الموافقة كما هو مقتضى النكاح بخلاف ارتداد أحدهما وهذا؛ لأن الفرقة بردة
~~أحدهما لظهور الخبث عند المقابلة بالطيب وهذا المعنى منتف هنا ولا يلزم من
~~منع الابتداء منع البقاء كعدة الغير فإنه يمنع الابتداء دون البقاء.
# قال - رحمه الله - (وبانت لو أسلما متعاقبا)؛ لأنه لما تقدم إسلام أحدهما
~~بقي الآخر على ردته فتحقق الاختلاف، وهذا لأن إصراره في هذه الحالة كإنشائه
~~فيها فتضاف الفرقة إليه حتى إذا كانت المتأخرة هي المرأة قبيل الدخول وسقط
~~المهر وإن تأخر الزوج لها نصف المهر كما ذكرنا، ولو كانت نصرانية تحت مسلم
~~فتمجسا وقعت الفرقة بينهما عند أبي يوسف.
# وقال محمد لا تقع؛ لأنهما ارتدا معا؛ لأن تمجس النصرانية كإحداث أصل
~~الكفر، وهذا لأن المجوسية لا يجوز للمسلم أن يتزوج بها فإحداثها كإحداث
~~الردة. لأبي يوسف أن الزوج لا يقر على ذلك الدين، بل يجبر على الإسلام
~~والمرأة تقر عليه فصار كردة الزوج وحده وهذا لما عرف أن الكفر كله ملة
~~واحدة فالانتقال من كفر إلى كفر لا يجعل كالإنشاء فصار كما لو تهودا فإن
~~الفرقة تقع فيه بالاتفاق فكذا هذا ومحمد - رحمه الله - يفرق فيقول إن
~~المجوسية لا يجوز التزوج بها، فيكون إحداثها كالارتداد بخلاف ms0761 اليهودية ألا
~~ترى أنها لو تمجست وحدها تقع الفرقة بينهما، ولو تهودت لا تقع فافترقا
~~والله أعلم.
### | (باب القسم.).
# وهو بفتح القاف وسكون السين مصدر قسمت الشيء فانقسم وبالكسر واحد
~~الأقسام، والنصيب من الخبز كالطحن للدقيق ذكره صاحب المغرب والجوهري قال -
~~رحمه الله - (البكر كالثيب والجديدة كالقديمة والمسلمة كالكتابية فيه) أي
~~في القسم لقوله تعالى {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك
~~أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3] معناه أن لا تجوروا وقوله تعالى {ولن
~~تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل} [النساء:
~~129].
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من كانت له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء
~~يوم القيامة وشقه مائل» أي مفلوج رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه وابن
~~حنبل، وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقسم فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما
~~تملك ولا أملك» يعني زيادة المحبة. رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه
~~والترمذي، وقال فيه الإرسال أصح
# وهذه النصوص عامة في النساء فيسوي بين الجديدة والقديمة والبكر والثيب
~~والصحيحة والمريضة والرتقاء والمجنونة التي لا يخاف منها والحائض والنفساء
~~والحامل والحائل والصغيرة التي يمكن وطؤها والمحرمة والمولى منها والمظاهر
~~منها، وقال الشافعي يقيم عند البكر الجديدة سبعا، وعند الثيب الجديدة ثلاثا
~~ولا يحتسب عليها بذلك إلا إذا طلبت زيادة على ذلك فحينئذ بطل حقها ويحتسب
~~عليها بتلك المدة لما روي عن أنس أنه قال سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول «للبكر سبع وللثيب ثلاث، ثم يعود إلى أهله.» أخرجه الدارقطني
# وروى أبو قلابة عن أنس أنه قال «من السنة إذا تزوج بكرا أقام عندها سبعا،
~~وإذا تزوج ثيبا أقام عندها ثلاثا، ثم قسم وأقام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عند أم سلمة حين تزوجها ثلاثا، وقال إنه
PageV02P179
# ليس لك على أهلك هوان إن شئت سبعت لك وسبعت لنسائي»؛
~~ولأنها لم تألف صحبة زوجها بعد ولعله يحصل لها في أول الأمر ms0762 نفرة فكان في
~~الزيادة إزالتها ولنا ما تلونا وما روينا من غير فصل؛ ولأن اجتماع الزوجات
~~عنده سبب لوجوب التسوية بينهن فلا يكون سببا لتفضيل بعضهن على بعض، ولو جاز
~~تفضيل البعض لكانت القديمة أولى لما وقع لها من الكسر والوحشة وإدخال الغيظ
~~والغيرة بسبب إدخال الضرة عليها، والمراد من الحديث التفضيل بالبداءة
~~بالجديدة دون الزيادة.
# وليس في حديث أم سلمة ما يدل على أنها إذا طلبت الزيادة يسقط حقها، بل هو
~~نص على التسوية ابتداء ألا ترى أنه يروي في بعض طرقه «إن شئت ثلثت لك وثلثت
~~لهن» فعلم بهذا أن التسوية في السبع لا لطلبها الزيادة؛ ولأن القسم من حقوق
~~النكاح فهن فيه سواء والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج؛ لأن المستحق هو
~~التسوية دون طريقه، والتسوية المستحقة في البيتوتة لا في المجامعة؛ لأنها
~~تبتنى على النشاط والمقصود من القسم الإقامة عند كل واحدة منهن والمعاشرة
~~معها ولهذا يستوي فيها المجبوب والعنين والمريض والصحيح والمرأة الرتقاء
~~وغيرها والصبي الذي دخل على المرأة كالبالغ؛ لأن القسم حق العباد وهو من
~~أهله.
# قال - رحمه الله - (وللحرة ضعف الأمة) روي ذلك عن علي - رضي الله عنه -
~~والمدبرة وأم الولد والمكاتبة كالأمة في القسم، وهذا لأن حل الأمة أنقص من
~~حل الحرة ولا يمكن تنصيفه فأظهر في حقوقه من القسم والطلاق وفي حق الإدخال
~~حتى لا يجوز إدخال الأمة على الحرة وعلى العكس يجوز وفي الغاية بخلاف
~~النفقة والكسوة والسكنى فإنها مبنية على الكفاية، وقال فيه اتفقوا على
~~التسوية فيها وفيه نظر فإنه في النفقة يعتبر حالهما على المختار فكيف يدعى
~~الاتفاق فيها على التسوية ولا يتأتى ذلك إلا على قول من يعتبر حال الرجل
~~وحده، ولو أقام عند الأمة يوما فأعتقت يقيم عند الحرة يوما، وكذا لو أقام
~~عند الحرة، ثم عتقت الأمة ينتقل إلى العتيقة؛ لأن المنقص قد زال وفي الأولى
~~خلاف زفر - رحمه الله - قال - رحمه الله - (ويسافر بمن شاء منهن والقرعة
~~أحب).
# وقال الشافعي يجب لما روي عن ms0763 عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه وأيتهن خرجت قرعتها»
~~وروي «أيتها خرج سهمها خرج بها» متفق عليه ولنا أنهن لا حق لهن في حالة
~~السفر حتى كان للزوج أن لا يستصحب واحدة منهن فكذا له أن يسافر بواحدة منهن
~~أو أكثر بلا إذن من صاحبتها ولا قرعة؛ ولأنه قد يتعسر عليه السفر ببعضهن
~~لمرض بها أو سمن أو كثرة أولاد، وقد يأتمن بعضهن في حفظ الأمتعة في السفر
~~أو في تركها في البيت وفيه من الحرج ما لا يخفى، وفعله - عليه الصلاة
~~والسلام - يدل على الاستحباب ونحن نقول به تطييبا لقلوبهن والدليل عليه أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - لم تكن التسوية واجبة عليه في الحضر وإنما كان
~~يفعله تفضلا لما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام - كان يقسم لثمان ولا يقسم
~~لواحدة» قال عطاء هي صفية بنت حيي بن أخطب رواه مسلم.
# وقال الله تعالى {ترجي من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء} [الأحزاب: 51]
~~فكان ممن يؤوي عائشة وأم سلمة وزينب وحفصة وممن أرجأ سودة وجويرية وأم
~~حبيبة وصفية وميمونة، ذكره المنذري فإذا لم يجب عليه في الحضر فكيف يستدل
~~بفعله على الوجوب، والقاعدة أن الفعل أيضا لا يدل على الوجوب ولا يحتسب
~~عليه بتلك المدة حتى لا يقضي لبقية نسائه، وقال الشافعي يقضي إذا سافر بها
~~من غير قرعة ولنا ما بينا من أنه لا حق لهن في السفر، ووجوب القضاء يترتب
~~على وجوب الأداء؛ ولأنه لو كان واجبا عليه في السفر لما سقط حق الباقين
~~بالقرعة كما لا يسقط به في الحضر وعلى هذا لو أقام عند واحدة منهن شهرا في
~~الحضر ورافقته الأخرى لم يؤمر بقضاء ما مضى وإنما يؤمر أن
PageV02P180
# يسوي بينهما في المستقبل؛ لأن القسم إنما يكون بعد
~~الطلب ولكنه يأثم فيه، ولو فعل ذلك بعد أمر القاضي يوجع ضربا؛ لأنه ارتكب
~~محظورا وهو الجور ويقضي قال - رحمه الله - (ولها أن ترجع إن وهبت قسمها
~~للأخرى)؛ ms0764 لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط، وهذا لأن الإسقاط إنما
~~يتحقق في القائم، فيكون الرجوع امتناعا بمنزلة العارية حيث يرجع المعير فيه
~~متى شاء لما قلنا والله أعلم
### | (كتاب الرضاع).
# الرضاع والرضاعة بكسر الراء وفتحها فيهما وأنكر الأصمعي الكسر مع الهاء
~~قال - رحمه الله - (هو مص الرضيع من ثدي الآدمية في وقت مخصوص) وهو مدة
~~الرضاع هذا في الشرع وفي اللغة لا يتقيد بهذه القيود ويقول لئيم راضع للذي
~~يرضع إبله أو غنمه ولا يحلبها كي لا يسمع صوت حلبه فيطلب منه اللبن وفعله
~~من باب علم ومن باب ضرب، ثم قيل ليس كتاب الرضاع من تصنيف محمد - رحمه الله
~~- وإنما عمله بعض أصحابه ونسبه إليه ليروج ولهذا لم يذكره الحاكم أبو الفضل
~~في مختصره.
# وقال عامتهم هو أوائل تصنيفاته وإنما لم يذكره الحاكم اكتفاء بما أورده
~~من ذلك في كتاب النكاح، وذكر صاحب المختصر شيئا من مسائله في فصل المحرمات،
~~ثم أفرد له كتابا لما فيه من أحكام جمة تختص به قال - رحمه الله - (وحرم به
~~وإن قل في ثلاثين شهرا ما حرم بالنسب) أي حرم بسبب الرضاع ما حرم من الناس
~~بسبب النسب إذا وجد في ثلاثين شهرا، ولو كان الرضاع قليلا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - لا يحرم إلا بخمس رضعات يعني مشبعات لما روي «عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت: كان فيما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن،
~~ثم نسخن بخمس معلومات فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهي فيما
~~يقرأ من القرآن». رواه مسلم
# قالوا هذا يدل على قرب النسخ حتى إن لم يبلغه النسخ كان يقرؤها، وعنها
~~أنها قالت، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحرم المصة
~~والمصتان» وفي لفظ «لا تحرم الإملاجة والإملاجتان». رواه مسلم وفي لفظ «لا
~~تحرم الرضعة والرضعتان والمصة والمصتان» وهذا النفي مذهبنا والأول لإثبات
~~مذهبه ولنا قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}
~~[النساء: 23] علقه بفعل الإرضاع من غير قيد بالعدد والتقييد ms0765 به زيادة وهو
~~نسخ؛ ولأن كل علة حكم في الشرع كثبوت المصاهرة بالنكاح والوطء وغيره لا
~~يشترط فيها العدد ولا التكرار والأحاديث فيه كثيرة كلها مطلقة منها ما.
~~رواه البخاري ومسلم أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من الرحم» وفي لفظ «ما يحرم من النسب»،
# ومنها حديث عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إن
~~الله حرم من الرضاع ما حرم من الولادة»، متفق عليه؛ ولأن الحرمة وإن كانت
~~لشبهة
PageV02P181
# البعضية الثابتة بنشوز العظم وإنبات اللحم لكنه أمر
~~مبطن فتعلق الحكم بفعل الإرضاع كما في السفر والتقاء الختانين ونحوهما وما
~~رواه منسوخ، روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال قوله «لا تحرم
~~الرضعة ولا الرضعتان» كان فأما اليوم فالرضعة الواحدة تحرم فجعله منسوخا،
~~حكاه عنه أبو بكر الرازي ومثله عن ابن مسعود، ونسخه بالكتاب نص عليه ابن
~~عباس.
# وقال ابن بطال أحاديث عائشة مضطربة فوجب تركها والرجوع إلى كتاب الله؛
~~لأنه يرويه ابن زيد مرة عن النبي - عليه الصلاة والسلام - ومرة عن عائشة
~~ومرة عن أبيه ومثله يسقط أو نقول إنما لم تحرم المصة والإملاجة؛ لأنها لا
~~ينفصل اللبن بها لضعف الصبي حتى يتكرر منه المص والرضعة رواية بالمعنى عنده
~~أي عند الراوي؛ لأنه اعتقد أن الرضعة هي المصة فعبر عنها بها ولا حجة له في
~~خمس رضعات أيضا؛ لأن عائشة أحالتها على أنه قرآن، وقالت ولقد كان في صحيفة
~~تحت سريري فلما مات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتشاغلنا بموته دخل
~~دواجن فأكلتها، وقد ثبت أنه ليس من القرآن لعدم التواتر ولا تحل القراءة به
~~ولا إثباته في المصحف ولا يجوز التقييد به عنده ولا عندنا أما عنده فظاهر.
# وأما عندنا فإنما يجوز التقييد بالمشهور من القراءة ولم يشتهر؛ ولأنه لو
~~كان قرآنا لكان متلوا اليوم إذ لا نسخ بعد النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وقيل العشر والخمس كان في رضاع الكبير، ثم نسخ وروي أن ابن عمر قيل له ms0766 إن
~~ابن الزبير يقول لا بأس بالرضعة والرضعتين فقال قضاء الله خير من قضاء ابن
~~الزبير، ومذهبنا مذهب علي وابن عباس وابن عمر وابن مسعود وجمهور التابعين،
~~وقال النووي هو قول جمهور العلماء، وقال أبو الليث أجمع المسلمون على أن
~~قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد كما يفطر الصائم، وقوله في ثلاثين شهرا
~~بيان لمدة الرضاع وهو قول أبي حنيفة، وقالا مدته سنتان، وعند زفر ثلاث
~~سنين.
# وقال بعضهم لا حد له للنصوص المطلقة ولنا أن إرضاع الكبير منسوخ بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع بعد فصال ولا يتم بعد احتلام»، رواه أبو
~~داود وبقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع إلا ما أنشز العظم وأنبت
~~اللحم» ورد لرد إرضاع الكبير؛ لأن ذلك لا يحصل للكبير بالرضاع وإنما يحصل
~~له بالخبز ونحوه ولزفر - رحمه الله - أن الرضيع لا يمكنه التحول من الرضاع
~~إلى الطعام في ساعة واحدة فلا بد من الزيادة، والحول حسن للتحول من حال إلى
~~حال لاشتماله على الفصول الأربعة ولهذا أجل العنين به وعلق به وجوب الزكاة
~~ولهما قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
~~الرضاعة} [البقرة: 233] وهذا صيغته خبر والمراد به أمر وهو أبلغ وجوه الأمر
~~ولا اعتبار للزيادة بعد الإتمام وقوله تعالى {وفصاله في عامين} [لقمان: 14]
~~ولا رضاع بعد الفصال لما روينا وقوله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا}
~~[الأحقاف: 15] وأقل مدة الحمل ستة أشهر فبقي للفصال حولان ولأبي حنيفة هذه
~~الآية.
# ووجهه أن الله تعالى ذكر شيئين وضرب لهما مدة فصار لكل واحد منهما كاملا
~~كالأجل المضروب للدينين بأن كان له دين على شخصين أو على شخص واحد بسببين
~~مختلفين والحمل المذكور في الآية على هذا هو الحمل باليد والحجر؛ لأن
~~المنقص قد قام في حق الحمل في البطن على ما يأتي إن شاء الله تعالى في
~~العدة؛ ولأن الفطام لا يحصل في ساعة واحدة، بل يحصل شيئا فشيئا حتى ينسى
~~اللبن ويتعود غيره فلا بد من زيادة على الحولين لمدة الفطام ms0767 فقدرناها بأدنى
~~مدة الحمل؛ لأنها مدة تغير الغذاء فإن الجنين يبقى في البطن ستة أشهر
~~ويتغذى بغذاء الأم، ثم ينفصل ويصير أصلا في الغذاء والنص المقيد بحولين
~~محمول على الرضاع المستحق حتى لا يستحق على الوالد نفقة الإرضاع بعد ذلك أي
~~أجرته بالإجماع لو كانت مطلقة فعلم بهذا أن الفصال المذكور في النص فصال
~~استحقاق الأجرة على الأب لا فصال مدة
PageV02P182
# الرضاع ولئن سلم أنه فصال مدة الرضاع يكون بيانا لأقل
~~مدته لا أنه لا يوجب الحرمة بعد ذلك ألا ترى أنه فرق بين الفصال والحمل
~~وأراد أقل مدة الحمل.
# وكذا أقل مدة الفصال والدليل على بقاء مدته أن الله تعالى قال بعد ذلك
~~{فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور} [البقرة: 233] ذكره بعد الحولين
~~بحرف الفاء فدل على بقاء مدة الرضاع ولهذا علق الفصال بعد الحولين
~~بتراضيهما عليه والفطام في مدة الرضاع غير معتبر كما أن الرضاع بعد مدته
~~غير معتبر فطم أو لم يفطم، وذكر الخصاف أنه إن فطم قبل مضي المدة واستغنى
~~بالطعام لم يكن رضاعا وإن لم يستغن ثبتت به الحرمة وهو رواية عن أبي حنيفة
~~وعليه الفتوى وروى الحسن عن أبي حنيفة وأبي يوسف إن كان لا يجتزئ بالطعام
~~لكن أكثر ما يتناوله هو اللبن دون الطعام يكون رضاعا فإن كان الأكثر هو
~~الطعام لا يكون رضاعا، ثم قيل لا يباح الإرضاع بعد مدة الرضاع؛ لأن إباحته
~~للضرورة لكونه جزء الآدمية ولا حاجة بعد مدته.
# وقوله ما حرم منه بالنسب أي الذين ثبتت حرمتهم بالنسب لما روينا قال -
~~رحمه الله - (إلا أم أخيه وأخت ابنه) فإنه يجوز أن يتزوج بهما من الرضاع
~~ولا يجوز أن يتزوج بهما من النسب؛ لأن أم أخيه من النسب تكون أمه أو موطوءة
~~أبيه بخلاف الرضاع، وأخت ابنه من النسب ربيبته أو بنته بخلاف الرضاع قال في
~~الهداية هذا تخصيص للحديث بدليل عقلي وهذا سهو فإن الحديث يوجب عموم الحرمة
~~لأجل الرضاع حيث وجدت الحرمة لأجل النسب وحرمة أم أخيه ms0768 من النسب لا لأجل
~~أنها أم أخيه، بل لكونها أمه أو موطوءة أبيه، ألا ترى أنها تحرم عليه وإن
~~لم يكن له أخ، وكذا أخت ابنه من النسب إنما حرمت عليه لأجل أنها بنته أو
~~بنت امرأته بدليل حرمتها عليه وإن لم يكن له ابن وهذا المعنى يوجب الحرمة
~~في الرضاع أيضا حتى لا يجوز له أن يتزوج بأمه ولا بموطوءة أبيه ولا ببنت
~~امرأته كل ذلك من الرضاع فبطل دعوى التخصيص، وكذا يجوز له أن يتزوج بأم
~~حفيدته من الرضاع ولا يجوز له من النسب؛ لأنها حليلة ابنه أو بنته بخلاف
~~الرضاع فإنها أجنبية عنه.
# وكذا يحل له التزوج بجدة ولده من الرضاع ولا يحل له ذلك من النسب لا أنها
~~أمه أو أم امرأته بخلاف الرضاع، وكذا يجوز له أن يتزوج بعمة ابنه من الرضاع
~~ولا يجوز ذلك من النسب؛ لأنها أخته بخلاف الرضاع، وكذلك المرأة يحل لها أن
~~تتزوج بأبي أخيها من الرضاع وبأخي ولدها من الرضاع وبأبي حفيدتها من الرضاع
~~وبجد ولدها من الرضاع وبخال ولدها من الرضاع ولا يجوز ذلك كله من النسب لما
~~قلنا في حق الرجل، وهذا ليس بتخصيص وإنما الحل لعدم المعنى الموجب للحرمة
~~فلم يتناوله اللفظ، والتخصيص لا يكون إلا بعدما يتناوله اللفظ على ما عرف
~~في موضعه يحققه أنه لو خلا عن هذا المعنى في النسب أيضا جاز له أن يتزوج
~~بها كما إذا ثبت النسب من اثنين ولكل واحد منهما بنت جاز لكل واحد منهما أن
~~يتزوج ببنت الآخر وإن كانت أخت ولده من النسب، ومن العجب ما ذكره في الغاية
~~أن أم العم من الرضاع لا تحرم.
# وكذا أم الخال وهذا لا يصح لما ذكرنا أنه معتبر بالنسب والمعنى الذي أوجب
~~الحرمة في النسب موجود في الرضاع فكيف يصح هذا؟ بيانه أنها لا تخلو إما أن
~~تكون جدته من الرضاع أو موطوءة جده وكلاهما موجب الحرمة فلا يستقيم إلا إذا
~~أريد بالعم من الرضاع من رضع مع أبيه ms0769 وبالخال من الرضاع من رضع مع أمه
~~فحينئذ يستقيم قال - رحمه الله -.
# (زوج مرضعة لبنها منه أب للرضيع وابنه أخ وبنته أخت وأخوه عم وأخته عمة)
~~وفي قول الشافعي لبنه لا يحرم؛ لأن الحرمة لشبهة البعضية واللبن بعضها لا
~~بعضه ولنا ما روينا والحرمة بالنسب من الجانبين
PageV02P183
# فكذا بالرضاع؛ ولأن الفحل سبب لنزول لبنها بواسطة
~~إحبالها فينسب اللبن إليه بحكم السببية.
# وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «دخل علي أفلح أخو أبي القعيس
~~فاستترت منه فقال: تستترين مني وأنا عمك؟ قالت، قلت: من أين؟ قال: أرضعتك
~~امرأة أخي. قالت، قلت: إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، فدخل علي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحدثته فقال: إنه عمك فليلج عليك». رواه
~~البخاري ومسلم وغيرهما،
# وقوله لبنها منه احتراز عن زوج ليس لبنها بسببه بأن تزوجت ذات لبن ولبنها
~~بسبب زوج آخر كان لها من قبل رجلا فأرضعت به صبيا فإنه لا يكون ولدا له من
~~الرضاع وإنما يكون ربيبه من الرضاع حتى يجوز له أن يتزوج بأولاد الزوج
~~الثاني من غيرها وأخواته كما في النسب ويكون ولدا للزوج الأول ما لم تلد من
~~الثاني فإذا ولدت منه فأرضعت به صبيا فهو ولد الثاني بالاتفاق؛ لأن اللبن
~~منه وإن لم تحبل من الثاني فهو ولد الأول بالاتفاق؛ لأن اللبن منه وإن حبلت
~~من الثاني ولم تلد منه بعد فهو ولد الأول عند أبي حنيفة - رحمه الله - قال
~~محمد هو منهما استحسانا، وقال أبو يوسف إن علم أن اللبن من الثاني بأمارة
~~من زيادة فهو ولد الثاني وإلا فهو للأول، وعنه إن كان اللبن من الأول غالبا
~~فهو له وإن كان من الثاني غالبا فهو للثاني وإن استويا فهو لهما، ولو ولدت
~~من الزنا فأرضعت به صبيا فهو كالأول حتى تثبت الحرمة من جانب الرجل حتى لا
~~يجوز لها أن تتزوج بهذا الولد ولا لأبيه ولا لابنه ولا لأبناء أولاده لوجود
~~البعضية، ولعم الزاني وخاله أن يتزوج به كالمولود من الزنا ms0770 ذكره في المحيط.
# وذكر الوبري أن الحرمة تثبت من جهة الأم خاصة إلا إذا ثبت النسب فحينئذ
~~تثبت من جهة الأب أيضا ومثله في الإسبيجابي
# قال - رحمه الله - (وتحل أخت أخيه رضاعا ونسبا) مثاله في النسب أن يكون
~~له أخ من أب له أخت من أمه جاز له أن يتزوج بها ومثاله في الرضاع ظاهر قال
~~- رحمه الله - (ولا حل بين رضيعي ثدي)؛ لأنهما أخوان من الرضاع قال - رحمه
~~الله - (وبين مرضعة وولد مرضعتها)؛ لأنهما أخوان من الرضاع أيضا ولا يشترط
~~الاجتماع على ثديها هنا ولهذا ساغ ذكرها وإلا كانت المسألة مكررة.
# وهذا لأنها لما أرضعت أجنبية حرمت على ولدها سواء أرضعت ولدها أو لم
~~ترضعه قال - رحمه الله - (وولد ولدها) أي ولد ولد التي أرضعت؛ لأنه ولد
~~أختها
# قال - رحمه الله - (واللبن المخلوط بالطعام لا يحرم) وهذا على إطلاقه قول
~~أبي حنيفة؛ لأنه لا يشترط الغلبة فيه، وعندهما إذا كان اللبن غالبا ولم
~~تمسه النار تعلق به التحريم وشرط القدوري على قول أبي حنيفة أن يكون الطعام
~~مستبينا كالثريد.
# قيل هذا إذا لم يتقاطر اللبن عند حمل اللقمة فإن تقاطر ثبتت به الحرمة،
~~وقيل لا تثبت به الحرمة بكل حال وإليه مال السرخسي هو الصحيح، وذكر خواهر
~~زاده أن على قول أبي حنيفة إنما لا تثبت به الحرمة إذا أكله لقمة لقمة أما
~~إذا أحساه حسوا تثبت به الحرمة، وقيل إذا وصل اللبن إلى حلقه منفردا فلا
~~خلاف فيه، وإذا تناول الثريد فلا خلاف فيه وفي كتاب الرضاع للخصاف إذا ثردت
~~له خبزا حتى تشرب الخبز ذلك اللبن أو لتت به سويقا فأطعمته إياه فإن كان
~~طعم اللبن يوجد فيه فهو رضاع، وذكر صاحب الأجناس أنه قولهما.
# وجه قولهما أن العبرة للغالب كما إذا اختلط بالماء ولم يغيره شيئا ولأبي
~~حنيفة أن الطعام أصل واللبن تابع له في حق المقصود؛ لأن المقصود المأكول
~~وإنما اللبن إدام له وهو تابع، ألا ترى أنه كان مشروبا فبقي مأكولا
PageV02P184
# بخلاف ما إذا ms0771 اختلط بالماء وبخلاف ما إذا اختلط
~~بالدواء؛ لأن المقصود هناك هو اللبن على ما نبين إن شاء الله تعالى من قريب
~~قال - رحمه الله - (ويعتبر الغالب لو بماء ودواء ولبن شاة وامرأة أخرى) أي
~~لو اختلط بماء أو دواء أو بلبن شاة أو بلبن امرأة أخرى؛ لأن المغلوب لا
~~يظهر فصار مستهلكا أما الأول وهو ما إذا اختلط بالماء؛ فلأنه إن كان الماء
~~غالبا صار مستهلكا للبن فلا يحصل به التغذي ولا إنبات اللحم ولا إنشاز
~~العظم.
# وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم» ولا
~~يسمى رضاعا ولا وجورا فلا يعتبر فصار كما لو حلف لا يشرب لبنا لا يحنث بشرب
~~الماء الذي فيه أجزاء اللبن.
# وأما الثاني وهو ما إذا اختلط بالدواء؛ فلأن اللبن مقصود فيه إذ الدواء
~~لتقويته على الوصول فتعتبر الغلبة وفي المنتفي فسر الغلبة في رواية ابن
~~سماعة عن أبي يوسف فقال إذا جعل في لبن المرأة دواء فغير لونه ولم يغير
~~طعمه أو على العكس فأوجر به صبي حرم وإن غير اللون والطعم ولم يوجد فيه طعم
~~اللبن وذهب لونه لم يحرم وفسر الغلبة في رواية الوليد عن محمد فقال إذا لم
~~يغيره الدواء من أن يكون لبنا ثبتت به الحرمة، وقيل عند أبي حنيفة بمنزلة
~~خلطه بالطعام.
# وأما الثالث وهو ما إذا اختلط بلبن شاة فهو كما إذا اختلط بالماء لاختلاف
~~الجنس بين لبن الآدمية وبين لبن البهيمة، وقال في الغاية ولم يذكروا الحكم
~~فيما إذا كانا متساويين وينبغي أن تثبت به الحرمة احتياطا؛ ولأنه غير مغلوب
~~فلم يكن مستهلكا، وأما الرابع وهو ما إذا اختلط لبن امرأتين فالمذكور هنا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد وزفر تعلق بهما التحريم كيفما كان وهو
~~رواية عن أبي حنيفة ووجهه أن المعنى لا يختلف بالزيادة، بل يقوى بها وكل
~~واحد محرم؛ لأنه سبب لإنبات اللحم وإنشاز العظم ويستوي فيه قليله وكثيره
~~والجنس لا يغلب الجنس فلا يصير مستهلكا به لاتحاد المقصود ms0772 ولهما أن الأقل
~~تابع للأكثر في بناء الحكم عليه، كما لو اختلط بلبن الأنعام وإن اتحد
~~المقصود، وأصل المسألة في الأيمان إذا حلف لا يشرب من لبن هذه البقرة فخلط
~~لبنها بلبن بقرة أخرى والمحلوف عليه مغلوب فإنه على الخلاف وقول محمد وزفر
~~أظهر وأحوط كذا في الغاية.
# قال - رحمه الله - (ولبن البكر والميتة محرم) أي مثبت للحرمة أما لبن
~~البكر فلإطلاق النصوص؛ ولأنه سبب النشوء والنمو فيثبت به شبهة البعضية كلبن
~~غيرها من النساء إذ هو لبن حقيقة، وأما الميتة فمذهبنا، وقال الشافعي لا
~~يثبت بلبن الميتة حرمة؛ لأن الأصل في ثبوت الحرمة المرأة حتى تصير أما له
~~وتتعلق به الأحكام وبالموت لم تبق محلا له ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة
~~المصاهرة؛ ولأن اللبن محله الحياة فيموت بموتها، فيكون نجسا فلا يفيد حرمة
~~الرضاع؛ ولأن هذا الفعل حرام وحرمة الرضاع كرامة فلا تنال بالحرام كالزنا
~~في ثبوت حرمة المصاهرة عنده ولنا أنه لبن حقيقة وهو سبب النشوء والنمو
~~فيتناوله إطلاق النصوص ولا نسلم أن اللبن يموت بموتها ألا ترى أنه يحل إذا
~~بان من الحي، ولو كان يموت لما حل؛ لأن ما أبين منه ميت.
# وقوله نجس أو فعل حرام يبطل بما إذا خالطه خمر فأوجر به صبي فإنه يتعلق
~~به التحريم إذا كان اللبن غالبا إجماعا لما فيه من إنبات اللحم وإنشاز
~~العظم وهو المعتبر في الباب ولا نسلم أن الحكم لا يثبت في حقها، بل يثبت في
~~حقها دفنا وتيميما ألا ترى أن لبنها لو حلب في حياتها فأوجر به صبي بعد
~~موتها يثبت به التحريم، ولو كان ما ذكره مانعا لما ثبت والحرمة بالوطء
~~لكونه ملاقيا محل الحرث، وقد زال بالموت.
# قال - رحمه الله - (لا الاحتقان
PageV02P185
# ولبن الرجل والشاة) أي هذه الثلاثة لا توجب الحرمة
~~أما الاحتقان باللبن؛ فلأن النشوء لا يوجد فيه والتحريم باعتباره وإنما
~~يوجد بالغذاء وهو من الأعلى لا من الدبر، وعن محمد أنه يثبت به الحرمة كما
~~يفسد به الصوم قلنا الفطر ms0773 يتعلق بالوصول إلى الجوف، والمحرم في الرضاع معنى
~~النشوء ولا يوجد فيه وعلى هذا الخلاف لو أقطر في أذنه أو وصل إلى جائفة أو
~~آمة، ولو أقطر في إحليله لا تثبت به الحرمة، والسعوط والوجور يثبت بهما
~~التحريم بالاتفاق لحصول النشوء بهما، وأما لبن الرجل فلأنه ليس بلبن على
~~التحقيق فإن اللبن لا يتصور إلا ممن يتصور منه الولادة فصار كما إذا نزل من
~~ثدي البكر ماء أصفر.
# وأما لبن الشاة؛ فلأن الحرمة إنما تثبت بطريق الكرامة بواسطة شبهة
~~الجزئية والأصل فيه المرضعة، ثم يتعدى إلى غيرها ولا جزئية بين الآدمي
~~والبهائم ولادا فكذا رضاعا فلا يتعدى إلى غيرها وحكى شمس الأئمة أن البخاري
~~صاحب الأخبار دخل بخارى وجعل يفتي فقال له أبو حفص الكبير لا تفعل فأبى أن
~~يقبل نصحه حتى استفتي في هذه المسألة فأفتى بثبوت الحرمة بين صبيين ارتضعا
~~من لبن شاة فأخرجوه من بخارى.
# قال - رحمه الله - (ولو أرضعت ضرتها حرمتا) ومعناه كانت تحته صغيرة
~~وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمتا على الزوج؛ لأنه يصير جامعا بين الأم
~~والبنت رضاعا فلا يجوز كالجمع بينهما نسبا قال - رحمه الله - (ولا مهر
~~للكبيرة إن لم يطأها)؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول بها فصار
~~كردتها قبل الدخول بها حتى لو لم تجئ الفرقة من قبلها بأن كانت الكبيرة
~~مكرهة أو نائمة فارتضعتها الصغيرة أو أخذ رجل لبن الكبيرة فأوجر به الصغيرة
~~أو كانت الكبيرة مجنونة لها نصف المهر لعدم إضافة الفرقة إليها قال - رحمه
~~الله - (وللصغيرة نصفه) أي للصغيرة نصف المهر؛ لأن الفرقة قبل الدخول لا من
~~قبلها ولا يقال الارتضاع فعلها والفرقة باعتباره؛ لأنا نقول فعلها غير
~~معتبر في إسقاط حقها؛ لأن المهر إنما يسقط جزاء على الفعل، والصغيرة ليست
~~من أهل المجازاة على الفعل فلا يسقط مهرها ألا ترى أنه لا تجب الكفارة
~~عليها ولا تحرم عن الإرث بالقتل حتى لو وجد في الكبيرة أيضا ما يمنع اعتبار
~~فعلها كالجنون وغيره على ما تقدم لا يسقط ms0774 حقها.
# قال - رحمه الله - (ويرجع به على الكبيرة إن تعمدت الفساد وإلا فلا) أي
~~يرجع الزوج على الكبيرة بنصف المهر الذي لزمه للصغيرة إن تعمدت الفساد وإن
~~لم تتعمد فلا شيء عليها، وعن محمد والشافعي يرجع عليها في الوجهين؛ لأنها
~~أكدت ما كان على شرف السقوط وهو نصف المهر، والتأكيد جار مجرى الإتلاف
~~كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا. ولنا أنها مسببة لا مباشرة فإنها باشرت
~~الإرضاع وهو ليس بموضوع لإفساد النكاح، بل هو سبب موضوع للجزئية وإنما ثبت
~~الفساد في هذه الصورة باتفاق الحال، والمسبب إنما يضمن إذا كان متعديا ألا
~~ترى أن من حفر بئرا في داره لا يضمن ما وقع فيها وإن حفر في الطريق يضمن،
~~ولو رمى سهما في داره يضمن ما أصابه؛ لأن المباشرة علة وضعا فلا يبطل حكمه
~~بالعذر، والتسبيب ليس بعلة وإنما جعل في حكم العلة صيانة للدم عن الهدر
~~وإنما يستقيم إذا صلح علة لضمان العدوان، والحفر ليس بعلة للتلف، بل هو شرط
~~في معنى العلة على معنى أنه لولا حفره لما وقع فيه إذ الوقوع لا يتصور إلا
~~في مكان خال عن الأجسام الكثيفة فهو محصل محل الوقوع، والثقل علة السقوط
~~وهو علة التلف، ثم أضيف الحكم مع هذا إلى محصل الشرط وهنا المرضعة ليست
~~بصاحبة علة فساد النكاح؛ لأن فساده بالجزئية، وسببها الارتضاع إلا أنه لولا
~~الإرضاع لم يوجد محل الارتضاع فصارت محصلة محل علة الفساد فيضاف الفساد
~~إليها بوصف التعدي، والإرضاع نفسه ليس بتعد؛ لأنه فرض إن خافت هلاك
~~الصغيرة، ومندوب إن كانت
PageV02P186
# جائعة ومباح إن لم تقصد الفساد وتعمد الفساد إنما
~~يتحقق إذا أرضعتها بلا حاجة عالمة بقيام النكاح وبأن الإرضاع مفسد فإن فات
~~شيء منه لم تكن متعمدة والقول في ذلك قولها؛ لأنه شيء في باطنها لا يقف
~~عليه غيرها فلا بد من قبول قولها فيه ولا يقال الجهل بحكم الشرع لا يعتبر
~~في دار الإسلام؛ لأنا نقول لم نعتبر الجهل لدفع الحكم وإنما اعتبرناه لدفع
~~قصد ms0775 الفساد الذي يصير الفعل به تعديا، وهذا لأنه يجب عليها الضمان إلا إذا
~~قصدت الفساد، وقصدها الفساد لا يتصور مع الجهل بالفساد أو بالنكاح، ولو
~~كانت الكبيرة مجنونة لا يرجع عليها بمهر الصغيرة ولا يسقط مهرها لما ذكرنا
~~في الصغيرة، ولو كانت الكبيرة نائمة فأخذت الصغيرة ثديها لا يرجع على أحد
~~ولكل واحدة منهما نصف المهر، ولو أخذ رجل لبنها فأوجرها به فعلى الزوج نصف
~~مهر كل واحدة منهما ويرجع به على الرجل إن تعمد الفساد، وإن أرضعت امرأة
~~الأب زوجة الابن تحرم عليه؛ لأنها أخته لأب.
# وكذا لو كان تحته صغيرتان فأرضعتهما امرأة معا أو متعاقبا حرمتا عليه؛
~~لأنهما صارتا أختين فلا يجوز الجمع بينهما فيرجع على المرضعة إن تعمدت
~~الفساد، ولو طلق امرأته، ثم إن أخت المطلقة أرضعت امرأته الصغيرة والمطلقة
~~في العدة بانت الصغيرة للجمع مع خالتها، ولو كان تحته رضيعتان فجاءت
~~امرأتان لهما لبن من رجل واحد فأرضعت كل واحدة منهما واحدة معا وتعمدتا
~~الفساد لا ضمان عليهما؛ لأن كل واحد منهما غير مفسدة بصنعها وإنما الفساد
~~للأختية اتفاقا.
# قال - رحمه الله - (ويثبت بما يثبت به المال) أي يثبت الرضاع بما يثبت به
~~المال وهو شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وقال مالك يثبت بشهادة امرأة واحدة
~~إذا كانت موصوفة بالعدالة؛ لأن الحرمة من حقوق الله تعالى فتثبت بخبر
~~الواحد كسائر حقوقه كمن اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي فإن الحرمة
~~تثبت به ولا يحل تناوله، غير أنه إذا ثبتت الحرمة يثبت زوال ملك النكاح
~~ضمنا وكم من شيء يثبت ضمنا وإن كان لا يثبت قصدا ولنا أن ثبوت الحرمة لا
~~يقبل الفصل عن زوال الملك في النكاح وإبطال الملك يتوقف على شهادة شاهدين
~~كما في الشهادة على الطلاق، وهذا لأن ملك النكاح مع الرضاع لا يجتمعان
~~فتكون الشهادة بالرضاع شهادة بالفرقة اقتضاء بخلاف مسألة اللحم؛ لأن حرمة
~~التناول تقبل الفصل عن زوال الملك كالعصير إذا تخمر والدهن إذا تنجس وجلد
~~الميتة فإنها مملوكة مع حرمة ms0776 تناولها فأمكن قبولها لثبوت الحرمة مع بقاء
~~الملك فاعتبر فيه الأمر الديني.
# وذكر في الكافي والنهاية أنه لا فرق بين أن يشهد قبل النكاح أو بعده،
~~وذكر في المغني أن خبر الواحد مقبول في الرضاع الطارئ ومعناه أن يكون تحته
~~صغيرة وتشهد واحدة بأنها أرضعت أمه أو أخته أو امرأته بعد العقد، ووجهه أن
~~إقدامهما على النكاح دليل على صحته فمن شهد بالرضاع المتقدم على العقد صار
~~منازعا لهما؛ لأنه يدعي فساد العقد ابتداء، وأما من شهد بالرضاع المتأخر عن
~~العقد فقد سلم صحة العقد ولا ينازع فيه وإنما يدعي حدوث المفسد بعد ذلك،
~~وإقدامهما على النكاح يدل على صحته ولا يدل على انتفاء ما يطرأ عليه من
~~المفسد فصار كمن أخبر بارتداد مقارن من أحد الزوجين حيث لا يقبل قوله، ولو
~~أخبر بارتداد طارئ يقبل قوله لما قلنا، وذكره صاحب الهداية أيضا في كتاب
~~الكراهية وعلى هذا ينبغي أن يقبل قول الواحدة قبل العقد لعدم ما يدل على
~~صحة العقد من الإقدام عليه ولعدم إزالة الملك، وقال الشافعي يقبل في الرضاع
~~شهادة أربع نسوة بناء على أصله أن شهادة أربع منهن مقبولة فيما لا يطلع
~~الرجال عليه فيقوم كل اثنين مقام رجل، والرضاع منه ونحن لا نسلم أن الرضاع
~~مما لا يطلع عليه الرجال؛ لأن ذا الرحم المحرم يجوز له أن ينظر إلى ثديها
~~ويثبت بالإيجار كما يثبت بالمص من الثدي.
# وقال أحمد بن حنبل تقبل شهادة المرضعة وحدها استدل على ذلك
PageV02P187
# بحديث «عقبة بن الحارث أنه قال تزوجت أم يحيى بنت أبي
~~إهاب فجاءت أمة سوداء فقالت: قد أرضعتكما، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فذكرت له ذلك فأعرض عني، ثم ذكرت له ثانيا فأعرض عني، ثم ثالثا،
~~فقال: فارقها إذن، فقلت: إنها سوداء يا رسول الله، فقال: كيف وقد قيل».
# وما ذهبنا إليه مذهب عمر وعلي وابن عباس أجمعين وكفى بهم قدوة، وحديث
~~عقبة حجة لنا أيضا فإنه - عليه الصلاة والسلام - أعرض عنه مرتين فلو كانت ms0777
~~الحرمة ثابتة لما فعل ذلك، ثم لما رأى منه طمأنينة القلب إلى قولهما حيث
~~كرر السؤال أمره أن يفارقها احتياطا والدليل عليه أن الشهادة كانت عن ضغن
~~فإنه قال جاءت امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا أن نطعمها فجاءت تشهد على
~~الرضاع وبالإجماع بمثل هذه الشهادة لا تثبت الحرمة فعرفنا أن ذلك كان تنزها
~~وإليه أشار - عليه الصلاة والسلام - بقوله «كيف وقد قيل»، ونحن نقول
~~بالتنزه إذا وقع في قلبه أنها صادقة، والله أعلم بالصواب.
### | (كتاب الطلاق).
# قال - رحمه الله - (هو رفع القيد الثابت شرعا بالنكاح) وهذا في الشريعة،
~~وقوله شرعا يحترز به عن رفع القيد الثابت حسا وهو حل الوثاق، وقوله بالنكاح
~~يحترز به من العتق؛ لأنه رفع قيد ثابت شرعا لكنه لا يثبت ذلك القيد بالنكاح
~~وفي اللغة عبارة عن رفع القيد مطلقا يقال أطلق الفرس والأسير ولكن استعمل
~~في النكاح بالتفعيل وفي غيره بالأفعال ولهذا في قوله لامرأته أنت مطلقة
~~بتشديد اللام لا يحتاج فيه إلى النية وبتخفيفها يحتاج
# ، ثم إن الله تعالى شرع النكاح لمصلحة العباد؛ لأنه ينتظم به مصالحهم
~~الدينية والدنيوية. ثم شرع الطلاق إكمالا للمصلحة؛ لأنه قد لا يوافقه
~~النكاح فيطلب الخلاص فمكنه من ذلك وجعله عددا وحكمه متأخرا ليجرب نفسه في
~~الفراق كما جربها في النكاح، ثم حرمها عليه بعد فراغ العدد قبل أن تتزوج
~~بزوج آخر ليتأدب بما فيه غيظه وهو الزوج الثاني على ما عليه جبلة الفحولة
~~بحكمته ولطفه بعباده، ثم اعلم أنه يحتاج هنا إلى معرفة سبعة أشياء معنى
~~الطلاق لغة وشريعة، وقد بيناهما وركنه وهو اللفظ وسببه وهو الحاجة إليه
~~وشرطه وهو الأهلية والمحل بأن يكون بالغا عاقلا والمرأة في النكاح أو في
~~العدة وحكمه وهو زوال الملك عن المحل مع انتقاص العدد والسابع أنواعه على
~~ما يجيء في باب إيقاع الطلاق إن شاء الله تعالى. قال - رحمه الله -
~~(تطليقها واحدة في طهر لا وطء فيه وتركها حتى تمضي عدتها أحسن) لما روي عن
~~إبراهيم أن أصحاب رسول الله - صلى الله ms0778 عليه وسلم - كانوا يستحبون
PageV02P188
# أن لا يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تمضي عدتها وأن
~~هذا أفضل عندهم؛ ولأنه أبعد من الندم لتمكنه من التدارك قال الله تعالى {لا
~~تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] وأقل ضررا بالمرأة حيث لم
~~تطل عليها العدة ولم تبطل محليتها؛ لأن اتساع المحلية نعمة في حقهن ولم يقل
~~أحد إنه مكروه إذا كان لحاجة وفي النهاية للسغناقي أن إيقاع الطلاق مباح
~~ومن الناس من يقول لا يباح إلا للضرورة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن
~~الله كل ذواق مطلاق». وقال - عليه الصلاة والسلام - «أبغض الحلال إلى الله
~~تعالى الطلاق»، وقال - عليه الصلاة والسلام - «تزوجوا ولا تطلقوا»، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا تطلقوا النساء إلا من ريبة إن الله لا يحب
~~الذواقين ولا الذواقات» ولنا قوله تعالى {إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1]، وقال تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء} [البقرة: 236]
~~وهذا يقتضي الإباحة «وطلق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حفصة» والصحابة
~~- رضوان الله عليهم - كانوا يطلقون من غير نكير حتى روي أن مغيرة بن شعبة
~~كان له أربع نسوة فأقامهن بين يديه صفا فقال أنتن حسنات الأخلاق ناعمات
~~الأرزاق طويلات الأعناق اذهبن فأنتن الطلاق.
# قال - رحمه الله - (وثلاثا في أطهار حسن وسني) أي تطليقها ثلاثا متفرقة
~~في ثلاثة أطهار حسن وسني، وقال مالك هو بدعة؛ لأن الطلاق محظور فلا يباح
~~الإقدام عليه إلا لدفع حاجة التخلص عنها بتنافر الأخلاق وهو يحصل بالواحدة
~~فلا حاجة إلى الزيادة ولنا «قوله - عليه الصلاة والسلام - لعمر مر ابنك
PageV02P189
# فليراجعها، ثم يدعها حتى تحيض وتطهر، ثم يطلقها، ثم
~~تحيض وتطهر، ثم يطلقها إن أحب».
# «وقال - عليه الصلاة والسلام - لابنه إنك أخطأت السنة ما هكذا أمرك الله
~~تعالى إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا وتطلق لكل قرء واحدة فتلك
~~العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء» يريد به قوله تعالى
~~{فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وبيانه أنه تعالى قابل الطلاق بالعدة وهما ذو
~~عدد فيقسم آحاد ms0779 أحدهما على آحاد الآخر كقوله أعط هؤلاء الثلاثة ثلاثة دراهم
~~فكان هذا أمرا بالتفريق وأقله الإباحة وقوله: لأن الطلاق محظور قلنا لا
~~نسلم، بل مباح على ما تقدم ولئن سلمنا فنقول إنه يستباح للحاجة والحاجة إلى
~~إيقاع الثلاث ثابتة ليتخلص منها ولا يقع في عدتها بالمراجعة ولا يمكن
~~الاطلاع على حقيقة الحاجة لخفاء تنافر الطباع وتباين الأخلاق فأقيم دليل
~~الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمن تجدد الرغبة مقامها كما في الطلقة
~~الأولى والحاجة متكررة نظرا إلى دليلها فيدار عليه، ثم قيل يؤخر الطلقة
~~الأولى إلى آخر الطهر كي لا تتضرر بتطويل العدة، وقيل يطلقها عقيب الطهر كي
~~لا يبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع وهو الأظهر.
# قال - رحمه الله -
# (وثلاثا في طهر أو بكلمة بدعي) أي تطليقها ثلاثا في طهر واحد أو بكلمة
~~واحدة طلاق بدعي، وكذلك الثنتان في طهر واحد أو بكلمة واحدة وأراد بقوله
~~ثلاثا في طهر إذا لم يتخلل بين التطليقتين رجعة وإن تخللت فلا يكره عند أبي
~~حنيفة وإن تخلل التزوج بينهما فلا يكره بالإجماع، وقال الشافعي لا يكون
~~الثلاث في طهر واحد أو بكلمة بدعة؛ لأنه مشروع وهو لا يجامع الحظر عنده
~~بخلاف الطلاق في حالة الحيض أو في طهر جامعها فيه؛ لأن الحظر فيه لغيره.
# ولنا ما تلونا وما روينا من حديث ابن عمر؛ لأنه أمر بالتفريق والإيقاع
~~جملة يضاده، فيكون مفوتا للمأمور به، فيكون بدعة ضرورة وفي مصنف أبي بكر بن
~~أبي شيبة والدارقطني في حديث «ابن عمر قال قلت يا رسول الله: أرأيت لو
~~طلقتها ثلاثا، قال: إذا قد عصيت ربك وبانت منك امرأتك»؛ ولأن الطلاق إنما
~~جعل متعددا ليمكنه التدارك عند الندم فلا يحل له تفويته كما قلنا ليس له أن
~~يطلقها في حالة الحيض؛ لأنها زمان النفرة فلعله يندم في زمان الطهر عند
~~توقان النفس إلى الجماع فلا يملك تفويت ما جعل الشرع نظرا له ولا يقال إنما
~~كره في حالة الحيض لأجل تطويل العدة؛ لأنا نقول لو طلقها في حالة ms0780 الحيض بعد
~~ما طلقها في طهر لم يجامعها فيه كان مكروها، وليس فيه تطويل العدة.
# وقال ابن عباس «أخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رجل طلق امرأته
~~ثلاث تطليقات جميعا فقام غضبان، ثم قال أيلعب بكتاب الله وأنا بين أظهركم»،
~~ذكره القرطبي في شرح الموطإ، رواه النسائي، وقال ابن عباس لرجل طلق امرأته
~~ثلاثا يطلق أحدكم، ثم يركب الحموقة، ثم يقول يا ابن عباس قال الله {ومن يتق
~~الله يجعل له مخرجا} [الطلاق: 2]، وإنك لم تتق الله فلم أجد لك مخرجا عصيت
~~ربك وبانت منك امرأتك، رواه أبو داود
PageV02P190
# والدارقطني عن مجاهد وذهب أهل الظاهر وجماعة منهم
~~الشيعة أن الطلاق الثلاث جملة لا يقع إلا واحدة لما روي عن ابن عباس أنه
~~قال «كان الطلاق الثلاث على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر
~~وسنتين من خلافة عمر واحدة فأمضاه عليهم عمر - رضي الله عنه -»، رواه مسلم
~~والبخاري وروى ابن إسحاق عن عكرمة عن ابن عباس أنه قال «طلق ركانة بن عبد
~~يزيد زوجته ثلاثا في مجلس واحد فحزن عليها حزنا شديدا فسأله - عليه الصلاة
~~والسلام - كيف طلقتها قال طلقتها ثلاثا في مجلس واحد قال إنما تلك طلقة
~~واحدة فارتجعها».
# ولنا ما روينا وما روي من حديث العجلاني وفيه فطلقها ثلاثا في مجلس واحد
~~قبل أن يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - متفق عليه ولم ينقل إنكاره،
~~وكذا حديث عائشة أن «امرأة قالت: يا رسول الله إن رفاعة طلقني وبت طلاقي»،
~~متفق عليه ولم ينكره، وكذا حديث «بنت قيس أن زوجها أرسل لها بثلاث
~~تطليقات»، وروي أن رجلا جاء إلى ابن مسعود فقال: إني طلقت امرأتي ثماني
~~تطليقات فقال ماذا قيل لك فقال قيل لي بانت منك قال صدقوا هو مثل ما
~~يقولون، ذكره في الموطإ وقول الرجل قيل لي بانت منك وقول ابن مسعود صدقوا
~~دليل على إجماعهم على ذلك، وقد روي ذلك أيضا عن عمر وعلي وابن عمر أجمعين،
~~والجواب عن الحديث الأول من ms0781 وجهين:.
# أحدهما أنه إنكار على من يخرج عن سنة الطلاق بإيقاع الثلاث وإخبار عن
~~تساهل الناس في مخالفة السنة في الزمان المتأخر عن العصرين كأنه قال الطلاق
~~الموقع الآن ثلاثا كان في ذينك العصرين واحدة كما يقال كان الشجاع الآن
~~جبانا في عصر الصحابة أجمعين والثاني أن قول الزوج أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق كانت طلقة واحدة في العصرين لقصدهم التأكيد والإخبار وصار الناس بعدهم
~~يقصدون به التجديد والإنشاء فألزمهم عمر ذلك لعلمه بقصدهم يدل عليه قول عمر
~~قد استعجلوا في أمر كانت لهم فيه أناة.
# والجواب عن الثاني أنه منكر قاله أبو جعفر فإنه روى جماعة عن ابن عباس
~~أنه قال فيمن طلق امرأته ثلاثا قد عصى ربه وبانت منه امرأته لا ينكحها إلا
~~بعد زوج منهم سعيد بن جبير ومجاهد وعطاء ونافع وعمرو بن دينار ومالك بن
~~الحارث والدليل عليه ما رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه أن «ركانة طلق
~~زوجته ألبتة فحلفه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه ما أراد إلا واحدة
~~فردها إليه فطلقها الثانية في زمن عمر والثالثة في زمن عثمان». وقال أبو
~~داود وهذا أصح
# واختلفت الرواية في الواحدة البائنة قال في الأصل إنه أخطأ السنة إذ لا
~~حاجة إلى إثبات زيادة صفة في الخلاص وفي زيادات الزيادات أنه لا يكره
~~للحاجة إلى الخلاص ناجزا ألا ترى أن الخلع مشروع سني وهو بهذه الصفة.
# قال - رحمه الله - (وغير الموطوءة تطلق للسنة، ولو حائضا) أي التي لم
~~يدخل بها جاز أن يطلقها للسنة وهي الطلقة الواحدة وإن كانت حائضا، وقال زفر
~~لا يطلقها في حالة الحيض للمعنى الذي ذكرنا بعد الدخول ولنا أن الرغبة فيها
~~صادقة ما لم يحصل غرضه منها بالوطء عادة فصار إقدامه على الطلاق دليل
~~الحاجة فيباح له مطلقا بخلاف المدخول بها فإن الرغبة فيها تتجدد بالطهر فلم
PageV02P191
# يوجد دليل الحاجة فلا يباح له وعلى هذا لا يكره له
~~تخييرها قبل الدخول في حالة الحيض وأن تختار نفسها وأن يفرق ms0782 القاضي بينهما
~~بخيار البلوغ وغيره.
# قال - رحمه الله - (وفرق على الأشهر فيمن لا تحيض) أي فرق الزوج الطلاق
~~على أشهر العدة إذا كانت المرأة ممن لا تحيض لصغر أو كبر أو حمل؛ لأن
~~الأشهر فصول عدة الصغيرة والكبيرة لإقامتها مقام فصول العدة وهي الحيض في
~~حق من تحيض فيفرق عليها، وكذا في حق الحامل يفرق على الأشهر وإن لم تكن
~~الأشهر من فصول عدتها لتتجدد الرغبة على ما يجيء من قريب، ثم قيل: الأشهر
~~قائمة مقام الحيض والطهر والأصح أنها قائمة مقام الحيض لا غير؛ لأن المعتبر
~~في ذوات الحيض الحيض دون الطهر إلا أن تكرر الحيض لا يتصور بدون تخلل الطهر
~~فاحتيج إليه ضرورة وانعدم هذا المعنى في حقهما فلا حاجة إليه فلا يعتبر
~~ولهذا يعتبر الاستبراء بالشهر وهو بحيضة.
# وكذا الفصل بين التطليقتين يكون بحيضة بدليل جواز الإيقاع قبيل الحيضة
~~وبعدها فيقام مقام ما هو المعتبر ولا يقال على هذا وجب أن يكون الطلاق
~~واقعا في حالة الحيض في أي شهر وقع من الأشهر الثلاثة؛ لأنا نقول الخلف تبع
~~للأصل بحاله لا بذاته فإن ذاته طهر حقيقة وإنما أقيم مقام الحيض في حق بعض
~~الأحكام وإلا لزم الطلاق في حيض قد جامعها فيه ولم يقل به أحد ولا تظهر
~~ثمرة الخلاف إلا في حق لزوم الحجة حتى يكون أحدهما محجوجا، ولو طلق
~~الصغيرة، ثم حاضت وطهرت قبل مضي الشهر فله أن يطلقها أخرى للسنة عند أبي
~~حنيفة.
# وكذا لو طلق الحائض، ثم أيست فله أن يطلقها أخرى لتبدل الحال ذكره في
~~جوامع الفقه، ثم إن كان الطلاق في أول الشهر تعتبر الشهور بالأهلة وإن كان
~~في وسطه فبالأيام في حق التفريق والعدة عند أبي حنيفة وهو رواية عن أبي
~~يوسف، وعندهما يكمل الأول بالأخير والمتوسطات بالأهلة وهي مسألة الإجارة
~~قال - رحمه الله - (وصح طلاقهن بعد الوطء) أي جاز طلاق ذوات الأشهر والحامل
~~عقيب الوطء من غير فصل، وقال زفر - رحمه الله - في ذوات الأشهر يفصل بينهما
~~بشهر كما ms0783 يفصل بين التطليقتين به، وهذا لأنه بالجماع تفتر الرغبة فلا بد من
~~مضي المدة لتجددها كذوات الأقراء بخلاف الحامل؛ لأن الرغبة فيها وإن فترت
~~من وجه بقيت من وجه آخر؛ لأن الحبل يدعو إلى إمساكها لمكان الولد منها.
~~ولنا أن الكراهية في ذوات الحيض باعتبار توهم الحبل؛ لأن عند ذلك يشتبه وجه
~~العدة لاحتمال العلوق ولم يوجد هذا المعنى هنا وصارت كالحامل، والرغبة وإن
~~فترت من وجه كثرت من وجه آخر؛ لأنه يرغب في وطء غير معلق؛ لأن الطباع تميل
~~إليه فصارت كالحامل على ما مر.
# وفي الذخيرة قيل إذا كانت الصغيرة يرجى منها الحيض أو الحبل
PageV02P192
# فالأفضل أن يفصل بينهما بشهر ولم يذكر المصنف طلاق
~~الحامل مفردا فالظاهر أنه أرادها بقوله وفرق على الأشهر فيمن لا تحيض أي
~~فرق طلاق الآيسة والصغيرة والحامل على الأشهر؛ لأن الحامل لا تحيض وحكمها
~~أيضا عندهما كحكم من لا تحيض في حق إيقاع الطلاق ابتداء وفي حق التفريق.
# وقال محمد وزفر لا يطلقها للسنة إلا واحدة؛ لأن إباحة العدد عند التفريق
~~على فصول العدة والشهر في حقها ليس من فصول العدة فلا يباح فصارت كالممتد
~~طهرها ولنا أن الحاجة إلى إيقاع الثلاث ماسة لما ذكرنا ولا بد من دفعها
~~فأقيم دليلها وهو مضي الشهر مقامها كما في ذوات الأشهر ولهذا لا يفصل بين
~~وطئها وطلاقها بزمان كما لا يفصل في حق من لا تحيض بخلاف الممتد طهرها؛ لأن
~~عدتها باقية ما دام حيضها مرجوا فأمكن التفريق على الأطهار، ثم قيل لا
~~يطلقها حتى يستبين حملها.
# قال - رحمه الله - (وطلاق الموطوءة) حائضا (بدعي) لما ذكرنا، وقال أهل
~~الظاهر لا يقع؛ لأنه منهي عنه فلا يكون مشروعا ولنا «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعمر مر ابنك فليراجعها» وكان طلاقها في حالة الحيض، والمراجعة
~~بدون وقوع الطلاق محال؛ ولأن النهي لمعنى في غيره وهو تطويل العدة فلا
~~ينافي المشروعية كالسوم على سوم أخيه قال - رحمه الله - (فيراجعها ويطلقها
~~في طهر ثان) يعني إذا طهرت من تلك الحيضة ms0784 التي وقع فيها الطلاق، ثم حاضت،
~~ثم طهرت وهو الطهر الثاني والكلام فيه من وجهين:.
# أحدهما في صفة المراجعة، والثاني في وقتها أما الأول فقد ذكره القدوري
~~بلفظ الاستحباب ووجهه أنه مأمور به على ما مر والأمر قد يكون للندب فحمل
~~عليه؛ لأنه أدنى، أو لأنه شرع نظرا له فلو حمل على الوجوب لعاد على موضوعه
~~بالنقض، وذكر صاحب الهداية أن الأصح أنها واجبة عملا بحقيقة الأمر ودفعا
~~للمعصية بالقدر الممكن برفع أثره وهو العدة ودفعا للضرر عنها بتطويل العدة
~~وصار كالبيع الفاسد، وأما الثاني وهو وقت المراجعة فالمذكور هنا ظاهر
~~الرواية وهو المذكور في الأصل.
# وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر الذي يلي الحيضة قال أبو الحسن الكرخي
~~ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة - رحمه الله - وما ذكره في الأصل قولهما وهو
~~قول الحسن وقول محمد مضطرب ذكره الطحاوي مع أبي حنيفة - رحمه الله -
~~والكرخي مع أبي يوسف - رحمه الله -، ووجه المذكور في الأصل ما رواه نافع عن
~~«ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه طلق امرأته وهي حائض» وفي رواية «تطليقة
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسأل عمر - رضي الله عنه - رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال مره فليراجعها، ثم ليمسكها حتى تطهر
~~وتحيض، ثم تطهر إن شاء أمسك وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر
~~الله أن يطلق لها النساء». رواه البخاري ومسلم والترمذي وأبو داود
~~والنسائي؛
# ولأن السنة أن يفصل بين كل تطليقتين بحيضة والفاصل هنا بعض الحيضة فيكمل
~~بالثانية وهي لا تتجزأ فتتكامل؛ ولأن بعض الحيضة بمنزلة الطهر الذي بعدها
~~ولهذا لا يعتد به في العدة فكذا في حق الفصل بين الطلقتين فإذا لم يعتد به
~~صار بمنزلة طهر واحد، فليس له أن يوقع به طلقتين ووجه ما ذكره الطحاوي ما
~~روى سالم عن «ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فذكر ذلك عمر لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال مره فليراجعها، ثم ليطلقها إذا طهرت أو وهي ms0785
~~حامل»، رواه مسلم وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وأحمد. قال
~~البيهقي أكثر الروايات عن «ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - أمره أن
~~يراجعها حتى تطهر، ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك»
# ؛ ولأن أثر الطلاق قد انعدم بالمراجعة فصار كأنه لم يطلقها ولهذا لو
~~طلقها في طهر، ثم راجعها فيه له أن يطلقها فيه أخرى عنده لارتفاع الأول
~~بالمراجعة وعلى هذا لو قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة وهو يمسها بشهوة وقعت
~~الثلاث للسنة متعاقبا عنده؛ لأنه يصير مراجعا بالمس بشهوة وبعد تخلل النكاح
~~لا يكره اتفاقا، وقيل عنده خاصة، وقيل في تخلل الرجعة ليس له أن يطلق
~~اتفاقا، ثم جملة الأمر أن النساء صنفان، مدخول بها وغير مدخول بها والمدخول
~~بها نوعان حبالى وحيالى، والحيالى نوعان ذوات الأقراء وذوات الأشهر والطلاق
~~نوعان سني
PageV02P193
# وبدعي فالسني من وجهين:.
# أحدهما من جهة العدد والآخر من جهة الوقت فالسنة من حيث العدد شامل للكل
~~حتى لا يجوز له أن يطلق بكلمة واحدة أو في طهر واحد من غير تخلل رجعة، أو
~~نكاح أكثر من واحدة والسنة من حيث الوقت يختص بالمدخول بها الحائل ذات
~~الأقراء والبدعي أنواع أن يطلقها بكلمة واحدة أو في طهر واحد من غير تخلل
~~ما ذكرنا أو يطلق المدخول بها في حالة الحيض أو في طهر قد جامعها فيه وهي
~~من ذوات الأقراء أكثر من واحدة فكل ذلك مذكور في المتن فتأمله.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لموطوءته أنت طالق ثلاثا للسنة وقع عند كل
~~طهر طلقة)؛ لأنه مطلق فيتناول الكامل هذا إذا لم ينو شيئا أو نوى أن يقع
~~عند كل طهر طلقة وكانت هي من ذوات الحيض وإن كانت من ذوات الأشهر يقع للحال
~~طلقة وبعد شهر أخرى وبعد شهر أخرى، وكذلك الحامل إن لم يكن له نية أو نوى
~~كذلك فإن كان قبل الدخول بها وقعت للحال طلقة، ثم لا يقع عليها قبل التزوج
~~شيء؛ لأن تقدير هذا الكلام أنت طالق ثلاثا لوقت السنة ms0786 فينصرف في حق كل
~~واحدة منهن قال - رحمه الله - (وإن نوى أن يقع الثلاث الساعة أو عند كل شهر
~~واحدة صحت).
# وقال زفر - رحمه الله - لا يصح؛ لأنه نوى ضد السنة والشيء لا يحتمل ضده
~~ولنا أنه نوى ما يحتمله لفظه فصحت نيته، وهذا لأنه سني وقوعا من حيث إن
~~وقوع الثلاث جملة عرف بالسنة لا إيقاعا فلم يتناوله مطلق كلامه إذ المطلق
~~ينصرف إلى الكامل وهو السني وقوعا وإيقاعا وينتظمه عند نيته كما إذا قال كل
~~مملوك لي حر أو حلف لا يأكل لحما لا يتناول المكاتب ولا لحم السمك إلا
~~بالنية لقصور فيه، وقد عرف في موضعه فإذا صحت نيته للحال فأولى أن تصح عند
~~كل شهر؛ لأنه احتمل أن يكون سنيا مطلقا بأن يصادف طهر الإجماع فيه فإن قيل
~~لما كان اللام للوقت كان تقديره أنت طالق ثلاثا أوقات السنة فلو قال ذلك
~~ونوى الوقوع جملة لا تصح فوجب أن يكون هنا كذلك قلنا اللام هنا ليست بصريح
~~للوقت، بل هي محتملة تحتمل العلة وإنما حملناها على الوقت بذكر السنة.
# والسنة المطلقة هي الكاملة فإذا نوى محتمله صحت نيته، وأما ذكر أوقات
~~السنة صريحا فلا يحتمل خلافه فلا تصح نية الوقوع جملة، بل يقع متفرقا على
~~الأطهار المنصوص عليها فإن قيل إذا كان سنيا من حيث الوقوع وجب أن يكون
~~سنيا من حيث الإيقاع ولا يكون بدعة؛ لأن الوقوع بدون الإيقاع ممتنع، قلنا
~~الوقوع لا يوصف بالحرمة؛ لأنه ليس بفعل للحالف فلا يخرج من أن يكون سنيا
~~بخلاف الإيقاع، فيكون تقديره بعد هذا التحرير أنت طالق ثلاثا جملة لأجل أنا
~~عرفنا وقوعه جملة بالسنة، ولو قال أنت طالق للسنة ونوى ثلاثا جملة أو
~~متفرقا على الأطهار صح؛ لأن قوله للسنة عبارة عن زمان وقت الوقوع، ووقت
~~الوقوع أنواع مستحب وبدعة وكلاهما عرف بالسنة فأيهما نوى صح هكذا ذكر شمس
~~الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام وصاحب الأسرار، وذكر فخر الإسلام والصدر
~~الشهيد وجماعة منهم صاحب الهداية أنه لا تصح ms0787 نية الجملة فيه؛ لأنه إنما صح
~~نية الثلاث فيه من حيث إن اللام فيه للوقت فيفيد تعميم الوقت ومن ضرورة
~~تعميم الوقت أن يتعمم الواقع فيه، فيكون ناويا محتمل لفظه فيجوز أما لو نوى
~~وقوع الثلاث جملة فقد لغا قضية اللام وهو عموم الوقت المستفاد منها، فيكون
~~هذا إيقاعا للحال بقوله أنت طالق فلا تصح فيه نية الثلاث بخلاف الفصل
~~الأول؛ لأن العدد ثم ثبت نصا وألفاظ السنة أن يقول أنت طالق للسنة أو في
~~السنة أو مع السنة أو على السنة أو طلاق السنة أو طلاق العدة أو للعدة أو
~~الدين أو الإسلام أو الحق أو القرآن أو الكتاب أو أحسن الطلاق أو أجمله أو
~~أعدله، ولو قال في كتاب الله أو بكتاب الله تعالى إن نوى السنة فهو سنة
# . قال - رحمه الله - (ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ، ولو مكرها وسكران
~~وأخرس بإشارته حرا أو عبدا) لا طلاق الصبي والمجنون والنائم والسيد على
~~امرأة عبده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي
~~والمجنون»؛ ولأنه صدر من أهله مضافا إلى محله عن ولاية شرعية فوجب القول
~~بوقوعه، وقوله يقع طلاق كل زوج لا ينتقض بالمبانة حيث لا يلحقها البائن؛
~~لأن امتناعه لعارض لاستحالة تحصيل الحاصل حتى لو كان
PageV02P194
# صريحا لحقها؛ ولأنه ليس بزوج من كل وجه والمراد هو
~~الزوج مطلقا والمعتوه والمغمى عليه كالنائم والمجنون لعدم التمييز أو
~~العقل، والمعتوه من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير إلا أنه لا
~~يضرب ولا يشتم كما يفعل المجنون، وقيل في الفاصل بينهم أن العاقل من يستقيم
~~كلامه وأفعاله وغيره نادر والمجنون ضده والمعتوه من يكون ذلك منه على
~~السواء، وقيل المجنون من يفعل ما يفعله لا عن قصد والعاقل قد يفعل ما يفعله
~~المجانين أحيانا لا عن قصد على ظن الصلاح، والمعتوه من يفعل ما يفعله
~~المجانين عن قصد مع ظهور الفساد.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: طلاق المكره لا يقع لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «رفع عن أمتي ms0788 الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»، والمراد حكمه
~~فيشمل حكم الدارين؛ ولأنه يسلب الاختيار والتصرف الشرعي لا يعتبر بدون
~~الاختيار فصار كالإكراه على الإقرار بالطلاق بخلاف الهازل؛ لأنه مختار في
~~التكلم به ، والحجة عليه ما روينا ولا نسلم عدم الاختيار، بل له اختيار؛
~~لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما إلا أنه فات رضاه وذلك لا يخل بوقوع الطلاق
~~كالهازل؛ ولأنه مخاطب أما في غير ما أكره عليه فظاهر، وكذا فيما أكره عليه؛
~~لأنه أبيح له الفعل تارة وفرض عليه أخرى وحرم عليه تارة والخطاب بدون
~~الأهلية لا يتصور بخلاف الإكراه على الإقرار؛ لأنه خبر محتمل للصدق والكذب
~~وقيام السيف على رأسه يرجح جانب الكذب والمراد بما رواه أحكام الآخرة؛ لأن
~~نفسه ليس بمراد لوجوده حقيقة.
# وحكمه نوعان دنيوي وأخروي فلا يتناولهما اللفظ الواحد؛ لأنهما كالمشترك
~~وحكم الآخرة مراد بالإجماع فانتفى الأخر أن يكون مرادا واستدل الطحاوي على
~~أن طلاقه واقع بحديث «حذيفة وابنه حين حلفهما المشركون فقال لهما رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: نفي لهم بعهدهم ونستعين بالله عليهم» فقال الطحاوي
~~بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن اليمين على الطواعية والإكراه
~~سواء، فكذا الطلاق والعتاق لعدم القائل بالفرق، وقال - عليه الصلاة والسلام
~~- «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة»، رواه البخاري وجماعة،
~~وقال الترمذي حديث حسن غريب أخرجه الحاكم في المستدرك، وقال هذا صحيح
~~الإسناد.
# وقال في الغاية العمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فدل على عدم اشتراط الرضا، ثم جملة ما يصح من الأحكام مع
~~الإكراه عشرة العتاق والطلاق والنكاح والعفو عن
PageV02P195
# القصاص والرجعة والإيلاء والفيء في الإيلاء والظهار
~~واليمين والنذر؛ لأن هذه تصرفات لا يفتقر وقوعها إلى الرضا بدليل أنها تصح
~~مع الهزل والخطأ واختار الكرخي والطحاوي أن طلاق السكران لا يقع؛ لأنه لا
~~قصد له كالنائم، وهذا لأن شرط صحة التصرف العقل، وقد زال فصار كزواله
~~بالبنج وغيره من المباحات ولنا أنه مخاطب شرعا لقوله تعالى {لا ms0789 تقربوا
~~الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43] فوجب نفوذ تصرفه؛ ولأنه زال عقله بسبب هو
~~معصية فيجعل باقيا زجرا له بخلاف ما إذا زال بالمباح حتى لو صدع رأسه وزال
~~بالصداع لا يقع طلاقه وبخلاف ردته حيث لا تعتبر؛ لأنه لا يدل على تبدل
~~الاعتقاد في هذه الحالة والذي يوضحه أن عقله باق في حق حكم لا يثبت مع
~~الشبهة كحد القذف والقصاص فأولى أن يجعل باقيا في حق حكم يثبت مع الشبهة
~~واختلفوا فيما إذا شرب الخمر مكرها فسكر وطلق منهم من قال لا يقع؛ لأن عقله
~~زال بالمباح ومنهم من قال يقع لوجود التلذذ به ولا إكراه عنده، ومثله إذا
~~شربها للضرورة، ولو سكر من الأنبذة المتخذة من الحبوب أو العسل لا يقع
~~طلاقه عندهما، وعند محمد يقع بناء على أنه حرام أم لا، ولو زال عقله بالبنج
~~لا يقع، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إن كان يعلم حين يشرب أنه بنج
~~يقع وإلا فلا وطلاق الأخرس بالإشارة إن كانت تعرف؛ لأنه يحتاج إلى ما يحتاج
~~إليه الناطق، ولو لم تجعل إشارته كعبارة الناطق لأدى إلى الحرج وهو مدفوع
~~بالنص وعلى هذا جميع تصرفاته بالإشارة إن كانت تعرف كإعتاقه وبيعه وشرائه
~~وغيرها لما ذكرنا وفي الينابيع هذا إذا ولد أخرس أو طرأ عليه ودام وإن لم
~~يدم لا يقع طلاقه وإنما وقع طلاق العبد على امرأته دون طلاق مولاه لقول ابن
~~عباس «جاء النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل فقال: يا رسول الله سيدي زوجني
~~أمته وهو يريد أن يفرق بيني وبينها فصعد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~المنبر فقال يا أيها الناس ما بال أحدكم يزوج عبده من أمته، ثم يريد أن
~~يفرق بينهما إنما الطلاق لمن أخذ بالساق» رواه ابن ماجه من رواية ابن لهيعة
~~وهو ضعيف. ورواه الدارقطني أيضا عن غيره
# وفي المنافع قال - عليه الصلاة والسلام - «لا يملك العبد ولا المكاتب
~~شيئا إلا الطلاق»؛ ولأن ملك النكاح من خصائص الآدمية والعبد دخل في ملك
~~المولى ms0790 من حيث المالية دون الآدمية ولهذا يملك الإقرار بالدم والحدود ولا
~~يملكه المولى عليه فوقع طلاقه لكونه مالكا لإطلاق مولاه على امرأته
~~لاستحالة وقوعه بدون الملك
# قال - رحمه الله - (واعتباره بالنساء) أي اعتبار عدد الطلاق بالنساء حتى
~~كان طلاق الحرة ثلاثا وطلاق الأمة ثنتين حرا كان زوجها أو عبدا، وقال
~~الشافعي عدد الطلاق معتبر بحال الرجل لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الطلاق بالرجال والعدة بالنساء»؛ ولأن صفة المالكية كرامة والآدمية
~~مستدعية لها ومعنى الآدمية في الحر أكمل فكانت مالكيته أبلغ وأكثر ولنا ما
~~روته عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» ويروى قرآن رواه ابن ماجه وأبو داود
~~والترمذي والدارقطني. قال الترمذي حديث غريب والعمل عليه عند أهل العلم من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وغيرهم وفي الدارقطني قال القاسم
~~وسالم عمل به المسلمون وهذا إجماع، وقال مالك شهرة الحديث بالمدينة تغني عن
~~صحة سنده
# ولا يقال أراد به الأمة التي تحت العبد؛ لأنا نقول عدة الإماء لا تختلف
~~بين أن تكون تحت حر أو عبد وتقييده في حق الطلاق يوجب تقييده في حق العدة
~~ولم يقل به أحد فكان باطلا؛ ولأن حل المحلية نعمة في حقها وللرق أثر في
~~تنصيف النعمة فالحرة تملك التزوج برجل ثلاث مرات فوجب أن تملك الأمة مرة
~~ونصفا، إلا أن العدة لا تتجزأ فتتكامل، وما رواه موقوف على ابن عباس غير
~~مرفوع ذكره أبو الفرج وتأويله على تقدير
PageV02P196
# الثبوت أن إيقاعه بالرجال دون عدده وظاهر قوله تعالى
~~{وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] يقتضي أن يكون زوج الحرة المطلقة ثنتين
~~متمكنا من رجعتها حرا كان زوجها أو عبدا ولا يرد علينا الأمة تحت الحر
~~لاختصاص المطلقات بالحرائر لقوله تعالى {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] إذ الأمة تعتد بقرأين، وكذا قوله تعالى {الطلاق مرتان فإمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] يقتضي أن يتمكن من الرجعة بعد
~~الطلقتين حرا كان زوجها أو عبدا؛ ولأن الحر لو ms0791 ملك ثلاثا على الأمة لملك
~~إيقاعه عليها على وجهه المشروع وهو إيقاعه في أوقات السنة؛ لأن من ملك
~~الطلقات يملك إيقاعه في أوقات السنة وبه أفحم عيسى بن أبان بن صدقة الشافعي
~~فقال أيها الفقيه إذا ملك الحر على الأمة ثلاث تطليقات كيف يطلقها للسنة
~~فقال يوقع عليها واحدة فإذا حاضت وطهرت يوقع عليها واحدة فلما أراد أن يقول
~~فإذا حاضت وطهرت قال أمسك حسبك فإن عدتها قد انقضت بالحيضتين فلما تحير رجع
~~فقال ليس في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة. قال - رحمه الله - (وطلاق
~~الحرة ثلاث والأمة ثنتان) لما بينا والله أعلم.
### | [باب الطلاق ضربان]
# (باب الطلاق) الطلاق ضربان صريح وكناية فالصريح ما ظهر المراد منه ظهورا
~~بينا حتى صار مكشوف المراد بحيث يسبق إلى فهم السامع بمجرد السماع حقيقة
~~كان أو مجازا ومنه الصرح للقصر لظهوره قال - رحمه الله - (الصريح هو كأنت
~~طالق ومطلقة وطلقتك) لأن هذه الألفاظ يراد بها الطلاق وتستعمل فيه لا في
~~غيره فكانت صريحا قال - رحمه الله - (وتقع واحدة رجعية) لقوله تعالى
~~{الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] فأثبت الرجعة
~~بعد الطلاق الصريح، وقال تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] وإنما
~~يكون هو أولى إذا كان النكاح باقيا فدل على بقاء النكاح، وتسميته بعلا أيضا
~~يدل عليه ولا يقال الرد لا يكون إلا بعد خروجه عن ملكه؛ لأنا نقول لا يلزم
~~من الرد الخروج عن ملكه كما يقال رد البائع المبيع إذا فسخ البيع بعدما
~~باعه بشرط الخيار ولم يخرج به عن ملكه.
# قال - رحمه الله - (وإن نوى الأكثر أو الإبانة أو لم ينو شيئا) يعني، ولو
~~نوى أكثر من واحدة أو نوى واحدة بائنة لا يقع به إلا واحدة رجعية في هذه
~~الأحوال كلها؛ لأنه ظاهر المراد فتعلق الحكم بعين الكلام وقام مقام معناه
~~فاستغنى عن النية وبنيته الإبانة قصد تنجيز ما علقه الشارع بانقضاء العدة
~~فيلغو قصده كما إذا سلم يريد قطع الصلاة وعليه سهو، وكذا نية الثلاث تغيير
~~لمقتضى ms0792 اللفظ على ما يأتي بيانه فيلغو، وقال الشافعي وزفر يقع ما نوى؛ لأنه
~~محتمل لفظه فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة كذكر العالم ذكر للعلم لغة فصار
~~كالتصريح به، ولهذا يصح تفسيره به فصار كالبائن بل أولى؛ لأنه صريح والبائن
~~كناية عنه، ولهذا لو قال لأجنبي طلقها ونوى الثلاث صحت نيته، وكذا إذا قال
~~لها طلقي نفسك ونوى الثلاث ولنا أنه نوى ما لا يحتمله لفظه فتلغو نيته،
~~وهذا لأن قوله أنت طالق خبر واقتضاؤه أن يكون صادقا إن كان مطابقا أو كاذبا
~~إن لم يكن مطابقا كقوله أنت قائمة ونحوه.
# وأما الوقوع من جهة الزوج فلا يقتضيه اللفظ لغة وإنما ثبت بالشرع اقتضاء
~~كي لا يكون كاذبا والمقتضى لا عموم له؛ لأن ثبوته للضرورة وقد اندفعت
~~بواحدة فلا حاجة إلى أزيد منها بخلاف البائن؛ لأن البينونة متنوعة إلى
~~غليظة وخفيفة فكان اللفظ صالحا لهما فتعمل نيته ويدل عليه أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يسأل ابن عمر هل أراد ثلاثا أم لا حين طلق امرأته في
~~الحيض، ولو كان من محتملات لفظه لسأله كما سأل ركانة حين أبان امرأته أنه
~~لم يرد به إلا واحدة ولا نسلم أن البائن كناية عن الطلاق على ما نذكر
~~وبخلاف قوله طلقها أو طلقي نفسك حيث يصح نية الثلاث فيه؛ لأن المصدر فيه
~~ثابت لغة فكان محذوفا وهو كالمنطوق فتصح نية الثلاث على اعتبار الجنس
# ولا تصح نية الثنتين؛ لأنه عدد محض فلا يدل عليه لفظ الجنس كسائر الأجناس
~~ولا نسلم أن العدد المذكور بعده تفسير بل هو تغيير؛ لأنه نعت لمصدر محذوف
~~تقديره طلاقا ثلاثا كما يقال أعطيته جزيلا أي عطاء جزيلا وذكر طالق يكون
~~ذكرا لطلاق هو صفة للمرأة
PageV02P197
# لا لطلاق يوقعه الزوج، لأن اسم الفاعل يدل على مصدر
~~قائم بالفاعل لغة لا على مصدر يوقعه الواصف فإن قيل إنما يستقيم ما ذكرت من
~~المعنى أن لو كان خبرا وقد جعله الشارع إنشاء فلا يستقيم قلنا فإذا كان
~~إنشاء صار ابتداء فعل ms0793 والفعل الواحد لا يحتمل التعدد بالنية كالضربة
~~والخطوة فكيف يتصور أن يكون الإيقاع الواحد إيقاعين أو أكثر ولا يلزمنا إذا
~~قال أنت طالق للسنة حيث تصح نية الثلاث فيه؛ لأن السنة صفة لتطليق محذوف إذ
~~الفعل هو الذي يوصف بالسنة وذكر الصفة ذكر للموصوف تقديره أنت طالق تطليقا
~~للسنة على أنه روي عن أبي حنيفة أنه لا يصح نية الثلاث فيه وقول صاحب
~~الهداية إنه نعت فرد لا يستقيم؛ لأن الكلام في الطلاق لا في المرأة
# ولو قال لها أنت طالق ونوى به الطلاق عن وثاق لم يصدق قضاء ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى؛ لأنه خلاف الظاهر والمرأة كالقاضي لا يحل لها أن
~~تمكنه إذا سمعت منه ذلك أو شهد به شاهد عدل عندها، ولو قال أنت طالق عن
~~وثاق لم يقع في القضاء شيء؛ لأنه صريح بما يحتمله اللفظ فيصدق ديانة وقضاء،
~~وكذا لو قال أنت طالق من هذا القيد لما بينا، ولو نوى بقوله أنت طالق
~~الطلاق من العمل لم يصدق ديانة ولا قضاء لعدم الاستعمال فيه حقيقة ومجازا،
~~وهذا لأنه لرفع القيد وهي غير مقيدة بالعمل وعن أبي حنيفة أنه يدين ديانة
~~لا قضاء؛ لأنه يستعمل للتخليص لكنه خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء
# ولو قال أنت طالق من عمل كذا أو من هذا العمل دين ديانة لوجود البيان
~~الموصول صورة ولا يدين قضاء لعدم الاستعمال فيه وفي الاختيار لو قال أنت
~~طالق ثلاثا من هذا العمل طلقت ثلاثا ولا يصدق قضاء أنه لم ينو الطلاق، ولو
~~قال أنت مطلقة بتسكين الطاء لا يقع إلا بالنية؛ لأنها غير مستعملة فيه عرفا
~~فلم يكن صريحا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق
~~طلاقا تقع واحدة رجعية بلا نية أو نوى واحدة أو ثنتين وإن نوى ثلاثا
~~فثلاث)، وكذا إذا قال أنت طلاق فوقوع الطلاق باللفظة الثانية والثالثة
~~ظاهر؛ لأن ذكر النعت وحده يقع به الطلاق ومع المصدر المؤكد له أولى. وأما ms0794
~~وقوعه باللفظة الأولى والرابعة فلأن المصدر يذكر ويراد به الاسم يقال رجل
~~عدل أي عادل وأبو حنيفة علم أي عالم، وقال قائلهم
# فإنما هي إقبال وإدبار
# أي مقبلة ومدبرة، وقال آخر
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# أنوهت باسمي في العالمين ... وأفنيت عمري عاما فعاما
# فصار كقوله أنت طالق فلا يحتاج فيه إلى النية؛ لأنه صريح فيه ويكون رجعيا
~~لما تلونا وتصح نية الثلاث؛ لأن المصدر جنس فيحتمل الأدنى مع احتمال الكل
~~فإذا نواه فقد نوى محتمل كلامه فصحت نيته ولا تصح نية الثنتين خلافا لزفر
~~هو يقول إنها بعض الثلاث فتصح ضرورة صحة الثلاث ونحن نقول إنه عدد محض ولفظ
~~الجنس لا يدل عليه فتلغو نيته ونية الثلاث إنما صحت لكونها جميع الجنس،
~~وهذا لأن اللفظ مفرد فلا بد من مراعاته غير أن الفرد نوعان فرد حقيقي وهو
~~أدنى الجنس وفرد حكمي وهو جميع الجنس فأيهما نوى صحت نيته؛ لأن اللفظ
~~يحتمله ولا كذلك التثنية حتى لو كانت المرأة أمة تصح نية الثنتين فيه؛ لأنه
~~جميع الجنس في حقها كالثلاث في حق الحرة فإن قيل ذكر المصدر ظاهر في قوله
~~أنت طالق طلاقا أو طالق الطلاق.
# وأما في قوله أنت الطلاق أو أنت طلاق فقد أقمته مقام أنت طالق وفيه لا
~~يصح نية الثلاث فينبغي أن يكون هذا كذلك لقيامه مقامه قلنا هو مصدر في أصله
~~فيلاحظ فيه جانب المصدرية كما يلاحظ فيه جانب المصدرية في حق غيره حتى
~~استوى فيه المذكر والمؤنث، وكذا المفرد والتثنية والجمع فكذا في احتمال
~~الجنس كله أو يكون معناه أنت ذات الطلاق على حذف المضاف فينتفي الإيراد
~~رأسا أو يجعل ذاتها طلاقا للمبالغة فلا يرد، وذكر ابن سماعة أن الكسائي كتب
~~إلى محمد بن الحسن فتوى فدفعها إلي فقرأتها عليه ما قول القاضي الإمام فيمن
~~قال لامرأته
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
PageV02P198
# فأنت طلاق والطلاق عزيمة ... ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم
# كم يقع عليها ms0795 فكتب محمد - رحمه الله - جوابه إن رفع ثلاث يقع واحدة
# وإن نصب يقع ثلاث ؛ لأنه إذا رفع ثلاثا فقد تم الكلام بقوله أنت طلاق ثم
~~ابتدأ أو الطلاق عزيمة ثلاث والطلاق مبتدأ وثلاث خبره وعزيمة إن رفعها خبر
~~وإن نصبها حال وإذا نصب ثلاثا فكأنه قال فأنت طالق ثلاثا ثم ابتداء والطلاق
~~عزيمة، ولو قال أنت طالق الطلاق فقال أردت بقولي طالق واحدة وبقولي الطلاق
~~أخرى يقع ثنتان؛ لأن كل واحدة منهما تصلح للإيقاع بإضمار أنت فصار كقوله
~~أنت طالق أنت طالق فيقع رجعيتان إذا كانت مدخولا بها
PageV02P199
# وإلا لغا الكلام الثاني.
# قال - رحمه الله - (وإن أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر بعنها
~~كالرقبة والعنق والروح والبدن والجسد والفرج والوجه أو إلى جزء شائع منها
~~كنصفها أو ثلثها تطلق)؛ لأنه أضافه إلى محله أما إذا أضافه إلى جملتها بأن
~~قال أنت طالق فظاهر؛ لأن كلمة أنت ضمير المخاطبة، وكذلك الروح والبدن
~~والجسد. وأما غيرها فلأنها تذكر ويراد بها جملتها قال الله تعالى {فظلت
~~أعناقهم لها خاضعين} [الشعراء: 4] والمراد ذاتهم، ولهذا جمع هذا الجمع،
~~وقال الله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92]، وقال تعالى {ويبقى وجه ربك}
~~[الرحمن: 27]، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله الفروج على السروج»
~~ويقال أمري حسن ما دام رأسك أي ما دمت باقيا وهؤلاء رءوس القوم والجزء
~~الشائع محل لسائر التصرفات كالبيع ونحوه فكذا يكون محلا للطلاق إلا أنه لا
~~يتجزأ في حق الطلاق فيثبت في الكل بخلاف البيع؛ لأن النفس تتجزأ في حقه
~~فيقتصر على الجزء المضاف إليه لعدم الحاجة إلى التعدي.
# قال - رحمه الله - (وإلى اليد والرجل والدبر لا) أي إن أضاف الطلاق إلى
~~هذه الأعضاء لا يقع؛ لأنها لا يعبر بها عن الجملة وباعتباره كان الوقوع
~~فيما تقدم حتى لو قال الرأس منك طالق أو الوجه أو وضع يده على الرأس أو
~~العنق، وقال هذا العضو طالق لم يقع في الأصح، وقال زفر والشافعي يقع إذا
~~أضافه إلى اليد أو الرجل ونحوه مما لا ms0796 يعبر به عن الجملة؛ لأنه جزء مستمتع
~~به بعقد النكاح فيكون محلا للطلاق فتثبت فيه قضية الإضافة ثم يسري إلى الكل
~~كما في الجزء الشائع بخلاف إضافة النكاح إليه؛ لأن الحرمة في غيره تغلب
~~الحل فيه لما عرف فصار كما لو قال طلقتك شهرا تطلق دهرا، ولو قال تزوجتك
~~شهرا لا يصح ولنا أن الطلاق شرع لرفع القيد فيختص بمحل القيد ومحله ما يجوز
~~إضافة النكاح إليه لا ما يدخل تبعا كملك الرقبة تدخل فيه الأطراف تبعا ولا
~~يجوز إضافة الشراء إليها بخلاف الجزء الشائع؛ لأنه يجوز إضافة النكاح إليه
~~فيكون محلا للطلاق وحل الاستمتاع به تبع لورود الحل في جميعها فلا يجعل
~~أصلا كما في إضافة النكاح إليه والأصح أنه لا يقع في الظهر والبطن والبضع
# وذكر في الدم روايتان هنا، وقال في العتاق إذا قال دمك حر لا يعتق وصح في
~~كتاب الكفالة صحة التكفيل به فعلم بمجموع ما ذكرنا أنه لا يقع إلا بما يعبر
~~به عن جميع البدن ولا يلزم على هذا اليد والقلب؛ لأنهما يعبر بهما عن
~~الجميع بقوله تعالى {تبت يدا أبي لهب وتب} [المسد: 1] وبقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «على اليد ما أخذت» وبقوله تعالى {فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283]
~~وبقوله تعالى {ما ألفت بين قلوبهم} [الأنفال: 63] أي بينهم، ولهذا قال
~~{ولكن الله ألف بينهم} [الأنفال: 63] لأنا نقول لم يعرف استمرار استعماله
~~لغة ولا عرفا وإنما جاء بها على وجه الندرة حتى إذا كان عند قوم يعبرون به
~~عن الجملة وقع به الطلاق أي شيء كان ذلك العضو.
# قال - رحمه الله - (ونصف التطليقة أو ثلثها طلقة) أي إذا طلقها نصف
~~التطليقة أو ثلثها وقعت واحدة، وكذا في كل جزء شائع؛ لأن ذكر بعض ما لا
~~يتجزأ كذكر كله صيانة لكلام العاقل عن الإلغاء وتغليبا للمحرم عن المبيح
~~وإعمالا للدليل بالقدر الممكن؛ لأنه إذا لم يتكامل يؤدي إلى إبطال الدليل.
# قال - رحمه الله - (وثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث) أي إذا طلقها ثلاثة
~~أنصاف تطليقتين يقع ثلاث تطليقات؛ ms0797 لأن
PageV02P200
# نصف التطليقتين تطليقة فإذا جمع بين ثلاثة أنصاف
~~تطليقتين يقع ثلاث تطليقات ضرورة، ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة قيل
~~يقع تطليقتان؛ لأنها طلقة ونصف فتتكامل وقيل يقع ثلاث تطليقات؛ لأن كل نصف
~~يتكامل في نفسه فيصير ثلاثا، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة وثلث تطليقة وسدس
~~تطليقة وهي مدخول بها طلقت ثلاثا؛ لأنه أوقع من كل تطليقة جزءا فيتكامل كل
~~جزء، وهذا لأنه ذكر كل طلقة منكرا والمنكر إذا أعيد منكرا كان الثاني غير
~~الأول بخلاف ما إذا قال أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وسدسها حيث تطلق واحدة؛
~~لأن الثاني والثالث معرف فيكون عين الأول فتكون الأجزاء من طلقة واحدة فيضم
~~بعضها إلى بعض حتى تكمل ثم إذا تمت واحدة وفضل شيء وقعت ثانية ثم لا تقع
~~ثالثة حتى تزيد الأجزاء على الثانية، وهذا هو الحرف ويتبين ذلك فيما إذا
~~طلقها ثلاثة أرباع طلقة أو أربعة أرباع حيث تقع واحدة في المعرف وثلاثة في
~~المنكر لما ذكرنا، ولو قال خمسة أرباع يقع ثنتان في المعرف وثلاث في المنكر
~~وعلى هذا في كل جزء سماه كالأخماس والأعشار.
# قال - رحمه الله - (ومن واحدة أو ما بين واحدة إلى ثنتين واحدة وإلى ثلاث
~~ثنتان) معناه إذا قال لامرأته أنت طالق من واحدة إلى ثنتين أو بين واحدة
~~إلى ثنتين تطلق واحدة، ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث أو بين واحدة
~~إلى ثلاث تطلق ثنتين، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - تدخل الغاية الأولى
~~دون الثانية، وقالا تدخل الغايتان حتى يقع في الأولى ثنتان وفي الثانية
~~ثلاث، وقال زفر لا تدخل الغايتان حتى لا يقع في الأولى شيء وفي الثانية تقع
~~واحدة وهو القياس؛ لأن الغاية لا تدخل تحت المضروب له الغاية كما إذا قال
~~بعتك من هذا الحائط إلى هذا الحائط، وجه قولهما وهو الاستحسان إن مثل هذا
~~الكلام متى ذكر في العرف يراد به الكل يقال خذ من مالي من درهم إلى مائة
~~ويقال كل من مالي ms0798 من الملح إلى الحلو ويراد به الإذن في الكل ويقال اشتر لي
~~عبدا بدراهم من مائة إلى ألف يكون له أن يشتريه بألف والمطلق محمول على
~~العرف، ولأن الغاية لا بد من وجودها وهو بالوقوع هنا ولأبي حنيفة أن مثل
~~هذا الكلام يراد به الأكثر من الأقل والأقل من الأكثر
PageV02P201
# عرفا يقال سن فلان من سنتين إلى سبعين أو ما بين
~~الستين إلى السبعين ويراد به أكثر من ستين وأقل من سبعين
# وقد حاج الأصمعي زفر في هذه المسألة عند باب هارون الرشيد فقال الأصمعي
~~ما تقول في رجل قال أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث قال تطلق واحدة؛ لأن
~~كلمة ما بين لا تتناول الحدين، وكذلك من واحدة إلى ثلاث؛ لأن الغاية لا
~~تدخل فقال له ما تقول في رجل قيل له كم سنك فقال ما بين الستين إلى سبعين
~~أيكون ابن تسع سنين فتحير فقال أستحسن في مثل هذا وإرادة الكل فيما طريقه
~~الإباحة كما ذكر والقياس ما قاله زفر إلا أنه لا بد أن تكون الغاية الأولى
~~موجودة ليترتب عليها الثانية لتعذر الثانية بدون الأولى ووجودها بوقوعها
~~فتثبت ضرورة بخلاف البيع؛ لأن الغاية فيه موجودة قبل البيع فلا حاجة إلى 
~~إدخالها ولا يقال إنه لو قال أنت طالق تطليقة ثانية لا يقع إلا واحدة
~~ومقتضى ما ذكرتم من تعذر الثانية بدون الأولى أن تقع ثنتان؛ لأنا نقول إن
~~قوله ثانية وقع لغوا فلا يعتبر. وقوله من واحدة إلى ثلاث كلام صحيح معتبر
~~بإيقاع الثانية فأوقعنا الأولى ضرورة، ولو نوى واحدة في قوله من واحدة إلى
~~ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث يدين ديانة لا قضاء؛ لأنه يحتمله وهو خلاف
~~الظاهر وفيه تخفيف على نفسه، ولو قال من واحدة إلى عشر يقع ثنتان عند أبي
~~حنيفة وقيل ثلاث؛ لأن اللفظ معتبر في الطلاق حتى لو قالت طلقني ستا بألف
~~فطلقها ثلاثا يقع الثلاث بخمسمائة، ولو قال من واحدة إلى واحدة قيل على
~~الخلاف وقيل يقع واحدة ms0799 بالاتفاق لاستحالة أن يكون الشيء الواحد حدا أو
~~محدودا فيلغو ويبقى قوله أنت طالق، ولو قال ما بين واحدة وثلاث يقع واحدة
~~يروى ذلك عن أبي يوسف بخلاف ما إذا كان غاية.
# قال - رحمه الله - (وواحدة في ثنتين واحدة إن لم ينو أو نوى الضرب وإن
~~نوى واحدة وثنتين فثلاث) يعني إذا قال لامرأته أنت طالق واحدة في ثنتين تقع
~~واحدة إن لم يكن له نية أو نوى الضرب والحساب وإن نوى واحدة وثنتين يقع
~~ثلاث أما إذا نوى الضرب أو لم يكن له نية فلأن عمل الضرب أثره في تكثير
~~الأجزاء بعدد المضروب فيه لا في زيادة المضروب إذ لو أفادها ما وجد في
~~الدنيا فقير، وتكثير أجزاء الطلقة الواحدة لا يوجب تعددها ما لم تزد
~~الأجزاء على الواحدة على ما تقدم، ولأن قوله في ثنتين ظرف حقيقة وهو لا
~~يصلح له فيقع المظروف لا ما جعله ظرفا وعند زفر يقع ثنتان لعرف الحساب وهو
~~قول الحسن وقد بينا المعنى. وأما إذا نوى واحدة وثنتين فلأن بين الحرفين
~~مناسبة لاشتراكهما في إفادة معنى الجمع فإن الظرف
PageV02P202
# يقارن المظروف ويتصل به والعطف يتصل بالمعطوف عليه
~~وفيه تشديد على نفسه فتقع الثلاث إن كانت مدخولا بها وإلا فواحدة كقوله أنت
~~طالق واحدة وثنتين، ولو نوى واحدة مع ثنتين يقع الثلاث دخل بها أو لم يدخل؛
~~لأن كلمة في تأتي بمعنى مع قال الله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29]
~~{وادخلي جنتي} [الفجر: 30] ولو نوى الظرف يقع واحدة؛ لأن الطلاق لا يقع
~~ظرفا للطلاق فيلغى الثاني.
# قال - رحمه الله - (وثنتين في ثنتين ثنتان وإن نوى الضرب) أي وإن قال لها
~~أنت طالق ثنتين في ثنتين يقع ثنتان إن لم يكن له نية أو نوى الضرب لما
~~ذكرنا والاعتبار للمذكور أولا، ولو نوى ثنتين مع ثنتين أو ثنتين وثنتين وهي
~~مدخول بها فهي ثلاث لما بينا، ولو نوى الضرب أو الظرف يقع ثنتان لما قدمنا
~~وفيه خلاف زفر على ما مر.
# قال - رحمه الله ms0800 - (ومن هاهنا إلى الشأم واحدة رجعية) أي إذا قال لها أنت
~~طالق من هاهنا إلى الشأم تقع طلقة واحدة رجعية، وقال زفر - رحمه الله - هي
~~بائنة؛ لأنه وصف الطلاق بالطول ولا يقال إنه لو صرح بالطول لا تكون بائنا
~~عنده فكيف يمكن إيقاع البائن عنده بهذا القول؛ لأنا نقول الكناية أقوى من
~~الصريح فجاز أن يختلف، ألا ترى أن قولهم فلأن كثير الرماد أبلغ في الوصف
~~بالكرم من قولهم جواد، ولأن قوله إلى الشأم يفيد الطول والعرض فجاز أن يقع
~~به البينونة عنده بخلاف ما إذا وصفه بالطول؛ لأنه لا يستعظم عادة ذكره في
~~الكافي وجائز أن يكون له روايتان وفي الغاية يحتمل أن يستفاد من قوله من
~~هاهنا إلى الشأم المبالغة في الطول أي بالطول الكثير فحذف الصفة كقوله
~~تعالى {يأخذ كل سفينة غصبا} [الكهف: 79] أي كل سفينة صحيحة أو صالحة أو
~~سليمة ولنا أنه وصفه بالقصر؛ لأن الطلاق متى وقع وقع في الأماكن كلها ونفسه
~~لا يحتمل القصر؛ لأنه ليس بجسم وقصر حكمه بكونه رجعيا، وذكر بعضهم أن قوله
~~إلى الشأم للمرأة دون الطلاق حتى لو قال تطليقة إلى الشأم يكون بائنا.
# قال - رحمه الله - (وبمكة أو في مكة أو في الدار تنجيز) أي إذا قال لها
~~أنت طالق بمكة أو في مكه أو في الدار يقع للحال؛ لأن الطلاق لا اختصاص له
~~بالمكان؛ لأنه وصف حكمي فيعتبر بالحقيقي، ولو عنى به إذا دخلت مكة صدق
~~ديانة لا قضاء؛ لأن الإضمار خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي، وكذلك إذا قال
~~أنت طالق في ثوب كذا يقع في الحال ولو نوى إذا لبست يصدق ديانة لا قضاء لما
~~ذكرنا وعلى هذا لو قال أنت طالق في الشمس أو في الظل يقع في الحال بخلاف
~~الإضافة إلى الزمان المستقبل حيث لا يقع في الحال؛ لأنه كالتعليق بالفعل
~~لمناسبة بينهما من حيث التجدد والحدوث وفيما إذا قال أنت طالق إلى الشتاء
~~أو إلى رأس الشهر ونحوه خلاف زفر - رحمه الله - حيث يوقع ms0801 فيها في الحال ؛
~~لأن الطلاق لا يحتمل التأجيل؛ لأنه إذا وقع في وقت يقع في الدهر كله ولنا
~~أن الواقع يحتمل التأجيل فإذا جعلنا إذا داخلة على الإيقاع كان عملها في
~~تأخير الوقوع ولم يكن لغوا فكأنه قال بعد شهر واستعمال كلمة مكان كلمة شائع
~~عند الكوفيين.
# قال - رحمه الله - (وإذا دخلت مكة تعليق) أي إذا قال لها إذا دخلت مكة
~~فأنت طالق يكون تعليقا بدخول مكة لوجود حقيقة التعليق، ولو قال أنت طالق في
~~دخولك الدار أو في لبسك ثوب كذا يتعلق بالفعل فلا تطلق حتى تفعل؛ لأن حرف
~~في للظرف والفعل لا يصلح ظرفا على معنى أنه شاغل له فيحمل على معنى الشرط
~~لمناسبة بين الشرط والظرف وهو أن كل واحد منهما للجمع فإن المظروف يجامع
~~الظرف ولا يوجد بدونه، وكذا المشروط يجامع الشرط ولا يوجد بدونه والشرط
~~يكون سابقا على المشروط
PageV02P203
# وكذا الظرف يكون سابقا على المظروف فتقاربا فجازت
~~الاستعارة.
# (فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان) قال - رحمه الله - (أنت طالق غدا أو في
~~غد تطلق عند الصبح)، وقال مالك يقع للحال؛ لأنه إضافة إلى وقت كائن لا
~~محالة فيقع في الحال، وهذا باطل بالتدبير قال - رحمه الله - (ونية العصر
~~تصح في الثاني) يعني نية آخر النهار تصح في قوله أنت طالق في غد ولا تصح في
~~قوله أنت طالق غدا ومراده في القضاء. وأما ديانة فيصدق فيهما، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا يصدق فيهما قضاء ويصدق فيهما ديانة؛ لأنه
~~وصفها بالطلاق في جميع الغد فيقع في أول جزء منه ضرورة فإذا نوى البعض فقد
~~نوى التخصيص في العموم وفيه تخفيف عليه فلا يصدق كما في الفصل الثاني وكما
~~إذا حلف لا يأكل طعاما فنوى طعاما دون طعام، وهذا لأن حذف حرف في وعدم حذفه
~~بمنزلة، ولهذا يقع فيهما في أول جزء منه عند عدم النية ولا فرق بين قوله
~~صمت يوم الجمعة وبين قوله في يوم الجمعة؛ لأنه ظرف في الحالين وله وهو ms0802
~~الفرق أن كلمة في للظرف والظرف لا يقتضي الاستيعاب بل إذا شغل جزءا منه
~~يكفي كما يقال قعدت في المسجد ونحوه فإذا نوى البعض فقد نوى حقيقة كلامه
~~فيصدق قضاء وإن كان فيه تخفيف بخلاف قوله أنت طالق غدا فإنه وصفها بالطلاق
~~في جميع الغد وهو الحقيقة فإذا نوى البعض فقد نوى التخصيص في العام وهو
~~مجاز فلا يصدق إذا كان فيه تخفيف ونظيره ما إذا قال لأصومن عمري أو في عمري
~~أو الدهر أو في الدهر وسرت فرسخا أو في فرسخ وانتظرته يوما أو في يوم بخلاف
~~ما استشهد به؛ لأن اليوم لا يتجزأ في حق الصوم فاستوى فيه الحذف وعدمه وقد
~~يختلف الشيء بين تقديره والتصريح به، ألا ترى أنه إذا حلف لا تخرج امرأته
~~إلا بإذنه يحتاج إلى الإذن في كل خرجة ولو قال إلا أن آذن لك يكتفى بإذن
~~واحد وإن كانت الباء فيه مقدرة ولا يقال هو ظرف في الحالين؛ لأنا نمنع
~~ظرفيته مع ظهور في.
# قال - رحمه الله - (وفي اليوم غدا أو غدا اليوم يعتبر الأول) يعني إذا
~~قال لها أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم يعتبر الوقت المذكور أولا حتى يقع
~~في الأول في اليوم وفي الثاني غدا؛ لأنه حين ذكره ثبت حكمه تنجيزا أو
~~تعليقا فلا يحتمل التغيير بذكر الثاني؛ لأن المعلق
PageV02P204
# لا يقبل التنجيز ولا المنجز يقبل التعليق بخلاف ما
~~إذا قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد حيث لا يقع قبل غد؛ لأنه تعليق بمجيء غد
~~فلا يقع قبله، وذكر اليوم لبيان وقت التعليق فإن قيل ينبغي أن يقع في غد
~~طلقة أخرى في قوله أنت طالق اليوم غدا؛ لأنه وصفها به فيهما قلنا وقوع
~~الطلاق بالخبر ضروري وقد اندفعت بالواحدة؛ لأن الواقع في اليوم يتصف به غدا
~~فلا حاجة إلى أخرى ولا يلزمنا العكس وهو ما إذا قال لها أنت طالق غدا اليوم
~~حيث يقع فيه واحدة أيضا مع انعدام ذلك المعنى؛ لأنا نقول جعل اليوم فيه صفة ms0803
~~لغد وهو لا يصلح أن يكون صفة له فيلغو ذكر اليوم، ولو ذكرهما بالواو
~~والمسألة بحالها بأن قال أنت طالق اليوم وغدا أو أنت طالق غدا واليوم تقع
~~واحدة في الأولى وفي الثانية ثنتان؛ لأن المعطوف غير المعطوف عليه غير أنا
~~لا حاجة لنا إلى إيقاع الأخرى في الأولى لإمكان وصفها غدا بطلاق وقع عليها
~~اليوم ولا يمكن ذلك في الثانية فيقعان وعلى هذا لو قال أنت طالق آخر النهار
~~وأوله تطلق ثنتين ولو قال أول النهار وآخره تطلق واحدة.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أمس ونكحها اليوم لغو)
~~يعني لو قال لامرأته أنت طالق قبل أن أتزوجك أو قال لها أنت طالق أمس وقد
~~نكحها اليوم لا تطلق؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقت لم يكن مالكا له فيه فلغا
~~كما إذا قال لها أنت طالق قبل أن أخلق أو قبل أن تخلقي أو طلقتك وأنا صبي
~~أو نائم أو مجنون وجنونه كان معهودا بخلاف ما إذا قال لعبده أنت حر قبل أن
~~أشتريك أو أنت حر أمس وقد اشتراه اليوم حيث يعتق لإقراره له بالحرية قبل
~~ملكه ألا ترى أن من قال لعبد الغير أعتقك مولاك ثم اشتراه يعتق عليه لما
~~قلنا، ولأن إضافة الطلاق إلى أمس يمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح أو عن
~~كونها مطلقة بتطليق غيره من الأزواج وجعله إنشاء ضروري فلا يصار إليه عند
~~إمكان الحقيقة كما إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق مرارا يقع طلقة واحدة
~~لإمكان حقيقة الخبر فيما عدا الأولى، وكذا لو قال لها يا طالق يا مطلقة
~~ونوى به أنها مطلقة من غيره وقد كان طلقها غيره يصدق قضاء في رواية أبي
~~سليمان ولا يصدق في رواية أبي حفص، ولو كرر قوله أنت طالق في المعينة يتكرر
~~والفرق بينها وبين المنكرة أن قوله أنت طالق غالب في الإنشاء في المعينة
~~ولعل الحاجة لم تندفع بالأولى والثانية فلا يعدل عن الغالب بخلاف المنكرة
~~إذ الدواعي إلى الطلاق من اللجاج ms0804 والبغضاء والنشر يتحقق في المعينة دون
~~المنكرة ولم يوجد دليل التكرار فيها.
# قال - رحمه الله - (وإن نكحها قبل أمس وقع الآن) أي، ولو كان تزوجها قبل
~~أمس فيما إذا قال لها أنت طالق أمس وقع الطلاق الساعة؛ لأنه لم يسنده إلى
~~حالة منافية ولا يمكن تصحيحه إخبارا عن طلاق نفسه ولا عن طلاق غيره
~~لانعدامهما فيه فتعين الإنشاء ولا قدرة له على الإسناد فتعين الإنشاء في
~~الحال.
# قال
PageV02P205
# - رحمه الله - (وأنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم
~~أطلقك أو متى لم أطلقك وسكت طلقت)؛ لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن
~~التطليق وقد وجد حين سكت، وهذا لأن متى صريح للوقت لكونها من ظروف الزمان.
~~وأما ما فلأنها قد تستعمل في الوقت قال الله تعالى حكاية عن عيسى - عليه
~~السلام - {ما دمت حيا} [مريم: 31] أي مدة حياتي وقد تستعمل في الشرط قال
~~الله تعالى {ما يفتح الله للناس من رحمة فلا ممسك لها وما يمسك فلا مرسل له
~~من بعده} [فاطر: 2] قال حافظ الدين هذا موضع الوقت؛ لأن التطليق يستدعي
~~الوقت لا محالة فترجحت جهة الوقت، وهذا تحكم؛ لأن الطلاق يتعلق بالشرط أيضا
~~فينبغي أن يكون أولى كي لا يقع بالشك وعلى هذا لو قال كلما لم أطلقك فأنت
~~طالق وسكت يقع الثلاث متتابعا ولا يقع جملة؛ لأنها تقتضي عموم الانفراد لا
~~عموم الاجتماع حتى لو كانت غير مدخول بها وقعت عليها واحدة لا غير.
# قال - رحمه الله - (وفي إن لم أطلقك أو إذا أطلقك أو إذا ما لم أطلقك لا
~~حتى يموت أحدهما) أي إذا قال لها أنت طالق إن لم أطلقك أو إذا لم أطلقك أو
~~إذا ما لم أطلقك لا تطلق حتى يموت أحدهما قبل أن يطلق فأما حرف إن فلأنها
~~للشرط حقيقة وقد علقه بعدم الفعل وتحققه باليأس عن الوقوع وذلك بالموت كما
~~إذا قال لها إن لم آت البصرة فأنت طالق أو إن لم أدخل الدار ثم إذا مات
~~الزوج وقع عليها الطلاق قبيل ms0805 الموت لتحقق عجزه عن إيقاع الطلاق فترثه وإن
~~كان الطلاق ثلاثا إن كانت مدخولا بها وهي مسألة الفار وجعل موتها كموته وفي
~~النوادر لا يقع بموتها؛ لأن الزوج قادر على الإيقاع ما لم تمت فإذا ماتت
~~بطلت المحلية كما إذا قال لها أنت طالق إن لم أدخل الدار أو إن لم آت
~~البصرة تطلق بموته قبل الإتيان والدخول لتحقق اليأس ولا تطلق بموتها؛ لأنه
~~قادر على الإتيان والدخول إلى أن يموت
# والصحيح هو الأول وهو رواية الأصل والفرق بينه وبين قوله إن لم آت البصرة
~~ونحوه أن العجز عن إيقاع الطلاق قد تحقق قبيل موتها فوجد الشرط وهي محل
~~للطلاق وفي تلك المسألة وأمثالها لا يثبت العجز ما لم تمت وبعد الموت ليست
~~بمحل ثم الزوج لا يرثها إن كان قبل الدخول أو كان ثلاثا؛ لأنه منه وجد.
~~وأما إذا وإذا ما فالمذكور هنا قول أبي حنيفة فإنهما مثل إن في جميع ما
~~ذكرنا عنده وعندهما مثل متى ونحوها فتطلق حين يسكت هذا إذا لم يكن له نية
~~وإن نوى الشرط يكون كان وإن نوى الوقت يكون كمتى إجماعا لهما أن كلمة إذا
~~للوقت قال الله تعالى {والليل إذا يغشى} [الليل: 1] وليس القسم معلقا
~~بالشرط؛ لأن المعنى يفسد به، ولهذا يستعمل فيما هو كائن لا محالة كقولهم
~~إذا احمر البسر آتيك ونحوه
# وقال الله تعالى {إذا الشمس كورت} [التكوير: 1] والشرط يكون في المتردد،
~~ولهذا لو قال لها أنت طالق إذا شئت لا يخرج الأمر من يدها كقوله متى شئت،
~~ولهذا تطلق حين يسكت في قوله إذا سكت عن طلاقك فأنت طالق ولأبي حنيفة أنها
~~تستعمل بمعنى الشرط قال الشاعر
PageV02P206
# إذا قصرت أسيافنا كان وصلها ... خطانا إلى أعدائنا
~~فنضارب
# وتستعمل بمعنى الوقت قال الشاعر
# وإذا تكون كريهة أدعى لها ... وإذا يحاس الحيس يدعى جندب
# وإذا ترددت لم تطلق في الحال بالشك والاحتمال
# ولا يلزمه مسألة المشيئة؛ لأن الأمر صار بيدها فلا يخرج بالشك أيضا
~~واستعمالها في الشرط مطلقا يدل على أنها ms0806 حقيقة فيه، ولهذا تصح نيته وإن كان
~~فيه تخفيف ولا يقال إذا ترددت كان الاحتياط في الوقوع تغليبا لجانب الحرمة؛
~~لأنا نقول يرجح بالأصل وهو أنها في عصمته بيقين فلا تطلق بالاحتمال كما إذا
~~شك في الوضوء أو الحدث ترجح بالأصل وإن كان الأحوط إيجاب التوضؤ ولا يلزمنا
~~قوله أنت طالق حين لم أطلقك حيث تطلق في الحال وإن كانت تستعمل في الزمان
~~الطويل على ما عرف في موضعه؛ لأنا نقول إنما وقع للحال إذا أضيف إلى الزمان
~~الماضي حتى لو أضافه إلى المستقبل بأن قال حين لا أطلقك لم تطلق حتى تمضي
~~ستة أشهر لما عرف في كتاب الأيمان، وذكر في الغاية أن إذا شرطية عند
~~الكوفيين وعند المبرد من البصريين فإن وليها اسم كان بتأويل الفعل كان
~~وبعضهم قال إذا دخلها ما يجازي بها؛ لأن " ما " تكفها عن الإضافة فيحصل
~~الإبهام والشرط بابه الإبهام، وهذا صحيح؛ لأن إذ مع كونها للماضي إذا دخلت
~~عليها ما جوزي بها لما ذكرنا فهذه أولى، ولا حجة لهما في قوله أنت طالق إذا
~~شئت؛ لأن إذا لما ترددت وكان الأمر بيدها في الحال بيقين لا يخرج بالشك،
~~وكذا قوله إذا سكت عن طلاقك فأنت طالق لا حجة لهما فيه؛ لأنه لو قال إن سكت
~~عن طلاقك كان الحكم كذلك وما غرضنا إلا أن تكون مثل إن
# ولو قال إذا طلقتك فأنت طالق وإذا لم أطلقك فأنت طالق ولم يطلق حتى مات
~~وقع عليها تطليقتان، ولو قال إذا لم أطلقك فأنت طالق وإذا طلقتك فأنت طالق
~~فمات قبل أن يطلق وقعت تطليقة واحدة؛ لأنه بالموت صار حانثا فيقع به طلقة
~~ثم يقع طلقة أخرى في المسألة الأولى لوجود الطلاق بكلام وجد بعد اليمين
~~الأولى فيحنث به ولا تطلق في المسألة الثانية؛ لأنه وقع عليها بكلام وجد
~~قبل اليمين الثانية فلا تقع المعلقة لعدم الشرط.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق طلقت هذه الطلقة)
~~معناه إذا قال ذلك موصولا والقياس ms0807 أن يقع ثنتان إذا كان مدخولا بها وهو قول
~~زفر؛ لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق وقد وجد ذلك وإن كان قليلا
~~وهو زمان اشتغاله بالطلاق قبل أن يفرغ منه وجه الاستحسان أن زمان البر غير
~~داخل في اليمين وهو المقصود به ولا يمكن تحقيقه إلا بإخراج ذلك القدر عن
~~اليمين وأصل الخلاف فيمن حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه وأخواتها.
# قال - رحمه الله - (أنت كذا يوم أتزوجك فنكحها ليلا حنث بخلاف الأمر
~~باليد) يعني إذا قال لامرأته يوم أتزوجك فأنت طالق فتزوجها ليلا حنث بخلاف
~~ما إذا قال أمرك بيدك يوم يقدم فلان حيث لا يكون أمرها بيدها إلا إذا قدم
~~بالنهار؛ لأن اليوم يذكر ويراد به مطلق الوقت، قال الله تعالى {ومن يولهم
~~يومئذ دبره} [الأنفال: 16]، وقال الله تعالى {وذكرهم بأيام الله} [إبراهيم:
~~5] أي بأوقات نعمائه وبلائه ويقال يوم لنا ويوم علينا ويذكر ويراد به بياض
~~النهار، قال الله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9]
~~والمراد النهار وهو الحقيقة فإذا شاع استعماله فيهما فلا بد من ضابط يمتاز
~~به أحدهما عن الآخر فنقول إذا قرن به فعل يمتد يراد به بياض النهار وإذا
~~قرن به فعل لا يمتد به مطلق الوقت ونعني بالممتد ما يقبل التأقيت كالأمر
~~باليد والصوم وبما لا يمتد ما لا يقبل التأقيت كالطلاق والتزوج؛ لأنه لا
~~يقال طلقت شهرا ويراد الإيقاع في جميعه أو الامتداد إليه ولا تزوجت يوما
~~بهذا المعنى فكان الأليق أن يحمل الممتد على الممتد وغير الممتد على غير
~~الممتد رعاية للمناسبة واستعمال أهل العرف ثم اختلفت عبارتهم في ماذا يعتبر
~~الامتداد وعدمه فمنهم من يعتبره في المضاف إليه اليوم ومنهم من يعتبره في
~~الجواب؛ لأنه هو العامل فيه فكان بحسبه والأوجه أن يعتبر الممتد منهما
~~وعليه مسائلهم، ولهذا لو قال لها أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم نهارا ولم
~~تعلم بالقدوم حتى الليل بطل خيارها لانصرافه إلى النهار ومضيه، ولو قال
PageV02P207
# في مسألة الكتاب عنيت ms0808 به النهار صدق قضاء؛ لأنه نوى
~~حقيقة كلامه فيصدق وإن كان فيه تخفيف على نفسه ثم النهار للبياض خاصة وهو
~~من طلوع الشمس إلى غروبها والليل للسواد خاصة وهو ضد النهار واليوم من طلوع
~~الفجر إلى غروبها قاله النضر بن شميل وعليه الفقهاء وقيل من طلوع الشمس وفي
~~المجمل لابن فارس النهار ضياء ما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس والمشهور
~~الأول وقيل ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ليس من اليوم ولا من النهار
~~ولا من الليل.
# قال - رحمه الله - (أنا منك طالق لغو وإن نوى وتبين في البائن والحرام)
~~يعني إذا قال لامرأته أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى الطلاق وتبين منه
~~بقوله أنا منك بائن أو عليك حرام، وقال الشافعي - رحمه الله - يقع الطلاق
~~في الوجه الأول أيضا إذا نوى وعلى هذا الخلاف إذا ملكها الطلاق فطلقته هو 
~~يقول إن الملك وقع مشتركا بينهما حتى ملك كل واحد منهما المطالبة بحقوق
~~النكاح، وكذا حكم النكاح وهو الحل وقع مشتركا بينهما حتى يستمتع كل واحد
~~منهما بصاحبه ويسميا متناكحين وينتهي بموت أحدهما ويرث كل واحد منهما الآخر
~~والزوج مقيد من جهتها حتى لا يتزوج أختها ولا أربعا سواها والطلاق وضع
~~لإزالة الملك والحل فيصح مضافا إليه كما يصح مضافا إليها كما في الإبانة
~~والتحريم غير أن إضافة الطلاق إليه غير متعارف فلا بد من النية ولنا أن
~~الطلاق شرع مضافا إلى المرأة بقوله تعالى {فطلقوهن} [الطلاق: 1] وبقوله
~~{إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] وغير ذلك من النصوص وهو إذا طلق نفسه فقد
~~غير المشروع فيلغو كالعتق المضاف إلى المولى، ولهذا قال ابن عباس في امرأة
~~جعل زوجها أمرها بيدها في الطلاق الثلاث فقالت أنت طالق ثلاثا خطأ الله
~~نوأها لو قالت أنا طالق ثلاثا لكان كما قالت تحقيقه أن الطلاق لإزالة القيد
~~وهو فيها دونه أو لإزالة الملك وهو عليها دونه كالعتق لإزالة الرق ثم
~~المولى إذا أعتق نفسه أو أعتق العبد مولاه لا يعتق العبد فكذا الزوج ms0809 إذا
~~طلق نفسه أو طلقته هي لا تطلق المرأة لعدم إضافته إلى المحل
# ولأنه يستحيل أن يطلق الإنسان ويقع الطلاق على غير المطلق ولا نسلم أن
~~الملك مشترك بل الملك للزوج خاصة حتى ظهر عليها أثره من المنع من التزوج
~~والخروج وجاز له تزوج الكتابية دونها وصار المهر لها بدل ما ملك عليها وما
~~ثبت لها من الحل تبع لثبوت الحل للزوج فيزول بزواله وما يكون تبعا في
~~النكاح لا يكون محلا لإضافة الطلاق إليه على ما عرف في موضعه وما ثبت لها
~~عليه من الحق كالمهر والنفقة والكسوة فالطلاق غير موضوع لإزالته ورفعه
~~وتسميتهما متناكحين من باب التغليب لا سيما عنده حيث لا يجوز العقد منها.
# وأما حرمة أختها وأربع سواها فثابت بالنص لا لدخوله في ملكها، ألا ترى أن
~~حرمة الجمع بين الأختين أو بين الخمس ثابت قبل التزوج بها بخلاف الإبانة
~~والتحريم؛ لأنهما لإزالة الوصلة والحل وهما مشترك بينهما فتصح إضافتهما
~~إليهما والطلاق لرفع القيد فلا يضاف إلا إلى المقيد. وقوله إلا أنه غير
~~متعارف فلا بد من النية قلنا إنه صريح غير محتاج إلى النية إجماعا وكونه
~~غير متعارف إيقاعه لا يخرجه من أن يكون صريحا كقوله عشرك طالق أو فرجك طالق
~~أو طلقتك نصف تطليقة ونحوه، ولو قال أنا بائن ولم يقل منك أو حرام ولم يقل
~~عليك لم تطلق بخلاف ما إذا قال أنت بائن أو حرام ولم يزد عليه حيث تطلق إذا
~~نوى والفرق أن البينونة أو الحرام إذا كان مضافا إليها تعين لإزالة ما
~~بينهما من الوصلة والحل وإذا أضافه إليه لا يتعين لجواز أن يكون له امرأة
~~أخرى فيريد بقوله أنا بائن منها أو حرام عليها.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق واحدة أولا أو مع موتي أو مع موتك لغو) أي
~~إذا قال لها
PageV02P208
# أنت طالق واحدة أولا أو قال لها أنت طالق مع موتي أو
~~مع موتك لا يقع الطلاق أما الأول فالمذكور هنا قولهما وعند محمد - رحمه
~~الله - وهو ms0810 قول أبي يوسف أولا تطلق واحدة رجعية ذكر قول محمد في كتاب
~~الطلاق من المبسوط له أنه أدخل الشك في الواحدة لدخول حرفه بينها وبين
~~النفي فيسقط اعتبار الواحدة للشك ويبقى قوله أنت طالق سالما عن الشك بخلاف
~~قوله أنت طالق أولا أو قوله أنت طالق أو غير طالق؛ لأنه أدخل الشك في أصل
~~الإيقاع ولهما أن الوصف متى قرن بالمصدر أو وصفه كان الوقوع به لا بالوصف
~~فكان الشك داخلا في الإيقاع فصار كقوله أنت طالق أو لا شيء والدليل على أن
~~الوقوع بالمصدر أو وصفه أنه لو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا وقع
~~عليها الثلاث، ولو كان الوقوع بالوصف لما وقع لكونها أجنبية عنده، وكذا لو
~~قال أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة أو قال أنت طالق واحدة إن شاء
~~الله لم يقع شيء، ولو كان الوقوع بالوصف لوقع واستحقت نصف المهر إذا كان
~~قبل الدخول لوقوع الطلاق قبل الموت ولما ورثها لما قلنا، وكذا صحة
~~الاستثناء في قوله أنت طالق ثلاثا إن شاء الله دليل على أن الوقوع به لا
~~بالوصف إذ لو كان الوقوع به لما صح لدخول الفاصل وهو قوله ثلاثا. وأما
~~الثاني وهو قوله أنت طالق مع موتي أو مع موتك فلأنه أضاف الطلاق إلى حالة
~~منافية له؛ لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي المحلية ولا بد منهما،
~~وهذا لأن مع للقران حقيقة وحال موت أحدهما حال ارتفاع النكاح والطلاق لا
~~يقع إلا في حال الاستقرار أو نقول إنه علقه بالموت؛ لأن مع تكون للشرط، ألا
~~ترى أنه إذا قال أنت طالق مع دخولك الدار تعلق به فلو وقع لوقع بعد الموت
~~وهو محال.
# قال - رحمه الله - (ولو ملكها أو شقصها أو ملكته أو شقصه بطل العقد) يعني
~~لو ملك الزوج امرأته بأن كانت أمة أو ملك جزءا منها أو كانت هي المالكة
~~لزوجها أو لجزئه بطل النكاح. وأما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية
~~والمملوكية فلا ينتظم المصالح وهو ما شرع ms0811 إلا لمصالحه. وأما ملكه إياها
~~فلأن ملك النكاح ضروري وقد استغنى عنه بالأقوى لثبوت الحل به ولا يقال الحل
~~لا يثبت بالشقص؛ لأنا نقول ملك اليمين دليل الحل فقام مقام الحل تيسيرا ولا
~~يلزم على هذا المكاتب إذا اشترى زوجته حيث لا يبطل النكاح وإن وجد ما
~~ذكرنا؛ لأنا لا نسلم أن له ملكا بل له حق الملك وهو لا يمنع بقاء النكاح.
# قال - رحمه الله - (فلو اشتراها وطلقها لم يقع) يعني لو اشترى امرأته ثم
~~طلقها لم يقع الطلاق عليها؛ لأن وقوع الطلاق يستدعي قيام النكاح من كل وجه
~~أو من وجه ولم يوجد، وكذا إذا ملكته أو شقصا منه لا يقع لما قلنا وعن محمد
~~- رحمه الله - أنه يقع؛ لأن العدة واجبة هنا اتفاقا وقيام
PageV02P209
# القيد من وجه يكفي لوقوع الطلاق عليها بخلاف ما إذا
~~ملكها هو؛ لأنه لا عدة عليها هناك حتى حل له وطؤها قلنا العدة واجبة في
~~الأولى أيضا حتى لا يجوز له أن يزوجها من غيره حتى تنقضي عدتها، ولو أعتقها
~~ظهرت العدة وإنما لا تظهر بالنسبة إليه لحل وطئها له بملك اليمين فتبين أن
~~هذا الفرق غير صحيح ولو اشترت زوجها ثم أعتقته ثم طلقها وقع طلاقه عليها
~~لزوال المنافي لمالكية الطلاق، ولهذا يجب عليه النفقة والسكنى وفي الكافي
~~جعل هذا قول محمد وفرق بين ما إذا كان الطلاق بعد العتق وقبله بهذا الفرق،
~~وهذا سهو فإن عنده الطلاق واقع عليها قبل العتق وقد ذكره هو بنفسه قبيله
~~فلا معنى لهذا الفرق وعلى هذا لو اشترى زوجته ثم أعتقها ثم طلقها وهي في
~~العدة وقع طلاقه لزوال المانع، ولو علق طلاقها بشرط أو قال لها أنت طالق
~~للسنة أو إلى منها قبل الشراء فوجد الشرط أو جاء وقت السنة أو مضت مدة
~~الإيلاء بعد الشراء والعتق وقع عليها الطلاق وإن وجد ذلك بعد الشراء قبل
~~العتق لم يقع في الوجهين والبيع بعد الشراء كالعتق فيما ذكرنا لزوال المانع
~~ونظيره ما لو ارتد الزوج ms0812 ولحق بدار الحرب وطلقها لم يقع، ولو أسلم ثم طلقها
~~في دار الحرب وقع، ولو أسلم أحد الزوجين في دار الحرب وخرج إلينا مسلما
~~وقعت الفرقة بينهما لتباين الدارين فلو طلقها وهي في العدة لم يقع عليها
~~لانعدام أحكام النكاح من وجوب النفقة والسكنى والعدة عنده ثم الأصل فيه أن
~~كل فرقة هي فسخ من كل وجه كالفرقة بخيار البلوغ أو العتق أو بعدم الكفاءة
~~أو كل فرقة هي تحريم على التأبيد فطلقها فيه لم يقع طلاقه وفي العنة
~~واللعان يقع طلاقه؛ لأن الفرقة فيهما طلاق.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتق له الرجعة)
~~أي إذا قال الرجل لزوجته الأمة أنت طالق ثنتين مع إعتاق مولاك إياك فأعتقها
~~المولى طلقت ثنتين ويملك الزوج الرجعة فالعتق حكم الإعتاق فاستعير لسببه
~~وإنما يملك الرجعة؛ لأنه علق الطلقتين بالإعتاق والمعلق يوجد بعد الشرط
~~فتطلق وهي حرة والحرة لا تحرم بالطلقتين حرمة غليظة وإنما قلنا بأنه معلق
~~به لوجود معناه، وهذا لأن الشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود والحكم
~~يتعلق به ويضاف إليه وجودا لا وجوبا، وهذا المعنى قد وجد فيه فإذا صار
~~معلقا به يصير تطليقا عند وجود الشرط لدخوله على السبب عندنا فيوجد التطليق
~~بعد الإعتاق كأنه أرسله في ذلك الوقت مقارنا للعتق الذي هو حكم الإعتاق
~~فتصير حرة به ثم يقع عليها الطلاق الذي هو حكم التطليق بعد الحرية فلا تحرم
~~به حرمة غليظة ولا يقال إن كلمة مع للقران فكيف يتصور ما ذكرتم؛ لأنا نقول
~~قد تذكر للتأخر قال الله تعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] وقال الله
~~تعالى {وأسلمت مع سليمان} [النمل: 44] أي بعده فإن قيل على ما ذكرتم ينبغي
~~أن يصح قوله لأجنبية أنت طالق مع نكاحك على معنى إن تزوجتك والحكم أنه لا
~~يصح ولا يقع الطلاق إذا تزوجها ذكره في الجامع قلنا إنما تركنا الحقيقة
~~فيما نحن فيه باعتبار أن الزوج مالك للطلاق تنجيزا أو تعليقا وتصرفه نافذ
~~فلزم من ms0813 صحته تعلقه به. وأما الأجنبي فلا يملك الطلاق تنجيزا ولا تعليقا
~~ولكن يملك اليمين فإن صح التركيب بذكر حروفه بأن قال إن تزوجتك فأنت طالق
~~صح ضرورة صحة اليمين مع المنافي فيما لم يلزم العدول فيه عن الحقيقة وفيما
~~لم يؤد إلى التنافي والطلاق مع النكاح يتنافيان؛ لأن الطلاق رفع القيد
~~والنكاح إثباته فلا يقترنان فيلغو ضرورة بخلاف ما نحن فيه؛ لأن الطلاق
~~والعتق لا يتنافيان ونظيره ما لو قال لامرأته أنت طالق في دخولك الدار
~~يتعلق بالدخول، ولو قال لأجنبية أنت طالق في نكاحك يلغو لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (ولو تعلق عتقها وطلقتاها بمجيء الغد فجاء لا وعدتها
~~ثلاث حيض) ومعناه إذا قال المولى لأمته إذا جاء غد فأنت حرة، وقال زوجها
~~إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين فجاء الغد لا يملك الزوج الرجعة وعدتها ثلاث
~~حيض، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد زوجها يملك الرجعة والأصل
~~فيه أن العلة والمعلول يقترنان عند الجمهور كالاستطاعة مع الفعل وعند البعض
~~يتعاقبان؛ لأن العلل الشرعية لها بقاء؛ لأنها في حكم الأعيان والأصل تقدم
~~المؤثر على الأثر فأمكن ذلك فيها فيصار إليه فيها
PageV02P210
# بخلاف الاستطاعة مع الفعل؛ لأنها عرض فلو تقدمت كان
~~الفعل بلا استطاعة وهو محال ثم لتخريج قول محمد أوجه: الأول أنه يجوز أنه
~~اختار قول من يقول بالقران في العتق وبالتعاقب في الطلاق: والوجه الثاني:
~~أن المعلق كالمرسل عند الشرط فيكون كأن المولى والزوج أرسلا في ذلك الوقت
~~فيقع أوجز القولين أولا وهو العتق؛ لأن قوله أنت حرة أوجز من قوله أنت طالق
~~ثنتين ثم يقع الطلاق وهي حرة فلا تحرم بهما حرمة غليظة والوجه الثالث أن
~~العتق والطلاق وإن كانا يقترنان مع علتهما أو يتعاقبان على اختلاف المذهبين
~~لكن حكم التطليق يتأخر عن حكم الإعتاق في الوجود لكون الطلاق محظورا
~~والإعتاق مندوبا إليه شرعا كما في البيع إذا كان صحيحا يفيد الحكم وهو
~~الملك للحال وإذا كان فاسدا يتأخر إلى وجود القبض لكونه محظورا: والوجه ms0814
~~الرابع: وهو معتمده أنهما لما تعلقا بشرط واحد وجب أن تطلق زمن نزول الحرية
~~فيصادفها وهي حرة لاقترانهما وجودا فلا تحرم بهما حرمة غليظة: والوجه
~~الخامس: أن الاحتياط بقاء ما كان على ما كان؛ لأن الملك أو الحل كان ثابتا
~~بيقين فلا يزول بالشك احتياطا، ولهذا كان عدتها ثلاث حيض ولهما أنهما تعلقا
~~بشرط واحد ثم العتق يصادفها وهي أمة فكذا الطلقتان فتحرم بهما حرمة غليظة،
~~وهذا لأن زمان ثبوت العتق هو زمان ثبوت الطلاق ضرورة تعلقهما بشرط واحد
~~والعتق في زمان ثبوته ليس بثابت لإطباق العقلاء على أن الشيء في زمان ثبوته
~~ليس بثابت فلا يصادفها تطليقتان وهي حرة بخلاف المسألة الأولى؛ لأن العتق
~~ثم شرط فيقع الطلاق بعده وبخلاف العدة؛ لأنها حكم الطلاق فتعقبه أو؛ لأنه
~~يحتاط فيها، وكذا الحرمة الغليظة يحتاط فيها.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق هكذا وأشار بثلاث أصابع فهي ثلاث)؛ لأن
~~الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد عرفا وشرعا إذا اقترنت بالاسم المبهم
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «الشهر هكذا وهكذا وهكذا وأشار بأصابعه
~~العشرة» يعني ثلاثين يوما قال الشهر هكذا وهكذا وهكذا وخنس إبهامه في
~~الثالثة يعني تسعة وعشرين يوما، ولو أشار بالواحدة طلقت واحدة، ولو أشار
~~بالثنتين طلقت ثنتين والإشارة تقع بالمنشورة منها دون المضمومة للعرف
~~والسنة، ولو نوى الإشارة بالمضمومتين صدق ديانة لا قضاء، وكذا لو نوى
~~الإشارة بالكف؛ لأنه يحتمله لكنه خلاف الظاهر وقيل إذا أشار بظهورها
~~فبالمضمومة منها وهو أن يجعل ظهر الكف إليها وبطون الأصابع إلى نفسه وقيل
~~إن كان بطن كفه إلى السماء فالعبرة للنشر وإن كان إلى الأرض فالعبرة للضم
~~وقيل إن كان نشرا عن ضم فالعبرة للنشر وإن كان ضما عن نشر فالعبرة للضم ولا
~~فرق بين إصبع وإصبع، ولو قال أنت طالق وأشار بأصابعه ولم يقل هكذا فهي
~~واحدة؛ لأن الإشارة تفسير للعدد المبهم ولم يوجد فلغت فيكون العامل فيه
~~قوله أنت طالق وهو لا يحتمل العدد.
# قال - رحمه الله - (أنت طالق بائن أو ألبتة أو ms0815 أفحش الطلاق أو طلاق
~~الشيطان أو البدعة أو كالجبل أو أشد الطلاق أو كألف أو ملء البيت أو تطليقة
~~شديدة أو طويلة أو عريضة فهي واحدة بائنة إن لم ينو ثلاثا)، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تقع واحدة رجعية إن دخل بها وكان بغير بدل؛ لأنها حكم الطلاق
~~بعد الدخول فلا يملك تبديله كسائر أحكام الشرع فصار كما إذا قال لها أنت
~~طالق على أن لا رجعة لي عليك ولنا أنه وصف الطلاق بما يحتمله لفظه وهو
~~البينونة، ألا ترى أن البينونة تثبت به للحال قبل الدخول وبعده بعد انقضاء
~~العدة
# وهذا؛ لأن الطلاق في الأصل هو الموجب للبينونة؛ لأنه شرع لرفع النكاح
~~وقطعه ولا تأثير لمضي المدة فيها لكن الشرع ورد بالتأخير إلى انقضاء العدة
~~في صريح الطلاق إذا لم يكن موصوفا بالبينونة فبقي ما وراءه على أصل القياس
~~وهو اتصال الحكم بعلته في الحال فتقع واحدة بائنة إن لم يكن له نية أو نوى
~~واحدة أو ثنتين وإن نوى ثلاثا فثلاث لما مر في أوائل باب إيقاع الطلاق في
~~مقابلة قول زفر من أنه جنس وهو لا يحتمل العدد ومسألة الرجعة ممنوعة، ولو
~~نوى بقوله أنت طالق واحدة وبقوله بائن ونحوه أخرى يقع ثنتان ويكون بائنا؛
~~لأن كل واحد من اللفظين يصلح للإيقاع وقياسه أن تكون إحداهما رجعية لكن لا
~~فائدة فيه
PageV02P211
# لثبوت البينونة في الأخرى فإن قيل ينبغي أن يقع بقوله
~~أنت طالق أفحش الطلاق أو أشده ثلاث تطليقات من غير نية؛ لأن هذه الصيغة
~~للتفضيل وبقوله شديدة أو فاحشة تقع واحدة بائنة فوجب أن يزيد على ذلك قلنا
~~هذه الصيغة مشتركة بين التفضيل وبين مطلق الزيادة أو مطلق الإثبات قال الله
~~تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228]، وقال الشاعر
# إن الذي سمك السماء بنى لنا ... بيتا دعائمه أعز وأطول
# أي عزيزة طويلة وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا قال طلاق البدعة لا
~~يكون بائنا إلا بالنية؛ لأن البدعة قد تكون من حيث الإيقاع في حالة الحيض
~~فلا ms0816 بد من النية وعن محمد أنه إذا قال للبدعة أو طلاق الشيطان يكون رجعيا
~~لما ذكرنا لأبي يوسف
# وقال أبو يوسف إذا قال كالجبل أو مثل الجبل يكون رجعيا؛ لأن الجبل شيء
~~واحد فكان تشبيها له في توحده وعن محمد في قوله كألف أنه يقع ثلاث عند عدم
~~النية؛ لأنه عدد فيراد به التشبيه في العدد ظاهرا فصار كقوله كعدد ألف وعن
~~محمد لو قال أنت طالق كالنجوم يقع واحدة وكعدد النجوم ثلاث فيحتاج إلى
~~الفرق بينه وبين قوله كألف والفرق أن الألف موضوع للعدد فيكون التشبيه به
~~للكثرة بخلاف النجوم؛ لأنه يحتمل التشبيه في الضياء والنور
# ولو قال أنت طالق مثل التراب تقع واحدة رجعية عند محمد، ولو قال عدد
~~التراب يقع ثلاثا عنده خلافا لأبي يوسف هو يقول لا عدد للتراب، ولو قال أنت
~~طالق كثلاث فهي واحدة بائنة عند أبي يوسف وثلاث عند محمد كما لو قال كعدد
~~ثلاث ثم الأصل أنه متى وصف الطلاق إن كان وصفا لا يوصف به الطلاق يلغو
~~الوصف ويقع رجعيا مثل أن يقول أنت طالق طلاقا لم يقع عليك أو على أني
~~بالخيار ومتى وصفه بصفة يوصف بها الطلاق فلا يخلو إما أن لا ينبئ عن زيادة
~~كقوله أحسن الطلاق أو أفضله أو أسنه أو أجمله أو أعدله أو خيره أو ينبئ عن
~~زيادة كقوله أشد الطلاق ونحوه فالأول رجعي والثاني بائن على أصولهم فأصل
~~أبي حنيفة أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنا أي شيء كان المشبه به للزيادة
~~وعند أبي يوسف إن ذكر العظم فكذلك وإلا فرجعي أي شيء كان المشبه به؛ لأن
~~التشبيه قد يكون في التوحيد على التجريد وذكر العظم للزيادة لا محالة
# وعند زفر إن كان المشبه به مما يوصف بالعظم عند الناس يقع بائنا وإلا
~~فرجعي ذكر العظم أو لا. وقول محمد مضطرب يروى مع أبي حنيفة ومع أبي يوسف
~~وثمرته تظهر في قوله أنت طالق مثل سمسمة أو عظم سمسمة أو كالجبل أو عظم ms0817
~~الجبل، ولو قال أنت طالق أقبح الطلاق أو أفحشه أو أخشنه أو أسوأه أو أغلظه
~~أو أشره أو أطوله أو أكبره أو أعرضه أو أعظمه ولم ينو شيئا أو نوى واحدة أو
~~ثنتين في غير الأمة كانت واحدة بائنة وإن نوى ثلاثا فثلاث؛ لأن الطلاق إنما
~~يوصف بهذه الأشياء باعتبار أثره وهو البينونة وهي متنوعة إلى خفيفة وغليظة
~~فأيهما نوى صحت نيته وإن لم ينو شيئا يثبت الأدنى للتيقن به بخلاف قوله
~~أفضل الطلاق أو أكمله أو أعدله أو أحسنه أو أجمله حيث تقع واحدة رجعية عند
~~عدم النية أو نوى واحدة أو ثنتين ويحتمل الثلاث لذكر المصدر، ولو قال
~~كالثلج كان بائنا للزيادة عند أبي حنيفة وعندهما إن أراد به بياضه فرجعي
~~وإن أراد به برده فبائن
PageV02P212
# (فصل في الطلاق قبل الدخول) قال - رحمه الله - (طلق
~~غير الموطوءة ثلاثا وقعن)، وقال الحسن البصري إذا قال أنت طالق ثلاثا وقعت
~~واحدة إذا قال أوقعت عليك ثلاث تطليقات وقعن عليها؛ لأنها تبين بقوله أنت
~~طالق لا إلى عدة. وقوله ثلاثا يصادفها وهي أجنبية فصار كما لو عطف بخلاف
~~قوله أوقعت عليك ثلاث تطليقات ولنا أنه متى ذكر العدد كان الوقوع بالعدد
~~على ما مر بفروعه بخلاف العطف، ولأن الكل كلمة واحدة فلا يفصل بعضها عن بعض
~~بخلاف العطف وهو مذهب ابن عباس وابن مسعود وابن عمر وعلي بن أبي طالب وزيد
~~بن ثابت وجمهور التابعين وفقهاء الأمصار.
# قال - رحمه الله - (وإن فرق بانت بواحدة) أي إن فرق الطلاق بانت بطلقة
~~واحدة وذلك مثل أن يقول أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة، أو يقول أنت طالق
~~طالق طالق أو يقول أنت طالق أنت طالق أنت طالق، وقال مالك وأحمد تطلق ثلاثا
~~إذا كان بعطف وهو قول ابن أبي ليلى وربيعة وقول الشافعي - رحمه الله - في
~~القديم؛ لأن الواو للجمع المطلق بغير ترتيب والملفوظ بحرف الجمع كالملفوظ
~~بلفظ الجمع، ولهذا لو زوجه فضولي أختين في عقدتين فقال أجزت نكاح هذه وهذه
~~بطلا، وكذا لو ms0818 مات شخص وترك ثلاثة أعبد قيمتهم على السواء فقال ابنه أعتق
~~أبي هذا، وهذا، وهذا حيث يكون الثلاث بينهم على السواء، ولو لم يكن
~~كالملفوظ به جملة لاختص به الأول كما إذا سكت بين الكلمات، وكذا إذا قال
~~لغير المدخول بها أنت طالق واحدة ونصفا أو واحدة وأخرى يقع ثنتان، وكذا لو
~~قال لها أنت طالق واحدة وعشرين تطلق ثلاثا لما قلنا ولنا أنها بانت بالأولى
~~لا إلى عدة فلا يقع ما بعدها بخلاف المجموع بلفظ الجمع فإنها تقع جملة
~~واحدة فإن قيل ينبغي أن يتوقف صدر الكلام ليتحقق الجمع قلنا لو توقف لصار
~~للقران والواو لا توجبه فإن قيل لو لم يتوقف لصار للترتيب قلنا الواو لمطلق
~~الجمع أي جمع كان ولا تنافي إلا أن المحل لا يقبل هذا الجمع لعدم العدة.
~~وقوله واحدة ونصفها أو واحدة وعشرين ليس لهما عبارة أخصر منهما فكان فيهما
~~ضرورة بخلاف ما نحن فيه فإنه يمكن تثنيته أو جمعه وإنما وقع ثنتان في قوله
~~واحدة وأخرى لعدم استعمال أخرى ابتداء واستقلالا. وأما نكاح الأختين ومسألة
~~الوارث فلأن آخر كلامه مغير لصدره فيتوقف على آخره كما يتوقف على الشرط
~~والاستثناء، وهذا لأن نكاح المرأة متى صح أبطل نكاح أختها فكان مغيرا، وكذا
~~إقرار الوارث بالعتق للثاني والثالث مغير لصدره؛ لأنه لو سكت عن إقراره
~~للأول كان له الثلث كله فإذا أقر لغيره معه شاركه فيه فنقص حقه فكان مغيرا.
# قال - رحمه الله - (ولو ماتت بعد الإيقاع قبل العدد لغا) أي إذا قال لها
~~أنت طالق ثلاثا أو نحوه من العدد فماتت بعد قوله طالق قبل قوله ثلاثا ونحوه
~~لم يقع شيء؛ لأن الواقع هو العدد على ما مر فإذا ماتت قبل ذكره بطل المحل
~~قبل الإيقاع فلا يقع بدونه وهذه المسألة تجانس ما قبلها من حيث فوات المحل
~~عند الإيقاع ولا فرق بين أن تبطل المحلية بالطلاق أو بالموت ولا يقال لو
~~كان الواقع هو العدد لما وقع عليها عند اقتصاره على قوله أنت ms0819 طالق ولم يذكر
~~العدد ماتت بعده أو لم تمت؛ لأنا نقول تقدر الطلقة الواحدة عند عدم ذكرها
~~اقتضاء وعند وجود ذكر العدد يقع المذكور فلا حاجة إلى التقدير.
# قال - رحمه الله - (ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة أو قبل واحدة أو بعدها
~~واحدة تقع واحدة)، وهذا ظاهر في العطف؛ لأنها بانت بالأولى لعدم العدة فلا
~~يلحقها الثانية لعدم توقف صدر الكلام على آخره عند عدم المغير فصار كل واحد
~~إيقاعا على حدة ولا ينتقض بما إذا قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت شئت
~~واحدة وواحدة وواحدة حيث يقع عليها ثلاث مع التفريق؛ لأنا نقول إنما وقع
~~عليها الثلاث ثمة؛ لأن تمام الشرط بآخر كلامها فما لم يتم الشرط لا ينزل
~~الجزاء. وأما قوله أنت طالق واحدة قبل واحدة أو بعدها واحدة فلأن الأصل أن
~~القبلية والبعدية صفة للمذكور أولا إن لم يقرن بالكناية وإن قرن بها يكون
~~صفة للمذكور آخرا كقولك جاءني زيد قبل عمرو يقتضي سبق زيد، ولو قلت جاءني
~~زيد قبله عمرو اقتضى سبق عمرو فالقبلية في قوله واحدة قبل واحدة صفة الأولى
~~فوقعت قبل الثانية فلا تلحقها الثانية لما قلنا والبعدية في قوله واحدة
PageV02P213
# بعدها واحدة صفة الأخيرة فوقعت الأولى قبلها ضرورة
~~فلا تلحقها الثانية لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وفي بعد واحدة أو قبلها واحدة أو مع واحدة أو معها
~~ثنتان) يعني فيما إذا قال أنت طالق واحدة بعد واحدة أو قال واحدة قبلها
~~واحدة أو قال واحدة مع واحدة أو معها واحدة يقع ثنتان أما في قوله واحدة
~~بعد واحدة أو قبلها واحدة فلما ذكرنا أن القبلية والبعدية صفة للمذكور أولا
~~لم يقرن الظرف بالكناية وإن قرنه بها يكون صفة للمذكور آخرا فالبعدية في
~~قوله أنت طالق واحدة بعد واحدة صفة للأولى لعدم القران بالكناية فيستدعي
~~تقدم الثانية وقوعا وليس في وسعه ذلك فيقترنان والقبلية في قوله قبلها
~~واحدة صفة للأخيرة لقرن الظرف بالكناية فيقتضي تقدمها على الأولى ولا يقدر
~~عليه فيقترنان؛ لأن ms0820 الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال لاستحالة حقيقته كما
~~إذا قال لها أنت طالق أمس يقع في الحال. وأما في قوله مع واحدة أو معها
~~واحدة فلأن كلمة مع للقران فيتوقف على الثانية تحقيقا لمعناها وعن أبي يوسف
~~في قوله معها واحدة تقع واحدة؛ لأن الكناية تقتضي سبق المكني عنه وجودا.
# قال - رحمه الله - (إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت تقع
~~واحدة وإن أخر الشرط فثنتان) يعني إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق
~~واحدة وواحدة فدخلت تطلق طلقة واحدة، ولو أخر الشرط بأن قال أنت طالق واحدة
~~وواحدة إن دخلت الدار فدخلت يقع ثنتان، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما يقع ثنتان فيهما؛ لأنه أوقعهما عند الشرط وحال وجود الشرط حالة
~~واحدة فوقعا جملة ضرورة كما إذا أخر الشرط، وهذا لأن الواو لمطلق الجمع دون
~~الترتيب فيقتضي الاجتماع في الوقوع، ولأن الجملة الثانية ناقصة فشاركت
~~الأولى في التعلق بالشرط ولأبي حنيفة أن المعلق بالشرط كالمنجز عند وجود
~~الشرط، ولو نجزه حقيقة لم تقع الثانية فكذا إذا صار كالمنجز حكما بخلاف ما
~~إذا أخر الشرط؛ لأن صدر الكلام توقف على آخره لوجود المغير في آخره فكان في
~~حكم البيان ولا كذلك إذا تقدم الشرط؛ لأنه ليس في آخر كلامه ما يوجب التوقف
~~من شرط وغيره
# فإن قيل أليس أنه لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل ثنتين
~~فدخلت الدار طلقت ثلاثا، ولو نجزه بهذا اللفظ لم يقع إلا واحدة فدل على أن
~~وقوعه مرتبا في المنجز لا يدل على وقوعه كذلك في المعلق قلنا قوله لا بل
~~لاستدراك الغلط بإقامة الثاني مقام الأول فصح ذلك في التعليق لبقاء المحل
~~بعدما تعلق الأول بالشرط فتتعلق الثانية بذلك الشرط بلا واسطة كأنه أعاد
~~ذكر الشرط فإذا وجد الشرط نزلا جملة واحدة؛ لأن الشرط الواحد ينحل به أيمان
~~كثيرة بخلاف ما إذا نجزه بقوله لا بل؛ لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة فلم
~~يصح التكلم ms0821 منه بالثنتين لعدم المحل وفي المدخول بها تقع الثانية في الوجوه
~~كلها لقيام المحلية بعد وقوع الأولى
# ولو عطف بالفاء قال الكرخي والطحاوي إنه على الخلاف الذي ذكرناه؛ لأنها
~~للعطف كالواو، وذكر أبو الليث أنه تقع واحدة عند الكل إن قدم الشرط وهو
~~الأصح؛ لأن الفاء للتعقيب فصارت ككلمة ثم وبعد بخلاف الواو، ولو عطف بثم
~~وأخر الشرط فإن كانت مدخولا بها يقع في الحال ثنتان وتتعلق الثالثة بالشرط
~~وإن كانت غير مدخول بها يقع في الحال واحدة ويلغو الباقي وإن قدم الشرط
~~تعلق الأول بالشرط ووقعت الثانية والثالثة إن كانت مدخولا بها وإن لم تكن
~~مدخولا بها تعلق الأول ووقع الثاني ولغا الثالث، وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما تعلق الكل بالشرط قدم الشرط أو أخره إلا أن عند وجود الشرط تطلق
~~ثلاثا إن كانت مدخولا بها وإلا تطلق واحدة، وهذا بناء على أن أثر التراخي
~~يظهر في التعليق عنده فكأنه سكت بين كلمتين وعندهما يظهر في الوقوع عند
~~وجود الشرط لا في التعليق والله أعلم بالصواب
# (باب الكنايات) قال - رحمه الله - (لا تطلق بها إلا بنيته أو دلالة
~~الحال) أي لا تطلق بالكنايات إلا بأحد هذين الأمرين؛ لأن ألفاظ الكنايات
~~غير مختصة بالطلاق بل تحتمله وغيره فلا بد من المرجح، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - لا اعتبار
PageV02P214
# بالدلالة بل لا بد من النية؛ لأنه مختار في جميع
~~أحواله ولا يبعد أن يضمر خلاف الظاهر ولنا أن الحال أقوى دلالة من النية؛
~~لأنها ظاهرة والنية باطنة ومن قال لغيره يا عفيف أو يا عتيق أو يا بريا من
~~العيوب ونحوه يكون مدحا له في حال تعظيمه والثناء عليه كما قال حسان يمدح
~~النبي - عليه الصلاة والسلام -
# فما حملت من ناقة فوق رحلها ... أبر وأوفى ذمة من محمد
# وفي حال الشتم والغضب يكون ذما كما قال النجاشي يهجو قوما
# قبيلته لا يغدرون بذمة ... ولا يظلمون الناس حبة خردل
# ، وكذلك في الأفعال الحسية حتى لو أن رجلا سل سيفه وقصد إنسانا والحال
~~يدل ms0822 على المزح واللعب لم يجز قتله ولا يعتبر احتمال الجد وإظهار المزح
~~للتمكن، ولو دل الحال على الجد جاز قتله دفعا فكانت الحالة الظاهرة مغنية
~~عن النية ومعينة للجهة ظاهرا فإذا قال لم أرد به الطلاق فقد أراد بطلان حكم
~~الظاهر فلا يصدق قضاء كما إذا قال أنت طالق، وقال نويت به الطلاق عن وثاق
~~وعلى هذا أحكام جمة تتعلق بظاهر الحال فلا ينكرها إلا مكابر كتعيين غالب
~~نقد البلد عند إطلاق الثمن مع اختلاف النقود وصرف مطلق النية في الحج إلى
~~حجة الإسلام للضرورة بدلالة حالهما، وأوضح منه أن الرجل إذا قال لغيره لي
~~عليك ألف فقال نعم لزمه، ولو قال أعتقت عبدك فقال نعم عتق لإقراره به
~~دلالة.
# قال - رحمه الله - (فتطلق واحدة رجعية في اعتدي واستبرئي رحمك وأنت
~~واحدة) يعني لا يقع في هذه الثلاثة إلا واحدة رجعية، ولو نوى ثلاثا أو
~~ثنتين كما في الصريح إذا لم يذكر المصدر أما الأول فلما روي أنه «- عليه
~~الصلاة والسلام - قال لسودة اعتدي ثم راجعها»، ولأن حقيقتها أمر بالحساب
~~فيحتمل أن يراد بها اعتداد نعم الله تعالى أو ما أنعم الله عليها أو ما
~~أنعم عليها الزوج أو الاعتداد من النكاح فإذا نواه زال الإبهام ووجب الطلاق
~~بعد الدخول اقتضاء فيكون المقتضى صريح الطلاق كأنه قال لها طلقتك فاعتدي
~~وهو رجعي ولا يقبل العدد وقبل الدخول جعل مستعارا عن الطلاق؛ لأنه سببه في
~~الجملة وإن لم يكن سببا له في هذه الحالة فاستعير الحكم لسببه فجاز ذلك وإن
~~لم يكن السبب علة لكونه مختصا به مثل قوله تعالى {إني أراني أعصر خمرا}
~~[يوسف: 36] أي عنبا فصار مجازا عن صريح الطلاق وهو يعقب الرجعة. وأما
~~الثاني فلأنه صريح بما هو المقصود في الاعتداد وهو براءة الرحم فيكون
~~بمنزلته غير أنه يحتمل الاستبراء ليطلقها أو بعدما طلقها فلا يقع الطلاق
~~بدون القرينة. وأما الثالث فلأنه يحتمل أن يكون نعتا لمصدر محذوف أي أنت
~~طالق طلقة واحدة ويحتمل أن يكون نعتا للمرأة ms0823 أي أنت واحدة عند قومك أو عندي
~~أو لعدم نظيرها في الجمال والكمال أو في القبح فإذا زال الإبهام بالنية أو
~~بدلالة الحال كان الواقع به صريح الطلاق وهو يعقب الرجعة والنص على الواحدة
~~ينافي العدد ولا معتبر بإعراب الواحدة عند عامة المشايخ، وقال بعضهم إن نصب
~~الواحدة وقع وإن لم ينو؛ لأنه نعت لمصدر محذوف وإن
PageV02P215
# رفع لا يقع شيء وإن نوى؛ لأنه نعت للمرأة وإن سكنها
~~يحتاج إلى النية لاحتمال الأمرين والصحيح الأول؛ لأن العوام لا يفرقون بين
~~وجوه الإعراب، ولأن الرفع لا ينافي الطلاق؛ لأنه يحتمل أن نفس المرأة جعلها
~~طلاقا للمبالغة أي أنت طلقة واحدة كما يقال رجل عدل، ولهذا قلنا يقع في
~~قوله أنت الطلاق أو أنت طلاق والنصب لا يتعين أن يكون نعتا لمصدر الطلاق بل
~~يجوز أن يكون مصدر فعل آخر كقوله أنت ضاربة ضربة واحدة ونحوه فصار الاحتمال
~~موجودا في الكل فلا يتعين البعض مرادا مع الاحتمال إلا بدليل.
# قال - رحمه الله - (وفي غيرها بائنة وإن نوى ثنتين وتصح نية الثلاث) أي
~~في غير الثلاثة المذكورة تقع واحدة بائنة إن نوى واحدة أو ثنتين وإن نوى
~~ثلاثا فثلاث وقد ذكرنا مرارا أن نية العدد في الجنس لا تصح ونية الثنتين
~~نية العدد فلا يصح إلا أن تكون المرأة أمة فحينئذ يصح نية الثنتين في حقها
~~لكونهما جميع جنس طلاقها كالثلاث في حق الحرة ولا تصح نية الثلاث في قوله
~~اختاري لما نذكر من قريب إن شاء الله تعالى فبطل إطلاقه.
# قال - رحمه الله - (وهي) أي غير الثلاثة الأول من الكنايات (بائن بتة
~~بتلة حرام خلية برية حبلك على غاربك الحقي بأهلك وهبتك لأهلك سرحتك فارقتك
~~أمرك بيدك اختاري أنت حرة تقنعي تخمري استتري اغربي اخرجي اذهبي قومي ابتغي
~~الأزواج)؛ لأن هذه الجملة تحتمل الطلاق وغيره فلا بد من التعيين ليتبين
~~الحال أما البائن فلأنه يحتمل وجوه البينونة عن وصلة النكاح وعن المعاصي
~~وعن الخيرات أو بائن مني نسبا؛ لأن البينونة ضد الاتصال ms0824 والاتصال متنوع
~~والبت القطع فيحتمل الانقطاع عن النكاح أو عن الخيرات أو عن الأقارب، وكذلك
~~البتل؛ لأن معناه القطع قال الله تعالى {وتبتل إليه تبتيلا} [المزمل: 8] أي
~~انقطع إلى الله تعالى ومنه سميت مريم بتولا لانقطاعها إلى الله «ونهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن التبتل» وهو الانقطاع عن النكاح فيحتمل ما
~~يحتمله البت من الوجوه فلا يكون طلاقا مع الاحتمال إلا بمعين له من نية أو
~~دلالة حال والحرام هو الممنوع فيحتمل ما يحتمله ألبتة والخلية من الخلو
~~فيحتمل الخلو عن الخيرات أو عن قيد النكاح والبرية مثله؛ لأنه من البراءة
~~فيحتمل البراءة عن حسن الثناء أو عن قيد النكاح وحبلك على غاربك ينبئ عن
~~التخلية؛ لأنهم كانوا إذا أرسلوا النوق يخلون حبلها أي مقودها على غاربها
~~ويخلون سبيلها وهو كالخلية والغارب ما بين العنق والسنام أي اذهبي حيث شئت
~~والحقي بأهلك؛ لأني طلقتك أو سيري بسيرة أهلك أو؛ لأني أذنت لك أن تلحقي
~~بهم ووهبتك لأهلك أي عفوت عنك لأجل أهلك أو وهبتك لهم؛ لأني طلقتك وسرحتك
~~وفارقتك؛ لأنه يحتمل التسريح والمفارقة بالطلاق أو بغيره
# وقال الشافعي هما صريحان لا يحتاجان إلى النية قلنا الصريح ما تعين
~~استعماله في شيء وما لم يتعين لا يكون صريحا وهما لم يتعينا في النساء يقال
~~سرحت إبلي وفارقت مالي وأصحابي وصار كسائر الكنايات وأمرك بيدك أي عملك
~~بيدك إذ المراد بالأمر العمل هنا قال الله تعالى {وما أمر فرعون برشيد}
~~[هود: 97] أي فعله فصار كأنه قال لها عملك بيدك ثم يحتمل أنه أراد به الأمر
~~باليد في حق الطلاق فيكون تفويضا له إليها ويحتمل أنه أراد به الأمر باليد
~~في حق تصرف آخر واختاري محتمل أيضا أي اختاري نفسك بالفرق في النكاح أو
~~اختاري نفسك في أمر آخر وفي هذين اللفظين لا تطلق حتى تطلق نفسها؛ لأنهما
~~تفويضان وأنت حرة عن حقيقة الرق أو رق النكاح وتقنعي وتخمري واستتري؛ لأنك
~~بنت مني بالطلاق وحرم علي نظرك أو لئلا ينظر إليك ms0825 أجنبي واغربي أي ابعدي
~~عني؛ لأني طلقتك أو لزيارة أهلك ويروى اعزبي من العزوبة واخرجي واذهبي
~~وقومي مثل اغربي وابتغي الأزواج؛ لأني قد طلقتك أو الأزواج من النساء؛ لأنه
~~لفظ مشترك بين الرجال والنساء. وقوله في أول الباب لا تطلق بها أي
PageV02P216
# بالكنايات إلا بنية أو بدلالة حال أراد بدلالة الحال
~~حال مذاكرة الطلاق أو حالة الغضب وأشار بإطلاقه أن الكنايات كلها يقع بها
~~الطلاق بدلالة الحال وليس كذلك وإنما يقع ببعضها دون بعض وجملة الأمر أن
~~الأحوال ثلاثة حالة مطلقة وهي حالة الرضا وحالة مذاكرة الطلاق وحالة الغضب.
# والكنايات ثلاثة أقسام قسم منها يصلح جوابا ولا يصلح ردا ولا شتما وهي
~~ثلاثة ألفاظ أمرك بيدك اختاري واعتدي ومرادفها وقسم يصلح جوابا وشتما ولا
~~يصلح ردا وهي خمسة ألفاظ خلية برية بتة بائن حرام ومرادفها، وقسم يصلح
~~جوابا وردا ولا يصلح سبا وشتيمة وهي خمسة ألفاظ اخرجي واذهبي اغربي قومي
~~تقنعي ومرادفها ففي حالة الرضا لا يقع الطلاق بشيء منها إلا بالنية
~~للاحتمال والقول قوله مع يمينه في عدم النية وفي حال مذاكرة الطلاق وهي أن
~~تسأله المرأة طلاقها أو يسأله أجنبي يقع في القضاء بكل لفظ لا يصلح للرد
~~وهي القسم الأول والثاني ولا يصدق قوله في عدم النية؛ لأن الظاهر أنه أراد
~~به الجواب؛ لأن القسمين لا يصلحان للرد والقسم الثالث وإن كان يصلح للشتم
~~لكن الظاهر يخالفه؛ لأن السب غير مناسب في هذه الحالة فتعين الجواب ولا
~~يقال وجب أن يصدق في غير الطلاق؛ لأنه غير حقيقة فيه أيضا؛ لأنا نقول إنما
~~يصدق في الحقيقة لما أنه يخطر بالبال وهنا لما ذكر فقد خطر بالبال فكلما
~~كان أشد خطرا بالبال كان أولى
# ولهذا قلنا في هذه الحالة لا يقع بما يقصد به الرد وهو القسم الثالث
~~لاحتمال الرد لخطرانه بالبال وفي حالة الغضب لا يقع بكل لفظ يصلح للسب
~~والرد وهو القسم الثاني والثالث؛ لأنه يحتمل الرد والشتم ولا ينافيه حالة
~~الغضب ويقع بكل لفظ لا يصلح ms0826 لهما بل يصلح للجواب فقط وهو القسم الأول لظاهر
~~حاله وعن أبي يوسف في قوله لا ملك لي عليك ولا سبيل لي عليك وخليت سبيلك
~~وفارقتك أنه لا يصدق لما فيها من معنى السب أي لا ملك لي عليك؛ لأنك أدون
~~من أن تملكي ولا سبيل لي عليك لشرك وسوء خلقك وخليت سبيلك لهوانك علي
~~وفارقتك اتقاء شرك ثم وقوع البائن بما سوى الثلاث الأول مذهبنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - الكنايات كلها رواجع لكونها كنايات عن الطلاق، ولهذا
~~يشترط فيها نية الطلاق فيكون الواقع بها طلاقا حتى ينتقض به العدد وهو يعقب
~~الرجعة ولنا أنه أتى بالإبانة بلفظ صالح لها وهو من أهلها والمحل قابل لها
~~والولاية ثابتة عليها فوجب أن يعمل ويتعجل أثرها كما لو كان بعوض أو قبل
~~الدخول
# وهذا لأن الإبانة تصرف مشروع إذ هي رفع وصلة النكاح وهو مشروع وقد أمر
~~الله تعالى به بقوله {سرحوهن} [البقرة: 231] وبقوله أو فارقوهن، ولأن
~~الحاجة ماسة إلى إثبات البينونة في الحال كي ينسد عليه باب التدارك حتى لا
~~يقع في مراجعتها فوجب أن يكون مشروعا دفعا للحاجة وكان القياس في الصريح أن
~~يكون بائنا إلا أن الرجعة فيه ثبتت نصا بخلافه فلا يلحق به ما ليس في
~~معناه؛ لأنها أبلغ في الدلالة على المقصود وهي
PageV02P217
# البينونة ولا نسلم أنها كنايات عن الطلاق؛ لأنها تعمل
~~عمل نفسها لا عمل المكني عنه وتسميتها كنايات مجاز وإنما احتيج فيها إلى
~~النية؛ لأن البينونة مشتركة بين الحسية والمعنوية فإذا تعينت المعنوية فهي
~~أيضا متنوعة بين الخفيفة والغليظة فاشترطت النية لتعيين إحدى البينونتين لا
~~لتعيين المكني عنه وهو الطلاق فيعمل بموجباتها وعند عدم النية لا يقع
~~للاحتمال وعند وجودها يقع الأقل ما لم ينو الأكثر للتيقن به وانتقاص العدد
~~ضرورة ثبوت الطلاق بناء على زوال وصلة النكاح.
# قال - رحمه الله - (ولو قال اعتدي ثلاثا ونوى بالأول طلاقا وبما بقي حيضا
~~صدق وإن لم ينو بما بقي شيئا فهي ثلاث) يعني إذا قال لامرأته اعتدي ms0827 اعتدي
~~اعتدي ثلاث مرات، وقال نويت بالأولى طلاقا وبالباقي حيضا صدق قضاء؛ لأنه
~~نوى حقيقة كلامه، ولأن الإنسان يأمر امرأته بالاعتداد عادة بعد الطلاق فكان
~~الظاهر شاهدا له وإن قال لم أنو بالباقي شيئا فهي ثلاث؛ لأنه لما نوى
~~بالأولى الطلاق صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين الباقيتان للطلاق بهذه
~~الدلالة فلا يصدق في نفي النية بخلاف ما إذا قال لم أنو بالكل شيئا حيث لا
~~يقع شيء؛ لأنه لا ظاهر يكذبه وبخلاف ما إذا قال نويت بالثالثة الطلاق دون
~~الأوليين حيث لا يقع إلا واحدة؛ لأن الحال عند الأوليين لم يكن حال مذاكرة
~~الطلاق وعلى هذا إذا نوى بالثانية الطلاق دون الأولى والثالثة يقع ثنتان؛
~~لأنه لما نوى عند الثانية صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعينت الثالثة له
# وجملة الأمر أن هذه المسألة على اثني عشر وجها أحدها: أن يقول لم أنو
~~بالكل شيئا فلا يقع شيء وثانيها: أن يقول نويت الطلاق بالأولى لا غير أو
~~قال نويته بالأولى والثانية ولم أنو بالثالثة شيئا أو قال نويت بالأولى
~~والثالثة الطلاق ولم أنو بالثانية شيئا أو قال نويت بكلها الطلاق ففي هذه
~~الوجوه تطلق ثلاثا وسادسها: أن يقول نويت بالأولى الطلاق وبالباقيتين الحيض
~~يدين قضاء فتقع واحدة وسابعها: أن يقول نويت بالأولى والثانية الطلاق
~~وبالثالثة الحيض فهو كما قال يقع ثنتان: وثامنها وتاسعها: أن يقول نويت
~~بالأولى الطلاق ولم أنو بالثانية شيئا ونويت بالثالثة الحيض أو يقول نويت
~~بالأولى الطلاق وبالثانية الحيض ولم أنو بالثالثة شيئا يقع فيهما ثنتان
~~وعاشرها: أن يقول لم أنو بالأولى والثانية شيئا ونويت بالثالثة الطلاق يقع
~~واحدة والحادي عشر: أن يقول لم أنو بالأولى شيئا ونويت بالثانية طلاقا
~~وبالثالثة حيضا يقع واحدة والثاني عشر: أن يقول لم أنو بالأولى شيئا ونويت
~~بالثالثة الطلاق ولم أنو بالثانية شيئا فهي ثنتان والأصل فيه أنه إن لم ينو
~~بشيء منها لم يقع شيء وإن نوى بواحدة منها الطلاق ينظر فإن نوى بما بعدها
~~الحيض صدق قضاء وإلا وقع ms0828 بها الطلاق نوى به الطلاق أو لم ينو؛ لأنه لما نوى
~~عند واحدة منها الطلاق صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين للطلاق، ولو قال
~~نويت بهن طلقة واحدة فهو كما قال ديانة؛ لأنه يحتمله لا قضاء؛ لأنه خلاف
~~الظاهر فلا يصدقه القاضي كما إذا قال أنت طالق طالق طالق، وقال إنما أردت
~~به التكرار صدق ديانة لا قضاء فإن القاضي مأمور باتباع الظاهر والله يتولى
~~السرائر والمرأة كالقاضي لا يحل لها أن تمكنه إذا سمعت منه ذلك أو علمت به؛
~~لأنها لا تعلم إلا الظاهر وكل موضع كان القول فيه قوله إنما يصدق مع
~~اليمين؛ لأنه أمين في الإخبار عما في ضميره والقول قوله مع يمينه.
# قال - رحمه الله - (وتطلق بلست لي بامرأة أو لست لك بزوج إن نوى طلاقا)
~~يعني تطلق امرأته بقوله لها لست أنت امرأتي أو قال لست أنا زوجك إذا نوى به
~~طلاقا، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا تطلق؛ لأنه نفي النكاح فلا يكون طلاقا
~~بل يكون كذبا فصار كما لو قال لم أتزوجك أو قال والله ما أنت لي بامرأة أو
~~قيل له هل لك امرأة فقال لا ونوى به الطلاق وله أن هذه الألفاظ تصلح إنكارا
~~للنكاح وتصلح أن تكون إنشاء للطلاق، ألا ترى أنه يجوز أن يقول لست لي
~~بامرأة؛ لأني طلقتك كما يجوز أن يقول لست لي بامرأة؛ لأني ما تزوجتك فإذا
~~نوى الطلاق فقد نوى محتمل كلامه فيصح كما لو قال لا نكاح بيني وبينك ومسألة
~~الحلف ممنوعة ولئن سلم فنقول بدلالة اليمين علم أنه أراد به النفي في
~~الماضي لا في الحال؛ لأن الحلف إنما يستقيم في شيء يدخل فيه الشك وذلك
~~يستقيم في الإخبار لا في الإنشاء. وقوله لم أتزوجك جحود للنكاح فلا يحتمل
~~الإنشاء. وقوله لا عند السؤال ألك امرأة علم بدلالة السؤال
PageV02P218
# أنه أراد به النفي في الماضي وعلى هذا الخلاف لو قال
~~ما أنت بامرأة لي أو قال ما أنا زوج لك.
# قال - رحمه الله ms0829 - (والصريح يلحق الصريح والبائن)، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - الصريح لا يلحق البائن حتى لو قال لها أنت بائن أو خالعها على مال
~~ثم قال أنت طالق وقع عندنا وعنده لا يقع بعد الخلع؛ لأن الطلاق شرع لإزالة
~~ملك النكاح وقد زال بالخلع أو الطلاق على مال فلم يصادف محله وصار كما إذا
~~طلقها بعد انقضاء العدة ولنا قوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] يعني الخلع ثم قال فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره والفاء للتعقيب مع الوصل فيكون هذا نصا على وقوع الثالثة بعد
~~الخلع مرتين، وقال - عليه الصلاة والسلام - «المختلعة يلحقها صريح الطلاق
~~ما دامت في العدة»، ولأن القيد الحكمي باق لبقاء أحكام النكاح وإنما فات
~~الاستمتاع وذلك لا يمنع التصرف في المحل كفواته بالحيض وغيره.
# قال - رحمه الله - (والبائن يلحق الصريح لا البائن إلا إذا كان معلقا بأن
~~قال إن دخلت الدار فأنت بائن ثم قال أنت بائن) ثم دخلت الدار وهي في العدة
~~فتطلق أما كون البائن يلحق الصريح فظاهر؛ لأن القيد الحكمي باق من كل وجه
~~لبقاء الاستمتاع. وأما عدم لحوق البائن البائن فلأنه أمكن جعله خبرا عن
~~الأول وهو صادق فيه فلا حاجة إلى جعله إنشاء؛ لأنه اقتضاء ضروري حتى لو قال
~~عنيت به البينونة الغليظة ينبغي أن يعتبر وتثبت به الحرمة الغليظة؛ لأنها
~~ليست بثابتة في المحل فلا يمكن جعله إخبارا عن ثابت فيجعل إنشاء ضرورة،
~~ولهذا لو كان معلقا بأن قال لها إن دخلت الدار فأنت بائن ثم قال لها أنت
~~بائن ثم دخلت الدار يقع المعلق؛ لأنه لا يمكن جعله خبرا لصحة التعليق قبله
~~وعند وجود الشرط هي محل للطلاق فيقع وفيه خلاف زفر - رحمه الله - هو يقول
~~المعلق بالشرط كالمنجز عند وجود الشرط وجوابه ما بينا والله سبحانه أعلم.
# (باب تفويض الطلاق) قال - رحمه الله - (ولو قال لها اختاري ينوي به
~~الطلاق فاختارت في مجلسها بانت بواحدة)؛ لأن المخيرة لها
PageV02P219
# مجلس العلم بإجماع ms0830 الصحابة أجمعين، ولأنه تمليك الفعل
~~منها والتمليكات تقتضي الخيار في المجلس كما في سائر التمليكات فإن قيل كيف
~~يعتبر تمليكا مع بقاء ملكه، والشيء يستحيل أن يملكه شخصان كل واحد منهما
~~كله قلنا هذا تمليك الإيقاع لا تمليك العين فلا يستحيل وإنما ذلك في العين
~~ولا بد من النية فيه؛ لأنه من الكنايات على ما تقدم، وهذا؛ لأنه يحتمل أنه
~~خيرها في النفقة أو الكسوة أو الدار للسكنى ويحتمل أنه خيرها في نفسها فلا
~~يتعين إلا بالنية والواقع به بائن؛ لأن اختيارها نفسها به يتحقق لثبوت
~~اختصاصها بنفسها في البائن دون الرجعي قال - رحمه الله - (ولم تصح نية
~~الثلاث)؛ لأن الاختيار ينبئ عن الخلوص وهو غير متنوع بخلاف البينونة؛ لأنه
~~متنوع إلى غليظة وخفيفة فأيهما نوى صح وبخلاف الأمر باليد؛ لأنه ينبئ عن
~~التمليك وضعا بصيغة العموم كقوله تعالى {والأمر يومئذ لله} [الانفطار: 19]،
~~وقال تعالى {قل إن الأمر كله لله} [آل عمران: 154] وهو مصدر والمصدر جنس
~~يحتمل العموم والخصوص فإذا نوى الثلاث فقد نوى تمليك جميع ما يملك وهو
~~محتمل لفظه فيجوز. وأما قوله اختاري فليس بتمليك وضعا وإنما جعل تمليكا على
~~خلاف القياس لإجماع الصحابة لكونه لا ينبئ عن الإيقاع ولا عن التفويض
~~والإجماع منعقد على الواحدة وبقي ما وراءه على الأصل.
# قال - رحمه الله - (فإن قامت أو أخذت في عمل آخر بطل خيارها)؛ لأنه تمليك
~~فيبطل بما يدل على الإعراض من قيام أو أخذ في عمل آخر غيره كسائر التمليكات
~~بخلاف الصرف والسلم؛ لأن المبطل هناك الافتراق لا عن قبض دون الإعراض.
# قال - رحمه الله - (وذكر النفس أو الاختيارة في أحد كلاميهما شرط)؛ لأنه
~~إنما عرف كونه طلاقا بإجماع الصحابة وهو في المفسرة من أحد الجانبين، وهذا
~~لأن قولها اخترت مبهم فلا يصلح تفسيرا للمبهم ويشترط ذكر النفس متصلا وإن
~~انفصل فإن كان في المجلس صح وإلا فلا وذكر الاختيارة كذكر النفس؛ لأنها
~~تنبئ عن الاتحاد واختيارها نفسها هو الذي يتحد تارة ويتعدد أخرى بأن قال
~~لها اختاري ms0831 نفسك بما شئت أو بثلاث تطليقات، وهذا لأن التعدد من لوازم
~~الطلاق وذلك باختيارها نفسها مرارا دون اختيارها زوجها، وكذا ذكر التطليقة
~~أو تكرار قوله اختاري يقوم مقام ذكر النفس، وكذا قولها أختار أبي أو أمي أو
~~أهلي أو الأزواج يغني عن ذكر النفس بخلاف قولها اخترت أختي أو عمتي وإن
~~قالت اخترت نفسي وزوجي فالعبرة للسابق، ولو قالت أو زوجي يبطل، ولو قال لها
~~اختاري فقال اخترت لم يقع لعدم التفسير من الجانبين وهو شرط من أحدهما
~~بخلاف ما إذا قالت اخترت نفسي أو قال هو اختاري نفسك فقالت هي اخترت حيث
~~يقع؛ لأن كلامها مفسر وما نواه الزوج من محتملات كلامه أو كلامه مفسر
~~وكلامها
PageV02P220
# خرج جوابا له فيكون المذكور في كلامه كالمعاد في
~~كلامها.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لها اختاري فقالت أنا أختار نفسي أو اخترت
~~نفسي تطلق) أما قولها اخترت نفسي فقد ذكرناه. وأما قولها أنا أختار نفسي
~~فالقياس أن لا يقع شيء؛ لأن كلامها مجرد وعد أو يحتمله لكونه مشتركا بين
~~الحال والاستقبال فلا يقع بالشك فصار كما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت أنا
~~أطلق نفسي وجه الاستحسان ما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام - قال لعائشة
~~حين نزلت آية التخيير إني مخيرك بشيء فلا تجيبيني حتى تستأمري أبويك ثم
~~أخبرها بالآية فقالت أفي هذا أستأمر أبوي بل أختار الله ورسوله والدار
~~الآخرة» فجعله - عليه الصلاة والسلام - جوابا منها، ولأن هذه الصيغة غلب
~~استعمالها في الحال كما في كلمة الشهادة وأداء الشاهد الشهادة يقال فلان
~~يختار كذا يريدون به تحقيقه فيكون حكاية عن اختيارها في القلب بخلاف قولها
~~أنا أطلق نفسي؛ لأنه لا يمكن أن يجعل حكاية عن تطليقها في تلك الحالة لعدم
~~تصوره؛ لأن الطلاق فعل اللسان فلا يمكنها أن تنطق به نطقها بهذا الخبر
~~بخلاف الاختيار؛ لأنه فعل القلب فلا يستحيل اجتماعهما كما في كلمة الشهادة
~~لما كانت حكاية عن التصديق بالقلب لم يستحل اجتماعهما فجعلت إخبارا عما في
~~ضميره، ألا ترى ms0832 أنه يقال أملك كذا، وكذا من المال لما لم يستحل ذلك.
# قال - رحمه الله - (ولو قال اختاري اختاري اختاري فقالت اخترت الأولى أو
~~الوسطى أو الأخيرة أو اختيارة وقع الثلاث بلا نية) ولذا لا يحتاج فيه إلى
~~ذكر النفس؛ لأن في لفظه ما يدل على إرادة الطلاق؛ لأن الاختيار في حق
~~الطلاق هو الذي يتكرر فتعين بخلاف قوله اعتدي اعتدي اعتدي حيث لم يقع به
~~شيء بلا نية والفرق أنه يحتمل اعتداد نعم الله تعالى وهي لا تحصى فلا يتعين
~~للطلاق واختيارها الزوج لا يتعدد، وكذا الاختيار في عمل آخر فتعين للمتعدد
~~وهو الطلاق هذا رواية الجامع الصغير وفي رواية الزيادات تشترط النية وإن
~~كرر قوله اختاري وفي الجامع الكبير قال اختاري اختاري اختاري بألف ينوي
~~الطلاق فقد اشترط النية مع ذكر المال والتكرار مع أن ذكر المال يرجح جانب
~~الطلاق أيضا وفي الكافي قيل لا بد من ذكر النفس وإنما حذف لشهرته؛ لأن غرض
~~محمد - رحمه الله - التفريع دون بيان صحة الجواب وعلى هذا ينبغي أن تكون
~~النية حذفت لهذا المعنى أيضا لا؛ لأنها ليست بشرط بدليل ما ذكرنا من رواية
~~الجامع والزيادات وفي البدائع ما يدل عليه فإنه لو قال لها اختاري اختاري
~~اختاري فاختارت نفسها فقال نويت بالأولى الطلاق وبالباقيتين التأكيد لم
~~يصدق قضاء؛ لأنه لما نوى بالأولى الطلاق كان الحال حال مذاكرة الطلاق فكان
~~طلاقا ظاهرا ومثله في المحيط
# وهذا يدل على اشتراط النية بل يصرح به ثم وقوع الثلاث بقولها اخترت
~~الأولى أو الوسطى أو الأخيرة قول أبي حنيفة وعندهما تطلق واحدة؛ لأن هذا
~~اللفظ يفيد الإفراد والترتيب؛ لأن الأولى اسم لفرد سابق والوسطى اسم لفرد
~~بين شيئين متساويين والأخيرة اسم لفرد لاحق والترتيب باطل لاستحالته في
~~المجتمع في ملك وإنما الترتيب في أفعال الأعيان كما يقال جاء هذا أولا
~~ونحوه لا في ذاتها فيعتبر فيما يفيد وهو الإفراد فصار كأنها قالت اخترت
~~الطلقة التي صارت إلي بالكلمة الأولى وهي الواحدة وله أن هذا الكلام ms0833
~~للترتيب والإفراد من ضروراته فإذا بطل في حق الأصل بطل في حق التبع، وهذا
~~لأن قولها الأولى ونحوها نعت والنعت ينصرف إلى المذكور والاختيار هو
~~المذكور في قوله اختاري دون غيره لو قالت اخترت
PageV02P221
# أو اخترت اختيارة أو مرة أو بمرة أو دفعة أو بدفعة أو
~~بواحدة أو اختيارة واحدة يقع ثلاثا في قولهم جميعا ولا فرق بين أن يذكر
~~الأخيرتين بالعطف من واو أو فاء أو ثم أو لم يذكر
# ولو كان التخيير بمال والمسألة بحالها وقع الثلاث عند أبي حنيفة ولزمها
~~المال كله سواء كان التخيير بعطف أو لا؛ لأنه لما لغا الوصف عنده لم يختلف
~~الجواب وعندهما إن كان بعطف لم يقع شيء إلا إذا أوقعت الثلاث؛ لأن الكل
~~تعلق بالمال فلو وقع كما أوقعته لوقع بثلث المال المشترط وهو لم يرض
~~بالبينونة إلا بالكل وإن كان بغير عطف تعلقت الأخيرة بالمال كالشرط
~~والاستثناء ثم إن اختارت الأخيرة وقع بالمال وإن اختارت غيرها وقع بغير
~~مال، وهذا ظاهر، ولو قالت اخترت أو اخترت اختيارة ونحوها وقع الثلاث إجماعا
~~ولزم المال كله.
# قال - رحمه الله - (ولو قالت طلقت نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة بانت
~~بواحدة)؛ لأن العامل فيه تخيير الزوج دون إيقاعها هكذا ذكره في المبسوط
~~والجامع والزيادات والأوضح وشروح الجامع الصغير وجوامع الفقه وما ذكره في
~~الهداية من أنه يقع رجعيا غلط لا معنى له؛ لأنه وإن أوقعت بالصريح لكنه لا
~~عبرة لإيقاعها بل لتفويض الزوج والدليل عليه أنه لو أمرها بالبائن فأوقعت
~~رجعيا أو بالعكس أو قالت طلقت نفسي واحدة في جواب الأمر باليد وقع ما أمر
~~به الزوج دون ما أوقعته هي ذكره في الهداية في الفصل الذي يلي هذا الفصل
~~فإن قيل ينبغي أن لا يقع الطلاق بقولها طلقت نفسي في جواب اختاري؛ لأن
~~المفوض إليها الاختيار فلا ينبغي أن يكون جوابه التطليق كما لو قال لها
~~طلقي نفسك فقالت اخترت نفسي قلنا التطليق دخل في ضمن التخيير فقد أتت ببعض
~~ما فوض إليها ms0834 فصلح جوابا كما لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة بخلاف
~~الاختيار فإنه لم يفوض إليها لا قصدا ولا ضمنا، وكذا هو ليس من ألفاظ
~~الطلاق إلا في جواب التخيير.
# قال - رحمه الله - (أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري تطليقة فاختارت نفسها
~~طلقت رجعية)؛ لأنه جعل إليها الاختيار لكنه بتطليقة وهي معقبة للرجعة فإن
~~قيل قوله أمرك بيدك أو اختاري يفيد البينونة فلا يجوز صرفها عنها إلى غيرها
~~قلنا لما قرنه بالصريح علم أنه أراد الرجعي كما لو قرن الصريح بالبائن في
~~قوله أنت طالق بائن
### | [فصل في الأمر باليد]
# (فصل في الأمر باليد) قال - رحمه الله - (أمرك بيدك ينوي ثلاثا فقالت
~~اخترت نفسي بواحدة وقعن)؛ لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه جوابا
~~للتمليك بإجماع الصحابة، وهذا تمليك وقولها بواحدة أي باختيارة واحدة بطريق
~~إقامة الصفة مقام الموصوف وإنما صح نية الثلاث؛ لأنه جنس يحتمل العموم
~~والخصوص فأيهما نوى صحت نيته وإن لم ينو شيئا ثبت الأقل، وكذا إذا نوى
~~ثنتين؛ لأنه عدد محض والجنس لا يحتمله وذكر النفس خرج مخرج الشرط حتى لو لم
~~يذكرها كما لا يقع في جواب التخيير إلا به فحاصله أن جعل الأمر بيدها
~~كالتخيير في المسائل كلها إلا في احتمال الثلاث فإنه لا تصح نيته في
~~التخيير؛ لأن وقوع الطلاق به على خلاف القياس لإجماع الصحابة فكان ضروريا
~~بخلاف الأمر باليد؛ لأنه تمليك فيملك تمليك ما يملكه قياسا واستحسانا.
# قال - رحمه الله - (وفي طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة بانت
~~بواحدة) يعني في قولها طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة في جواب قول
~~الزوج أمرك بيدك بانت بطلقة واحدة؛ لأن الواحدة صفة لمصدر محذوف أي طلقت
~~نفسي طلقة واحدة فتعين أن يكون الموصوف المحذوف مصدر قولها طلقت لدلالة هذا
~~الفعل عليه، ولهذا كان المحذوف في المسألة الأولى مصدر قولها اخترت لما
~~قلنا ولتبادر الفهم إليه وذكر النفس في قولها طلقت نفسي في جواب الأمر
~~باليد شرط حتى لو قال لها ms0835 أمرك بيدك فقالت طلقت ولم تقل نفسي لم يقع شيء
~~ذكره في المحيط وإنما كان بائنا لما ذكرنا أن المعتبر تفويض الزوج لا
~~إيقاعها فتكون الصفة المذكورة
PageV02P222
# في التفويض مذكورة في الجواب ضرورة الموافقة.
# قال - رحمه الله - (ولا يدخل الليل في أمرك بيدك اليوم وبعد غد) يعني إذا
~~قال لامرأته أمرك بيدك اليوم وبعد غد لا يدخل فيه الليل حتى لا يكون لها
~~الخيار بالليل؛ لأن كل واحد من اليومين ذكر مفردا واليوم المفرد لا يتناول
~~الليل فكان الأمر بيدها في وقتين منفصلين في كل واحد منهما على حدة ولا
~~يمكن أن يجعل أمرا واحدا لتخلل ما يوجب الفصل بين الوقتين وهو اليوم
~~والليلتان فكانا أمرين ضرورة حتى لا يبطل خيارها بعد غد برد أمرها اليوم،
~~وقال زفر هما أمر واحد؛ لأنه عطف أحد الوقتين على الآخر من غير تكرار لفظ
~~الأمر فيكون أمرا واحدا كقوله اليوم وغدا وكقوله أنت طالق اليوم وبعد غد
~~قلنا الأمر باليد يحتمل التوقيت فلا حاجة إلى إدخال ما لم يدخل في اللفظ
~~مقصودا ولا تبعا فكانا أمرين ضرورة الانفصال بخلاف الطلاق؛ لأنه لا يحتمل
~~التوقيت فجاز أن يوصف في اليوم وبعد غد بطلاق واحد فلا حاجة إلى إيقاع طلاق
~~آخر لبقاء الأول إلى الوقت الثاني وبخلاف قوله اليوم وغدا على ما يأتي من
~~الفرق وهي المسألة الثانية في الكتاب قال - رحمه الله - (وإن ردت الأمر في
~~يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان بيدها بعد غد)؛ لأنه لما ثبت أنهما أمران
~~لانفصال وقتيهما ثبت لها الخيار في كل واحد من الوقتين على حدة فبرد أحدهما
~~لا يرتد الآخر وفيه خلاف زفر - رحمه الله - بناء على ما تقدم من أنه أمر
~~واحد عنده.
# قال - رحمه الله - (وفي أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل) أي في قوله أمرك بيدك
~~اليوم وغدا يدخل الليل؛ لأنه لم يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما
~~لم يتناوله الأمر فكان أمرا واحدا، وهذا لأن تخلل الليلة لا يفصلهما؛ لأن
~~القوم قد يجلسون ms0836 للمشورة فيهجم الليل ولا تنقطع مشورتهم ومجلسهم ولا يقال
~~إن اليوم هنا ذكر مفردا فوجب أن لا يتناول الليل كالمسألة الأولى؛ لأنا
~~نقول الجمع بينهما بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فصار كقوله أمرك بيدك
~~يومين ولا يمكن ذلك في المسألة الأولى لتخلل وقت من جنسهما لم يدخل تحت
~~اللفظ وهنا أمكن لعدمه حتى لو قال هناك أيضا أمرك بيدك اليوم وغدا وبعد غد
~~كان أمرا واحدا لما قلنا قال - رحمه الله - (وإن ردت في يومها لم يبق في
~~الغد) أي إن ردت الأمر في يومها باختيارها الزوج لم يبق لها الخيار في الغد
~~لما ذكرنا أنه أمر واحد فلا يبقى لها الخيار بعد الرد كما إذا قال لها أمرك
~~بيدك اليوم فردته في أول النهار لا يبقى لها الخيار في آخره
# وعن أبي حنيفة فيما ذكره الكرخي أن لها الخيار في الغد؛ لأنها لا تملك رد
~~الأمر كما لا تملك رد الإيقاع والجامع عدم اشتراط القبول فيهما في المجلس
~~فصار بمنزلة قيامها عن المجلس واشتغالها بعمل آخر. وجه الظاهر أن المدة
~~كلها بمنزلة المجلس فيما لم يذكر الوقت فيه لكونه أمرا واحدا وهناك لم يثبت
~~لها الخيار بعد الرد فكذا هنا، ولأن من له الخيار بين شيئين إذا اختار
~~أحدهما لا يكون له خيار الآخر، ألا ترى أنها لو اختارت نفسها اليوم ليس لها
~~أن تختار زوجها غدا فكذا هذا وعن أبي يوسف أنه إذا قال لها أمرك بيدك اليوم
~~وأمرك بيدك غدا أنهما أمران قال شمس الأئمة، وهذا صحيح لاستقلال كل واحد من
~~الكلامين فلا حاجة إلى الارتباط بما قبله، وذكر قاضي خان هذا المسألة ولم
~~يذكر فيها خلافا وروى ابن سماعة عن محمد أنه لو قال لامرأته أمرك بيدك
~~اليوم كان لها الخيار إلى غروب الشمس، ولو قال أمرك بيدك في اليوم كان لها
~~الخيار في المجلس فإذا قامت بطل وهو كقوله أنت طالق غدا وفي غد، ولو قال
~~أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم نهارا ولم تعلم ms0837 بالقدوم حتى جن الليل بطل
~~خيارها بمضي مدته وقد حققناه في فصل إضافة الطلاق إلى الزمان.
# قال - رحمه الله - (ولو مكثت بعد التفويض يوما ولم تقم أو جلست عنه أو
~~اتكأت عن القعود أو عكست أو دعت أباها للمشورة أو شهودا للإشهاد أو كانت
~~على دابة فوقفت بقي
PageV02P223
# خيارها وإن سارت لا) هذا إذا كان التفويض مطلقا. وأما
~~إذا كان مؤقتا فلا يبطل بالقيام ونحوه وإنما يبطل بمضي الوقت وإن لم تقم.
~~وقوله أو جلست عنه أي جلست عن القيام. وقوله أو عكست أي قعدت عن الاتكاء
~~وهو عكسه وإنما تقيد الخيار بالمجلس لإجماع الصحابة على ذلك، ولأنه تمليك
~~التطليق منها لتصرفها برأيها والتمليك يقتضي جوابا في المجلس كالإيجاب في
~~باب البيع ثم إن كانت تسمع يعتبر مجلسها ذلك وإن كانت لا تسمع فمجلس علمها؛
~~لأنه يتوقف على ما وراء مجلس الزوج بخلاف البيع؛ لأن التمليك هنا يتضمن
~~معنى التعليق لما فيه من تعليق وقوع الطلاق بتطليقها، ولهذا لزم من جانبه
~~والبيع تمليك محض، ولهذا لا يتوقف على ما وراء المجلس من الجانبين ولا يلزم
~~واحدا منهما قبل القبول
# فإذا اعتبر مجلسها فالمجلس يتبدل تارة حقيقة بالتحول إلى مكان آخر وتارة
~~حكما بالأخذ في عمل آخر والمراد بالعمل ما يعلم به أنه قطع لما كانت فيه لا
~~مطلق العمل حتى لو شربت ماء لا يبطل خيارها؛ لأنها قد تشرب لتتمكن من
~~الخصومة فإن رطوبة الفم تذهب بالمشاجرة فلا تقدر على الكلام ما لم تشرب فلا
~~يكون دليل الإعراض، وكذلك إذا أكلت شيئا يسيرا من غير أن تدعو بطعام أو
~~ليست ثيابها من غير أن تقوم من ذلك المجلس أو سبحت أو قرأت آية؛ لأن ذلك
~~عمل قليل، وكذا لو كانت قائمة فقعدت؛ لأنه دلالة الإقبال إذ القعود أجمع
~~للرأي؛ لأنه سبب الاستراحة، وكذا لو كانت قاعدة فاتكأت أو كانت متكئة
~~فاستوت قاعدة؛ لأنه دلالة الجد في التأمل كما إذا كانت محتبية فتربعت
# وفي رواية يبطل خيارها بالاتكاء؛ لأنه إظهار التهاون ms0838 بما حز بها والأصح
~~الأول، وكذا إذا ادعت أباها للمشورة أو شهودا للإشهاد لا يبطل؛ لأن
~~الاستشارة لتحري الصواب، ولهذا «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة
~~بمشاورة والديها قبل أن تجيبه» والإشهاد للتحرز عن الجحود فصار دليل
~~الإقبال بخلاف ما إذا ادعت بطعام فأكلت أو قامت أو اغتسلت أو امتشطت أو
~~اختضبت أو جامعها زوجها حيث يبطل خيارها لاشتغالها بعمل آخر لا يحتاج إليه
~~فيكون إعراضا عن تلك الجهة، وكذا لو كانت قاعدة فاضطجعت في رواية عن أبي
~~يوسف وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأنه دليل التهاون فيكون إعراضا وعن أبي
~~يوسف أنه لا يكون إعراضا؛ لأن الإنسان قد يضطجع للتأمل فلا يكون دليل
~~الإعراض، وذكر المرغيناني أنها إن لم تجد أحدا يدعو لها شهودا فقامت لتدعو
~~ولم تنتقل
# قيل لا يبطل خيارها لعدم ما يدل على الإعراض وقيل يبطل لتبدل المجلس ولا
~~تعذر فيه كما لا تعذر فيما إذا أقيمت كرها وقيل إذا لم تنتقل لا يبطل
~~خيارها وإذا انتقلت ففيه روايتان وإن كانت قاعدة لا يبطل خيارها، ولو كانت
~~تصلي المكتوبة أو الوتر فأتمتها لا يبطل خيارها، وكذا لو كانت في النفل
~~فأتمتها ركعتين، ولو قامت إلى الشفع الثاني بطل خيارها؛ لأن التحريمة
~~مبتدأة وعن محمد في الأربع قبل الظهر لا يبطل خيارها؛ لأنها صلاة واحدة وهو
~~الصحيح، ولو كانت على دابة أو محمل فوقفت فهي على خيارها وإن سارت بطل؛ لأن
~~سيرها مضاف إليها؛ لأن الدابة تسير باختيار راكبها ولو اختارت مع سكوته
~~والدابة تسير طلقت؛ لأنه لا يمكنها الجواب بأسرع من ذلك فلم يوجد تبدل
~~المجلس حكما، وهذا لأن اتحاد المجلس إنما يعتبر ليصير الجواب متصلا بالخطاب
~~وقد وجد إذا كان من غير فصل ولا فرق بين أن يكون الزوج معها على الدابة أو
~~المحمل أو لا يكون
# ولو كانت راكبة فنزلت أو تحولت إلى دابة أخرى أو كانت نازلة فركبت بطل
~~خيارها
PageV02P224
# وفي المحمل يقوده الجمال وهما فيه لا يبطل ذكره في
~~الغاية قال ms0839 - رحمه الله - (والفلك كالبيت)؛ لأن جريان السفينة لا يضاف إلى
~~راكبها لعدم قدرته على الإيقاف والتسيير قال الله تعالى {حتى إذا كنتم في
~~الفلك وجرين بهم} [يونس: 22] فأضاف الجري إليها فيثبت لها الخيار ما دامت
~~في مجلسها وإن تحولت بطل كما في البيت وعن أبي يوسف أن السفينة إذا كانت
~~واقفة فسارت بطل خيارها
# (فصل في المشيئة) قال - رحمه الله - (ولو قال لها طلقي نفسك ولم ينو أو
~~نوى واحدة فطلقت وقعت رجعية وإن طلقت ثلاثا ونواه وقعن)؛ لأنه أمر بالتطليق
~~لغة فيقتضي مصدرا وهو اسم جنس فيقع على الأدنى مع احتمال الكل كسائر أسماء
~~الأجناس بخلاف قوله طلقتك؛ لأنه موضوع للخبر لغة فمقتضاه أن يكون صادقا إن
~~كان مطابقا أو كاذبا إن لم يكن مطابقا ولا يقع به شيء إلا أن الشارع جعله
~~إيقاعا فصار من باب الضرورة وهو لا عموم له ولو نوى ثنتين يقع واحدة؛ لأنه
~~عدد واللفظ لا يقتضيه إلا أن تكون المنكوحة أمة؛ لأنه جميع الجنس في حقها
~~فيصح، ولو طلقت نفسها ثلاثا وقد نوى الزوج واحدة لم يقع عليها شيء عند أبي
~~حنيفة وعندهما تقع واحدة على ما يأتي وجهه من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وبأبنت نفسي طلقت لا باخترت) أي بقولها أبنت نفسي في
~~جواب قوله طلقي نفسك تطلق ولا تطلق بقولها اخترت في الجواب والفرق أن
~~الإبانة من ألفاظ الطلاق وضعا؛ لأنها للقطع وحكما حتى لو قال لها أبنتك أو
~~قالت هي أبنت نفسي وأجاز الزوج بانت فكانت موافقة للتفويض في الأصل؛ لأنه
~~فوض إليها طلاقا تبين به في الثاني من الزمان وزادت وصفا وهو تعجيل الإبانة
~~فلم تمنع الموافقة في الأصل وينبغي أن تقع تطليقة رجعية. وأما الاختيار
~~فليس من ألفاظ الطلاق إذ لا يقدر على إيقاع الطلاق به حتى إذا قال لها
~~اخترتك أو اختاري ينوي الطلاق أو قالت هي اخترت نفسي وأجاز الزوج لم يقع به
~~شيء؛ لأن وقوع الطلاق به على خلاف القياس عرف ms0840 بإجماع الصحابة إذا كان جوابا
~~للتخيير فيقتصر على مورده. وقوله طلقي ليس بتخيير فيلغو ولا يقال بقولها
~~أبنت فقد خالفت أمره فينبغي أن لا يقع كما لو أمرها بنصف تطليقة فطلقت
~~واحدة أو أمر بثلاث فطلقت ألفا؛ لأنا نقول هي وافقته في الأصل والمخالفة في
~~الوصف لا تعدم الأصل فلا يعد خلافا لكونه تبعا بخلاف المستشهد به؛ لأنها
~~خالفته في الأصل حيث أتت بغيره فيعتبر خلافا وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء
~~بقولها أبنت نفسي؛ لأنها أتت بغير ما فوض إليها إذ المفوض
PageV02P225
# إليها الطلاق والإبانة تخالفه حقيقة وحكما فكان
~~إعراضا منها حتى يبطل خيارها به كما يبطل بقولها اخترت نفسي لاشتغالها بما
~~لا يعنيها.
# قال - رحمه الله - (ولا يملك الرجوع) أي لا يملك الزوج الرجوع بعد قوله
~~طلقي نفسك حتى لا يصح نهيه؛ لأن فيه معنى اليمين إذ هو تعليق الطلاق
~~بتطليقها واليمين تصرف لازم لا يصح الرجوع عنها بخلاف ما إذا قال طلقي
~~ضرتك؛ لأنه توكيل وإنابة، وهذا لأنه أمر بإيقاع الطلاق والأمر لا يقتضي
~~الائتمار على الفور كأوامر الشرع وكسائر الوكالات ويقبل الرجوع كي لا يعود
~~على موضوعه بالنقص، وهذا لأنه إنما استعان بغيره في حاجته ليكون التصرف له
~~لا عليه وربما تزول الحاجة فلو ألزمناه يلحقه ضرر أو يلحقه منة من جهته وهو
~~ضرر أيضا فإن قيل لم كان تمليكا ويمينا إذا أمرها بتطليق نفسها وتوكيلا إذا
~~أمرها بتطليق غيرها أو أمر أجنبيا بذلك حتى صح الرجوع في الثاني دون الأول
~~قلنا المالك هو الذي يتصرف لنفسه والوكيل لغيره فإذا فوض إليها طلاق نفسها
~~تكون مالكة لكونها تتصرف لنفسها وفيه معنى التعليق؛ لأن فيه تعليق وقوع
~~الطلاق بتطليقها فكان يمينا وهي لا تقبل الرجوع ولا خيار في التمليك بعد
~~القيام فعملنا بهما وإذا فوض إليها طلاق غيرها تكون وكيلة لكونها تعمل
~~لغيرها والتوكيل لا يقتصر على المجلس؛ لأن غرضه الإعانة وقد لا تحصل في
~~المجلس ويملك الرجوع كي لا يلحقه الضرر فإن قيل ينتقض هذا ms0841 بما إذا أمر
~~الدائن المديون بإبراء ذمته عن الدين فإنه يكون وكيلا فيه حتى لا يقتصر على
~~المجلس ويكون للدائن الرجوع عنه مع أنه عامل لنفسه وهي مسألة الجامع وبما
~~إذا قال لها طلقي نفسك ثم حلف لا يطلق ثم طلقت هي نفسها حيث يحنث، ولو لم
~~تكن هي وكيلة عنه لما حنث وهي مسألة الزيادات قلنا الجواب عن الأول أنه
~~وكيل عامل لغيره وإنما يعمل لنفسه في ضمن ذلك فلا يبالي به؛ لأنه من
~~ضرورياته، ولأن جواز الرجوع لا يدل على أنه ليس بتمليك بل يجوز في التمليك
~~الرجوع كما في الهبة والبيع قبل القبول وإنما لا يكون له الرجوع هنا لمعنى
~~التعليق لا؛ لأنه تمليك والجواب عن الثاني أنه ممنوع وإنما ذلك قول محمد -
~~رحمه الله -.
# قال - رحمه الله - (وتقيد بمجلسها إلا إذا زاد متى شئت) يعني إذا قال لها
~~طلقي نفسك يقيد بالمجلس فيثبت لها الخيار ما دامت في المجلس وإذا قامت بطل
~~خيارها؛ لأنه تمليك على ما تقدم إلا إذا زاد على ذلك قوله متى شئت أي زادها
~~على قوله طلقي نفسك فيكون لها أن تطلق نفسها بعد القيام أيضا؛ لأن كلمة متى
~~عامة في الأوقات فصار كما إذا قال لها في أي وقت شئت، ولأنه لم يفوض إليها
~~الطلاق إلا في وقت شاءت فيه الطلاق فلا تملك بدون المشيئة، وكذا قوله متى
~~ما شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لرجل طلق امرأتي لم يتقيد بالمجلس إلا إذا
~~زاد إن شئت)؛ لأنه توكيل محض لا يشوبه تمليك ولا تعليق، ولهذا كان له
~~الرجوع فكذا لا يقتصر على المجلس بخلاف ما إذا قال لها طلقي نفسك حيث يلزم
~~ويقتصر على المجلس؛ لأنه تمليك وتعليق لكونها عاملة لنفسها في رفع قيد
~~النكاح كمن يرفع القيد الحقيقي عن رجله فالتمليك يقتصر على المجلس والتعليق
~~يلزم بخلاف الأجنبي فإنه عامل لغيره فيكون توكيلا محضا فلا يقتصر ولا يلزم.
~~وأما إذا زاد ms0842 كلمة إن شئت بأن قال طلق امرأتي إن شئت فإنه يقتصر على المجلس
~~ويلزم حتى لا يكون له الرجوع، وقال زفر هو الأول سواء؛ لأنه توكيل كالأول،
~~وهذا لأنه عامل لغيره وبذكر المشيئة لا يكون عاملا لنفسه ولا مالكا؛ لأن
~~التوكيل يتصرف عن مشيئة ذكرها الموكل أم لا فصار كالوكيل بالبيع إذا قيل له
~~بعه إن شئت ولنا أن المأمور يصلح وكيلا ومالكا؛ لأن الوكيل
PageV02P226
# من يتصرف برأي غيره والمالك من يتصرف برأي نفسه سواء
~~تصرف لنفسه أو لغيره فإذا قال له طلقها إن شئت كان تمليكا؛ لأنه فوض الأمر
~~إلى رأيه والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته. وأما الوكيل فمطلوب منه الفعل
~~شاء أو لم يشأ. وقوله؛ لأن الوكيل يتصرف عن مشيئته إلخ قلنا المراد
~~بالمشيئة مشيئة تثبت بالصيغة وما ذكر من المشيئة ليست كذلك وإنما نشأت من
~~عدم القدرة على الإلزام وكلامنا في موجب الصيغة، ألا ترى أنه إذا صدر ممن
~~له ولاية الإلزام لا يفيد الوجوب إذا قال إن شئت وإلا أفاد، ولأن الأجنبي
~~بالأمر به صار رسولا لكونه سفيرا ومعبرا فإذا قال له إن شئت فقد جعله
~~متصرفا مالكا لا رسولا مبلغا بخلاف المرأة نفسها؛ لأنها لا تصلح رسولا إلى
~~نفسها فكانت مالكة كيفما كان والتمليك يقتصر على المجلس ولا يكون له الرجوع
~~فيه لما فيه من معنى التعليق بخلاف البيع؛ لأنه لا يحتمل التعليق.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقعت
~~واحدة)؛ لأنها ملكت إيقاع الثلاث فتملك إيقاع الواحدة ضرورة؛ لأن من ملك
~~شيئا ملك كل جزء من أجزائه قال - رحمه الله - (لا في عكسه) أي لا يقع شيء
~~في عكس هذه المسألة وهو أن يقول لها طلقي نفسك واحدة فطلقت ثلاثا، وهذا عند
~~أبي حنيفة وعندهما تطلق واحدة؛ لأنها أتت بما تملكه وزيادة فيقع ما تملكه
~~وتلغو الزيادة كما إذا طلقها الزوج ألفا، وهذا لأن الموافقة في القدر
~~المأمور به موجودة فتعتبر كما إذا قالت طلقت نفسي واحدة وواحدة ms0843 وواحدة وكما
~~إذا قالت أبنت نفسي في قوله طلقي نفسك حيث يقع واحدة رجعية لوجود أصل
~~الموافقة ويلغو الزائد من العدد ووصف البينونة، ألا ترى أنه إذا قال لها
~~طلقي نفسك فطلقت نفسها وضرتها أو قال لعبده أعتق نفسك فأعتق نفسه وصاحبه
~~يقع الطلاق والعتق عليهما دون الآخرين لما قلنا
# ولأبي حنيفة أنها أتت بغير ما فوض إليها فكانت مخالفة مبتدأة، وهذا لأنه
~~فوض إليها المفرد وهي أتت بالمركب فكان بينهما مغايرة على سبيل المضادة
~~فكان غيره ضرورة بخلاف الزوج؛ لأنه يتصرف بحكم الملك فيملك ما شاء من العدد
~~إلا أنه لا ينفذ إلا بقدر المحل فإن المحل شرط النفاذ لا شرط الإيجاب فيصح
~~إيجابه وينفذ مما أوجبه بقدر المحل وبخلاف ما إذا قالت واحدة وواحدة
~~وواحدة؛ لأنها تكون بالكلام الأول ممتثلة لما فوض إليها فيقع وتكون في
~~الثاني والثالث مبتدأة فيلغو، وكذلك طلاق ضرتها وعتق العبد صاحبه لما ذكرنا
~~ولا يقال بقولها طلقت نفسي تكون ممتثلة فيقع وتبقى بالزائد مبتدئة فيلغو
~~الزائد؛ لأنا نقول لا يقع شيء بقولها طلقت نفسي إذا ذكر العدد وإنما يقع
~~بالعدد على ما بينا فصارت مخالفة فإن قيل في الثلاث واحدة وهي مملوكة فوجب
~~أن يقع؛ لأن كون الثلاث مركبا لا يمنع وقوع الواحدة كما إذا قال لها طلقي
~~نفسك ثلاثا فطلقت واحدة قلنا إن الواحدة قائمة بالجملة ضمنا فإذا لم تثبت
~~الجملة فكيف يثبت ما في ضمنها ونظيره رجلان شهد أحدهما على رجل أنه قال
~~لامرأته خلية حال مذاكرة الطلاق وشهد الآخر أنه قال لها برية لا تثبت
~~البينونة لعدم ثبوت المتضمن بخلاف ما إذا فوض إليها ثلاثا فطلقت واحدة حيث
~~تقع الواحدة؛ لأن الثلاث صار مملوكا لها، وهذا التمليك صح من الزوج فقد أتت
~~بما في ضمن كلامه فيصح أن تأتي بها كلها مجتمعة أو متفرقة؛ لأنها ملكتها
~~فإن شاءت أوقعتها جملة أو ثنتين وواحدة أو واحدة واحدة إلى أن تقع الثلاث
~~وفي مسألتنا لم تأت بما في ضمن كلامه وإنما أتت ms0844 بما في ضمن كلامها فصارت
~~مبتدئة لا مجيبة له فتوقف على إجازته ولا يرد علينا ما إذا قال لها أمرك
~~بيدك ينوي واحدة فطلقت نفسها ثلاثا حيث تقع الواحدة؛ لأنا نقول إنه لم
~~يتعرض لشيء من العدد وإنما ذكر لفظا صالحا للعموم والخصوص وبإيقاع الثلاث
~~لم تصر مخالفة لوجود الموافقة في أصل التفويض فتقع ونظيره ما إذا أمرها أن
~~تطلق نفسها رجعيا أو بائنا فعكست.
# قال - رحمه الله - (وطلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة وعكسه لا) يعني
~~إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة أو قال لها عكسه فأجابت
~~بعكسه بأن قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت ثلاثا لا يقع شيء في الوجهين أما
~~الأول فلأن معناه إن شئت الثلاث فصارت مشيئة الثلاث
PageV02P227
# شرطا لوقوع الثلاث؛ لأن مثل هذا الكلام يفهم منه
~~البناء على ما سبق فإذا بنى عليه تبين أن الشرط مشيئة الثلاث فلم يوجد إلا
~~مشيئة الواحدة وأجزاء الشرط لا تتوزع على أجزاء المشروط فلا يقع شيء بخلاف
~~المرسلة وهي المسألة المتقدمة؛ لأنه ملكها الثلاث هناك ولم يعلق وقوعها
~~بمشيئة الثلاث فلها أن توقع بعض ما ملكت، ولو قالت في هذه المسألة شئت
~~واحدة وواحدة وواحدة فإن كان بعضها متصلا ببعض طلقت ثلاثا دخل بها أو لم
~~يدخل؛ لأن مشيئة الثلاث قد وجدت والطلاق لا يقع إلا بمشيئة الثلاث ومشيئة
~~الثلاث لا توجد إلا بعد الفراغ من الكل فوجدت مشيئة الثلاث وهي في نكاحه
~~فبانت بثلاث جملة وإن كان بعضها منفصلا عن بعض بأن سكتت عند الأولى أو
~~الثانية ثم شاءت الباقي لا يقع شيء؛ لأنه لم يوجد مشيئة الثلاث؛ لأن السكوت
~~فاصل. وأما الثاني وهو العكس فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وعندهما يقع
~~واحدة، وهذا بناء على ما تقدم من أن إيقاع الثلاث إيقاع للواحدة عندهما
~~وعنده ليس بإيقاع للواحدة فكانت مشيئة الثلاث مشيئة الواحدة عندهما وعنده
~~ليس بمشيئة لها، وهذا ظاهر.
# قال - رحمه الله - (ولو أمرها بالبائن أو الرجعي فعكست وقع ما ms0845 أمر به) أي
~~عكست في الجواب ومعنى المسألة أن يقول لها الزوج طلقي نفسك طلقة بائنة
~~فتقول طلقت نفسي واحدة رجعية أو يقول لها طلقي نفسك واحدة رجعية فتقول طلقت
~~نفسي واحدة بائنة فيقع ما أمر به الزوج ويلغو ما وصفت به لكونها مخالفة
~~فيه، وهذا؛ لأن الزوج لما عين صفة المفوض إليها فحاجتها بعد ذلك إلى إيقاع
~~الأصل دون تعيين الوصف فصار كأنها اقتصرت على الأصل فيقع بالصفة التي عينها
~~الزوج بائنا أو رجعيا وقد ذكرنا فيما تقدم أنها لا تكون مخالفة بمثل هذا
~~حتى يقع الطلاق لموافقتها في الأصل.
# قال - رحمه الله - (وأنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال شئت ينوي
~~الطلاق أو قالت شئت إن كان كذا المعدوم بطل)؛ لأنه علق طلاقها بالمشيئة
~~المرسلة وهي أتت بالمعلقة فلم يوجد الشرط فلم يقع شيء وبطل أمرها ؛ لأنه
~~اشتغال بما لا يعنيها فإن قيل ينبغي أن يقع بقوله شئت ينوي الطلاق؛ لأنه
~~سبق منه ذكر الطلاق فصار كأنه قال شئت طلاقك بناء على المتقدم فيقع ابتداء
~~غير الذي علقه بمشيئتها قلنا ليس في كلامه ولا في كلام المرأة ذكر الطلاق
~~فبقي قوله شئت مبهما والنية لا تعمل في غير المذكور ولا يمكن البناء على ما
~~تقدم؛ لأنه إنما يبنى على السابق إذا اعتبر السابق وهنا قد بطل السابق
~~لاشتغالها بما لا يعنيها فخلا قوله شئت عن ذكر الطلاق فلم يقع به شيء حتى
~~لو قال شئت طلاقك ينوي الإيقاع يقع؛ لأنه إيقاع مبتدأ؛ لأن المشيئة تنبئ عن
~~الوجود فكأنه قال أوجدت أو حصلت طلاقك وتحصيل الطلاق وإيجاده بإيقاعه إلا
~~أنه لا بد فيه من النية؛ لأنه قد يقصد وجوده وقوعا وقد يقصد وجوده ملكا فلا
~~يقع الطلاق بالشك بخلاف قوله أردت طلاقك؛ لأن الإرادة لغة عبارة عن الطلب
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «الحمى رائد الموت» أي طالبه وفي المثل السائر
~~لا يكذب الرائد أهله أي طالب الكلأ أو الغيث وليس من ضرورة الطلب الوجود
~~ولا يلزمنا أن ms0846 الإرادة والمشيئة سيان عند المتكلمين من أهل السنة؛ لأن ذلك
~~في صفات الباري جلت قدرته وكلامنا في إرادة العباد
# وجاز أن يكون بينهما تفرقة بالنظر إلينا وتسوية بالنظر إلى الله تعالى؛
~~لأن ما أراده الله تعالى يكون لا محالة، وكذا سائر صفاته تعالى مخالف
~~لصفاتنا وعلى هذا لو قال لامرأته شائي طلاقك ينوي به الطلاق فقالت شئت يقع
~~وإن لم ينو لا يقع، ولو قال لها أريدي طلاقك ينوي به الطلاق فقالت أردت لا
~~يقع لما بينا، وكذا لو قال لها أحبي طلاقك أو اهوي طلاقك ففعلت لم يقع شيء؛
~~لأن المحبة والهوى نوع تمن بخلاف ما إذا قال لها أنت طالق إن أردت أو أجببت
~~أو رضيت أو هويت ففعلت حيث تطلق لوجود الشرط وهو كقوله إن كنت تحبينني فأنت
~~طالق فقالت أحبك وفي المنتقى لو قال لها رضيت طلاقك يقع يعني إذا نوى فجعله
~~بمنزلة المشيئة قال - رحمه الله - (وإن كان لشيء مضى طلقت) أي قالت شئت إن
~~كان كذا الأمر قد مضى والمسألة
PageV02P228
# بحالها طلقت؛ لأن التعليق بالشيء الكائن تنجيز ولا
~~يقال لو كان تنجيز الكفر بقوله هو يهودي إن كان كذا لأمر قد مضى؛ لأنا نقول
~~اختلف المشايخ فيه فلنا أن نمنع أو نقول إنه كناية عن اليمين بالله إذا كان
~~مستقبلا فكذا إذا كان ماضيا اعتبارا بالمستقبل ثم الأصل فيه أنه متى علقه
~~بمشيئتها أو إرادتها أو رضاها أو هواها أو حبها يكون تمليكا فيه معنى
~~التعليق فيقتصر على المجلس لما فيه من معنى التنجيز فصار كالأمر باليد
~~بخلاف ما إذا علقه بشيء آخر من أفعالها كأكلها وشربها ونحو ذلك حيث لا
~~يقتصر على المجلس؛ لأنه تعليق محض وليس فيه معنى التمليك لعدم معنى
~~التنجيز.
# قال - رحمه الله - (وأنت طالق متى شئت أو متى ما شئت أو إذا شئت أو إذا
~~ما شئت فردت الأمر لا يرتد ولا يتقيد بالمجلس ولا تطلق إلا واحدة)؛ لأنها
~~تعم الأوقات كلها فلها أن توقع في أي وقت شاءت ms0847 كما لو نص عليه فلا يقتصر
~~على المجلس ولا يرتد بالرد؛ لأنه لم يملكها الطلاق إلا في الوقت الذي شاءت
~~فيه فلم يكن تمليكا قبل المشيئة حتى يرتد بالرد ولا تطلق إلا واحدة؛ لأنها
~~تعم الأزمان دون الأفعال، وهذا كله ظاهر في متى ومتى ما، وكذا في إذا وإذا
~~ما عندهما وعند أبي حنيفة أن إذا وإن كانت تستعمل للشرط والوقت لكن جعلها
~~هنا للوقت؛ لأن الأمر صار بيدها فلا يخرج من يدها بالقيام والرد بالشك وقد
~~مر الكلام فيها من قبل فإن قيل وجب أن يحمل على الشرط في هذه الصورة تصحيحا
~~للرد قلنا إنما يجب حملها على الشرط أن لو كان الرد صادرا ممن صدر منه
~~التعليق تصحيحا لتصرفه ونفيا للتناقض في كلامه. وأما إذا صدر الرد من غيره
~~فلا حاجة إلى هذا التأويل لعدم التناقض.
# قال - رحمه الله - (وفي كلما شئت لها أن تفرق الثلاث ولا تجمع) أي إذا
~~قال لها أنت طالق كلما شئت لها أن توقع ثلاث طلقات متفرقات وليس لها أن
~~توقع الثلاث جملة؛ لأن كلما تعم الأفعال والأزمان عموم الانفراد لا عموم
~~الاجتماع فيقتضي إيقاع الواحدة في كل مرة إلى ما لا يتناهى إلا أن اليمين
~~تنصرف إلى الملك القائم؛ لأن صحتها باعتباره فلا تملك الإيقاع بعد وقوع
~~الثلاث إذا رجعت إليه بعد زوج آخر مع صلاحية اللفظ له، ولو طلقت نفسها
~~ثلاثا جملة لا يقع شيء عند أبي حنيفة وعندهما تقع واحدة بناء على أن إيقاع
~~الثلاث إيقاع للواحدة أم لا وقد مر بيانه ولا ترتد بالرد؛ لأنه لم يفوض
~~إليها الطلاق إلا في الوقت الذي تشاء فيه فلا يعتبر ردها قبله.
# قال - رحمه الله - (ولو طلقت بعد زوج آخر لا يقع) يعني فيما إذا قال لها
~~أنت طالق كلما شئت فطلقت نفسها ثلاثا وتزوجت بزوج آخر وعادت إليه وطلقت
~~نفسها لا يقع لما ذكرنا أن التعليق ينصرف إلى الملك القائم فلا يتناول
~~المستحدث وعلى قياس قول زفر يقع؛ لأن الملك عنده ms0848 ليس بشرط لبقاء اليمين،
~~ولهذا لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها ثلاثا قبل أن
~~تدخل ثم عادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار طلقت ثلاثا، ولو طلقت نفسها
~~طلقة أو طلقتين ثم تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول يملك عليها الثلاث
~~عندهما ولها أن تطلق واحدة وواحدة إلى أن توقع الثلاث خلافا لمحمد وسيأتي
~~في مسائل التنجيز إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وفي حيث شئت وأين شئت لم تطلق حتى تشاء في مجلسها)
~~يعني إذا قال لها أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لا تطلق إلا إذا شاءت في
~~المجلس وإن قامت من مجلسها فلا مشيئة لها؛ لأن كلمة حيث وأين من أسماء
~~المكان فيكون هذا إيقاع الطلاق في مكان تتحقق فيه مشيئتها والطلاق لا تعلق
~~له بالمكان فيلغو ويبقى ذكر مطلق المشيئة
PageV02P229
# فيقتصر على المجلس بخلاف الزمان؛ لأن له تعلقا به حتى
~~يقع في زمان دون زمان فوجب اعتباره خصوصا كقوله أنت طالق غدا ونحوه وعموما
~~كقوله أنت طالق في أي وقت شئت ونحوه فإن قيل لما لغا ذكر المكان بقي قوله
~~أنت طالق شئت فينبغي أن يقع في الحال كما لو قال لها أنت طالق دخلت الدار
~~فلم يتعلق قلنا يحمل الظرف على الشرط لمناسبة بينهما من حيث إن الظرف يجامع
~~المظروف كما أن الشرط يجامع المشروط أو؛ لأن كل واحد منهما يفيد ضربا من
~~التأخير فعند تعذر الظرف حقيقة يصير كناية عن الشرط مجازا فإن قيل إذا جعل
~~مجازا عن الشرط فلم يبطل بالقيام وفي أدواته ما لا يبطل بالقيام كمتى وإذا
~~قلنا حملها على إن أولى من حملها على متى؛ لأنها صرف الشرط بخلاف متى
~~ونحوها.
# قال - رحمه الله - (وفي كيف شئت تقع رجعية فإن شاءت بائنة أو ثلاثا ونواه
~~وقع) أي فيما إذا قال لها أنت طالق كيف شئت تقع واحدة رجعية قبل مشيئتها
~~فإن قالت شئت واحدة بائنة أو ثلاثا، وقال الزوج نويت ذلك فهو ms0849 كما قال؛ لأنه
~~حينئذ تثبت المطابقة بين مشيئتها وإرادته أما إذا اختلفت بين نيته ومشيئتها
~~بأن شاءت خلاف ما نوى وقعت واحدة رجعية؛ لأن مشيئتها لغت لعدم الموافقة
~~فبقي إيقاع الزوج، ولو لم تحضره النية لم يذكره في الأصل ويجب أن تعتبر
~~مشيئتها جريا على موجب التخيير؛ لأنه أقامها مقام نفسه وهو يقدر أن يجعله
~~بائنا أو ثلاثا بعدما وقع رجعيا فكذا من قام مقامه، وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يقع شيء ما لم تشأ فإن شاءت وقعت واحدة رجعية أو بائنة أو ثلاثا
~~بشرط مطابقة إرادته وعلى هذا لو قال لعبده أنت حر كيف شئت يعتق عنده في
~~الحال وعندهما يتوقف على مشيئته لهما أن هذا تفويض الطلاق إليها على أي وصف
~~شاءت وإنما يكون كذلك إذا تعلق أصل الطلاق بمشيئتها وإلا لم يقع كما شاءت
# وهذا لأن كيف للاستيصاف عن الشيء فيكون تعليقا بجميع أوصاف الطلاق
~~بمشيئتها ولا يمكن ذلك إلا بتعليق أصله لاستحالته بدون وصف من أوصافه،
~~ولأنه لو لم يتعلق أصله للغا تخييره قبل الدخول بها وله أن كيف للاستيصاف
~~ولا يتصور ذلك إلا بعد وجود أصله، ألا ترى إلى قول القائل
# خليلي قل لي كيف صبرك بعدنا ... فقلت وهل صبر فتسأل عن كيف
# وإذا كان للاستيصاف استدعى وجود الموصوف فيقع أصل الطلاق قبل المشيئة
~~ويثبت أدنى وصفه ضرورة أنه لا ينفك عن وصفه وجودا ويتعلق ما وراءه
~~بالمشيئة، وهذا لأن كلامه إيقاع فلو ثبت التعليق بمشيئتها إنما يثبت ضرورة
~~التخيير وهو داخل في الصفة لا في الذات وهذه الأوصاف تنفك عن الذات فلم تكن
~~من ضرورة تعلقها بالمشيئة تعلق الذات بها وما قاله أولى؛ لأن إثبات الموصوف
~~وإن كان فيه تخصيص بعض الأوصاف عن التعليق ليصح الاستيصاف أولى من تعليق
~~أصل الطلاق بالمشيئة وتعميم الأوصاف وفيه إبطال الاستيصاف؛ لأن الكلام
~~يحتمل التخصيص دون التعطيل بخلاف قوله حيث شئت وأين شئت؛ لأنهما عبارة عن
~~المكان والطلاق إذا وقع في مكان وقع في جميع الأماكن فيكون ms0850 تعليقا لأصل
~~الطلاق بمشيئتها وبخلاف قوله كم شئت؛ لأنه استخبار عن العدد فيكون تفويضا
~~للعدد والواحد أصل العدد في المعدودات فتكون الذات مفوضا إليها، ألا ترى
~~أنه يصير عددا بانضمامه إلى غيره فصار الواحدة عددا بهذا الاعتبار فدخل تحت
~~الأمر بخلاف الذات فإنه لا يتصور أن يكون وصفا أبدا فلا يدخل تحته وثمرة
~~الخلاف تظهر في موضعين فيما إذا قامت عن المجلس قبل المشيئة وفيما إذا كان
~~ذلك قبل الدخول فإنه يقع عنده طلقة رجعية وعندهما لا يقع شيء والرد
~~كالقيام.
# قال - رحمه الله - (وفي كم شئت أو ما شئت تطلق ما شاءت فيه وإن ردت ارتد)
~~أي فيما إذا قال لها أنت طالق كم شئت أو ما شئت تطلق نفسها ما شاءت واحدة
~~أو ثنتين أو ثلاثا؛ لأن كم اسم للعدد وما عام فيتناول الكل وإن ردت الأمر
~~كان ردا، وكذا إن قامت بطل خيارها؛ لأنه أمر واحد وهو تمليك في الحال وليس
~~فيه ذكر الوقت فاقتضى جوابا في المجلس كسائر التمليكات ولا يقال ليس للزوج
~~أن يطلقها أكثر من واحدة فكيف
PageV02P230
# يكون لها ذلك وهي قائمة مقامه؛ لأنا نقول المراد
~~بالمشيئة مشيئة القدرة لا مشيئة الإباحة وهو يقدر أن يوقع الثلاث إن شاء
~~فكذا هي لقيامها مقامه أو نقول في حقها لا يكره للزيادة؛ لأنها لو فرقت
~~يبطل خيارها فلا يتمكن من إيقاع الثلاث إلا جملة فيباح لها لعدم قدرتها
~~رواه الحسن عن أبي حنيفة بخلاف الزوج فإنه قادر على التفريق.
# قال - رحمه الله - (وفي طلقي من ثلاث ما شئت تطلق ما دون الثلاث) أي فيما
~~إذا قال لها طلقي نفسك من ثلاثة ما شئت لها أن تطلق نفسها واحدة أو ثنتين
~~وليس لها أن تطلق الثلاث، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لها أن تطلق ثلاثا إن
~~شاءت؛ لأن ما محكمة في التعميم ومن قد تكون للتبيين كقوله تعالى {فاجتنبوا 
~~الرجس من الأوثان} [الحج: 30] فيحمل عليه كما في قوله طلق من نسائي من شئت
~~وله أن من للتبعيض ms0851 حقيقة وما للتعميم فيعمل بهما بخلاف ما لو قال كل من
~~طعامي ما شئت؛ لأنه أمر ينبني على المسامحة أو على إظهار السماحة فيسقط
~~اعتبار التبعيض وفي مسألة الطلاق أريد به البعض أيضا إلا أنه وصف بصفة عامة
~~وهي المشيئة فيسقط اعتبار التبعيض لهذا المعنى كمن حلف لا يتزوج إلا امرأة
~~كوفية حتى لو قال من شئت كان على الخلاف والله أعلم.
# (باب التعليق) قال - رحمه الله - (إنما يصح في الملك كقوله لمنكوحته إن
~~زرت فأنت طالق أو مضافا إليه) أي إلى الملك (كإن نكحتك فأنت طالق فيقع
~~بعده) أي يقع الطلاق بعد وجود الشرط وهو الزيارة في الأول والنكاح في
~~الثاني ومثل بقوله إن نكحتك بعد أن شرط أن يكون مضافا إلى الملك والنكاح
~~ليس بملك وإنما هو اسم للعقد لكونه سببا للملك كأنه قال إن ملكتك بالنكاح
~~وإطلاق السبب وإرادة المسبب طريق من طرق المجاز، ومثله قوله إن اشتريت عبدا
~~أي إن ملكته بالشراء وإلا لما انعقد تعليقا ثم ذكر في المختصر فصلين:
~~أحدهما أن يكون الحالف مالكا وتعلقه بأي شرط كان، والثاني أن لا يكون مالكا
~~ولكنه علقه بالملك فكل واحد منهما جائز أما الأول فظاهر ولا خلاف فيه. وأما
~~الثاني فالمذكور هنا مذهبنا وهو قول عمر بن الخطاب وابن عمرو ورواية عن ابن
~~مسعود، وقال مالك إن عمم بأن قال كل امرأة أتزوجها طالق ونحوه لا يجوز وإن
~~خصص بلدا أو قبيلة بأن قال كل امرأة من مصر أو من بني تميم أو كل بكر أو
~~ثيب أتزوجها طالق صح
PageV02P231
# ؛ لأن في التعميم سد باب النكاح على نفسه فلا يصح أما
~~إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي حيث يصح ويصير مظاهرا إذا تزوج
~~مع العموم لأن الحرمة ترتفع بكفارة فلا سد فيه، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~لا يصح هذا التعليق أصلا وهو قول ابن عباس وعائشة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا نذر لابن آدم فيما لا يملك ولا طلاق لابن آدم فيما لا ms0852 يملك
~~ولا بيع فيما لا يملك» رواه أحمد وابن ماجه وسئل ابن عباس عن هذه المسألة
~~فقال قال الله تعالى {إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن} [الأحزاب: 49] شرع
~~الله الطلاق بعد النكاح فلا طلاق قبله، ولأنه لا يملك التنجيز لعدم المحل
~~فلا يملك التعليق بالملك كما لا يملك التعليق بغيره من الشروط، وهذا لأن
~~المحل شرط للطلاق كالأهلية فكما لا يجوز التعليق من غير الأهل بالأهلية
~~كالصبي يقول إذا بلغت فامرأتي طالق فكذا في غير المحل فصار كبيع ما لا يملك
~~كالطير في الهواء ثم ملكه، ولأنه يضاد المقصود من النكاح وهو التوالد فلا
~~يشرع أصلا ولنا أن التعليق بالشرط يمين فلا تتوقف صحته على وجود ملك المحل
~~كاليمين بالله تعالى، وهذا لأن اليمين تصرف من الحالف في ذمة نفسه؛ لأنه
~~يوجب البر على نفسه والمحلوف به ليس بطلاق؛ لأنه لا يكون طلاقا إلا بعد
~~الوصول إلى المحل وما لم يصل فهو يمين واشتراط قيام الملك لأجل الطلاق لا
~~لأجل الحلف لكن المحلوف به سيصير طلاقا عند وجود الشرط بوصوله إلى المحل
~~وعند ذلك الملك واجب، ولهذا لا يكره في حالة الحيض التعليق ولو كان إيقاعا
~~يكره فإذا لم يكن طلاقا للحال لا يشترط له المحل كمن قال إن ملكت عبدا فلله
~~علي أن أعتقه، ولهذا لو حلف أن لا يطلق فعلق الطلاق بالشرط لا يحنث، ولو
~~حلف أن لا يحلف يحنث، ولو كان طلاقا لحنث بالتعليق فعلم أنه يمين واليمين
~~تعقد للمنع أو الحمل إذا احتمل وجود الملك عند الشرط ليكون محققا عند وقوع
~~الجزاء وهنا الملك لازم عنده فكان أولى بالجواز ونظيره من الحسيات الرمي
~~فإنه ليس بقتل لا يكون مانعا ما هو قتل ولا مؤخرا له بل يكون مانعا ما
~~سيصير قتلا إذا وصل إلى المحل وما رواه الشافعي - رحمه الله - لم يصح قاله
~~أحمد، وقال أبو الفرج روي من طرق مجتنبة بمرة، وقال ابن العربي أخبارهم ليس
~~لها أصل في الصحة فلا يشتغل بها ولئن صح فهو ms0853 محمول على التنجيز والتأويل
~~منقول عن السلف كمكحول وسالم والشعبي والزهري وهو المراد بالآية إذ المطلق
~~ينصرف إلى الكامل والبيع كالطلاق لا يصح إلا في الملك فيكون لغوا قبل الملك
~~بخلاف اليمين لأنه لا يشترط له الملك وهو الموجود هنا والأهلية شرط لجميع
~~التصرفات واليمين منها فلا يجوز من صبي. وقوله لا يملك التنجيز لعدم الملك
~~فلا يملك التعليق يبطل بما إذا قال لجاريته إن ولدت ولدا فهو حر حيث تعتق
~~إذا ولدت وإن كان لا يملك التنجيز في الولد المعدوم وقت اليمين. وحاصل
~~الخلاف أن المعلق بالشرط لا ينعقد سببا للحال وأثر التعليق في إعدامه إلى
~~زمان وجود الشرط عندنا فلا يكون طلاقا قبله فلا يشترط الملك له وعنده ينعقد
~~سببا وأثر التعليق في تأخير الحكم فكان إيقاعا في الحال فيشترط له الملك
~~وقد عرف الدليل في موضعه ولا يقال لو جن بعد التعليق ووجد الشرط وهو مجنون
~~تطلق، ولو كان إيقاعا عنده لما طلقت لعدم الأهلية؛ لأنا نقول هو إيقاع حكما
~~والمجنون أهل لذلك، ألا ترى أنه لو كان عنينا أو مجبوبا يفرق بينهما ويجعل
~~طلاقا وكذا إذا أسلمت امرأته وعرض الإسلام على أبويه وأبيا، وكذا إذا ملك
~~ذا رحم محرم منه عتق عليه لكونه أهلا له حكما وقول مالك - رحمه الله تعالى
~~- إن في التعميم سد باب النكاح لا يصح؛ لأنه لا ينسد عليه بابه؛ لأن كلمة
~~كل تقتضي التعميم دون التكرار فيمكنه أن يتزوجها بعد ما وقع الطلاق عليها.
~~وقوله فيقع بعده أي بعد الشرط فيه إشارة إلى أن الحكم يتأخر عنه وهو
~~المختار؛ لأن
PageV02P232
# الطلاق المقارن للنكاح لا يقع، ولهذا لو قال أنت طالق
~~مع نكاحك أو في نكاحك لا يقع؛ لأن الطلاق ينافي النكاح فلا يتصور أن يثبت
~~الشيء منفيا، ولهذا لو قال لها تزوجتك على أنك طالق صح النكاح ولم يقع شيء؛
~~لأنه تعذر اعتباره بدلا أو شرطا؛ لأن البدل يقارن والشرط يتقدم فلغا هذا
~~الشرط وصح النكاح بخلاف المضاف حيث يقع مقارنا ms0854 للوقت المضاف إليه؛ لأن
~~المضاف سبب للحال والمعلق يكون سببا عند وجود الشرط فيتأخر الحكم عنه ضرورة
~~وإنما كان كذلك؛ لأن المضيف يريد الحكم والمعلق يريد انتفاءه؛ لأن غرضه
~~المنع من إيجاد الحكم. وقوله أو مضافا إلى الملك المراد التعليق به ثم إن
~~كان التعليق بالملك بصريح الشرط، مثل أن يقول إن تزوجتك ونحوه كان معلقا
~~كيفما كان وإن كان بمعنى الشرط، مثل أن يقول المرأة التي أتزوجها طالق
~~فإنما يتعلق إذا كانت غير معينة. وأما إذا كانت المرأة معينة، مثل أن يقول
~~هذه التي أتزوجها طالق فلا يصح حتى لو تزوجها لا يقع الطلاق لأنه عرفها
~~بالإشارة ولا يراعى فيها الصفة وهي التزوج فبقي قوله هذه المرأة طالق. وأما
~~الفصل الأول وهو ما إذا كان الحالف مالكا فمتفق عليه وذلك مثل أن يقول
~~لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق لأن الملك قائم في الحال والظاهر بقاؤه
~~إلى وقت الشرط؛ لأن الأصل في كل ثابت استمراره خصوصا في النكاح الذي هو عقد
~~عمر فصح يمينا عندنا وإيقاعا عنده. .
# قال - رحمه الله - (فلو قال لأجنبية إن زرت فأنت طالق فنكحها فزارت لم
~~تطلق)، وقال ابن أبي ليلى تطلق؛ لأن المعتبر في وقوع الطلاق وقت وجود الشرط
~~لكونه يصل إلى المحل في ذلك الوقت والملك موجود عنده فيقع الطلاق ولا معنى
~~لاشتراطه قبله، ولأن المعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط فيكون كأنه
~~أرسله فيه ولنا أن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا أو لازما ليكون مخيفا فتوجد
~~ثمرة اليمين فيه وذلك إنما يتحقق إذا كان مالكا أو أضافه إلى الملك فلا
~~ينعقد بدونهما ولا يقال يضمر له الملك فيكون التقدير إن تزوجتك ودخلت الدار
~~فأنت طالق؛ لأنا نقول إن اليمين مذموم لقوله تعالى {ولا تطع كل حلاف مهين}
~~[القلم: 10] فلا يحتاج لتصحيحه فيتحقق عدم المحلوف به فبطل ولا ينقلب صحيحا
~~بعد ذلك بوجود الملك؛ لأنه وقع باطلا والإضافة إلى سبب الملك كالإضافة إلى
~~الملك، وقال بشر المريسي لا تصح إضافته إلى سبب ms0855 الملك؛ لأن الملك يثبت عقيب
~~سببه والجزاء يقع عقيب شرطه فلو صح تعليقه به لكان الطلاق مقارنا لثبوت
~~الملك والطلاق المقارن لثبوت الملك أو لزواله لا يقع كما لو قال أنت طالق
~~مع نكاحك أو مع موتي أو مع موتك بخلاف ما إذا علقه بالملك؛ لأنه جعله شرطا
~~فيتقدم والطلاق يتأخر فلا يؤدي إلى المحظور والجواب عنه قال محمد - رحمه
~~الله - حمل الكلام على الصحة أولى من إلغائه فيكون قد ذكر السبب وأراد به
~~المسبب فيكون تقدير قوله إن تزوجتك إن ملكتك. .
# قال - رحمه الله - (وألفاظ الشرط إن وإذا وإذا ما وكل وكلما ومتى ومتى
~~ما) لأن الشرط مشتق من الشرط الذي هو بمعنى العلامة ومنه أشراط الساعة أي
~~علاماتها قال الله تعالى {فقد جاء أشراطها} [محمد: 18] فسميت هذه الألفاظ
~~به لاقترانها بالفعل الذي هو علامة الحنث؛ لأن الجزاء إنما يتعلق بما هو
~~على خطر الوجود وهو الأفعال دون الأسماء لاستحالة معنى
PageV02P233
# الخطر فيها والأصل فيها إن وهي صرف الشرط وما وراءها
~~ملحق بها لما فيها من معنى الشرط؛ لأنها تدل على الوقت الذي هو علم عليه
~~وكلمة كل وإن كانت تدخل على الأسماء لكنها جعلت منها؛ لأن الاسم الذي تدخل
~~عليه يلازمه الفعل فكانت منها بهذا الاعتبار ومن جملة ألفاظ الشرط لو ومن
~~وأي وأيان وأين وأنى ثم الجواب إذا تأخر عن الشرط يكون بالفاء إن لم يؤثر
~~فيه الشرط لا لفظا ولا معنى وذلك في سبع مواضع نظموها موزونا في قوله
# طلبية واسمية وبجامد ... وبما ولن وبقد وبالتنفيس
# وإن تقدم فلا تدخل فيه الفاء واختلفوا فيه هل هو الجزاء أو يقدر بعد
~~الشرط من جنسه فإذا عرفنا هذا فنقول لو قال لامرأته إن دخلت الدار أنت طالق
~~طلقت للحال لعدم الرابط وهو الفاء فإن نوى تعليقه يدين، وكذا إن نوى تقديمه
~~وفي رواية عن أبي يوسف لا يتنجز حملا لكلامه على الفائدة وهو أولى من
~~إلغائه فيضمر الفاء كقوله
# من يفعل الحسنات الله يشكرها ... الشر بالشر عند الله ms0856 مثلان
# ، وهذا يبطل بما إذا أجاب بالواو فإنه يتنجز ويلغو الشرط مع أنه يمكن
~~تعليقه حتى لو نواه يدين وفي الحكم روايتان ذكره في الغاية
# ولو أخر الشرط وأدخل الفاء في الشرط لا رواية فيه ويمكن أن يقال يتنجز؛
~~لأن الفاء فاصلة ويمكن أن يقال يتعلق؛ لأن الفاء حرف تعليق، ولو قال أنت
~~طالق إن فعند محمد يتنجز لعدم ذكر ما يتعلق به وعند أبي يوسف لا؛ لأن ذكره
~~بيان إرادته التعليق، ولو قال أنت طالق دخلت الدار يتنجز لعدم التعليق
~~والصفة المعتبرة كالشرط، مثل أن يقول المرأة التي أتزوجها طالق أو المرأة
~~التي تدخل الدار طالق وذلك في غير المعينة
# قال - رحمه الله - (ففيها إن وجد الشرط انتهت اليمين) يعني في الألفاظ
~~التي تقدم ذكرها إذا وجد الشرط انتهت اليمين وانحلت؛ لأنها غير مقتضية
~~للعموم والتكرار لغة فبوجود الفعل مرة يتم الشرط ولا بقاء لليمين بدون
~~الشرط، وذكر في الغاية رجل قال لنسوة له من دخل منكن الدار فهي طالق فدخلت
~~واحدة منهن مرارا طلقت بكل مرة تطليقة؛ لأن الفعل وهو الدخول أضيف إلى
~~جماعة فيراد به تعميم الفعل عرفا مرة بعد أخرى كقوله تعالى {ومن قتله منكم
~~متعمدا} [المائدة: 95] أفاد العموم واستدل عليه بما ذكر في السير الكبير
~~إذا قال الإمام من قتل قتيلا فله سلبه فقتل واحد قتيلين فله سلبهما وفيه
~~إشكال؛ لأن عموم الصيد لكون الواجب فيه مقدرا بقيمة المقتول وفي السلب
~~بدلالة حاله وهو أن مراده التشجيع وكثرة القتل وذهب بعض الناس إلى أن متى
~~تقتضي التكرار واستدل عليه بقول الشاعر
# متى تأته تعشو إلى ضوء ناره ... تجد خير نار عندها خير موقد
# ، وقال آخر
# متى تأتنا تلمم بنا في ديارنا ... تجد حطبا جزلا ونارا تأججا
# وفي المحيط وجوامع الفقه لو قال أي امرأة أتزوجها فهي طالق فهو على امرأة
~~واحدة بخلاف كل امرأة أتزوجها حيث يعم الصفة وهو أيضا مشكل حيث لم يعم قوله
~~أي امرأة أتزوجها بعموم الصفة
# قال - رحمه الله - (إلا في ms0857 كلما لاقتضائه عموم الأفعال كاقتضاء كل عموم
~~الأسماء)؛ لأن كلمة كلما وكل تفيد عموم ما دخلت عليه غير أن كلما تدخل على
~~الأفعال وكل تدخل على الأسماء فيفيد كل واحد منهما عموم ما دخلت عليه قال
~~الله تعالى {كلما أوقدوا نارا للحرب أطفأها الله} [المائدة: 64]، وقال
~~تعالى {وكل شيء فصلناه تفصيلا} [الإسراء: 12] فإذا وجد فعل واحد أو اسم
~~واحد فقد وجد المحلوف عليه فانحلت اليمين في حقه وفي حق غيره من الأفعال
~~والأسماء باقية على حالها فيحنث كلما وجد المحلوف عليه فيهما لا إلى نهاية
~~ولا يقال إذا كانت اليمين بكلما فتكرر الشرط حتى بانت بثلاث ثم عادت إليه
~~بعد زوج فوجد الشرط لا يقع شيء
PageV02P234
# وكذا إذا كانت بكل فتزوج امرأة حتى طلقت ثم تزوجها لم
~~يقع عليها شيء فكيف تصح دعواهم لا إلى نهاية؛ لأنا نقول كلمة كلما تقتضي
~~عموم الأفعال وعموم الأسماء ضروري
# فإذا وجد الفعل مرة حنث وانحلت اليمين في حقه ولا يتصور عود ذلك الفعل
~~بعد ذلك وبقيت في حق غيره فيحنث كلما وجد فعل لأنه غير الأول غير أن
~~المحلوف عليه طلقات هذا الملك وهي متناهية فيتناهى لأجل ذلك لا؛ لأن اللفظ
~~لا يقتضيه حتى لو أضافه إلى سبب الملك بأن قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق
~~تكرر دائما لأن انعقادها باعتبار ما سيحدث من الملك وذلك لا نهاية له وكلمة
~~كل تقتضي عموم الأسماء وعموم الأفعال ضروري فإذا تزوج امرأة حنث وانحلت
~~اليمين في حقها وبقيت في حق غيرها فإذا تزوجها بعد ذلك لم يقع شيء لعدم
~~تجدد الاسم
# وإذا تزوج غيرها حنث لبقاء اليمين في حقها، وكذا إذا تزوج أخرى وأخرى بعد
~~أخرى يقع إلى ما لا يتناهى.
# قال - رحمه الله - (فلو قال كلما تزوجت امرأة يحنث بكل امرأة، ولو بعد
~~زوج آخر)؛ لأن صحة هذا اليمين باعتبار ما سيحدث من الملك وهو غير متناه على
~~ما تقدم وعن أبي يوسف على رواية المنتقى إذا قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق
~~فتزوج ms0858 امرأة طلقت فإذا تزوجها ثانيا لم تطلق ولا يحنث في امرأة واحدة مرتين
~~فجعلها ككلمة كل ولو كانت اليمين على امرأة معينة بأن قال كلما تزوجتك أو
~~كلما تزوجت فلانة تكرر دائما واستوضح ذلك بما إذا قال كلما اشتريت هذا
~~الثوب فهو صدقة أو كلما ركبت هذه الدابة فعلي صدقة كذا يلزمه بكل مرة ما
~~التزم، ولو قال كلما اشتريت ثوبا أو كلما ركبت دابة فعلي كذا لا يلزمه ذلك
~~إلا مرة واحدة وفي الأول وهو ما إذا قال لها كلما دخلت الدار فأنت طالق
~~خلاف زفر حيث يتكرر عنده دائما، ولو بعد زوج؛ لأن كلما تعم الأفعال وقد صح
~~التعليق فلا يشترط لبقائه الملك وإنما يشترط لصحته ابتداء ليكون الجزاء
~~مخيفا بوجوده ظاهرا عند الحنث، وهذا لأن المعلق بالشرط لا يكون طلاقا ولا
~~سببا له قبل وجوده، ألا ترى أنه صح التعليق بالملك في المطلقة الثلاث
~~لتحققه عند الشرط ولحصول فائدة اليمين من الإخافة مع أن الملك معدوم بل
~~الحل الأصلي معدوم فلأن يبقى بعد الانعقاد أولى وجوابه أن التعليق باعتبار
~~الملك الموجود ولم يبق فيبطل التعليق بخلاف المستشهد به؛ لأن انعقاده
~~باعتبار ما سيحدث من المالك على ما تقدم ونظيره ما لو قال لأمته إن دخلت
~~الدار فأنت حرة ثم أعتقها بطل التعليق حتى لو ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم
~~استرقت لا تعتق بدخولها الدار بخلاف ما إذا باعها حيث لا يبطل التعليق حتى
~~لو ملكها بعد ذلك ودخلت الدار تعتق. .
# قال - رحمه الله - (وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) لأنه لم يوجد
~~الشرط والجزاء باق لبقاء محله فتبقى اليمين والمراد زواله بطلقة واحدة أو
~~طلقتين أما إذا زال بثلاث طلقات فإنه يزيلها إلا إذا كانت مضافة إلى سبب
~~الملك فحينئذ لا تبطل بالثلاث؛ لأن صحتها باعتبار ملك سيحدث على ما مر من
~~قبل قال - رحمه الله - (فإن وجد الشرط في الملك طلقت وانحلت)؛ لأنه وجد
~~الشرط والمحل قابل للجزاء فينزل ولم تبق اليمين؛ لأن بقاءها ببقاء الشرط ms0859
~~والجزاء ولم يبق واحد منهما قال - رحمه الله - (وإلا لا وانحلت) أي وإن لم
~~يوجد الشرط في الملك لا يقع الطلاق وتنحل اليمين ومراده إذا وجد الشرط في
~~غير الملك أما بمجرد عدم الشرط في الملك لا تنحل اليمين وإنما تنحل بوجوده
PageV02P235
# في غير الملك لوجود الشرط حقيقة ولا يقع شيء لعدم
~~المحلية قال - رحمه الله - (وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول له) أي للزوج
~~لأنه متمسك بالأصل فكان الظاهر شاهدا له، ولأنه ينكر وقوع الطلاق وهي تدعيه
~~فالقول قول المنكر
# وعلى هذا لو قال لها إن لم تدخلي هذه الدار اليوم فأنت طالق فقالت لم
~~أدخلها، وقال الزوج بل دخلتها فالقول له؛ لأنه المنكر لوقوع الطلاق وزوال
~~الملك وإن كان الظاهر شاهدا لها وهو أن الأصل عدم الدخول ، ولأن الزوج ينكر
~~السبب؛ لأن المعلق يصير سببا عند الشرط فكان القول له وعلى هذا لو قال إن
~~لم أجامعك في حيضك فالقول له مع أن الظاهر يشهد لها وهو أن الأصل عدمه وأن
~~الحرمة أيضا تمنعه من الوقاع ولو قال لها إن لم أجامعك في حيضك فأنت طالق
~~للسنة ثم قال جامعتك فإن كانت حائضا فالقول له؛ لأنه يملك الإنشاء فلا يتهم
~~وإن كانت طاهرا لا يصدق؛ لأنه يريد إبطال حكم واقع في الظاهر لوجود وقت
~~السنة
# وقد اعترف بالسبب؛ لأن المضاف سبب للحال لكونه يريد كونه بخلاف المعلق
~~حيث يتأخر سببه؛ لأنه لا يريد كونه فيكون منكرا فالقول قوله قال - رحمه
~~الله - (إلا إذا برهنت) أي إذا أقامت بينة؛ لأنها نورت دعواها بالحجة قال -
~~رحمه الله - (وما لا يعلم إلا منها فالقول لها في حقها كإن حضت فأنت طالق
~~وفلانة أو إن كنت تحبيني فأنت طالق وفلانة فقالت حضت أو أحبك طلقت هي فقط)
~~أي إذا علقه بما لا يعلم إلا من جهتها كقوله إن حضت فأنت طالق وفلانة أو
~~قال إن كنت تحبيني فأنت طالق وفلانة فقال حضت أو أحبك طلقت هي وحدها ولم
~~تطلق فلانة والقياس أن ms0860 لا يقع الطلاق عليها بقولها لأنها تدعي شرط الحنث
~~على الزوج ووقوع الطلاق وهو منكر فيكون القول له ولا تصدق إلا بحجة كغيره
~~من الشروط
# وجه الاستحسان أن هذا أمر لا يعرف إلا من قبلها وقد ترتب عليه حكم شرعي
~~فيجب عليها أن تخبر كي لا يقعا في الحرام إذ الاجتناب عنه واجب عليهما شرعا
~~فيجب طريقه وهو الإخبار فتعينت له فيجب قبول قولها ليخرج عن عهدة الواجب،
~~ولأنها مأمورة بالإظهار لقوله تعالى {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن} [البقرة: 228]، ولو لم يقبل قولها لم يكن للإخبار فائدة، ولهذا
~~قبل قولها في حق العدة والغشيان حتى انقطعت الرجعة بقولها انقضت عدتي ويحل
~~لها التزوج بالثاني ويحرم غشيانها وهو الوطء بقولها أنا حائض ويحل بقولها
~~قد طهرت لكنها شاهدة في حق ضرتها بل هي متهمة فلا ضرورة في حقها فلا يقبل
~~قولها حتى يعلم أنها حاضت حقيقة
# ولا يمتنع أن يقبل قول شخص بالنسبة إلى نفسه دون غيره كأحد الورثة إذا
~~أقر بدين على الميت لرجل وكالمشتري إذا أقر بالمبيع للمستحق، وكذا لا يبعد
~~أن يكون لكلام واحد جهتان، ألا ترى أن شهادة رجل وامرأتين تقبل في السرقة
~~لوجوب الضمان لا الحد وإنما يقبل قولها إذا أخبرت والحيض قائم فإذا انقطع
~~لا يقبل قولها؛ لأنه ضروري فيشترط فيه قيام الشرط
# ولو قال إن حضت حيضة تقبل في الطهر الذي يلي الحيضة؛ لأنه الشرط فلا يقبل
~~قبله ولا بعده هذا إذا كذبها الزوج. وأما إذا صدقها فتطلق ضرتها أيضا لثبوت
~~الحيض في حقها بتصديقه، ولو قال لامرأتيه إذا حضتما فأنتما طالقان فقالتا
~~حضنا لم تطلق واحدة منهما إلا أن يصدقهما وإن صدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت
~~المكذبة وإن كن ثلاثا فقال إن حضتن فأنتن طوالق فقلن حضنا لم تطلق واحدة
~~منهن إلا أن يصدقهن
# وكذا إن صدق واحدة منهن وإن صدق ثنتين وكذب واحدة
PageV02P236
# طلقت المكذبة وإن كن أربعا والمسألة بحالها لم يطلقن
~~إلا أن يصدقهن، وكذا إن ms0861 صدق واحدة أو ثنتين وإن صدق ثلاثا وكذب واحدة طلقت
~~المكذبة وحدها دون المصدقات والأصل فيه أن حيض جميعهن شرط لوقوع الطلاق
~~عليهن ولم تطلق واحدة منهن حتى يرى جميعهن الحيض وإن حاضت بعضهن يكون ذلك
~~بعض العلة وهي لا يثبت بها الحكم فإن قلن جميعا قد حضن لا يثبت حيض كل
~~واحدة منهن إلا في حقها ولا يثبت في حق غيرها فلم يتم الشرط في حق غيرها
~~إلا أن يصدقها فيثبت في حق الجميع
# وإن صدق البعض وكذب البعض ينظر فإن كانت المكذبة واحدة طلقت هي وحدها
~~لتمام الشرط في حقها؛ لأن قولها مقبول في حق نفسها وقد صدق غيرها فتم الشرط
~~فيها ولا يطلق غيرها ؛ لأن المكذبة لا يقبل قولها في حق غيرها فلم يتم الشرط
~~في حق غيرها وإن كذب أكثر من واحدة لم تطلق واحدة منهن؛ لأن كل واحد من
~~المكذبات لم يثبت حيضها إلا في حق نفسها فكان الموجود بعض العلة ولا يطلق
~~واحدة منهن حتى يصدق غيرها جميعا، وكذا إذا قال لها إن كنت تحبين أن يعذبك
~~الله بنار جهنم فأنت طالق وفلانة وعبدي حر فقالت أحب طلقت ولم تطلق فلانة
~~ولم يعتق العبد وهو بمنزلة قوله إن كنت تحبيني أو تبغضيني لأن المحبة أمر
~~باطن لا يوقف عليها فتعلق الحكم بما يدل عليها وهو الإخبار عنها وإن كانت
~~كاذبة؛ لأن أحكام الشرع لا تناط بمعان خفية بل بمعان جلية،
# ألا ترى أن الرخص والحدث والجنابة والاستبراء وتوجه الخطاب يناط بالسفر
~~والنوم والتقاء الختانين وحدوث الملك مع اليد والبلوغ دون المشقة وخروج
~~النجس والإنزال وشغل الرحم واعتدال العقل حقيقة تحقيقا لليسر المرضي ودفعا
~~للحرج المنفي إلا أنها أمينة في حق نفسها شاهدة في حق غيرها وشهادة الفرد
~~مردودة لا سيما إذا كان في فعل نفسه أو فيه تهمة فتعلق الحكم في حقها
~~بإخبارها وفي غيرها بحقيقة المحبة
# فإن قيل تيقنا بكذبها؛ لأن محبة العذاب أمر تأباه العقول قلنا احتمال
~~الصدق في خبرها ثابت لأن ms0862 الإنسان قد يبلغ به ضيق الصدر وقلة الصبر وسوء
~~الحال درجة يحب الموت فيها فجاز أن يحملها شدة بغضها إياه على إيثار العذاب
~~على صحبته وإن قال لها إن كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق فقالت أحبك وهي كاذبة
~~طلقت قضاء وديانة عند أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن المحبة لا تكون إلا بالقلب
~~فلا يفيد تقييدها به، وقال محمد - رحمه الله - لا تطلق فيما بينه وبين الله
~~تعالى إلا إذا كانت صادقة؛ لأن الأصل في المحبة القلب واللسان خلف عنه
~~والتقييد بالأصل يبطل الخلفية ونحن نقول لا يمكن الوقوف على ما في قلبها
~~فنقل إلى الخلف مطلقا
# وذكر في الفوائد الظهيرية مسألة تدل على أن المحبة بالقلب لا تعتبر وإن
~~أمكن الاطلاع عليها وهي ما إذا قال لامرأته أنت طالق إن كنت أنا أحب كذا ثم
~~قال لست أحبه وهو كاذب فيه فهي امرأته ويسعه أن يطأها فيما بينه وبين الله
~~تعالى قال شمس الأئمة، وهذا مشكل؛ لأنه إن لم يعرف ما في قلبها حقيقة يعرف
~~ما في قلبه ولكن الطريق ما قلنا أنه تعلق بالإخبار كيفما كان
# ثم اعلم أن التعليق بالمحبة كالتعليق بالحيض لا يفترقان إلا في شيئين
~~أحدهما أن التعليق بالمحبة يقتصر على المجلس لكونه تخييرا حتى لو قامت،
~~وقالت أحبك لا تطلق والتعليق بالحيض لا يبطل بالقيام كسائر التعليقات
~~والثاني أنها إذا كانت كاذبة في الإخبار تطلق في التعليق بالمحبة لما قلنا
~~وفي التعليق بالحيض لا تطلق فيما بينه وبين الله تعالى، قال - رحمه الله -
~~(وبرؤية الدم لا يقع) يعني فيما إذا قال لها إن حضت فأنت طالق فرأت الدم لا
~~يقع الطلاق؛ لأنه يحتمل أن تكون مستحاضة فلا يقع بالشك قال - رحمه الله -
~~(فإن استمر ثلاثا وقع من حين رأت) أي إن استمر الدم ثلاثة أيام وقع الطلاق
~~من حين رأت الدم لكونه بالامتداد تبين أنه من الرحم فكان حيضا من الابتداء
~~وتظهر ثمرة الإسناد فيما إذا كانت المرأة غير مدخول بها
PageV02P237
# فتزوجت حين رأت الدم ms0863 أو كان المعلق بالحيض عتق عبد
~~فجنى العبد أو جني عليه بعد ما رأت الدم قبل أن يستمر فإنه يصح نكاحها
~~ويعتبر في العبد جناية الأحرار.
# قال - رحمه الله - (وفي إن حضت حيضة يقع حين تطهر) أي في قوله لها إن حضت
~~حيضة فأنت طالق تطلق إذا طهرت من حيضها وذلك بالانقطاع على العشر أو بمضي
~~العشرة وإن لم ينقطع أو بالانقطاع والاغتسال أو بما يقوم مقام الاغتسال إذا
~~انقطع دون العشرة؛ لأن الحيضة اسم للكامل من الحيض، ولهذا حمل عليه في حديث
~~الاستبراء وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن
~~حملهن ولا الحبالى حتى يستبرأن بحيضة»، وكذا إذا قال إن حضت نصف حيضة فأنت
~~طالق؛ لأنها اسم للكامل وهي لا تتجزأ بخلاف قوله إذا حضت لأنه يدل على
~~الجنس وهو الحيض
# ونظيره قوله إن صمت أو إن صمت صوما أو إن صليت أو إن صليت صلاة وعن هذا
~~قالوا فيمن قال إن حضت حيضة لا يكون الطلاق بدعيا لأن الطلاق يقع بعد ما
~~طهرت بخلاف قوله إن حضت. .
# قال - رحمه الله - (وفي إن ولدت ولدا ذكرا فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى
~~فثنتين فولدتهما ولم يدر الأول تطلق واحدة قضاء وثنتين تنزها ومضت العدة)
~~أي فيما إذا قال لها إن ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإن ولدت جارية فأنت
~~طالق ثنتين فولدت غلاما وجارية ولم يدر الأول تلزمه طلقة واحدة قضاء وفي
~~الاحتياط ثنتان تنزها وقد انقضت العدة لأنه يمينان فأيهما ولدت أولا يحنث
~~به ويقع جزاؤه فتكون معتدة وانقضاؤها بوضع الثاني؛ لأنها حامل به فإذا وضعت
~~الثاني انقضت العدة وانحلت اليمين الأخرى به لوجود الشرط ولم يقع به شيء؛
~~لأن الطلاق المقارن لانقضاء العدة لا يقع
# ثم إن كان الغلام أولا وقعت واحدة وإن كان آخرا فثنتان فالواحدة متيقن
~~بها فتلزمه ولا تلزمه الزيادة بالشك والتنزه أن يقع ثنتان لاحتمال وقوعهما
~~بتقدم الجارية حتى لو طلقهما واحدة غيرها أو كانت أمة لا يردها إلا ms0864 بعد زوج
~~آخر لاحتمال تقدم الجارية ولادة والعدة منقضية بيقين هذا إذا لم يعلما
~~أيهما الأول وإن علما الأول منهما
PageV02P238
# فلا إشكال فيه
# وإن اختلفا فالقول قول الزوج؛ لأنه منكر وإن ولدت غلاما وجاريتين ولا
~~يدري الأول منهم يقع ثنتان في القضاء وفي التنزه ثلاث لأن الغلام إن كان
~~أولا أو وسطا تطلق ثلاثا واحدة بالغلام وثنتان بالجارية الأولى؛ لأن العدة
~~لا تنقضي ما بقي في البطن ولد وإن كان الغلام آخرا يقع ثنتان بالجارية
~~الأولى ولا يقع بالثانية شيء؛ لأن اليمين بها قد انحلت بالأولى ولا يقع
~~بولادة الغلام أيضا شيء؛ لأنه حال انقضاء العدة فتردد بين ثلاث وثنتين
~~فيحكم بالأقل قضاء وبالأكثر تنزها ولو ولدت غلامين وجارية لزمه واحدة في
~~القضاء وثلاث في التنزه؛ لأنه إن كان الغلامان أولا وقعت بالأول منهما
~~واحدة
# ولا يقع بالثاني شيء؛ لأن اليمين به قد انحلت ولا يقع بولادة الجارية
~~أيضا شيء؛ لأنه حال انقضاء العدة كما تقدم وإن كانت الجارية أولا أو وسطا
~~يقع ثلاث واحدة بولادة أول الغلامين وثنتان بولادة الجارية فتردد بين واحدة
~~وثلاث فيلزمه الأقل قضاء والأكثر تنزها، ولو قال إن كان حملك غلاما فأنت
~~طالق واحدة وإن كان جارية فثنتين فولدت غلاما وجارية لم تطلق؛ لأن الحمل
~~اسم للكل فما لم يكن الكل جارية أو غلاما لم تطلق
# وكذا لو قال إن كان ما في بطنك غلاما والمسألة بحالها؛ لأن كلمة ما عامة،
~~ولو قال إن كان في بطنك والمسألة بحالها وقع ثلاث. .
# قال - رحمه الله - (والملك يشترط لآخر الشرطين) يعني إذا كان الشرط ذا
~~وصفين بأن قال لها إن دخلت دار زيد ودار عمرو أو قال لها إن كلمت أبا عمرو
~~وأبا يوسف فأنت طالق يشترط لوقوع الطلاق أن يكون آخرهما في الملك حتى لو
~~طلقها بعد ما علق طلاقها بشرطين وانقضت عدتها ثم وجد أحد الشرطين وهي مبانة
~~ثم تزوجها فوجد الشرط الآخر وقع عليها الطلاق المعلق، وقال زفر - رحمه الله
~~- لا تطلق حتى يوجد ms0865 الأول أيضا في الملك اعتبارا له بالشرط الثاني، وهذا
~~لأنهما كشيء واحد، ألا ترى أن الطلاق لا يقع إلا بهما ثم الملك يشترط عند
~~وجود الثاني فكذا عند الأول ولنا أن حال وجود الشرط الأول حال البقاء فلا
~~يشترط فيه الملك لاستغنائه عنه في حالة البقاء وإنما يشترط ذلك وقت التعليق
~~ليكون الجزاء غالب الوجوب باستصحاب الحال إلى وجود الشرط ويشترط وجوده عند
~~وجود الشرط لينزل الجزاء وفيما بين ذلك حال البقاء وبقاء اليمين بذمة
~~الحالف بإيجاب البر على نفسه فلا يشترط له الملك، وهذا كالنصاب يشترط عند
~~انعقاد السبب وعند الوجود وفيه خلاف زفر وتنقسم هذه المسألة عقلا إلى أربعة
~~أقسام إما أن يوجد الشرطان في الملك فيقع بالاتفاق أو يوجدا في غير الملك
~~فلا يقع بالاتفاق أو يوجد الأول في الملك والثاني في غير الملك فلا يقع إلا
~~عند ابن أبي ليلى أو يوجد الأول في غير الملك والثاني في الملك وهي
~~الخلافية المذكورة فيما تقدم. .
# قال - رحمه الله - (ويبطل تنجيز الثلاث تعليقه) أي يبطل تنجيز الطلقات
~~الثلاث تعليقا كان علقه من قبل وصورته أن يقول لامرأته إن دخلت الدار
PageV02P239
# فأنت طالق واحدة أو ثنتين أو ثلاثا ثم ينجز الثلاث
~~بطل المعلق حتى لو تزوجها بعد زوج آخر فدخلت الدار لم يقع شيء خلافا لزفر -
~~رحمه الله - هو يقول إن المعلق مطلق الطلاق لا طلاق اللفظ وقد بقي احتمال
~~الوقوع بعد تنجيز الثلاث فبقي اليمين فينزل الجزاء عند الشرط؛ لأن الشرط
~~وجد في الملك بعد صحة اليمين وتخلل زوال المحل لا يخل كما لا يخل تخلل زوال
~~الملك وكيف يقال يبطل التنجيز التعليق وما صادفه التنجيز غير ما صادفه
~~التعليق؛ لأن ما صادفه التنجيز طلاق وما صادفه التعليق ما سيصير طلاقا وليس
~~بطلاق ولا سبب له في الحال
# ولهذا جاز تعليقه بالملك في المطلقة الثلاث وإن عدم الحل فلأن يبقى أولى
~~ولنا أن الجزاء طلقات هذا الملك؛ لأن اليمين إنما يعقد لطلاق يصلح جزاء
~~والذي يصلح جزاء طلاق ms0866 يحصل به مقصود الحالف باليمين وهو المنع عن تحصيل
~~الشرط أو الحمل على إعدام الشرط، وهذا المقصود إنما يحصل بما يغلب وجوده
~~عند الشرط وطلقات هذا الملك اتصفت بهذه الصفة لكونها موجودة
# والظاهر بقاؤها عند الشرط فيحصل معنى التخويف فيقع الحمل أو المنع أما
~~طلقات ملك سيوجد يندر وجوده عند الشرط فلا يصلح جزاء في يمينه فلا يتناولها
~~مطلق التعليق؛ لأن مطلق التعليق إنما يصح فيما يصلح جزاء لا فيما لا يصلح
~~فإذا ثبت تقييد الجزاء بطلقات هذا الملك وقد فاتت بالتنجيز فيبطل اليمين
~~ضرورة؛ لأن بقاء اليمين بالشرط والجزاء، ولأنها بوقوع الثلاث عليها خرجت من
~~أن تكون محلا للطلاق وفوت محل الجزاء يبطل اليمين كفوت محل الشرط بأن قال
~~لها إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم جعلت الدار بستانا أو حماما لا تبقى
~~اليمين فهذا مثله
# وقوله ليس بطلاق قلنا له شبهة ذلك على معنى أنه يمين موجبه البر وعند
~~فواته مضمون بالطلاق فلا تتحقق الشبهة إلا في محله كالحقيقة، ولهذا لو قال
~~لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق لا تنعقد، ولأن اليمين بالطلاق لا تنعقد
~~إلا في الملك أو مضافة إلى الملك ولم توجد الإضافة هنا فكذا انعقادها
~~باعتبار التطليقات المملوكات له وهي محصورة بالثلاث وقد أوقع كله فلا يتصور
~~بعده ما يكون مخيفا له من مباشرة الشرط فإن قيل يشكل هذا بما إذا طلقها
~~طلقتين ثم عادت إليه بعد زوج فدخلت حيث تطلق ثلاثا وبما إذا قال لعبده إن
~~دخلت الدار فأنت حر ثم باعه لا يبطل اليمين مع أن العبد لم يبق محلا ليمينه
~~وبما إذا طلقها ثلاثا بعد ما ظاهر منها حيث يبقى الظهار وإن فات محله
# وكذا إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم نجز الثلاث تبقى
~~اليمين بالظهار وإن فات المحل حتى لو تزوجها بعد زوج آخر ودخلت الدار صار
~~مظاهرا لها قلنا أما الأولى فلأن المحل باق بعد الثنتين إذ المحلية باعتبار
~~صفة الحل وهي قائمة بعد ms0867 الطلقتين فيبقى اليمين وقد استفاد من جنس ما انعقد
~~عليه اليمين فيسري إليه حكم اليمين تبعا وإن لم ينعقد اليمين عليها قصدا.
# وأما الثاني فلأن العبد بصفة الرق محل للعتق وبالبيع لم تفت تلك الصفة
~~حتى لو فاتت بالعتق لم يبق اليمين. وأما الثالث فلأن الظهار تحريم الفعل لا
~~تحريم الحل الأصلي إلا أن قيام النكاح من شرطه فلا يشترط بقاؤه لبقاء
~~المشروط كالشهود في النكاح بخلاف الطلاق؛ لأنه تحريم للحل الأصلي وقد فات
~~بتنجيز الثلاث فيفوت بفوات محله فافترقا ولو أبانها بطلقتين قبل أن يدخل
~~الدار والمسألة بحالها ثم تزوجها بعد زوج آخر ثم دخلت الدار طلقت ثلاثا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد وزفر رحمهما الله تطلق ما بقي من الأول
~~وهذه مبنية على أن الزوج الثاني هل يهدم الطلقة والطلقتين أم لا وسيأتي في
~~باب الرجعة إن شاء الله تعالى وثمرة الخلاف لا تظهر في هذه الصورة؛ لأن
~~الحرمة الغليظة تثبت بالإجماع على اختلاف الأصلين وإنما تظهر فيما إذا
~~طلقها بعد الرد طلقة واحدة فعندهما لا تحرم حرمة غليظة
# وعند محمد وزفر تحرم، وكذا تظهر فيما إذا كان المعلق طلقة واحدة والمسألة
~~بحالها فدخلت الدار بعد ما ردها بعد زوج آخر تطلق طلقة واحدة ولا تثبت
~~الغليظة عندهما وتثبت عند محمد وزفر رحمهما الله وتظهر أيضا فيما إذا قال
~~لها كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت مرتين ووقع الطلاق وانقضت عدتها ثم
~~تزوجت بزوج آخر ثم ردها الأول تطلق كلما دخلت الدار إلى أن تبين
PageV02P240
# بثلاث طلقات عندهما وعند محمد تطلق واحدة وتبين به
# وكذا إذا آلى من امرأته فبانت منه بمضي أربعة أشهر مرتين ثم تزوجت بزوج
~~آخر تطلق كلما ردها ومضي أربعة أشهر حتى تبين بثلاث عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف خلافا لمحمد - رحمه الله -، ولو وقعت ثلاث طلقات في ملكه ثم ردها بعد
~~زوج في المسألتين لا يقع شيء خلافا لزفر وهي مبنية على مسألة التنجيز على
~~ما مر. .
# قال - رحمه الله - (ولو ms0868 علق الثلاث أو العتق بالوطء لم يجب العقر باللبث)
~~أي، ولو علق الطلقات الثلاث بالجماع بأن قال لامرأته إن جامعتك فأنت طالق
~~ثلاثا فجامعها ووقع الطلاق عليها بالتقاء الختانين ثم لبث بعد الإدخال ولم
~~يخرجه بعد وق وع الثلاث لم يجب عليه المهر، وكذا لو علق به العتق بأن قال
~~لأمته إن جامعتك فأنت حرة فجامعها عتقت إذا التقى الختانان ثم إذا لبث ساعة
~~لم يجب عليه العقر، ولو أخرجه ثم أولجه في الموضعين يجب العقر عليه وعن أبي
~~يوسف يجب عليه العقر باللبث فيهما لوجود الجماع معنى بعد ثبوت الطلقات
~~الثلاث والحرمة إذ معنى الجماع حصول الالتذاذ بمماسة الفرجين وقد وجد إلا
~~أنه لا يجب الحد؛ لأن المقصود واحد وهو قضاء الشهوة فكان الجماع واحدا من
~~وجه وأوله غير موجب للحد فامتنع وجوبه فوجب العقر إذ البضع المحترم لا يصان
~~إلا بضمان جابر أو بحد زاجر فإذا امتنع الحد للشبهة تعين المهر؛ لأنه يجب
~~مع الشبهة وجه ظاهر الرواية أن الجماع إدخال الفرج في الفرج ولم يوجد ذلك
~~بعد الطلقات الثلاث والعتق؛ لأن الإدخال لا دوام له حتى يكون لدوامه حكم
~~الابتداء، ولهذا لو حلف لا يدخل دابته الإصطبل وهي فيه لا يحنث بإمساكها
~~فيه بخلاف ما إذا أخرج ثم أولج؛ لأنه وجد الجماع فيه حقيقة بعد ثبوت الحرمة
~~إلا أنه لا يجب الحد نظرا إلى اتحاد المجلس والمقصود وهو قضاء الشهوة فإذا
~~امتنع الحد وجب المهر لما ذكرنا قال - رحمه الله - (ولم يصر به مراجعا في
~~الرجعي إلا إذا أولج ثانيا) أي لم يصر مراجعا باللبث إذا كان المعلق
~~بالجماع طلاقا رجعيا إلا إذا أخرج ثم أولج ثانيا، وهذا عند محمد، وقال أبو
~~يوسف يصير مراجعا لوجود المساس بشهوة وهو القياس ولمحمد أن الدوام ليس
~~يتعرض للبضع على ما مر من أصله بخلاف ما إذا أخرج ثم أولج وعن محمد لو أن
~~رجلا زنى بامرأة ثم تزوجها في تلك الحالة فإن لبث على ذلك ولم ينزع وجب
~~عليه ms0869 مهران مهر بالوطء ومهر بالعقد وإن لم يستأنف الفعل؛ لأن دوامه على ذلك
~~الفعل فوق الخلوة بعد العقد. .
# قال - رحمه الله - (ولا تطلق في إن نكحتها عليك فهي طالق فنكح عليها في
~~عدة البائن) أي لا تطلق امرأته الجديدة فيما إذا قال للتي تحته إن تزوجت
~~عليك امرأة فالتي أتزوجها طالق فطلق التي معه ثلاثا ثم تزوج أخرى وهي في
~~العدة؛ لأن الشرط لم يوجد؛ لأن التزوج عليها أن يدخل عليها من ينازعها في
~~الفراش ويزاحمها في القسم ولم يوجد. .
# قال - رحمه الله - (ولا في أنت طالق إن شاء الله متصلا وإن ماتت قبل قوله
~~إن شاء الله) أي لا يقع الطلاق في قوله أنت طالق إن شاء الله إذا كان
~~متصلا، ولو ماتت قبل قوله إن شاء الله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~حلف على يمين، وقال إن شاء الله فقد استثنى» رواه النسائي من رواية أبي
~~هريرة ورواه الترمذي أيضا ولفظه «لم يحنث»، وقال حديث حسن وليس في الحديث
~~متصلا ولأن مشيئة الله لا يطلع عليها فكان إعداما للجزاء كقوله تعالى {حتى
~~يلج الجمل في سم الخياط} [الأعراف: 40] ومثله
# إذا شاب الغراب أتيت أهلي ... وعاد القار كاللبن الحليب
# ، وقال الله تعالى حكاية عن موسى - عليه الصلاة والسلام - {ستجدني إن شاء
~~الله صابرا} [الكهف: 69] ولم يصبر ولم يكن بذلك مخلف الوعد لتعليقه بمشيئة
~~الله تعالى
# وقال مالك يقع الطلاق؛ لأنه لو لم يشأ الله لما أجراه على لسانه، والحجة
~~عليه ما بينا وما جرى على لسانه تعليق لا تطليق وموتها لا ينافي التعليق؛
~~لأنه مبطل والموت أيضا مبطل فلا يتنافيان فيكون الاستثناء صحيحا فلا يقع
~~عليه الطلاق بخلاف ما إذا قال أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة حيث
~~يبطل الإيجاب فلا يقع عليها الطلاق؛ لأن الموت يبطل الموجب لا المبطل، وهذا
~~لأن الوقع بالعدد إذ ذكر العدد والموت أيضا قبله ينافيه فلا يقع الموجب بعد
~~الموت وقوله متصلا إشارة
PageV02P241
# إلى أنه إذا كان منفصلا لا يصح ومن الناس ms0870 من جوزه في
~~المجلس وعن ابن عباس جوازه إلى سنة وعنه جوازه أبدا؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «والله لأغزون قريشا ثلاثا ثم سكت ثم قال إن شاء الله تعالى»
# ولنا قوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة: 89]
~~الآية ولو جاز الاستثناء منفصلا لما كان لإيجابها معنى؛ لأنه كان يستثني في
~~يمينه، وكذا قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] فلو جاز منفصلا لما كان لهذا معنى ولكانوا يستثنون إذا طلقوا
~~نساءهم بعد انقضاء عدتها بل بعد ما تزوجت وولدت ولا كان لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أقال نادما بيعته» الحديث معنى؛ لأنه كان يستثني إذا
~~ندم فلا يحتاج إلى رضا الآخر
# وكذا قال «من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير
~~وليكفر عن يمينه»، ولو جاز منفصلا لأمره به ولما وجبت الكفارة أبدا وروي أن
~~امرأة أنكرت على ابن عباس في ذلك، وقالت لو كان ما قاله جائزا لم يكن لقوله
~~تعالى {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] معنى وروي أن أبا جعفر
~~المنصور دعا أبا حنيفة - رضي الله عنه - فقال له لم خالفت جدي في الاستثناء
~~فقال له لحفظ الخلافة عليك فإنك تأخذ عقد البيعة بالأيمان والعهود الموثقة
~~على وجوه العرب وسائر الناس فيخرجون من عندك ويستثنون فيخرجون عليك فقال
~~أحسنت فاستر علي وخلى سبيله ثم إذا سكت قدر ما يتنفس أو تجشأ أو كان بلسانه
~~ثقل وطال في تردده ثم قال إن شاء الله صح استثناؤه
# ولو أراد أن يستثني فسد إنسان فمه فمنعه ثم رفع يده عنه واستثنى متصلا
~~برفعه صح الاستثناء، ولو جرى على لسانه إن شاء الله تعالى من غير قصد لا
~~يقع الطلاق لأن الاستثناء وجد حقيقة وهو صريح في بابه فلا يفتقر إلى النية
~~كقوله أنت طالق ثم التعليق بمشيئة الله تعالى إعدام وإبطال له عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف هو تعليق بشرط إلا أن ms0871 الشرط لا يوقف عليه فلا
~~يقع كما لو علقه بمشيئة غائب إذا بلغه وشاء في مجلسه يقع، ولهذا شرط أن
~~يكون متصلا كسائر الشروط لهما أن معناه رفع الحكم وإعدامه من الأصل،
# وهذا لأن التعليق بالشرط وإن كان إعداما للحال لكن له عرضية الوجود عند
~~وجود الشرط وهذا إعدام لحكم الكلام أصلا إذ لا طريق للوصول إلى معرفة مشيئة
~~الله تعالى فكان إبطالا فأبو يوسف
PageV02P242
# اعتبر الصيغة وهما اعتبرا المعنى وقيل الخلاف بالعكس
~~بين أبي يوسف ومحمد وثمرة الخلاف تظهر في مواضع منها إذا قدم الشرط ولم يأت
~~بالفاء في الجواب بأن قال إن شاء الله أنت طالق فعندهما لا يقع؛ لأنه إبطال
~~فلا يختلف وعند أبي يوسف يقع؛ لأن التعليق لا يصح إلا بالرابطة وهي الفاء
~~كما لو قال لها إن دخلت الدار أنت طالق، وكذا لو قال إن شاء الله وأنت طالق
~~أو قال كنت طلقتك أمس إن شاء الله لا يقع عندهما للإبطال ويقع عند أبي يوسف
~~لعدم صحة التعليق ومنها إذا جمع بين يمينين بأن قال أنت طالق إن دخلت الدار
~~وعبدي حر إن كلمت زيدا إن شاء الله ينصرف إلى الجملة الثانية عند أبي يوسف
~~كالشرط لأن الأصل في الشرط إذا دخل على جملتين معلقتين بشرطين ينصرف إلى
~~الأخيرة منهما وعندهما ينصرف إلى الكل لعدم الأولوية بالإبطال
# ولو أدخله في الإيقاعين بأن قال أنت طالق وعبدي حر إن شاء الله ينصرف إلى
~~الكل بالإجماع أما عندهما فلما ذكرنا. وأما عند أبي يوسف فلأنه كالشرط عنده
~~وهو إذا دخل على إيقاعين ينصرف إليهما ذكره في النهاية، وقال في الغاية بعد
~~ذكر المسألة إن شاء الله ينصرف إلى اليمينين في ظاهر الرواية وعزاه إلى
~~أيمان الجامع ومنها أنه إذا حلف لا يحلف بالطلاق أو باليمين يحنث بذلك عند
~~أبي يوسف للشرط ولا يحنث عندهما. .
# ، ولو قال أنت طالق واحدة إن شاء الله وأنت طالق ثنتين إن لم يشأ الله لم
~~يقع شيء؛ لأن الأول لحقه الاستثناء فلم ms0872 يقع به والثاني باطل؛ لأنه لو وقع
~~الطلاق به لشاءه الله تعالى فكان في تصحيحه إبطاله، ولو قال أنت طالق واحدة
~~اليوم إن شاء الله وإن لم يشأ الله فثنتين فمضى اليوم ولم يطلقها وقع ثنتان
~~لأنه لو شاء الله الواحدة في اليوم لطلقها فيه فثبت أنه لم يشأ الله
~~الواحدة فتحقق شرط وقوع الثنتين وهو عدم مشيئة الواحدة بخلاف المسألة
~~المتقدمة؛ لأن شرط وقوع الثنتين فيها عدم مشيئتها فلا يتصور وقوعهما مع عدم
~~مشيئة الله لهما لأن أفعال العباد كلها بمشيئته سبحانه وتعالى وعلى هذا لو
~~قال لها أنت طالق ثنتين إن شاء الله في اليوم وأنت طالق ثلاثا إن لم يشأ
~~الله تطلق ثلاثا؛ لأنها معلقة بعدم مشيئة الثنتين
# وقد تحقق عدم المشيئة إذ لو شاءهما لوقعتا وكما يبطل بقوله إن شاء الله
~~يبطل بقوله إن لم يشأ الله أو ما شاء الله، وكذا إذا علقه بمشيئة من لا
~~تظهر مشيئته لنا كالجن وكالحائط والملائكة يكون تعليقا أو إبطالا على
~~الاختلاف الذي مضى. ولو قال أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو قال أنت
~~حر إن شاء الله وقع العتق والثلاث في الحال عند أبي حنيفة وعندهما صح
~~الاستثناء ولم يقعان؛ لأن هذا الكلام صحيح لغة فصح فعمل في الكل كما لو قال
~~أنت طالق ستا إن شاء الله وله أن ذكر الثلاث الثاني لغو شرعا فصار فاصلا
~~بكلام آخر وعلى هذا الخلاف لو قال أنت طالق ثلاثا وواحدة إن شاء الله أو
~~قال أنت طالق وطالق إن شاء الله بخلاف ما لو قال أنت طالق واحدة وثلاثا إن
~~شاء الله حيث يصح الاستثناء
# ولا يقع به شيء إجماعا لأن الكلام الثاني ليس بلغو بل يتعلق به حكم وهو
~~تكميل الثلاث منها، ولو قال أنت طالق ثلاثا بوائن إن شاء الله لم يصح
~~الاستثناء ويقع في الحال؛ لأنه وصف لا يفيد فصار لغوا لعدم احتمال خلافه
~~بخلاف ما لو قال أنت طالق واحدة بائنة إن شاء الله ms0873 حيث يصح الاستثناء ولم
~~يقع به شيء لأنه يحتمله ويحتمل خلافه فصار الوصف مفيدا فلا يلغو، ولو قال
~~أنت طالق بمشيئة الله أو بإرادته أو بمحبته أو برضاه لا يقع؛ لأنه إبطال أو
~~تعليق بما لا يوقف عليه كقوله إن شاء الله؛ لأن حرف الباء للإلصاق وفي
~~التعليق إلصاق الجزاء بالشرط وإن أضافه إلى العبد كان تمليكا منه فيقتصر
~~على المجلس كقوله إن شاء فلان
# وإن قال بأمره أو بحكمه أو بقضائه أو بإذنه أو بعمله أو بقدرته يقع في
~~الحال سواء أضافه إلى الله تعالى أو إلى العبد؛ لأنه يراد به في مثله
~~التنجيز عرفا كقوله أنت طالق بحكم القاضي وإن قال بحرف اللام يقع في الوجوه
~~كلها سواء أضافه إلى الله تعالى أو إلى العبد؛ لأنه للتعليل كأنه أوقع وعلل
~~كقوله أنت طالق لدخولك الدار وإن ذكر بحرف في إن أضاف إلى الله تعالى لا
~~يقع في الوجوه كلها إلا في العلم فإنه يقع الطلاق فيه للحال؛ لأن في بمعنى
~~الشرط فيكون تعليقا بما لا يوقف عليه فلا يقع إلا في العلم؛ لأنه يذكر
~~للمعلوم وهو واقع، ولأنه لا يصح
PageV02P243
# نفيه عن الله تعالى بحال؛ لأنه يعلم ما كان وما لم
~~يكن فكان تعليقا بأمر موجود فيكون إيقاعا ولا يلزم القدرة؛ لأن المراد
~~بالقدرة هنا التقدير ويقدر شيئا وقد لا يقدره حتى لو أراد به حقيقة قدرته
~~تعالى يقع في الحال
# وإن أضافه إلى العبد كان تمليكا في الأربع الأول تعليقا في غيرها فالحاصل
~~أن هذه الألفاظ عشرة أربعة منها للتمليك وهي المشيئة وأخواتها وستة ليست
~~للتمليك وهي الأمر وأخواته والكل على وجهين إما أن يضاف إلى الله تعالى أو
~~إلى العبد وكل وجه على وجوه ثلاثة إما أن يكون بالباء أو باللام أو بقي على
~~ما بينا فتأمله. .
# قال - رحمه الله - (وفي أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع ثنتان وفي الاثنتين
~~يقع واحدة وفي إلا ثلاثا ثلاث) أي فيما إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا
~~واحدة ms0874 يقع ثنتان وفيما إذا قال لها أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين يقع واحدة
~~وفيما إذا قال لها أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا يقع ثلاث والأصل فيه أن
~~الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا خلافا للشافعي - رحمه الله - فإن عنده
~~الاستثناء يمنع الحكم بطريق المعارضة كدليل الخصوص فإذا قال على عشرة إلا
~~خمسة فهذا اللفظ عبارة عن الخمسة عندنا وصار اسما لها كما صار قوله مسلمون
~~اسما للجمع ولا دلالة له على المفرد بعد أن كان جزأه وهو قوله مسلم اسما
~~للمفرد قبل التركيب فزال ذلك المعنى بالزيادة
# فكذا هذا وعنده دخلت العشرة كلها ثم خرجت الخمسة بطريق المعارضة كأنه قال
~~علي عشرة إلا خمسة فإنها ليست علي، ولهذا جاز إظهاره كقوله تعالى {فسجد
~~الملائكة كلهم أجمعون} [الحجر: 30] {إلا إبليس أبى أن يكون مع الساجدين}
~~[الحجر: 31]، وكذا قول أهل اللغة يدل على ذلك فإنهم قالوا الاستثناء من
~~النفي إثبات ومن الإثبات نفي فعلم بذلك أنه إخراج للبعض بطريق المعارضة بعد
~~دخوله في الجملة ونحن نقول هذا فاسد؛ لأنه ليس في وسعه أن يخرج بعض الحكم
~~بعد ثبوته، ولأنه لو كان بطريق المعارضة لاستوى فيه الكل والبعض كالنسخ
~~ولكان مستقلا أيضا ولأنه لو كان كذلك لما صح ذلك في الأخبار؛ لأن التعارض
~~فيها يؤدي إلى أن أحدهما كذب أو يشبه الكذب فعلم بذلك أن قوله تعالى {فلبث
~~فيهم ألف سنة إلا خمسين} [العنكبوت: 14] عبارة عن تسعمائة وخمسين لا أنه
~~سبحانه وتعالى أخبر بأنه لبث فيهم ألف سنة ثم رجع عنه
# وكذا قوله تعالى حكاية عن إبراهيم - عليه السلام - {إنني براء مما
~~تعبدون} [الزخرف: 26] {إلا الذي فطرني} [الزخرف: 27] يكون تبرأ من غير الله
~~لا أنه تبرأ منه أولا ثم رجع عنه فالحاصل أن التعارض تناقض فلا يتصور من
~~الصادق وقول أهل اللغة الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي تسامح؛
~~لأنه لولا الاستثناء لدخل فمنعه من الدخول فصار كالمخرج بهذا الاعتبار
~~وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا قال على ألف إلا مائة أو خمسين يلزمه ms0875 تسعمائة
~~للشك في الدخول وعنده يلزمه تسعمائة وخمسون؛ لأنه داخل عنده بيقين والشك في
~~المخرج فيخرج الأقل بيقين ويشترط أن يكون موصولا بخلاف العطف حيث يصح
# وإن كان منفصلا لكونه غير مغير فإذا ثبت هذا نقول يصح استثناء البعض من
~~الجميع سواء استثنى الأقل أو الأكثر وهو مذهب الكوفيين إلا الفراء منهم،
~~وقال ابن مالك هو الصحيح ثم قال وممن وافقهم ابن خروف ولا يصح استثناء
~~الكل؛ لأنه لم يبق بعده شيء يصير متكلما به وصار فاللفظ إليه، وقال الفراء
~~لا يصح استثناء الأكثر؛ لأن العرب لم تتكلم به وهو مذهب البصريين ومن أهل
~~البصرة من اشترط الأقل وأكثرهم على أنه ليس بشرط بل استثناء النصف جائز
# وعن أبي يوسف أن استثناء الأكثر لا يجوز وجه ظاهر الرواية قوله تعالى {إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] فالغاوون
~~أكثر ومنه قوله تعالى {ومن يرغب عن ملة إبراهيم إلا من سفه نفسه} [البقرة:
~~130] فإن المراد بمن سفه المخالفون لملة إبراهيم - عليه السلام - وهم أكثر
~~ممن اتبعها ومنه قوله تعالى {فلا يأمن مكر الله إلا القوم الخاسرون}
~~[الأعراف: 99] إذ هم أكثر من الرابحين، ولأن الاستثناء لما صار عبارة عن
~~الباقي يشترط لصحته أن يبقى شيء يصير متكلما به بعد الثنيا ولا فرق في ذلك
~~بين القليل والكثير فإذا ثبت هذا فنقول قوله
PageV02P244
# أنت طالق ثلاثا إلا واحدة استثناء للأقل فيقع ثنتان
~~بالإجماع
# وقوله إلا ثنتين استثناء للأكثر فيقع واحدة على الخلاف. وقوله إلا ثلاثا
~~استثناء للكل فلا يصح فتقع الثلاث بالإجماع لعدم بقاء ما يصير به متكلما
~~بعد الثنيا ومن المشايخ من زعم أنه إنما لا يجوز لأنه رجوع، وهذا فاسد؛
~~لأنه لا يجوز فيما يجوز الرجوع عنه أيضا كالوصية وقد قالوا إنما لا يصح
~~استثناء الكل إذا كان بلفظ المستثنى منه بأن قال نسائي طوالق إلا نسائي.
# وأما إذا كان بغير ذلك اللفظ فصحيح، مثل أن يقول نسائي طوالق إلا زينب
~~وهند وعمرة وبكرة، ولو أتى ms0876 على الكل حتى لا تطلق واحدة منهن، وكذا لو قال
~~ثلث مالي لزيد إلا ثلث مالي لا يصح، ولو قال ثلث مالي لزيد إلا ألفا وثلث
~~ماله ألف صح ولا يستحق شيئا ويعتبر كونه كلا أو بعضا من جملة الكلام لا من
~~جملة الكلام الذي يحكم بصحته حتى لو قال لها أنت طالق عشرا إلا تسعا صح
~~الاستثناء فتقع واحدة وإن كان لا صحة لهذا الكلام حكما، ولو قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة وقع ثلاث عند أبي حنيفة وهو الظاهر من قول
~~أبي يوسف؛ لأن العطف للاشتراك فكأنه قال ثلاثا إلا ثلاثا
# وقال زفر يقع ثنتان وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأنه لو لم يزد على الاثنين
~~لكان صحيحا ولوقعت الثنتان وإنما يبطل زيادة الثالثة فتبطل هي وحدها فيقع
~~ما قبلها ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف تطليقة تطلق ثلاثا عند محمد؛ لأن
~~الاستثناء تكلم بالحاصل بعد الثنيا فيكون عبارة عن تطليقتين ونصف فيصير
~~ثلاثا وعند أبي يوسف يقع ثنتان؛ لأن الطلقة كما لا تتجزأ في الإيقاع لا
~~تتجزأ في الاستثناء فصار كأنه قال إلا واحدة.
# (باب المريض) قال - رحمه الله - (طلقها رجعيا أو بائنا في مرضه ومات في
~~عدتها ورثت وبعدها لا) أي إذا مات بعد
PageV02P245
# انقضاء عدتها لا ترث. وقوله في مرضه تقييد للبائن.
~~وأما في الرجعي فترث منه مطلقا إذا مات وهي في العدة لبقاء الزوجية بينهما،
~~ولهذا يرثها هو إذا ماتت بخلاف البائن؛ لأن السبب وهو النكاح قد زال فلا
~~ينبغي لها أن ترثه كما لا يرثها هو لكن إذا صار فارا بأن طلقها بعد ما تعلق
~~حقها بماله وكانت وقت الطلاق ممن ترثه بأن كانا حرين متحدي الدين رد عليه
~~قصده على ما نبينه من قريب إن شاء الله تعالى بخلاف ما إذا كانت كافرة وهو
~~مسلم أو كانا مملوكين أو أحدهما وقت الطلاق ثم زال المانع حيث لا ترث لعدم
~~تعلق حقها بماله وقت الطلاق فلا يكون فارا
# ولو علق ms0877 طلاقها البائن بإسلامها بأن قال إن أسلمت فأنت طالق بائنا ترث؛
~~لأنه زمان تعلق حقها بماله، وقال الشافعي - رحمه الله - لا ترث المبانة
~~مطلقا وهو القياس؛ لأن السبب قد ارتفع قبل الموت فصار كما لو طلقها قبل
~~الدخول بها، وهذا لأن سبب الإرث شيئان إما السبب أو النسب وقد انعدما فصار
~~كما لو طلقها في صحته، ولهذا لو حلف أنه لا زوجة له لا يحنث بها وجه
~~الاستحسان ما روي أن عثمان بن عفان ورث تماضر بنت الأصبغ امرأة عبد الرحمن
~~بن عوف وكان قد أبانها في مرضه بمحضر من الصحابة من غير نكير فصار إجماعا
~~ولا يقدح فيه قول ابن الزبير في خلافته لو كنت أنا لم أقل بتوريثها؛ لأنه
~~بعد انعقاد الإجماع
# وذكر في الغاية أنه لم يكن في ذلك الوقت من الفقهاء فعلى هذا يكون معناه
~~لم أقل بتوريثها لجهلي بالحكم، ولأن الزوجية سبب إرثها في مرض موته والزوج
~~قصد إبطاله فيرد عليه قصده بتأخير عمله إلى انقضاء العدة لبقاء بعض الأحكام
~~كما رد تبرعاته في حق الغريم والوارث وكما رد قصد القاتل حتى بطل إرثه من
~~المقتول بخلاف ما إذا ماتت هي حيث لا يرثها؛ لأن الزوجية في هذه الحالة
~~ليست بسبب لإرثه منها لا سيما إذا رضي به هو وبخلاف ما إذا طلقها بسؤالها؛
~~لأنها رضيت ببطلان حقها ولا يمكن إبقاء السبب بعد انقضاء العدة؛ لأنه يؤدي
~~إلى توريثها من زوجين وإلى توريث ثماني نسوة أو أكثر من رجل واحد وبهذا
~~يعلم فساد قول مالك أنها ترث بعد انقضاء عدتها ولو تزوجت
PageV02P246
# بعشرة أزواج وقول ابن أبي ليلى ما لم تتزوج؛ لأنه لم
~~يعلم في الشرع ولم يجعل الإرث لأكثر من أربع نسوة
# واختلفوا فيما إذا دام به المرض أكثر من سنتين ثم مات ثم جاءت بولد بعد
~~موته لأقل من ستة أشهر فعند أبي حنيفة ومحمد لا ترث وعند أبي يوسف ترث وهو
~~مبني على أصل وهو أن المبانة إذا جاءت بولد لأكثر من ms0878 سنتين تنقضي به العدة
~~عنده؛ لأن الحمل حادث في العدة من زنا، ولهذا لا يثبت نسبه منه لكن تيقنا
~~براءة الرحم بعد وضعه فتنقضي به العدة وعندهما يحمل على أن الحمل من زوج
~~تزوجته بعد انقضاء عدتها من الأول؛ لأن في حمله على الزنا إضرارا بالولد
~~فلا يحمل عليه ولا يقبل قولها أنه من الزنا فتبين أن عدتها قد انقضت قبل
~~موته فلا ترث وستأتي المسألة في ثبوت النسب إن شاء الله تعالى. .
# قال - رحمه الله - (ولو أبانها بأمرها أو اختلعت منه أو اختارت نفسها
~~بتفويضه لم ترث)؛ لأنها رضيت بإبطال حقها لرضاها بالمبطل فيكون رضا ببطلانه
~~وهو قابل له فينعدم التعدي والتأخير لحقها إذا كان متعديا بخلاف ما إذا
~~طلقت نفسها ثلاثا فأجاز حيث ترث؛ لأن المبطل للإرث إجازته وبخلاف النسب؛
~~لأنه لا يقبل الإبطال، وقال مالك لها الميراث في جميع ذلك؛ لأن عبد الرحمن
~~قال لتماضر إذا طهرت فآذنيني فطهرت فأعلمته فطلقها ألبتة فورثها عثمان ولم
~~يعتبر رضاها به مبطلا قلنا ليس فيه دلالة على رضاها بالطلاق المبطل للإرث
~~وإنما فيه إعلام بطهارتها عن الحيض وبمثله لا يبطل إرثها، ولو فارقته بسبب
~~الجب والعنة وخيار البلوغ والعتق لم ترث؛ لأن الفرقة من قبلها فكانت راضية
~~بالبطلان، وكذا لو وقعت الفرقة بالتمكين من ابن زوجها لما قلنا إلا أن يكون
~~الأب أمره بذلك فقربها الابن مكرهة؛ لأنه بالأمر انتقل إليه فيكون الأب
~~كالمباشر له، ولو وجدت هذه الأشياء منها وهي مريضة ورثها الزوج لكونها
~~فارة. قال - رحمه الله - (وفي طلقني رجعية فطلقها ثلاثا ورثت) أي فيما إذا
~~قالت له طلقني طلقة رجعية فطلقها ثلاثا ترث لأن الطلاق الرجعي لا يزيل
~~النكاح، ولهذا يحل له وطؤها ولا يحرم به الميراث فلم تكن بسؤالها إياه
~~راضية ببطلان حقها، وكذا لو طلقها واحدة بائنة لما قلنا، وذكر في النهاية
~~معزيا إلى فتاوى أبي الليث إذا قالت لزوجها طلقني فطلقها ثلاثا ورثت
~~استحسانا ولم يذكر الرجعة في سؤالها، وهذا صحيح لأن قولها طلقني ms0879 ينصرف إلى
~~الواحد الرجعي عند الإطلاق، ولهذا ينصرف إليه في الوكالة والتفويض والإنشاء
~~فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها.
# قال - رحمه الله - (وإن أبانها بأمرها في مرضه أو تصادقا عليها في الصحة
~~ومضي العدة فأقر أو أوصى لها فلها الأقل منه ومن إرثها) أي إذا طلقها بائنا
~~في مرضه بسؤالها أو قال لها في مرضه كنت طلقتك وأنا صحيح فانقضت عدتك
~~فصدقته ثم أوصى لها بمال أو أقر لها به ثم مات فلها الأقل من ميراثها منه
~~ومن الذي أقر لها به أو أوصى لها به، وهذا عند أبي حنيفة، وقال زفر - رحمه
~~الله - لها جميع ما أقر لها به وما أوصى في المسألتين وأبو يوسف ومحمد مع
~~زفر في الأولى ومع أبي حنيفة في الثانية لزفر في المسألتين أن الإرث بطل
~~بسؤالها أو إقرارها فزال المانع من صحة الإقرار والوصية ولهما أن دليل
~~التهمة
PageV02P247
# وهي العدة قائمة في الأولى فيدار الحكم عليه ولا عدة
~~في الثانية فانعدمت التهمة، ولهذا يجوز له أن يتزوج أختها ودفع الزكاة
~~إليها والشهادة لها، وهذا لأن التهمة أمر باطن لا يوقف عليها فيدار الحكم
~~على دليلها وهي العدة كما أدير الحكم على النكاح والقرابة حتى امتنعت بهما
~~هذه الأحكام ولأبي حنيفة أنه لما مرض والنكاح قائم حقيقة أو ظاهرا صار
~~متهما بالإقرار والوصية لها؛ لأن الزوجين قد يتفقان على الإقرار بالطلاق
~~وانقضاء العدة وعلى سؤالها الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية ليحصل لها به
~~أكثر من الإرث فترد الزيادة لهذه التهمة ولا تهمة في قدر الميراث فيصح وكذا
~~لا تهمة في حق الزكاة والتزوج والشهادة؛ لأنهما لا يتواضعان عادة لهذه
~~الأحكام أو نقول إن التهمة إنما تثبت في حق الورثة فلا تتعداهم وهذه
~~الأحكام حق الشرع ولا تهمة في حقه ثم ما تأخذه له حكم الميراث حتى إذا توى
~~بعض التركة يتوي على الكل وله حكم الدين حتى كان للورثة أن يعطوها من غير
~~التركة اعتبارا لزعمها. .
# قال - رحمه الله - (ومن بارز رجلا أو قدم ms0880 ليقتل بقود أو رجم فأبانها ورثت
~~إن مات في ذلك الوجه أو قتل، ولو محصورا أو في صف القتال لا) وأصله ما مر
~~أن امرأة الفار ترث إذا مات وهي في العدة استحسانا بأن تجعل البينونة
~~معدومة حكما كما جعلت القرابة الثابتة معدومة حكما بالقتل جزاء لظلمه وإنما
~~يثبت حكم الفرار إذا تعلق حقها بماله وإنما يتعلق حقها به بمرض يخاف منه
~~الهلاك غالبا بأن يكون صاحب فراش وهو الذي لا يقوم بحوائجه في البيت كما
~~يعتاده الأصحاء وإن كان يقدر على القيام بتكليف والذي يقضي حوائجه في البيت
~~وهو يشتكي لا يكون فارا؛ لأن الإنسان قل ما يخلو عنه وقيل إذا كان يخطو
~~ثلاث خطوات من غير أن يستعين بغيره فهو صحيح حكما وإلا فهو مريض
# والصحيح أن من عجز عن قضاء حوائجه خارج البيت فهو مريض وإن أمكنه القيام
~~بها في البيت إذ ليس كل مريض يعجز عن القيام بها في البيت كالقيام للبول
~~والغائط وقيل المريض من لا يقدر على أداء الصلاة جالسا وقيل من لا يقدر أن
~~يقدر أن يقوم إلا أن يقيمه غيره وقيل من لا يقدر على المشي إلا أن يهادى
~~بين اثنين واختلفوا في المسلول والمفلوج وأمثالهما قيل ما دام يزداد ما به
~~فهو مريض وإلا فهو صحيح وذكر محمد بن سلمة إن كان لا يرجى برؤه بالتداوي
~~فهو مريض وإلا فهو صحيح، وقال الهندواني إن كان يزداد أبدا فهو مريض وإن
~~كان يزداد مرة ويقل أخرى فهو صحيح وقد يثبت هذا المعنى وهو توجه حرف الهلاك
~~في غير المريض فيكون فارا إذا أبانها فيه وهو ما ذكر من المبارزة والتقديم
~~للقتل؛ لأن الغالب فيه الهلاك والمحصور والذي في صف القتال الغالب فيه
~~السلامة؛ لأن الحصر لدفع بأس العدو
# وكذا المنعة فلا يثبت به حكم الفرار وعن أبي حنيفة أن طلاق المبارز كطلاق
~~الصحيح ومن المشايخ من قال إذا قدم للقصاص لا يكون فارا؛ لأن العفو مندوب
~~إليه بخلاف ما إذا قدم للرجم ms0881 وعلى الأول الاعتماد. وقوله إن مات في ذلك
~~الوجه أو قتل دليل على أنه لا فرق بين ما إذا مات بذلك السبب أو بسبب آخر
~~كالمريض إذا قتل وفيه خلاف عيسى بن أبان هو يقول إن مرض الموت ما يكون سببا
~~للموت ولما مات بسبب آخر علمنا أن مرضه لم يكن مرض الموت قلنا الموت اتصال
~~بمرضه حيث لم يصح حتى مات وقد يكون للموت سببان فلم يتبين أن مرضه لم يكن
~~الموت وأن حقها لم يتعلق بماله، ولهذه المسائل أخوات تخرج على هذا الحرف
~~فمن لا يكون فارا راكب السفينة والنازل في المسبعة أو في المخيف من عدوه
~~والمحبوس ليقتل في حد أو قصاص وممن يكون فارا راكب السفينة إذا انكسرت وبقي
~~على لوح أو افترسه السبع وبقي في فمه
# والمرأة في جميع ما ذكرنا كالرجل حتى لو باشرت سبب الفراق من خيار البلوغ
~~والعتق والتمكين من ابن الزوج والارتداد ونحو ذلك بعدما حصل لها ما ذكرنا
~~من المرض وغيره يرثها الزوج لكونها فارة والحامل لا تكون فارة إلا إذا
~~جاءها الطلق خلافا لمالك بعد ما تم لها ستة أشهر هو يقول تتوقع الولادة في
~~كل ساعة قلنا لا يخاف منه الهلاك قبل الطلق
PageV02P248
# فلا يعتبر كما لا يعتبر قبله احتمال الإسقاط في كل
~~ساعة. .
# قال - رحمه الله - (ولو علق طلاقها بفعل أجنبي أو بمجيء الوقت والتعليق
~~والشرط في مرضه أو بفعل نفسه وهما في مرضه أو الشرط فقط أو بفعلها ولا بد
~~لها منه وهما في المرض أو الشرط ورثت وفي غيرها لا) وهذه المسألة على أربعة
~~أوجه إما أن علق الطلاق بمجيء الزمان أو بفعل أجنبي أو بفعل نفسه أو بفعل
~~المرأة وكل وجه على وجهين إما أن كان التعليق في الصحة والشرط في المرض أو
~~كانا في المرض أما الوجهان الأولان وهو ما إذا علقه بمجيء الزمان أو بفعل
~~الأجنبي فإن كان التعليق والشرط في المرض ورثت للفرار وإن كان التعليق في
~~الصحة والشرط في المرض ms0882 لم ترث
# وقال زفر ترث؛ لأن المعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط فكان تطليقا بعد
~~تعلق حقها بماله ولنا أنه كالمنجز عنده حكما لا قصدا، ولهذا لو وجد الشرط
~~وهو مجنون يقع، ولو كان قصدا لما وقع لعدم القصد منه وكذا لو حلف أن لا
~~يطلق بعد ما علق طلاقها بشرط ثم وجد الشرط لا يحنث ولو كان قصدا لحنث،
~~ولأنه لم يوجد منه صنع بعد ما تعلق حقها بماله ولا هو متمكن من منع فعل
~~الأجنبي ومجيء الزمان فلم يكن متعديا والفرار بالتعدي، ولهذا شرط في
~~المختصر أن يكونا في المرض بقوله والتعليق والشرط في مرضه.
# وأما الوجه الثالث وهو ما إذا علقه بفعل نفسه فترث كيفما كان إذا وجد
~~الشرط في المرض سواء كان التعليق في الصحة أو في المرض وكان الفعل مما له
~~منه بد ولا بد له منه؛ لأنه صار قاصدا إبطال حقها بالتعليق والشرط أو
~~بالشرط وحده؛ لأن للشرط شبها بالعلل لما أن الوجود عنده فصار متعديا من وجه
# صيانة لحقها
# واضطراره لا يبطل حق غيره كإتلاف مال الغير حالة الاضطرار أو النوم. وأما
~~الوجه الرابع وهو ما إذا علقه بفعلها فإن كان فعلا لها منه بد لم ترث مطلقا
~~سواء كان التعليق والشرط في المرض أو كان التعليق في الصحة والشرط في
~~المرض؛ لأنها رضيت بالشرط والرضا به يكون رضا بالمشروط
# ولا يلزم على هذا ما لو قال أحد الشريكين لصاحبه إن ضربت هذا العبد فهو
~~حر فضربه كان للضارب أن يضمن الحالف مع رضاه بالشرط؛ لأنها ممنوعة وبعد
~~التسليم الإرث يثبت بماله شبهة العدوان فيبطل بماله شبهة بالرضا كذلك
~~الضمان، وذكر في النهاية الرضا بالشرط إنما يكون رضا بالمشروط إذا كان
~~الإقدام على الشرط باختياره ومسألة الضرب موضوعة فيما إذا قال إن لم أضربه
~~اليوم فهو حر، وقال شريكه إن ضربته فهو حر فكان مضطرا في الضرب فلا يكون
~~الرضا به رضا بالعتق وإن لم يكن لها منه بد كالأكل والشرب وكلام الأبوين ms0883
~~وقضاء الدين واستيفائه ترث مطلقا سواء كانا في المرض أو كان التعليق في
~~الصحة والشرط في المرض خلافا لمحمد - رحمه الله - فيما إذا كان التعليق في
~~الصحة والشرط في المرض هو يقول إن الزوج لم يباشر العلة بعد ما تعلق حقها
~~بماله ولا الشرط فلا يكون متعديا وبه يثبت الفرار وأقصى ما في الباب أن
~~رضاها قد انعدم باعتبار أنها لا تجد منه بدا وذلك لا يجعله فارا إذا كان
~~التعليق في الصحة كما قلنا في التعليق بفعل الأجنبي ومجيء الوقت بخلاف ما
~~إذا كان التعليق في المرض لوجود التعدي منه فيرد عليه وهما يقولان أنها
~~مضطرة في تحصيل الشرط من قبل الزوج؛ لأنها إن لم تقدم يخاف على دينها أو
~~نفسها وإن أقدمت يسقط حقها
# وهذا الاضطرار من جهته فينقل إليه كما ينقل إلى المكره وإلى الشاهد حتى
~~لا يجب على القاضي شيء عند رجوعهم ولا على المكره فإن قيل الضرورة التي
~~توجب نقل الفعل هي الضرورة الحاملة عليه وهذه ضرورة مانعة؛ لأن غرضه المنع
~~من تحصيل الطلاق فكيف ينتقل إليه قلنا لما ثبتت الضرورة ثبتت شبهة النقل،
~~وهذا القدر كاف لهذا الحكم لثبوته بشبهة العدوان، وذكر فخر الإسلام في
~~مبسوطه أن الصحيح من هذه المسألة ما قاله محمد - رحمه الله - وحاصله أنه
~~متى علقه بمجيء الزمان أو بفعل الأجنبي يشترط فيه لإرثها أن يوجد التعليق
~~والشرط في المرض كما شرطه في المختصر وإن علقه بفعل نفسه يشترط فيه أن يوجد
~~التعليق والشرط أو الشرط
PageV02P249
# وحده في المرض وهو المراد بقوله في المختصر وهما في
~~المرض أو الشرط فقط
# وإن علقه بفعلها يشترط أن يكون فعلا لا بد لها منه وأن يكون التعليق
~~والشرط أو الشرط وحده في المرض وهو المراد بقوله وهما في المرض أو الشرط.
~~وقوله وفي غيرها لا أي في غير هذه الصور التي ذكرنا لا ترث وهو ما إذا كان
~~التعليق والشرط في الصحة في الوجوه كلها أو كان التعليق في الصحة فيما إذا
~~علقه ms0884 بفعل الأجنبي أو بمجيء الوقت أو كيفما كان إذا علقه بفعلها الذي لها
~~منه بد فإنها لا ترث في هذه الصور كلها. .
# قال - رحمه الله - (ولو أبانها في مرضه فصح فمات أو أبانها فارتدت فأسلمت
~~فمات لم ترث) أما الأولى فلأنه بالبرء تبين أنه ليس بمرض الموت وأن حقها لم
~~يتعلق بماله إذ مرض الموت هو الذي يتصل به الموت وما برئ منه ليس بمرض
~~الموت، ولهذا تعتبر تبرعاته فيه من جميع المال، وكذا إذا أقر بالدين لا
~~يقدم عليه غرماء الصحة، وقال زفر ترث؛ لأنه صار متهما بالفرار حين طلقها
~~ظانا أنه مرض الموت فصار متعديا به ولا عبرة بالبرء المتخلل بعد ذلك والحجة
~~عليه ما بيناه. وأما الثانية فلأنها بالارتداد أبطلت أهلية الإرث إذ المرتد
~~لا يرث أحدا، ولأنها إنما ترث بتقدير بقاء النكاح في حق استحقاق الإرث فلم
~~يبق النكاح سببا في حق الإرث في حقها فبطل من كل وجه فإذا أسلمت بعد ذلك لا
~~يمكن عود السبب بخلاف النفقة حيث تعود إذا أسلمت لأن سقوطها لفوات الاحتباس
~~بحبس الزوج لأنها تكون محبوسة بحبس القاضي فإذا أسلمت عادت إلى حبسه فتعود
~~النفقة.
# قال - رحمه الله - (وإن طاوعت ابن الزوج أو لاعن أو آلى مريضا ورثت) أما
~~المطاوعة فالمراد بها المطاوعة بعد ما أبانها أما إذا وقعت الفرقة
~~بالمطاوعة لا ترث؛ لأن الفرقة من جهتها فلم يكن فارا، وكذا إذا طلقها رجعيا
~~ثم طاوعت لا ترث لما قلنا؛ لأن الرجعي لا يزيل النكاح فتكون الحرمة مضافة
~~إلى المطاوعة وهو فعلها باختيارها بخلاف ما إذا طاوعت بعد ما أبانها؛ لأن
~~الحرمة ثبتت بفعله فصار به فارا لتعلق حقها بماله ولا يبطل بثبوت المحرمية
~~لأنها لا تنافي الإرث بخلاف الردة بعد الإبانة؛ لأنها تنافي أهلية الإرث إذ
~~المرتد لا يرث أحدا. وأما اللعان فلأن الفرقة جاءت بسبب قذف وجد منه فكان
~~فارا ولا فرق بين أن يكون القذف في المرض أو في الصحة، وقال محمد إذا قذفها
~~في الصحة ولاعنها ms0885 في المرض لا ترث، وهذا ملحق بفعلها الذي لا بد لها منه إذ
~~هي ملجأة إلى اللعان لدفع عار الزنا عن نفسها وقد بينا الوجه من الجانبين
~~بيان أنه ملحق به أن الطلاق يقع بلعانها وهو آخر اللعانين فيضاف الحكم إليه
~~ولا يقال إن الفرقة تقع بقضاء القاضي فكيف يضاف إلى فعلها؛ لأنا نقول
~~اللعان شهادة عندنا والحكم بها لا بالقضاء؛ لأنه ملجأ فكان منسوبا إليها
~~وهي مضطرة فيه فلا يبطل حقها به. وأما الإيلاء فالمراد به إذا آلى في المرض
~~ومضت المدة وهو مريض. وأما إذا آلى وهو صحيح وبانت بمضي المدة وهو مريض فلا
~~ميراث لها ونبه عليه بقوله أو لاعن أو آلى مريضا وإنما كان كذلك؛ لأن
~~الإيلاء بمنزلة تعليق الطلاق بمضي الزمان فكأنه قال لها إذا مضى أربعة أشهر
~~فأنت بائن وقد بينا الحكم فيه فإن قيل في الإيلاء في الصحة ينبغي أن يكون
~~فارا لأنه متمكن من إبطاله بالفيء فإذا لم يفئ حتى بانت كان قاصدا لإبطال
~~حقها فيرد عليه قصده فترث كما إذا وكل وكيلا في الصحة فطلقها الوكيل في مرض
~~الموكل فإنها ترث؛ لأنه جعل مباشرا لتمكنه من العزل قلنا لا يتمكن من الفيء
~~إلا بضرر وهو وجوب الكفارة عليه فلم يكن متمكنا مطلقا بخلاف مسألة الوكيل؛
~~لأنه متمكن من
PageV02P250
# عزله حتى لو لم يقدر على عزله حتى أبانها لم ترث ذكره
~~في المنتقى.
# قال - رحمه الله - (وإن آلى في صحته وبانت به في مرضه لا) أي بانت
~~بالإيلاء في مرضه لا ترث وقد بيناه من قبل
# (باب الرجعة) وقد بينا في أول الطلاق أن الله تعالى شرع النكاح والطلاق
~~لمصالح العباد وجعله غير قاطع للحال تكميلا للمصلحة بحكمته ولطفه بعباده
~~وجعلهم متمكنين من إبطال عمل الطلاق ما دامت في العدة وقد بيناهما فالآن
~~نشرع في بيان الرجعة ووقتها. قال - رحمه الله - (هي استدامة القائم في
~~العدة) أي الرجعة إبقاء النكاح على ما كان ما دامت في العدة؛ لأن النكاح
~~قائم لقوله تعالى ms0886 {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] أي لهم حق الرجعة لا
~~أن يكون لها أو للأجنبي حق فيكون البعل أولى؛ لأنها ليس لها أن تمتنع ألبتة
~~ولا للأجنبي أن يتزوجها ما دام حقه باقيا وهذه الآية تدل على شرعية الرجعة
~~وعدم رضاها بها واشتراط العدة لأن بعد انقضائها لا يسمى بعد ولا له حق بل
~~هو والأجنبي فيها سواء ولا دلالة في قوله تعالى {أحق بردهن} [البقرة: 228]
~~على أن ملكه قد زال لأن الرد يستعمل للاستدامة يقال رد البائع المبيع إذا
~~باعه بشرط الخيار ثم فسخ وهو لم يخرج عن ملكه لكن لما كان بعرضية أن يخرج
~~لو لم يفسخ حتى مضت المدة سمي ردا فكذا هنا، وقال الله تعالى {فأمسكوهن
~~بمعروف} [الطلاق: 2] والإمساك هو الإبقاء فيكون أقوى دلالة على أن الرجعة
~~استدامة قال - رحمه الله - (وتصح إن لم يطلق ثلاثا، ولو لم ترض براجعتك أو
~~راجعت امرأتي وبما يوجب حرمة المصاهرة) أي تصح الرجعة إن لم يطلق الزوج
~~امرأته الحرة ثلاثا بغير رضاها بقوله راجعتك أو راجعت امرأتي أو بفعل يوجب
~~حرمة المصاهرة كالوطء والقبلة واللمس والنظر إلى داخل الفرج بشهوة
# أما صحتها فثابت بالكتاب والسنة وإجماع الأمة. وأما كون الطلاق غير ثلاث
~~فمن شرائطها لأنه لو طلقها ثلاثا تحرم عليه حرمة غليظة فلا يتصور فيها
~~المراجعة، والطلقتان في الأمة كالثلاث في الحرة ومن شرائطها أن يكون الطلاق
~~صريحا لفظا أو اقتضاء وأن لا يكون استرقها بمال وأن تكون المرأة في العدة،
~~ولهذا لم تشرع قبل الدخول. وأما صحتها بما ذكرنا من الأقوال والأفعال فلأن
~~اللفظين الأولين صريحان فيها، وقال - عليه الصلاة والسلام - «مر ابنك
~~فليراجعها» وقد أجمعت الأمة على صحتها بهما ومن الصريح قوله ارتجعتك أو
~~رجعتك أو رددتك أو أمسكتك ومن الكنايات أنت عندي كما كنت أو قال أنت امرأتي
~~وما عداها من الأفعال يدل على الاستبقاء أيضا؛ لأنها أفعال تختص بالنكاح
~~فيكون مستديما للملك كما إذا باع جاريته على أنه بالخيار ثم وطئها يكون ردا
~~للبيع ومستبقيا لها ms0887 على ملكه،
# وكذا وطء المولى جعل استبقاء؛ لأنه لو لم يطأها كانت تبين منه بمضي أربعة
~~أشهر، وقال الشافعي - رحمه الله - لا تصح الرجعة إلا بالقول عند القدرة
~~عليه بأن لا يكون أخرس أو معتقل اللسان، وهذا بناء على أن الطلاق الرجعي
~~يحرم الوطء عنده فيكون مثبتا للحل كما هو أصله وعندنا لا يحرم فيكون
~~استدامة على ما يجيء من قريب إن شاء الله تعالى فكل فعل يدل على الاستدامة
~~تكون به رجعية وهو فعل يختص بالنكاح بخلاف النظر والمس بغير شهوة؛ لأنه قد
~~يحل للطبيب والقابلة والخافضة وتحمل أداء الشهادة في الزنا ولا يكون بالنظر
~~إلى شيء من بدنها سوى الفرج رجعة حتى الدبر لما فيها من الحرج فلو كانت
~~رجعة لطلقها وطال عدتها عليها
# واختلفوا في الوطء في الدبر قيل أنه ليس برجعة وإليه أشار القدوري
~~والفتوى على أنه رجعة، ولو قبلته أو لمسته أو نظرت إلى فرجه بشهوة وعلم
~~الزوج ذلك وتركها حتى فعلت ذلك فهي رجعة ولو كان ذلك اختلاسا منها لا
~~بتمكينه فكذلك وعن أبي يوسف ومحمد لا يكون رجعة وجه الأول الاعتبار
~~بالمصاهرة، ولهذا لو أدخلت فرجه في فرجها وهو نائم كانت رجعة فصار كالجارية
~~المبيعة بشرط الخيار للبائع لو فعلت ذلك بالبائع في مدة الخيار حتى صار
~~فسخا للبيع وإن تزوجها في العدة لا تكون رجعة عند أبي حنيفة؛ لأن إنشاء
~~النكاح في المنكوحة باطل لغو فلا يثبت ما في ضمنه وعند محمد يكون رجعة
# وعن أبي يوسف روايتان واختار الفقيه أبو جعفر قول محمد وبه يفتى
PageV02P251
# ورجعة المجنون بالفعل ولا تصح بالقول وقيل بالعكس
~~وقيل بهما. .
# قال - رحمه الله - (والإشهاد مندوب إليها) أي الإشهاد على الرجعة مندوب
~~إليها احترازا عن التجاحد وعن الوقوف في مواضع التهم؛ لأن الناس عرفوه
~~مطلقا فيتهم بالقعود معها وإن لم يشهد على رجعتها صحت، وقال مالك والشافعي
~~رحمهما الله لا تصح لقوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] أمر به
~~وهو للوجوب ولنا النصوص المطلقة كقوله تعالى ms0888 {فأمسكوهن} [البقرة: 231]،
~~{وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] وكقوله - عليه الصلاة والسلام - «مر
~~ابنك فليراجعها» من غير قيد بالإشهاد واشتراطها زيادة وهي نسخ فلا يجوز إلا
~~بمثله، ولأن الملك باق فيها والرجعة استدامة على ما بينا، ولهذا كان باقيا
~~في حق الإرث والإيلاء والظهار واللعان وعدة الوفاة وتناولها قوله زوجاتي
~~طوالق وجواز الاعتياض بالخلع ومراجعة الأمة على الحرة وعدم اشتراط رضاها
~~ولفظة الإنكاح والولي والشهادة ليست شرطا فيه في حالة البقاء كما في الفيء
~~في الإيلاء والأمر في الآية محمول على الندب يدل عليه أنه قرنها بالمفارقة
~~وهي ليست شرطا فيه فكذا في الرجعة لاستحالة إرادة معنيين مختلفين بلفظ واحد
~~وهو يحتمل الندب كقوله تعالى {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] وكقوله
~~تعالى {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم} [النساء: 6]، وهذا بناء
~~على أن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء عندنا والعجب منهم أنهم يشترطون
~~الإشهاد في الرجعة اعتبارا بابتداء النكاح ولا يشترطون رضاها ولا تجديد
~~المهر ولا الولي، وأعجب منه أن مالكا يشترط فيها الإشهاد ولا يشترطه في
~~ابتداء النكاح، وقال في الهداية، وكذا يستحب له أن يعلمها بالمراجعة كي لا
~~تقع في المعصية يعني بالتزوج بغيره وفيه إشكال لأن المعصية لا تكون بدون
~~العلم وفي الغاية لا تتحقق المعصية بغير ذلك إلا أن يقال ينبغي أن لا تتزوج
~~بغيره حتى تسأل عن ارتجاعه لانفراده به فإذا تزوجت بغير سؤال وقعت في
~~المعصية، وهذا مشكل أيضا من حيث إنه أوجب عليها السؤال، والمعصية بالعمل
~~بما ظهر عندها. .
# قال - رحمه الله - (ولو قال بعد العدة راجعتك فيها فصدقته تصح وإلا لا
~~كراجعتك فقالت مجيبة مضت عدتي) أي لو قال لها بعد انقضاء عدتها كنت راجعتك
~~في العدة فإن صدقته تصح الرجعة وإن كذبته لا تصح كما لا تصح في قوله لها
~~راجعتك يريد به الإنشاء فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي أما الأولى فلأنه
~~مدعي ما لا يملك إنشاءه في الحال وهي منكرة فالقول قول المنكر وإن صدقته
~~تثبت الرجعة؛ لأنه بتصادق الزوجين يثبت النكاح ms0889 فالرجعة أولى بخلاف ما إذا
~~كانت العدة باقية حيث يكون القول فيها قوله؛ لأنه أخبر عما يملك إنشاءه في
~~الحال فلا يكون متهما فيه كالوكيل بالبيع إذا قال بعته من فلان فإنه يصدق
~~قبل العزل لا بعده لما ذكرنا ثم لا يمين عليها عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة على ما يجيء في موضعها إن شاء الله
~~تعالى.
# وأما المسألة الثانية فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وعندهما تصح الرجعة؛
~~لأن عدتها باقية ظاهرا ما لم تقر بانقضائها وسقطت بالرجعة؛ لأن العدة لا
~~تبقى معها وإخبارها بعد ذلك بانقضاء العدة ولا عدة عليها من قبيل المحال
~~فصار كما إذا أجابته بعد سكتة، ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت مجيبة له قد
~~انقضت عدتي يقع الطلاق وله أن هذه الرجعة صادقت حال انقضاء العدة
PageV02P252
# فلا تصح، وهذا لأنها أمينة في الإخبار فوجب قبول
~~قولها فإذا أخبرت دل ذلك على سبق الانقضاء وأقرب أحواله حال قول الزوج
~~راجعتك فتكون مقارنة لانقضاء العدة فلا تصح بخلاف ما إذا سكتت ثم أخبرت
~~بالانقضاء؛ لأن أقرب الأحوال فيها حال السكتة فيضاف إليه ولأن الواجب عليها
~~أن تخبر متصلا بكلامه لو كان الانقضاء ثابتا والتأخير يدل على عدمه فتكون
~~متهمة بالإخبار فلا يقبل قولها وبخلاف ما إذا قال الموكل عزلتك فقال الوكيل
~~بعته من فلان حيث لا يصدق؛ لأن بيعه مقارنا لعزله غير ممكن فلا يصدق ومسألة
~~الطلاق على الخلاف فلا يقع عنده كما لو قال لها أنت طالق مع انقضاء عدتك
~~والأصح أنه يقع لإقراره بالوقوع كما لو قال لها بعد انقضاء عدتها كنت طلقتك
~~في العدة ولا يقال كان قولها يقتضي سبق الانقضاء. وقوله أيضا يقتضي سبق
~~الرجعة فلا يكون مقارنا؛ لأنا نقول قوله راجعتك إنشاء وهو إثبات أمر لم يكن
~~فلا يستدعي سبق الرجعة وقولها انقضت عدتي إخبار وهو إظهار أمر قد كان
~~فيقتضي سبق الانقضاء ضرورة وتستحلف المرأة هنا بالإجماع والفرق لأبي حنيفة
~~بين هذه وبين الرجعة أن ms0890 اليمين فائدتها النكول وهو بذل عنده وبذل الامتناع
~~من التزوج والاحتباس في منزل الزوج جائز بخلاف الرجعة وغيرها من الأشياء
~~الستة فإن بذلها لا يجوز فيها ثم إذا نكلت ثبتت الرجعة بناء على ثبوت العدة
~~لنكولها ضرورة بمنزلة ثبوت النسب بشهادة القابلة بناء على شهادتها
~~بالولادة. .
# قال - رحمه الله - (ولو قال زوج الأمة بعد العدة راجعت فيها فصدقه سيدها
~~وكذبته أو قالت مضت عدتي وأنكرا فالقول لها) أي لو قال زوج الأمة بعد
~~انقضاء عدتها كنت راجعتها في العدة فصدقه مولاها وكذبته الأمة أو اختلفوا
~~في انقضاء عدتها فقالت انقضت وأنكر الزوج والمولى انقضاءها كان القول قولها
~~في المسألتين أما في الأولى فالمذكور هنا قول أبي حنيفة، وقالا القول قول
~~المولى؛ لأن البضع ملكه وهو خالص حقه وقد أقر به لغيره فيصدق كإقراره عليها
~~بالنكاح وهي تنكر بل أولى؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء، وهذا لأن الإقرار
~~تصرف في البضع فيستبد به المولى كإنشاء النكاح وله أن الرجعة تبتنى على
~~قيام العدة والقول في العدة قولها فكذا فيما يبتني عليها ولا نسلم أنه يملك
~~البضع ما دامت في العدة بل هو كالأجنبي فيه بخلاف الإقرار بالنكاح والإنشاء
~~فيه؛ لأن ملكه فيه ثابت عند التصرف فينفذ ولو كان على القلب بأن كذبه
~~المولى وصدقته الأمة فالقول قول المولى ولا تثبت الرجعة إجماعا في الصحيح
~~أما عندهما فظاهر. وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأنها منقضية العدة
~~في الحال فظهر ملك المولى في البضع فلا يقبل قولها في إبطاله بخلاف الأول؛
~~لأن المولى بالتصديق في الرجعة مقر بقيام العدة عندها ولا يظهر ملكه مع
~~العدة، وقيل هي أيضا على الخلاف وقيل لا يقضي بشيء ما حتى يتفق المولى
~~والأمة. وأما في الثانية فلأنها أعرف بحالها وهي أمينة فيه فيقبل قولها فيه
~~دون المولى والزوج، ولهذا يقبل قولها أني حائض في حق حرمة الوطء عليهما وفي
~~حق الصلاة والصوم. .
# قال - رحمه الله - (وتنقطع إن طهرت من الحيض الآخر لعشرة وإن لم تغتسل
~~ولأقل ms0891 لا حتى تغتسل أو يمضي وقت صلاة) أي تنقطع الرجعة بانقطاع الدم من
~~الحيضة الثالثة لعشرة أيام ولا تنقطع حتى تغتسل إن انقطع لأقل منه؛ لأن
~~الحيض لا مزيد له على العشرة فبتمامها يحكم بطهارتها وانقضاء العدة طهرت أو
~~لم تطهر وإنما شرطت الطهارة فيه اعتبارا للغالب أو يكون معناه إن طهرت
~~لتمام
PageV02P253
# العشرة أي لأجل أنها تمت لا لانقطاع الدم؛ لأنه لا
~~يشترط فيه الانقطاع؛ لأن ما زاد عليها استحاضة فوجود الانقطاع بعد تمام
~~العشرة كعدمه إلا أنه إن انقطع لعشرة تنقطع الرجعة في الحال وإن لم ينقطع
~~وكان لها عادة ترد إلى عادتها فيتبين أن الرجعة انقطعت من ذلك الوقت وفيما
~~دون العشرة يحتمل عود الدم فلا بد أن يعضد الانقطاع بأخذ شيء من أحكام
~~الطهارات وذلك بالاغتسال؛ لأنه يحل لها به القراءة ودخول المسجد والصلاة
~~وغيرها أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة وهو قدر ما تقدر على الاغتسال
~~والتحريمة وما دون ذلك ملحق بمدة الحيض، وقال زفر لا تنقطع الرجعة ما لم
~~تغتسل؛ لأن دمها يتوهم عوده وقد قال بعض الصحابة الزوج أحق برجعتها ما لم
~~تغتسل قلنا الموهوم لا يعارض المحقق كما إذا اغتسلت، وهذا لأن الاغتسال
~~إنما انقطعت به الرجعة؛ لأنها أخذت شيئا من أحكام الطاهرات كما ذكرنا، وهذا
~~المعنى موجود بمضي الوقت عليها؛ لأن الصلاة تجب عليها وهي من أحكام
~~الطاهرات فيتعدى إليها بخلاف ما إذا كانت كتابية حيث تنقطع الرجعة عنها
~~بمجرد انقطاع الدم وإن كان لأقل من عشرة ويحل قربانها وإن توهم عود الدم؛
~~لأن القياس أن لا يعتبر الموهوم أصلا ولا يعارض المحقق إلا أنا تركناه في
~~المسلمة بالأثر فبقي في حق الكافرة على الأصل ولأن الأمارة الزائدة متعذرة
~~في حقها فلا تعتبر بخلاف المسلمة، ولو اغتسلت بسؤر الحمار مع وجود الماء
~~المطلق انقطعت الرجعة لكنها لا تصلي حتى تغتسل بماء آخر أو تتيمم لاحتمال
~~نجاسة ذلك الماء احتياطا.
# قال - رحمه الله - (أو تتيمم وتصلي) أي لا تنقطع الرجعة حتى تتيمم ms0892 وتصلي
~~به وهو معطوف على قوله ولأقل لا حتى تغتسل إلخ ولا فرق بين أن تكون الصلاة
~~فرضا أو تطوعا، وقال محمد تنقطع الرجعة بمجرد التيمم وهو القياس؛ لأن
~~التيمم عند عدم الماء ينزل منزلة الاغتسال بدليل جواز الصلاة وجواز دخول
~~المسجد وغيره من الأحكام به ولا فرق بين الحكم بجواز صلاة أديت وبين الحكم
~~بجواز الإقدام على أدائها إذ كل واحد منهما يشترط له الطهارة فإذا كان
~~كالاغتسال في حق الأحكام فكذا في حق هذا الحكم بل أولى؛ لأن انقطاع الرجعة
~~يؤخذ فيه بالاحتياط
# ألا ترى أنها لو اغتسلت وبقيت لمعة في جسدها لم يصبها الماء أو اغتسلت
~~بسؤر الحمار انقطعت الرجعة وإن لم يحل لها أداء الصلاة ولهما أنه طهارة
~~ضرورية لكونه تلويثا حقيقة وهذا لأنه لا يرفع الحدث بيقين حتى لو وجد الماء
~~كان محدثا بالحدث السابق وإنما جعل طهارة ضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة كي
~~لا تتضاعف الواجبات عليها، والثابت ضرورة يتقدر بقدرها وهي أداء الصلاة
~~وتوابعها من دخول المسجد وقراءة القرآن فكان في حق الرجعة عدما إلا إذا
~~حكمنا بجواز الصلاة بالأداء فيلزمه الحكم بطهارتها ضرورة صحة الصلاة؛ لأنها
~~لا تصح إلا من الطاهرات فيلزمه انقطاع الرجعة ضرورة حكمنا بها وقبل الأداء
~~لا يحكم لها بشيء؛ لأن حل الإقدام على الأداء مشروط باستمرار العجز، ولهذا
~~تعيد الصلاة إذا وجدت الماء في خلال الأداء وقولهم حل لها الصلاة بالتيمم
~~كقولهم حل لها الصلاة إذا طهرت فلا ينافي شرطا آخر بخلاف ما إذا اغتسلت
~~وبقي في جسدها لمعة لأن انقطاع الرجعة هنا لتوهم وصول الماء إلى ذلك الموضع
~~وسرعة الجفاف فكانت طهارة مطلقة قوية حتى لو تيقنت بعدم وصول الماء إليه
~~بأن تركته عمدا لا تنقطع أيضا بخلاف الاغتسال بسؤر الحمار؛ لأنه ماء حقيقة
~~فيكون مطهرا مطلقا لكنها تؤمر بضم التيمم إليه في حق الصلاة احتياطا
~~لاشتباه الحال فيه ثم قيل تنقطع الرجعة بنفس الشروع في الصلاة عندهما
~~والصحيح أنها لا تنقطع حتى تفرغ من الصلاة؛ لأن ms0893 الحال بعد شروعها في الصلاة
~~كالحال قبله، ألا ترى أنها تبطل برؤية الماء بخلاف ما بعد الفراغ منها، ولو
~~قرأت بعد التيمم أو مست المصحف أو دخلت المسجد قال الكرخي تنقطع الرجعة؛
~~لأن صحة القراءة وجواز مس المصحف حكم من أحكام الطاهرات كجواز الصلاة، وقال
~~أبو بكر الرازي لا تنقطع الرجعة؛ لأنها أتباع للصلاة فلا يعطى لها حكمها. .
# قال - رحمه الله - (ولو اغتسلت ونسيت أقل من عضو تنقطع، ولو عضوا لا)،
~~وهذا استحسان والقياس في العضو الكامل أن تنقطع الرجعة؛ لأنها غسلت الأكثر
~~وله حكم
PageV02P254
# الكل وفيه قياس آخر أن الرجعة لا تبقى فيما دون العضو
~~أيضا؛ لأن حكم الحدث لا يتجزأ زوالا كما لا يتجزأ ثبوتا فبقيت على ما كانت
~~قبل الاغتسال، ولهذا لم يجز لها من الأحكام ما لا يجوز للحائض وفي المبسوط
~~العضو وما دونه سواء غير أن أبا حنيفة - رحمه الله - استحسن ولم يذكر موضع
~~القياس والاستحسان وقيل عند أبي يوسف القياس والاستحسان في العضو الكامل
~~وعند محمد فيما دون العضو وجه الاستحسان وهو الفرق بين العضو وما دونه أن
~~ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه
~~فقلنا تنقطع الرجعة احتياطا ولا يحل لها التزوج بزوج آخر حتى تغسل ذلك
~~الموضع احتياطا أيضا؛ لأن الماء لم يصل إليه ظاهرا بخلاف العضو الكامل؛
~~لأنه لا يغفل عنه عادة ولا يتسارع إليه الجفاف غالبا فبقيت على ما كانت وهو
~~القياس فيما دون العضو لما قلنا إلا أنا استحسنا لما ذكرنا من عدم التيقن
~~حتى لو تيقنت بعدم وصول الماء إلى ما دون العضو بأن تركته عمدا لا تنقطع
~~الرجعة أيضا لما قلنا ذكره في المحيط، ولو اغتسلت وتركت المضمضة والاستنشاق
~~لا تنقطع الرجعة عند أبي يوسف لبقاء عضو كامل وعنه أنها تنقطع وبه قال محمد
~~احتياطا لشبهة الاختلاف لأنهما سنتان في الاغتسال عند البعض فكان الاحتياط
~~في الانقطاع. .
# قال - رحمه الله - (ولو طلق ذات حمل أو ولد، وقال لم أطأها راجع) أي، ms0894 ولو
~~طلق امرأته وهي حامل أو بعد ما ولدت في عصمته، وقال لم أجامعها فله الرجعة؛
~~لأن الحبل متى ظهر في مدة يتصور أن يكون منه بأن ولدته لستة أشهر فصاعدا من
~~يوم التزوج جعل منه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر» فكان ذلك دليل الوطء منه، وكذا إذا ولدت في عصمته في مدة يتصور أن
~~يكون منه بأن ولدته لستة أشهر فصاعدا من يوم التزوج جعل منه حتى ثبت نسبه
~~منه في الموضعين فتأكد الملك والطلاق في الملك المتأكد بعقب الرجعة وبطل
~~زعمه بتكذيب الشرع، ولهذا يثبت به الإحصان مع ثبوت تغلظ العقوبة عنده فهذا
~~أولى وشرط أن يكون الولادة قبل الطلاق بقوله ذات حمل أو ولد؛ لأنها لو ولدت
~~بعده تنقضي به العدة فتستحيل الرجعة فإن قيل وجب أن لا يكون له حق الرجعة
~~لإنكاره ذلك وكونه مكذبا شرعا ضرورة ثبوت النسب فلا يوجد بقاء حقه كرجل أقر
~~بعين في يد غيره لإنسان ثم اشتراها منه ثم استحقت من يده ثم وصلت إليه بسبب
~~من الأسباب يؤمر بتسليمها إلى المقر له وإن كان مكذبا شرعا بالحكم للمستحق
~~ثم بصحة الانتقال إليه قلنا لم يتعلق بإقراره هنا حق الغير والموجب للرجعة
~~ثابت وهو الطلاق بعد الدخول فوجب أن يكون له حق الرجعة بخلاف الإقرار؛ لأنه
~~تعلق به حق الغير فلا يبطل حقه برد زعمه أن المستحق ظالم ولها أخوات كلها
~~تخرج على هذا الفرق منها إذا أقر أن فلانا أعتق عبده أو قال هو حر الأصل
~~وكذبه مولاه ثم اشترى المقر العبد حكم بحريته وإن صار مكذبا شرعا بالحكم
~~بصحة شرائه فإن قيل قوله لم أجامعها صريح في عدم الجماع وثبوت النسب دلالة
~~الجماع والصريح يفوقها فكان أولى قلنا الدلالة من الشارع أقوى من الصريح
~~الصادر من العبد لاحتمال الكذب منه دون الشارع.
# قال - رحمه الله - (وإن خلا بها، وقال لم أجامعها ثم طلقها لا) أي لا
~~يملك الرجعة؛ لأن الرجعة تثبت في الملك المتأكد بالوطء وقد ms0895 أنكره فيصدق في
~~حق نفسه إذ لم يكن مكذبا شرعا ولا يلزم من وجوب المهر ووجوب العدة أن يكون
~~مكذبا شرعا؛ لأن تأكد المهر ينبني على تسليم المبدل وهو التخلية ورفع
~~الموانع؛ لأن ذلك وسعها ولا يشترط فيه حقيقة القبض لعجز عنه ولو شرط لتضررت
~~والعدة تجب احتياطا لاحتمال الوطء فلم يكن القضاء بهما قضاء بالدخول فلم
~~يتأكد الملك والرجعة لا تملك إلا في الملك المتأكد بخلاف المسألة الأولى
~~لأن القضاء بثبوت النسب قضاء بالدخول فيكون الملك متأكدا فيملك الرجعة
~~ضرورة تأكده ولا يعتبر إنكاره لكونه مكذبا شرعا على ما مر بيانه. .
# قال - رحمه الله - (وإن راجعها ثم ولدت بعدها لأقل من عامين صحت تلك
~~الرجعة) أي راجعها في تلك الحالة وهي ما إذا خلا بها ثم طلقها بعد ما قال
~~لم أجامعها ثم ولدت بعد المراجعة ولدا لأقل من سنتين من وقت الطلاق صحت تلك
~~الرجعة؛ لأن العدة
PageV02P255
# لما وجبت ثبت نسب الولد منه وظهر أن العلوق كان سابقا
~~على الطلاق فنزل واطئا فيكون به مكذبا شرعا فصار كالمسألة المتقدمة.
# قال - رحمه الله - (إن ولدت فأنت طالق فولدت ثم ولدت من بطن آخر فهي
~~رجعة) أي، ولو قال لامرأته إن ولدت فأنت طالق فولدت ثم ولدت ولدا آخر بعد
~~ستة أشهر من وقت الولادة الأولى وهو المراد بقوله من بطن آخر صارت مراجعة؛
~~لأنه وقع عليها الطلاق بالولادة الأولى لوجود الشرط ووجبت العدة عليها
~~فيكون الولد الثاني من علوق حادث لوجود أقل مدة الحمل فيحمل على أنه منه؛
~~لأن الظاهر انتفاء الزنا فتكون مراجعة بالوطء الحادث وإن جاءت به لأكثر من
~~سنتين ما لم تقر بانقضاء عدتها بخلاف ما إذا كان بين الولدين أقل من ستة
~~أشهر حيث لا تكون مراجعة؛ لأن الثاني ليس بحادث بعد الولد الأول؛ لأن
~~الطلاق وقع عليها بالولد الأول وهي حامل بالثاني فتنقضي بوضعه العدة نظيره
~~ما إذا طلقها فجاءت بولد لأقل من سنتين ونظير الأول ما إذا جاءت به لأكثر
~~من سنتين.
# قال ms0896 - رحمه الله - (كلما ولدت فأنت طالق فولدت ثلاثة في بطون فالولد
~~الثاني والثالث رجعة) لأنها بولادة الأول وقع عليها الطلاق لوجود الشرط
~~فصارت عدتها بالأقراء ثم إذا جاءت بولد آخر من بطن آخر بأن جاءت به بعد ستة
~~أشهر، ولو كان لأكثر من سنتين ما لم تقر بانقضاء عدتها علم أنه من علوق حدث
~~فتثبت به الرجعة وتقع طلقة أخرى بولادته لوجود الشرط وتكون عدتها بالأقراء
~~ثم إذا جاءت بالثالث تبين أنه كان راجعها بوقوع الثانية لما قلنا وتقع طلقة
~~ثالثة بولادته فتحرم عليه حرمة غليظة وتكون عدتها بالأقراء، ولو جاءت بعد
~~ذلك بولد في بطن آخر لا تثبت المراجعة لعدم تصورها حقيقة وحكما ولا يثبت
~~نسبه منه؛ لأن وطأها حرام عليه إلا إذا ادعاه على ما يجيء في ثبوت النسب إن
~~شاء الله تعالى فإن قيل القول بالرجعة في الثانية والثالث يؤدي إلى حمل
~~فعلهما على الحرام على بعض وجوهه وهو ما إذا ولدت بعد النفاس لأقل من ستة
~~أشهر من وقت الولادة لأكثر منه فإنه يؤدي إلى أنه وطئها في النفاس وهو حرام
~~والمسلم لا يفعل الحرام قلنا لم يتعين ذلك؛ لأن دم النفاس قد لا يمتد وقد
~~لا يوجد أصلا فيمكن وطؤها والدم منقطع بل هو الظاهر لما قلنا ورعاية ثبوت
~~النسب واجبة فلا يعرض عنها بالاحتمال، ولأن في قطعه عنه حمله على أنه من
~~الزنا وهو أشد حرمة من الأول. وقوله في بطون يحترز ما إذا كانوا في بطن
~~واحد وهو ما إذا كان بين الولادتين أقل من ستة أشهر؛ لأنها بوضع الأول تقع
~~عليها طلقة لوجود الشرط وهي حامل بالثاني والثالث فتكون عدتها بوضع الحمل
~~فإذا وضعت الثاني يقع عليها طلقة أخرى لما قلنا وعدتها باقية على حالها؛
~~لأنها حامل بالثالث ثم إذا وضعت الثالث انقضت عدتها بولادته ولم يقع عليها
~~شيء وإن وجد الشرط؛ لأن الطلاق لا يقع مقارنا لانقضاء العدة، ولهذا لو لم
~~تلد الثالث لم تقع الثانية أيضا لانقضاء العدة بالثاني فلا ms0897 يقع مقارنا
~~لانقضائها وإنما يقع إذا كانت حاملا بالثالث لبقاء العدة إلى وضع الثالث
~~حتى لو كانت هنا أيضا حاملا بالرابع تقع الثالثة لما ذكرنا. .
# قال - رحمه الله - (والمطلقة الرجعية تتزين)؛ لأن النكاح بينهما قائم
~~والتزين للأزواج مستحب، ولأنه حامل على الرجعة وهي مستحبة أيضا، وقال
~~القدوري تتزين وتتشوف التزين عام في البدن والتشوف في الوجه خاصة وهو من
~~شفت الشيء أي جلوته ودينار مشوف أي مجلو.
# قال - رحمه الله - (وندب أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها) أي يعلمها بخفق
~~النعل أو التنحنح ونحو ذلك معناه إذا لم يكن من قصده أن يراجعها فيخاف أن
~~يقع بصره على موضع يصير به مراجعا فيحتاج إلى طلاقها فتطول عليها العدة
~~فيلزمها الضرر بذلك.
# قال - رحمه الله - (ولا يسافر بها)، وقال زفر له أن يسافر بها لأن النكاح
~~بينهما قائم فصار كأن لم يطلقها، ولأن المسافرة تكون رجعة دلالة لكونها
~~حراما بدونها للنهي عن الإخراج والخروج فظاهر حاله اجتناب المحرم فصار
~~الإخراج كالوطء في النكاح الموقوف ولنا قوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن
~~ولا يخرجن} [الطلاق: 1] الآية نزلت في الطلاق الرجعي بدليل سياقه وسباقه
~~وهو قوله تعالى {فطلقوهن} [الطلاق: 1] وقوله تعالى {لعل الله يحدث بعد ذلك
~~أمرا} [الطلاق: 1] فلو كانت المسافرة
PageV02P256
# رجعة لما نهى عنها لكونها مندوبا إليها، ولأنهما
~~ضدان؛ لأن أحدهما منهي عنه والآخر مأمور به فلا يكون أحدهما من الآخر
~~وتعليله مخالف للنص فيكون مردودا. وقوله تكون رجعة دلالة لكونها حراما
~~بدونها إلخ يبطل بإخراجها إلى ما دون السفر فإنه حرام للنهي أيضا ومع هذا
~~لا تكون رجعة والدلالة فعل يختص بالنكاح والمسافرة لا تختص به، ألا ترى
~~أنها تجوز لها مع المحرم فصارت كالخلوة والخروج إلى ما دون السفر، ولأن
~~تراخي عمل المبطل وهو الطلاق للحاجة إلى المراجعة فإذا لم يراجعها حتى
~~انقضت العدة ظهر أنه لا حاجة له إليها وظهر أن المبطل عمل عمله من وقت
~~وجوده، ولهذا تحتسب الأقراء من العدة، ولو كان النكاح باقيا لما احتسبت إذ ms0898
~~العدة لصيانة الماء وصون الماء بالنكاح أبلغ منه بالعدة فصار كالمبيع بشرط
~~الخيار حيث تأخر عمله لحاجته إلى الفسخ فإذا لم يفسخ حتى مضت المدة عمل
~~البيع عمله من وقت وجوده حتى استحقه المشتري بزوائده الحاصلة في مدة الخيار
~~ولا يلزمنا إسناد عمله في حق حرمة الخلوة بها؛ لأن الخلوة من ضرورات السكنى
~~فلا يمكن إباحتها بدون حلها مطلقا، وهذا على ما ذكره شمس الأئمة أن الخلوة
~~بها لا تكره إلا إذا خاف أن يراجعها بغير إشهاد وهو مكروه وغيره أطلق
~~الكراهية فيها فعلى هذا لا فرق بينهما.
# قال - رحمه الله - (والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء)، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يحرمه؛ لأن الزوجية زائلة لوجود القاطع، وهذا لأن الطلاق عبارة عن
~~رفع القيد وبقاء الزوجية يدل على بقاء القيد وبينهما منافاة فانعدمت
~~الزوجية ضرورة، ولهذا تحتسب الأقراء من العدة ومع بقاء النكاح لا تحتسب
~~ولنا قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] سماه بعلا وهو الزوج
~~وجعله أحق بردها فدل على بقاء النكاح؛ لأن أحدا لا يقدر على تملك الأجنبية
~~بغير رضاها والرد لا يدل على الزوال وإنما هو عبارة عن ردها إلى حالتها
~~الأولى؛ لأنها كانت بحيث لا تبين بثلاث حيض فبالطلاق حصل لها ذلك ثم
~~بالرجعة ردها إلى حالتها الأولى كرد المبيع بخيار البائع على ما بينا من
~~قبل، وكذا قوله تعالى {فأمسكوهن} [البقرة: 231] يدل على بقائه إذ الإمساك
~~هو الاستدامة، ولهذا تناولها لفظ الأزواج في آية المواريث واللعان وفي عدة
~~الوفاة حتى جرى التوارث واللعان بينهما ووجوب عدة الوفاة عليها، وكذا لفظة
~~نسائهم تناولها في آية الظهار والإيلاء والطلاق حتى لو ظاهر منها أو آلى صح
~~واعتبر طلاقها لعدتها فكذا تناولها قوله تعالى {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم
~~أنى شئتم} [البقرة: 223] وما ذكره من المعنى من أن الطلاق لرفع القيد إلخ
~~لا يستقيم؛ لأن عمل القاطع مؤخر بالإجماع بدليل ما ذكرنا من الأحكام ولو
~~كان كما ذكره لما ثبتت هذه الأحكام وكان يشترط رضاها والولي والمهر ووقوع
~~الطلاق ms0899 عليها لا ينافي الحل كما بعد الرجعة فإن الطلاق لا يرتفع بها وإنما
~~أثرها في إبطال العدة والحل باق على ما كان. .
# (فصل فيما تحل به المطلقة) قال - رحمه الله - (وينكح مبانته في العدة
~~وبعدها) أي له أن يتزوج التي أبانها بما دون الثلاث إذا كانت حرة وبالواحدة
~~إن كانت أمة في العدة وبعد انقضائها؛ لأن الحل الأصلي باق ما لم يتكامل
~~العدد والمنع إلى انقضاء العدة لئلا يشتبه النسب ولا اشتباه في إباحته له
~~فيباح له مطلقا.
# قال - رحمه الله - (لا المبانة بالثلاث لو حرة وبالثنتين لو أمة حتى
~~يطأها غيره، ولو مراهقا بنكاح صحيح وتمضي عدته لا بملك يمين) أي لا يحل له
~~أن ينكح التي أبانها بالثلاث إن كانت المرأة حرة وبالثنتين إن كانت أمة حتى
~~يطأها زوج غيره بنكاح صحيح وتمضي عدتها منه، ولو كان ذلك الزوج صبيا مراهقا
~~ولا تحل له إذا وطئها غيره بملك يمين لقوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] والمراد الطلقة الثالثة والثنتان في
~~الأمة كالثلاث في الحرة إذ الرق منصف لحل المحلية وإنما شرط أن يكون النكاح
~~صحيحا؛ لأن الغاية نكاح الزوج مطلقا والزوجية المطلقة بالصحيح خصوصا فيما
~~إذا أضيف إلى المستقبل؛ لأن المراد به الإعفاف والتحصين وذلك بالنكاح
~~الصحيح، ولهذا لا يحنث في يمينه لا يتزوج إلا بالنكاح الصحيح بخلاف ما إذا
~~حلف أنه لم يتزوج فيما مضى حيث يحنث بالفاسد أيضا لأن المراد منه
PageV02P257
# مجرد صحة الإخبار فيتناولهما وشرط أن يطأها الزوج
~~الثاني؛ لأنه ثبت بإشارة الكتاب وبالسنة المشهورة والإجماع
# أما الكتاب فإن النكاح المذكور فيه يحمل على الوطء حملا للكلام على
~~الإفادة دون الإعادة إذ العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج هكذا ذكره الأصحاب
~~وفيه نظر فإن النكاح المنسوب إلى المرأة يراد به العقد لتصوره منها دون
~~الوطء لاستحالته منها ويمكن أن يقال يجوز نسبته إليها مجازا كما تسمى زانية
~~مجازا بالتمكين منه، وهذا أقرب من حمله على العقد ؛ لأن في ms0900 حمله على العقد
~~مجازين أحدهما أن النكاح حقيقة للوطء ومجاز للعقد وفيه حمله عليه والثاني
~~أن فيه تسمية الأجنبي زوجا باعتبار ما سيئول إليه وفيه حمل اللفظ على
~~الإعادة أيضا وفي حمله على الوطء مجاز واحد وهو نسبة الوطء إليها فكان
~~أولى.
# وأما السنة فما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن رفاعة بن سموأل القرظي
~~طلق امرأته تميمة بنت وهب فبت طلاقها فتزوجت بعده بعبد الرحمن بن الزبير
~~فجاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت إنها كانت تحت رفاعة فطلقها
~~ثلاث تطليقات فتزوجت بعده بعبد الرحمن بن الزبير وأنه والله ليس معه إلا
~~مثل هذه الهدبة وأخذت بهدبة من جلبابها قالت «فتبسم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ضاحكا، وقال لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى يذوق
~~عسيلتك وتذوقي عسيلته» متفق عليه وعن ابن عمر قال سئل نبي الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الرجل يطلق امرأته ثلاثا فيتزوجها آخر فيغلق الباب ويرخي
~~الستر ثم يطلقها قبل أن يدخل بها هل تحل للأول قال «لا تحل للأول حتى
~~يجامعها» ويروى «لا حتى تذوق عسيلته» رواه أحمد والنسائي
# وعن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«العسيلة هي الجماع» وهذه الأحاديث مشهورة فجازت الزيادة بها على الكتاب
~~على تقدير أن يراد بالنكاح في الآية العقد وعلى تقدير إرادة الوطء تكون
~~موافقة له فلا إشكال.
# وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على أن الدخول بها شرط الحل للأول ولم
~~يخالف في ذلك إلا سعيد بن المسيب والخوارج والشيعة وداود الظاهري وبشر
~~المريسي وذلك خلاف لا اختلاف لعدم استناده إلى دليل، ولهذا لو قضى به
~~القاضي لا ينفذ والشرط الإيلاج دون الإنزال؛ لأنه كمال فيه ونهاية فكان
~~قيدا ويشترط أن يكون موجبا للغسل وهو التقاء الختانين وشذ الحسن البصري في
~~اشتراط الإنزال قال العسيلة الإنزال والحجة عليه ما روينا وليس في العسيلة
~~دلالة على الإنزال وإنما هي كناية عن لذة الجماع والصبي المراهق وهو الداني
~~من ms0901 البلوغ فيه كالبالغ
# وقيل الذي تتحرك آلته ويشتهي الجماع وإنما شرط ذلك؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - شرط اللذة من الطرفين وفسره في الجامع الصغير فقال غلام لم يبلغ
~~ومثله يجامع جامع امرأته وجب عليها الغسل وأحلها للزوج الأول وإنما وجب
~~عليها الغسل لالتقاء الختانين وهو سبب لنزول مائها ولا غسل على الصبي لعدم
~~الخطاب وإنما يؤمر به تخلقا ليتعود به ويصير له سجية قبل بلوغه حتى لا يشق
~~عليه عند وجوبه والمجنون فيه كالعاقل والخصي الذي يقدر على الجماع يحلها
~~للأول،
# وذكر في الغاية إن تزوجت بمجبوب وحملت منه حلت للأول وثبت به الإحصان
PageV02P258
# خلافا لزفر - رحمه الله - وفي المبسوط في رواية أبي
~~حفص إن كان المجبوب لا ينزل لا يثبت نسبه؛ لأنه إذا جف ماؤه فهو بمنزلة
~~الصبي أو دونه، وكذا لو كانت المرأة مفضاة وحبلت من الثاني حلت للأول لوجود
~~الوقاع في قبلها ولو وطئها في الحيض أو النفاس أو الصوم أو الإحرام منهما
~~أو من أحدهما حلت للأول خلافا لمالك، ولو لف قضيبه بخرقة فجامعها وهي لا
~~تمنع من وصول حرارة فرجها إلى ذكره يحلها للأول وفي فتاوى الوبري الشيخ
~~الكبير الذي لا يقدر على الجماع لو أولج بمساعدة يده لا يحلها ومن لطائف
~~الحيل فيه أن تزوج المطلقة من عبد صغير تتحرك آلته ثم تملكه بسبب من
~~الأسباب بعد ما وطئها فينفسخ النكاح بينهما وطء المولى لا يحلها؛ لأنه ليس
~~بزوج وهو الشرط بالنص،
# وكذا لا تحل له بملك اليمين ما لم تتزوج بزوج آخر حتى لو كانت تحته أمة
~~فطلقها ثنتين ثم اشتراها أو كانت تحته حرة فطلقها ثلاثا ثم ارتدت ولحقت
~~بدار الحرب ثم استرقها لم تحل له حتى تتزوج بزوج آخر ويدخل بها لما تلونا
~~نظيره إذا ظاهر من امرأته أو لاعنها وفرق بينهما ثم ارتدت والعياذ بالله
~~ولحقت بدار الحرب ثم استرقت وملكها الزوج الأول لم تحل له أبدا. .
# قال - رحمه الله - (وكره بشرط التحليل للأول) أي يكره التزوج بشرط أن
~~يحلها ms0902 له يريد به بشرط التحليل بالقول بأن قال تزوجتك على أن أحلك له أو
~~قالت المرأة ذلك. وأما لو نويا ذلك في قلبهما ولم يشترطاه بالقول فلا عبرة
~~به ويكون الرجل مأجورا بذلك لقصده الإصلاح، وقال أبو يوسف لا ينعقد النكاح
~~بشرط التحليل للأول ولا تحل له؛ لأن هذا في معنى شرط التوقيت فيكون في معنى
~~المتعة فيبطل، ولهذا قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لا أوتى بمحلل ولا
~~محللة إلا رجمتهما، وقال ابن عمر لا يزالان زانيين، ولو مكثا عشرين سنة،
~~وقال عثمان بن عفان ذلك السفاح، ولهذا لعنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-
# وقال محمد يصح النكاح ولا تحل للأول؛ لأنه ليس بتوقيت للنكاح ولكنه
~~استعجل بالمحظور ما هو مؤخر شرعا فيعاقب بالحرمان كقتل المورث ولأبي حنيفة
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله المحلل والمحلل له»، وهذا الحديث
~~يقتضي صحة النكاح والحل للأول والكراهية، ولأن النكاح لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة فيصح وتحلل للأول ضرورة صحته ولا معنى لما ذكره محمد ثم قيل إنما
~~لعن مع حصول الحل؛ لأن التماس ذلك واشتراطه في العقد هتك للمروءة وإعارة
~~النفس في الوطء لغرض الغير فإنه إنما يطؤها ليعرضها لوطء الغير وهو قلة
~~حمية، ولهذا قال - عليه الصلاة والسلام - «هو التيس المستعار» وإنما كان
~~مستعارا إذا سبق التماس من المطلق وهو محمل الحديث وقيل أراد به طالب الحل
~~من نكاح المتعة والمؤقت وسماه محللا وإن لم يحلل؛ لأنه يعقده ويطلب الحل
~~منه.
# وأما طالب الحل من طريقه لا يستوجب اللعن ولو ادعت المرأة دخول المحلل
~~صدقت وإن أنكر هو، وكذلك على العكس، ولو خافت المرأة أن لا يطلقها المحلل
~~فقالت زوجتك نفسي على أن أمري بيدي أطلق نفسي كلما أردت فقبل جاز النكاح
~~وصار الأمر بيدها.
# قال - رحمه الله - (ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث) وهو قول ابن عباس
~~وابن عمر، وقال محمد وزفر والشافعي لا يهدم وهو قول عمر وعلي - رضي الله
~~عنهما -؛ لأن الزوج الثاني غاية للحرمة الحاصلة ms0903 بالثلاث بالنص؛ لأن كلمة
~~حتى للغاية حقيقة ولم يوجد المغيا وهو الحرمة الغليظة؛ لأنها معلقة بالثلاث
~~وببعض أركان العلة لا يثبت به شيء من الحكم فلا يصير الزوج الثاني غاية قبل
~~وجودها لاستحالة وجود الغاية ولا مغيا
# ألا ترى أنه لو قال إذا جاء رأس الشهر فوالله لا أكلم فلانا حتى أستشير
~~أبي فاستشاره قبل مجيء رأس الشهر لا يعتبر؛ لأن الاستشارة غاية للحرمة
~~الثابتة باليمين فلا يعتبر قبل اليمين؛ لأن الغاية للإنهاء ولا إنهاء قبل
~~وجوده ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله المحلل» وهو المثبت
~~للحل فصار رافعا للحرمة لا غاية منهية؛ لأن المنتهى يكون متقررا في نفسه
~~وهنا لا حرمة بعد إصابة الزوج الثاني فدل على أنه رافع للحرمة بيانه أنها
~~تصير محرمة عليه بالتطليقات الثلاث وتصير مطلقة وبإصابة الزوج الثاني يرتفع
~~الوصفان جميعا وتلحق بالأجنبية التي لم يطلقها قط وبالتطليقة الواحدة
PageV02P259
# أيضا تصير موصوفة بأنها مطلقة فيرتفع ذلك بإصابة
~~الزوج الثاني كما ترتفع الثلاث؛ لأنه جزؤه فتبين بهذا أن كلمة حتى هنا ليست 
~~للغاية حقيقة، وإنما هي مجاز كقوله تعالى {ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى
~~تغتسلوا} [النساء: 43] فالاغتسال موجب للطهارة رافع لحدث الجنابة لا أن
~~يكون غاية للجنابة؛ لأن حكم حرمة الصلاة ثبتت مؤبدة لا إلى غاية كحكم زوال
~~الملك لا يثبت مؤقتا ولكن يرتفع بوجود ما يرفعه وهو النكاح
# وكذا ملك اليمين وملك النكاح يثبت متأبدا ويرتفع برافع فإذا ثبت أنه موجب
~~للحل فإنما يوجب حلا لا يرتفع إلا بثلاث تطليقات وهو غير موجود بعد الطلقة
~~والطلقتين فيثبته بل أولى؛ لأن تكميل الوصف أسهل من إثبات الأصل، وكذا رفع
~~ما تعرض للثبوت أولى من رفع الثابت فإن قيل: إنما سماه محللا لكونه شرط
~~الحل لا؛ لأنه موجب له قلنا ذلك مجاز فلا يصار إليه إلا بدليل فإن قيل قد
~~قام الدليل على أن المجاز هو المراد إذ الحل ثابت فيما قلتم وتحصيل الحاصل
~~محال قلنا إن لم يقبل المحل إثبات أصل الحل يقبل إثبات ms0904 وصفه وهو التكميل في
~~الحل؛ لأنه ناقص بالطلقة والطلقتين وما صلح مثبتا لأصل الشيء صلح مثبتا
~~لوصفه بل أولى على ما تقدم أو نقول إن الزوج الثاني مثبت للحل الجديد وهو
~~غير موجود وإن كان أصل الحل ثابتا في المحل
# ولا يقال لو كان رافعا للحرمة ومثبتا للحل لعادت منكوحة وحلت له بعد
~~إصابة الثاني من غير تجديد عقد النكاح؛ لأنا نقول لو كان غاية أيضا يلزم
~~ذلك ثم نقول المراد بإثبات الحل إنما هو الحل الأصلي وهو جواز إيراد عقد
~~النكاح عليها، وكذا المراد برفع الحرمة إنما هي الحرمة التي تثبت بالطلقات
~~الثلاث لا الحرمة التي تثبت لأجل عدم التزوج. .
# قال - رحمه الله - (ولو أخبرت مطلقة الثلاث بمضي عدته وعدة الزوج الثاني
~~والمدة تحتمله له أن يصدقها إن غلب على ظنه صدقها)؛ لأنه معاملة أو أمر
~~ديني لتعلق الحل به وقول الواحد فيهما مقبول وهو غير مستنكر إذا كانت المدة
~~تحتمله واختلفوا في أدنى هذه المدة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - شهران في
~~العدة الأولى يجعل كأنه طلقها في أول الطهر احترازا عن إيقاع الطلاق في
~~الطهر بعد الوقاع فيجعل طهرها خمسة عشر يوما؛ لأنه لا غاية لأكثره فيؤخذ
~~لها بالأقل وحيضها خمسة؛ لأن اجتماع أقلهما في امرأة واحدة نادر فيؤخذ لها
~~بالوسط فثلاثة أطهار تكون خمسة وأربعين يوما وثلاث حيض تكون خمسة عشر يوما
~~فصارت ستين، وهذا على تخريج محمد - رحمه الله - لقول أبي حنيفة - رحمه الله
~~-
# وعلى تخريج الحسن يجعل كأنه طلقها في آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة
~~فيجعل حيضها عشرة أيام وطهرها خمسة عشر يوما؛ لأنا لما قدرنا طهرها بالأقل
~~قدرنا حيضها بالأكثر ليعتدلا ففيها طهران بثلاثين يوما وثلاث حيض بثلاثين
~~يوما فصارت ستين يوما فهذا من الزوج الأول فيحتاج إلى مثله من الزوج الثاني
~~وزيادة طهر على تخريج الحسن وعند أبي يوسف ومحمد أدنى مدة تصدق فيها تسعة
~~وثلاثون يوما يجعل كأنه طلقها في آخر الطهر فيجعل حيضها ثلاثة أيام وطهرها
~~خمسة عشر يوما ms0905 أخذا بالأقل فيهما للتيقن به ففيها طهران بثلاثين يوما وثلاث
~~حيض بتسعة أيام ويحتاج إلى مثلها في حق الزوج الثاني وزيادة طهر بخمسة عشر
~~يوما، وهذا في حق الحرة.
# وأما في حق الأمة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - على تخريج محمد أدناه
~~أربعون يوما وعلى تخريج الحسن خمسة وثلاثون يوما ثم يحتاج إلى مثلها في حق
~~الثاني وزيادة طهر خمسة عشر يوما على رواية الحسن وعندهما أحد وعشرون يوما
~~للأول ومثله للثاني وزيادة طهر واحد تأمله تدره وإنما اعتبر مضي هذا القدر
~~من المدة ليقبل قولها؛ لأنها إذا ادعت انقضاء العدة في أقل من ذلك كذبها
~~العادة والمكذب عادة كالمكذب حقيقة
# ألا ترى أن الوصي إذا قال أنفقت على اليتيم مائة درهم في يوم لا يصدق وإن
~~كان صدقه محتملا بأن يشتري له نفقة فتهلك ثم يشتري له فتهلك ثم يشتري فتهلك
~~ثم كذلك إلى ما لا يتناهى بغرق في الماء أو احتراق بالنار، ولو علق طلاقها
~~بالولادة بأن قال إن ولدت فأنت طالق ثلاثا فولدت لم تصدق في أقل من خمسة
~~وثمانين يوما في قول أبي حنيفة على تخريج محمد وعلى تخريج الحسن لم تصدق في
~~أقل من مائة يوم لأن أقصى ما يمكن
PageV02P260
# أن يجعل نفاسها خمسة وعشرين يوما ثم طهرها خمسة عشر
~~يوما بعد ذلك ثم فيها ثلاث حيض وطهران على التخريجين وإنما كان كذلك؛ لأن
~~ما ترى من الدم في الأربعين لا يكون حيضا وإنما هو نفاس؛ لأنه في مدته
# وما تراه بعد تمام الأربعين يكون حيضا إن تقدمه طهر صحيح وهو خمسة عشر
~~يوما وذلك بما ذكرنا هذا في حق الزوج الأول وفي حق الثاني يحتاج بعد هذا
~~إلى ثلاث حيض وثلاثة أطهار على التخريجين وعند أبي يوسف تصدق في خمسة وستين
~~يوما؛ لأن نفاسها يقدر بأحد عشر يوما؛ لأن مدة النفاس أكثر من مدة الحيض
~~فيقدر بأكثر من أكثر الحيض بيوم ثم بعد هذا ثلاث حيض وثلاثة أطهار هذا في
~~حق الأول وفي حق ms0906 الثاني يحتاج بعد هذا إلى ثلاثة أطهار وثلاث حيض وعند محمد
~~تصدق في أربعة وخمسين يوما وساعة؛ لأنه لا غاية لأقل النفاس فإذا قالت كان
~~ساعة وجب تصديقها للاحتمال ثم الطهر بعده خمسة عشر يوما ثم ثلاث حيض وطهران
~~هذا للزوج الأول والثاني يحتاج إلى أربعة وخمسين يوما ثلاث حيض وثلاثة
~~أطهار هذا في حق الحرة
# وفي حق الأمة التخريج ظاهر على المذاهب كلها فتأمله والله أعلم بالصواب.
# (باب الإيلاء) الإيلاء اليمين لغة قال قائلهم
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن بدرت منه الألية برت
# وفي الشرع عبارة عن اليمين على ترك وطء المنكوحة أربعة أشهر أو أكثر
~~ولذلك قالوا المولي من لا يخلو عن أحد المكروهين إما الطلاق أو الكفارة،
~~وقيل المولي من لا يمكنه القربان إلا بشيء يلزمه وهو أشبه؛ لأنه يدخل
~~الكفارة والنذر وغيره تحته غير أنه يدخل فيه التزام ما لا يشق عليه كالصلاة
~~والغزو فإنه لو قال إن قربتك فلله علي أن أصلي ركعتين أو أغزو ولا يكون
~~موليا والأولى أن يقال الإيلاء في الشرع عبارة عن منع النفس عن قربان
~~المنكوحة أربعة أشهر فصاعدا منعا مؤكدا بشيء يلزمه وهو يشق عليه وركنه قوله
~~والله لا أقربك ونحوه وشرطه المحل والأهل وهو أن تكون المرأة منكوحة
~~والحالف أهلا للطلاق عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولوجوب الكفارة عندهما
~~وأن لا تكون المدة منقوصة عن أربعة أشهر وحكمه وقوع الطلاق عند البر ووجوب
~~الكفارة أو نحوه عند الحنث. قال - رحمه الله - (هو الحلف على ترك قربانها
~~أربعة أشهر أو أكثر) أي الإيلاء هو الحلف على ترك وطء الزوجة هذه المدة
# وقد أشرنا أن مجرد الحلف على تركه لا يكون إيلاء حتى يكون المنع بشيء
~~يلزمه وهو يشق عليه، وذكرنا الأوجه.
# قال - رحمه الله - (كقوله والله لا أقربك أربعة أشهر أو والله لا أقربك)
~~لقوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] الآية،
~~وقال الشافعي إذا حلف لا يقربها أربعة أشهر لا يكون موليا حتى تزيد مدة ms0907
~~المطالبة واشترط مالك - رحمه الله - زيادة يوم والحجة عليهما ما تلونا؛
~~لأنه نص على التربص أربعة أشهر فلا تجوز الزيادة عليها كما لا تجوز الزيادة
~~على التربص المذكور في عدة الوفاة والطلاق في قوله تعالى {يتربصن بأنفسهن
~~ثلاثة قروء} [البقرة: 228] وفي قوله تعالى {أربعة أشهر وعشرا} [البقرة:
~~234] والمسلم والذمي فيه سواء عند
PageV02P261
# أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لا يمكنه القربان إلا
~~بحنث وهو من أهل اليمين بالله تعالى حتى يحلف به في الدعاوى فصار كما لو
~~حلف بطلاق أو عتاق وعندهما لا يكون موليا لأنه يمكنه قربانها بلا كفارة
~~تلزمه فصار كالحلف بالحج والصوم وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول إنه أهل
~~لليمين إلا أنه لا تلزمه الكفارة؛ لأنها عبادة وهو ليس من أهلها ولا يلزمه
~~الظهار حيث لا يصح منه؛ لأن الظهار شرطه أن يكون منا بالنص وهو قوله تعالى
~~{الذين يظاهرون منكم} [المجادلة: 2] وهو ليس منا، ولأن الحرمة في الظهار
~~تنتهي بالكفارة وفي اليمين بالحنث وهو ليس من أهل الكفارة لكونه عبادة فلو
~~شرع الظهار في حقه لكانت الحرمة مطلقة لا مغياة بها وهو خلاف المنصوص فيكون
~~تغييرا للحكم المنصوص عليه بخلاف الإيلاء؛ لأنه أهل للحنث وبه يندفع الظلم
~~عنها، وقال الشافعي - رحمه الله - يصح ظهاره أيضا والحجة عليه ما بينا.
~~وقوله لا أقربك، القربان كناية عن الجماع ومن الكناية الوطء والمباضعة
~~والافتضاض في البكر والاغتسال منها يجري مجرى الصريح والإتيان والإصابة
~~والغشيان والمضاجعة والدنو والمس كنايات وكذا قوله لا تجمع رأسي ورأسك
~~وسادة أو لا يجتمعان أو لا أبيت معك في فراش أو لا أقرب فراشك لا يكون بها
~~موليا إلا بالنية وفي البدائع الصريح المجامعة والنيك. .
# قال - رحمه الله - (فإن وطئ في المدة كفر) أي إن وطئها المولي في أربعة
~~أشهر حنث في يمينه وكفر؛ لأن الكفارة موجب الحنث، وقال الحسن البصري لا تجب
~~الكفارة لقوله تعالى {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] قلنا
~~المراد به إسقاط عقوبة الآخرة بسبب قصده الإضرار بها لا إسقاط الكفارة ms0908
~~المشروعة في الأيمان المنعقدة، ألا ترى أن قتل الخطأ يوجب الكفارة وإن وعد
~~المغفرة.
# قال - رحمه الله - (وسقط الإيلاء) لأن الأيمان تنحل بالحنث فلا تبقى بعد
~~انحلالها ولا إيلاء بدونها قال - رحمه الله - (وإلا بانت) أي إن لم يطأها
~~في المدة وهي أربعة أشهر بانت منه وهو قول ابن مسعود وابن عمر وابن عباس
~~وزيد بن ثابت وروي ذلك عن عثمان بن عفان وعلي بن أبي طالب وهو قول جمهور
~~التابعين، وقال الشافعي لا تبين بمضي المدة ولكن يوقف على أن يفيء إليها أو
~~يفارقها فإن فعل وإلا فرق القاضي بينهما فصار الخلاف في موضعين أحدهما أن
~~الفيء عنده يكون بعد مضي المدة وعندنا في المدة والثاني أن الفرقة لا تقع
~~إلا بتطليق الزوج أو تفريق القاضي عنده وعندنا تقع بمضي المدة واستدل بقوله
~~تعالى {فإن فاءوا فإن الله غفور
PageV02P262
# رحيم} [البقرة: 226] فإن الفاء للتعقيب فاقتضى جواز
~~الفيء بعد المدة وجواز التفريق، ولأن الله تعالى قال {وإن عزموا الطلاق}
~~[البقرة: 227] فلو وقع بمضي المدة لا يتصور العزم عليه بعد ذلك، ولأن النص
~~يشير إلى أن عزمه الطلاق مما هو مسموع وذلك بتطليقة أو بتفريق القاضي، ولأن
~~التفريق بينهما لرفع الضرر عنها فيكون بتطليقة أو تفريق القاضي بينهما
~~كالتفريق بالجب أو العنة ولأن الطلاق لا يقع من غير تطليق أحد فأشبه العنة
~~حيث لا يقع بمضي أجله
# ولنا ما ذكرنا عن كبار الصحابة وقراءة ابن مسعود وأبي {فإن فاءوا فإن
~~الله} [البقرة: 226] فاقتضى أن يكون الفيء في المدة فيكون حجة عليه؛ لأن
~~قراءتهما لا تنزل عن روايتهما، ولأن الإيلاء كان طلاقا للحال في الجاهلية
~~فجعله الشرع مؤجلا فصار كأنه قال إذا مضى أربعة أشهر فأنت طالق، ولأن هذه
~~مدة تربص بعدما أظهر الزوج الرغبة عنها فتبين بمضيها كمدة العدة بعد الطلاق
~~الرجعي ولا تمسك له بما ذكر في الآية فإن الفاء فيها لتعقيب الفيء على
~~الإيلاء بدليل ما ذكرنا من القراءة وبدليل جواز الفيء قبل مضي الأشهر
# ولو كان كما قال ms0909 لما جاز وعزمه الطلاق تركه لها إلى مضي المدة أي وإن
~~عزموا أن يصيروا الإيلاء طلاقا فإن الله سميع بالإيلاء عليم بالعزيمة فلا
~~دلالة فيه على ما ذكر ولا نسلم أنه يقع من غير إيقاع بل بإيقاع الزوج؛ لأنه
~~كان طلاقا في الجاهلية فقرر الشرع أصله وجعله متأخرا إلى مضي المدة ولم
~~يوجد من العنين شيء يجعل طلاقا فافترقا، ولأن العنين ليس بظالم فناسب
~~التخفيف، ولهذا كان أجله أكثر والمولي ظالم بمنع حقها فيجازى بوقوع الطلاق
~~فإن قيل إذا وطئها مرة لم يبق لها حق في الوطء لحصول المقصود من تأكد المهر
~~والإحصان وغيره، ولهذا لم يفرق بينهما بالعنة بعدما وطئها مرة فكيف يكون
~~ظالما بالامتناع من الوطء قلنا إن لم يكن مستحقا عليه حكما فهو مستحق عليه
~~ديانة فيكون ظالما بالامتناع أو نقول ظلمها بجعل الوطء حراما عليه لغيره
~~وهو اليمين فيفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان جزاء لظلمه بخلاف
~~العنين؛ لأنه لم يوجد من جهته صنع يصير به مانعا حقها فلم يكن ظالما. .
# قال - رحمه الله - (وسقط اليمين لو حلف على أربعة أشهر)؛ لأن اليمين
~~مؤقتة بوقت فلا تبقى بعد مضيه قال - رحمه الله - (وبقيت لو على الأبد) أي
~~بقيت اليمين لو كان حلف على الأبد بأن قال والله لا أقربك أبدا أو قال
~~والله لا أقربك ولم يقل أبدا؛ لأن مطلقه ينصرف إلى الأبد كما في اليمين لا
~~يكلم فلانا فلا تبطل بمضي أربعة أشهر لعدم ما يبطلها من حنث أو مضي وقتها
~~إلا أنه لا يتكرر الطلاق ما لم يتزوجها لعدم منع حقها ذكره في البدائع
~~والتحفة وشرح الإسبيجابي والجامع
# وذكر المرغيناني وصاحب المحيط أنها لو بانت بمضي أربعة أشهر بالإيلاء ثم
~~مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة وقعت أخرى فإن مضت أربعة أشهر أخرى وهي
~~في العدة وقعت أخرى ولم يحك خلافا فيه والأول أصح لما ذكرنا من أن وقوع
~~الطلاق جزاء الظلم وليس للمبانة حق فلا يكون ظالما بخلاف ما لو أبانها
~~بتنجيز ms0910 الطلاق ثم مضت مدة الإيلاء وهي في العدة حيث تقع أخرى بالإيلاء؛ لأن
~~الإيلاء بمنزلة التعليق بمضي الزمان والمعلق لا يبطل بتنجيز ما دون الثلاث
~~وبه يبطل وفيه خلاف زفر. .
# قال - رحمه الله - (ولو نكحها ثانيا وثالثا ومضت المدتان بلا فيء بانت
~~بأخريين) يعني لو تزوجها بعد ما بانت بالإيلاء ثم مضت مدة الإيلاء وهي
~~أربعة أشهر بعد التزوج الثاني بانت بتطليقة أخرى، وكذا لو تزوجها بعد ذلك
~~ثالثا ومضت مدة الإيلاء وقعت طلقة ثالثة؛ لأنه لما تزوجها ثبت حقها في
~~الجماع وبامتناعه عنه يصير ظالما فيجازى بإزالة نعمة النكاح بمضي مدة
~~الإيلاء، وذكر في الكافي والهداية أن مدة هذا الإيلاء تعتبر من وقت التزوج،
~~وقال في الغاية إن تزوجها في العدة يعتبر ابتداء المدة من وقت وقوع الطلاق
~~الأول، ولو تزوجها بعد انقضاء العدة يعتبر ابتداء الثانية من وقت التزوج
~~ولم يحك خلافا، ومثله في النهاية، وهذا لا يستقيم إلا على قول من قال إن
~~الطلاق يتكرر قبل التزوج وقد بينا ضعفه وهذا بخلاف ما إذا أبانها بتنجيز
~~طلقة أو طلقتين قبل مضي المدة ثم تزوجها حيث يكون موليا وتعتبر المدة من
~~وقت الإيلاء لأن الإيلاء كان منعقدا قبل فلا تبطل به، ولهذا لو مضت أربعة
PageV02P263
# أشهر وهي في العدة تطلق. قال - رحمه الله - (ولو
~~نكحها بعد زوج آخر لم تطلق) أي لو تزوجها بعد ما بانت بالإيلاء ثلاث مرات
~~وبعد ما تزوجت بزوج آخر لا تطلق بالإيلاء الأول؛ لأن الإيلاء بمنزلة تعليق
~~الطلاق بمضي الزمان كأنه قال كلما مضى أربعة أشهر فأنت طالق فلا يبقى بعد
~~استيفاء هذا الملك؛ لأن صحته باعتبار هذا الملك فيه خلاف زفر وعلى هذا
~~الخلاف لو نجز الثلاث في الحال وهي فرع مسألة التنجيز الخلافية وقد مرت من
~~قبل، ولو بانت بالإيلاء مرة أو مرتين وتزوجت بزوج آخر وعادت إلى الأول عادت
~~إليه بثلاث تطليقات وتطلق كلما مضى أربعة أشهر حتى تبين منه بثلاث تطليقات،
~~وكذا في الثاني والثالث إلى ما لا يتناهى ms0911 وفيه خلاف محمد وهي مبنية على
~~مسألة الهدم وقد بيناها من قبل قال - رحمه الله - (فلو وطئها كفر لبقاء
~~اليمين) أي لو وطئها بعد ما عادت إليه بعد زوج آخر كفر عن يمينه؛ لأن
~~اليمين باقية في حق التكفير وإن لم تبق في حق الطلاق فيتحقق الحنث فصار كما
~~لو قال لأجنبية والله لا أقربك فتزوجها لا يكون بذلك موليا وتجب الكفارة
~~إذا قربها.
# قال - رحمه الله - (ولا إيلاء فيما دون أربعة أشهر) يعني في الحرة وهو
~~قول ابن عباس، وقال ابن أبي ليلى لو حلف على أقل منها يكون موليا وهو قول
~~أبي حنيفة أولا ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب حين بلغه فتوى ابن عباس ووجهه
~~أن المولي من لا يمكنه قربانها في المدة إلا بشيء يلزمه فيكون امتناعه فيها
~~لأجل ذلك المانع وهنا يمكنه أن يقربها في بعض المدة من غير لزوم شيء فكان
~~الامتناع في بعضها من غير مانع فصار كما إذا امتنع في المدة كلها بلا مانع.
# قال - رحمه الله - (والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين إيلاء)
~~أي هذا القول إيلاء فيكون به موليا؛ لأن الجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظه،
~~ولهذا لو قال بعتك بألف إلى شهر وشهر كان الأجل شهرين، ولو قال والله لا
~~أكلم فلانا يومين ويومين كان كقوله لا أكلمه أربعة أيام. وقوله بعد هذين
~~الشهرين وقع اتفاقا؛ لأنه لو قال شهرين وشهرين كان الحكم كذلك والأصل في
~~جنس هذه المسائل أنه متى عطف من غير إعادة حرف النفي ولا تكرار اسم الله
~~يكون يمينا واحدا ولو أعاد حرف النفي أو كرر اسم الله تعالى يكون يمينين
~~وتتداخل مدتهما بيانه لو قال والله لا أكلم زيدا يومين ولا يومين يكون
~~يمينين ومدتهما واحدة حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني يحنث فيهما
~~وتجب عليه كفارتان وإن كلمه في اليوم الثالث لا يحنث لانقضاء مدتهما، وكذا
~~لو قال والله لا أكلم زيدا يومين والله لا أكلم زيدا يومين لما ms0912 ذكرنا، ولو
~~قال الله لا أكلمه يومين ويومين كان يمينا واحدا ومدته أربعة أيام حتى لو
~~كلمه فيها تجب عليه كفارة واحدة وعلى هذا لو قال والله لا أكلمه يوما
~~ويومين كانت يمينا واحدة إلى ثلاثة أيام حتى لو كلمه فيها تجب عليه كفارة
~~واحدة، ولو قال والله لا أكلمه يوما ولا يومين أو قال والله لا أكلمه يوما
~~والله لا أكلمه يومين يكون يمينين فمدة الأولى يوم ومدة الثانية يومان حتى
~~لو كلمه في اليوم الأول تجب عليه كفارتان وفي اليوم الثاني كفارة واحدة،
~~ولو كلمه في اليوم الثالث لا يحنث لانقضاء مدتهما وعلى هذا لو قال والله لا
~~أقربك شهرين ولا شهرين أو قال والله لا أقربك شهرين والله لا أقربك شهرين
~~لا يكون موليا؛ لأنهما يمينان فتتداخل مدتهما حتى لو قربها قبل مضي شهرين
~~تجب عليه كفارتان، ولو قربها بعد مضيهما لا يجب عليه شيء لانقضاء مدتهما. .
# قال - رحمه الله - (ولو مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد
~~الشهرين الأولين أو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما أو قال بالبصرة والله
~~لا أدخل مكة وهي بها لا) أي لا يكون موليا في هذه المسائل كلها أما الأولى
~~وهي ما إذا قال والله لا أقربك شهرين ومكث يوما ثم قال والله لا أقربك
~~شهرين بعد الشهرين الأولين فلأن الثاني إيجاب مبتدأ وقد صار ممنوعا بعد
~~اليمين الأولى شهرين وبعد الثانية أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم تتكامل
~~المدة.
# وقوله بعد الشهرين هنا يفيد تعيين مدة اليمين الثانية؛ لأنه لو لم يقل
~~بعد الشهرين كانت مدتهما واحدة لما ذكرنا وكانت الثانية تتأخر عن الأولى
~~انقضاء بيوم حتى لو كانت اليمين مطلقة بأن قال والله لا أقربك ثم قال بعد
~~يوم أو بعد ساعة والله لا أقربك كان إيلاءين، ولو قال ثلاث مرات كانت ثلاث
PageV02P264
# إيلاءات فبتمام المدة الأولى يقع واحدة ثم يقع
~~بالثانية أخرى إذا كانت في العدة ولو تزوجها بعد ذلك كان موليا من ms0913 وقت
~~التزوج فإذا مضى أربعة أشهر بانت بواحدة وإن انعقد عليها ثلاث أيمان؛ لأن
~~الإيلاء ينعقد بعقد التزوج فاتحدت مدة انعقاد الثلاث فلا ينعقد أكثر من
~~واحد؛ لأنه إنما يصير طلاقا بمعناه وهو الظلم فإذا اتحدت المدة لم يتحقق
~~إلا معنى واحد فلا يتعدد الطلاق لكن لو قربها وجبت عليه ثلاث كفارات.
# وأما الثانية وهو ما إذا قال والله لا أقربك سنة إلا يوما فلأن المولي من
~~لا يمكنه القربان في أربعة أشهر إلا بشيء يلزمه وهنا يمكنه القربان من غير
~~شيء يلزمه؛ لأن المستثنى يوم منكر فله أن يجعله أي يوم شاء فلا يمر عليه
~~يوم من أيام السنة إلا ويمكنه أن يجعله هو المستثنى وفيه خلاف زفر هو يصرف
~~الاستثناء إلى آخر السنة اعتبارا بالإجارة وبما إذا قال سنة إلا نقصان يوم
~~وبما إذا أدخل الدين إلى سنة إلا يوما قلنا الإجارة تبطل بالجهالة فوجب
~~صرفه إلى الأخير احترازا عنه بخلاف اليمين فإنها لا تبطل بالجهالة فلا حاجة
~~إلى ترك الحقيقة والنقصان يكون من الآخر والمقصود من تأجيل الدين التأخير
~~فلو لم ينصرف إلى الآخر لما حصل المقصود
# وأورد في النهاية على هذا فقال لو قال والله لا أكلم فلانا سنة إلا يوما
~~ينصرف إلى آخر السنة مع كونه مستثنى منكرا في اليمين ثم أجاب بجواب غير شاف
~~فقال إن الحامل على اليمين المغايظة وهي قائمة في الحال فينصرف المستثنى
~~إلى آخر السنة، وهذا غير مخلص؛ لأن الحامل على اليمين في الإيلاء أيضا غيظ
~~قائم في الحال فبطل ما ذكر من الفرق فإن قربها ينظر فإن بقي من السنة أربعة
~~أشهر أو أكثر صار موليا وإلا فلا ولو كانت اليمين مطلقة بأن قال والله لا
~~أقربك إلا يوما لا يكون موليا حتى يقربها فإن قربها صار موليا
# ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما أقربك فيه لا يكون موليا أبدا؛ لأنه
~~استثنى كل يوم يقربها فيه فلا يتصور أن يكون ممنوعا أبدا فكذا لو كانت
~~اليمين مطلقة ms0914 لما ذكرنا. وأما المسألة الثانية وهو ما إذا كان في البصرة
~~وامرأته في مكة فقال والله لا أدخل مكة فلأنه يمكنه أن يقربها في المدة
~~بغير شيء يلزمه بأن يخرجها من مكة وأورد على هذا في النهاية ما لو قال
~~لنسوته الأربع والله لا أقربكن فإنه يكون موليا من جميعهن في الحال وإن
~~أمكنه قربان كل واحدة منهن من غير شيء يلزمه؛ لأنه لا يحنث إلا بقربان
~~جميعهن كما لو حلف لا يكلم فلانا وفلانا وفلانا حيث لا يحنث إلا إذا كلمهم
~~كلهم وأجاب بأن الحالف متعنت في كل واحدة منهن بمنع حقها فكأنه عقد اليمين
~~عليها وحدها إلا أن الكفارة لا تجب بقربان بعضهن؛ لأنها موجب الحنث ولم
~~يحنث ووقوع الطلاق بالبر في المدة وقد وجد في حق كل واحدة منهن فتطلق
# وقال زفر لا يكون موليا حتى يطأ الثلاث منهن فيكون موليا من الرابعة
~~وحدها وهو القياس لأنه يمكنه قربان ثلاث منهن من غير شيء يلزمه. وأما
~~الرابعة فلا يمكنه قربانها إلا بوجوب الكفارة عليه فوجد شرط الإيلاء فيها
~~ووجه الاستحسان ما بيناه. .
# قال - رحمه الله - (وإن حلف بحج أو صوم أو صدقة أو عتق أو طلاق أو آلى من
~~المطلقة الرجعية فهو مول) وصورة اليمين بهذه الأشياء أن يقول إن قربتك فلله
~~علي حجة أو صدقة أو صوم أو عتق عبد أو عبده المعين حر أو امرأته طالق هي أو
~~غيرها وإنما صار موليا به؛ لأن المنع باليمين قد تحقق وهو ذكر الشرط
~~والجزاء وهذه الأجزية مانعة من الوطء فصار في معنى اليمين بالله تعالى
~~بخلاف اليمين بالصلاة والغزو عند أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأنه يسهل إيجادهما
~~فلا يصلحان مانعين وفي عتق العبد المعين خلاف أبي يوسف هو يقول يمكنه أن
~~يبيعه ثم يقربها فلا يلزمه شيء وهما يقولان إن البيع موهوم فلا يمنع
~~المانعية في الإيلاء وهذا لأن البيع لا يتم به وحده فربما لا يجد في المدة
~~من يشتريه، ولو باعه سقط الإيلاء بالإجماع؛ لأنه ms0915 صار بحال يقدر على قربانها
~~من غير شيء يلزمه وإن اشتراه بعد ذلك صار موليا من وقت الشراء إن لم يكن
~~جامعها بعد البيع قبل الشراء؛ لأنه صار بحال لا يقدر على قربانها إلا بعتق
~~يلزمه، ولو مات العبد قبل البيع سقط الإيلاء لقدرته على قربانها من غير أن
~~يلزمه شيء وعلى هذا التفصيل موت المرأة المعلق طلاقها بالقربان أو إبانتها
~~ثم تزوجها بعد انقضاء العدة
PageV02P265
# وقوله أو آلى من المطلقة الرجعية فهو مول؛ لأن
~~الزوجية باقية بينهما على ما قررناه في باب الرجعة فيتناولها قوله تعالى
~~{للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] الآية فإن قيل وقوع الطلاق بالإيلاء
~~بطريق المجازاة لكونه ظلمها بمنعها حقها في الجماع والمطلقة الرجعية ليس
~~لها حق فيه فلا يجب عليه قربانها لا قضاء ولا ديانة، ولهذا لا تملك مطالبته
~~به فكيف يتحقق جزاء الظلم في حقها قلنا إن الحكم في المنصوص مضاف إلى النص
~~لا إلى المعنى والمطلقة الرجعية من نسائنا بالنص وهو قوله تعالى {وبعولتهن
~~أحق بردهن} [البقرة: 228] والبعل هو الزوج فكان الحكم المرتب على نساء
~~الأزواج شاملا لها فلو انقضت عدتها قبل مضي مدة الإيلاء بطل الإيلاء لعدم
~~المحل.
# قال - رحمه الله - (ومن المبانة والأجنبية لا) أي لو آلى من المطلقة
~~البائنة أو من الأجنبية لا يكون موليا؛ لأن محل الإيلاء من يكون من نسائنا
~~بالنص وهي ليست منها فلم ينعقد موجبا للطلاق أصلا حتى لو تزوجها بعد ذلك لا
~~يكون موليا؛ لأن الكلام في مخرجه وقع باطلا لعدم المحلية فلا ينقلب صحيحا،
~~وهذا؛ لأن الإيلاء بمنزلة تعليق الطلاق بمضي الزمان فلا يصح إلا في الملك
~~أو مضافا إلى الملك بأن قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك ولم يوجد، ولو وطئها
~~كفر عن يمينه؛ لأن اليمين منعقدة في حق وجوب الكفارة عند الحنث؛ لأن اليمين
~~تعتمد التصور دون الحل؛ لأنها تعقد للمنع عن الحرام. .
# قال - رحمه الله - (ومدة إيلاء الأمة شهران ) لأنها ضربت أجلا للبينونة
~~فتتنصف بالرق كمدة العدة، وقال الشافعي - رحمه الله ms0916 - مدتها كمدة إيلاء
~~الحرة، وهذا مبني على أن هذه المدة ضربت لإظهار الظلم بمنع الحق في الجماع
~~عنده والحرة والأمة في ذلك سواء وعندنا ضربت أجلا للبينونة فشابهت مدة
~~العدة فتتنصف بالرق لكونها من حقوق النكاح. .
# قال - رحمه الله - (وإن عجز المولي عن وطئها بمرضه أو مرضها أو بالرتق أو
~~بالصغر أو ببعد مسافة ففيؤه أن يقول فئت إليها) هذا إذا كان عاجزا من وقت
~~الإيلاء إلى أن تمضي أربعة أشهر حتى لو آلى منها وهو قادر ثم عجز عن الوطء
~~بعد ذلك لمرض أو بعد مسافة أو حبس أو جب أو أسر عدو ونحو ذلك أو كان عاجزا
~~حين آلى وزال العجز في المدة لم يصح فيؤه باللسان؛ لأنه خلف عن الجماع
~~فيشترط فيه العجز المستوعب للمدة، ولو آلى منها وهو مريض وبانت بمضي مدة
~~أربعة أشهر ثم صح وتزوجها وهو مريض ففاء بلسانه لم يصح عند أبي حنيفة ومحمد
~~وصح عند أبي يوسف وهو الأصح على ما قالوا؛ لأن الإيلاء وجد منه وهو مريض
~~وعاد حكمه وهو مريض
# وفي زمان الصحة هي مبانة لا حق لها في الوطء فلا يعود فيه حكم الإيلاء
~~وهما يقولان بتقصير منه فإنه كان يمكنه الفيء باللسان قبل مضي المدة ولا
~~تبين، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يصح الفيء باللسان أصلا وإليه ذهب
~~الطحاوي؛ لأنه ظلمها بمنع حقها وهو الوطء فيكون إيفاؤه به، ولهذا لا يحنث
~~به، وهذا لأن المعلق بالفيء حكمان وجوب الكفارة وامتناع حكم الفرقة والفيء
~~باللسان لا يعتبر في حق أحد الحكمين فكذا في حق الحكم الآخر ومذهبنا مروي
~~عن علي وابن مسعود وكفى بهما قدوة، ولأن وقوع الطلاق عند مضي المدة باعتبار
~~التعنت والإضرار بها وذلك ينعدم بالفيء باللسان عند العجز عن الفيء بالجماع
~~فكان الفيء بالجماع أصلا وباللسان خلفا؛ لأن الفيء عبارة عن الرجوع وذلك
~~يوجد بهما ولا نسلم أن حقها في الجماع في هذه الحالة وهي حالة العجز بل
~~نقول إن كان قادرا على الجماع فحقها فيه ms0917 فكان قصده الإضرار بها بمنعه نفسه
~~عنه
# وإن كان عاجزا فليس لها حق في الجماع وإنما قصد إيحاشها وإضرارها به
~~فيكون فيؤه في الموضعين بإزالة ما قصد لأن التوبة بحسب الجناية، ولو كان
~~وقوع الطلاق باعتبار منع حقها في الجماع فقط لما كان موليا في حالة العجز
~~عنه؛ لأنه لا حق لها فيه في هذه الحالة، ولهذا لم تملك مطالبته به فلم يكن
~~بامتناعه عنه ظالما ومن الناس من لا يجوز الإيلاء من المجبوب وكذا من
~~امرأته القرناء والرتقاء؛ لأنه لا يجب عليه الجماع فلا يكون ظالما بامتناعه
~~والطلاق جزاء الظلم
PageV02P266
# وجوابه ما ذكرنا، ولأن النص يقتضي صحة الإيلاء من
~~النساء مطلقا غير مقيد بوصف القدرة على الجماع
# فلا يجوز اشتراطه إما لأن فيه تقييد المطلق وهو نسخ فلا يجوز إلا بمثله
~~أو؛ لأن هذا التعليل فيه إبطال حكم النص والتعليل على وجه يبطل حكم النص
~~باطل بل لا يجوز تعليله وإن لم يكن مبطلا له؛ لأن الحكم في المنصوص ثابت
~~بالنص لا بالتعليل وإنما التعليل لإلحاق غيره به، ولهذا لم يجز التعليل
~~بالعلة القاصرة لعدم التعدي، ولو قربها بعد ما فاء بلسانه كفر عن يمينه
~~لتحقق الحنث به لأن يمينه باقية في حق الحنث وإن بطلت في حق الطلاق قال -
~~رحمه الله - (وإن قدر في المدة ففيؤه الوطء) أي إن قدر على الجماع في مدة
~~الإيلاء بعدما فاء إليها باللسان بطل ذلك الفيء وكان فيؤه بالجماع لما
~~ذكرنا أن الفيء باللسان خلف عن الفيء بالجماع فإذا قدر على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل بطل كالمتيمم إذا رأى الماء. .
# قال - رحمه الله - (أنت علي حرام إيلاء إن نوى التحريم أو لم ينو شيئا
~~وظهار إن نواه وكذب إن نوى الكذب وبائنة إن نوى الطلاق وثلاث إن نواه)،
~~وهذا مجمل يحتاج فيه إلى التفصيل فنقول لو قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن
~~نيته؛ لأنه مجمل فكان بيانه إلى المجمل فإن قال أردت به التحريم أو لم أرد
~~به شيئا فهو ms0918 يمين يصير به موليا؛ لأن تحريم الحلال يمين قال الله تعالى {لم
~~تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] ثم قال {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم}
~~[التحريم: 2] وإن نوى الظهار فهو ظهار؛ لأن الظهار فيه حرمة فإذا نواه صح؛
~~لأنه يحتمله وعند محمد لا يكون ظهارا لعدم ركنه وهو تشبيه المحللة بالمحرمة
~~وإن قال أردت الكذب فهو كما قال؛ لأنه وصف المحللة بالحرمة فكان كذبا حقيقة
~~فإذا نواه صدق لأنه حقيقة كلامه وقيل لا يصدق؛ لأنه يمين ظاهرا فلا يصدق في
~~الصرف إلى غيره
# وإن قال أردت الطلاق فهو تطليقة بائنة إلا أن ينوي الثلاث وقد مر في
~~الكنايات وقيل يصرف التحريم إلى الطلاق من غير نية للعرف لا سيما في
~~زماننا، وذكر في الفتاوى إذا قال لامرأته أنت علي حرام والحرام عنده طلاق
~~ولكن لم ينو طلاقا وقع الطلاق، وهذا يدلك على أن الاعتبار للعرف وعرف الناس
~~اليوم إطلاقه على الطلاق، ولهذا لا يحلف به إلا الرجال وعن هذا قالوا لو
~~نوى غيره لا يصدق قضاء، ولو كانت له أربع نسوة والمسألة بحالها يقع على كل
~~واحدة منهن طلقة بائنة وقيل تطلق واحدة منهن وإليه البيان وهو الأظهر
~~والأشبه.
# (باب الخلع) الخلع النزع والفصل لغة يقال خلع نعله خلعا وخلع ثوبه أي
~~نزعه وخالعت المرأة زوجها إذا افتدت نفسها منه بمال وخالعها وتخالعا تشبيها
~~لفراقهما بنزع الثياب لأن كل واحد منهما لباس الآخر قال الله تعالى {هن
~~لباس لكم وأنتم لباس لهن} [البقرة: 187] وفي الشرع عبارة عن أخذ المال
~~بإزاء ملك النكاح بلفظ الخلع وشرطه شرط الطلاق وحكمه وقوع الطلاق البائن
~~وصفته يمين من جهته معاوضة من جهتها وهو مشروع بالكتاب والسنة وإجماع الأمة
~~أما الكتاب فقوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229]،
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «الخلع تطليقة بائنة» وقد أجمعت الصحابة على
~~ذلك، ولأن ملك النكاح حقه فجاز أخذ العوض عنه كالقصاص، وقال المزني الخلع
~~غير جائز وزعم أن الآية منسوخة بقوله تعالى {وإن أردتم ms0919 استبدال زوج مكان
~~زوج} [النساء: 20] الآية
PageV02P267
# قلنا شرط النسخ العلم بتأخر الناسخ وتعذر الجمع
~~بينهما ولم يوجدا، ولأن النهي مقيد بإرادة الزوج استبدال غيرها مكانها
~~والآية الأولى مطلقة فلا يصح دعوى نسخها بها مطلقا، ولأن النهي لا يعدم
~~المشروعية في الأفعال الشرعية فلا نسلم نسخها، وقال أهل الظاهر لا يجوز
~~الخلع إلا إذا كرهته المرأة وخافت أن لا توفيه حقه أو لا يوفيها حقها
~~ومنعوا إذا كرهها الزوج لما تلونا وجوابه ما ذكرناه، وذكر القدوري في
~~مختصره إذا تشاق الزوجان وخافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس بأن تفتدي
~~نفسها منه بمال يخلعها به أخرجه مخرج العادة أو الأولوية لا مخرج الشرط
~~وأراد بالخوف العلم والتيقن به؛ لأنه يراد به العلم قال الشاعر
# إذا مت فادفني إلى جنبي كرمة ... تروي عظامي بعد موتي عروقها
# ولا تدفنني في الفلاة فإنني ... أخاف إذا ما مت أن لا أذوقها
# أي أعلم وأتيقن، ولهذا رفعه والتشاق الاختلاف والتخاصم مشتق من الشق وهو
~~الجانب كل واحد منهما يأخذ شقا خلاف شق صاحبه وحدود الله تعالى ما يلزمهما
~~من مواجب الزوجية. .
# قال - رحمه الله - (الواقع به وبالطلاق على مال طلاق بائن) يعني الواقع
~~بالخلع وبالطلاق الصريح إذا كان بعوض يكون بائنا؛ لأن الزوج ملك العوض فوجب
~~أن تملك هي المعوض تحقيقا للمساواة وذلك بالبائن، وكذا إذا وقع بلفظ البيع
~~أو المبارأة كان بائنا؛ لأنه معاوضة، ولهذا يشترط قبولها في المجلس وهي
~~تقتضي المساواة على ما تقدم، ولو قال لم أعن الطلاق لم يصدق؛ لأن ذكر العوض
~~أمارة صادقة على أن مراده الطلاق، ولو لم يذكر العوض يصدق في لفظ الخلع
~~والمبارأة؛ لأنهما كنايتان ولا يصدق في لفظ الطلاق والبيع لأنه خلاف الظاهر
~~وفي قول الشافعي القديم الخلع فسخ وليس بطلاق يروى ذلك عن ابن عباس استدل
~~عليه بقوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] بعد قوله
~~تعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] إلى أن قال {فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا ms0920 غيره} [البقرة: 230] فلو كان الخلع طلاقا لصارت
~~التطليقات أربعا، ولأن النكاح عقد يحتمل الفسخ حتى يفسخ بخيار العتق وعدم
~~الكفاءة والبلوغ فكذا بالتراضي ولنا ما روينا وهو مروي عن عمر وعلي وابن
~~مسعود موقوفا ومرفوعا، ولأن النكاح لا يحتمل الفسخ بعد التمام، ولهذا لا
~~ينفسخ بالهلاك قبل التسليم بخلاف البيع وبخلاف ما ذكر من الصور؛ لأنه فسخ
~~قبل التمام والكلام فيما بعده، ولأن ملك النكاح ثابت ضرورة فلا يظهر إلا في
~~حق الاستيفاء ولا حاجة إلى اعتباره في حق الفسخ، ولأن لفظ الخلع كناية فوجب
~~أن يكون طلاقا كما إذا لم يسم مالا وقد رجع ابن عباس إلى قول الجماعة ذكره
~~في المبسوط والآية تشهد لنا؛ لأن الله تعالى ذكر الطلقتين بغير عوض أولا
~~بقوله تعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] الآية ثم ذكر الافتداء بعد ذلك
~~وهو عبارة عن فعلها ولم يذكر فعل الزوج فعلم بذلك أن فعله هو الذي تقدم
~~ذكره وهو الطلاق الأول بعينه لكنه بعوض ثم حرمها عليه بطلقة بعد ذلك فكأنه
~~شرع طلقتين بغير عوض ثم نفى الجناح عن أخذ العوض عنهما، ولهذا اكتفى بذكر
~~فعلها في الافتداء وإلا لذكر فعله؛ لأن الافتداء لا يتم بفعلها وحدها أو
~~نقول ذكر الطلقتين أولا ثم طلقة بعوض وبغير عوض فتكون الآية حجة عليه في
~~هذا وفي قوله المختلعة لا يلحقها صريح الطلاق.
# قال - رحمه الله - (ولزمها المال)؛ لأنه لم يرض بخروج البضع عن ملكه
PageV02P268
# إلا به وهو يجوز الاعتياض عنه وإن لم يكن مالا كحق
~~القصاص فوجب بالتزامها له قال - رحمه الله - (وكره له أخذ شيء إن نشز) يعني
~~يكره له أن يأخذ منها شيئا إن كان النشوز من قبله لقوله تعالى {وإن أردتم
~~استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء:
~~20]، ولأنه أوحشها بالفراق فلا يزيد على إيحاشها بأخذ المال.
# قال - رحمه الله - (وإن نشزت لا) أي وإن كان النشوز من قبلها لا يكره له
~~الأخذ، وهذا بإطلاقه يتناول القليل والكثير وإن كان أكثر ms0921 مما أعطاها وهو
~~المذكور في الجامع الصغير لقوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229]، وقال القدوري إن كان النشوز منها كره له أن يأخذ منها أكثر
~~مما أعطاها وهو المذكور في الأصل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لامرأة
~~ثابت بن قيس حين أرادت الفرقة أتردين عليه حديقته قالت نعم وزيادة فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - أما الزيادة فلا»
# وقد كان النشوز منها، ولو أخذ الزيادة جاز قضاء وكذا إذا أخذ شيئا
~~والنشوز منه؛ لأن مقتضى قوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] الجواز حكما والإباحة وقد ترك العمل به في حق الإباحة لمعارض
~~وهو قوله تعالى {فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20]. وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أما الزيادة فلا» فبقي معمولا به في الباقي وهو الصحة فإن قيل
~~النهي عن الأفعال الحسية يقتضي عدم المشروعية فكيف يصح أخذ بعد النهي قلنا
~~النهي ورد لمعنى في غيره وهو زيادة الإيحاش فلا ينافي المشروعية كالبيع عند
~~النداء، وهذا لأنها تصرفت في خالص حقها باختيارها فوجب القول بصحته تصحيحا
~~لتصرف العاقل وتوفيقا بين النصوص قال - رحمه الله - (وما صلح مهرا صلح بدل
~~الخلع)؛ لأن ما صلح أن يكون عوضا للمتقوم أولى أن يصلح عوضا لغير المتقوم
# وهذا لأن البضع حالة الدخول متقوم وعند الخروج غير متقوم، ولهذا جاز
~~تزويج الأب ابنه الصغير على مال الصغير ولا يجوز أن يخلع ابنته الصغيرة
~~بمالها، وكذا لو تزوج المريض بمهر مثلها يعتبر من جميع المال، ولو اختلعت
~~المريضة يعتبر من الثلث حتى يكون له الأقل من ميراثه منها ومن بدل الخلع
~~إذا كان يخرج من الثلث وإن لم يخرج فله الأقل من الإرث ومن الثلث إذا ماتت
~~وهي في العدة وإن ماتت بعد انقضائها أو كانت غير مدخول بها فله بدل الخلع
~~إن كان يخرج من الثلث؛ لأن البضع لا قيمة له حالة الخروج فيعتبر بالتبرع،
~~ولهذا لا يضمن لو أخرجته عن ملكه بردتها أو تقبيلها ابنه أو نحو ذلك أو
~~قتلت نفسها أو قتلها ms0922 أجنبي لم يجب للزوج شيء على المتلف، ولو كان متقوما
~~لوجب وقوله وما صلح مهرا صلح بدل الخلع لا ينافي العكس حتى جاز ما لا يصلح
~~مهرا أيضا كالأقل من العشرة وكما في يدها وبطن غنمها ونحو ذلك. .
# قال - رحمه الله - (فإن خالعها أو طلقها بخمر أو خنزير أو ميتة وقع بائن
~~في الخلع رجعي في غيره مجانا كخالعني على ما في يدي ولا شيء في يدها)؛ لأن
~~الإيقاع معلق بالقبول وقد وجد ولا يجب عليها شيء؛ لأنها لم تسم شيئا متقوما
~~لتصير غارة له ولا هو متقوم لتجب عليها قيمته وإنما يتقوم بالتسمية وقد
~~فسدت بخلاف النكاح والعتق والكتابة بالخمر حيث يجب مهر المثل وقيمة العبد
~~فيها؛ لأن الخمر مال ولكن الشرع أهانها وأهدر تقومها فلم تصلح لإبطال قيمة
~~المتقوم ولا لتقويم غير المتقوم فلم يجب عليها شيء بخلاف ما إذا قالت
~~خالعني على هذا الخل فإذا هو خمر حيث يجب عليها رد المهر عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما يجب مثله من خل وسط؛ لأنه صار مغرورا من جهتها بتسمية
~~المال ثم إذا فسدت التسمية فقد وقع بغير عوض فكان العامل فيه لفظ الطلاق أو
~~الخلع والأول صريح فيعقب الرجعة والثاني كناية فيكون بائنا.
# وقوله كخالعني على ما في يدي ولا شيء في يدها يعني كقولها خالعني على ما
~~في يدي ولا شيء في يدها ومراده أن يقع الطلاق مجانا أي بغير شيء كما يقع
~~مجانا في قولها خالعني على ما في يدي وليس في يدها شيء؛ لأنها لم تسم مالا
~~متقوما لجواز أن يكون في يدها شيء متقوم أو غير متقوم فلم تصر غارة وله
~~الرجوع بالغرور. .
# قال - رحمه الله - (وإن زادت من مال أو من دراهم ردت مهرها أو ثلاثة
~~دراهم) أي زادت على قولها خالعني على ما في يدي والمسألة بحالها بأن قالت
~~خالعني على ما في يدي من مال أو قالت من دراهم ولم يكن في يدها شيء ردت
~~عليه في الأولى المهر الذي ms0923 أخذته منه وفي الثانية ثلاثة
PageV02P269
# دراهم أما في الأولى فلأنها لما سمت مالا لم يكن
~~الزوج راضيا بزوال ملكه إلا بعوض ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة
~~ولا إلى إيجاب قيمة البضع وهو مهر المثل؛ لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين
~~إيجاب ما قام البضع به على الزوج
# دفعا للضرر عنه
# وعلى هذا لو قالت على ما في بيتي من مال أو على ما في بطن جاريتي أو غنمي
~~من حمل ولم يكن فيها شيء يجب رد المهر لما قلنا بخلاف ما إذا لم تقل من مال
~~أو حمل حيث لا يجب عليها شيء والفرق مبني على ما ذكرنا من تسمية المال
~~وعدمه.
# وأما في الثانية فلأنها سمت بلفظ الجمع وأقله ثلاثة فيجب عليها للتيقن به
~~فصار كما لو أقر أو أوصى بدراهم بخلاف ما إذا تزوجها بدراهم حيث تبطل
~~التسمية للجهالة ويجب مهر المثل؛ لأن البضع حالة الدخول متقوم فأمكن إيجاب
~~قيمته إذا جهل المسمى فإن قيل قد ذكرت بكلمة من وهي للتبعيض فينبغي أن يجب
~~بعض الدراهم وذلك درهم أو درهمان كما إذا قال إن كان ما في يدي من الدراهم
~~إلا ثلاثة فعبده حر وفي يده أربعة دراهم فإنه يحنث قلنا قد تكون من لبيان
~~الجنس ففي كل موضع تم الكلام بنفسه لكنه اشتمل على ضرب إبهام فهي للبيان
~~كقوله تعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] وإلا فهي للتبعيض
~~وقولها خالعني على ما في يدي كلام تام بنفسه حتى جاز الاقتصار عليه إلا أن
~~فيه نوع إبهام؛ لأن ما في يدها لا يعرف من أي جنس هو فتعينت للبيان
# وقوله إن كان ما في يدي من الدراهم غير تام بنفسه حتى لا يجوز الاقتصار
~~عليه فكانت للتبعيض، وذكر القدوري في مختصره أنها لو قالت خالعني على ما في
~~يدي من دراهم أو من الدراهم ففعل فلم يكن في يدها شيء فعليها ثلاثة دراهم
~~فسوى بين المنكر والمعرف باللام ووجهه ما بيناه في المنكر فإن قيل ينبغي ms0924 أن
~~يلزمها درهم واحد في المعرف؛ لأن الجمع باللام بمنزلة المفرد المعرف بها
~~حتى يصرف إلى أدنى الجنس عند تعذر صرفه إلى الكل كما إذا حلف لا يشتري
~~العبيد أو لا يتزوج النساء قلنا إنما يصرف إلى الجنس إذا عري عن قرينة دالة
~~على العهد وقد وجد هنا القرينة الدالة على العهد وهو قولها على ما في يدي
~~فلا يكون للجنس فوجب اعتبار الجمعية فيه بخلاف المستشهد به؛ لأنه ليس فيه
~~قرينة تدل على العهد
# وقال حميد الدين إنما تكون اللام للجنس إذا أمكن إرادة كل الجنس فيحمل
~~على الأدنى مع احتمال الكل. وأما إذا استحال فلا وفي مسألتنا استحال أن
~~يكون كل دراهم العالم في يدها فلا تكون للجنس فلا يبطل معنى الجمعية فيه؛
~~لأن بطلانه في ضمن كونها للجنس ويجوز أن تكون الألف واللام لتحسين الكلام
~~لا للتعريف كقوله تعالى {كمثل الحمار يحمل أسفارا} [الجمعة: 5] فوجودهما
~~كعدمهما فلا يفيدان التعريف ومنه قول الشاعر
# باعد أم العمر من أسيرها ... حراس أبواب على قصورها.
# قال - رحمه الله - (وإن خالع على عبد آبق لها على أنها بريئة من ضمانه لم
~~تبرأ)؛ لأنه عقد معاوضة فيقتضي سلامة العوض واشتراط البراءة عنه شرط فاسد
~~فيبطل الشرط لكونه مخالفا لموجب العقد ولا يبطل الخلع؛ لأنه لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة كالنكاح بخلاف البيع حيث لا يصح في الآبق ويبطل بالشروط
~~الفاسدة أيضا؛ لأنها منهي عنها فيه لا في الخلع فإذا بطل شرط البراءة عنه
~~وجب عليها تسليم عينه إن قدرت عليه وإلا فتسليم قيمته كما لو خالعها على
~~عبد الغير. .
# قال - رحمه الله - (قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة له ثلث الألف
~~وبانت)؛ لأن الباء تصحب الأعواض وهو ينقسم على المعوض ويكون بائنا لوجوب
~~المال بخلاف البيع حيث لا يجوز فيه أن يقبل في البعض؛ لأنه يبطل بالشروط
~~الفاسدة، وهذا لا يبطل لقبوله التعليق بالشرط وبالاختبار وهو الفرق بينهما
~~قال - رحمه الله - (وفي على ألف وقع رجعي مجانا) أي وفي قولها طلقني ثلاثا
~~على ألف ms0925 فطلقها واحدة وقع طلاق رجعي بغير شيء، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقالا تطلق واحدة بائنة بثلث الألف كالمسألة الأولى؛ لأن كلمة على
~~بمنزلة الباء في المعاوضات حتى إن قوله أحمل هذا بدرهم أو على درهم سواء،
~~وكذا بعتكه بدرهم أو على درهم سواء وأقرب منه أنها لو قالت طلقني وفلانة
PageV02P270
# على ألف فطلقها وحدها كان عليها حصتها من الألف وله
~~أن على للاستعلاء وضعا فإذا تعذر فللوجوب فإذا تعذر فللشرط مجازا لمناسبة
~~بين الشرط والوجوب من حيث اللزوم ومنه قوله تعالى {يبايعنك على أن لا يشركن
~~بالله شيئا} [الممتحنة: 12] أي بشرط أن لا يشركن، ولو قال أنت طالق على أن
~~تدخلي الدار كان الدخول شرطا وأمكن العمل به في الطلاق؛ لأنه يقبل التعليق
~~بالشرط بخلاف البيع والإجارة؛ لأنهما لا يقبلانه فجعلت مجازا عن الباء فإذا
~~كانت على للشرط فلا يتوزع المشروط على أجزاء الشرط؛ لأن المعلق بالشرط لا
~~يوجد إلا عند استكمال الشرط؛ لأنه علامة على وجود الجزاء كأشراط الساعة
~~فكان الكل علامة واحدة فلا يوجد الجزاء بدونه فيقع رجعيا لأنه صريح خلا عن
~~العوض بخلاف المستشهد به؛ لأنها لا غرض لها في طلاق فلانة ليجعل ذلك كالشرط
~~منها ولها في اشتراط إيقاع الثلاث على نفسها غرض صحيح فافترقا. .
# قال - رحمه الله - (طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت واحدة لم يقع
~~شيء) يعني لو قال لها الزوج طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها
~~واحدة لم يقع شيء؛ لأنه لم يرض بالبينونة إلا بسلامة الألف كلها له بخلاف
~~قولها له طلقني ثلاثا بألف؛ لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها
~~أولى أن ترضى قال - رحمه الله - (أنت طالق بألف أو على ألف فقبلت لزم
~~وبانت) أي لزم المال وبانت المرأة؛ لأنه مبادلة أو تعليق فيقتضي سلامة
~~البدلين أو وجود الشرط وذلك بما ذكرنا ولا بد من قبولها؛ لأنه عقد معاوضة
~~أو تعليق بشرط فلا تنعقد المعاوضة بدون القبول، ولأن المعلق ينزل بدون
~~الشرط إذ ms0926 لا ولاية لأحدهما في إلزام صاحبه بدون رضاه والطلاق بائن؛ لأنها
~~ما التزمت المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك بالبينونة. .
# قال - رحمه الله - (أنت طالق وعليك ألف أو أنت حر وعليك ألف طلقت وعتق
~~مجانا) أي لو قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف أو قال لعبده أنت حر وعليك
~~ألف طلقت المرأة وعتق العبد بغير شيء قبلا أو لم يقبلا، وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، وقالا إن قبلا وقع الطلاق والعتاق ولزمهما المال وإلا فلا
~~وعلى هذا الخلاف لو قالت هي طلقني ولك ألف أو قال العبد أعتقني ولك ألف
~~ففعل لهما أنه يستعمل للمعاوضات فإن قولهم احمل هذا ولك درهم كقولهم أحمله
~~بدرهم فإنه يفهم منه وجوبه بسببه ولا يقال إن في الإجارة قرينة دالة على
~~وجوبه لأنها عقد معاوضة؛ لأنا نقول الخلع أيضا عقد معاوضة فاستويا، ولأن
~~الواو تكون للحال والأحوال شروط على ما عرف في موضعه فيصير كأنه قال أنت
~~طالق في حال وجوب الألف لي عليك أو قال لعبده أد إلي ألفا وأنت حر وله أن
~~قوله وعليك ألف أو ولك ألف جملة تامة فيكون مبتدأ ولا يتصل بما قبله إلا
~~بدلالة الحال؛ لأن الأصل في الجمل الاستقلال، ألا ترى أنه لو قال إن دخل
~~فلان الدار فأنت طالق وضرتك طالق تطلق ضرتها في الحال لما قلنا حتى لو كانت
~~قاصرة بأن قال إن دخل فلان الدار فأنت طالق وضرتك تعلق طلاق ضرتها بالشرط
~~لكونه مفردا فلا يكون مستقلا
# ولو قال إن دخل فلان الدار فأنت طالق وعبدي حر تعلق عتق عبده بدخول الدار
~~وإن كان جملة تامة؛ لأنه في حق التعليق قاصر؛ لأن الخبر الأول لا يصلح أن
~~يكون خبرا للثاني فكان الخبر محتاجا إليه بخلاف طلاق الضرة؛ لأن خبر الأول
~~يصلح خبرا له، ولو كان غرضه التعليق لاقتصر على قوله وضرتك فإذا كان مستقلا
~~يكون كلاما مبتدأ لا تعلق له بالأول فيصير قوله وعليك ألف أو قولها ولك ألف
~~مجرد دعوى أو وعد ms0927 بخلاف البيع والإجارة؛ لأنهما لا يوجدان بدون المال فلا
~~ينفكان عنه، ولهذا إذا قال له خط هذا الثوب ولم يذكر له الأجر يكون
~~استئجارا بأجر المثل وفي البيع تجب القيمة وبخلاف قوله أد إلي ألفا وأنت
~~حر؛ لأن أول كلامه غير مفيد دون آخره فيصير تعليقا للعتق بأداء المال، ولأن
~~الواو للعطف حقيقة والكلام محمول على حقيقته حتى يقوم الدليل على خلافه ولم
~~يوجد؛ لأن أحد العوضين لا يعطف على الآخر، وكذا الشرط لا يعطف على الجزاء
~~والمال غير لازم بيقين فلا يلزم بالشك، وكذا حاله لا يدل على وجوبه؛ لأن
~~الكرام يمتنعون عن أخذ العوض. .
# قال - رحمه الله - (وصح خيار الشرط لها في الخلع لا له)، وهذا عند أبي
~~حنيفة، وقالا
PageV02P271
# لا يصح لها أيضا فيقع الطلاق عليها ويلزمها المال في
~~الوجهين؛ لأن إيجاب الزوج يمين، ولهذا لا يملك الرجوع عنه ويتوقف على ما
~~وراء المجلس وصحت إضافته وتعليقه بالشرط لكون الموجود من جانبه طلاقا
~~وقبولها شرط اليمين فلا يصح خيار الشرط فيهما؛ لأن الخيار للفسخ بعد
~~الانعقاد لا للمنع من الانعقاد واليمين وشرطها لا يحتملان الفسخ وله أن
~~الخلع من جانبها معاوضة لكون الموجود من جهتها مالا، ولهذا يصح رجوعها قبل
~~القبول ولا تصح إضافته وتعليقه بالشرط ولا يتوقف على ما وراء المجلس فصار
~~كالبيع ولا نسلم أنه للفسخ بعد الانعقاد بل هو مانع من الانعقاد في حق
~~الحكم وهو المذهب عندنا وكونه شرطا ليمين الزوج لا يمنع أن يكون معاوضة في
~~نفسه كمن قال لآخر إن بعتك هذا العبد فعبدي الآخر حر فإن البيع شرط لعتق
~~العبد وهو في نفسه معاوضة وجانب العبد في العتاق مثل جانب المرأة في الطلاق
~~حتى يصح اشتراط الخيار له دون المولي فيبطل برد العبد الخيار في الثلاث وإن
~~لم يرد حتى مضت عتق ولزمه المال كما في حق المرأة والجامع بينهما أن المرأة
~~لا يحصل لها بالخلع شيء؛ لأن البضع ليس له حكم مال عند الخروج وكذا مالية
~~العبد تتلف على ms0928 ملك المولي بالإعتاق ومع هذا جاز قبول المال فيهما. .
# قال - رحمه الله - (طلقتك أمس بألف فلم تقبلي فقالت قبلت صدق) بخلاف
~~البيع؛ لأن الطلاق بمال يمين من جانبه وقبولها شرط الحنث فيتم اليمين بلا
~~قبول فلا يكون الإقرار بها إقرارا بالحنث لصحتها بدونه بل هي ضده، ولهذا
~~ينتقض به فيكون القول في الحنث قوله؛ لأنه منكر لوجود الشرط بخلاف ما إذا
~~قال لغيره بعتك هذا العبد فلم تقبل حيث لا يقبل قوله في إنكار القبول؛ لأن 
~~الإقرار بالبيع يكون إقرارا بالشراء؛ لأنه لا يتم إلا به فإنكاره يكون
~~رجوعا عنه فلا يسمع. .
# قال - رحمه الله - (ويسقط الخلع والمبارأة كل حق لكل واحد على الآخر مما
~~يتعلق بالنكاح) حتى لو خالعها أو بارأها بمال معلوم كان للزوج ما سمت له
~~ولم يبق لأحدهما قبل صاحبه دعوى في المهر مقبوضا كان أو غير مقبوض قبل
~~الدخول بها أو بعده، وهذا عند أبي حنيفة، وقال محمد لا يسقطان إلا ما سمياه
~~وأبو يوسف معه في الخلع ومع أبي حنيفة في المبارأة لمحمد أن هذا عقد معاوضة
~~فوجب الاقتصار على المسمى كسائر المعاوضات وكالإبانة والطلاق بعوض، وهذا
~~لأنه لا تأثير لعقد المعاوضة إلا في استحقاق المشروط، ولهذا لا يسقط بهما
~~دين آخر بسبب آخر غير النكاح ولا نفقة العدة مع كونه يتعلق بالنكاح وأضعف
~~من المهر ولأبي يوسف أن المبارأة تقتضي البراءة من الجانبين مطلقا؛ لأنها
~~مفاعلة من البراءة وإنما قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الحال وهو أن غرضهما
~~أن يبرآ مما لزمهما بالمعاشرة لا بالمعاملة فيرجع كل واحد منهما على صاحبه
~~بما كان له قبل المعاشرة
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الخلع أيضا يقتضي البراءة من الجانبين؛
~~لأنه ينبئ عن الخلع وهو الفصل ولا يتحقق ذلك إلا إذا لم يبق لكل واحد منهما
~~قبل صاحبه حق وإلا تحققت المنازعة بعده وليس في لفظ الطلاق والإبانة ما يدل
~~على إسقاط الحقوق مع أنه ممنوع في رواية الحسن عن أبي حنيفة إذا كانا على
~~مال وسائر ms0929 الديون ليس وجوبها بسبب النكاح فلا يدل اللفظ على سقوطها على أنه
~~ممنوع في رواية ونفقة العدة لم تجب بعد والخلع مسقط للواجب لا مانع من
~~الوجوب حتى لو شرطا البراءة منها سقطت، ولو شرط البراءة من نفقة الولد
~~الصغير وهي مؤنة الرضاع ينظر فإن وقتا له وقتا كالسنة ونحوه صح وإلا فلا
~~ولا يصح إبراؤها عن السكنى؛ لأن خروجها
PageV02P272
# معصية ولو أبرأته عن مؤنة السكنى بأن التزمتها أو
~~سكنت ملكها صح مشروطا في الخلع؛ لأنه خالص حقها ثم جملة الخلع على قول أبي
~~حنيفة على أربعة أوجه فإما أن لا يسميا شيئا أو سميا المهر أو بعضه أو مالا
~~آخر وكل وجه على وجهين إما أن يكون المهر مقبوضا أو غير مقبوض وكل وجه على
~~وجهين إما أن يكون قبل الدخول أو بعده فصارت ستة عشر وجها فإن لم يسميا
~~شيئا برئ كل واحد منهما عن حق الآخر مما لزمه بالنكاح في الصحيح سواء كان
~~قبل الدخول أو بعده وكان المهر مقبوضا أو غير مقبوض حتى لا يجب عليها رد ما
~~قبضت لو كان قبل الدخول وروي عنه أنه لا يبرأ عنه
# وروي عنه أنه يبرأ عن دين آخر أيضا وإن سميا المهر وهو ألف درهم مثلا فإن
~~كان بعد الدخول ولم يكن مقبوضا سقط عنه كله وإن كان مقبوضا رجع عليها
~~بجميعه بالشرط وإن كان قبل الدخول فإن كان المهر مقبوضا ففي القياس يرجع
~~عليها بألف وخمسمائة ألف بالشرط وخمسمائة بالطلاق قبل الدخول وفي الاستحسان
~~يرجع عليها بالألف المقبوض فقط؛ لأن المهر اسم لما تستحقه المرأة وهو
~~خمسمائة قبل الدخول فيجب عليها رده بالشرط وخمسمائة أخرى بالطلاق قبل
~~الدخول؛ لأنها قبضت ما لا تستحق فيجب عليها رده هكذا ذكره قاضي خان وينبغي
~~أن لا يجب عليها إلا خمسمائة بالشرط ويسقط عنها الباقي بحكم الخلع كما إذا
~~خالعها على مال آخر حيث لا يجب عليها غيره استحسانا، وكذا إذا سميا بعض
~~المهر فإنه يجب عليها المسمى بالشرط ويسقط عنها ms0930 الباقي بحكم الخلع استحسانا
~~على ما يجيء بيانه من قريب
# وإن لم يكن المهر مقبوضا ففي القياس يسقط عنه جميع المهر ويرجع عليها
~~بخمسمائة؛ لأنه يستحق عليها ألفا بالشرط وهي تستحق عليه خمسمائة بالطلاق
~~قبل الدخول فيلتقيان قصاصا بقدره ويرجع عليها بالزائد وفي الاستحسان لا
~~يرجع عليها بشيء لما ذكرنا أن المهر اسم لما تستحقه المرأة وهي خمسمائة
~~فيجب لها ذلك عليه ويجب له مثله عليها بالشرط فيلتقيان قصاصا وإن سميا بعض
~~المهر بأن خالعها على عشر مهرها مثلا والمهر ألف فإن كان بعد الدخول والمهر
~~مقبوض رجع عليها بمائة درهم بالشرط وسلم الباقي لها وإن لم يكن مقبوضا سقط
~~عنه كل المهر مائة بالشرط والباقي بحكم الخلع وإن كان قبل الدخول فإن كانت
~~قبضت المهر ففي القياس يرجع عليها بستمائة مائة منها بدل الخلع وخمسمائة
~~بالطلاق قبل الدخول
# وفي الاستحسان يرجع عليها بخمسين درهما؛ لأن ذلك عشر مهرها قبل الدخول
~~لما ذكرنا وبرئت المرأة عن الباقي بحكم لفظ الخلع وإن لم يكن المهر مقبوضا
~~سقط كله عنه استحسانا العشر بالشرط والنصف بالطلاق قبل الدخول والباقي بحكم
~~الخلع وإن سميا مالا آخر غير المهر فإن كان بعد الدخول وكان المهر مقبوضا
~~فله المسمى لا غير وإن لم يكن مقبوضا فله المسمى بالشرط وسقط عنه المهر
~~بحكم الخلع وإن كان قبل الدخول فإن كان المهر مقبوضا فله المسمى ويسلم لها
~~ما قبضت ولا يجب عليها رد شيء منه وإن لم يكن مقبوضا فله المسمى بالشرط
~~وسقط عنه المهر بحكم الخلع. .
# قال - رحمه الله - (وإن خلع صغيرته بمالها لم يجز عليها) أي لو خلع الأب
~~ابنته الصغيرة بمالها لا ينفذ عليها أما في حق وجوب المال فظاهر؛ لأن الخلع
~~على مالها كالتبرع به لكونه مقابلا بما ليس بمال ولا متقوم وهو منافع
~~البضع؛ لأنها لا قيمة لها حالة الخروج، ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث
~~بخلاف نكاح المريض، وكذا لو قتلها إنسان لا يضمن لزوجها شيئا من منافع
~~بضعها والأب لا يملك ms0931 التبرع بمالها. وأما في حق وقوع الطلاق ففيه روايتان.
~~وقوله لم يجز عليها يحتمل وجهين أحدهما أن لا يقع الطلاق بقبول الأب؛ لأن
~~الأب لما لم يضمن بدل الخلع كان هذا خلعا مع البنت كأنه خاطبها بذلك فيتوقف
~~على قبولها كالكبيرة إذا خالع عنها الأجنبي والثاني أنه لم ينفذ عليها في
~~حق وجوب المال فقط ويقع الطلاق بقبول الأب وهو الأصح ذكره في المنتقى ووجهه
~~أنه علقه بقبول الأب فيكون كتعليقه بسائر أفعاله ولا يلزم من عدم وجوب
~~المال عدم وقوع الطلاق، ألا ترى أن الخلع بالخمر يقع به الطلاق ولا يوجب
~~شيئا. .
# قال - رحمه الله - (ولو بألف على أنه ضامن طلقت والألف عليه) أي لو
~~خالعها الأب على أنه ضامن لبدل الخلع جاز ولزمه المال؛ لأن اشتراط بدل
~~الخلع على الأجنبي
PageV02P273
# صحيح فعلى الأب أولى ولم يرد بهذا الضمان الكفالة عن
~~الصغيرة؛ لأن المال لا يلزمها وإنما المراد به التزام المال ابتداء؛ لأنه
~~يجوز اشتراطه على الأجنبي على ما تقدم بخلاف بدل العتق حيث لا يجوز اشتراطه
~~على الأجنبي والفرق أن الإعتاق إثبات القوة والطلاق إسقاط الملك ولا يحصل
~~لها به شيء لم يكن لها من قبل واشتراط البدل فيه التزام للمال ابتداء
~~كالكفالة فيصح اشتراطه على الأجنبي كما يصح عليها وفي العتق يحصل له به قوة
~~شرعية فصار معاوضة كالبيع فلا يصح اشتراطه على الأجنبي كالثمن والدليل على
~~أنه معاوضة أنه لو أعتقه على خمر يجب عليه قيمة نفسه، ولو خالعها عليها لا
~~يجب شيء فافترقا
# ولو شرط الزوج البدل عليها توقف على قبولها إن كانت أهلا له بأن تكون
~~مميزة وهي التي تعرف أن الخلع سالب والنكاح جالب فإن قبلت وقع اتفاقا لوجود
~~الشرط ووقوع الطلاق يعتمده دون لزوم المال على ما تقدم وإن قبل الأب عنها
~~صح في رواية؛ لأنه نفع محض؛ لأنها تتخلص عن عهدته بلا مال ولذلك صح منها
~~فصار كقبول الهبة ولا يصح في أخرى؛ لأن قبولها بمعنى شرط اليمين وهو لا
~~يحتمل ms0932 النيابة وهذا هو الأصح وإن خالعها على مهرها توقف على قبولها فإن
~~قبلت وقع الطلاق ولم يسقط من المهر شيء لما ذكرنا وإن قبله الأب فعلى
~~الروايتين ما لم يضمنه وإن ضمنه صح ووقع الطلاق لوجود الشرط وهو المقصود ثم
~~قيل تأويل المسألة أن يخالعها على مال آخر مثل مهرها أما الخلع على مهرها
~~فغير جائز؛ لأن الأب ليس له ولاية إبطال ملكها بمقابلة ما ليس بمتقوم
# ولا يعتبر ضمانه في ذلك والأصح أن الخلع على مهرها كالخلع على مال آخر؛
~~لأن العقد يتناول مثله لا عينه وضمان الأب إياه صحيح ثم بعد ذلك ينظر فإن
~~كان مهرها ألفا مثلا وكان قبل الدخول لزمه الألف قياسا وفي الاستحسان يلزمه
~~خمسمائة وقد تقدم وجههما وأصله أن الكبيرة إذا خالعت على مهرها وهو ألف قبل
~~الدخول بها وقبل قبض المهر في القياس يلزمها خمسمائة؛ لأنه وجب له عليها
~~ألف بالشرط ووجب لها عليه خمسمائة بالطلاق قبل الدخول فالتقيا بقدره قصاصا
~~فبقي عليها خمسمائة زائدة وبعد القبض يجب عليها ألف وخمسمائة ألف بالشرط
~~وخمسمائة بالطلاق قبل الدخول وفي الاستحسان لا يجب عليها شيء قبل القبض؛
~~لأن المهر يراد به ما تستحقه المرأة عرفا وهو نصف المهر فيسقط عنه وبعد
~~القبض يجب عليها رد خمسمائة بالشرط لما قلنا وتبرأ عن الباقي بحكم الخلع
# وعلى ما ذكره قاضي خان فيما تقدم يجب عليها رد الألف كله ثم جملة ما فيه
~~أنه يقع الطلاق بقبولها في الصور كلها وفي وقوعه بقبول الأب روايتان ما لم
~~يضمن ولو ضمن كما في الكبيرة إذا خالع عنها الأجنبي وقد ذكرنا حكم خلع الأب
~~فنذكر طرفا من حكم خلع الأجنبي ليزداد وضوحا لكونه مبنيا عليه فنقول بدل
~~الخلع إذا أضيف إلى الأجنبي يشترط قبوله وإن أضيف إلى المرأة وإلى العين
~~والمرأة مخاطبة أو لم يضف إلى أحد يشترط قبولها؛ لأنها أولى بهذا العقد إذ
~~الملك يسقط عنها بيانه رجل قال لآخر اخلع امرأتك على هذا العبد أو على هذا
~~الألف ms0933 فالقبول إلى المرأة؛ لأن البدل لم يضف إلى أحد ولزمها تسليم ذلك أو
~~قيمته إن عجزت،
# ولو قال اخلعها على عبدي هذا أو على ألفي هذه فخلعها صح الخلع ولا يحتاج
~~إلى قبول المرأة؛ لأن العاقد هو الأجنبي ولا إلى قبوله؛ لأن الواحد يتولى
~~طرفي العقد فيه كالنكاح وكان البدل عليه؛ لأنه أضيف إليه وإن استحق فعليه
~~قيمته، ولو قالت لزوجها اخلعني على عبد فلان أو داره فأجابها يشترط قبولها؛
~~لأنها مخاطبة، وكذا لو قال الزوج خالعتك على عبد فلان؛ لأن الخطاب جرى معها
~~فكانت هي الداخلة في العقد ولو قال الزوج لرب العبد خالعت امرأتي على عبدك
~~يعتبر قبول صاحب العبد؛ لأن العقد أضيف إليه، ولو قال رجل للزوج اخلع
~~امرأتك على عبد فلان يعتبر قبول فلان لأن البدل أضيف إليه، ولو قالت اخلعني
~~على ألف على أن فلانا
PageV02P274
# ضامن فأجابها تم الخلع معها؛ لأنها العاقدة وتوقف
~~الضمان على قبول فلان، ولو وكلت رجلا بأن يخلعها من زوجها بألف ففعل لزمها
~~المال دون الوكيل؛ لأن حقوق العقد في الخلع ترجع إلى من عقد له لا إلى
~~الوكيل
# ولو ضمن الوكيل صح وطولب به وإذا أدى رجع به عليها؛ لأنه يملك الخلع من
~~مال نفسه بغير أمرها فكان فائدة الأمر بالخلع وجوب الرجوع عليها بخلاف
~~الوكيل بالنكاح إذا ضمن حيث لا يرجع على الزوج إلا إذا ضمن بأمره؛ لأنه لا
~~يملك أن يزوجه بغير أمره فكان فائدة الأمر جواز النكاح والصلح عن دم العمد
~~كالخلع في جميع ما ذكرنا والله أعلم بالصواب.
PageV02P275
# (باب الظهار).
# قال - رحمه الله - (هو تشبيه المنكوحة بمحرمة عليه على التأبيد) وزاد في
~~النهاية لفظة اتفاقا ليخرج أم المزني بها وبنتها لأنه لو شبهها بهما لا
~~يكون مظاهرا وعزاه إلى شرح الطحاوي، وفي شرح المختار يكون مظاهرا عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد بناء على أن القاضي إذا قضى بجواز نكاحهما ينفذ عنده
~~خلافا لأبي يوسف، وذكر في المحيط لو قبل امرأة ولمسها أو نظر إلى فرجها
~~بشهوة ms0934 ثم شبه امرأته بابنتها لم يكن مظاهرا عند أبي حنيفة، ولا يشبه هذا
~~الوطء لأن حرمته منصوص عليها، وحرمة الدواعي غير منصوص عليها، وهو في اللغة
~~مقابلة الظهر بالظهر لأنهما إذا كان بينهما شحناء يجعل كل واحد منهما ظهره
~~إلى ظهر الآخر. .
# وشرطه أن تكون المرأة منكوحة، والرجل من أهل الكفارة حتى لا يصح ظهار
~~الذمي وركنه قوله أنت علي كظهر أمي أو ما يقوم مقامه.
# وحكمه حرمة الوطء، والدواعي إلى وجود الكفارة، وكان طلاقا في الجاهلية
~~فقرر الشرع أصله، ونقل حكمه إلى تحريم مؤقت بالكفارة قال - رحمه الله -
~~(حرم عليه الوطء، ودواعيه بأنت علي كظهر أمي حتى يكفر) أي حرم على المظاهر
~~الوطء، ودواعيه كاللمس والقبلة بشهوة بقوله أنت علي كظهر أمي حتى يكفر عن
~~ظهاره لقوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] إلى أن قال
PageV03P002
# {فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] نزلت
~~في «خولة بنت مالك بن ثعلبة امرأة أوس بن الصامت رآها وهي تصلي، وكانت
~~حسناء فلما سلمت راودها فأبت فغضب فظاهر منها فأتت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت إن أوسا تزوجني وأنا شابة مرغوب في ولما خلا سني ونثر بطني
~~جعلني كأمه»، وروي «أنها قالت له - عليه الصلاة والسلام - إن لي منه صبية
~~إن ضممتهم إليه ضاعوا، وإن ضممتهم إلي جاعوا فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~ما عندي في أمرك من شيء، وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لها حرمت
~~عليه فهتفت وشكت إلى الله تعالى فنزلت الآية فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~يعتق رقبة فقالت قلت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين قلت يا رسول الله شيخ
~~كبير ما به من صيام قال فليطعم ستين مسكينا قلت ما عنده من شيء فقال سأعينه
~~بعرق من تمر فقلت فإني أعينه بعرق آخر فقال - عليه الصلاة والسلام - أحسنت
~~اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينا» الحديث، ولأنه منكر من القول وزور حيث شبه
~~من هي في أقصى غايات الحل بمن هي في أقصى غايات الحرمة فناسب أن يجازي به ms0935
~~بالحرمة المغياة بالكفارة، والوطء إذا حرم حرم بدواعيه كي لا يقع فيه كما
~~في حالة الإحرام والاعتكاف والاستبراء بخلاف الحائض والصائم لأنه يكثر
~~وجودهما فلو حرم الدواعي لأفضى إلى الحرج، ولا يقال كثرة الوجود تدعو إلى
~~شرع الزواجر ليقل فلا يدل على السقوط لأنا نقول أيام الطهر والفطر أكثر
~~فبوجود الوطء فيهما تفتر الرغبة عنها فلا تدعو إلى شرع الزواجر، ولأن
~~الدواعي لا تفضي إلى الوطء في حالة الحيض لأن الطباع تنفر عنها فلا تكون
~~داعية في هذه الحالة، والحرمة باعتباره فلا تحرم، وقال الشافعي لا تحرم
~~الدواعي لأن التماس أريد به الوطء، وهو مجاز فيه فلا يراد به الحقيقة، ونحن
~~نقول التماس حقيقة اللمس باليد فيحمل عليه حتى يقوم الدليل على المجاز أو
~~نقول إنه يتناول المجاز لفظا، ويلحق غيره به بالقياس احتياطا في موضع
~~الحرمة، وبمثله لا يمتنع الجمع بينهما.
# قال - رحمه الله - (فلو وطئ قبله استغفر ربه فقط) أي لو وطئ قبل التكفير
~~استغفر الله تعالى، ولا يجب عليه غير الكفارة الأولى، وقال سعيد بن جبير
~~تجب عليه كفارتان، وقال إبراهيم النخعي ثلاث كفارات، والحجة عليهما ما روي
~~«أن سلمة بن صخر حين، واقع امرأته، وقد كان ظاهر منها أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال يا رسول الله إني ظاهرت من امرأتي فوقعت عليها قبل أن
~~أكفر فقال ما حملك على ذلك يرحمك الله فقال رأيت خلخالها في ضوء القمر قال
~~فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله تعالى» رواه أبو داود، والنسائي، وابن
~~ماجه، والترمذي، وقال حديث حسن غريب صحيح، وفي رواية «قال له استغفر ربك،
~~ولا تعد حتى تكفر»، ولو كان شيء آخر واجبا عليه لبينه - عليه الصلاة
~~والسلام - له.
# قال - رحمه الله - (وعوده عزمه على وطئها) أي عود المظاهر، وهو العود
~~المذكور في قوله تعالى {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] عزمه على وطء
~~المظاهر منها، وقال الشافعي - رحمه الله - سكوته عن طلاقها، وهذا فاسد من
~~وجهين أحدهما أن الظهار لم يوجب تحريم العقد ms0936 حتى يكون العود إمساكها،
~~والثاني أن ثم للتراخي، وفيما قاله تركه لأنه يتصل به سكوته عن طلاقها،
~~وهذا بعيد لا يفهم من لفظ النص أصلا، وقال مالك العود الوطء نفسه، وهذا
~~يرده الحديث الذي رويناه لأنه يقتضي تقدم الكفارة على الوطء، وهذا القول
~~ينفي جوازها قبل الوطء، وكذا الآية ترده لأن الله تعالى أوجب عليه التحرير
~~بعد العود قبل التماس فلو كان العود هو الوطء لما استقام، وقالت الظاهرية:
~~العود أن يتكلم بالظهار مرة أخرى، ولا يحرم وطؤها بدون الثانية، وهذا لا
~~يخفى فساده، واللفظ لا يحتمله لأنه لو أريد به ذلك لقيل يعيدون القول الأول
~~بضم الياء وكسر العين من الإعادة لا من العود، وهذا الحديث الذي رويناه
~~ينفيه لأنه - عليه الصلاة والسلام - أوجب الكفارة عليه ولم يسأله عن الظهار
~~هل كرر أو لا، ولو كان المراد به التكرار لسأله، واللام في قوله تعالى لما
~~قالوا بمعنى إلى، وقيل بمعنى في، وقال الفراء بمعنى عن أي يرجعون عما قالوا
~~فيريدون الوطء، والعود الرجوع «قال - عليه الصلاة والسلام -
PageV03P003
# العائد في هبته كالعائد في قيئه»، وهذا تأويل حسن لأن
~~الظهار موجبه التحريم المؤبد فإذا قصد وطأها، وعزم عليه رجع عما قال فلهذا
~~تجب عليه الكفارة حتى لو أبانها أو لم يعزم على وطئها لم تجب عليه الكفارة
~~لعدم الرجوع، وكذا لو مات أحدهما.
# ولو عزم ثم رجع وترك العزم سقطت عنه لأن وجوبها لأجل الوطء حتى يحل على
~~مثال من يريد أن يصلي النفل يؤمر بالطهارة ثم إذا رجع، وترك التنفل لا يؤمر
~~بها ثم سبب وجوب الكفارة هو الظهار والعود لأن الكفارة دائرة بين العقوبة
~~والعبادة فيكون سببها دائرا أيضا بين الحظر والإباحة حتى تتعلق العقوبة
~~بالمحظور، والعبادة بالمباح، وإنما جاز تقديم الكفارة على العود لأنها وجبت
~~لرفع الحرمة الثابتة في الذات فيجوز بعد ثبوت تلك الحرمة لترفع بها كما
~~قلنا في الطهارة إنها تجوز قبل إرادة الصلاة مع أنها سببها لأنها شرعت لرفع
~~الحدث فتجوز بعد وجوده، ولهذا جازت ms0937 الكفارة بعد ما أبانها أو بعد ما انفسخ
~~العقد بالارتداد أو غيره لأن هذه الحرمة لا تزول بغير التكفير من أسباب
~~الحل كملك اليمين، وإصابة الزوج الثاني، وللمرأة أن تطالبه بالوطء، وعليها
~~أن تمنعه من الاستمتاع بها حتى يكفر، وللقاضي أن يجبره على التكفير دفعا
~~للضرر عنها.
# قال - رحمه الله - (وبطنها وفخذها وفرجها كظهرها) أي بطن أمه وفرجها
~~وفخذها كظهرها حتى لو شبه امرأته بعضو من هذه الأعضاء يكون مظاهرا لأن هذه
~~الأشياء يحرم عليه النظر إليها، ولمسها، والظهار ليس إلا تشبيه المحللة
~~بالمحرمة، وهذا المعنى يتحقق في هذه الأعضاء بخلاف اليد ونحوه لأنه يجوز
~~النظر إليه ولمسه بلا شهوة.
# قال - رحمه الله - (وأخته وعمته وأمه رضاعا كأمه) أي كأمه نسبا حتى يصير
~~مظاهرا بتشبيهه منكوحته بواحدة منهن لأن شرطه أن تكون محرمة عليه على
~~التأبيد على ما ذكرنا، وقد وجد ذلك فيهن بخلاف ما لو شبهها بأختها أو عمتها
~~أو خالتها لأن حرمتهن ليست على التأبيد، وإنما تحرم عليه ما دامت هي في
~~عصمته لأجل الجمع فإذا طلقها أو ماتت حلت له لعدم الجمع.
# قال - رحمه الله - (ورأسك وفرجك وظهرك ووجهك ورقبتك ونصفك وثلثك كأنت) أي
~~لو قال لامرأته رأسك علي كظهر أمي أو فرجك أو وجهك علي كظهر أمي إلخ كان
~~مظاهرا لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن الجميع على ما تقدم في الطلاق، وهو
~~الشرط في حق المرأة، ومن جانب المحرم شرطه أن يكون عضوا لا يجوز النظر إليه
~~على ما بينا، وقد وجد
# قال - رحمه الله - (وإن نوى بأنت علي مثل أمي برا أو ظهارا أو طلاقا فكما
~~نوى، وإلا لغا) أي وإن نوى بقوله لامرأته أنت علي مثل أمي أحد هذه الأشياء
~~التي ذكرها فهو كما نوى، وإن لم يكن له نية فليس بشيء، ومعناه أنه إذا قال
~~لها ذلك يستفسر لأنه يحتمل وجوها من التشبيه فإن قال نويت البر أي الكرامة
~~فهو كما قال لأن التكريم بالتشبيه فاش في الكلام فصار كأنه قال أنت ms0938 عندي في
~~استحقاق الكرامة والبر مثل أمي، وإن قال نويت به الظهار فهو ظهار لأنه
~~شبهها بجميعها، وفيه تشبيه بالعضو لكنه غير صريح فيه فيشترط النية، وإن قال
~~نويت به الطلاق فهو طلاق بائن لأنه تشبيه بالأم في الحرمة فكأنه قال أنت
~~علي حرام، ونوى الطلاق، وإن قال لم أنو به شيئا فليس بشيء عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لاحتمال الحمل على الكرامة، وهذا لأن كاف التشبيه لا عموم لها
~~فتعين الأدنى، ولأن كلام المسلم يحمل على الصحيح ما أمكن، وفي جعله ظهارا
~~حمل له على المنكر والزور، وقال محمد هو ظهار لأنه شبهها بجميعها فيدخل
~~العضو في الجملة، وعن أبي يوسف مثله إذا كان في حالة الغضب، وعنه أنه يكون
~~إيلاء لأن أمه محرمة عليه بالنص
PageV03P004
# فيحمل عليه لأن الحرام يمين بالنص، وإن نوى به
~~التحريم لا غير فعند أبي يوسف يكون إيلاء ليكون الثابت به أدنى الحرمات لأن
~~سبب الإيلاء، وحكمه أخف، ويمكن رفعه بالوطء، ولا يبقى حكمه بعد زوج آخر،
~~ولا يثبت للحال، ولا يجبره القاضي إذا امتنع بخلاف الظهار، وعند محمد يكون
~~ظهارا لأن كاف التشبيه تختص به، وقال قاضي خان في شرح الجامع الصغير إنه إن
~~نوى التحريم ذكر في بعض النسخ أنه إيلاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف، والأصح
~~أنه يكون ظهارا عند الكل لأن التحريم المؤكد بالتشبيه ظهار ولو قال أنت علي
~~كأمي فهو مثل قوله أنت علي مثل أمي في جميع ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وبأنت علي حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فكما نوى) أي إن
~~نوى بقوله أنت علي حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فهو كما نوى لأن قوله أنت علي
~~حرام من الكنايات فيكون طلاقا بالنية، وقوله كأمي لتأكيد تلك الحرمة فلا
~~يخرج به من أن يكون طلاقا، وإن نوى به الظهار فظهار لأنه شبهها في الحرمة
~~بأمه ولو شبهها بظهرها كان ظهارا فبكلها أولى، وانتفى احتمال البر والكرامة
~~هنا لتصريحه بالحرمة، وإن لم تكن له نية فهو ظهار ms0939 لأنه لفظ محتمل فيثبت به
~~الأدنى، والحرمة بالظهار دون الحرمة بالطلاق لأن الحرمة بالظهار لا تزيل
~~الملك والحرمة بالطلاق تزيله، وعند أبي يوسف هو إيلاء لما مر.
# قال - رحمه الله - (وبأنت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء فظهار) أي لو
~~نوى بقوله أنت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء لا يكون إلا ظهارا لأن هذا
~~اللفظ صريح في الظهار فلا تعمل فيه النية، وقوله حرام توكيد لمقتضى اللفظ
~~فلا يغيره، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد إن نوى
~~ظهارا أو لم يكن له نية فهو ظهار، وإن نوى طلاقا فطلاق، وإن نوى إيلاء
~~فإيلاء لأن كلا منها محتمل كلامه لأن قوله أنت علي حرام يحتمل الطلاق
~~والإيلاء لو اقتصر عليه، وقوله كظهر أمي توكيد لتلك الحرمة فلا يتغير به ثم
~~عند محمد إن نوى الطلاق لا يكون ظهارا لأنه لما أوقع الطلاق بقوله أنت علي
~~حرام بأنت، ولا يصير مظاهرا بقوله بعد ذلك كظهر أمي لأن الظهار من المبانة
~~لا يصح، ولا يقال الظهار والطلاق يوجدان معا بقوله أنت علي حرام لأنا نقول 
~~اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين، وقال أبو يوسف يكونان معا الظهار بلفظه،
~~والطلاق بنيته كما لو قال زينب طالق، وله امرأة معروفة بهذا الاسم فقال لي
~~امرأة أخرى بهذا الاسم، وعنيت به تلك يقع عليها بالنية، وعلى المعروفة
~~بالظاهر، وإن نوى إيلاء ينبغي أن يكون إيلاء وظهارا باتفاقهما لعدم التنافي
~~بينهما.
# قال - رحمه الله - (ولا ظهار إلا من زوجته) لقوله تعالى {والذين يظاهرون
~~من نسائهم} [المجادلة: 3] الآية، ولفظ النساء يتناول المنكوحات حتى لو ظاهر
~~من أمته لم يكن مظاهرا خلافا لمالك، والحجة عليه ما تلونا إذ لفظ النساء
~~مضافا إلى الأزواج لا يتناول الإماء، ولهذا لم يدخلن في قوله تعالى {وأمهات
~~نسائكم} [النساء: 23] وفي قوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر} [البقرة: 226] حتى لا يحرم عليه أم أمته بغير وطء، ولا يصير موليا من
~~أمته، ولأن الظهار كان طلاقا ms0940 في الجاهلية فنقل الشرع حكمه إلى تحريم مؤقت
~~بالكفارة، والأمة ليست بمحل للطلاق فلا تكون محلا للظهار كالإيلاء كان
~~طلاقا للحال فأخره الشرع إلى مضي أربعة أشهر فلا يثبت ذلك إلا فيمن يثبت في
~~حقه الأصل، ولأن الحل ليس بمقصود في الأمة، وإنما المقصود الاستخدام حتى
~~يثبت ملك اليمين فيمن لا يحل له وطؤها كأم زوجته وبنتها وأمه من الرضاع فلا
~~تكون مقصودة بالتحريم إذ الحل فيها تبع لملك اليمين لا مقصود، ولهذا لو
~~اشترى أمة فوجدها ممن لا يحل له وطؤها برضاع أو غيره ليس له أن يردها على
~~البائع، وفي المنكوحة أصل فيمتنع الإلحاق، ولا يقال إن الأمة محل للظهار
~~بقاء بأن ظاهر من امرأته وهي أمة لغيره ثم اشتراها يبقى حكم الظهار الأول
~~على حاله حتى لا يجوز له وطؤها قبل أن يكفر، ولهذا لو ظاهر منها ثم طلقها
~~ثنتين ثم اشتراها لا يحل له وطؤها بعد زوج آخر حتى يكفر عن ظهاره لأنا نقول
~~ذلك في حالة البقاء، وكلا منا في الابتداء، وكم من شيء يثبت بقاء، وإن لم
~~يمكن إثباته ابتداء كبقاء النكاح في العدة، وكالحرمة الغليظة بالطلاق فإنها
~~لا تثبت في الأمة ابتداء، وتبقى بعدما تثبت حتى لا يحل له وطؤها بملك
~~اليمين، ولا التزوج بها بعدما أعتقها ما لم تتزوج بزوج آخر فكذا هذا، وهذا
~~لأن وقت ثبوته كانت محلا له فيثبت لمصادفته المحل ثم لا يسقط بعد ثبوته إلا
~~بشروطه.
# قال - رحمه الله - (فلو نكح امرأة بغير أمرها فظاهر منها
PageV03P005
# فأجازته بطل) أي لو تزوج امرأة بغير إذنها فظاهر منها
~~قبل الإجازة ثم أجازت النكاح بطل الظهار لأنه صادق في التشبيه في ذلك الوقت
~~فلا يجب عليه جزاء الزور بخلاف إعتاق المشتري من الفضولي حيث يتوقف، وينفذ
~~بإجازة البيع لأنه من حقوق الملك ، ولهذا جاز له إعتاقه بل مندوب إليه،
~~والشيء إذا توقف يتوقف بحقوقه، والظهار محظور فلا يستحق بملك النكاح بل لا
~~يجوز.
# قال - رحمه الله - (أنتن علي كظهر أمي ظهارا ms0941 منهن) أي لو قال لنسائه أنتن
~~علي كظهر أمي كان مظاهرا من جميعهن لوجود ركنه في حق كل واحدة منهن، وهو
~~التشبيه فصار كالطلاق والعتاق والإيلاء، والله أعلم قال - رحمه الله -
~~(وكفر لكل) أي كفر لكل واحدة منهن، وقال مالك يكفيه كفارة واحدة إذا ظاهر
~~منهن بكلمة واحدة كما لو قال لهن: والله لا أقربكن ثم قربهن لم يلزمه إلا
~~كفارة واحدة، وهذا لأن الظهار موجب للكفارة كالإيلاء، وقال بعضهم الظهار
~~يمين لأن فيه تحريم الحلال، وذلك يمين فلا تجب فيه إلا كفارة واحدة، ولنا
~~أن الكفارة لانتهاء الحرمة وهي تثبت في حق كل واحدة منهن فتتعدد الكفارة
~~بتعددها بخلاف الإيلاء لأن الكفارة تجب فيه لهتك حرمة اسم الله تعالى فلا
~~تتعدد إلا بتعدد ذكر اسم الله تعالى، وقول من قال إن الظهار يمين فاسد لأن
~~الظهار منكر من القول، وزور محض، واليمين تصرف مشروع مباح، ولهذا اختلفت
~~كفارتهما فكيف يجعل أحدهما من الآخر يحققه أن اليمين إما بالله، أو بصفة من
~~صفاته أو بالتعليق بشرط ولم يوجد واحد منها في الظهار.
# (فصل في الكفارة).
# قال - رحمه الله - (وهو تحرير رقبة) أي كفارة الظهار تحرير رقبة،
~~والتذكير بتأويل التكفير وهي قبل الوطء لما تلونا، وما روينا من حديث من
~~واقع امرأته قبل التكفير، ولأن التكفير لانتهاء الحرمة الثابتة بالظهار
~~فيقدم على الوطء ليحل، ولا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى، وبين الصغير
~~والكبير، والكافرة والمسلمة لإطلاق النص، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~تجوز الكافرة لأن الكفارة حق الله تعالى فلا يجوز صرفها إلى عدوة، ولهذا لا
~~يجوز المرتد لأنه ناقص لأنه عيب، ولهذا يرده المشتري إذا وجده كافرا
# وأصل الخلاف أنه هل يحمل المطلق على المقيد أو لا فعندنا لا يحمل، وعنده
~~يحمل إذا اتحد الجنس، وهنا قيده بالنص بالمؤمنة في كفارة القتل فحمل عليه
~~غيره من الكفارات، ولنا أن المنصوص عليه إعتاق رقبة وهي اسم لذات مرقوقة
~~مملوكة من كل وجه، وقد وجد والتقييد بالإيمان زيادة وهي نسخ فلا ms0942 يجوز
~~بالقياس، ولأن فيه قياس المنصوص عليه على المنصوص عليه، وهو باطل لأن من
~~شرط القياس أن يتعدى الحكم الشرعي الثابت بالنص بعينه إلى فرع هو نظيره،
~~ولا نص فيه، وهذا لأن القياس حجة ضعيفة لا يصار إليه إلا عند عدم النص أو
~~شبهته حتى صار مؤخرا عن قول الصحابي، وهنا نص يمكن العمل به، وهو إطلاق
~~الكتاب، ولأن الفرع ليس نظير الأصل لأن قتل النفس أعظم، ولهذا لم يشرع فيه
~~الإطعام، ولا يجوز إلحاقه بغيره في حق جواز الإطعام تغليظا للواجب عليه،
~~وتعظيما للجريمة حتى تتم صيانة النفس، فكذا لا يجوز إلحاق غيره به في
~~التغليظ لأن قيد الرقبة بالإيمان أغلظ فيناسبه دون غيره لأن جريمة القتل
~~أعظم، والمقصود من التحرير تمكينه من الطاعة، وارتكابه المعصية منسوب إلى
~~سوء اختياره فلا يمنع من العتق، وهذا لأن المصروف إلى الكفارة ماليته دون
~~اعتقاده، وكونه عدو الله تعالى لا يمنع التقرب إلى الله تعالى بالإحسان
~~إليه ألا ترى أنه تعالى قال {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين
~~ولم يخرجوكم من دياركم} [الممتحنة: 8]
PageV03P006
# الآية، ولهذا لو نذر بالعتق خرج عن العهدة بعتق
~~الكافرة، ولا يقال هو مأمور بتحرير رقبة وهي نكرة فتختص بالإثبات، وقد أريد
~~بها المؤمنة فلا تدخل الكافرة لأنهما ضدان لأنا نقول هذه مطلقة فتتناول
~~رقبة على أي صفة كانت لأن المطلق هو الذي يتعرض للذات دون الصفات ألا ترى
~~أنه يجوز الصغيرة والكبيرة، وإن كانا متضادين، وكذا البيضاء والسوداء،
~~والذكر والأنثى، وغيره من الأوصاف المتضادة، ويجوز المرتد عند بعض المشايخ
~~قلنا إنا نمنع، وعند بعضهم لا يجوز لأنه مستحق القتل حتى لو كانت مرتدة
~~جازت بلا خلاف، والعيب إذا كان لا يفوت جنس المنفعة لا يمنع الصحة كسائر
~~العيوب، ولهذا جاز الأصم والأعور، ومقطوع إحدى اليدين، وإحدى الرجلين من
~~خلاف، والخصي والمجبوب ومقطوع الأذنين، والمراد بالأصم الذي يسمع إذا صيح
~~عليه فأما الأخرس فلا يجوز لفوات جنس المنفعة.
# قال - رحمه الله - (ولم يجز الأعمى، ومقطوع اليدين ms0943 وإبهاميهما أو
~~الرجلين، والمجنون) والأصل أن فوات جنس المنفعة يمنع الجواز والاختلال لا
~~يمنع، وهذا؛ لأن بقاء الإنسان معنى يكون ببقاء منافعه، وبفوات جنس المنفعة
~~يكون هالكا معنى، وفيما ذكر فوات البصر والبطش وقوته والمشي فكان هالكا،
~~والانتفاع بالجوارح لا يكون إلا بالعقل فكان أقوى من الأول، والذي يجن،
~~ويفيق يجوز لأن منفعة العقل غير فائتة، وإنما هي مختلة، وذلك لا يمنع
~~الجواز.
# قال - رحمه الله - (والمدبر وأم الولد) لاستحقاقهما الحرية من وجه بجهة
~~أخرى فكان الرق فيهما ناقصا، وقوله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92] يقتضي
~~الكمال، ويقتضي إنشاء العتق من كل وجه، وإعتاقهما تعجيل لما صار مستحقا
~~لهما فلا يكون إنشاء من كل وجه فلا يجوز، وقال في الغاية يرد على قول صاحب
~~الهداية فكان الرق فيهما ناقصا ما لو قال كل مملوك لي حر عتق عبيده ومدبروه
~~وأمهات أولاده، ولا يعتق مكاتبوه فدل على كمال الرق فيهما، ولهذا يحل له
~~وطء المدبرة وأم الولد ولو كان الرق ناقصا فيهما لما حل له وطؤهما
~~كالمكاتبة، وهذا غلط وخطأ من وجوه أحدها أنه جعل الرق في المكاتب ناقصا،
~~والثاني أنه جعل نقصان الرق محرما للوطء، والثالث أنه جعل المناط في قوله
~~كل مملوك لي حر الرق، وإنما هو الملك، والرابع أنه جعل رق المدبر، وأم
~~الولد كاملا، ونحن نذكر الفرق، ونبين المعنى، والمناط مختصرا فنقول المكاتب
~~رقه كامل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم»،
~~والملك فيه ناقص لخروجه عن ملك المولى يدا، والمدبر، وأم الولد عكسه فإن
~~رقهما ناقص لاستحقاقهما الحرية من وجه، والملك فيهما كامل لجواز التصرف
~~فيهما، ولهذا يحل له وطؤهما، وقوله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92] يقتضي
~~رقا كاملا فيدخل فيه المكاتب دونهما، وقول الرجل كل مملوك لي حر يقتضي ملكا
~~كاملا فيدخلان فيه دون المكاتب فكان المناط في تحرير الرقبة عن الكفارة
~~الرق، وفي قوله كل مملوك لي حر الملك، ولهذا قال صاحب الهداية في عتق
~~المكاتب عن الكفارة في هذا الموضع لقيام الرق ms0944 فيه من كل وجه، وقال فيه في
~~الإيمان لأن الملك فيه غير ثابت يدا، ولهذا لا يملك أكسابه، ولا يحل له وطء
~~المكاتبة يعني المولى، وقال في المدبر وأم الولد والقن إذ الملك ثابت فيهم
~~رقبة ويدا، وكذا ذكر الأصوليون أيضا فيعلم بهذا أن العتق ضد الرق دون الملك
~~لأنه يثبت في أشياء لا تقبل العتق ولو كان ضدا له لما ثبت لأن شرط التضاد
~~اتحاد المحل، وإذا كان الرق ناقصا لا يجزيه لعدم الإعتاق من كل وجه لأن رقه
~~كان زائلا من وجه.
# قال - رحمه الله - (والمكاتب الذي أدى شيئا) لأنه تحرير بعوض، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه يجوز لأن رقه لم ينتقص بما أدى فكان باقيا من وجه، ولهذا
~~يقبل الفسخ بخلاف المدبر وأم الولد على ما بينا، ولأن العتق مستحق عليه
~~فيهما قبله فلا ينوب عن الواجب ابتداء قال - رحمه الله - (فإن لم يؤد شيئا
~~أو اشترى قريبه ناويا بالشراء الكفارة أو حرر نصف عبده عن كفارته ثم حرر
~~باقيه عنها صح) أما المكاتب الذي لم يؤد شيئا فلما ذكرنا أن الرق فيه كامل
~~فكان تحريرا من كل وجه، وقال زفر والشافعي لا يجوز لأنه استحق الحرية بجهة
~~الكتابة فأشبه المدبر
PageV03P007
# وأم الولد بل أولى لأن استحقاقه العتق بالكتابة فوق
~~استحقاقه بالتدبير، والاستيلاد، ولهذا صار أحق بمكاسبه، ويمنع المولى من
~~التصرف فيه، وفيما في يده، ويضمن له الأرش والعقر بالجناية والوطء
# ولنا أن الواجب تحرير الرقبة، وهو تصيير شخص مرقوق حرا، وقد وجد، ولم
~~يتمكن نقصان في رقه بالكتابة لأن عتقه معلق بشرط الأداء، والمعلق به عدم
~~قبل وجوده، ولا يثبت بهذا التعليق استحقاق الحرية كما في سائر الشروط بل
~~أولى لأن التعليق بسائر الشروط يمنع الفسخ، وهذا لا يمنع، وهذا أيضا دليل
~~على أنه لا يوجب نقصان الرق، ولا يوجب له حق الحرية لأن الحرية لا تقبل
~~الفسخ كحقيقته ألا ترى أن التدبير، والاستيلاد لا يقبله فيثبت بهذا أن الرق
~~قائم في المكاتب من كل ms0945 وجه، والكتابة لا تنافي الرق لأنها فك الحجر بمنزلة
~~الإذن في التجارة إلا أنها بعوض فتلزم من جهة المولى، ولئن كانت الكتابة
~~مانعة من العتق عن الكفارة تنفسخ بمقتضى الإعتاق إذ هي تقبله برضا المكاتب،
~~وقد وجد رضاه دلالة لأنه لما رضي بالعتق بعوض كان بغير عوض أولى
# ولا يقال لو انفسخت الكتابة لما سلمت لها الأولاد، والأكساب، وسلامتهما
~~تدل على أن العتق حصل بجهة الكتابة لأنا نقول الفسخ ضروري فيتقدر بقدرها
~~فيظهر في حق جواز التكفير، ولا يظهر في حق استرداد الأولاد والأكساب ولولا
~~أنه فسخ لما سقط عنه بدل الكتابة أو نقول سلامة الأكساب والأولاد باعتبار
~~أنه عتق، وهو مكاتب لا لأنه عتق بجهة الكتابة كما لو كانت أم ولده ثم مات
~~عتقت بجهة الاستيلاد، وسلم لها الأكساب، والأولاد الذين ولدتهم قبل
~~الاستيلاد ثم اشترتهم بعد الكتابة، ولئن سلمنا أنه عتق بجهة الكتابة لا
~~يلزم منه عدم الإجزاء عن الكفارة لأن كلامنا في الإعتاق الصادر من المولى
~~لا في العتق الحاصل في المحل والكفارة تتأدى بالإعتاق دون العتق لأن العتق
~~واحد في حق المحل فلا يتنوع
# والإعتاق تختلف جهاته فجعل في حق المحل عين ما يستحقه بالكتابة، وفي حق
~~المولى إعتاقا بجهة الكفارة لقصد ذلك كالمرأة إذا وهبت صداقها من زوجها قبل
~~القبض ثم طلقها قبل الدخول بها لا يرجع عليها بشيء، ويجعل هبتها في حق
~~الزوج تحصيلا لمقصوده عند الطلاق، وفي حقها تمليكا مبتدأ، ولا يقال الملك
~~فيه قد انتقض بالكتابة حتى لا يدخل تحت المملوك المطلق لأنا نقول إن الله
~~تعالى ما ذكر الملك، وإنما شرط ضرورة أن العتق لا ينفذ إلا في الملك فهذا
~~القدر من الملك، وهو ملك الرقبة كاف لنفوذ العتق فلا حاجة إلى ملك اليد،
~~وهذا لأن الإعتاق لإزالة الرق، وكماله بملك الرقبة دون اليد فخروجه عن يده
~~لا يوجب نقصا في الرق على ما مر، وكذا وجوب الضمان على المولى بالجناية
~~عليه أو على ماله لأن وجوبه لتحقق مقصوده لا لخروجه ms0946 عن ملكه، وأما إذا
~~اشترى قريبه ينوي به عن كفارته فلأن الشراء علة العتق على ما نبينه، وهو 
~~بصنعه فيكون عما نوى
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يجزيه، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- الأول لأن علة العتق القرابة لأنها علة وجوب الصلات بين الأقارب، والشراء
~~شرط العتق لأنه سبب الملك، والإعتاق سبب لزواله، وبينها تناف فاستحال إضافة
~~العتق لهذا المعنى، ولاستحقاقه الحرية بالقرابة فصار كما قال لعبد الغير إن
~~اشتريتك فأنت حر ثم اشتراه ينوي به عن الكفارة حيث لا يجزيه لأن نيته لم
~~تقترن بالعلة وهي اليمين، وإنما اقترنت بالشرط، وهو الشراء فلا يعتبر،
~~ولهذا يشترط الأهلية عند اليمين دون الشرط، وكذا الضمان يجب على شهود
~~اليمين لأنه صاحب علة، ولا يجب على شهود الشرط، ولأن فيه صرف منفعة الكفارة
~~إلى أبيه فلا يجوز كالزكاة، ولما أن النية قارنت علة العتق فيصح، وهذا لأن
~~شراء القريب علة للعتق لأن العلة هو تصيير الرقبة حرا، وفي الشراء ذلك
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا
~~فيشتريه فيعتقه» أي بالشراء لأنه لا يحتاج إلى غيره فصار إعتاقا
# وهذا كما يقال سقاه فأرواه، وضربه فأوجعه أي بالسقي والضرب، ولأن الشراء
~~يوجب الملك، وملك القريب يوجب العتق فيضاف الملك مع حكمه إلى الشراء لأنهما
~~حدثا به، وهذا كمن رمى إنسانا عمدا فأصابه فمات قتل به كأنه
PageV03P008
# حز رقبته بالسيف لأن فعله، وهو الرمي أدى إلى النفوذ
~~والمضي في الهواء، وأوجب المضي الوقوع عليه، وأفضى ذلك إلى الحرج، وهو سبب
~~الموت فيضاف الكل إليه بالتسيب فيكون الرامي قاتلا له بهذه الوسائط فكذا
~~الشراء أوجب الملك، والملك أوجب العتق فكان المشتري معتقا بواسطة الملك
# والملك ليس بشرط للعتق لأن الشرط ما لا أثر له في الإيجاب، والعتق فيه لا
~~يثبت إلا بالملك والقرابة، ولكل واحد منهما أثر فيه فجعلا علة ذات وجهين ثم
~~إن وجدا معا أضيف الحكم إليهما، وإن تعاقبا كان الأخير هو العلة أيهما كان،
~~ولهذا ms0947 إذا اشترى نصف ابنه من أحد الشريكين ضمن للآخر إن كان موسرا، والضمان
~~الذي يختلف باليسار، والإعسار لا يكون إلا بالإعتاق ولو تأخر السبب بأن
~~ادعى أحد الشريكين نسب عبد مشترك بينهما يضمن المدعي نصيب شريكه، وهذا آية
~~العلية بخلاف آخر الشاهدين لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء، والقضاء
~~بهما جميعا فلا يحال التلف إلى الثاني منهما يحققه أن العتق صلة ، وللملك
~~تأثير في إيجاب الصلات كإيجاب الزكاة، وللقرابة أيضا تأثير في إيجاب الصلات
~~فصارا علة واحدة فيضاف إليهما عند اجتماعهما وجودا، ولا يضاف إلى الأخير
~~بخلاف ما لو قال لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه ينوي به عن الكفارة
~~حيث لا يجوز لأن الشراء هنا شرط محض لا تأثير له في إيجاب الحرية فقران
~~النية به لا يفيد حتى لو اقترنت باليمين بأن قال إن اشتريتك فأنت حر عن
~~كفارة ظهاري أجزأه لاقتران النية بالعلة وهي اليمين بخلاف ما إذا قال ذلك
~~لأمة قد استولدها بالنكاح ثم اشتراها حيث لا تجزيه عن الكفارة
# وإن اقترنت نيته بالعلة لأن عتقها مستحق بالاستيلاد السابق فأضيف العتق
~~إلى اليمين من وجه لا من كل وجه فصار كأنه أعتق أم الولد، وقولهم إن العتق
~~مستحق بالقرابة فاسد لأن الاستحقاق لا يثبت قبل تمام العلة، ولا معنى
~~لقولهم فيه صرف منفعة الكفارة إلى أبيه لأنه لما جاز صرفها إلى عبده كان
~~أولى أن يجوز إلى قريبه، وعلى هذا الخلاف لو وهب له أو تصدق به عليه أو
~~أوصى له به، وهو ينوي عن الكفارة لأن الملك بهذه الأشياء يحصل بصنعه، وهو
~~القبول بخلاف ما إذا ورثه، وهو ينويه عن الكفارة حيث لا يجزيه لأن الميراث
~~يدخل في ملكه من غير صنعه، ولا بد من صنعه في الكفارة لأن المأمور به هو
~~التحرير، وهو جعل الرقبة حرا، وأما إذا حرر نصف عبده عن كفارته ثم حرر
~~باقيه عنها فلأنه أعتق رقبة كاملة بكلامين فحصل المقصود به
# وهذا جواب الاستحسان، وفي القياس أن لا ms0948 يجوز لأنه بعتق النصف تمكن
~~النقصان في الباقي فصار كما لو أعتق نصيبه من العبد المشترك بينه وبين آخر
~~ثم ضمن نصيب شريكه، وجه الاستحسان أن هذا النقصان من آثار العتق الأول بسبب
~~الكفارة في ملكه، ومثله غير مانع كمن أضجع شاة للتضحية فأصاب السكين عينها
~~فذهبت بخلاف العبد المشترك على ما نبينه من قريب إن شاء الله تعالى، وهذا
~~على قول أبي حنيفة، وعلى قولهما لا يتأتى فيه القياس، والاستحسان لأن العتق
~~لا يتجزأ عندهما، ولهذا لو أعتق نصف عبده، ولم يعتق الباقي جاز عندهما لأنه
~~يعتق كله.
# قال - رحمه الله - (وإن حرر نصف عبد مشترك، وضمن باقيه أو حرر نصف عبده
~~ثم وطئ التي ظاهر منها ثم حرر باقيه لا) أي لا يجزيه عن الكفارة فأما في
~~العبد المشترك فالمذكور هنا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يجزيه لأن
~~الإعتاق لا يتجزأ عندهما فبعتق جزء منه عتق كله فصار معتقا لكل العبد، وهو
~~ملكه إلا أن المعتق إذا كان موسرا ضمن نصيب شريكه فيكون عتقا بغير عوض
~~فيجزيه، وإن كان معسرا سعى العبد فيكون عتقا بعوض فلا يجزيه عن الكفارة،
~~وله أن النقصان تمكن في النصف الآخر لتعذر استدامة الرق فيه، وهذا النقصان
~~حصل في ملك شريكه ثم انتقل إليه بالضمان ناقصا فلا يجزيه عن الكفارة بخلاف
~~ما إذا أعتق نصف عبده ثم باقيه على ما تقدم لأن ذلك النقصان كذهاب البعض
~~بسبب العتق فجعل من الأداء، ولا يمكن ذلك هنا لأنه لا أداء قبل الملك فوضح
~~الفرق، ولا يقال إنه ملكه بالضمان مستندا إلى وقت الإعتاق فحصل النقصان في
~~ملكه بهذا الاعتبار لأنا نقول الاستناد في المضمونات يثبت في حق الضامن
~~والمضمون لا في حق غيرهما فلا يثبت في حق الإجزاء عن الكفارة، وأما إذا
~~أعتق النصف ثم جامعها ثم أعتق النصف الباقي فلأن المأمور به العتق قبل
~~المسيس
PageV03P009
# فلم يوجد لأن النصف وقع بعد المسيس، ولا يقال لو كان
~~ذلك مانعا لما جاز له أن يعتق ms0949 رقبة أخرى بعده لأنا نقول النص يقتضي تقديم
~~العتق على المسيس، ومنع التفرقة بالجماع بين النصفين فما تعذر منهما سقط،
~~وهو التقديم، وما أمكن تداركه وجب عملا بالنص بالقدر الممكن، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده، وعندهما يجزيه لأن
~~العتق لا يتجزأ عندهما فإعتاق النصف إعتاق للكل فكان إعتاق الرقبة قبل
~~المسيس.
# قال - رحمه الله - (فإن لم يجد ما يعتق صام شهرين متتابعين ليس فيهما
~~رمضان، وأيام منهية) وهي يوم الفطر، ويوم النحر، وأيام التشريق لأن التتابع
~~منصوص عليه، وشهر رمضان لم يشرع فيه صوم آخر غيره في حق المقيم الصحيح،
~~والصوم في العيدين وأيام التشريق منهي عنه فلا يتأدى به الكامل، وينقطع
~~التتابع بدخول هذه الأيام لأنه يجد شهرين متواليين خاليين عن هذه الأيام
~~بخلاف ما إذا حاضت المرأة في صوم كفارة الإفطار أو القتل حيث لا ينقطع به
~~الترتيب لأنها لا تجد بدا منه في شهرين بخلاف كفارة اليمين والنفاس والمرض
~~حيث يستقبل في هذه الأشياء لأنه يمكن وجود شهرين خاليين عن النفاس والمرض،
~~ومدة كفارة اليمين قليلة فيمكنها أن تصوم مرتبا من غير حرج، وعلى هذا
~~الاعتبار الصوم المنذور بشرط التتابع ثم إن صام شهرين بالأهلة أجزأه، وإن
~~كانا ناقصين، وإلا فلا يجزيه إلا الكامل.
# قال - رحمه الله - (وإن وطئ فيهما ليلا أو يوما ناسيا أو أفطر استأنف
~~الصوم) لأنه بالإفطار فات الترتيب المنصوص عليه، وبالوطء قبل التكفير يفوت
~~تقديم الكفارة، وهذا عندهما، وقال أبو يوسف لا يستأنف إلا بالإفطار لأن
~~الوطء المذكور لا يفسد به الصوم كما لو جامع غيرها بهذه الصفة فكان الترتيب
~~باقيا على حاله، ولأن في الاستئناف تأخير الكل عن المسيس، وفي المضي تأخير
~~البعض فكان أولى، ولهذا لو جامعها في خلال الإطعام لا يستأنف، ولهما أن
~~النص يقتضي تقديم الصوم على الوطء، وأن يكون الصوم خاليا عن الوطء فإذا فات
~~التقديم، وسقط لتعذره وجب أن يأتي بالآخر، وهو الإخلاء لأن العجز عن أحدهما
~~لا يوجب سقوطهما ms0950 بخلاف الإطعام لأنه غير مقيد بالتقديم فيجري على إطلاقه،
~~وقوله يوما، ولم يقل نهارا ليدخل فيه ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس.
# قال - رحمه الله - (ولم يجز للعبد إلا الصوم، وإن أطعم أو أعتق عنه سيده)
~~لأنه لا مال له، والتكفير بالمال لا يكون بدونه، ولا هو من أهل الملك فلا
~~يصير مالكا بتمليكه، ولا يقال ينبغي أن يثبت العتق له في ضمن تمليكه اقتضاء
~~لأنا نقول الحرية أصل الأهلية فلا يثبت اقتضاء لأن ما يثبت بطريق الاقتضاء
~~يكون تبعا، ولا يصح ذلك في الأصل، وصومه مقدر بشهرين متتابعين كالحر، وعن
~~النخعي شهر واحد اعتبارا بالعقوبة لأنه شرع زاجرا كالحدود، ونحن نقول جانب
~~العادة أرجح ألا ترى أنها لم تشرع في حق الكافر، ويشترط فيها النية، وتتأدى
~~بالصوم، ولا تنصيف في العبادة، وليس للمولى أن يمنعه من التكفير بالصوم
~~بخلاف النذر، وكفارة اليمين لأن النذر بالتزامه فكان نفلا في حقه، وكفارة
~~اليمين ليس بمضطر إليها فلا يضره التأخير.
# ولو صام الحر شهرين فقدر على الإعتاق في اليوم الأخير قبل غروب الشمس وجب
~~عليه الإعتاق، وكان صومه تطوعا، والأفضل أن يتم صوم اليوم الأخير، وإن أفطر
~~فلا قضاء عليه خلافا لزفر.
# ولا يجوز الصوم لمن له خادم واحد وقال الشافعي يجوز اعتبارا بالماء المعد
~~لعطشه حيث يجوز التميم، ولنا أن الفرق بينهما أن الماء مأمور بإمساكه،
~~واستعماله محظور عليه في هذه الحالة بخلاف الخادم.
# قال - رحمه الله - فإن (لم يستطع الصوم أطعم ستين فقيرا كالفطرة أو
~~قيمته) لقوله تعالى {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] وقوله
~~كالفطرة يعني في قدر الواجب حتى يجب عليه نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو
~~شعير لقوله «- عليه الصلاة والسلام - لسلمة بن صخر البياضي أطعم ستين
~~مسكينا وسقا من تمر بين ستين مسكينا» رواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي،
~~وأحمد، وقال الترمذي حديث حسن «، وقال - عليه الصلاة والسلام - لأوس فليطعم
~~ستين مسكينا وسقا من تمر» رواه أحمد وأبو داود أيضا من ms0951 غير ذكر وسقا من
~~تمر، وروى الأثرم
PageV03P010
# بإسناده عن عمر قال أطعم صاعا من تمر أو شعير أو نصف
~~صاع من بر ذكره في المعلى وقيمته تقوم مقامه عندنا على ما عرف في الزكاة،
~~ولأن المعتبر دفع حاجة اليوم لكل مسكين فيكون نظير صدقة الفطر فإن أعطى منا
~~من بر ومنوين من تمر أو شعير جاز لحصول المقصود لأن المن رطلان فوجد نصف
~~الواجب من كل جنس فتندفع به حاجة المسكين، وهو المقصود بالإطعام
# وإنما جاز تكميل أحد النوعين بالآخر لاتحاد المقصود، وهو الإطعام فصارا
~~جنسا واحدا من هذا الوجه فجاز التكميل بالآخر، ولا يجوز إلا بالقيمة حتى لو
~~أدى أقل من صاع من التمر يساوي نصف صاع من بر لا يجوز لأن القيمة لا تعتبر
~~في المنصوص عليه فصار كما لو أدى نصف صاع من تمر جيد يساوي صاعا من الوسط
~~حيث لا يجوز لما ذكرنا، ولا يرد على هذا ما لو أطعم خمسة، وكسا خمسة في
~~كفارة اليمين حيث تجوز الكسوة عن الإطعام بالقيمة، والكسوة منصوص عليها،
~~وحيث لا يجوز تكميل أحدهما بالآخر إجزاء، ولا ما لو أعتق نصف رقبة، وصام
~~شهرا حيث لا يجوز تكميل أحدهما بالآخر لأن شرط منع اعتبار القيمة، وشرط
~~جواز التكميل اتحاد الجنس فلم يوجد لأن الكسوة غير الإطعام، والإعتاق غير
~~الصيام فلم يوجد شرط منع جواز القيمة في الأولى، ولا علة جواز التكميل في
~~الأخريين، ولأن الصوم يدل عن العتق فلا يجوز الجمع بينهما
# وفي كفارة اليمين هو مخير بين ثلاثة أشياء فقضيته أن يتناول أحدهما كله
~~فإذا أتى ببعض واحد منها، وأراد تكميله ببعض الآخر لا يجزيه لعدم الامتثال
~~لأن من خير بين أشياء ليس له أن يختار بعض كل منها، ويلزم من هذا أن يكون
~~مخيرا بين أربعة أشياء، وهو خلاف النص، ولا يلزم على ما ذكرنا من اشتراط
~~اتحاد الجنس في التكميل أن يجوز عتق نصف رقبتين مشتركتين بينه وبين غيره
~~لأن المنصوص عليه الرقبة، ونصف الرقبتين ليس برقبة ms0952 بخلاف ما لو اشتركا في
~~أضحية شاتين حيث يجوز لأن الشركة لا تمنع صحة الأضحية، ولا يرد على ما
~~ذكرنا جزاء الصيد فإنه يجوز الجمع فيه بين الصيام والإطعام والهدي وهي
~~مختلفة لأنا نقول هذا ليس بتكميل لأن التكميل يكون في المحظور بل هو عمل
~~بموجب النص في كل واحد كأن ليس معه غيره، وهذا لأن الواجب عليه القيمة
~~بالغة ما بلغت ثم هو مخير فيها
# وفي كل جزء من أجزائها إن شاء جعله صوما أو غيره بخلاف كفارة اليمين لأن
~~الواجب عليه أحدها غير عين فلا يجمع ولو فرق على كل مسكين أقل من نصف الصاع
~~من البر أو أقل من صاع من الشعير بأن أعطى القدر الواجب لمسكينين أو أكثر
~~لا يجزيه، وعليه أن يتم لكل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير
~~بخلاف صدقة الفطر فإن له أن يفرق نصف صاع من بر على مسكينين أو أكثر،
~~والفرق أن العدد منصوص عليه في الكفارة كما نص على قدر الواجب فيكون لكل
~~واحد ما يخصه من الواجب، وأما صدقة الفطر فالعدد فيها مسكوت عنه فله أن
~~يفرق القدر على أي عدد شاء، ولكن الأفضل أن يعطي مسكينا واحدا ليتحقق
~~الإغناء لأن ما دون نصف صاع لا يحصل به الإغناء.
# قال - رحمه الله - (فلو أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره ففعل أجزأه) لأنه
~~طلب منه التمليك معنى، والفقير قابض له أولا ثم لنفسه فيتحقق تملكه ثم
~~تمليكه كما لو وهب الدين من غير من عليه الدين، وأمره بقبضه يجوز لأنه يصير
~~قابضا للآمر ثم يجعله لنفسه ثم ظاهر الرواية ليس للمأمور أن يرجع على الآمر
~~لأنه يحتمل الهبة والقرض فلا يرجع بالشك. وعن أبي يوسف أنه يرجع، ويجعل
~~قرضا لأنه أدناهما ضررا.
# قال - رحمه الله - (وتصح الإباحة في الكفارات والفدية دون الصدقات،
~~والعشر) وقال الشافعي لا يجوز في الكفارات والفدية أيضا إلا التمليك لأنه
~~أدفع للحاجة والإطعام يذكر للتملك عرفا يقال أطعمتك هذا الطعام ms0953 أي ملكتكه
~~فيحمل عليه أو هو مراد بالإجماع فانتفى الآخر أن يكون مرادا لأن فيه الجمع
~~بين الحقيقة، والمجاز أو العموم في المشترك، وكل ذلك لا يجوز، ولأنها صدقة
~~واجبة فيكون من شرطها التمليك كالزكاة، وصدقة الفطر والكسوة في كفارة
~~اليمين، ولنا أن المنصوص عليه في الكفارة والفدية الإطعام، وهو حقيقة في
~~التمكين لأنه عبارة عن جعل الغير طاعما، وذلك بالإباحة، وإنما جاز التمليك
~~بدلالة النص، والعمل بها لا يمنع العمل بالحقيقة ألا ترى أن ضرب الوالدين،
~~وشتمهما يحرم بدلالة النص في قوله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23]
~~مع
PageV03P011
# بقاء الأصل مرادا، وهو التأفيف بخلاف المستشهد به لأن
~~المنصوص عليه فيها الإيتاء، والأداء والكسوة وهي تقتضي التمليك.
# قال - رحمه الله - (والشرط غداءان أو عشاءان مشبعان أو غداء وعشاء) لأن
~~المعتبر دفع حاجة اليوم، وذلك بالغداء والعشاء عادة، ويقوم قدرهما مقامهما
~~فكان المعتبر أكلتين، والسحور كالغداء ولو غدى ستين، وعشى ستين غيرهم لم
~~يجزه إلا أن يعيد على أحد الستينين منهم غداء أو عشاء، ولا بد من الإدام في
~~خبز الشعير والذرة ليمكنه الاستيفاء إلى الشبع بخلاف خبز البر فإذا شبعوا
~~أجزأه قليلا أكلوا أو كثيرا لحصول المقصود ولو كان فيمن أطعمهم صبي فطيم لم
~~يجزه لأنه لا يستوفي كاملا، وكذا لو كان بعضهم شبعان قبل الأكل.
# قال - رحمه الله - (وإن أعطى فقيرا شهرين صح) أي لو أطعم فقيرا واحدا
~~ستين يوما أجزأه، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجزيه لأن التفريق على
~~الستين واجب بالنض فلا يجوز إبطاله بالتعليل، ولنا أن المقصود سد خلة
~~المحتاج، والحاجة تتجدد بتجدد الأيام فكان في اليوم الثاني كمسكين آخر
~~لتجدد سبب الاستحقاق قال - رحمه الله - (ولو في يوم لا إلا عن يومه) أي لو
~~أعطى مسكينا واحدا كله في يوم واحد لا يجزيه إلا عن يومه ذلك، وهذا في
~~الإعطاء بدفعة واحدة أو إباحة من غير خلاف لأن الواجب عليه التفريق بالنص،
~~ولم يوجد كالحاج إذا رمى الجمرة بسبع حصيات بدفعة واحدة لا يجزيه ms0954 إلا عن
~~واحدة، وأما إذا ملكه بدفعات فقد قيل يجزيه لأن التمليك أقيم مقام حقيقة
~~الإطعام، والحاجة بطريق التمليك ليس لها نهاية فكان المدفوع هالكا، ولا
~~معنى لاشتراط مضي زمان تتجدد فيه حاجة الأكل مع تحقق الحاجات ألا ترى أنه
~~لو كسا رجلا عشرة أيام كل يوم ثوبا جاز، ولا يشترط فيه مضي زمان تتجدد فيه
~~الحاجة إلى الكسوة، وهذا لأنه بعدما أخذ صار كفقير آخر، ولهذا جاز له أن
~~يدفع إليه عن كفارة أخرى غير جنس الأولى ككفارة اليمين والقتل، وجاز لغيره
~~أن يدفع إليه بخلاف ما إذا ملكه بدفعة واحدة لأن التفريق منصوص عليه فلا
~~يجوز دونه، وبخلاف الإباحة لأنه لا يندفع به إلا حاجة واحدة وهي حاجة الأكل
~~في يوم واحد، وقيل لا يجزيه إلا عن يومه ذلك، وهو الصحيح، ووجهه أن المعتبر
~~سد خلته، وقد اندفعت حاجته في ذلك اليوم فالصرف إليه بعد ذلك يكون إطعام
~~الطاعم فلا يجوز كما لا يجوز دفعها إلى الغني بخلاف كفارة أخرى لأن
~~المستوفى كالمعدوم بالنسبة إلى غيرها، وبخلاف الثوب لأن تجدد الحاجة إليه
~~يختلف بأحوال الناس فلا يمكن تعليق الحكم بعينها لتعذر الوقوف عليها فأقيم
~~مضي الزمان مقامها لأنها به تتجدد، وأدنى ذلك يوم لجنس الحاجة، وما دونه
~~ساعات لا يمكن ضبطها.
# قال - رحمه الله - (ولا يستأنف بوطئها في خلال الإطعام) لأن النص في
~~الإطعام مطلق غير مقيد بما قبل المسيس فيجري على إطلاقه، ولا يجوز حمله على
~~النص المقيد في الإعتاق، والصوم بالقياس، ولا بخبر الواحد، وهو «قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - للذي واقع امرأته قبل التكفير استغفر الله تعالى،
~~ولا تعد حتى تكفر» لأن التقييد نسخ فلا يجوز بمثله، وإنما منع من الوطء
~~قبله لجواز أن
PageV03P012
# يقدر على التحرير أو الصيام فيقعان بعده، والنهي
~~لغيره لا يعدم المشروعية، ولا يقتضي الفساد.
# قال - رحمه الله - (ولو أطعم عن ظهارين ستين فقيرا كل فقير صاع صح عن
~~واحد، وعن إفطار وظهار صح عنهما) وقال محمد صح في الظهارين أيضا عنهما ms0955 لأن
~~في المؤدى وفاء بهما، والفقير مصرف لهما فصار كما لو ملكه بدفعتين أو اختلف
~~جنس الكفارة لهما أنه زاد في قدر الواجب، ونقص عن المحل فلا يجوز إلا بقدر
~~المحل كما لو أعطى ثلاثين مسكينا عن ظهار واحد كل واحد منهم صاعا لأن
~~الواجب عليه في الواحدة إطعام ستين، وفي كفارتين إطعام مائة وعشرين فقيرا
~~فإذا نقص عنه لا يجوز، والفقه فيه أن النية في الجنس الواحد لغو لأنها شرعت
~~لتمييز الأجناس المختلفة لاختلاف الأغراض فيها فلا يحتاج إليها في الجنس
~~الواحد لعدم الفائدة، والتصرف إذا لم يصادف محله يلغو فإذا لغت نية العدد
~~بقيت نية مطلق الظهار، والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن التقدير بنصف الصاع
~~لمنع النقصان فلا يمنع الزيادة فصار كما إذا نوى أصل الكفارة، ولم يزد عليه
~~بخلاف ما إذا فرق الدفع أو كانتا جنسين لما بينا.
# قال - رحمه الله - (ولو حرر عبدين عن ظهارين، ولم يعين صح عنهما، ومثله
~~الصيام والإطعام) أي لو أعتق رقبتين عن كفارتي ظهار أو صام عنهما أربعة
~~أشهر أو أطعم مائة وعشرين مسكينا لا ينوي إحداهما بعينها جاز لأن الجنس
~~متحد فلا حاجة إلى نية التعيين على ما مر.
# قال - رحمه الله - (وإن حرر عنهما رقبة أو صام شهرين صح عن واحد، وعن
~~ظهار، وقتل لا) أي لو أعتق رقبة واحدة عن ظهارين أو صام عنهما شهرين جاز،
~~وكان له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء، وإن أعتق رقبة مؤمنة عن ظهار وقتل لم
~~يجز عن واحد منهما، وإن كانت كافرة جاز عن الظهار استحسانا لأن الكافرة لا
~~تصلح لكفارة القتل فتعينت للظهار، وقال زفر لا يجزيه عن واحد منهما في
~~كفارتي ظهار أيضا، وقال الشافعي - رحمه الله - له أن يجعل عن إحداهما في
~~الفصلين لأن الكفارات كلها عنده جنس واحد لاتحاد المقصود، وهو الستر، ولهذا
~~حمل المطلق في إحداهما على المقيد في الأخرى ولزفر أنه أعتق عن كل واحدة
~~منهما نصف العبد فلغا، ولا قدرة له بعد ذلك أن ms0956 يجعله عن إحداهما لخروج
~~الأمر من يده، والقياس ما قاله زفر - رحمه الله - وجه الاستحسان أن نية
~~التعيين في الجنس المتحد لغو
# وفي المختلف مفيد على ما تقدم فإذا لغا بقي مطلق النية فله أن يعين أيهما
~~شاء كما لو أطلقه في الابتداء ألا ترى أنه لو نوى قضاء يومين من رمضان
~~يجزيه عن يوم واحد ولو نوى عن القضاء والنذر أو عن القضاء والكفارة لا
~~يجزيه عن واحد منهما، ويعرف اختلاف الجنس في الحكم باختلاف السبب، والصلوات
~~كلها من قبيل المختلف حتى الظهرين من يومين أو العصرين من يومين لأن وقت
~~الظهر من يوم غير وقت الظهر من يوم آخر حقيقة وحكما أما حقيقة فظاهر، وكذا
~~حكما لأن الخطاب لم يتعلق بوقت يجمعهما بل بدلوك الشمس، والدلوك في يوم غير
~~الدلوك في يوم آخر بخلاف صوم رمضان لأنه معلق بشهود الشهر، وهو واحد لأنه
~~عبارة عن ثلاثين يوما بلياليها فلأجل ذلك لا يحتاج فيه إلى تعيين صوم يوم
~~السبت مثلا أو يوم الأحد حتى لو كان عليه قضاء يومين من رمضانين يشترط
~~التعيين عن أحدهما ولو نوى ظهرا وعصرا أو نوى ظهرا وصلاة جنازة لم يكن
~~شارعا في واحد منهما للتنافي، وعدم الرجحان ولو نوى ظهرا أو نفلا لم يكن
~~شارعا أصلا عند محمد لأنهما يتنافيان، وعند أبي يوسف يقع عن الظهر لأنه
~~أقوى، وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - ولو نوى صوم القضاء والنفل أو
~~الزكاة والتطوع أو الحج المنذور والتطوع يكون تطوعا عند محمد لأنهما بطلتا
~~بالتعارض فبقي مطلق النية فصار نفلا
# وعند أبي يوسف يقع عن الأقوى ترجيحا له عند التعارض، وهو الفرض أو الواجب
~~ولو نوى حجة الإسلام والتطوع فهو حجة الإسلام اتفاقا فأما عند أبي يوسف
~~فظاهر، وأما عند محمد فلأن الجهتين بطلتا بالتعارض فبقي مطلق النية، وبه
~~تتأدى حجة الإسلام، والله أعلم.
### | (باب اللعان).
PageV03P013
# وهو في اللغة الطرد والإبعاد، وسمي به لما فيه من لعن
~~نفسه في الخامسة، وهو من تسمية الكل ms0957 باسم البعض كالتشهد وكالصلاة تسمى
~~ركوعا وسجودا وسبحة لوجود ذلك كله فيها وشرطه قيام الزوجية، وسببه قذف
~~الرجل زوجته قذفا يوجب الحد في الأجنبية وركنه شهادات مؤكدات باليمين
~~واللعن وحكمه حرمة الوطء بعد التلاعن، وأهله من هو أهل لأداء الشهادة على
~~ما يجيء مفصلا قال - رحمه الله - (هي شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن
~~قائمة مقام حد القذف في حقه، ومقام حد الزنا في حقها) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - هي أيمان مؤكدات بلفظ الشهادة لقوله تعالى {فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات بالله} [النور: 6] فقوله تعالى بالله محكم في اليمين، والشهادة
~~تحتمل اليمين فحملنا المحتمل على المحكم لا سيما إذا تعذر حمله على الحقيقة
~~لأن الشهادة لنفسه غير مقبولة بخلاف اليمين، وتكرره يدل على أنه يمين أيضا
~~لأنها شرعت مكررة كما في القسامة دون أداء الشهادة
# ولنا قوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم}
~~[النور: 6] استثنى أنفسهم عن الشهداء فثبت أنهم شهداء لأن المستثنى يكون من
~~جنس المستثنى منه ثم نص على شهادتهم فقال {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله}
~~[النور: 6] فنص على الشهادة واليمين فقلنا الركن هو الشهادة المؤكدة
~~باليمين، ولأن الحاجة هنا إلى إيجاب الحكم من الطرفين، والذي يصلح للإيجاب
~~هو الشهادة إلا أنها أكدت باليمين لأنه يشهد لنفسه، والتأكيد لا يخرجه من
~~أن يكون شهادة، وقوله الشهادة لنفسه غير مقبولة قلنا إنما لا تقبل في موضع
~~التهمة، وأما إذا انتفت التهمة فمقبولة قال الله تعالى {شهد الله أنه لا
~~إله إلا هو} [آل عمران: 18] فهذه من أصدق الشهادات لانتفاء التهمة، والتهمة
~~فيما نحن فيه منتفية باليمين، وما قاله الشافعي لا يستقيم لأنه يلزم من حمل
~~الشهادة في الآية على اليمين أن يحلف عن غيره فيكون التقدير، ولم يكن لهم
~~حالفون إلا أنفسهم، وأن يكون
PageV03P014
# موجبا للحكم على غيره بيمينه، وفساده لا يخفى على أحد
~~لأن أحدا لا يحلف عن غيره، ولا يوجب الحكم بيمينه على غيره، وتكرارها
~~لقيامها مقام الشهود، وهم أربعة في الزنا فكذا ما قام ms0958 مقامهم فقرن الشرع
~~الركن في جانبه باللعن لو كان كاذبا وبالغضب في جانبها لو كان صادقا لأن
~~الصادق أحدهما، والقاضي لا يعلم ذلك فكان اللعن في جانبه قائما مقام حد
~~القذف، وفي جانبها صار الغصب قائما مقام حد الزنا لأن الاستشهاد بالله
~~تعالى كاذبا مهلك كالحد فقام مقامه، ولهذا لو قذفها مرارا يكفي لعان واحد
~~كالحد بخلاف ما إذا قذف جماعة من نسائه بكلمة واحدة أو كلمات حيث يلاعن كل
~~واحدة منهن على حدة بخلاف الحد، والفرق أن المقصود يحصل بحد واحد، وهو دفع
~~العار عن المقذوفين، ولا يحصل في اللعان لأنه يتعذر الجمع في كلمات اللعان،
~~وقد يكون صادقا في البعض دون البعض فلا بد من اللعان مع كل واحدة ليحصل
~~المقصود به، وهو التفريق، وثمرة الخلاف بيننا، وبين الشافعي تظهر في هذا
~~أعني في تكرير اللعان، وفي اشتراط أهلية الشهادة فعندنا يشترط، وعنده يشترط
~~أهلية اليمين، وهو أن يكون ممن يملك الطلاق، وهذا القول يؤدي إلى أن اللعان
~~لا يقوم مقام حد القذف لأنه يؤدي إلى أن الإحصان ليس بشرط في المقذوف بل
~~يشترط فيه أهلية اليمين لا غير، واللعان لم يشرع إلا قائما مقام الحد فكان
~~باطلا.
# قال - رحمه الله - (ولو قذف زوجته بالزنا، وصلحا شاهدين وهي ممن يحد
~~قاذفها أو نفى نسب الولد، وطالبته بموجب القذف وجب اللعان) قيد القذف
~~بالزنا لأنه لو قذفها بغيره لا يجب اللعان لأنه قائم مقام الحد فلا يجب إلا
~~بما يجب به الحد، وكان الموجب الأصلي الحد لقوله تعالى {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم} [النور: 4] الآية، ولما روي
~~عن ابن مسعود أنه قال «كنا جلوسا في المسجد ليلة الجمعة إذ دخل أنصاري فقال
~~يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع زوجته رجلا فإن قتل قتلتموه، وإن تكلم
~~جلدتموه، وإن سكت سكت على غيظ ثم قال اللهم افتح فنزلت آية اللعان» «، وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - لهلال حين قذف امرأته: ائت بأربعة يشهدون على صدق
~~مقالتك، وإلا فحد ms0959 على ظهرك» فقالت الصحابة الآن يحد هلال بن أمية فتبطل
~~شهادته في المسلمين فثبت بهذا أن موجبه كان الحد ثم انتسخ في حق الزوجات
~~باللعان، واستقر عليه، وعند الشافعي موجبه الحد، ولكن يتمكن من إسقاطه
~~باللعان، وقوله، وصلحا شاهدين أي الزوجان لأن الركن فيه الشهادة لما مر
# والشرط أن يكون أهلا للأداء، وقال في الغاية يبطل هذا بلعان الأعمى فإنه
~~ليس من أهل الأداء، وهذا غلط لأن الأعمى من أهل الشهادة إلا أن شهادته لا
~~تقبل لأنه لا يميز بين المشهود له والمشهود عليه، ولهذا ينعقد النكاح
~~بحضوره ذكره في شرح الطحاوي، وشرح الجامع الصغير لقاضي خان، وتشترط
~~صلاحيتهما للشهادة على المسلم حتى لا يجري اللعان بين الكافرين، ولا بين
~~كافر ومسلم، وإن صلح شاهدا على مثله على ما يأتي بيانه من قريب، والمرأة
~~ممن يحد قاذفها لأن اللعان قائم مقام حد القذف في حقه فلا بد من إحصانها،
~~وذكر في النهاية فائدة تخصيص المرأة بكونها ممن يحد قاذفها، وإن كان هذا
~~أيضا في حق الرجل كذلك حتى لو كان ممن لا يحد قاذفه وهي محصنة لا يجري
~~اللعان بينهما إلا أنه إذا كان منها لا يجب شيء، وإن كان منه يجب عليه
~~الأصل، وهو حد القذف فلا يخلو عن موجب ما إذا كان منه إما الأصل أو الخلف
~~فكان فائدة تخصيص المرأة عدم وجوب شيء ما
# وهذا الذي ذكره خطأ فاحش لأن من شرط اللعان أن يكونا من أهل الشهادة لأنه
~~شهادة عندنا على ما تقدم، وكونه ممن لا يحد قاذفه لا يخل بهذا الشرط لأن من
~~لا يحد قاذفه، وهو الزاني أهل للشهادة، وإنما زناه فسق منه، والفاسق أهل
~~لها، ولهذا يجري اللعان بين فاسقين وإنما يشترط ذلك في حقها لتثبت عفتها
~~لأن حد القذف لا يجب إلا إذا كان المقذوف عفيفا عن فعل الزنا فكذا اللعان
~~لأنه قائم مقامه، وهذا لأن من شرط اللعان أن تطالب المرأة بموجب القذف، وهو
~~الحد، وإذا لم تكن عفيفة ليس لها ms0960 أن تطالب به لفوات شرطه فلا يتصور اللعان،
~~ولم يوجد في حقه هذا المعنى فلأي معنى يمتنع، وقوله أو نفى نسب الولد، وقال
~~القدوري أو نفى نسب ولدها، وهو المراد بالأول، وفي الغاية أو نفى نسب ولدها
~~المولود على فراشه، وهذا التقييد لا يفيد لأنه لو نفى نسب ولدها من
PageV03P015
# غيره عن أبيه المعروف يكون قذفا لها أيضا كما لو نفاه
~~عنه أجنبي فيكون موجبه اللعان لما تلونا، ولا يعتبر احتمال كونه من غيره
~~شبهة كما لو نفاه أجنبي لأن الأصل في النسب الصحيح، والنكاح الفاسد ملحق به
~~فنفيه عن الفراش الصحيح يكون قذفا حتى يظهر الملحق به، وفي المحيط إذا نفى
~~الولد بأن قال ليس بابني، ولم يقذفها بالزنا لا لعان بينهما لأن النفي ليس
~~بقذف لها بالزنا يقينا لجواز أن يكون الولد من غيره بوطء عن شبهة لا عن زنا
~~بأن زوجت نفسها من غيره
# وفي النهاية جعل هذا قول الشافعي ثم قال، وأجمعوا أنه لو قال لأجنبية ليس
~~هذا الذي ولدتيه من زوجك لا يصير قاذفا ما لم يقل إنه من الزنا، والقياس ما
~~قاله إلا أنا تركناه لضرورة في اللعان لأن الزوج قد يعلم أن الولد ليس منه
~~إما لأنه لم يقربها أو عزل عنها عزلا بينا، ولا يدري من أين هو، وهذه
~~الضرورة منعدمة في حق غيره، وهذا يخالف ما ذكره هنا، وما ذكره في الهداية،
~~وغيره في هذا الموضع، وفي كتاب الحدود فإنه قال: ومن نفى نسب غيره فقال لست
~~لأبيك فإنه يحد، ولم يشترط أن يصرح بالزنا مع نفي الولد حتى يكون قذفا فكيف
~~يصح ما قاله، ومن أين هذا الإجماع، وكيف يصح قول صاحب المحيط إن اللعان لا
~~يجب بنفي الولد، وهو مخالف لعامة الكتب، وقوله، وطالبته بموجب القذف يعني
~~الحد لأنه حقها فلا بد من طلبها كسائر حقوقها إلا أن يكون القذف بنفي الولد
~~فإن له أن يطلب لاحتياجه إلى نفي نسب من ليس منه قال - رحمه الله - (فإن
~~أبي حبس ms0961 حتى يلاعن أو يكذب نفسه فيحد) لأنه امتنع عن إيفاء حق مستحق عليه
~~لقوله تعالى {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] أي فالواجب شهادة
~~أحدهم أو نقول إنه خبر أريد به الأمر، وهو أقوى وجوه الأمر أو لأن المصدر
~~المقرون بالفاء في موضع الجزاء يراد به الأمر كقوله تعالى {فتحرير رقبة}
~~[النساء: 92] أو لأنه بدل عن الحد فيجب كوجوبه فإذا كان واجبا يحبس عليه
~~حتى يأتي به أو يكذب نفسه فيرتفع سبب اللعان، وهو التكاذب
# قال - رحمه الله - (فإن لاعن وجب عليها اللعان) لما بينا في حق الزوج إلا
~~أنه يبدأ بالزوج لأنه المدعي فيطلب منه الحجة أولا قال - رحمه الله - (فإن
~~أبت حبست حتى تلاعن أو تصدقه) لأنه حق مستحق عليها وهي تقدر على إيفائه
~~فتحبس حتى توفي أو تصدقه فيرتفع السبب، وفي بعض نسخ مختصر القدوري أو تصدقه
~~فتحد، وهو غلط لأن الحد لا يجب بالإقرار مرة فكيف يجب بالتصديق مرة، وهو لا
~~يجب بالتصديق أربع مرات لأن التصديق ليس بإقرار قصدا فلا يعتبر في حق وجوب
~~الحد، ويعتبر في درئه فيندفع به اللعان، ولا يجب به الحد ولو صدقته في نفي
~~الولد فلا حد، ولا لعان، وهو ولدهما لأن النسب إنما ينقطع حكما للعان فلم
~~يوجد، وهو حق الولد فلا يصدقان في إبطاله، وقال الشافعي إذا امتنع الزوج من
~~اللعان يحد لأنه وجب عليه الحد بالقذف لقوله تعالى {فاجلدوهم} [النور: 4]
~~إلا أنه يتمكن من دفعه باللعان تخفيفا عليه فإذا لم يدفع يحد
# وكذا المرأة إذا أبت تحد حد الزنا لأن الزوج أوجب عليها الحد بلعانه،
~~ولكن تتمكن من دفعه باللعان لقوله تعالى {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد}
~~[النور: 8] أي يدفع عنها الحد شهادتها قلنا قذف الرجل امرأته لا يوجب الحد
~~عند اجتماع شرائط اللعان، وما تلا منسوخ في حق الزوجين بآية اللعان ولو كان
~~موجبا لما سقط بشهادته أو يمينه لأن الحقوق لا تسقط به، وكذا لا يجب على
~~المرأة الحد بشهادته أو بيمينه فكيف يجب بقول ms0962 الواحد الحد الذي لا يجب إلا
~~بشهادة أربعة عدول يشهدون أنهم رأوه يزني بها كالميل في المكحلة، وهذا
~~ينفيه الكتاب والسنة، وإجماع الأمة، والمراد بالعذاب فيما تلا، والله أعلم
~~الحبس أو يحتمله فلا يدل على ما قال، والعجب من الشافعي أنه لا يقبل شهادة
~~الزوج عليها بالزنا مع ثلاثة عدول ثم يوجب الحد عليها بقوله وحده
# وإن كان عبدا أو فاسقا أو كافرا، وأعجب منه أنه يمين عنده، وهو لا يصلح
~~لإيجاب المال، ولا لإسقاطه بعد الوجوب فأسقطت المرأة به الحد هنا عن نفسها،
~~وكذا الزوج أسقط به الحد عن نفسه، وأوجب الرجم الذي هو أغلظ الحدود به على
~~المرأة، وجعله شهادة في حقه، وهذا تناقض ظاهر فإن قال إنما وجب عليها الحد
~~بامتناعها عن اللعان لأنه نكول قلنا النكول عنده لا يوجب المال مع أنه يثبت
~~مع الشبهة فكيف يوجب الرجم الذي هو أغلظ الحدود، وأصعبه إثباتا، وأكثره
~~شروطا.
# قال - رحمه الله - (فإن لم يصلح شاهدا حد) يعني إذا كانت هي من أهل
~~اللعان بأن كانت صالحة للشهادة عليه، وهو لا يصلح بأن كان كافرا أو
PageV03P016
# عبدا أو محدودا في قذف يجب عليه الحد لأن اللعان تعذر
~~بمعنى من جهته فيصار إلى الموجب الأصلي، وهو الثابت بقوله تعالى {والذين
~~يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية، ولا يتصور أن يكون الزوج كافرا وهي
~~مسلمة إلا إذا كانا كافرين فأسلمت ثم قذفها قبل عرض الإسلام عليه.
# قال - رحمه الله - (وإن صلح وهي بمن لا يحد قاذفها فلا حد، ولا لعان)
~~يعني إذا كان الزوج صالحا للشهادة وهي زانية لأنه صادق في القذف فلا يوجب
~~قذفها الحد كما إذا قذفها أجنبي، ولا يوجب اللعان أيضا لأنه خلف عنه، وكذا
~~إذا كانت مجنونة أو صغيرة لأن قذفها لا يوجب الحد، وكذا إذا كانت محدودة في
~~قذف لأنها ليست من أهل الشهادة فكان الامتناع لمعنى فيها فلا يوجب الحد ولو
~~كانا محدودين في قذف حد لأن امتناع اللعان لمعنى من جهته إذ هو ليس من
~~أهله، ms0963 وكذا إذا كان هو عبدا وهي محدودة في قذف يحد لما ذكرنا بخلاف ما إذا
~~كانا كافرين أو مملوكين حيث لا يجب عليه الحد، وإن امتنع من جهته لأن قذف
~~الأمة أو الكافرة لا يوجب الحد، وقذف المحدودة يوجب الحد إذا كانت عفيفة عن
~~فعل الزنا حتى لو قذفها أجنبي يحد فكذا الزوج ولو قذف الأمة أو الكافرة لا
~~يحد فكذا الزوج فصار كما لو كانا صغيرين أو مجنونين، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يلاعن في الكل إلا إذا كان أحدهما صغيرا أو مجنونا أو كلاهما لأن
~~اللعان أيمان عنده، وكل من كان أهلا لليمين يكون أهلا له، والحجة عليه ما
~~تلونا، وما بينا من المعنى، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أربع من النساء
~~ليس بينهن وبين أزواجهن لعان اليهودية والنصرانية تحت المسلم، والحرة تحت
~~المملوك، والمملوكة تحت الحر» رواه أبو بكر الرازي والدارقطني، وفيه «ليس
~~بين المملوكين والكافرين لعان» ذكره أبو عمر بن عبد البر وضعفه، ورواه
~~الدارقطني من طرق ثلاث، وضعفه، والضعيف إذا روي من طرق يحتج به لما عرف في
~~موضعه ثم الإحصان يعتبر عند القذف حتى لو قذفها وهي أمة أو كافرة ثم أسلمت
~~أو عتقت لا يجب الحد ولا اللعان.
# قال - رحمه الله - (وصفته ما نطق به النص) أي صفة اللعان ما ذكر في كتاب
~~الله تعالى، وهو أن يبتدئ القاضي بالزوج فيشهد أربع مرات يقول في كل مرة
~~أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا، ويقول في الخامسة
~~لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من الزنا يشير إليها في
~~كل مرة ثم تشهد المرأة أربع مرات تقول في كل مرة أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا، وتقول في الخامسة غضب الله عليها إن كان
~~من الصادقين فيما رماني به من الزنا لما تلونا، وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أنه يأتي بلفظ المواجهة فيقول فيما رميتك به من الزنا، وتقول
~~هي إنك لمن الكاذبين ms0964 فيما رميتني به من الزنا لأنه يقطع الاحتمال، ووجه
~~الظاهر أن لفظ المغايبة إذا انضمت إليه الإشارة انقطع الاحتمال، وإنما خصت
~~المرأة بالغضب لأن النساء يستعملن اللعن كثيرا فلا تقع المبالاة به، وتخاف
~~من الغضب قال - رحمه الله -
# (فإن التعنا بانت بتفريق الحاكم) ولا تبين قبله حتى لو مات أحدهما قبل
~~التفريق ورثه الآخر ولو زالت أهلية اللعان في هذه الحالة بأن أكذب نفسه أو
~~قذف أحدهما إنسانا فحد للقذف أو وطئت هي وطئا حراما أو خرس أحدهما لم يفرق
~~بينهما بخلاف ما إذا جن قبل التفريق حيث يفرق بينهما، وإن زال الإحصان لأنه
~~يرجى عوده فيعود الإحصان ولو ظاهر منها في هذه الحالة أو طلقها أو آلى منها
~~صح لبقاء النكاح، وقال زفر تقع الفرقة بلعانهما لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -
PageV03P017
# «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا»، وقال الشافعي تقع
~~الفرقة بلعان الزوج، ويتعلق بلعانه عنده أربعة أشياء قطع النسب، وسقوط الحد
~~عنه، ووجوب الحد عليها، وثبوت الفرق بينهما له في الفرقة أن الزوج لما شهد
~~عليها بالزنا أربع مرات، وأكد ذلك باللعان فالظاهر أنهما لا يأتلفان فلم
~~يكن في بقاء النكاح فائدة فينفسخ كما ينفسخ بالارتداد، ولنا حديث ابن عمر
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - لاعن بين رجل، وامرأته ففرق بينهما، وألحق
~~الولد بأمه» رواه مسلم والبخاري - رضي الله عنهما -
# وحديث «عويمر بن الحارث العجلاني أنه لاعن امرأته عند رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلما فرغا من لعانهما قال كذبت عليها يا رسول الله إن
~~أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» قال
~~ابن شهاب فكانت سنة المتلاعنين رواه البخاري، ومسلم، وغيرهما ولو كانت
~~الفرقة تقع بلعانهما أو بلعانه لأنكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وفي هذا الباب أحاديث كثيرة صحاح كلها تثبت التفريق منه - عليه الصلاة
~~والسلام -، ولأنه لما ثبت حرمة الاستمتاع بينهما لما رواه زفر فات الإمساك
~~بالمعروف، وبمثله لا تقع الفرقة بل يجب عليه أن يسرح فإن فعل، وإلا ناب
~~القاضي ms0965 منابه كما في الإباء والجب والعنة، ولهذا قال عمر - رضي الله عنه -
~~المتلاعنان يفرق بينهما، وقال أبو بكر الرازي قول الشافعي خارج ليس له فيه
~~سلف، وقال الطحاوي قول الشافعي خلاف القرآن والحديث، وينبغي على قوله أن لا
~~تلاعن المرأة أصلا لأنها ليست زوجة له عند لعانها، ولأن اللعان تحالف عنده
~~فوجب أن لا ينفسخ النكاح إلا بالقضاء كما في التحالف في البيع، وزعمت
~~الشافعية أن التفريق المذكور في الحديث إعلامهما بوقوع الفرقة بينهما، وهو
~~غلط، وتحريف محض لأن التفريق إيقاع الفرقة ولو كان كما قالوا لقال أعلمهما
~~بوقوع الفرقة، ويرده ما رواه أبو داود «فطلقها ثلاث تطليقات فأنفذه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -»
# ومن العجب أنهم تعلقوا بحديث العجلاني المتقدم لإباحة إرسال الثلاث جملة
~~حيث لم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ينكرون وقوع الطلاق
~~عليها هنا، ويلزمهم أيضا أنه - عليه الصلاة والسلام - لم ينكر عليه قوله
~~كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها ولولا أن النكاح قائم لأنكر عليه، ولا
~~يقال إنه أنكر عليه بقوله اذهب فلا سبيل لك عليها لأن ذلك ينصرف إلى طلب
~~المهر لأنه روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال له حين طلب رد المهر إن
~~كنت صادقا فهو لها بما استحللت من فرجها، وإن كنت كاذبا فأبعد اذهب فلا
~~سبيل لك عليها» أو يكون معناه لا سبيل لك على إمساكها ثم قال بعض مشايخنا
~~لا يستقيم هذا القول على قول أبي يوسف لأنه يقول الثابت باللعان تحريم مؤبد
~~كحرمة الرضاع والمصاهرة وهي لا تتوقف على القضاء
# وعلى قولهما يستقيم لأن الفرقة باللعان عندهما تطليقة بائنة لأنها لدفع
~~الظلم عنها فانتسب فعل القاضي إليه فكان طلاقا كالفرقة بسبب الجب أو العنة،
~~ونحوه قال شيخ الإسلام، وهو مستقيم على قول أبي يوسف أيضا لأن المذهب عند
~~علمائنا أن النكاح لا يرتفع بحرمة الرضاع والمصاهرة بل يفسد حتى لو وطئها
~~قبل التفريق لا يجب عليه الحد اشتبه عليه الأمر أو لم يشتبه نص ms0966 عليه محمد
~~في نكاح الأصل.
# قال - رحمه الله - (وإن قذف بولد نفى نسبه، وألحقه بأمه) وشرطه أن يكون
~~العلوق في حال يجري بينهما اللعان حتى لو علقت وهي أمة أو كافرة ثم أعتقت
~~أو أسلمت لا ينفي، ولا يلاعن لأن نسبه كان ثابتا على وجه
PageV03P018
# لا يمكن قطعه فلا يتغير بعده، وصورة هذا اللعان أن
~~يأمر الحاكم الرجل فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~نفي الولد، وكذا في جانبها فتقول أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني
~~به من نفي الولد ولو قذفها بالزنا ونفي الولد ذكره في اللعان الأمرين فيقول
~~أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا، ونفي ولدها، وتقول
~~المرأة أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا، ونفي الولد ثم
~~ينفي القاضي نسبه، ويلحقه بأمه لأن المقصود بهذا اللعان نفي الولد فيوفر
~~عليه مقصوده، ويثبت نفي الولد ضمنا للقضاء بالتفريق، وعن أبي يوسف أنه يقول
~~قد فرقت بينكما، وقطعت نسب هذا الولد عنه، وألزمته أمته لأن كل واحد منهما
~~ينفك عن الآخر ألا ترى أن الولد إذا مات قبل اللعان بعد القذف بالنفي أو
~~قذفها بالزنا فقط لا ينتفي نسبه باللعان، ولو نفى نسب ولد أم الولد انتفى
~~بقوله من غير لعان، وقال إبراهيم يلاعن بينهما، ولا ينفي الولد لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش وللعاهر الحجر»، وقال بعض الناس بنفس
~~اللعان ينقطع عن الأب، ويلتحق بالأم، ولنا ما روينا من حديث ابن عمر رواه
~~الجماعة، وفيه ففرق بينهما، وألحق الولد بأمه فيكون حجة على الفريقين.
# قال - رحمه الله - (فإن أكذب نفسه حد) لإقراره بوجوب الحد عليه، هذا إذا
~~أكذب نفسه بعد اللعان، وإن أكذب قبله ينظر فإن لم يطلقها قبل الإكذاب فكذلك
~~لما ذكرنا، وإن أبانها ثم أكذب نفسه فلا حد عليه، ولا لعان لأن المقصود من
~~اللعان التفريق به بينهما فلا يتأتى به بعد البينونة، ولا يجب عليه الحد
~~لأن قذفه كان موجبا للعان فلا ينقلب ms0967 موجبا للحد لأن القذف الواحد لا يوجب
~~حدين بخلاف ما إذا أكذب نفسه بعد اللعان لأن وجوب اللعان تم بالقذف الأول،
~~والحد بكلمات اللعان لأنه نسبها فيه إلى الزنا، واللعان شهادة، والشهود إذا
~~رجعوا يجب الحد عليهم لأنهم نسبوه إلى الزنا بشهادتهم فكذا هذا، وعلى هذا
~~لو قال يا زانية أنت طالق ثلاثا لا يجب عليه الحد ولا اللعان لأنه قذفها
~~وهي زوجة ثم أبانها ولو قال لها أنت طالق ثلاثا يا زانية يجب الحد لأنه
~~قذفها بعدما بانت، وصارت أجنبية فيحد.
# قال - رحمه الله - (وله أن ينكحها) أي له أن يتزوج بها بعدما أكذب نفسه،
~~وحد وهذا عندهما، وقال أبو يوسف ليس له ذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» رواه أبو داود بمعناه، ومثله عن علي وابن
~~مسعود وابن عباس رواه الدارقطني، ولهما أن الإكذاب رجوع، والشهادة بعد
~~الرجوع لا حكم لها في حق الراجع فيرتفع اللعان، ولهذا يحد، ويثبت نسب
~~الولد، ولا يجتمع الحد واللعان فلزم من إقامة الحد انتفاء اللعان، وكذا لا
~~ينفي اللعان مع ثبوت النسب ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا» أي ما داما متلاعنين كقوله تعالى {ولا تصل على أحد منهم
~~مات أبدا} [التوبة : 84] أي ما دام منافقا يقال المصلي لا يتكلم أي ما دام
~~مصليا فلم يبق متلاعنا لا حقيقة لعدم الاشتغال به، ولا مجازا لأنه إنما سمي
~~متلاعنا لبقاء اللعان بينهما حكما، ولم يبق قال - رحمه الله - (وكذا إن قذف
~~غيرها فحد أو زنت فحدت) يعني حلت له لأنه بعد حد القذف لم يبق أهلا للعان،
~~وكذا هي لو قذفت إنسانا فحدت لأنها لم تبق أهلا له بعده، والمنع لأجل
~~الأهلية حتى لا يقذفها مرة أخرى فيلتعنان فإذا بطلت الأهلية أمن من ذلك
~~فيجتمعان، وهذا لأن اللعان لم يشرع في العمر بين الزوجين إلا مرة فلو أبيح
~~له التزويج بها، والأهلية باقية لأدى إلى وقوعه مرارا، وإذا بطلت لم يؤد
~~فجاز، وكذا زناها يسقط إحصانها فيبطل ms0968 به أهليتها، وقوله فحدت وقع اتفاقا
~~لأن زناها من غير حد يسقط
PageV03P019
# به إحصانها فلا حاجة إلى ذكره بخلاف القذف فإنه لا
~~يسقط به الإحصان حتى يحد فلا بد من وجود الحد فيه، ولا يتصور أن يتزوجها
~~أيضا بعدما زنت، وحدت لأن حدها الرجم لكونها محصنة لأن اللعان لا يجري إلا
~~بين محصنين إلا إذا لاعنها قبل الدخول بها أو كانت كافرة أو أمة أو صغيرة
~~أو مجنونة فزال ذلك، وصارت محصنة، ولم يقربها بعدما صارت محصنة حتى قذفها
~~فإنه يلاعن بينهما، ولا ترجم إذا زنت لعدم شرطه، وهو الدخول عليها، وهما
~~على صفة الإحصان، وكان الفقيه المكي - رحمه الله - يقول أو زنت بتشديد
~~النون أي نسبت غيرها إلى الزنا، وهو القذف فعلى هذا يكون ذكر الحد فيه شرطا
~~على ما بينا فزال الإشكال.
# قال - رحمه الله - (ولا لعان بقذف الأخرس)، وقال الشافعي يجب اللعان به
~~لأن إشارته كالصريح، ولنا أنه قائم مقام حد القذف في حقه، وقذفه لا يعرى عن
~~شبهة، والحدود تدرأ بها، ولأنه لا بد من أن يأتي بلفظ الشهادة في اللعان
~~حتى لو قال أحلف مكان أشهد لا يجوز، وإشارته لا تكون شهادة، وكذلك إذا كانت
~~هي خرساء لأن قذفها لا يوجب الحد لاحتمال أنها تصدقه أو لتعذر الإتيان بلفظ
~~الشهادة.
# قال - رحمه الله - (ولا ينفي الحمل) لأنه لا يتيقن بقيامه عند القذف
~~لاحتمال أنه انتفاخ، وهذا عند أبي حنيفة وزفر - رحمه الله تعالى -، وقال
~~أبو يوسف ومحمد يلاعن بينهما وقت الوضع إذا وضعته لأقل من ستة أشهر لأنا
~~تيقنا بقيام الحمل عند القذف فيتحقق القذف، وصار كنفيه بعد الولادة، وكونه
~~حملا لا ينافيه كما لا ينافي ثبوت حقه من عتق ونسب ووصية وإرث، وقال
~~الشافعي يلاعن بينهما في الحال قبل أن تضع لحديث هلال بن أمية أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لاعن بينه وبين امرأته، وكان قد قذفها وهي حامل بدليل
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «أبصروها فإن جاءت به أصيهب أريصح أثيبج حمش
~~الساقين فهو لهلال، ms0969 وإن جاءت به أورق جعدا جماليا أكحل سابغ الأليتين خدلج
~~الساقين فهو لشريك ابن سحماء»، ولأن الأحكام تتعلق به شرعا على ما ذكرناه،
~~ويعرف وجوده بالظهور، ولهذا ترد المبيعة بعيب الحبل قلنا لا يتيقن بوجود
~~الحمل فلا يكون قذفا بيقين فصار كالمعلق بالشرط فكأنه قال إن كان بك حبل
~~فهو من الزنا فلا يكون به قاذفا كما لو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت
~~زانية وهذا لأنه إن لم تكن زانية قبل الشرط لا تكون زانية به، ولا يقاس أنه
~~ليس بمعلق بل هو موقوف حتى إذا ولدت تبين أنه كان قذفا من ذلك الوقت لما
~~عرف أن التعليق بالشيء الكائن تنجيز لأنا نقول كل موقوف فيه شبهة التعليق
~~إذا لا يعرف حكمه إلا بعاقبته، وهو كالشرط في حقنا، وشبهة التعليق كحقيقته
~~في الحدود، ولعان هلال كان بقذفها بالزنا لا بنفي الحمل لأنه شهد عليها
~~بالزنا عنده - عليه الصلاة والسلام - هكذا ذكره أحمد بن حنبل - رحمه الله -
~~فلا يلزم حجة يحققه أنه لو كان بنفي الحمل لنفاه - عليه الصلاة والسلام -
~~عن أبيه أشبهه أو لم يشبهه كما لو تلاعنا بنفيه بعد الولادة فإنه ينفي
~~كيفما كان، ولا ينظر إلى الشبه، والجواب عن الأحكام يأتي من قريب إن شاء
~~الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وتلاعنا بزنيت، وهذا الحمل منه) أي بقوله زنيت، وهذا
~~الحمل من الزنا لوجود القذف منه صريحا قال - رحمه الله - (ولم ينف الحمل)
~~أي لا ينفي القاضي الحمل، وقال الشافعي - رحمه الله - ينفيه لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - نفى ولد هلال عنه، وقد قذفها حاملا، ولأن الأحكام تتعلق
~~به بدليل ما ذكرنا من الأحكام قلنا الأحكام لا تترتب على الحمل للاحتمال،
~~والإرث، والوصية يتوقفان على الولادة فيثبتان للولد لا للحمل، وكذا العتق
~~لأنه يقبل التعليق بالشرط، وإنما كان له الرد بالعيب لأن الحمل ظاهر،
~~واحتمال الريح شبهة، والرد بالعيب لا يمتنع بالشبهة بل يثبت معها، وكذا
~~النسب يثبت مع الشبهة بخلاف اللعان لأنه من الحدود فلا يثبت معها.
# قال ms0970 - رحمه الله - (ولو نفى الولد عند التهنئة وابتياع آلة الولادة صح،
~~وبعده لا ولاعن فيهما) أي لو نفى ولد امرأته في الحالة التي تقبل التهنئة
~~فيها، وتبتاع آلة الولادة صح، وبعدها لا يصح، ويلاعن فيهما أي فيما إذا صح
~~نفيه، وفيما إذا لم يصح لوجود القذف فيهما، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يصح نفيه في مدة النفاس لأنه إذا طالت المدة لا يصح نفيه، وإذا قصرت
~~يصح لأن وجود قبول التهنئة منه، ودلالته تمنع صحة النفي إجماعا، وإذا لم
~~يوجد يصح نفيه اتفاقا فطول المدة دليل القبول اتفاقا
PageV03P020
# فجعلنا الفاصل بين الطويلة والقصيرة مدة النفاس لأنها
~~كحال الولادة من حيث إنها لا تصوم فيها، ولا تصلي، وله أن قبوله التهنئة أو
~~سكوته عن النفي إلى أن تمضي مدتها إقرار منه بأن الولد منه لأنه إذا لم يكن
~~منه لا يحل له السكوت عن نفيه بعد الولادة، ولا معنى لتقدير تلك المدة لأن
~~الدلالة قد توجد في زمان قصير، وقد لا توجد فيه، وقد تختلف باختلاف الزمان،
~~والبلدان ففوضناه إلى رأي من لاح له ذلك، وذكر أبو الليث عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - إلى ثلاثة أيام، وروى الحسن عنه إلى سبعة أيام لأن هذه المدة
~~مدة العقيقة، وضعفه السرخسي، وقال نصب المقدر بالرأي لا يكون، وكان القياس
~~أن لا يجوز نفيه إلا على فور الولادة، وهو قول الشافعي - رحمه الله -، ولكن
~~استحسنه أصحابنا لأنه لا بد من مدة التأمل، والنظر كي لا يكون نفيه بغير
~~حق، وهو حرام ولو كان غائبا، ولم يعلم بالولادة حتى قدم تعتبر المدة التي
~~ذكرناها على الأصلين، وروي عن أبي يوسف أنه إن قدم قبل أن تمضي مدة الفصال
~~فله أن ينفيه إلى أربعين يوما، وإن قدم بعد الفصال فليس له أن ينفيه لأنه
~~لو جاز ذلك لجاز بعدما شاخ، وهو قبيح.
# قال - رحمه الله - (وإن نفى أول التوأمين، وأقر بالثاني حد) لأنه أكذب
~~نفسه بدعوى الثاني قال - رحمه الله - (وإن عكس لاعن) أي أتى ms0971 بعكس الأول بأن
~~أقر بالولد الأول، ونفى الثاني فإنه يلاعن بينهما لأنه قاذف بنفي الثاني،
~~ولم يرجع عنه، والإقرار بالعفة سابق على القذف فصار كما لو أقر بعفتها ثم
~~قذفها بالزنا قال - رحمه الله - (ويثبت نسبهما فيهما) أي يثبت نسب الولدين
~~في المسألتين لأنهما خلقا من ماء واحد فبثبوت نسب أحدهما يلزم ثبوت نسب
~~الآخر فلا ينفصلان فيه لأنهما توأمان، وهما اللذان بين ولادتهما أقل من ستة
~~أشهر ولو نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان لزماه لأن الميت لا يمكن نفيه
~~لانتهائه بالموت، والحي لا ينفصل عنه، ويلاعن بينهما عند محمد لوجود القذف
~~واللعان يقبل الفصل عن نفي الولد لأنه مشروع لقطع الفراش، ويثبت النفي تبعا
~~له إن أمكن، ولا يلاعن عند أبي يوسف لأن القذف أوجب لعانا يقطع النسب فإذا
~~فات ما هو المقصود من اللعان حال انعقاد السبب لا يثبت من بعد ولو ولدت
~~فنفاه ولاعن ثم ولدت آخر بيوم لزمه الولدان لأن القاطع لم يوجد في حق
~~الثاني فثبت نسبه، ومن ضرورته ثبوت نسب الأول لما ذكرنا، واللعان ماض لأنه
~~يقبل الفصل عن انتفائه ولو قال بعد ذلك هما ابناي لا حد عليه لأنه صادق،
~~ولا يكون رجوعا لعدم إكذاب نفسه بخلاف ما إذا قال كذبت عليها لأنه وجد
~~الرجوع منه صريحا ولو قال ليسا بابني كانا ابنيه، ولا يحد لأن القاضي نفى
~~أحدهما، وذلك نفي لهما فلم يكونا ولديه من وجه فلم يكن قاذفا لها مطلقا،
~~والله أعلم.
### | (باب العنين وغيره).
# قال - رحمه الله - (هو من لا يصل إلى النساء أو يصل إلى الثيب دون
~~الأبكار) أو لا يصل إلى امرأة واحدة بعينها فحسب، وهو من عن إذا حبس في
~~العنة وهي حظيرة الإبل أو من عن إذا عرض لأنه يعرض يمينا وشمالا
PageV03P021
# ولا يقصد، وعنن الرجل عن امرأته إذا حكم الحاكم عليه
~~بذلك أو منع من النساء بسحر، وامرأة عنينة لا تشتهي الرجال، وهو فعيل بمعنى
~~مفعول قال - رحمه الله - (وجدت زوجها مجبوبا فرق في ms0972 الحال) يعني إذا طلبت
~~المرأة ذلك لأنه حقها فلا بد من طلبها، ولا فائدة في التأجيل بخلاف العنين
~~على ما يجيء من قريب
# وقوله وجدت زوجها مجبوبا إشعار بأنه لو جب بعدما وصل إليها لا خيار لها
~~كما إذا صار عنينا بعده لما عرف في موضعه، ولا فرق في هذا بين أن يكون
~~الزوج مريضا أو صغيرا لما ذكرنا بخلاف العنين حيث ينتظر بلوغه أو برؤه
~~لاحتمال الزوال كما إذا كانت المرأة صغيرة، وهو مجبوب أو عنين حيث ينتظر
~~بلوغها لاحتمال أن ترضى به بخلاف ما إذا ثبت له حق الشفعة أو القصاص أو ورث
~~مالا، واطلع الولي على عيب فيه حيث يثبت له في الصغر هذه الحقوق، والفرق أن
~~التفريق هنا لفوات حقها في قضاء الشهوة، وذلك بمعزل منه في الصغر بخلاف
~~الفصول الأخر فإن الحق فيها ثابت في الحال، ويتضرر الصغير بتأخير حقه ولو
~~كان هو أو هي مجنونا لا يؤخر في الجب والعنة لعدم الفائدة، ويفرق بينهما
~~بخصومة الولي إن كان له ولي، وإلا نصب القاضي من يخاصم عنه
# ويؤهل للطلاق هنا كما يؤهل له في الإباء بعد العرض على أبويه، وكما في
~~اللعان إن جن قبل التفريق ولو جاءت امرأة المجبوب بولد بعد التفريق إلى
~~سنتين يثبت نسبه، ولا يبطل تفريق القاضي بخلاف العنين حيث يبطل تفريقه لأنه
~~لما ثبت نسبه لم يبق عنينا ذكره في الغاية، وفيه نظر لأنه وقع الطلاق
~~بتفريقه، وهو بائن فكيف يبطل ألا ترى أنها لو أقرت بعد التفريق أنه كان قد
~~وصل إليها لا يبطل التفريق قال - رحمه الله - (وأجل سنة لو عنينا أو خصيا
~~فإن وطئ، وإلا بانت بالتفريق إن طلبت) وقال أهل الظاهر لا يؤجل، ولا يفرق
~~لحديث امرأة عبد الرحمن فإنه - عليه الصلاة والسلام - لم يؤجله حين شكت
~~إليه عدم تحرك آلته
# ولنا إجماع الصحابة على تأجيله، ولأن الواجب عليه الإمساك بالمعروف، وذلك
~~بحسن الموافقة والمعاشرة، ولا يتحقق ذلك بغير قضاء الشهوة فيكون إمساكها
~~بعد ذلك ظلما ms0973 فيجب التسريح بالإحسان دفعا للظلم عنها لكن ظلمها لا يتحقق في
~~الحال لأن حقها في الوطء مرة في الجملة لا في كل زمان، وعجزه في الحال لا
~~يدل على عجزه في المآل لأنه قد يكون لمرض به، وهو لا يوجب الخيار، وقد يكون
~~خلقة، وهو يوجب الخيار، وإنما يتبين ذلك بالتأجيل سنة لأن المرض غالبا يزول
~~فيها لأنه قد يكون لغلبة البرودة أو الحرارة أو اليبوسة أو الرطوبة، وفصول
~~السنة مشتملة عليها فالربيع حار رطب، والصيف حار يابس، والخريف بارد يابس
~~طبع الموت، وهو أردأ الفصول، والشتاء بارد رطب فإن كان مرضه من برد ففصل
~~الحر يقابله، وإن كان من حر ففصل البرد يقابله، وإن كان من يبوسة فالرطوبة
~~تقابله، وإن كان من رطوبة فاليبوسة تقابله
# وإن كان من كل نوعين فيقابله ما يخالفه من النوعين الآخرين فهو كالمداواة
~~له والعلاج له
PageV03P022
# فيوافق طبعه فيزول ما به من المرض باعتدال الطبع فإذا
~~مضت السنة، ولم يزل فالظاهر أنه خلقة، وأن حقها قد فات به فيفرق بطلبها،
~~ولا حجة لهم في حديث امرأة عبد الرحمن بن الزبير لأن الأجل إنما يضرب إذا
~~اعترف الزوج بأنه لم يصل إليها، وقد أخبر هو النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه ينفضها نفض الأديم أو يعركها عرك الأديم، ولأنه قال ابن عبد البر قد صح
~~أنه كان ذلك بعد طلاقها فلا يكون حجة لأن كلامنا في الزوجة ولو كانت أمة
~~فالخيار إلى المولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال زفر لها الخيار لأن الخيار إنما يثبت لفوات حقها في اقتضاء الشهوة،
~~وذلك حقها على الخلوص، ولهما أن المقصود من الوطء في الأصل حصول الولد لا
~~اقتضاء الشهوة، وما ركب فيها من الشهوة حامل لها على تحصيل الولد، والولد
~~حق المولى، ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - الإذن في العزل إلى المولى
~~ثم إن هذا الخيار لا يجب على الفور حتى لو وجدته عنينا، ولم تخاصم زمانا لم
~~يبطل حقها، وكذلك لو رفعت الأمر ms0974 إلى القاضي، وأجله سنة، ومضت السنة، ولم
~~تخاصم زمانا لأنها لا تقدر على المخاصمة في كل وقت، ولأن ذلك قد يكون
~~للتجربة والامتحان لا للرضا به ولو وصل إليها مرة ثم عجز لا خيار لها لأن
~~حقها في وطأة واحدة لحصول المقصود بها من تأكد المهر والإحصان، وما زاد
~~عليها لا يجب عليه حكما، ويجب عليه ديانة، والفرقة به تطليقة بائنة
# وقال الشافعي هو فسخ لأنه فرقة من جهتها، ولنا أن هذه الفرقة من جهته لأن
~~الواجب عليه الإمساك بالمعروف فإذا فات وجب التسريح بالإحسان فإن فعل، وإلا
~~ناب القاضي منابه فكان الفعل منسوبا إليه فكان طلاقا بائنا ليتحقق دفع
~~الظلم عنها، والنكاح الصحيح النافذ اللازم لا يحتمل الفسخ، ولهذا لا ينفسخ
~~بالهلاك قبل التسليم لأن الملك الثابت به ضروري فلا يظهر في غير الاستيفاء،
~~والفسخ يغايره فلا يظهر في حقه، والفسخ بعدم الكفاءة، وخيار العتق والبلوغ
~~فسخ قبل التمام فكان في معنى الامتناع عن الإتمام بخلاف ما نحن فيه لأنه
~~فرقة بعد التمام فكان رفعا، ولها كمال المهر، وعليها العدة لوجود الخلوة
~~الصحيحة، وقد بيناه من قبل هذا إذا أقر الزوج أنه لم يصل إليها
# وأما إذا أنكر فنذكره من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (فلو قال وطئت، وأنكرت، وقلن بكر خيرت، وإن كانت ثيبا
~~صدق بحلفه) يعني إذا تمت المدة، وقال وطئتها، وأنكرت هي نظر إليها النساء
~~فإن قلن إنها بكر خيرت، وإن قلن هي ثيب فالقول قوله مع يمينه سواء كانت
~~الثيابة أصلية أو طارئة في المدة ثم المصنف - رحمه الله - لم يذكر كيفية
~~ثبوت العنة في الابتداء ليؤجل، وذكره في الانتهاء ليفرق، ولا بد من ذكره
~~فيهما، وتمام تفريعاته فنقول إذا ادعت المرأة أنه لم يصل إليها فإن صدقها
~~يؤجل سنة مطلقا سواء كانت بكرا أو ثيبا، وإن أنكر فإن كانت بكرا نظر إليها
~~النساء فإن قلن إنها بكر يؤجل سنة ثم إن تمت السنة فإن ادعت عدم الوصول فإن
~~صدقها خيرت لثبوت ms0975 حقها للتصادق، وإن أنكر نظر إليها النساء فإن قلن إنها
~~بكر خيرت، وإن قلن إنها ثيب فالقول قوله مع يمينه لأن الثيابة تثبت بقولهن،
~~وليس من ضرورة ثبوت الثيابة
PageV03P023
# الوصول إليها لاحتمال ثبوتها بشيء آخر فيحلف بخلاف
~~البكارة لأن ثبوتها ينفي الوصول إليها ضرورة فتخير بقولهن ثم إن حلف فهي
~~امرأته
# وإن نكل خيرت لأن دعواها تأيدت بالنكول، وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول
~~قوله مع يمينه لأنه ينكر استحقاق الفرقة عليه، والأصل هو السلامة في الجبلة
~~ثم إن حلف فلا حق لها، وإن نكل يؤجل سنة فإذا تمت السنة فإن ادعت عدم
~~الوصول إليها فإن صدقها خيرت لثبوت حقها بالتصادق، وإن أنكر فالقول قوله مع
~~يمينه لما ذكرنا ثم إن حلف فهي امرأته، وإن نكل خيرت لما ذكرنا فحاصله أنها 
~~إن كانت ثيبا فالقول قوله ابتداء وانتهاء مع يمينه فإن نكل في الابتداء
~~يؤجل سنة، وإن نكل في الانتهاء تخير، وإن كانت بكرا ثبتت العنة فيهما
~~بقولهن فيؤجل أو يفرق قال - رحمه الله - (وإن اختارته بطل حقها) لأن المخير
~~بين شيئين لا يكون له إلا أحدهما، وكذا إذا قامت من مجلسها أو أقامها أعوان
~~القاضي قبل أن تختار شيئا لأن هذا بمنزلة تخيير الزوج فلا يتوقف على ما
~~وراء المجلس بل يبطل بالقيام ثم إن اختارت الفرقة أمر القاضي الزوج أن
~~يطلقها طلقة بائنة فإن أبى فرق بينهما هكذا ذكره محمد في الأصل، وقيل تقع
~~الفرقة باختيارها نفسها
# ولا يحتاج إلى القضاء كخيار العتق ولو فرق بينهما ثم تزوجها ثانيا لم يكن
~~لها خيار لرضاها بحاله، وإن تزوج امرأة أخرى وهي عالمة بحاله ذكر في الأصل
~~أنها لا خيار لها لعلمها بالعيب، وذكر الخصاف أن لها الخيار لأن العجز عن
~~وطء امرأة لا يدل على العجز عن وطء غيرها، والفتوى على الأول، وفي التأجيل
~~تعتبر السنة القمرية في ظاهر الرواية، واختاره صاحب الهداية، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن السنة الشمسية هي المعتبرة احتياطا لاحتمال
~~أن ms0976 طبعه يوافق الزيادة التي فيها، وهو اختيار السرخسي، والسنة القمرية
~~ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وخمس يوم وسدسه، والشمسية ثلاثمائة وخمسة
~~وستون يوما وربع يوم إلا جزءا من ثلاثمائة جزء من يوم، وفضل ما بينهما عشرة
~~أيام، وثلث وربع عشر يوم بالتقريب كذا في المغرب
# وذكر الحلواني أن القمرية ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما والشمسية ثلاثمائة
~~وخمسة وستون يوما وربع يوم وجزء من مائة وعشرين جزءا من اليوم، وفي المحيط
~~يريد بالشمسية أن تعتبر بالأيام لا بالأهلة فتزيد على القمرية أحد عشر يوما
~~لأن حساب العجم بالأيام
PageV03P024
# لا بالأهلة، ويحتسب بأيام الحيض وشهر رمضان لأن السنة
~~لا تخلو عنها، ولا يحتسب بمرضه ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه، وعن أبي يوسف
~~أنه إن كان أقل من نصف شهر احتسب عليه، وإن كان أكثر لا يحتسب عليه، وعوض
~~قدره لأن شهر رمضان محسوب عليه، وهو قادر بالليل دون النهار، وهو قدر نصفه
~~فكذا النصف من كل شهر فإن حج أو غاب هو احتسب عليه لأن العجز جاء بفعله،
~~ويمكنه أن يخرجها معه أو يؤخر الحج والغيبة فلا يكون عذرا بخلاف ما إذا حجت
~~هي أو غابت حيث لا يحتسب عليه من المدة لأن العجز جاء من قبلها كان عذرا
~~فإن حبس الزوج وامتنعت من المجيء إلى السجن لم يحتسب عليه، وإن لم تمتنع،
~~وكان له موضع خلوة احتسب عليه وإن لم يكن له موضع خلوة لم يحتسب عليه، وعلى
~~هذا التفصيل إذا حبس على مهرها ولو ظاهر منها ثم خاصمته فإن كان يقدر على
~~العتق أجله سنة، وإن لم يقدر أجله سنة وشهرين، وإن ظاهر منها بعد التأجيل
~~لم يلتفت إليه لأنه كان متمكنا من غشيانها، والامتناع بفعله فلا يعذر.
# قال - رحمه الله - (ولم يخير أحدهما بعيب) أي لم يخير واحد من الزوجين
~~بعيب في الآخر وقال الشافعي ترد بالعيوب الخمسة: الجذام، والبرص، والجنون،
~~والرتق، والقرن لأنها تمنع الاستيفاء حسا أو طبعا، والطبع مؤيد بالشرع قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «فر من المجذوم فرارك ms0977 من الأسد» «، ورد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بالبرص، وقال الحقي بأهلك حين وجد بكشحها وضحا أو
~~بياضا»، ولأن النكاح يشبه البيع لأنه عقد مبادلة، والبيع يرد بالعيب فكذا
~~النكاح، وقال محمد - رحمه الله - ترد المرأة إذا كان بالرجل عيب فاحش بحيث
~~لا تطيق المقام معه لأنها تعذر عليها الوصول إلى حقها لمعنى فيه فكان كالجب
~~والعنة بخلاف ما إذا كان بها عيب لأن الزوج قادر على دفع الضرر عن نفسه
~~بالطلاق، ويمكنه أن يستمتع بغيرها، ولنا أن، المستحق بالعقد هو الوطء
# وهذه العيوب لا تفوته بل توجب فيه خللا ففواته بالهلاك قبل التسليم لا
~~يوجب الفسخ فاختلاله أولى أن لا يوجب، وهذا لأن هذه العيوب تأثيرها في
~~تفويت تمام الرضا، ولزوم النكاح لا يعتمده ألا ترى أنه يجوز مع الهزل،
~~ولهذا لو تزوج امرأة بشرط أنها بكر شابة جميلة فوجدها ثيبا عجوزا شوهاء بها
~~شق مائل ولعاب سائل وهي عمياء مقطوعة اليدين والرجلين أو شلاء لا يثبت له
~~الخيار، وإن فقد رضاه، والقياس على البيع لا يستقيم لأن تمام الرضا شرط في
~~البيع دون النكاح ولو كان مثله لرد بجميع العيوب كالبيع، ولا فائدة لتخصيص
~~البعض، وفي الجب والعنة إجماع الصحابة، ولا يمكن القياس عليهما لأنهما
~~يعدمان المقصود من النكاح، وهو قضاء الشهوة، والتوالد والتناسل وغيرهما من
~~العيوب لا يعدمه بل يخل به ألا ترى أن القرناء والرتقاء يمكن الوصول إليهما
~~بالفتق والشق
# وما رواه الشافعي لم يصح لأنه من رواية جميل بن زيد، وهو متروك عن زيد بن
~~كعب بن عجرة، وهو مجهول، لا يعلم لكعب ولد اسمه زيد، ولا حجة له في قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «فر من المجذوم فرارك من الأسد» لأنه يوجب الفرار لا
~~الخيار، وظاهره ليس بمراد جماعا لأنه يجوز أن يدنو منه، ويثاب على خدمته
~~وتمريضه، وعلى القيام بمصالحه، والمجذوم هو الذي به الجذام، وهو داء يشق
~~الجلد، ويقطع اللحم، ويتساقط منه، والفعل جذم على ما لم يسم فاعله بمعنى
~~أصابه الجذام، ms0978 وهو مجذوم، ولا يقال أجذم. والبرص داء، وهو بياض، وقد برص
~~الرجل فهو أبرص، وأبرصه الله، وجن الرجل على ما لم يسم فاعله فهو مجنون،
~~وأجنه الله تعالى فهو مجنون، ولا يقال مجن، ولا جنه الله تعالى، وجاء ثلاثة
~~من أفعل على مفعول على غير قياس دون مفعل؛ هذا، والثاني أحزنه الله تعالى
~~فهو محزون
# والثالث أحبه الله تعالى فهو محبوب، وجاء محب على الأصل في شعر عنترة
# ولقد نزلت فلا تظني غيره ... مني بمنزلة المحب المكرم
# والقرن في الفرج ما يمنع سلوك الذكر فيه، وهو إما غدة غليظة أو لحمة،
~~مرتفعة أو عظم، وامرأة قرناء إذا كان ذلك بها، وهو العفلة بفتح العين
~~المهملة والفاء، وذكر بعضهم أن القرن عظم ناتئ محدد الرأس كقرن الغزالة
~~يمنع الجماع.، والرتق التلاحم، والله سبحانه، وتعالى أعلم
PageV03P025
# (باب العدة).
# قال - رحمه الله - (هي تربص يلزم المرأة) أي العدة عبارة عن التربص الذي
~~يلزم المرأة عند زوال النكاح أو شبهته هذا في الشريعة، وفي اللغة عبارة عن
~~الإحصاء يقال عددت الشيء أي أحصيته وسبب وجوبها عندنا النكاح المتأكد
~~بالتسليم أو ما يجري مجراه من الخلوة أو الموت، وشرطها الفرقة وركنها حرمات
~~ثابتة بها، وعند الشافعي الكف قال - رحمه الله - (عدة الحرة للطلاق أو
~~الفسخ ثلاثة أقراء أي حيض) أي إذا طلقت الحرة أو وقعت الفرقة بينهما بغير
~~طلاق فعدتها ثلاثة قروء إن كانت من ذوات الحيض لقوله تعالى {والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] والمراد به إذا طلقها زوجها بعد
~~الدخول لما عرف في موضعه، والفرقة بغير طلاق مثل خيار البلوغ والعتق وملك
~~أحد الزوجين صاحبه
# والردة، وعدم الكفاءة في معنى الفرقة بالطلاق لثبوت النسب، ووجوب تعرف
~~براءة الرحم والقرء الحيض، وقال مالك والشافعي الطهر، وبه كان يقول أحمد بن
~~حنبل ثم رجع لهما حديث ابن عمر، وهو «أنه - عليه الصلاة والسلام - أمره أن
~~يراجعها ليتركها حتى تطهر ثم ليطلقها إن شاء ثم قال فتلك العدة التي أمر
~~الله أن يطلق لها النساء» فهذا ms0979 نص على أن العدة هي الطهر بيانه أن الله
~~تعالى أمرنا أن نطلقها لعدتها بقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1]
~~واللام بمعنى في، والطلاق يوقع في الطهر فكان هو العدة دون الحيض، ولأن
~~القرء بمعنى الحيض يجمع على أقراء «قال - عليه الصلاة والسلام - دعي الصلاة
~~في أيام أقرائك»، وبمعنى الطهر يجمع على قروء قال الأعشى
# أفي كل عام أنت جاشم غزوة ... تشد لأقصاها عزيم عزائكا
# مورثة مالا وفي الحي رقعة ... لما ضاع فيها من قروء نسائكا
# أراد به الطهر لأن الحيض ضائع دائما، ولا يختص بزمان الغيبة فعلم بذلك أن
~~القرء في الآية الطهر، ولأن تذكير الثلاثة بإثبات التاء دليل إرادة الطهر
~~إذ لو كان المراد الحيض لقيل ثلاث قروء بلا تاء لأن مفرده مؤنث، وهو
~~الحيضة، ولأن القرء هو الجمع
# ومنه المقرأة للحوض والغدير والقلت يقال ما قرأت الناقة
PageV03P026
# جنينا في رحمها أي ما جمعته، وفي الطهر يجتمع الدم
~~فكان أليق به، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «عدة الأمة حيضتان» رواه
~~أبو داود من حديث عائشة مرفوعا، والترمذي، وابن ماجه، والدارقطني، والأمة
~~لا تخالف الحرة في جنس ما تقع به العدة، وإنما تخالفها في العدد، ولأن الله
~~تعالى نص على الثلاثة، وعلى الجمع بقوله ثلاثة، وبقوله قروء، والثلاثة اسم
~~لعدد معلوم لا يجوز إطلاقه على ما هو أكثر منه، ولا أقل، وحمله على الإطهار
~~يؤدي إلى أنه أطلق على أقل، وهو طهران، وبعض الثالث كما هو مذهبهم، وهو
~~خلف، وكذا الجمع الكامل هو الثلاثة، وهو حقيقة فيه فكان أولى، ولا يقال
~~يجوز إطلاق اسم الجمع على اثنين، وبعض الثالث كقوله تعالى {الحج أشهر
~~معلومات} [البقرة: 197] لأنا نقول ذلك في الجمع المجرد عن العدد
# وأما العدد والجمع المقرون به فلا؛ ولأن العدة شرعت تعرفا لبراءة الرحم،
~~وهو بالحيض كالاستبراء، ولهذا لو اعتدت الآيسة بالأشهر ثم رأت الدم يجب
~~عليها استئناف العدة، وفي قوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض} [الطلاق: 4]
~~وفي قوله {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] إشارة إلى أن المعتبر هو الحيض ms0980 ألا
~~ترى أنه شرط للاعتداد بالأشهر عدم الحيض كقوله تعالى {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43]، ولأن حمله عليه أحوط فكان أولى، وعليه
~~كانت الصحابة حتى روي ذلك نصا عن الخلفاء الراشدين والعبادلة الثلاثة وأبي
~~بن كعب ومعاذ بن جبل وأبي الدرداء، وغيرهم حتى روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال بحضرة الصحابة لو قدرت أن أجعل عدة الأمة حيضة ونصفا لفعلت، ولا
~~حجة لهم في حديث ابن عمر، ولا في الآية التي تلوها لأن معناه فطلقوهن
~~لاستقبال عدتهن كما يقال في التاريخ دخلت المدينة لخمس بقين من الشهر، وإلا 
~~لزم أن تكون العدة متقدمة على الطلاق حتى يقع فيها، وهو خلف، وحملهم اللازم
~~على الظرف غلط ظاهر مخالف لاستعمال أهل اللغة، ولا نسلم أن القرء يختص
~~بمعنى الطهر بل يجمع به القروء بمعنى الحيض أيضا «قال - عليه الصلاة
~~والسلام - لفاطمة بنت أبي حبيش فانظري إذا أتاك قرؤك فلا تصلي فإذا مر قرؤك
~~فتطهري ثم صلي»
# وقال ابن الأعرابي
# ليس إذا استنهضه بناهض ... له قروء كقروء الحائض
# ولا متمسك لهم بتذكير الثلاث لأن لفظ القرء مذكر فباعتباره يذكر لأن
~~الشيء إذا كان له اسمان مذكر ومؤنث كالبر والحنطة جاز تذكيره وتأنيثه على
~~ما عرف في موضعه، وكذا استدلالهم بأن القرء بمعنى الاجتماع لا يصح لأن
~~المجتمع هو الدم دون الطهر فكان أولى به فيصير شاهدا لنا لا لهم فحاصله أنه
~~اسم مشترك بينهما فحمله على الحيض أولى بدليل ما ذكرنا من الترجيح
~~والقرائن، وروى الشعبي عن ثلاثة عشر من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن الرجل أحق بامرأته ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة ولو كان القرء هو
~~الطهر لانقضت بالطعن في الحيضة الثالثة، والقرء أيضا هو الانتقال لغة يقال
~~قرأ النجم أي انتقل، والحيض هو المنتقل دون الطهر.
# قال - رحمه الله - (أو ثلاثة أشهر إن لم تحض) أي عدة الحرة إن لم تكن من
~~ذوات الحيض لصغر أو كبر ثلاثة أشهر أما التي لا تحيض لكبر ms0981 فلقوله تعالى
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق:
~~4] أي إن أشكل عليكم حكمهن وجهلتموه أو انقطاع حيضهن، وقيل لما نزل قوله
~~تعالى {ثلاثة قروء} [البقرة: 228] ارتابوا فيمن لا تحيض فنزل قوله تعالى
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] الآية، وأما الصغيرة
~~فلقوله تعالى {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] أي فعدتهن كذلك ثلاثة أشهر
~~فحذف المبتدأ والخبر لدلالة ما تقدم عليهما، ويدخل تحت الإطلاق من بلغت
~~بالسن، ولم تحض وكذا لو رأت الدم يوما أو يومين لأنه ليس بحيض، وفي الجامع
~~الصغير لقاضي خان امرأة أتى عليها ثلاثون سنة، ولم تحض تعتد بالأشهر فكأنه
~~وقع اتفاقا لا على وجه الاشتراط.
# قال - رحمه الله - (وللموت أربعة أشهر وعشر) أي العدة لموت الزوج أربعة
~~أشهر وعشر سواء كانت الزوجة مسلمة أو كتابية تحت مسلم صغيرة أو كبيرة قبل
~~الدخول، وبعده لقوله تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234]،
PageV03P027
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوجها أربعة أشهر
~~وعشرا» متفق عليه، والآية بإطلاقها حجة على مالك في الكتابية حيث أوجب
~~الاستبراء عليها فقط إن كانت مدخولا بها، ولم يوجب شيئا على غير المدخول
~~بها، وقال الأوزاعي عدة الوفاة أربعة أشهر وتسعة أيام وعشر ليال أخذا من
~~قوله تعالى {أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ومن قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا» لأن العشر مؤنث بحذف التاء منه
~~فيتناول الليالي، ويدخل ما في خلالها من الأيام ضرورة قلنا إذا تناول
~~الليالي يدخل ما بإزائها من الأيام كذا اللغة على ما بينا في باب الاعتكاف،
~~والتاريخ بالليالي فلهذا حذفت التاء.
# قال - رحمه الله - (وللأمة قرءان ونصف المقدار) أي عدة الأمة حيضتان في
~~الطلاق بعد الدخول إن كانت ممن تحيض، وإن كانت ممن لا تحيض لصغر أو كبر أو
~~كانت متوفى عنها زوجها فنصف ما قدر قدر في حق الحرة، ms0982 وهو شهر، ونصف في
~~الطلاق بعد الدخول، وشهران، وخمس في الوفاة عليه إجماع الأمة، وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «عدة الأمة حيضتان»، وقد تلقته الأمة بالقبول فجاز تخصيص
~~العمومات به، ولأن للرق أثرا في تنصيف النعمة، والعدة نعمة لاستحقاقها بوصف
~~الآدمية، ولما فيها من تعظيم أمر النكاح فوجب القول بتنصيفها إلا أن الحيضة
~~لا تتنصف لاختلافها من حيث الكثرة والقلة، والوقت فلا يدري نصفها، وإليه
~~أشار عمر - رضي الله عنه - بقوله لو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا، ولا فرق في
~~ذلك بين القنة وأم الولد والمدبرة والمكاتبة ومعتقة البعض عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - لوجود الرق في الكل.
# قال - رحمه الله - (وللحامل وضعه) أي عدة الحامل وضع الحمل سواء كانت حرة
~~أو أمة، وسواء كانت العدة عن طلاق أو وفاة أو غيره لإطلاق قوله تعالى
~~{وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وهذا قول ابن مسعود وعمر
~~- رضي الله عنهما -، وقال علي عدتها أبعد الأجلين لأن النصوص متعارضة
~~فبعضها يوجب تربص ثلاثة قروء، وبعضها أربعة أشهر وعشرا وبعضها وضع الحمل
~~فقلنا بوجوب الأبعد احتياطا قلنا آية الحمل متأخرة فيكون غيرها منسوخا بها
~~أو مخصوصا، وقال ابن مسعود من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد
~~الأربعة الأشهر وعشر رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه، وفي صحيح البخاري
~~عن ابن مسعود في المتوفى عنها زوجها أنزلت سورة القصرى بعد الطولى، وعن
~~«أبي بن كعب قال قلت يا رسول الله {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] للمطلقة ثلاثا، وللمتوفى عنها زوجها فقال هي للمطلقة، وللمتوفى
~~عنها زوجها» رواه أحمد والدارقطني، وعن الزبير بن العوام «أنه كان عند أم
~~كلثوم بنت عقبة فقالت له وهي حامل طيب نفسي بتطليقة فطلقها تطليقة ثم خرج
~~إلى الصلاة فرجع، وقد وضعت فقال ما لها خدعتني خدعها الله ثم أتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال سبق الكتاب أجله اخطبها إلى نفسها» رواه ابن
~~ماجه، وفي صحيح البخاري، ومسلم عن «سبيعة الأسلمية أنه - عليه الصلاة
~~والسلام ms0983 - أفتاها بأن قد حلت حين وضعت وأمرها بالتزوج إن بدا لها، وكان قد
~~مات عنها زوجها»، وقال عمر - رضي الله عنه - لو وضعت وزوجها على سريره
~~لانقضت عدتها، وحل لها أن تتزوج، ولا معنى لقول من قال تنقضي عدتها بوضع
~~الحمل، ولا يجوز لها أن تتزوج حتى تطهر من نفاسها لأنها إذا لم تكن تحت
~~زوج، ولا معتدة، ولا حبلى بثابت النسب أو غيره فقد خلت عن الموانع الشرعية
~~فتحل ضرورة، ولكن لا يطؤها حتى تطهر، وحرمة الوطء لا تمنع صحة النكاح
~~كالحائض والصائمة، والتي ظاهر منها ثم طلقها بائنا.
# قال - رحمه الله - (وزوجة الفار أبعد الأجلين) أي عدة زوجة الفار أبعد
~~الأجلين من عدة الوفاة، ومن عدة الطلاق وهي التي أبانها في المرض الذي مات
~~فيه، وقال
PageV03P028
# تعتد عدة الطلاق، وهو القياس لأن النكاح زال به،
~~وبقاء النكاح في حق الإرث حكما احتياطا لإجماع الصحابة فلا يلزم بقاؤه
~~حقيقة بخلاف المطلقة رجعيا لأن النكاح فيه انقطع بالموت إذ هو لا يزيل
~~النكاح، ولهذا بقيت أحكام الزوجات كلها، وجه الاستحسان أنها لما ورثت جعل
~~النكاح قائما حكما إلى الوفاة إذ لا إرث لها إلا به فكذا في حق العدة بل
~~أولى لأنها تجب مع الشك دون الإرث فصارت كالمطلقة رجعيا ولو ارتد الرجل،
~~وقتل على ردته حتى ورثته امرأته فهو على الاختلاف، وقد بينا الوجه من
~~الجانبين، وقيل يجب عليها عدة الطلاق بالإجماع لأن النكاح لم يعتبر باقيا
~~إلى الموت لأنه لو اعتبر لما ورثت إذ المسلم لا يرث الكافر بل الإرث يستند
~~إلى ما قبل الردة.
# قال - رحمه الله - (ومن عتقت في عدة الرجعي لا البائن والموت كالحرة) أي
~~الأمة إذا عتقت في العدة من طلاق رجعي فعدتها كعدة الحرة إلا إذا أعتقت وهي
~~معتدة من طلاق بائن أو موت زوج لأن النكاح باق من كل وجه في الرجعي فوجب
~~انتقال عدتها إلى عدة الحرائر لكمال الملك فيها، والطلاق في الملك الكامل
~~يوجب عدة الحرائر، وفي البائن والموت، وزال ms0984 النكاح، ولم يتكامل الملك بعد
~~زوال النكاح، والطلاق في الملك الناقص لا يوجب عدة الحرائر فلا تنتقل
~~عدتها، وهذا بخلاف ما لو آلى منها ثم أبانها ثم أعتقها سيدها حيث تصير مدة
~~إيلائها مدة إيلاء الحرائر، ولا فرق فيه بين الطلاق الرجعي والبائن، والفرق
~~أن البينونة ليست من أحكام الإيلاء فالبائن والرجعي فيه سواء بخلاف العدة
~~فإن سببها الطلاق وهي تعقبه فتعتبر فيها صفته، ولأن في زيادة مدة العدة
~~إضرارا بها، وليس في زيادة مدة الإيلاء ذلك فافترقا كذا ذكره في الغاية.
# قال - رحمه الله - (ومن عاد دمها بعد الأشهر الحيض) أي وعدة من عاد دمها
~~بعدما اعتدت بالأشهر الحيض، ومراده أن الآيسة إذا اعتدت بالأشهر ثم رأت
~~الدم انتقض ما مضى من عدتها، ووجب عليها أن تستأنف العدة بالحيض معناه إذا
~~رأته على العادة الجارية لأن عوده يبطل الإياس لأن شرط الخليفة تحقق الإياس
~~عن الأصل، وذلك بالعجز الدائم إلى الموت كالفدية في حق الشيخ الفاني، وكذا
~~إذا حبلت من زوج آخر انقضت عدتها، وفسد نكاحها لأنه تبين أنها من ذوات
~~الأقراء إذ الآيسة لا تحيض، والصغيرة إذا حاضت بعد انقضاء عدتها بالأشهر لا
~~تستأنف لأنه لم يتبين أنها كانت من ذوات الأقراء بخلاف ما إذا حاضت في
~~أثناء العدة حيث تستأنف تحرزا عن الجمع بين الأصل والبدل ثم ذكر الاستئناف
~~هنا مطلقا، وذكر في الإيضاح هذا في الرواية التي لم تقدر للإياس مقدارا أما
~~في الرواية التي قدر للإياس قدر إذا بلغته ثم رأت الدم لم يكن حيضا، وذكر
~~في الغاية معزيا إلى الإسبيجابي على رواية عدم التقدير لو اعتدت بالأشهر ثم
~~رأت الدم لا تبطل الأشهر، وهو المختار عندنا، وذكر فيه أيضا على رواية
~~التقدير للإياس إن رأت دما بعد ذلك اختلف المشايخ فيه أيضا فثبت بهذا أن ما
~~تراه من الدم بعد سن الإياس فيه اختلاف المشايخ على الروايتين قيل يكون
~~حيضا، وتستأنف العدة، ويبطل النكاح إن تزوجت
# وقيل لا يكون حيضا، ولا تستأنف العدة، ولا ms0985 يبطل النكاح، وقول صاحب
~~الهداية يقتضي أنه اختار البطلان والإسبيجابي عدمه، وقيل إن كان أحمر أو
~~أسود فهو حيض، وإن كان أخضر أو أصفر فلا اعتبار به ثم تفسير قول من لم يقدر
~~الإياس ظاهر، وهو أن تبلغ حدا لا يحيض فيه مثلها، وذلك يعرف بالاجتهاد،
~~وأما على قول من قدره فقد اختلفوا فيه فقال بعضهم ستون سنة، وقال الصفار
~~سبعون سنة، وقال الصدر الشهيد المختار خمس وخمسون سنة، وعليه أكثر المشايخ،
~~وفي المنافع، وعليه الفتوى، وعن محمد أنه قدره في الروميات بخمس وخمسين
~~سنة، وفي غيرهن بستين سنة ولو أيست المعتدة بعدما حاضت حيضة أو حيضتين
~~استأنفت العدة بالشهور، ولا عبرة بما مضى من الحيض تحرزا عن الجمع بين
~~الأصل والبدل فإن قيل أنتم جوزتم ذلك في الصلاة حيث قلتم المتوضئ إذا أحدث
~~في الصلاة، ولم يجد ماء يتيمم ويبني، وكذلك لو صلى أول صلاته بركوع وسجود
~~ثم عجز جاز له البناء بالإيماء فوجب أن يجوز الجمع بينهما أيضا قلنا الصلاة
~~بالتيمم ليست بخلف عن الصلاة بالوضوء، وإنما الخلفية بين التراب والماء أو
~~بين الطهارتين بهما على اختلافهم، وذلك لا يجوز فيه الجمع، وكذا الإيماء
~~ليس بخلف عن الركوع والسجود لأن الإيماء موجود فيهما وزيادة، ولكن
PageV03P029
# سقط عنه بعض ما لا يقدر عليه للعذر، وبقي البعض على
~~حاله، وبعض الشيء لا يكون خلفا عن الباقي لوجوده معه، وإنما تكون الخلفية
~~بشيء آخر غيره.
# قال - رحمه الله - (والمنكوحة نكاحا فاسدا، والموطوءة بشبهة، وأم الولد
~~الحيض للموت وغيره) أي عدة هؤلاء الثلاث الحيض إذا فارقته بالموت أو غيره
~~من تفريق القاضي أو عزم الواطئ على ترك وطئها أو عتق أم الولد، ومعناه إذا
~~لم تكن حاملا، ولا آيسة لأن عدتهن للتعرف على براءة الرحم لا لقضاء حق
~~النكاح، والحيض هو المعرف في غير الحامل والآيسة، ولا يختلف بين الموت
~~وغيره فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يكتفي بحيضة كالاستبراء لأنه يحصل بها 
~~التعرف قلنا النكاح الفاسد ملحق بالصحيح كما في البيع ms0986 حتى يفيد الملك إذا
~~اتصل به القبض فيؤخذ له الحكم من الصحيح، والوطء بشبهة هو كالفاسد حتى يجب
~~به المهر، وغيره، وعدة أم الولد وجبت بزوال الفراش فأشبهت عدة النكاح، وقال
~~الشافعي ومالك يجب على أم الولد حيضة واحدة يروى ذلك عن عائشة وابن عمر،
~~وقال الأوزاعي عدتها في موت مولاها أربعة أشهر وعشر رواه عمرو بن العاص عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخرجه أبو داود، وضعفه، وإمامنا فيه عمر
~~وعلي وابن مسعود، وكفى بهم قدوة، ولأن هذه عدة وجبت على حرة فلا يكتفي فيها
~~بحيضة كعدة النكاح بل أولى لأن تلك تجب على الأمة
# وهذه لا تجب إلا على الحرة فكانت أولى بالتكميل بخلاف الاستبراء لأنه لا
~~يجب عليها، وإنما يجب على المولى، هذا إذا لم تكن مزوجة أو معتدة فأما إذا
~~كانت مزوجة أو معتدة فلا تجب عليها العدة بموت المولى، ولا بالعتق لعدم
~~ظهور فراش المولى معه، ولو مات المولى والزوج، ولا يدري أيهما أول وبين
~~موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر لاحتمال
~~أن المولى مات أولا ثم مات الزوج وهي حرة، ولا يجب بموت المولى شيء لأنه إن
~~تقدم موته على موت الزوج فهي منكوحة، وإن تأخر فهي معتدة فتيقنا بعدم وجوب
~~العدة للمولى، وإن كان بين موتيهما أكثر من ذلك، والمسألة بحالها تعتد
~~بأربعة أشهر وعشر لاحتمال تأخر الزوج، ويعتبر فيها ثلاث حيض لاحتمال أن
~~المتأخر هو المولى، وأنه مات بعد انقضاء عدتها من الزوج بخلاف ما تقدم على
~~ما بينا، وإن لم يعلم كم بينهما فكذلك عندهما لاحتمال ما ذكرنا، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - تعتد بأربعة أشهر وعشر لاحتمال أن الزوج هو المتأخر،
~~ولا يعتبر فيها الحيض لأن سبب وجوب العدة للمولى، وهو ظهور فراشه لم يوجد،
~~والاحتياط إنما يكون بعد ظهور سببه.
# قال - رحمه الله - (وزوجة الصغير الحامل عند موته وضعه، والحامل بعده
~~الشهور) أي عدة زوجة الصغير وهي حامل عند موته وضع الحمل، ms0987 وإن حدث الحمل
~~بعد موته فعدتها الشهور، وتفسير قيام الحمل عند موته أن تلد لأقل من ستة
~~أشهر من وقت موته، وقيل لأقل من سنتين، ولأكثر من سنتين حادث إجماعا، وكذا
~~إذا ولدت لأكثر من ستة أشهر عند الجمهور، وقال أبو يوسف عدتها الشهور في
~~الوجهين، وبه قال الشافعي ومالك لأنه منتف عنه فلا عبرة به كالحمل الحادث
~~بعد موته، ولنا إطلاق قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] من غير فصل بين أن يكون منه أو من غيره، ولأن هذه العدة شرعت
~~لقضاء حق النكاح لا للتعرف على براءة الرحم لشرعها بالأشهر مع وجود
~~الأقراء، وهذا المعنى متحقق في حق الصبي، ولئن كان لبراءة الرحم فوضعه يصلح
~~دليلا على براءته فيتعلق
PageV03P030
# به الانقضاء كالذي ينسب إلى الميت بخلاف الحادث بعد
~~الموت لأنه لم يثبت وجوده وقت الموت لا حقيقة، ولا حكما فتعينت الأشهر عند
~~الموت فلا يتغير بحدوثه بعد ذلك بخلاف امرأة الكبير إذا حدث بها الحبل بعد
~~الموت لأن نسبه ثابت إلى حولين، ومن ضرورته وجوده عند الموت فتبين أنه ليس
~~بحادث حتى لو تيقن بحدوثه بأن ولدته بعد الحولين كان الحكم كذلك، وعلى هذا
~~لو تزوج الكبير امرأة فدخل بها ثم طلقها أو مات عنها ثم جاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر من وقت التزوج كان على هذا الخلاف لأنه ليس بثابت النسب منه، وإن
~~كان موجودا وقت زوال النكاح بالموت.
# قال - رحمه الله - (والنسب منتف فيهما ) أي نسب الولد لا يثبت من الصغير
~~في الحمل الحادث بعد الموت، وفي غير الحادث لاستحالته منه لأن النسب يعتمد
~~الماء، ولا ماء له، ولا يمكن إثباته حكما مع تعذره حقيقة، وإقامة النكاح
~~مقام الماء عند التصور فإذا تعذر فات الشرط.
# قال - رحمه الله - (ولم يعتد بحيض طلقت فيه) أي لو طلقها وهي حائض لا
~~يعتد بتلك الحيضة التي وقع فيها الطلاق لأن الواجب عليها ثلاث حيض أو
~~اثنتان بالنص فلا ينقص عنها كأعداد الركعات، ولأن الحيضة الواحدة ms0988 لا تتجزأ
~~فما وجد قبل الطلاق لا يحتسب به من العدة لعدم السبب فكذا ما بعده لعدم
~~التجزي ولو احتسب به لوجب تكميله من الرابعة فإذا وجب تكميله من الرابعة
~~لوجب كلها ضرورة أنها لا تتجزأ.
# قال - رحمه الله - (وتجب عدة أخرى بوطء المعتدة بشبهة، وتداخلتا، والمرئي
~~منهما، وتتم الثانية إن تمت الأولى) أي إذا وطئت المعتدة بشبهة يجب عليها
~~عدة أخرى، وتداخلت العدتان، والدم الذي تراه محتسب به من العدتين، وتتم
~~العدة الثانية إن تمت الأولى، ولم تكمل الثانية، وقال الشافعي لا يتداخلان
~~لأنهما حقان لشخصين فلا يتداخلان كالمهرين، ولأنهما عبادتا كف في مدة فلا
~~يجتمع الكفان في وقت واحد كالصومين في يوم واحد، وهذا لأنها مأمورة
~~بالتربص، وهو فعل منها، والفعل الواحد لا يعد بفعلين، ولنا أن العدة مجرد
~~أجل، والآجال إذا اجتمعت تنقضي بمدة واحدة كرجل عليه ديون إلى أجل فبمضي
~~الأجل حلت كلها، والدليل على أنه أجل قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن} [الطلاق: 2] {حتى يبلغ
~~الكتاب أجله} [البقرة: 235]، ولأن المقصود فيها براءة الرحم وهي تحصل
~~بالواحدة فصار كما إذا كانت العدتان من شخص واحد أو من أشخاص وهي حامل حيث
~~ينقضي الكل بالوضع إجماعا ولأن ركن العدة حرمة الأفعال من الخروج، والتزوج،
~~وغير ذلك بالنهي، وهو يقتضي الحرمة، ومعنى العبادة تابع فيه حتى يصح من غير
~~قصد، وتجب على الكافرة وعلى غير المكلف، ويصح منهم، والحرمات تجتمع في وقت
~~واحد كالصيد في الحرم يحرم على المحرم بجهتين، وكذا الخمر على الصائم بخلاف
~~الصوم فإن الركن فيه الفعل فلا يكون الفعل الواحد فعلين يحققه أن العدة
~~تنقضي من غير عملها بلا كف، وليس لها أن تؤخرها بعد الوجوب، ولا اختيار
PageV03P031
# لها في الابتداء فكيف يمكنها أن تؤخر إحدى العدتين،
~~وتشتغل بالأخرى ولو كان هذا مشروعا لأمكنها في الابتداء أن تؤخرها إلى وقت
~~واحد، ولا تعلق له بالأمر بالتربص على أنه فعل لأن معناه الانتظار، وانتظار
~~أشياء في وقت واحد ms0989 ممكن، وكذا الامتناع عن أشياء ممكن في زمن واحد، ولأن
~~العدة أثر النكاح، وحقيقة النكاح لا تنافي العدة فأثره أولى أن لا ينافيها،
~~والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور، وتحتسب بما تراه من الحيض
~~في خلالها من العدة لحصول المقصود به.
# قال - رحمه الله - (ومبدأ العدة بعد الطلاق والموت) لأن الله تعالى
~~أوجبها على المطلقة، والمتوفى عنها زوجها، وهما يتصفان بهما عقيبهما فيكون
~~وقت ابتدائها ضرورة، ولأن السبب نكاح متأكد بالدخول أو ما يقوم مقامه،
~~والفرقة شرط لوجوبها، وقد تحقق فتجب حينئذ، وجعل صاحب الهداية أن السبب هو
~~الطلاق أو الموت، وهو تجوز لكونه معملا للعلة ولو لم تعلم بالطلاق أو الموت
~~حتى مضت مدة العدة فقد انقضت لأنها أجل فلا يشترط فيه العلم لانقضائه ولو
~~أقر أنه طلقها منذ زمان قالوا فإن كذبته المرأة أو قالت لا أدري تجب العدة
~~من وقت الإقرار، ويجب لها عليه النفقة والسكنى، ولا يحل له أن يتزوج
~~بأختها، ولا أربع سواها حتى تنقضي عدتها، وإن صدقته في الإسناد ذكر في
~~الأصل أن عليها العدة من وقت الطلاق، واختيار مشايخ بلخ أن تجب العدة من
~~وقت الإقرار عقوبة عليه زجرا على كتمانه الطلاق، ولا يجب عليه نفقة ولا
~~سكنى لاعترافها بسقوطه، وينبغي على قول هؤلاء أن لا يحل له التزوج بأختها
~~وأربع سواها حتى تنقضي عدتها من وقت الإقرار، وقال السغدي ما ذكره محمد من
~~أن العدة تعتبر من وقت الطلاق محمول على ما إذا كانا متفرقين، وأما إذا
~~كانا مجتمعين فلا يصدقان لأن الكذب في كلامهما ظاهر.
# قال - رحمه الله - (وفي النكاح الفاسد بعد التفريق أو العزم على ترك
~~وطئها) أي ابتداء العدة في النكاح الفاسد عقيب تفريق القاضي أو عقيب عزم
~~الواطئ على ترك الوطء، وذلك بأن يقول تركتك أو خليت سبيلك أو نحو ذلك لا
~~مجرد العزم، وقال زفر - رحمه الله - من آخر الوطآت لأنه المؤثر في وجوبها،
~~ولنا أن التمكن على وجه الشبهة أقيم مقام الوطء لعدم إمكان ms0990 الوقوف عليه
~~فأقيم الداعي إليه مقامه، ولأن الحاجة ماسة إلى معرفة الأحكام في حق غيرهما
~~كنكاح أختها، ولا يمكن بناء الأحكام إلا على
PageV03P032
# شيء ظاهر، وهو المتاركة، ولأن السبب الموجب للعدة
~~شبهة النكاح، ورفع هذه الشبهة بالتفريق ألا ترى أنه لو وطئها قبل المتاركة
~~لا يحد، وبعده يحد، وكذا الوطآت فيه لا توجب إلا مهرا واحدا فلا تكون شارعة
~~في العدة حتى ترتفع هذه الشبهة بالتفريق كما في النكاح الصحيح، ولهذا لا
~~تعتد عقيب كل وطأة بعدها وطء ولو كان كما قاله لاعتدت، وانقضت عدتها بثلاث
~~حيض، وخلا الوطآت بعدها عن شبهة.
# قال - رحمه الله - (وإن قالت مضت عدتي، وكذبها الزوج فالقول قولها مع
~~الحلف) لأنها أمينة فيما تخبر، والقول قول الأمين مع اليمين كالمودع إذا
~~ادعى رد الوديعة أو هلاكها وقد بينا أدنى المدة التي تصدق فيها بيمينها،
~~والاختلاف الواقع فيها بين الأئمة في آخر باب الرجعة فلا نعيده.
# قال - رحمه الله - (ولو نكح معتدته، وطلقها قبل الوطء وجب مهر تام وعدة
~~مبتدأة) أي لو أبان امرأته بما دون الثلاث ثم تزوجها وهي في العدة، وطلقها
~~قبل الدخول بها فعليه مهر كامل، وعليها عدة مستقبلة، وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وقال زفر - رحمه الله - لها نصف المهر أو
~~المتعة، ولا عدة عليها، وقال محمد - رحمه الله - لها نصف المهر أو المتعة،
~~وعليها تمام العدة الأولى لزفر - رحمه الله -، وهو القياس أن العدة الأولى
~~بطلت بالتزوج، ولا تجب العدة بعد الطلاق الثاني، ولا كمال المهر لأنه قبل
~~الدخول ومحمد يقول كذلك غير أن إكمال العدة الأولى وجب بالطلاق الأول لكنه
~~لم يظهر حكمه حال التزوج الثاني فإذا ارتفع بالطلاق الثاني ظهر حكمه كما لو
~~طلق امرأته الأمة، وليس لها ولد منه طلقة ثم اشتراها ثم أعتقها تجب عليها
~~العدة بالطلاق ثم يبطل ذلك في حقه بالشراء حتى يجوز له وطؤها ثم يظهر ذلك
~~بالعتق حتى يجب عليها تمام العدة الأولى لأنه كان واجبا بالطلاق السابق،
~~وكذا ms0991 لو اشتراها قبل أن يطلقها
# والمسألة بحالها لأنه بالشراء ينفسخ النكاح، ولم تظهر العدة ثم بالعتق
~~تظهر على ما بينا ولو كانت ولدت منه فكذا الحكم في الموضعين غير أنه تجب
~~عليها عدة أخرى لأنها أم ولد أعتقت، وتتداخل العدتان، ويجب عليها الإحداد
~~إلى أن تمضي عدة النكاح وهي حيضتان من وقت الطلاق أو الشراء لأنها عدة
~~النكاح، ولا يجب عليها فيما بقي لأنها عدة أم ولد، ولهما أن
PageV03P033
# الوطء قبض وهي مقبوضة في يده بالوطء الأول لبقاء
~~أثره، وهو العدة فإذا عقد عليها ثانيا وهي مقبوضة في يده ناب القبض الأول
~~عن القبض المستحق بالثاني كالغاصب إذا اشترى المغصوب، وهو في يده يصير
~~قابضا بمجرد العقد فكان طلاقا بعد الدخول، ولا يقال وجب على هذا أن يملك
~~عليها الرجعة لأن الطلاق بعد الدخول يعقب الرجعة لأنا نقول لا يلزم من
~~إقامته مقام الوطء في العقد الثاني في حق المهر والعدة أن يقوم مقامه في حق
~~ملك الرجعة ألا ترى أن الخلوة أقيمت مقام الوطء في حقهما، ولم تقم في حق
~~ملك الرجعة، وعلى هذا لو كان النكاح الأول فاسدا ثم تزوجها نكاحا صحيحا وهي
~~في العدة ثم طلقها قبل الدخول بها يجب عليه مهر كامل، وعليها عدة مستقبلة
~~عندهما ولو كان على القلب بأن كان الأول صحيحا، والثاني فاسدا لا يجب عليه
~~المهر، ولا يجب عليها استقبال العدة، ويجب عليها تمام العدة الأولى
~~بالإجماع، والفرق لهما أنه لا يتمكن من الوطء في الفاسد فلا يجعل واطئا
~~حكما لعدم الإمكان حقيقة، ولهذا لا يجعل واطئا بالخلوة في الفاسد حتى لا
~~يجب عليه المهر، ولا عليها العدة.
# قال - رحمه الله - (ولو طلق ذمي ذمية لم تعتد) وكذا إذا مات عنها زوجها
~~الذمي وهذا إذا كانت لا تجب في معتقدهم، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وروي عنه أنه لا يطؤها حتى يستبرئها بحيضة، وعنه أنه لا يتزوجها إلا بعد
~~الاستبراء، وقالا عليها العدة لأن العدة حق الزوج، وإن كان فيها حق ms0992 الشرع،
~~ولهذا تجب على الصغيرة، والكافرة مخاطبة بحقوق العباد ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن العدة لو وجبت عليها لا يخلو إما أن تجب حقا للشرع أو للزوج، ولا
~~وجه للأول لأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع، ولا للثاني لأن الزوج لا يعتقده،
~~وقد أمرنا بأن نتركهم، وما يدينون بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم لأنه يعتقده
~~ولو كانت حاملا لا تتزوج بالإجماع حتى تضع حملها لأنه ثابت النسب على ما
~~يجيء من قريب، وعلى هذا الخلاف الحربية إذا خرجت إلينا مسلمة أو ذمية أو
~~مستأمنة ثم أسلمت أو صارت ذمية وهما يقولان إن هذه فرقة وقعت بعد الدخول في
~~دار الإسلام بسبب التباين فتجب عليها العدة كما لو وقعت بسبب آخر نحو الموت
~~ومطاوعة ابن الزوج بخلاف ما إذا هاجر هو، وتركها في دار الحرب حيث لا تجب
~~عليها العدة إجماعا لعدم التبليغ حتى يجوز له أن يتزوج أختها، وأربعا سواها
~~عقيب دخوله دار الإسلام، وله قوله تعالى {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن}
~~[الممتحنة: 10] مطلقا من غير قيد، ولأن العدة حيث تجب حقا للعبد، والحربي
~~ملحق بالجماد والبهائم حتى صار محلا للتمليك فلا حرمة لفراشه، ولهذا لا تجب
~~على المسبية إذا وقعت الفرقة بينهما بتباين الدارين ، وهو الدخول في دار
~~الإسلام ولو كانت حاملا لا يجوز نكاحها حتى تضع الحمل، وروي عنه أنه يجوز،
~~ولا يطؤها حتى تضع كالحامل من الزنا، والصحيح الأول لأنه ثابت النسب لأن
~~النسب يثبت من الحربي فيمتنع التزوج كحمل أم الولد بخلاف الحمل من الزنا.
# (فصل).
# في الإحداد، وهو ترك الزينة والطيب، وفيه لغتان أحدت إحدادا فهي محد،
~~وحدت تحد من باب ضرب ونصر حدا فهي حاد، وأصل الحد المنع، وهو معروف قال -
~~رحمه الله - (تحد معتدة البت والموت بترك الزينة والطيب والكحل والدهن إلا
~~بعذر، والحناء، ولبس المعصفر، والمزعفر إن كانت بالغة مسلمة) لقوله
PageV03P034
# - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها ms0993 تحد عليه
~~أربعة أشهر وعشرا، ولا تكتحل ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب، ولا تمس
~~طيبا إلا إذا طهرت نبذة من قسط أو أظفار» متفق عليه، «وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - المتوفى عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب، ولا الممشق ولا
~~الحلي، ولا تختضب، ولا تكتحل» رواه أحمد، وأبو داود، والنسائي
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا إحداد على المطلقة لأنه وجب إظهارا للتأسف
~~على فوت زوج وفى بعهدها إلى الممات، وهذا قد أوحشها بالفراق فلا تتأسف
~~عليه ، ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى المعتدة أن تختضب
~~بالحناء» رواه النسائي، وهو مطلق فيتناول المطلقة، ولأنه يجب إظهارا للتأسف
~~على فوت نعمة النكاح الذي هو سبب لصونها، وكفاية مؤنها، والإبانة أفظع لها
~~من الموت حتى كان لها غسله ميتا قبل الإبانة لا بعدها فإن قيل كيف يجب
~~التأسف عليها، وقد قال تعالى {لكيلا تأسوا على ما فاتكم ولا تفرحوا بما
~~آتاكم} [الحديد: 23] قلنا المراد به الفرح، والتأسف بصياح نقل ذلك عن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه -، وأما بدون الصياح فلا يمكن التحرز عنه فإن قيل
~~المختلعة وقع الفراق باختيارها فكيف تتأسف عليه بعد ذلك، وكذا المبانة بغير
~~الخلع قد جفاها فكيف يتصور أن تتأسف عليه ولو كان كما قلتم من فوات نعمة
~~النكاح لما وجب عليها إذ هي تختار ضده، وكان ينبغي أن يجب على الرجل أيضا
~~لأنه فاته نعمة النكاح قلنا يعتبر الأعم الأغلب، ولا ينظر إلى الأفراد، وكم
~~من النساء من تتمنى موت الزوج، وتفرح بموته، ومع هذا يجب الإحداد عليها لما
~~قلنا، وهو تبع للعدة فلو وجب على الرجل لوجب مقصودا، وهو غير مشروع، ولهذا
~~لا يحل لها ذلك على غير الزوج كالولد والأبوين، وإن كان أشد عليها من الزوج
~~لفقد العدة، وتترك أنواع الحلي والزينة ولبس الحرير وغيره من الثياب
~~المصبوغة والذهب والفضة والجواهر كلها، ولا تكتحل إلا لضرورة، ولا تدهن
~~بشيء من الأدهان كالزيت البحت والشيرج البحت والسمن، وغير ذلك لأن يلين
~~الشعر فيكون ms0994 زينة إلا إذا كان بها ضرر ظاهر، ولا تمتشط بالأسنان الضيقة،
~~وتمشط بالأسنان الواسعة المتباينة لأن الضيقة لتحسين الشعر والزينة
~~والمتباعدة لدفع الأذى، ولا تلبس الحرير لأن فيه زينة إلا لضرورة مثل أن
~~يكون بها حكة أو قمل، ولا يحل لها لبس الممشق، وهو المصبوغ بالمشق، وهو
~~المغرة، ولا بأس بلبس المصبوغ أسود لأنه لا يقصد به الزينة، وذكر في الغاية
~~أن لبس العصب مكروه، وهو ثوب موشى يعمل في اليمن، وقيل ضرب من برود اليمن
~~ينسج أبيض ثم يصبغ بعد ذلك ولو لم يكن لها ثوب سوى المصبوغ فلا بأس بلبسه
~~للضرورة إذ ستر العورة واجب، وذكر الحلواني أن المراد بالثياب المذكورة
~~الجدد منها أما لو كان خلقا بحيث لا تقع به الزينة فلا بأس به.
# قال - رحمه الله - (لا معتدة العتق والنكاح الفاسد) أي لا يجب الإحداد
~~على أم الولد إذا أعتقها سيدها، ولا على المعتدة من نكاح فاسد لأن الإحداد
~~لإظهار التأسف على فوات نعمة النكاح، ولم تفتهما نعمة النكاح، وكذا لا
~~إحداد على كافرة، ولا على صغيرة لأنهما غير مخاطبتين بحقوق الشرع إذ هي
~~عبادة ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - شرط أن تكون مؤمنة بما روينا من
~~الخبر ولولا أنه عبادة لما شرط فيه الإيمان بخلاف العدة فإنها حق
PageV03P035
# الزوج فتجب على الكل ولا إحداد على المطلقة الرجعية
~~لأن نعمة النكاح لم تفتها إذ النكاح باق فيها حتى يحل وطؤها، وتجري عليها
~~أحكام الزوجات وعلى الأمة الإحداد لأنها مخاطبة بحقوق الله تعالى إذا لم
~~يكن فيها إبطال حق المولى بخلاف الخروج لأنها لو منعت عنه لبطل حق المولى
~~في الاستخدام، وحق المولى مقدم على حق الشرع لحاجته، وعلى حق الزوج ألا ترى
~~أنه لا يجب عليه أن يبوئها بيت الزوج حال قيام النكاح، وبعد زواله أولى حتى
~~لو كانت مبوأة في بيت الزوج لا يجوز لها الخروج إلا أن يخرجها المولى، وعن
~~محمد - رحمه الله - أن لها الخروج لعدم وجوب حق الشرع فإن قيل لو ms0995 وجب على
~~الأمة الإحداد لأجل فوت نعمة النكاح لوجب عليها بعد شراء منكوحته لزوال
~~النكاح بالشراء قلنا يجب هناك أيضا غير أن عدتها لا تظهر في حق المولى
~~لثبوت حل وطئها له بالشراء فلا يجب الإحداد أيضا بدون العدة حتى لو أعتقها
~~في هذه الحالة ظهرت العدة، والإحداد في عدة النكاح على ما تقدم بيانه، وأم
~~الولد والمكاتبة والمدبرة، ومعتقة البعض عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كالقنة لوجود الرق فيهن.
# قال - رحمه الله - (ولا تخطب معتدة، وصح التعريض) لقوله تعالى {ولا جناح
~~عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] إلى قوله تعالى {ولكن
~~لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا} [البقرة: 235]، والتعريض أن
~~يذكر شيئا يدل على شيء لم يذكره، وهو هنا أن يقول لها إنك لجميلة، وإنك
~~لصالحة، ومن غرضي أن أتزوج، ونحو ذلك من الكلام الدال على إرادة التزوج بها
~~نحو قوله إني فيك لراغب، وإني أريد أن نجتمع، وهو القول المعروف، ولا يصرح
~~بالنكاح، ولا يقول إني أريد أن أنكحك، وقوله تعالى {أو أكننتم في أنفسكم}
~~[البقرة: 235] أي سترتم في قلوبكم، وأضمرتموه، والمستدرك في قوله تعالى
~~{ولكن لا تواعدوهن} [البقرة: 235] محذوف تقديره علم الله أنكم ستذكرونهن
~~فاذكروهن، ولكن لا تواعدوهن سرا أي وطئا لأنه مما يسر «قال - عليه الصلاة
~~والسلام - السر النكاح. هذا إذا كانت المعتدة عن وفاة»، وأما إذا كانت
~~معتدة عن طلاق فلا يجوز التعريض لأنه إن كان رجعيا فالزوجية قائمة، وإن كان
~~بائنا فلا يمكن التعرض على وجه لا يقف عليه الناس لأنها لا تخرج ليلا ولا
~~نهارا، والإظهار بذلك قبيح، وفيه تحصيل ما يوجب البعض، والعداوة بينه وبين
~~الزوج، وكذا بينها وبين الزوج، ولا يتحقق ذلك في المتوفى عنها زوجها.
# قال - رحمه الله - (ولا تخرج معتدة الطلاق من بيتها) بل تعتد في المنزل
~~الذي كان يضاف إليها بالسكنى حال وقوع الطلاق سواء كان الطلاق رجعيا أو
~~بائنا لقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة}
~~[الطلاق: 1] قيل ms0996 الفاحشة نفس الخروج، وقيل الزنا فيخرجن لإقامة الحد عليهن
~~نقل ذلك عن ابن مسعود، والأول عن النخعي، وقال ابن عباس أن تكون بذيئة
~~اللسان فتؤذي أحماءها فتخرج من منزل الزوج ولو طلقها وهي زائرة وجب عليها
~~أن ترجع إلى منزلها، وليس لها أن تخرج منه إلا للضرورة من خوف على نفسها أو
~~مالها ولو كان الزوج غائبا فأخذت بالكراء فلا تخرج منه إن كانت قادرة بل
~~تدفع، وترجع به على الزوج إذا كان بإذن الحاكم، ولا تخرج إلى صحن دار فيها
~~منازل لغيره لأنه بمنزلة السكة، ولهذا لو أخرج السارق إليه المتاع قطع
~~بخلاف ما إذا كانت المنازل له حيث كان لها أن تخرج إليه، وتبيت في أي منزل
~~شاءت لأنها تضاف إليها بالسكنى، والصغيرة تخرج في الطلاق البائن لأنها غير
~~مأمورة بحكم الشرع، ولا تحد للزوج فانقطع
PageV03P036
# حقه عنها، ولا يضر به الخروج بخلاف الرجعي حيث لا
~~تخرج إلا بإذنه لقيام النكاح بينهما فلم ينقطع حقه عنها، والكتابية تخرج
~~لأنها غير مخاطبة بحكم الشرع، وللزوج أن يمنعها لصيانة مائه بخلاف الصغيرة
~~لأنه لا يتوهم منها الحبل والمعتوهة كالكتابية في هذا لأنها غير مطالبة
~~بحكم الشرع.
# قال - رحمه الله - (ومعتدة الموت تخرج اليوم وبعض الليل) لأن نفقتها
~~عليها فتحتاج إلى الخروج للتكسب، وأمر المعاش بالنهار، وبعض الليل فيباح
~~لها الخروج فيهما غير أنها لا يجوز لها أن تبيت في غير منزلها الليل كله،
~~ولها أن تبيت أقل من نصف الليل لأن المبيت عبارة عن الكون في مكان أكثر
~~الليل بخلاف المعتدة عن طلاق لأن نفقتها دارة عليها فلا حاجة لها إلى
~~الخروج حتى لو اختلعت على نفقتها يباح لها الخروج في رواية للضرورة
~~لمعاشها، وقيل لا يباح لها الخروج لأنها هي التي اختارت إبطال النفقة فلا
~~يصلح ذلك في إبطال حق عليها، وبه كان يفتي الصدر الشهيد فكان كما لو اختلعت
~~على أن لا سكنى لها فإن مؤنة السكنى تسقط عن الزوج، ويلزمها أن تكتري بيت
~~الزوج، ولا يحل لها ms0997 أن تخرج منه.
# قال - رحمه الله - (وتعتدان في بيت وجبت فيه إلا أن تخرج أو ينهدم) أي
~~تعتد المتوفى عنها زوجها إن أمكنها أن تعتد في البيت الذي وجبت فيه العدة
~~بأن كان نصيبها من دار الميت يكفيها أو أذنوا لها في السكنى فيه، وهم كبار
~~أو تركوها أن تسكن فيه بأجر وهي تقدر على ذلك لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«قال لفريعة بنت مالك حين قتل زوجها، ولم يدع مالا ترثه، وطلبت أن تتحول
~~إلى أهلها لأجل الرفق عندهم امكثي في بيتك الذي أتاك فيه نعي زوجك حتى يبلغ
~~الكتاب أجله» رواه الترمذي، وصححه، وقوله إلا أن تخرج أو ينهدم أي إلا أن
~~يخرجها الورثة يعني فيما إذا كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها أو ينهدم
~~البيت الذي كانت تسكنه فحينئذ يجوز لها أن تنتقل إلى غيره للضرورة، وكذا
~~إذا خافت على نفسها أو مالها أو كانت فيه بأجر، ولم تجد ما تؤديه جاز لها
~~الانتقال ثم لا تخرج من البيت الذي انتقلت إليه إلا بعذر لأنه يأخذ حكم
~~الأول، وتعيين البيت الذي تنتقل إليه إليها لأنها مستبدة في أمر السكنى
~~بخلاف المطلقة حيث يكون تعيينه إلى الزوج لعدم الاستبداد بالسكنى، وإذا
~~طلقها بائنا، وسكنت في منزل الزوج يجعل بينها وبينه سترة حتى لا تقع الخلوة
~~بالأجنبية، واكتفي بالحائل لاعتراف الزوج بالحرمة، وإن كان فاسقا يخاف
~~عليها منه أو كان الموضع ضيقا لا يسعهما فلتخرج هي، والأولى خروجه لوجوب
~~السكنى عليها فيه، وإن جعل القاضي بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة فهو
~~حسن، ولا يقال إن المرأة على أصلكم لا تصلح أن تكون حائلة حتى قلتم لا يجوز
~~قلتم لا يجوز للمرأة أن تسافر مع نساء ثقات، وقلتم بانضمام غيرها تزداد
~~الفتنة فكيف تصلح هنا لأنا نقول تصلح أن تكون حيلولة في البلد لبقاء
~~الاستحياء من العشيرة، ولا مكان للاستعانة بجماعة المسلمين، وأولي الأمر
~~منهم بخلاف المفاوز في السفر.
# قال - رحمه الله - (بانت أو مات عنها في سفر وبينها ms0998 وبين مصرها أقل من
~~ثلاثة أيام رجعت إليه ولو ثلاثة رجعت أو مضت معها، ولي أو لا ولو في مصر
~~تعتد ثم فتخرج بمحرم) أراد بقوله رجعت أن ترجع إلى مصرها، ومراده فيما إذا
~~كان بينها وبين مقصدها ثلاثة أيام، وأما إذا كان دونه فلها الخيار إن شاءت
~~رجعت، وإن شاءت مضت، والرجوع أولى لما نذكره من قريب، وقوله ولو ثلاثة رجعت
~~أو مضت يعني إذا كان بينها وبين مقصدها أيضا ثلاثة أيام، وأما إذا كان دونه
~~فلا خيار لها بل تمضي فحاصله أنه إذا كان كل واحد منهما أقل من مسيرة ثلاثة
~~أيام كان لها الخيار إن شاءت مضت، وإن شاءت رجعت سواء كانت في مصر أو في
~~مفازة، وسواء كان معها محرم أو لم يكن لأنه ليس في كل واحد منهما إنشاء
~~سفر، ولكن الرجوع أولى لتعتد في منزلها، وذكر في الغاية معزيا إلى المبسوط
~~عليها أن ترجع إلى منزلها لأنها تصير مقيمة بالرجوع، وبالمضي تصير مسافرة
# وإن كان أحدهما مسيرة سفر، والآخر دونه تعين الأقل سواء كانت في مصر أو
~~لا، وكان معها محرم أو لم يكن لأنه ليس فيه إنشاء سفر، والمعتدة يباح لها
~~الخروج إلى أقل من السفر للضرورة لأن ما يلحقها من الضرر في ذلك المكان
~~أعظم من الضرر في الخروج، وإن كان كل واحد منهما مسيرة سفر فإن كانت في غير
~~مصر خيرت بين الرجوع، والمضي للضرورة، والرجوع أولى لما قلنا، وإن كانت في
~~مصر فلا تخرج منه عند أبي حنيفة
PageV03P037
# - رحمه الله - سواء كان معها محرم أو لم يكن، وقالا
~~إن كان معها محرم تخرج، وإلا فلا لأن نفس الخروج يرخص لها للضرورة لأن
~~الغريب يؤذي وتلحقه الوحشة، ولهذا كان لها الخروج إلى أقل من السفر، وإن
~~كانت في مصر مع أن المعتدة ممنوعة منه حالة الاختيار فلم يبق إلا حرمة
~~السفر، وتلك ترتفع بالمحرم، وله أن تأثير العدة في المنع من الخروج أقوى من
~~تأثير عدم المحرم في المنع من الخروج ms0999 ألا ترى أن العدة تمنع مطلق الخروج،
~~وإن قل بخلاف عدم المحرم حيث لا يمنع إلا السفر فإذا كان عدم المحرم يمنع
~~السفر فالعدة أولى أن تمنع لأنها أقوى في المنع، وما دون السفر إنما يرخص
~~لها مع قيام العدة لكونه ليس بإنشاء خروج بل هو بناء على الخروج الأول،
~~وإنشاء الخروج في العدة حرام مطلقا، وهنا هي منشئة للخروج باعتبار أنه سفر
~~فيتناوله التحريم فلا يرتفع بالمحرم لأن حرمة الخروج على المعتدة لا ترتفع
~~به، وفي المفازة جاز للضرورة، وهو خوف الهلاك، وقد انعدم هنا فبقي على
~~الأصل، وعلى هذا لو كان كل واحد منهما مسيرة سفر، واختارت أحدهما فمرت بمصر
~~لا تخرج منه عنده، وعندهما تخرج بمحرم، وأهل الكلأ إذا انتقلوا انتقلت
~~المعتدة معهم إن كانت تتضرر بتركها في ذلك المكان، والطلاق الرجعي في هذا
~~كالبائن فيما ذكرنا من الأحكام غير أنها ليس لها أن تفارق زوجها في مسيرة
~~هي سفر لأن الزوجية قائمة بينهما، والمبانة ترجع أو تمضي مع من شاءت
~~لارتفاع النكاح بينهما فصار أجنبيا، والله أعلم بالصواب.
### | (باب ثبوت النسب).
# قال - رحمه الله - (ومن قال إن نكحتها فهي طالق فولدت لستة أشهر مذ نكحها
~~لزمه نسبه ومهرها) أما النسب فلأنها فراشه، وهو متصور لأنها إذا ولدته لستة
~~أشهر من وقت التزوج فقد ولدته لأقل منها من وقت الطلاق فكان العلوق قبله في
~~حال النكاح، فإن قيل إن كان متصورا من الوجه الذي ذكرتم، وهو مضي الزمان
~~لكن لا يتصور حقيقة لأن الوطء في هذا العقد غير ممكن لوقوع الطلاق عقيبه من
~~غير مهلة فوجب أن لا يثبت نسبه منه كما لا يثبت من الصبي لعدم الماء حقيقة
~~قلنا هذا هو القياس، وهو قول زفر، وقول محمد الأول، وفي الاستحسان يثبت،
~~وهو قول محمد الأخير لأن النسب يحتال لإثباته، وقد أمكن ذلك
PageV03P038
# بأن يجعل كأنه تزوجها، وهو مخالط لها فوافق الإنزال
~~النكاح ثم وجد الطلاق بعد ذلك لأنه حكمه، وحكم الشيء يعقبه أو يقارنه على
~~ما ms1000 قاله البعض فيكون العلوق مقارنا للإنزال فيثبت به النسب لما ذكرنا أنه
~~يحتال لإثباته فصار كتزوج المغربي المشرقية وبينهما مسيرة سنة فجاءت بولد
~~لستة أشهر من يوم تزوجها للإمكان العقلي، وهو أن يصل إليها بخطوة كرامة من
~~الله تعالى بخلاف مسألة الصبي فإنه لا يتصور أن يخلق من مائه، وليس له ماء
~~فافترقا، ويشترط أن تلد لستة أشهر من وقت التزوج من غير نقصان ولا زيادة
~~لأنها إذا جاءت به لأقل منه تبين أن العلوق كان سابقا على النكاح، وإن جاءت
~~به لأكثر منه تبين أنها علقت بعده لأنا حكمنا حين وقوع الطلاق بعدم وجوب
~~العدة لكونه قبل الدخول والخلوة، ولم يتبين بطلان هذا الحكم، وأما المهر
~~فلأنه لما ثبت النسب منه تحقق الوطء منه حكما، وهو أقوى من الخلوة فتأكد به
~~المهر، وكان ينبغي أن يجب عليه مهران مهر بالوطء ومهر بالنكاح كما إذا تزوج
~~امرأة في حال ما يطؤها كان عليه مهران مهر بالوطء لأنه سقط الحد لوجود
~~التزوج قبل تمامه ومهر بالنكاح، وفي النهاية عن أبي يوسف أنه يجب مهر، ونصف
~~النصف للطلاق قبل الدخول، والمهر بالدخول، وذكر في النهاية أنه لا يكون به
~~محصنا، وعزاه إلى المنتقى.
# قال - رحمه الله - (ويثبت نسب ولد معتدة الرجعي وإن ولدته لأكثر من سنتين
~~ما لم تقر بمضي العدة فكان رجعة في الأكثر منهما لا في الأقل منهما) أي من
~~السنتين لأن ثبوت النسب يعتمد التصور، وهو متصور في الصور كلها ما لم تقر
~~بانقضاء عدتها على ما نبين ثم إن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلا إشكال في
~~ثبوت نسبه لأنه كان موجودا وقت الطلاق فكان من علوق قبله، وبانت بالوضع
~~لانقضاء العدة، وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر، ولأقل من سنتين فكذلك الحكم
~~في ثبوت النسب والبينونة لأنه يحتمل أن يكون من حمل قبل الطلاق فحمل عليه،
~~فإن قيل ينبغي أن يحمل على أنه بوطء بعد الطلاق لأن الحوادث تحمل على أقرب
~~أوقات الإمكان، وفيه إثبات ms1001 الرجعة أيضا احتياطا فكان أولى قلنا الحوادث
~~إنما تحمل على أقرب أوقاتها إذا لم يوجد المقتضي بخلاف ذلك، وأما إذا وجد
~~فلا، وهنا وجد المقتضي لأن الطلاق الرجعي يقتضي البينونة عند انقضاء العدة،
~~والقول بثبوت الرجعة إبطال له فلا يجوز، ولأن فيه حمل أمره على خلاف السنة،
~~وهو المراجعة بالفعل مع ما فيه من إثبات الرجعة بالشك، وهو أيضا لا يجوز
~~فلا يصار إليه مع
PageV03P039
# إمكان غيره، وإن جاءت به لأكثر من سنتين ثبت نسبه
~~منه، وكانت رجعة لأن العلوق بعد الطلاق، والظاهر أنه منه فحمل عليه، ولا
~~يحمل على الزنا لإمكان الحل، ولانتفاء الزنا عن المسلم ظاهرا، ولا يقال
~~انتفاء الزنا ممكن بغير هذه الجهة، وهو أن تتزوج بزوج آخر بعد انقضاء عدتها
~~فيكون الولد منه لأنا نقول الإبقاء أسهل من الابتداء فكان أولى، هذا كله
~~إذا لم تقر بانقضاء العدة، وأما إذا أقرت به في مدة تحتمل ذلك فهو كما قالت
~~ما لم يكذبها الظاهر.
# قال - رحمه الله - (والبت لأقل منهما) أي يثبت نسب ولد معتدة الطلاق البت
~~إذا جاءت به لأقل من سنتين لأنه كان موجودا عند الطلاق أو يحتمله فيحمل
~~عليه احتيالا لإثبات النسب على ما تقدم، ولا يعتبر توهم غيره على ما بينا
~~قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم تأت به لأقل منهما بل أتت به لأكثر
~~لم يثبت نسبه لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لحرمة وطئها في العدة
~~بخلاف الرجعي، وتنقضي به العدة عند أبي يوسف، وعندهما يحمل على أن عدتها
~~انقضت قبل الولادة بستة أشهر، وتزوجت بغيره، وجاءت به منه فترد ما أخذت من
~~النفقة منه تلك المدة حملا لأمرها على الصلاح وإحياء للولد فلا يسمع
~~إقرارها أنه من الزنا في حق الولد لأنه ضرر محض في حقه وأبو يوسف يقول
~~يحتمل أنه هو الذي وطئها في العدة أو غيره بشبهة أو بنكاح صحيح، وسبب
~~النفقة كان ثابتا بيقين فلا يرد بالشك، وفيه نظر فإن نسب الولد لم ms1002 يثبت
~~بيقين فأقل أحواله أن يكون وطئها أجنبي بشبهة فحبلت منه
# والمنكوحة إذا وطئت بشبهة فحبلت منه لا تجب لها النفقة على الزوج حتى تضع
~~حملها لكونها مشغولة بغيره فكيف تجب في المعتدة وهي أدنى حالا ولو ولدت
~~ولدين توأمين أحدهما لأقل من سنتين، والآخر لأكثر منهما ثبت نسبهما منه عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف كالجارية إذا ولدت ولدين بعد بيعها ثم ادعى البائع
~~الولد الأول ثبت نسبهما منه لأنهما خلقا من ماء واحد، وقال محمد لا يثبت
~~نسبهما لأن الثاني من علوق حادث فمن ضرورته أن يكون الأول كذلك لأنهما من
~~ماء واحد بخلاف مسألة الجارية لأنه يحتمل أن يكون الثاني علقت به في ملكه
~~لعدم الاستحالة حتى لو ولدت أحدهما لأقل من سنتين، والآخر لأكثر ينبغي أن
~~يكون الحكم كذلك أو نقول يمكن أن يفرق بينهما بأن البائع التزمه قصدا
~~بالدعوى، والزوج لم يدع حتى لو ادعى الزوج الأول كان مثله قال - رحمه الله
~~- (إلا أن
PageV03P040
# يدعيه) لأنه التزمه، وله وجد بأن وطئها بشبهة وهي في
~~العدة هكذا ذكروه، وفيه نظر لأن المبتوتة بالثلاث إذا وطئها الزوج بشبهة
~~كانت شبهة في الفعل، وفيها لا يثبت النسب، وإن ادعاه نص عليه في كتاب
~~الحدود فكيف أثبت به النسب هنا، وذكر في النهاية أن الزوج إذا ادعاه هل
~~يشترط فيه تصديق المرأة قال فيه روايتان، وعزاه إلى شرح الطحاوي ثم المعتبر
~~خروج الأكثر لأقل من سنتين، وهو خروج الصدر إن خرج مستقيما، وإن كان منكوسا
~~فسرته، وهو المعتبر في انقضاء العدة، وفي حق الإرث إذا مات قبل أن يخرج
~~كله.
# قال - رحمه الله - (والمراهقة لأقل من تسعة أشهر، وإلا لا) يعني يثبت نسب
~~ولد المطلقة المراهقة إذا جاءت به لأقل من تسعة أشهر، وإن جاءت به لأكثر لا
~~يثبت، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، والرجعي والبائن فيه سواء، وقال أبو يوسف
~~يثبت النسب منه إلى سنتين إن كان بائنا، وإن كان رجعيا يثبت منه إلى سبعة
~~وعشرين شهرا، وبعده لا ms1003 يثبت لأن الحبل من المراهقة موهوم شرط انقضاء عدتها
~~بمضي الأشهر أن لا تكون حاملا، وهو لا يعلم إلا من جهتها فما لم تقر
~~بانقضاء عدتها احتمل أن تكون حاملا بعلوق قبل الطلاق، وفي الرجعي بعلوق في
~~العدة، وهذا القدر من التصور كاف لثبوت النسب فيحمل عليه، ولهما أنا تيقنا
~~بصغرها فلا يزول بالشك، وهو مناف للحمل، ولانقضاء عدتها جهة معينة، وهو مضي
~~الأشهر فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء فصار كما لو أقرت بذلك بل فوقه لأنه
~~لا يحتمل الخلاف، والإقرار يحتمله، ولا يرد على هذا المتوفى عنها زوجها حيث
~~يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين، وإن كان لانقضاء عدتها جهة أخرى
~~وهي مضي الأشهر لأنا نقول لانقضاء عدتها جهتان الأشهر، ووضع الحمل،
~~والجهتان متساويتان فيها فلا تتعين إحداهما عند الموت دون الأخرى بخلاف
~~الصغيرة لأن الأشهر متعينة فيها إذ الأصل عدم الحبل منها، ولا يقال الأصل
~~في الكبير أيضا عدم الحبل لأنا نقول ذلك في غير المنكوحة، وأما في المنكوحة
~~فلا لأنه لا يعقد إلا للإحبال هذا إذا لم تقر بالحبل، ولا بانقضاء العدة،
~~وإن أقرت بالحبل فهو إقرار منها بالبلوغ فيقبل قولها فصارت كالكبيرة في حق
~~ثبوت نسبه، وإن أقرت بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر ثم جاءت بولد لأقل من
PageV03P041
# ستة أشهر من وقت الإقرار، ولأقل من تسعة أشهر من وقت
~~الطلاق يثبت نسبه لظهور كذبها بيقين، وإلا لم يثبت لأن الجهة، وهو الاعتداد
~~بالأشهر قد تعينت بدون الإقرار فمع الإقرار أولى بخلاف الآيسة إذا أقرت
~~بانقضاء عدتها مفسرا بالأشهر ثم جاءت بولد لأقل من سنتين حيث يثبت نسبه،
~~والفرق أن الآيسة بالولادة تبين أنها لم تكن آيسة بل كانت من ذوات الأقراء،
~~ولا كذلك الصغيرة، ولهذا لم تستأنف العدة إذا حاضت بعد انقضائها، والآيسة
~~تستأنف.
# قال - رحمه الله - (والموت لأقل منهما) أي ويثبت نسب ولد معتدة الموت إذا
~~جاءت به لأقل من سنتين من وقت الموت، وقال زفر - رحمه الله - إذا ولدته
~~لتمام عشرة أشهر ms1004 وعشرة أيام من حين مات لا يثبت النسب لما ذكرنا في الصغيرة
~~من تعين عدتها بالأشهر، ونحن قد ذكرنا الفرق هناك بينهما، والصغير إذا توفى 
~~عنها زوجها فإن أقرت بالحبل فهي كالكبيرة يثبت نسبه إلى سنتين لأن القول
~~قولها في ذلك، وإن أقرت بانقضاء عدتها بعد أربعة أشهر وعشر ثم ولدت لستة
~~أشهر فصاعدا لم يثبت النسب منه، وإن لم تدع حبلا، ولم تقر بانقضاء العدة
~~فعند أبي حنيفة ومحمد إن ولدت لأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام ثبت النسب منه،
~~وإلا لم يثبت، وعند أبي يوسف يثبت إلى سنتين، والوجه ما بينا في المعتدة
~~الصغيرة من الطلاق والآيسة إذا طلقها زوجها بائنا أو رجعيا، ولم تقر
~~بانقضاء عدتها حتى ولدت كان الجواب فيها، وفي ذوات الأقراء سواء لأنها لما
~~ولدت بطل إياسها، وإن أقرت بانقضاء عدتها بالأشهر فكذلك الجواب حتى يثبت
~~نسبه إلى سنتين إن كان الطلاق بائنا، وإلى ما لا نهاية له في الرجعي لأنها
~~لما ولدت بطل اعتدادها بالأشهر لأنه لما ظهر أنها لم تكن آيسة فصار كأنها
~~لم تقر بانقضاء العدة، وإن أقرت بانقضاء عدتها مطلقا غير مفسر بالأشهر في
~~مدة يتصور أن يكون فيها ثلاثة أقراء ثم ولدت لستة أشهر من وقت الإقرار لم
~~يثبت نسبه، ويحمل إقرارها على انقضاء العدة بالأقراء لأنه هو الأصل، ويجعل
~~كأنها تزوجت بزوج آخر فحبلت منه فلا يبطل إقرارها إلا إذا ولدته لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الإقرار فيبطل لظهور كذبها بيقين، وإن كانت معتدة عن وفاة
~~فالآيسة فيها، والتي من ذوات الأقراء سواء لأن عدة الوفاة تكون بالأشهر في
~~حق كل واحدة منهما إذا لم تكن حاملا.
# قال - رحمه الله - (والمقرة بمضيها لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار) أي
~~يثبت نسب ولد المقرة بانقضاء العدة إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الإقرار لظهور كذبها بيقين هذا إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الفراق،
~~وإن جاءت به لأكثر منهما لا يثبت، وإن ms1005 كان لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار
~~كما إذا أقرت بعد ما مضى من عدتها سنتان إلا شهرين فجاءت بولد بعد ثلاثة
~~أشهر من وقت الإقرار لم يثبت نسبه منه لأن شرط ثبوته أن يكون لأقل من سنتين
~~من وقت الفراق بالموت أو بالطلاق، وبعده لا يثبت، وإن لم تقر بالانقضاء فمع
~~الإقرار أولى إلا إذا كان الطلاق رجعيا فحينئذ يثبت، ويكون مراجعا على ما
~~بينا من قبل بقي فيه إشكال، وهو ما إذا أقرت بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد
~~لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار، ولأقل من سنتين من وقت الفراق ينبغي أن
~~لا يثبت نسبه إذا كانت المدة تحتمل ذلك بأن أقرت بعد ما مضى سنة مثلا ثم
~~جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار لأنه يحتمل أن عدتها انقضت في
~~شهرين أو ثلاثة ثم أقرت بعد ذلك بزمان طويل، ولا يلزم من إقرارها انقضاء
~~العدة أن تنقضي في ذلك الوقت فلم يظهر كذبها بيقين إلا إذا قالت انقضت عدتي
~~الساعة ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من ذلك الوقت قال - رحمه الله -
~~(وإلا لا)
PageV03P042
# أي إن لم تجئ به لستة أشهر من وقت الإقرار بل جاءت به
~~لأكثر لا يثبت نسبه منه، وقال الشافعي يثبت لأن حمل أمرها على الصلاح ممكن
~~فوجب الحمل عليه، وفي ضده حمله على الزنا، وهو منتف عن المسلم، ولأن فيه
~~ضررا على الولد بإبطال حقه في النسب فيرد إقرارها، ولنا أنها أمينة في
~~الإخبار عما في رحمها، وقد أخبرت بمضي عدتها، وهو ممكن فوجب قبول خبرها
~~حملا لكلامها على الصحة، ولا يلزم من قطعه عنه أن يكون من الزنا لأنه يحتمل
~~أنها تزوجت غيره فحبلت منه فحمل عليه عند الإمكان مع أنا نقول يجوز إبطال
~~حق الغير بقول الأمين إذا لم يكن مكذبا شرعا ألا ترى أنها تصدق في انقضاء
~~عدتها بالأقراء، وإن تضمن ذلك إبطال حق الزوج في الرجعة.
# قال - رحمه الله - (والمعتدة إن جحدت ولادتها ms1006 بشهادة رجلين أو رجل،
~~وامرأتين أو حبل ظاهر أو إقرار به أو تصديق الورثة) أي يثبت نسب ولد
~~المعتدة إن جحدت ولادتها بشهادة رجلين إلى آخره، ولا فرق في ذلك بين
~~المعتدة من طلاق رجعي أو بائن أو وفاة، وقال أبو يوسف ومحمد يثبت نسبه
~~بشهادة امرأة واحدة قابلة لأن الفراش قائم لقيام العدة إذ معنى الفراش أن
~~تتعين المرأة للولادة لشخص واحد، والمعتدة بهذه الصفة، والفراش يلزم النسب،
~~والحاجة بعد ذلك إلى إثبات الولادة وتعيين الولد، وذلك يثبت بالقابلة كما
~~في حال قيام النكاح أو الحبل الظاهر أو إقرار الزوج بالحبل ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن العدة تنقضي بإقرارها بوضع الحمل فزال الفراش، والمنقضي لا
~~يكون حجة فمست الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء فيشترط فيه كمال الحجة بخلاف
~~ما إذا كان الحبل ظاهرا لأن النسب يثبت قبل الولادة بالفراش، والحاجة إلى
~~تعيين الولد، وهو يثبت بشهادة القابلة
# وقوله والمعتدة إن جحدت ولادتها يدخل فيه جميع أنواع المعتدات، وفي
~~الرجعي إذا جاءت بالولد لأكثر من سنتين إشكال لأن الفراش ليس بمنقض في حقها
~~لأنها تكون مراجعة لكون العلوق في العدة على ما بينا فينبغي أن يثبت نسب
~~ولدها بشهادة القابلة من غير زيادة شيء آخر كما في المنكوحة، وفي المبسوط
~~قيده بقيدين لعدم ثبوته بدون شهادة رجلين أن يكون الطلاق بائنا، وأن يكون
~~الزوج منكرا للولادة فالظاهر أنه اتفاقي لا على سبيل الشرط لأن ظهور الحبل
~~كإقراره، ولا فرق في ذلك بين البائن، والرجعي أيضا عند انقضاء العدة بوضعه،
~~وذكر في الغاية أنه لا يحتاج لثبوت النسب إلى شهادة القابلة عند اعترافه
~~بالحبل، وعند ظهور الحبل، وعند قيام الفراش، وأنكر على صاحب ملتقى البحار
~~في اشتراطه شهادة القابلة لتعيين الولد عند أبي حنيفة، وهو سهو فإن شهادة
~~القابلة لا بد منها لتعيين الولد إجماعا في هذه الصورة كلها، وإنما الخلاف
~~في ثبوت نفس الولادة بقوله فعند أبي حنيفة يثبت به في الصور الثلاث،
~~وعندهما لا يثبت إلا بشهادة القابلة
# وأما ms1007 نسب الولد فلا يثبت بالإجماع إلا بشهادة القابلة لاحتمال أن يكون هو
~~غير هذا المعين، وثمرة الخلاف لا تظهر إلا في حق حكم آخر كالطلاق والعتاق
~~بأن علقهما بولادتها حتى يقع عند أبي حنيفة بقولها ولدت لأنها أمينة
~~لاعترافه بالحبل أو لظهوره فيقبل قولها، وعندهما لا يقع شيء حتى تشهد قابلة
~~نص عليه في الإيضاح والنهاية وغيرهما، والظاهر أن صاحب الغاية أخذه من
~~الهداية من قوله إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف من قبل الزوج فيثبت
~~النسب بغير شهادة، وليس معناه كما ذكره هو، وإنما معناه يثبت بغير شهادة
~~رجلين ألا ترى إلى ما ذكره في هذه المسألة بعيد هذه الكلمة من قوله لأن
~~النسب ثابت قبل الولادة، والتعيين يثبت بشهادتها أي بشهادة القابلة ولولا
~~هذا التأويل لكان متناقضا فحاصله أن شهادة النساء لا تكون حجة في تعيين
~~الولد إلا إذا تأيدت بمؤيد من ظهور حبل أو اعتراف منه أو فراش قائم نص عليه
~~في ملتقى البحار، وغيره ثم قيل تقبل
PageV03P043
# شهادة الرجلين، ولا يفسقان بالنظر إلى العورة إما
~~لكونه قد يتفق ذلك من غير قصد نظر، ولا تعمد أو للضرورة كما في شهود الزنا
# وقوله أو تصديق الورثة أي يثبت نسب ولد المعتدة عن وفاة بتصديق الورثة
~~كلهم أو بعضهم، ومعناه أن يصدقوها فيما قالت، ولم يشهدوا به، وهذا الثبوت
~~في حق الإرث ظاهر لأنه خالص حقهم، ويثبت في حق غيرهم أيضا استحسانا، وإن
~~كان القياس يأباه لما فيه من حمل النسب على الغير، وهو الميت وجه الاستحسان
~~أنهم قائمون مقام الميت فيقبل قولهم، وهذا لأن ثبوت نسبه باعتبار فراشه في
~~الحقيقة، وهو باق بعد موته لبقاء العدة فيقبل قولهم، ويثبت في حق غيرهم
~~أيضا إذا كانوا من أهل الشهادة بأن كان فيهم رجلان عدلان أو رجل، وامرأتان
~~عدول فيشارك المصدقين والمكذبين جميعا، ويشترط لفظ الشهادة في مجلس الحكم
~~عند بعضهم لأنه لا يثبت في حق الكل إلا به، والصحيح أنه لا يشترط لفظ
~~الشهادة، ولهذا شرط ms1008 التصديق في المختصر دون لفظ الشهادة، وهذا لأن الثبوت
~~في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم، والتبع يراعى فيه شرائط المتبوع لا شرائط
~~نفسه على ما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (والمنكوحة لستة أشهر فصاعدا، وإن سكت وإن جحد فبشهادة
~~امرأة على الولادة) أي يثبت نسب ولد المنكوحة إذا جاءت به لستة أشهر أو
~~أكثر من وقت التزوج، وإن لم يعترف به، وإن جحد الولادة يثبت بشهادة القابلة
~~على الولادة لأن الفراش قائم، والمدة تامة فوجب القول بثبوته اعترف به أو
~~سكت أو أنكر حتى لو نفاه لا ينتفي إلا باللعان لأنه ولد المنكوحة، ولا يقال
~~كيف يجب اللعان بنفي نسب يثبت بشهادة المرأة، وهو حد على ما عرف في موضعه
~~لأنا نقول النسب لم يثبت بشهادة النساء، وإنما يثبت بها تعيين الولد ثم
~~يثبت النسب بعد ذلك بالفراش ضرورة كونه مولودا في فراشه ثم نفيه يوجب
~~اللعان كما لو أفطر في رمضان يثبت بشهادة الواحد فإنه يجب عليه الكفارة
~~ضرورة ثبوت الرمضانية، وإن كان قول الواحد لا يقبل في حق هذه الكفارة لأنها
~~كالحدود تسقط بالشبهات، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم تزوجها لم
~~يثبت نسبه لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه، ويفسد النكاح لاحتمال
~~أنه من زوج آخر بنكاح صحيح أو بشبهة، وكذا لو أسقطت لأقل من أربعة أشهر إذا
~~كان قد استبان خلقه لأنه لا يستبين إلا في مائة وعشرين يوما.
# قال - رحمه الله - (فإن ولدت ثم اختلفا فقالت نكحتني منذ ستة أشهر، وادعى
~~الأقل فالقول لها وهو ابنه) لأن الظاهر يشهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح
~~لا من سفاح. فإن قيل الظاهر يشهد له أيضا لأن الحوادث تضاف إلى أقرب
~~الأوقات، والنكاح حادث قلنا النسب مما يحتال لإثباته احتياطا إحياء للولد
~~ألا ترى أنه يثبت بالإيماء مع القدرة على النطق، وسائر التصرفات لا تثبت
~~به، ويجب أن يستحلف عندهما خلافا لأبي حنيفة لأن الاختلاف هنا في النسب
~~والنكاح، وهو ms1009 من الستة المختلف فيها، وموضعها الدعاوى.
# قال - رحمه الله - (ولو علق طلاقها بولادتها، وشهدت امرأة على الولادة لم
~~تطلق) عند أبي حنيفة، وقالا تطلق لأن شهادتهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال
~~النظر إليه» ألا ترى أنها تقبل على الولادة فكذا ما ينبني عليها، وهو
~~الطلاق، وله أنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة لأن قبول شهادة النساء
~~في الولادة ضرورية فلا تظهر في حق الطلاق لأنه ليس من ضرورات
PageV03P044
# الولادة إذ الطلاق ينفك عن الولادة في الجملة، وإن
~~صار من لوازمه هنا باتفاق الحال كمن اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة
~~المجوسي قبلت شهادته في حق حرمة اللحم لا في حق الرجوع على البائع بالثمن.
# قال - رحمه الله - (وإن كان أقر بالحبل طلقت بلا شهادة) يعني فيما إذا
~~علق طلاقها بالولادة، وكان قد أقر بالحبل قبل الولادة يقع الطلاق بقولها
~~ولدت من غير شهادة أحد، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يشترط شهادة القابلة
~~لأنها تدعي الحنث فلا يقبل قولها بدون الحجة، وشهادة القابلة حجة في مثله
~~على ما بينا، وله أن الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه، وهو الولادة،
~~ولأنه أقر بكونها مؤتمنة فيقبل قولها في رد الأمانة، وعلى هذا الخلاف لو
~~كان الحبل ظاهرا أما عندهما فظاهر لأنها مدعية فلا بد من إقامة البينة،
~~وأما عنده فلأن الطلاق معلق بأمر كائن لا محالة فيقبل قولها فيه ذكره في
~~النهاية، وغيره.
# قال - رحمه الله - (وأكثر مدة الحمل سنتان) وقال الشافعي أربع سنين، وهو
~~المشهور من مذهب مالك وابن حنبل، وقال ربيعة سبع سنين، وقال الليث بن سعد
~~ثلاث سنين، وقال عباد بن العوام خمس سنين، وعن الزهري ست سنين، وقال أبو
~~عبيد ليس لأقصاه وقت يوقف عليه، وتعلقوا في ذلك بحكايات الناس وهي ما روي
~~أن الضحاك بقي في بطن أمه أربع سنين فولدته أمه وقد نبتت ثناياه، وهو يضحك
~~فسمي به لذلك، وقال مالك حين بلغه ms1010 حديث عائشة منكرا عليها هذه جارتنا امرأة
~~محمد بن عجلان تحمل أربع سنين، وابن عجلان بنفسه بقي في بطن أمه أربع سنين
~~ذكره الشافعي، وعن ابن عجلان أن امرأة وضعت لأربع سنين، ومرة لسبع سنين،
~~ولنا قول عائشة - رضي الله عنها - لا يبقى الولد في بطن أمه أكثر من سنتين
~~ولو بظل مغزل، وهو محمول على السماع لأنه لا يدرك بالرأي، ولأن أحكام الشرع
~~تبتني على الأعم الأغلب، وما زاد على ذلك في غاية الندرة فلا تتعلق بها
~~الأحكام، والحكايات التي ذكروها غير ثابتة وهي بنفسها متعارضة، وليست بحجة
~~شرعية في نفسها فكيف يحتج بها على ثبوت النسب أو نفيه، وظل المغزل مثل
~~لقلته لأن ظله حال الدوران أسرع زوالا من سائر الظلال، وهو على حذف مضاف
~~تقديره ولو بقدر ظل مغزل، ويروى ولو بفلكة مغزل أي ولو بقدر دوران فلكة
~~مغزل.
# قال - رحمه الله - (وأقلها ستة أشهر) لما روي أن عمر - رضي الله عنه - هم
~~برجم امرأة جاءت بولد لستة أشهر من وقت التزوج فقال له علي لا سبيل لك
~~عليها قال الله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15]، وقال
~~{وفصاله في عامين} [لقمان: 14] فبقي للحمل ستة أشهر، ومثله يروى عن ابن
~~عباس مع عثمان، وعليه إجماع المسلمين.
# قال - رحمه الله - (فلو نكح أمة فطلقها فاشتراها فولدت لأقل من ستة أشهر
~~منه) أي من وقت الشراء (لزمه، وإلا لا) أي إن ولدت لأكثر من ستة أشهر لا
~~يلزمه لأنه لما طلقها وجبت عليها العدة ثم بالشراء لم تبطل العدة في حق
~~غيره، وإن بطلت بالنسبة إليه لحلها له بملك اليمين فإذا جاءت بولد بعد ذلك
~~فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فهو ولد المعتدة لتقدم العلوق على الشراء
~~فيلزمه سواء أقر به أو نفاه، وإن كان لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه لأنه ولد
~~المملوكة لتأخر العلوق عن الشراء فلا يلزمه إلا بالدعوة، وهذا إذا كان بعد
~~الدخول، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الطلاق رجعيا أو ms1011 بائنا، وإن كان قبل
~~الدخول فإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت الطلاق لا يلزمه لما قلنا،
~~وإن كان لأقل منه لزمه إذا ولدته لتمام ستة أشهر أو أكثر من وقت التزوج
~~ولأقل منه من وقت الطلاق لأن العلوق حدث في حال قيام النكاح، وإن كان لأقل
~~لا يلزمه لأن العلوق سابق على التزوج
# وكذلك إذا اشترى زوجته قبل أن يطلقها في جميع ما ذكرنا من الأحكام لأن
~~النكاح يفسد بالشراء، وتكون معتدة في حق غيره إن كان بعد الدخول حتى لا
~~يجوز له أن يزوجها لغيره ما لم تحض حيضتين فيكون ما جاءت به قبل ستة أشهر
~~ولد المنكوحة، وبعده ولد المملوكة لما بينا أن الحوادث تضاف إلى أقرب
~~الأوقات، ولا ينتقض هذا بما ذكر في الزيادات أن رجلا قال
PageV03P045
# لامرأتيه بعد الدخول بهما إحداكما طالق فولدت إحداهما
~~لأكثر من ستة أشهر من وقت الإيجاب، ولأقل من سنتين منه فالإيجاب على
~~إبهامه، ولا تتعين ضرتها للطلاق ولو أحيل إلى أقرب الأوقات لتعينت، وكذا
~~إذا قال لامرأته إن حبلت فأنت طالق فولدت لأقل من سنتين من وقت التعليق لم
~~تطلق، وكذا إذا جاءت المطلقة رجعيا بولد لأقل من سنتين لم يكن مراجعا لأن
~~الحوادث إنما تضاف إلى أقرب الأوقات إذا لم تتضمن إبطال ما كان ثابتا
~~بالدليل أو ترك العمل بالمقتضى، وفي هذه المسائل ذلك فلا يصار إليه لأن في
~~الأولى إزالة ملك النكاح، وكذا في الثانية، وفي الثالثة ترك العمل بما
~~أوجبه الطلاق، وهو البينونة عند انقضاء العدة، وهذا إذا كان الطلاق واحدا
# وأما إذا كان ثنتين فيثبت نسب ما ولدته إلى سنتين لأن الأمة تحرم
~~بالطلقتين حرمة غليظة فلا يمكن إضافة العلوق إلى ما بعد الشراء فلا يضاف
~~إلى أقرب الأوقات لعدم الإمكان بل إلى أبعدها حملا لأمرها على الصلاح، ولا
~~يقال ينبغي أن تزول هذه الحرمة بملك اليمين لقوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] لأنا نقول قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من ms1012 بعد
~~حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] يوجب الحرمة فتعارضا فكانت الحرمة أولى،
~~ولهذا قلنا إذا ملك أمه من الرضاع لا تحل له ترجيحا لقوله تعالى {وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] على المبيح.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت
~~امرأة بالولادة فهي أم ولده) لأنه يثبت بدعوته، والولادة تثبت بشهادة
~~القابلة هذا إذا ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت قال ذلك لتيقننا بوجوده في
~~ذلك الوقت، وإن ولدته لأكثر منه لا يلزمه لاحتمال العلوق بعده.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لغلام هو ابني، ومات فقالت أمه أنا امرأته،
~~وهو ابنه) يعني بعد موته (يرثانه) والقياس أن لا يكون لها الإرث لأن النسب
~~يثبت بالنكاح الفاسد، وبالوطء بشبهة، وبأمومية الولد فلا يكون الإقرار به
~~إقرارا بالزوجية لها، وجه الاستحسان أن المسألة مفروضة فيما إذا كانت
~~معروفة بالحرية والإسلام، وبكونها أم الغلام، والنكاح الصحيح هو المعتبر
~~الموضوع للنسب فعند إقراره بالبنوة يحمل عليه ما لم يظهر خلاف ذلك كما يحمل
~~عليه عند نفيه عن ابنه المعروف حتى وجب على النافي الحد واللعان، ولم يعتبر
~~احتمال إلحاقه بغيره بالنكاح الفاسد أو الوطء بالشبهة، ولا يقال إن النكاح
~~ثبت بمقتضى ثبوت النسب فيتقدر بقدر الحاجة لأنا نقول النكاح غير متنوع إلى
~~نكاح موجب للإرث والنسب، وإلى غير موجب لهما فإذا تعين النكاح الصحيح لزم
~~بلوازمه.
# قال - رحمه الله - (فإن جهلت حريتها فقال وارثه أنت أم ولد أبي فلا ميراث
~~لها) لأن الحرية الثابتة بظاهر الحال تصلح لدفع الرق، ولا تصلح لاستحقاق
~~الإرث كاستصحاب الحال، وعلى هذا لو قال الوارث إنها كانت نصرانية وقت موت
~~أبي، ولم يعلم إسلامها فيه أو قال كانت زوجة له وهي أمة ينبغي أن لا ترث
~~لما قلنا، وقالوا لها مهر المثل في مسألة الكتاب لأن الوارث أقر بالدخول
~~عليها، ولم يثبت كونها أم ولد، والله أعلم
### | [باب الحضانة]
# (باب الحضانة) قال - رحمه الله - (أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها)،
~~وفي الكافي إلا ms1013 أن تكون مرتدة أو فاجرة، وإنما كانت أحق لأن الأمة أجمعت
~~على أن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج يعني بزوج آخر، وقد روى أبو داود
~~بإسناده أن «امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا
~~رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وحجري له حواء، وثديي له سقاء،
~~وزعم أبوه أنه ينتزعه مني فقال - عليه الصلاة والسلام - أنت أحق به ما لم
~~تنكحي»، ولأن الصغار لما عجزوا عن مصالحهم جعل الشرع ولايتها إلى غيرهم
~~فجعل ولاية التصرف في النفس والمال إلى الآباء لأنهم أقوى رأيا مع الشفقة
~~الكاملة، وأوجب النفقة عليهم لكونهم أقدر عليها، وجعل الحضانة إلى الأمهات
~~لأنهن أشفق وأرفق وأقدر وأصبر على تحمل المشاق بسبب الولد على طول الأعصار،
~~وأفرغ للقيام بخدمته فكان في تفويض الحضانة إليهن وغيرها من المصالح إلى
~~الآباء زيادة منفعة على الصغير فكان
PageV03P046
# حسنا، وأنظر للصغير فيكون مشروعا، ولهذا قال أبو بكر
~~لعمر حين فارق امرأته: ريحها ومسها ومسحها وريقها خير له من الشهد عندك،
~~ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا
# ثم لا تجبر الأم على الحضانة في الصحيح لاحتمال عجزها، وهذا لأن شفقتها
~~حاملة على الحضانة، ولا تصبر عنه غالبا إلا عن عجز فلا معنى للإيجاب لوجود
~~الحمل بدونه فلا تجبر عليه، وقال في النهاية إلا أن يكون للولد ذو رحم محرم
~~غير الأم فحينئذ تجبر على حضانته كي لا يضيع بخلاف الأب حيث يجبر على أخذه
~~إذا امتنع بعد الاستغناء عن الأم لأن نفقته واجبة عليه قال - رحمه الله -
~~(ثم أم الأم) أي إذا لم يكن له أم بأن ماتت أو تزوجت فأم الأم أحق لما روى
~~أبو بكر بن أبي شيبة في مصنفه أن عمر بن الخطاب طلق جميلة بنت عاصم فتزوجت
~~فأخذ عمر ابنه عاصما فأدركته أم جميلة فأخذته فترافعا إلى أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه -، وهما متشبثان فقال لعمر خل بينها وبين ابنها فأخذته، ولأن
~~هذه الولاية تستفاد من قبل الأم فكانت ms1014 التي هي من قبلها أولى، وإن بعدت قال
~~- رحمه الله - (ثم أم الأب) وإن علت
# وقال زفر الأخت لأب وأم أو لأم أو الخالة أحق من أم الأب لأنها تدلي إليه
~~بقرابة الأب، وهن يدلين بقرابة الأم فكن أحق لأن الحضانة تستحق باعتبار
~~قرابة الأم، ونحن نقول هذه أم لأن لها قرابة الولادة، وهي أشفق فكانت أولى
~~كالتي من جهة الأم، ولهذا تحرز ميراث الأم كما تحرز تلك قال - رحمه الله -
~~(ثم الأخت لأب وأم ثم لأم ثم لأب) لأنهن بنات الأبوين فكن أولى من بنات
~~الأجداد فتقدم الأخت لأبوين ثم الأخت لأم، وعند زفر هما يشتركان لاستوائهما
~~فيما يعتبر، وهو الإدلاء بالأم، وجهة الأب لا مدخل له فيه، ونحن نقول يصلح
~~للترجيح، وإن كان قرابة الأب لا مدخل لها فيه ثم الأخت لأب، وفي رواية تقدم
~~الخالة عليها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخالة والدة»، وقيل في قوله
~~تعالى {ورفع أبويه على العرش} [يوسف: 100] إنها كانت خالته، ولأنها تدلي
~~بالأم، وتلك بالأب فكانت أولى باعتبار المدلى به، وبنات الأخت لأب وأم أو
~~لأم أولى من الخالات، واختلفت الروايات في بنات الأخت لأب، والصحيح أن
~~الخالة أولى منهن، وبنات الأخت أولى من بنات الأخ لأن الأخت لها حق في
~~الحضانة دون الأخ فكان المدلى بها أولى، وإذا اجتمع من له حق الحضانة في
~~درجة فأورعهم أولى ثم أكبرهم قال - رحمه الله - (ثم الخالات كذلك) لأن
~~قرابة الأم أرجح في هذا الباب
# وقوله كذلك أي ينزلن مثل ما نزلت الأخوات، ومعناه من كانت لأم وأب أولى
~~ثم لأم ثم لأب لأن من كان اتصاله من الجانبين أشفق ثم من كان لأم أشفق،
~~والخالة أولى من بنت الأخ لأنها تدلي بالأم، وتلك بالأخ قال - رحمه الله -
~~(ثم العمات كذلك) يعني كما ذكرنا من أحوال الأخوات وترتيبهن، وبنات الأخ
~~أولى من العمات ولا حق لبنات العمة والخالة في الحضانة لأنهن غير محرم قال
~~- رحمه الله - (ومن نكحت غير محرمه سقط حقها) أي من تزوج ms1015 ممن له حق الحضانة
~~بغير محرم للصغير سقط حقها لما روينا، ولأن زوج الأم يعطيه نزرا، وينظر
~~إليه شزرا فلا نظر في الدفع إليه بخلاف ما إذا كان الزوج ذا رحم محرم
~~للصغير كالجدة إذا كان زوجها الجد، أو الأم إذا كان زوجها عم الصغير، أو
~~الخالة إذا كان زوجها عمه أو أخاه، أو عمته إذا كان زوجها خاله أو أخاه من
~~أمه لا يسقط حقها لانتفاء الضرر عن الصغير قال - رحمه الله - (ثم تعود
~~بالفرقة) أي يعود حق الحضانة بالفرقة بعدما سقط بالتزوج لزوال المانع
PageV03P047
# كالناشزة تسقط نفقتها ثم إذا عادت إلى منزل الزوج تجب
# وكذا الولاية تسقط بالجنون والارتداد ثم إذا زال ذلك عادت الولاية ثم إذا 
~~كان الطلاق رجعيا لا يعود حقها حتى تنقضي عدتها لقيام الزوجية قال - رحمه
~~الله - (ثم العصبات بترتيبهم) أي إذا لم يكن للصغير امرأة تكون الحضانة
~~للعصبات على ترتيبهم في الإرث على ما عرف في موضعه يقدم الأقرب فالأقرب لأن
~~الولاية له غير أن الصغيرة لا تدفع إلى غير محرم من الأقارب كابن العم، ولا
~~للأم التي ليست بمأمونة، ولا للعصبة الفاسق، ولا إلى مولى العتاقة تحرزا عن
~~الفتنة بخلاف الغلام، وإذا لم يكن للصغير عصبة يدفع إلى ذوي الأرحام عند
~~أبي حنيفة كأخ من أم وعم من أم وخال ونحوهم لأن لهم ولاية الإنكاح عنده
~~فكذا الحضانة قال - رحمه الله - (والأم والجدة أحق به) أي بالغلام (حتى
~~يستغني، وقدر بسبع سنين) وقال القدوري حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويستنجي
~~وحده، وفي الجامع الصغير حتى يستغني والمعنى واحد، وقدره الخصاف بسبع سنين
~~اعتبارا للغالب، وهو قريب من الأول بل عينه لأنه إذا بلغ سبع سنين يستنجي
~~وحده ألا ترى إلى ما يروى عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «مروا
~~صبيانكم بالصلاة إذا بلغوا سبع سنين» والأمر بالصلاة لا يكون إلا بعد
~~القدرة على الطهارة، وقدره أبو بكر الرازي بتسع سنين لأنه لا يستغني قبل
~~ذلك عادة، والفتوى على قول الخصاف، والمراد بالاستنجاء ms1016 وحده هو تمام
~~الطهارة، وهو أن يتطهر بالماء من غير أن يعينه أحد، وقيل هو مجرد
~~الاستنجاء، وهو أن يطهر وحده عن النجاسات، وإن كان لا يقدر على تمام
~~الطهارة، وإنما كان للأب أن يأخذه إذا بلغ هذا الحد لأنه يحتاج إلى التأدب
~~والتخلق بأخلاق الرجال وآدابهم
# والأب أقدر على التأديب والتثقيف، وإن اختلفا في سنه فقال الأب ابن سبع،
~~وهي قالت ابن ست فإن استغنى بأن كان يأكل ويشرب، ويلبس، ويستنجي وحده دفع
~~إليه، وإلا فلا، وإن اختلفا في تزويجها فالقول لها، وإن اختلفا في الطلاق
~~بعد التزوج فإن كان الزوج غير معين فالقول قولها، وإلا فلا قال - رحمه الله
~~- (وبها حتى تحيض) أي الأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض لأن بعد الاستغناء
~~تحتاج إلى معرفة آداب النساء من الغزل والطبخ والغسل، والأم أقدر على ذلك
~~فإذا بلغت تحتاج إلى التزويج والصيانة، وإلى الأب ولاية التزويج، وهو أقدر
~~على الصيانة، وهذا لأنها صارت عرضة للفتنة، ومطمعا للرجال، وبالرجال من
~~الغيرة ما ليس بالنساء فالأب أقدر على دفع خداع الفسقة واحتيالهم فكان
~~أولى، وفي نوادر هشام عن محمد إذا بلغت حد الشهوة فالأب أحق بها، وهذا
PageV03P048
# صحيح لما ذكرنا من الحاجة إلى الصيانة، وبه يفتى في
~~زماننا لكثرة الفساق، وإذا بلغت إحدى عشرة سنة فقد بلغت حد الشهوة في قولهم
# وقدره أبو الليث بتسع سنين، وعليه الفتوى قال - رحمه الله - (وغيرهما أحق
~~بها حتى تشتهي) أي غير الأم والجدة بالجارية حتى تشتهى، وفي الجامع الصغير
~~حتى تستغني لما ذكرنا من الحاجة؛ ولأن في الترك عند من يحضنها نوع استخدام،
~~وغيرهما لا يقدر على استخدامها، ولأن المقصود هو التعليم، وهو يحصل
~~بالاستخدام، وغيرهما لا يملك الاستخدام، ولهذا لا يؤجرها للخدمة فلا يحصل
~~المقصود بخلاف الأم والجدة لقدرتهما على ذلك شرعا فيحصل المقصود، وفي
~~الكافي إذا خلع الرجل امرأته، وله منها بنت إحدى عشرة سنة فضمتها إليها،
~~وتخرج من بيتها في كل ساعة، وتترك البنت ضائعة فله أن يأخذها.
# قال - رحمه الله ms1017 - (ولا حق للأمة وأم الولد ما لم يعتقا) لعجزهما عن
~~الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى، ولأن حق الحضانة نوع ولاية، ولا ولاية
~~لهما على أنفسهما فلا يكون لهما ولاية على غيرهما فتكون الحضانة لمولاه إن
~~كان الصغير في الرق، ولا يفرق بينه وبين أمه إذا كانا في ملكه على ما نذكر
~~في البيوع إن شاء الله تعالى، وإن كان حرا فالحضانة لأقربائه الأحرار على
~~ما قدمنا، وإذا عتقا كان لهما حق الحضانة في أولادهما الأحرار لأنهما،
~~وأولادهما أحرار أوان ثبوت الحق، والمدبرة كالقنة لوجود الرق فيها،
~~والمكاتبة أحق بولدها المولود في الكتابة لأنه يصير داخلا في كتابتها تبعا
~~لها بخلاف المولود قبل الكتابة قال - رحمه الله - (والذمية أحق بولدها
~~المسلم ما لم يعقل دينا) لأن الحضانة تبتني على الشفقة، وهي أشفق عليه
~~فيكون الدفع إليها أنظر له ما لم يعقل الأديان فإذا عقل ينزع منها لاحتمال
~~الضرر، ولا حق للمرتدة في الحضانة لأنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ له، ولا في
~~دفعه إليها نظر له.
# قال - رحمه الله - (ولا خيار للولد) عندنا، وبه قال مالك، وقال الشافعي
~~يخير، وعند أحمد إذا بلغ سبع سنين يخير الغلام، وتسلم الجارية إلى الأب من
~~غير تخيير لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - «أن امرأة جاءت إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت إن زوجي يريد أن يذهب بابنه، وقد سقاني
~~من بئر أبي عتبة، وقد نفعني فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استهما
~~عليه فقال زوجها أتحاقني في ولدي فقال - عليه الصلاة والسلام - هذا أبوك،
~~وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت فأخذ بيد أمه فانطلقت به» رواه الترمذي، وصححه،
~~وهذا نص على التخيير غير أن أحمد يقول هو نص في الغلام، ولا تقاس الجارية
~~عليه لأنها تحتاج إلى الحفظ والتزويج دون الغلام، ولنا أنه صغير غير رشيد
~~ولا عارف بمصلحته فلا يعتمد اختياره كسائر تصرفاته، ولأنه لقصور عقله يختار
~~من عنده الراحة والتخلية، ولا يتحقق النظر فيه
# وقد صح أن الصحابة لم ms1018 يخيروا، ولا حجة لهم في الحديث لأنه لم يذكر فيه
~~الفراق فالظاهر أنها كانت في صحبته ألا ترى إلى قولها إن زوجي يريد، ولولا
~~أنها في صحبته لما قالت ذلك، ويحتمل أنه كان بالغا بل هو الظاهر لأنها
~~قالت، وقد سقاني من بئر أبي عتبة، والذي يسقي من البئر هو البالغ ظاهرا أو
~~هو حكاية حال فلا يمكن الاحتجاج به، وليس فيه دليل على أنه يخير في السبع
~~لأنه ليس في الحديث ذكر عمره أو لأنه وفق ببركة دعائه - عليه الصلاة
~~والسلام - لاختيار الأنظر فلا يقاس عليه غيره، ولأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أمرهما أولا بالاستهام، وهو متروك إجماعا فكذا التخيير، ومن العجب أنهم
~~لا يعتبرون إيمانه، وهو اختياره لربه، وهو نفع له ثم يعتبرون اختياره لأحد
~~الأبوين، وهو ضرر عليه، وهذا خلف، ثم الغلام إذا بلغ رشيدا فله أن ينفرد
~~بالسكنى، وليس لأبيه أن يضمه إلى نفسه بغير اختياره إلا أن يكون مفسدا
~~مخوفا عليه فحينئذ له أن يضمه إلى نفسه بغير اختياره اعتبارا لنفسه بماله
# فإذا بلغ رشيدا لا يبقى للأب يد في ماله فكذا في نفسه، وإذا بلغ مبذرا
~~كان له ولاية حفظ ماله فكذا له أن يضمه إلى نفسه إما لدفع الفتنة أو لدفع
~~العار عن نفسه فإنه يعير بفساد ابنه، وأما الجارية إذا كانت بكرا فلأبيها
~~أن يضمها إلى نفسه بعد البلوغ لأنها لم تختبر الرجال، ولم تعرف حيلهم فيخاف
~~عليها الخداع منهم، وأما الثيب فإن كانت مأمونة لا يخاف عليها الفتن فليس
~~له أن يضمها إلى نفسه لأنها اختبرت الرجال، وعرفت كيدهم فأمن عليها من
~~الخداع، وقد زالت ولايته بالبلوغ فلا حاجة إلى ضمه، وإن كانت مخوفا عليها
~~فله أن يضمها إليه لما ذكرنا في حق الغلام
PageV03P049
# والجد بمنزلة الأب فيه
# وإن لم يكن لها أب ولا جد، وكان لها أخ أو عم فله أن يضمها إذا لم يكن
~~مفسدا أما إذا كان مفسدا فلا يمكن من ذلك، وكذا الحكم في كل عصبة ذي رحم ms1019
~~محرم منها، وكذلك البكر إذا طعنت في السن فإن كان لها عقل ورأي، ويؤمن
~~عليها من الفساد فليس لغير الأب والجد أن يضمها إليه، وإن خيف عليها ذلك
~~فللأخ والعم ونحوهما من العصبات أن يضمها إليه إذا لم يكن مفسدا، وإن لم
~~يكن لها أب ولا جد، ولا غيرهما من العصبة أو كان لها عصبة مفسد فللقاضي أن
~~ينظر في حالها فإن كانت مأمونة خلاها تنفرد بالسكنى سواء كانت بكرا أو
~~ثيبا، وإلا وضعها عند امرأة أمينة ثقة تقدر على الحفظ لأنه جعل ناظرا
~~للمسلمين قال - رحمه الله - (ولا تسافر مطلقة بولدها) لما فيه من الإضرار
~~بالولد
# قال - رحمه الله - (إلا إلى وطنها، وقد نكحها ثم) لأنه التزم المقام فيه
~~شرعا، وعرفا قال - عليه الصلاة والسلام - «من تأهل ببلدة فهو منهم»، ولهذا
~~تصير الحربية به ذمية، والمسافر مقيما على ما ذكره خواهر زاده، وذكر في
~~القنية أنه لا يكون مقيما، وشرط في المختصر لجواز النقل شرطين أحدهما أن
~~يكون وطنا لها، والثاني أن يكون التزوج واقعا فيه حتى لو وقع التزوج في بلد
~~وليس بوطن لها ليس لها أن تنقله إليه، ولا إلى وطنها لعدم الأمرين في كل
~~واحد منهما، وهو رواية كتاب الطلاق من الأصل، وفي الجامع الصغير أن لها
~~النقل إلى مكان العقد لأن العقد متى وقع في مكان يوجب أحكامه فيه كما يوجب
~~البيع التسليم في مكانه
# ومن جملته حق إمساك الأولاد، والأول هو الأصح لأن التزوج في دار الغربة
~~ليس التزاما للمقام فيها عرفا فلا يكون لها النقل إليه كما لا يكون لها
~~النقل إلى وطنها إذا لم يقع التزوج فيه، فحاصله أنه متى وجد الأمران في
~~مكان واحد جاز لها النقل إليه كيفما كان إلا أن يكون دار الحرب فليس لها أن
~~تنقله إليها لما فيه من الإضرار بالولد المسلم أو الذمي، وعن أبي يوسف أنه
~~اعتبر موضع الولادة لا غير حتى كان لها النقل إلى موضع ولدته فيه لا إلى
~~غيره وإن كان وطنا ms1020 لها ووجد التزوج فيه رواها عنه الطحاوي - رحمه الله
~~تعالى - هذا إذا كان بين الموضعين تفاوت، وإن تقاربا بحيث يتمكن من مطالعة
~~ولده في يوم، ويرجع إلى أهله فيه قبل الليل جاز لها النقل إليه مطلقا في
~~دار الإسلام، ولا يشترط فيه وقوع التزوج ولا الوطن إلا إلى قرية من مصر لأن
~~الانتقال إلى قريب بمنزلة الانتقال من محلة إلى محلة في بلدة واحدة غير أن
~~الانتقال من مصر إلى قرية يضر بالولد لكونه يتخلق بأخلاق أهل القرى فلا
~~تملك ذلك إلا أن تكون وطنها
# ووقع العقد فيها في الأصح لما بينا، وهذا الحكم في حق الأم خاصة، وليس
~~لغيرها أن تنقله إلا بإذن الأب حتى الجدة، والله أعلم بالصواب.
# (باب النفقة) وهي مشتقة من النفوق الذي هو الهلاك يقال نفقت الدابة تنفق
~~نفوقا أي ماتت، ونفقت الدراهم والزاد تنفق نفوقا أي نفدت، وأنفق الرجل أي
~~افتقر وذهب ماله، وأنفقت الدراهم من النفقة، ونفقت السلعة نفاقا بالفتح
~~راجت، وأنفق القوم نفقت سوقهم فكان للهلاك والرواج، وفيها هلاك ورواج الحال
~~في المصالح، ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب ثلاثة بالقرابة والزوجية
~~والملك فنبدأ بنفقة الزوجة لأنها أنسب بما تقدم قال - رحمه الله - (تجب
~~النفقة للزوجة على زوجها، والكسوة بقدر حالهما) ولو مانعة نفسها للمهر ثبت
~~ذلك بالكتاب والسنة والإجماع وضرب من المعقول أما الكتاب فقوله تعالى
~~{لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] وقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233]، وأما السنة فما روي عن جابر بن عبد الله
PageV03P050
# «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذكر في خطبته
~~في حجة الوداع فقال اتقوا الله في النساء فإنهن عوان عندكم أخذتموهن بأمانة
~~الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولكم عليهن أن لا يوطئن فراشكم أحدا
~~تكرهونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن»
~~رواه مسلم وأبو داود،
# وعن جابر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لرجل ابدأ بنفسك
~~فتصدق عليها فإن فضل شيء فلأهلك فإن ms1021 فضل شيء فلذي قرابتك» الحديث رواه
~~مسلم، وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على أن النفقة والكسوة واجبتان للزوجة
~~على زوجها، وأما المعقول فلأن النفقة تجب جزاء الاحتباس، ومن كان محبوسا
~~بحق شخص كانت نفقته عليه لعدم تفرغه لحاجة نفسه أصله القاضي والوالي
~~والعامل في الصدقات والمفتي والمقاتلة والمضارب إذا سافر بمال المضاربة،
~~والوصي، ولا فرق في ذلك بين أن تكون مسلمة أو كافرة لإطلاق النصوص، وقوله
~~بقدر حالهما يعني يعتبر حالهما في النفقة حتى إذا كانا موسرين تجب عليه
~~نفقة الموسرات، وإن كانا معسرين تجب عليه نفقة المعسرات، وإن كان أحدهما
~~موسرا، والآخر معسرا تجب عليه نفقة دون نفقة الموسرات، وفوق نفقة المعسرات،
~~وهذا اختيار الخصاف، وعليه الفتوى
# وقال الكرخي يعتبر حال الزوج لا غير لقوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته}
~~[الطلاق: 7] وقال تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236]
~~وقال تعالى {ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا
~~ما آتاها} [الطلاق: 7] ومن اعتبر حالهما فقد ترك العمل بالكتاب بيانه أن
~~الزوج إذا كان معسرا وهي موسرة فلو أوجبنا عليه فوق نفقة المعسرات لكان
~~تكليفا بما لم يؤت، وهو منفي بالنص، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لهند امرأة أبي سفيان «خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» فقد
~~اعتبر حالها، والحديث صحيح مذكور في الصحيحين، وما تلاه يقتضي اعتبار حال
~~الرجل فاعتبرنا حالهما عملا بهما، ونحن نقول فيما إذا كان هو فقيرا وهي
~~موسرة يسلم لها قدر نفقة المعسرات في الحال، والزائد يبقى دينا في ذمته فلا
~~يكون تكليفا بما لم يؤت، وكل جواب عرفته في فصل النفقة من اعتبار حال الزوج
~~أو حالها فهو الجواب في الكسوة إذ المعنى لا يختلف
# وقد تعارض فيه نصان أيضا لأن قوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر
~~قدره} [البقرة: 236] المراد به الكسوة، وحديث هند عام فيهما فقد تعارضا
~~فيها فعملنا بهما باعتبار حالهما، ومعنى قوله بالمعروف الوسط، وهو المنصوص
~~عليه في كفارة ms1022 اليمين، والمستحب للزوج الموسر وهي فقيرة أن يأكل معها
~~لإظهار مكارم الأخلاق، وحسن العشرة
PageV03P051
# وقوله (ولو مانعة نفسها للمهر) أي النفقة واجبة لها،
~~وإن منعت نفسها من التسليم حتى يسلم لها المهر المقدم، وهو الذي تعورف
~~تقديمه في كل بلاد وزمان لأنه منع بحق لتقصير من جهته فلا تسقط النفقة به،
~~وإن كان بعد الدخول عند أبي حنيفة، وعندهما لا إلا إذا كانت دون البلوغ
~~لعدم صحة تسليم الأب، وهذا لأن النفقة، وإن كانت جزاء الاحتباس عندنا لكن
~~لا يشترط فيها حقيقة الاحتباس بأن ينقلها إلى بيته بل الاحتباس المقدر كاف
~~لوجوبها، وذلك يوجد بمجرد العقد والتمكين ما لم يوجد منها الامتناع ظلما
~~قال - رحمه الله - (لا ناشزة) أي لا تجب النفقة للناشزة، وهي الخارجة من
~~بيت زوجها بغير إذنه المانعة نفسها منه بخلاف ما لو كانت مانعته في البيت
~~ولم تمكنه من الوطء حيث لا تسقط النفقة به لقيام الاحتباس لأن الظاهر أنه
~~يقدر على وطئها
# وكذا العادة ألا ترى أن البكر لا توطأ إلا كرها، ولو كانا يسكنان في ملك
~~المرأة فمنعته من الدخول عليها لا نفقة لأنها ناشزة إلا أن تكون سألته
~~النقلة لأن الاحتباس فات لمعنى منه، ولو كان يسكن في المغصوب فامتنعت منه
~~فلها النفقة لأنها ليست بناشزة، ولو عادت الناشزة إلى منزل الزوج وجبت لها
~~النفقة لزوال المانع.
# قال - رحمه الله - (وصغيرة لا توطأ) يعني لا تجب لها النفقة سواء كانت في
~~منزله أو لم تكن، وقال الشافعي لها نفقة لأنها عوض عن الملك عنده كما في
~~المملوكة ملك اليمين، وكونها مستمتعا بها لا تأثير ألا ترى أنها تجب للحائض
~~والنفساء والمريضة والرتقاء والعجوز التي لا يجامع مثلها، ولنا أن المعتبر
~~في إيجاب نفقة الزوجات احتباس من ينتفع به الزوج انتفاعا مقصودا بالنكاح،
~~وهو الجماع أو الدواعي له والصغيرة التي لا تصلح للجماع لا تصلح للدواعي
~~أيضا فكان فوات منفعة الاحتباس لمعنى فيها فصارت كالناشزة بخلاف المستشهد
~~به من المسائل التي ذكرت لأن الانتفاع ms1023 بهن حاصل في الجملة من حيث الدواعي
~~بأن يجامعهن فيما دون الفرج أو من حيث حفظ البيت والمؤانسة بخلاف الصغيرة،
~~ولا يمكن اعتباره بملك اليمين لأن النفقة فيه لأجل الملك لا لأجل الاحتباس
~~ألا ترى أنه لا يسقط بالإباق، وهذه تسقط بالنشوز، وقال أبو يوسف إذا كانت
~~الصغيرة تصلح للخدمة والاستئناس فنقلها إلى بيته فليس له أن يردها، وتستحق
~~عليه النفقة فاعتبر منفعة الخدمة والاستئناس، وذكر في النهاية معزيا إلى
~~الذخيرة في تعليل وجوب النفقة
# وقيل إن الصغيرة إذا كانت مشتهاة ويمكن جماعها فيما دون الفرج يجب لها
~~النفقة، ولو كانت الصغيرة تصلح للجماع تجب نفقتها على الزوج بالإجماع لحصول
~~المقصود، واختلفوا في حده فقيل بنت تسع سنين، والصحيح أنه غير مقدر بالسن،
~~وإنما العبرة للاحتمال والقدرة على الجماع فإن السمينة الضخمة تحتمل
~~الجماع، وإن كانت صغيرة السن، وإذا كان الزوج صغيرا لا يقدر على الجماع،
~~وهي كبيرة تجب لها النفقة في ماله لأن العجز من قبله فصار كالمجبوب
~~والعنين، وإن كانا صغيرين لا يقدران على الجماع فلا نفقة لها للعجز من
~~قبلها فصار كالمجبوب والعنين إذا كان تحته صغيرة
PageV03P052
# قال - رحمه الله - (ومحبوسة بدين ومغصوبة وحاجة مع
~~غير الزوج ومريضة لم تزف) أي لا تجب لهن النفقة أما المحبوسة فلأن الامتناع
~~جاء من قبلها، وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة فليس منه، وذكر الكرخي أنها
~~إذا حبست قبل النقلة فإن كانت تقدر أن تخلي بينها وبينه في الحبس فلها
~~النفقة، وإن كانت لا تقدر فلا نفقة لها
# ولو حبست بعد النقلة لم تبطل نفقتها لأن المنع يعارض الزوال، وهو غير
~~مضاف إليها فلا يؤثر في إسقاط حقها كالحيض والنفاس، وذكر القدوري أن ما
~~ذكره الكرخي محمول على ما إذا كانت لا تقدر على قضائه أما إذا كانت تقدر
~~فلم تقض حتى حبست فلا نفقة لها لأنها هي التي حبست نفسها يروى هذا التفصيل
~~عن أبي يوسف - رحمه الله -، والمذكور في الجامع الصغير أنها لا تستحق
~~النفقة مطلقا من ms1024 غير فصل، واستشهد محمد على ذلك بغصب العين المستأجرة من يد
~~المستأجر حيث تسقط عنه الأجرة لفوات الانتفاع لا من جهته، وعليه الاعتماد،
~~وإذا هرب الزوج أو حبس بحق أو ظلم فلها النفقة لعدم المانع من جهتها، وأما
~~إذا غصبها غاصب فلأنه قد فات الاستمتاع بها لا من جهة الزوج فلا تستحق
~~النفقة، وعن أبي يوسف أنها تستحق لما ذكرنا في المحبوسة، وأما إذا حجت مع
~~غيره فلما ذكرنا من أن فوات الاحتباس لا من قبله يوجب سقوط النفقة، وعند
~~أبي يوسف لها النفقة إذا حجت بعد تسليم نفسها لأنها مضطرة فيه فلم تفت من
~~جهتها باختيارها
# وقد ذكرنا أن الاحتباس إذا فات لا من جهتها لا يوجب سقوط النفقة عنده،
~~ويحتمل أن تكون هذه المسألة مبنية على أن الحج يجب على الفور عنده فتكون
~~مضطرة، وعند محمد على التراخي فلا تكون مضطرة لكن يجب عليه نفقة الحضر عنده
~~دون السفر لأنها هي الواجبة عليه، ولو كان زوجها معها في السفر تجب عليه
~~نفقة الإقامة إجماعا، ولا يجب عليه الكراء لأن الزيادة على نفقة الإقامة
~~لحقتها بإزاء منفعة تحصل لها فلا تكون عليه كالمداواة في مرضها، وأما
~~المريضة قبل النقلة إلى منزلة الزوج، وهو المراد بقوله، ومريضة لم تزف
~~فلعدم الاحتباس لأجل الاستمتاع بها، ولو سلمت نفسها، وهي مريضة لا تجب لها
~~النفقة، ولو مرضت بعد التسليم تجب لها روي ذلك عن أبي يوسف - رحمه الله -،
~~والقياس لا يجب عليه لما ذكرنا، وجه الاستحسان أنه ينتفع بها انتفاعا
~~مقصودا بالنكاح، وهو الجماع أو دواعيه، والاستئناس بها، وحفظ البيت والمانع
~~على شرف الزوال فصار كالحيض والنفاس، ولأن النكاح يعقد للصحبة والألفة،
~~وليس من الألفة أن يمتنع من الإنفاق عليها، ويردها إلى أهلها إذا مرضت،
~~وقيل إن أمكن الاستمتاع بها بوجه فعليه نفقتها، وإلا فلا كالعبد الموصى
~~بخدمته لإنسان، وبرقبته لآخر، وروي عن أبي يوسف أنه ينفق عليها إلا إذا
~~تطاول بها المرض.
# قال - رحمه الله - (ولخادمها لو موسرا) يعني يجب على ms1025 الزوج نفقة خادمها
~~إذا كان موسرا يعني إذا كان لها خادم متفرغ لخدمتها ليس له شغل غير خدمتها،
~~وهو مملوك لها لأنها لا بد لها من خادم، ويهيئ أمر بيتها حتى تتفرغ لحوائجه
~~فكما وجب عليه نفقتها يجب عليه نفقة خادمها، والجامع أن نفقة كل واحد منهما
~~لمنفعة تعود إليه ألا ترى أن القاضي لما وجبت نفقته في بيت المال تجب نفقة
~~خادمه أيضا لما ذكرنا، واختلفوا في هذا الخادم قيل هي جارية مملوكة لها،
~~وإن كانت غير مملوكة لها لا تستحق النفقة للخادم في ظاهر الرواية كالقاضي
~~إذا لم يكن له خادم لا يستحق نفقة الخادم
PageV03P053
# من بيت المال، وهذا لأن استحقاقها نفقة الخادم
~~باعتبار ملك الخادم فإذا لم يملك فلا يستحق كالغازي إذا كان راجلا لا يستحق
~~سهم الفارس، ولو جاء بخادم يخدمها لم يقبل منه إلا برضاها، ومنهم من قال من
~~يخدمها، وهذا إذا كانت حرة، وإن كانت أمة فلا تستحق عليه نفقة الخادم، وقيل
~~إذا كانت من الأرذال لا تستحق الخادم وإن كانت حرة، ولا يفرض لأكثر من خادم
~~واحد عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف يفرض لخادمين أحدهما لمصالح داخل
~~البيت، والآخر لمصالح خارجه، وهو نظير الاختلاف في الغازي إذا كان معه أكثر
~~من فرس واحد، وعن أبي يوسف إذا كانت فائقة في الغنى، وزفت إليه بخدم كثيرة
~~استحقت نفقة الجميع، ولهما أن الواحد يقوم بالأمرين فلا حاجة إلى الآخر
~~فيما يرجع إلى الكفاية، وإنما هو للزينة، ووجوب النفقة باعتبار الكفاية لا
~~باعتبار الزينة والتجمل، وهو لو قام بخدمتها بنفسه كان يكفي، ولم يلزمه
~~نفقة الخادم فكذا إذا قام الواحد مقام نفسه، ويلزمه من نفقة الخادم أدنى
~~الكفاية، ولو كان الزوج معسرا لا يجب عليه نفقة خادمها، وإن كان لها خادم
~~فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة خلافا لمحمد هو يقول أنها إذا كان لها خادم
~~لم تكتف بخدمة نفسها فتجب عليه نفقته كما لو كان موسرا، والأول أصح لأن
~~المعسرة تكتفي بخدمة نفسها، ms1026 واستعمال الخادم لزيادة التنعم فتعتبر في حالة
~~اليسار دون الإعسار، ولو اختلفا في اليسار والإعسار فالقول قوله إلا أن
~~تقيم المرأة البينة لأنه متمسك بالأصل.
# قال - رحمه الله - (ولا يفرق بعجزه عن النفقة، وتؤمر بالاستدانة عليه)
~~وقال الشافعي يفرق بينهما لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - من قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ابدأ بمن تعول فقال من أعول يا رسول الله قال
~~امرأتك تقول أطعمني أو فارقني، جاريتك تقول أطعمني واستعملني، وولدك يقول
~~إلى من تتركني» رواه البخاري، ومسلم، وروى الدارقطني عن أبي هريرة في الرجل
~~لا يجد ما ينفق على امرأته يفرق بينهما، وكتب عمر - رضي الله عنه - إلى
~~أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا فإن
~~طلقوا بعثوا بقية نفقتهن الماضية ، ولأن الواجب عليه الإمساك بالمعروف، وقد
~~فات ذلك بالعجز عن النفقة فتعين التسريح بالإحسان فصار كالجب والعنة بل
~~أولى لأن البدن لا بقاء له بدون النفقة، ويبقى بدون الجماع ألا ترى أنه
~~يؤمر بالإنفاق على المملوكة بملك اليمين، وببيعها عند العجز أو الإباء، ولا
~~يؤمر بالجماع، وكذا منفعة الجماع مشترك بينهما، ومنفعة النفقة تختص بها
~~فكان فوقه
# ولنا قوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] يدخل
~~تحته كل معسر وقوله تعالى {لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها سيجعل الله بعد
~~عسر يسرا} [الطلاق: 7] دليل على أن من لم يقدر على النفقة لا يكلف بالإنفاق
~~فلا يجب عليه الإنفاق في هذه الحالة، ولأن في التفريق إبطال الملك على
~~الزوج، وفي الأمر بالاستدانة تأخير حقها، وهو أهون من الإبطال فكان أولى،
~~ولا حجة في حديث أبي هريرة لأنهم قالوا له
PageV03P054
# سمعت هذا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لا
~~هذا من كيس أبي هريرة رواه البخاري كذلك عنه في صحيحه، ولأنه ليس فيه إلا
~~حكاية قول المرأة أطعمني أو فارقني، وليس فيه دلالة على أن الفراق واجب
~~عليه إذا طلبت ذلك، وكذا الحديث الثاني لا يلزم الحجة لأن ms1027 في طريقه عبد
~~الباقي بن قانع، وقال البرقاني في حديثه نكرة، وقال أيضا هو ضعيف عندنا،
~~وضعفه غيره، ولا يمكن الاحتجاج بكتاب عمر أيضا لأن مذهبه إسقاط طلبها من
~~المعسر ذكره ابن حزم، وقال صح ذلك عنه، وكتابه أيضا كان إلى القادرين على
~~النفقة، ولهذا أمرهم أن يوفوا بالبقية من النفقة الماضية، ولا يمكن قياسها
~~على الجب والعنة لأنهما يفوت بهما المقصود بالنكاح، وهو التوالد والمال
~~تابع فلا يلحق بما هو أصل، ولأنها لا تفوت بل تتأخر، وتبقى دينا في ذمته
~~فيمكن تداركها في الآخرة فلا تكون معارضة لإبطال حقه من الملك
# وفي الجب والعنة لا يمكن ذلك فتعارض الحقان فترجح حقها لأنه أصدق من حقه
~~إذ لا حاجة له إليها فيما يرجع إلى المقصود بالنكاح، وبهذا يجاب عن نفقة
~~الأمة إذ لا يمكن تداركها لأن المملوك لا يكون له دين على سيده فتعين
~~البيع، ولأن سقوط حقه في الرقبة إلى بدل وهو الثمن، وسقوط حق العبد في
~~النفقة لا إلى بدل فكان البيع أهون لأنه كلا فائت حتى لو كانت الأمة أم ولد
~~له لا يعتقها القاضي عليه لما فيه من إبطال حقه بلا عوض، وبهذا تبين أن
~~الإمساك بالمعروف لم يفت لأن كل واحد مخاطب بما عنده لقوله تعالى {على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] وليس له قدرة إلا على
~~الالتزام في الذمة فيجب المصير إليه إلى الميسرة بالنص، ولهذا وجب المصير
~~إليه في حق المهر والنفقة المجتمعة عن الماضي، وفائدة الأمر بالاستدانة مع
~~فرض القاضي النفقة أن يمكنها إحالة الغريم على الزوج فيطالبه به بخلاف ما
~~إذا كانت بغير أمره حيث تطالب هي ثم ترجع به على الزوج، ولا تحيل عليه
~~الغريم لعدم ولايتها عليه، وذكر الخصاف أن تفسير الاستدانة هو الشراء
~~بالنسيئة لتقضي الثمن من مال الزوج، وفي شرح المختار المرأة المعسرة إذا
~~كان زوجها معسرا، ولها ابن من غيره موسر أو أخ موسر فنفقتها على زوجها
# ويؤمر الابن أو الأخ بالإنفاق عليها، ويرجع به ms1028 على الزوج إذا أيسر، ويحبس
~~الابن أو الأخ إذا امتنع لأن هذا من المعروف فتبين بهذا أن الاستدانة
~~لنفقتها إذا كان الزوج معسرا، وهي معسرة تجب على كل من كانت تجب عليه
~~نفقتها لولا الزوج، وعلى هذا لو كان للمعسر أولاد صغار، ولم يقدر على
~~إنفاقهم تجب نفقتهم على من تجب عليه لولا الأب كالأم والأخ والعم ثم يرجع
~~به على الأب إذا أيسر بخلاف نفقة أولاده الكبار حيث لا يرجع عليه بعد
~~اليسار لأنها لا تجب مع الإعسار فكان كالميت قال - رحمه الله - (وتمم نفقة
~~اليسار بطروه، وإن قضى بنفقة الإعسار) يعني إذا كان ينفق عليها نفقة المعسر
~~لإعساره ثم أيسر تمم لها نفقة الموسرين بطرو اليسار أي بحدوثه وإن كان
~~الأول بالقضاء لأن القضاء به لعذر الإعسار فإن زال العذر بطل ذلك كالمكفر
~~بالصوم إذا وجد رقبة بطل صومه، وتقدم الفرض لا يمنع الإتمام بعده لأنه
~~تقدير لنفقة لم تجب، وهذه المسألة تستقيم على قول الكرخي حيث اعتبر حال
~~الرجل فقط، ولم يعتبر حال المرأة أصلا، وهو ظاهر الرواية
# ولا يستقيم على ما ذكره الخصاف من اعتبار حالهما على ما عليه الاعتماد
~~فيكون فيه نوع تناقض من الشيخ لأن ما ذكره الشيخ في أول الباب هو قول
~~الخصاف ثم بنى الحكم على قول الكرخي
# قال - رحمه الله - (ولا تجب نفقة مضت إلا بالقضاء أو الرضا) أي إذا مضت
~~مدة، ولم ينفق عليها الزوج فلا شيء لها من ذلك إلا أن يكون القاضي فرض لها
~~النفقة أو صالحت الزوج على مقدار منها فيقضي لها بنفقة ما مضى لأن النفقة
~~صلة فلا تملك إلا بالقبض كرزق القاضي، وقال الشافعي - رحمه الله - يصير
~~دينا بلا قضاء ولا رضا لأنها عوض عن الملك كالمهر قلنا لو كان عوضا عن
~~الملك لوجب جملة واحدة كالمهر، وثمن المبيع، ولأنه مضمون بالمهر فلا يكون
~~مضمونا بغيره كي لا يقع العوضان على معوض واحد، ولأنه لو كان عوضا لا يخلو
~~إما أن يكون عوضا عن الملك ms1029 أو عن الاستمتاع به، والأول منتف لما ذكرنا،
~~وكذا الثاني لأن الاستمتاع تصرف في المملوك فلا يستحق عوضا، ولكن لما وقع
~~الاحتباس لأجله ليتمكن من الاستيفاء، وصيانة مائه أوجبت عليه النفقة
PageV03P055
# كرزق القاضي لما كان مشغولا بحقوقهم وجب له النفقة من
~~بيت مال المسلمين ألا ترى أن الاستيفاء أمر زائد على ما ورد عليه العقد،
~~وكذا الاحتباس فيجب بمقابلته جزاؤه صلة، والصلات لا تملك إلا بالقبض كالهبة
~~والصدقة، ولأن فيه حقين حق الزوج وحق الشرع فمن حيث الاستمتاع وقضاء الشهوة
~~وإصلاح المعيشة حق الزوج، ومن حيث تحصيل الولد وصيانة كل واحد منهما عن
~~الزنا حق الشرع فباعتبار حقه عوض، وباعتبار حق الشرع صلة فإذا تردد بينهما
~~فلا يستحكم إلا بحكم القاضي أو باصطلاحهما لأن ولايتهما على أنفسهما فوق
~~ولاية القاضي عليهما، وذكر في الغاية أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط، وعزاه
~~إلى الذخيرة فكأنه جعل القليل مما لا يمكن التحرز عنه إذ لو سقطت بمضي يسير
~~من المدة لما تمكنت من الأخذ أصلا.
# قال - رحمه الله - (وبموت أحدهما تسقط المقضية) أي بموت أحد الزوجين تسقط
~~النفقة المقضي بها لما ذكرنا أنها صلة، والصلات تسقط بالموت كالهبة والدية
~~والجزية وضمان العتق، هذا إذا لم يأمرها بالاستدانة، وإن أمرها القاضي
~~بالاستدانة لم تسقط بالموت هو الصحيح ذكره في النهاية، وهذا لأن هذه النفقة
~~لها شبهان شبه بالصلة وشبه بالديون فإن أمرها بالاستدانة لا تسقط كسائر
~~الديون، وإن لم يأمرها بها سقطت كسائر الصلات عملا بالدليلين، ولأن للقاضي
~~ولاية عامة فاستدانتها بأمر القاضي كاستدانة الزوج، وما لزم باستدانته لا
~~يسقط بالموت فكذا باستدانتها بأمر القاضي، فإن قيل أنتم قلتم فيما تقدم
~~استحكم هذا الدين بحكم الحاكم فلا يسقط بمضي الزمان بعد ذلك فعلى هذا ينبغي
~~أن لا تسقط بالموت أيضا لاستحكامه بالقضاء قلنا إن الموت يبطل الأهلية
~~بالكلية حتى لا يتصور منه الإتمام بعد ذلك فكان أقوى في إبطال الصلة فيحتاج
~~فيه للاستحكام إلى زيادة تأكيد، وهو الأمر بالاستدانة، وفي حال الحياة ms1030 لم
~~تبطل الأهلية فيستحكم بمجرد التأكيد، وهو القضاء بها، وكذا لا تسقط بالطلاق
~~في الصحيح لما ذكرنا قال - رحمه الله - (ولا ترد المعجلة) أي لا ترد النفقة
~~المعجلة بموت أحدهما بأن أسلفها نفقة سنة مثلا ثم مات أحدهما لا يسترد ذلك،
~~وقال محمد - رحمه الله - يحتسب لها بنفقة ما مضى، وما بقي يسترد منها، وبه
~~قال الشافعي - رحمه الله -، وعلى هذا الخلاف الكسوة هما يقولان إنها أخذت
~~عوضا عما تستحقه عليه بالاحتباس فتبين أن لا استحقاق لها
PageV03P056
# عليه فترده كما إذا ادعى على شخص دينا فقضاه ثم
~~تصادقا أن لا دين عليه فإنه يرد المقبوض، وكما إذا أسلفها نفقة سنة ثم ماتت
~~قبل أن يتزوجها، وكرزق القاضي والمقاتلة إذا أسلف ثم مات قبل المدة، ولنا
~~أنها صلة اتصل بها القبض، ولا رجوع في الصلات بعد الموت بخلاف مسألة
~~التصادق فإن المقبوض هناك مضمون على القابض ألا ترى أنه يرجع عليه، وإن
~~هلك، وهنا يسقط الرجوع بالهلاك إجماعا، وبخلاف التعجيل قبل التزوج لأنه لم
~~يصح لعدم سببه، ولهذا لا يلزم، وهنا وقع صحيحا لازما، ورزق القاضي ممنوع
~~لأنه على الخلاف، ولئن سلم فالفرق بينهما أن تصرف الإمام في بيت المال مقيد
~~بشرط النظر، والنظر أن يؤخذ منه ويعطى لمن يجيء بعده من قضاة المسلمين.
# قال - رحمه الله - (ويباع القن في نفقة زوجته) ومعناه إذا تزوجها بإذن
~~المولى لأنه دين وجب في ذمته لوجود سببه، وقد ظهر وجوبه في حق المولى
~~فيتعلق برقبته كدين التجارة بخلاف ما إذا كان بغير إذنه لأن النكاح لم يصح
~~فلم تجب النفقة فيه، ولو دخل بها لا يباع أيضا في المهر لأن وجوب المهر لم
~~يظهر في حق المولى لكونه محجورا عليه، وإنما يطالب بعد الحرية، وللمولى أن
~~يفديه لأن حقها في النفقة لا في عين الرقبة فلو مات سقط لما ذكرنا أن
~~الصلات تملك بالقبض، وتسقط بالموت قبل القبض، وكذا إذا قتل تسقط في الصحيح،
~~وقيل لا تسقط لأنه أخلف القيمة فينتقل إليه كسائر الديون، ms1031 وإنما تسقط إن لو
~~فات المحل لا إلى خلف كالعبد الجاني إذا قتل بالجناية، وهذا ليس بشيء لأن
~~الدين إنما ينتقل إلى القيمة إذا كان دينا لا يسقط بالموت، وهذا يسقط
~~بالموت على ما بينا فكيف ينتقل إليها، ولو اجتمع عليه نفقة أخرى بعدما بيع
~~مرة بيع ثانيا، وكذا ثالثا إلى ما لا يتناهى، وليس من الديون ما يباع فيه
~~مرارا إلا دين النفقة، وغيره من الديون يباع فيه مرة فإن أوفى الغرماء،
~~وإلا طولب به بعد الحرية، والفرق أن دين النفقة يتجدد في كل زمان فيكون
~~دينا آخر حادثا بعد البيع، ولا كذلك سائر الديون، ولو كان مدبرا أو مكاتبا
~~أو ولد أم ولد لا يباع بالنفقة لعدم جواز البيع إلا أن المكاتب إذا عجز
~~يباع لأنه يقبل النقل بعد العجز
# قال - رحمه الله - (ونفقة الأمة المنكوحة إنما تجب بالتبوئة) لأن
~~الاحتباس لا يتحقق إلا بها، وتبوئتها أن يخلى بينها وبين زوجها، ولا
~~يستخدمها لأن المعتبر في استحقاق النفقة تفريغها لمصالح الزوج، وذلك يحصل
~~بالتبوئة، وإن استخدمها بعد التبوئة سقطت نفقتها لزوال الموجب فإن خدمته
~~أحيانا من غير أن يستخدمها لا تسقط
PageV03P057
# النفقة لأنه لم يستخدمها فلا يكون استردادا، ولا فرق
~~في ذلك بين أن يكون زوجها حرا أو عبدا أو مدبرا أو مكاتبا لأن المعنى
~~الموجب هو التبوئة فلا يختلف باختلاف الأزواج، ولا يقال إن خدمة المولى
~~مقدمة على حق الزوج شرعا حتى لا يجب عليه التبوئة فيكون حبسها نفسها بحق
~~فينبغي أن يكون لها النفقة كالحرة إذا امتنعت من تسليم نفسها حتى يوفيها
~~مهرها لأنا نقول الحرة إذا منعت نفسها حتى يوفيها مهرها كان التفويت من
~~جهته فلا تسقط النفقة بخلاف الأمة فإن التفويت فيها من جهة المولى فلا
~~تستحق النفقة، وكونه مقدما شرعا لا تأثير له في عدم سقوط النفقة كما إذا
~~حجت مع محرم، وأم الولد والمدبرة كالقنة حتى لا تجب نفقتهن إلا بالتبوئة
~~بخلاف المكاتبة إذا تزوجت بإذن المولى حيث تجب نفقتها قبل التبوئة ms1032 كالحرة
~~لأن المولى ليس له استخدامها لصيرورتها أحق بنفسها ومنافعها فتقدر على
~~تسليم نفسها شرعا كالحرة فتجب لها النفقة بمجرد العقد كالحرة، ولو بوأ
~~الأمة بعد الطلاق، ولم يكن بوأها قبله فلا نفقة لها خلافا لزفر - رحمه الله
~~- لأنها صارت محبوسة بحقه فتستحق النفقة قلنا لم تكن مستحقة عند الطلاق فلا
~~تستحق بعده، وإن زوج أمته من عبده فنفقتها على المولى بوأها منزلا أو لم
~~يبوئها لأن نفقة المملوك على المالك.
# قال - رحمه الله - (والسكنى في بيت خال عن أهله وأهلها) أي تجب لها
~~السكنى في بيت ليس فيه أحد من أهله، ولا من أهلها إلا أن يختارا ذلك لأن
~~السكنى حقها إذ هي من كفايتها فتجب لها كالنفقة، وقد أوجبها الله تعالى
~~مقرونا بالنفقة بقوله {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] أي
~~وأنفقوا عليهن من وجدكم، وهكذا قرأها ابن مسعود، وإذا كان حقا لها فليس له
~~أن يشرك غيرها فيها كالنفقة، وهذا لأن السكنى مع الناس يتضرران بها فإنهما
~~لا يأمنان على متاعهما، ويمنعهما من الاستمتاع والمعاشرة إلا أن يختارا ذلك
~~لأن الحق لهما فلهما أن يتفقا عليه، ولو أسكن أمته معها ليس لها أن تمتنع
~~من ذلك لأنه يحتاج إلى الاستخدام فلا يستغني عنها، ولو أخلى لها بيتا من
~~دار، وجعل له مرافق، وغلقا على حدة كفاها لحصول المقصود بذلك فإن اشتكت من
~~الزوج الإيذاء بسوء العشرة فإن علم القاضي بذلك أو أخبره عدل نهاه عن ذلك،
~~ومنعه، وفي الغاية عليه أن يسكنها عند جيران صالحين قال - رحمه الله -
~~(ولهم النظر، والكلام معها) أي لأهلها أن ينظروا إليها، ويتكلموا معها أي
~~وقت شاءوا، ولا يمنعهم من ذلك لما فيه من قطيعة الرحم، وليس عليه في ذلك
~~ضرر، وقيل لا يمنعهم من الدخول والكلام معها، وإنما يمنعهم من القرار لأن
~~الفتنة في اللباث وتطويل الكلام، وقيل لا يمنعها من الخروج إلى الوالدين،
~~ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة، وفي
PageV03P058
# غيرهما من المحارم في كل عام هو ms1033 الصحيح، وقدره محمد
~~بن مقاتل الرازي بشهر في المحارم.
# قال - رحمه الله - (وفرض لزوجة الغائب وطفله وأبويه في مال له عند من يقر
~~به وبالزوجية، ويؤخذ كفيل منها) أي تفرض النفقة في مال الغائب بشرط أن يقر
~~من عنده المال بالمال والزوجية، وكذا يشترط إقرار من عنده المال بالنسب،
~~وكذا إذا علم القاضي ذلك، ولم يعترف به، وقال زفر لا يدفع إليها من
~~الوديعة، وتؤمر بالاستدانة عليه لأن المودع مأمور بالحفظ دون الدفع، ولنا
~~أن صاحب اليد إذا كان مقرا بالمال والزوجية والنسب فقد أقر لهم بحق الأخذ
~~لأنهم لهم أن يأخذوا بأيديهم من ماله بغير رضاه، وإقرار صاحب اليد مقبول في
~~حق نفسه لا سيما هنا، فإنه لو أنكر أحد الأمرين لا يقبل بينتهم فيه لأن
~~المودع ليس بخصم عنه في إثبات الزوجية والنسب، ولا هم خصم عنه في إثبات
~~المال فإذا قبل إقراره في حق نفسه حتى يؤخذ منه تعدى إلى غيره، وهو الغائب
~~ضرورة، وكذا إذا كان المال في يد مضاربه أو دينا في ذمة الغريم وأقر بالمال
~~والزوجية والنسب أو علم القاضي بذلك
# وإن علم أحدهما إما النسب والزوجية أو المال يحتاج إلى الإقرار بما ليس
~~بمعلوم عنده هو الصحيح هذا كله إذا كان المال من جنس حقهم أي من النقود أو
~~الطعام أو الكسوة أما إذا كان من خلافه فلا تفرض النفقة فيه لأنه يحتاج إلى
~~القضاء بالقيمة أو إلى البيع، وكل ذلك لا يجوز على الغائب، والتبر بمنزلة
~~الدراهم في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة للمضروب، وإن أخذ من المرأة كفيل فحسن
~~احتياطا لجواز أنه قد كان عجل لها النفقة أو كانت ناشزة أو مطلقة قد انقضت
~~عدتها فكان النظر له التكفيل بخلاف ما إذا قسمت التركة بين الورثة بالبينة
~~حيث لم يؤخذ منهم كفيل عند أبي حنيفة لاحتمال أن يكون له وارث آخر، والفرق
~~أن المكفول له في النفقة معلوم، وهو الزوج، وفي الميراث مجهول، وتحلف بالله
~~مع التكفيل احتياطا لأن من الناس ms1034 من يعطي الكفيل ولا يحلف
# ومنهم من يحلف ولا يعطي الكفيل فيجمع بينهما احتياطا نظرا للغائب، ولا
~~يقضى بنفقة في مال الغائب إلا لهؤلاء لأن القضاء على الغائب لا يجوز فنفقة
PageV03P059
# هؤلاء واجبة قبل القضاء فلهذا كان لهم أن يأخذوها قبل
~~القضاء بدون رضاه فيكون القضاء في حقهم إعانة وفتوى من القاضي بخلاف غير
~~الولاد من الأقارب لأن نفقتهم غير واجبة قبل القضاء، ولهذا ليس لهم أن
~~يأخذوا من ماله شيئا قبل القضاء إذا ظفروا به فكان القضاء في حقهم ابتداء
~~إيجاب فلا يجوز ذلك على الغائب، ولو لم يقر الذي في يده المال بذلك، ولم
~~يعلم القاضي فأرادت المرأة إثبات المال أو الزوجية أو مجموعهما بالبينة
~~ليقضى لها في مال الغائب أو لتؤمر بالاستدانة لا يقضى لها بذلك لأن ذلك
~~قضاء على الغائب
# وقال زفر - رحمه الله - تسمع بينتها، ولا يقضى بالنكاح، وتعطى النفقة من
~~مال الزوج إن كان له مال، وإن لم يكن له مال تؤمر بالاستدانة لأن قبول
~~البينة بهذه الصفة نظرا لها، وليس فيه ضرر على الغائب لأنه لو حضر، وصدقها
~~أو أثبتت ذلك بطريقة كانت آخذة لحقها، وإلا فيرجع عليها أو على الكفيل، وهو
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - أولا ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب، وكان أبو
~~يوسف يقول أولا يقضى ببينتها، ويثبت به النكاح أيضا ثم رجع إلى ما ذكر هنا
# قال - رحمه الله - (ولمعتدة الطلاق) أي تجب النفقة والسكنى لمعتدة الطلاق
~~ولا فرق في ذلك بين البائن والرجعي، وقال الشافعي - رحمه الله - لا نفقة
~~للمبانة إلا أن تكون حاملا لما روي «أن فاطمة بنت قيس قالت طلقني زوجي
~~ثلاثا، ولم يجعل لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سكنى ولا نفقة» رواه
~~الجماعة إلا البخاري، وعن الشعبي عن فاطمة بنت قيس عن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في المطلقة ثلاثا قال ليس لها نفقة ولا سكنى» رواه أحمد ومسلم،
~~وفيما رواه عنها مسلم أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «لا نفقة لها ms1035 إلا أن
~~تكون حاملا» الحديث، وقال الله تعالى {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ولأنها بإزاء التمكين، ولا تمكين هنا لعدم الحل
~~إلا أنه إذا كانت حاملا تجب عليه نفقة الحمل لكونه ولده، ولنا قول عمر -
~~رضي الله عنه - لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا - عليه الصلاة والسلام - لقول
~~امرأة لا ندري لعلها حفظت أو نسيت رواه مسلم، وفيما رواه الطحاوي
~~والدارقطني زيادة قوله سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول
~~«للمطلقة ثلاثا النفقة والسكنى»، ومراده بقوله كتاب ربنا قوله تعالى {يا
~~أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] إلى آخر ما ذكر
~~من الآيات
# ووجه التمسك به أنه تعالى نهى عن إخراجهن وخروجهن من بيوتهن بقوله تعالى
~~{لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] وأوجب النفقة والسكنى على
~~الأزواج بقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] وفي مصحف
~~ابن مسعود وأنفقوا عليهن من وجدكم، ولم يفرق بين الرجعي والبائن، وهذا لأن
~~النفقة تجب جزاء الاحتباس بحقه صيانة لمائه، وهذا المعنى موجود فيهما،
~~ويؤيده أن الله تعالى نهى عن مضارتهن بقوله تعالى {ولا تضاروهن لتضيقوا
~~عليهن} [الطلاق: 6] فلو لم تكن لها النفقة في هذه الحالة لتضررت فأي ضرر
~~وأي تضييق أشد من منع النفقة مع الحبس بحقه، وأي جريمة أوجبت ذلك فإن قيل
~~لا نسلم عموم الآية بل المراد بها المطلقة رجعيا بدليل قوله تعالى {فإذا
~~بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] إذ لا خيار له
~~في البائن قلنا صدر الآية عام فلا يبطل بذكر حكم يخص بعض ما تناوله الصدر
~~في آخره كقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228]
~~يتناول البائن والرجعي ثم لا يبطل عمومه بقوله وبعولتهن أحق بردهن
# وتخصيص الحامل بالذكر لا ينفي الحكم عمن عداها إذ لو نفي لنفي عن المطلقة
~~الرجعي أيضا إذا كانت حائلا، وإنما خصت الحامل بالذكر لشدة العناية بها لما
~~يلحقها من المشاق بالحمل وطول مدته أو لإزالة الوهم لأنه يتوهم ms1036 سقوطها لطول
~~المدة، وحديث فاطمة لا يجوز الاحتجاج به
PageV03P060
# لوجوه أحدها أن كبار الصحابة أنكروا عليها كعمر على
~~ما تقدم وابن مسعود وزيد بن ثابت وأسامة بن زيد وعائشة حتى قالت لفاطمة
~~فيما رواه البخاري ألا تتقي الله، وروي أنها قالت لها لا خير لك فيه
# ومثل هذا الكلام لا يقال إلا لمن ارتكب بدعة محرمة، وفي صحيح مسلم لما
~~حدث الشعبي عنها بهذا الحديث أخذ الأسود بن يزيد كفا من حصى وحصب به الشعبي
~~فقال له ويلك أتحدث بمثل هذا الحديث، وقال أبو سلمة أنكر الناس عليها فصار
~~منكرا فلا يجوز الاحتجاج به، والثاني لاضطرابه فإنه جاء طلقها ألبتة، وجاء
~~طلقها ثلاثا، وجاء أرسل إليها بتطليقة كانت بقيت من طلاقها، وجاء طلقها
~~ألبتة، وهو غائب، وجاء مات عنها، وجاء حين قتل زوجها، وجاء طلقها أبو عمرو
~~بن حفص، وجاء طلقها أبو حفص بن المغيرة فلما اضطرب سقط الاحتجاج به،
~~والثالث أن نفقتها سقطت بتطويل لسانها على أحمائها فلعلها أخرجت لذلك قال
~~الله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[الطلاق: 1] وهو أن تفحش على أهل الرجل فتؤذيهم قاله ابن عباس ذكره
~~السفاقسي في شرح البخاري
# وفي مصحف أبي إلا أن يفحش عليكم، وعن سعيد بن المسيب لفاطمة تلك امرأة
~~فتنت الناس كانت لسنة فوضعت على يد ابن أم مكتوم، وعن عائشة بمعناه فعلم
~~بذلك أنه لم يفرض لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأجل ذلك لأنها
~~تكون به ناشزة، وشرط وجوب النفقة أن تكون محبوسة في بيته والشافعي احتج به
~~ثم ترك العمل به في حق السكنى، ولأن هذا حكاية حال فلا يمكن الاحتجاج به
~~ألا ترى إلى ما يروى عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت كانت رخصة لعلة،
~~وقوله النفقة بإزاء التمكين، ولا تمكين هنا لعدم الحل قلنا لا نسلم أنه
~~بإزائه بل لأجل الاحتباس بحق الزوج، وهو المؤثر فيه لأن من كان محبوسا لأجل
~~غيره تكون نفقته عليه أصله القاضي ms1037 والمضارب، ولا تأثير لعدم الحل في سقوط
~~النفقة ألا ترى أنه يجب عليه نفقة امرأته الحائض والنفساء والمظاهر منها
~~وكذا إذا فات التمكين حسا بنحو المرض لا تسقط النفقة
# وقوله إلا أنه إذا كانت حاملا يجب عليه نفقة الحمل لا يصح لوجوه أحدها أن
~~النفقة لو كانت للحمل لوجبت في مال الحمل كنفقة أولاده الصغار، وثانيها أن
~~امرأته لو كانت أمة وبت طلاقها وهي حامل لوجبت نفقتها على مولاها لا على
~~الزوج لأن الحمل ملكه، وعلى هذا لو كانت الجارية لشخص، وحملها الآخر لوجبت
~~النفقة على صاحب الحمل، وثالثها أنها لو كانت للحمل لسقطت بمضي الزمان
~~كنفقة الأقارب، وهي لا تسقط عندهم بمضيه، ورابعها أنها لو كانت للحمل
~~لتعددت بتعدده قال - رحمه الله - (لا للموت والمعصية) أي لا تجب النفقة
~~للمعتدة عن الوفاة، ولا لمعتدة وقعت الفرقة بينهما بمعصية من جهتها كالردة
~~وتقبيل ابن الزوج أما المتوفى عنها زوجها فلأن الاحتباس ليس بحق الزوج بل
~~لحق الشرع وجبت عليها عبادة، ولهذا لا يراعى فيها معنى التعرف عن براءة
~~الرحم بالحيض مع الإمكان فلا تجب نفقتها على الزوج، ولأن النفقة تجب ساعة
~~فساعة، ولا ملك له بعد الموت
# ولا يمكن إيجابها في ملك الورثة لانعدام الاحتباس لأجلهم، وأما إذا حصلت
~~الفرقة بمعصية من جهتها فلأنها صارت حابسة نفسها بغير حق فصارت كالناشزة بل
~~أبعد لأنها أزالت الحل والنكاح بينهما فلا تجب لها النفقة بخلاف المهر إذا
~~كانت الردة ونحوها بعد الدخول حيث تجب لها لأنه يجب بالتسليم، وقد وجد، ولو
~~وقعت الفرقة بينهما باللعان أو الإيلاء
PageV03P061
# أو العنة أو الجب فلها النفقة لأن الفرقة بهذه
~~الأشياء مضافة إلى الزوج، وكذا إذا وقعت الفرقة بينهما بخيار البلوغ أو
~~العتق أو عدم الكفاءة، ولو أسلمت المرأة وأبى الزوج أن يسلم فلها النفقة
~~لأن الفرقة بالإباء وهو منه، بخلاف ما إذا أسلم الزوج وأبت هي حيث لا يجب
~~لها النفقة لأن الامتناع جاء من قبلها
# ولهذا يسقط به مهرها كله إذا كان قبل الدخول ms1038 قال - رحمه الله - (وردتها
~~بعد البت تسقط نفقتها لا تمكين ابنه) أي إذا طلقها ثلاثا ثم ارتدت، والعياذ
~~بالله سقطت نفقتها، ولو مكنت ابن الزوج بعدما طلقها ثلاثا أو واحدة بائنة
~~لا تسقط لأن الحرمة تثبت بالطلاق البائن، ولا تأثير للردة فيها ولا للتمكين
~~غير أن المرتدة تحبس، ولا نفقة للمحبوسة لما بينا، والممكنة لا تحبس
~~فافترقا حتى لو أسلمت المرتدة، وعادت إلى بيت الزوج وجبت لها النفقة لزوال
~~المانع فصارت كالناشزة إذا رجعت إلى منزله بخلاف ما إذا وقعت الفرقة بالردة
~~بأن ارتدت قبل الطلاق حيث لا تجب لها النفقة، وإن أسلمت وعادت إلى منزله
~~لأنها بالردة فوتت عليه ملك النكاح، وهو لا يعود بعودها إلى منزل الزوج
# ولو لحقت بدار الحرب مرتدة ثم عادت مسلمة فلا نفقة لها كيفما كان لأن
~~العدة تسقط باللحاق حكما لتباين الدارين لأنه بمنزلة الموت فانعدم السبب
~~الموجب.
# قال - رحمه الله - (ولطفله الفقير) يعني تجب النفقة والكسوة عليه لأولاده
~~الصغار الفقراء لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233]، والمولود له هو الأب فأوجب عليه رزق النساء لأجل الأولاد
~~فلأن تجب عليه نفقة الأولاد بالطريق الأولى، وإنما قلنا أوجب عليه لأجل
~~الأولاد لأن ترتيب الحكم على الاسم المشتق من معنى يدل على علية ذلك المعنى
~~ك {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] أو نقول إن الله تعالى
~~أوجب عليه أجرة الإرضاع بما تلونا، وهو نفقة للولد، ولا يشاركه فيه أحد لما
~~تلونا
# وتقييده بالطفل والفقير يفيد عدم وجوبها إذا كان الولد غنيا أو كبيرا،
~~وهذا صحيح لأن الغني يأكل من مال نفسه، والبالغ إذا كان ذكرا، وهو صحيح لا
~~تجب نفقته على أبيه ولا على غيره من الأقارب على ما يجيء من قريب قال -
~~رحمه الله - (ولا تجبر أمه لترضع) أي لا تجبر أم الصغير على إرضاع ولدها
~~لما ذكرنا أن النفقة على الأب، والإرضاع نفقة له فكان على الأب، وربما تعجز
~~عن إرضاعه، وامتناعها دليل عليه لأنها لا تمتنع عن إرضاعه مع ms1039 القدرة غالبا،
~~وهو كالمتحقق فإلزامها إياه بعد ذلك يكون إضرارا بها، وقد قال الله تعالى
~~{لا تضار والدة بولدها} [البقرة: 233]، وتؤمر به ديانة لأنه من باب
~~الاستخدام ككنس البيت والطبخ وغسل الثياب والخبز ونحو ذلك فإنه واجب عليها
~~ديانة، ولا يجبرها القاضي عليه لأن المستحق عليها بعد النكاح تسليم النفس
~~للاستمتاع لا غير
# وذكر الخصاف أن الأب إذا لم يكن له مال، ولا للولد مال تجبر عليه، وتجعل
~~الأجرة دينا عليه كما في نفقته، ويحمل هذا القول على ما إذا طلقها، وانقضت
~~عدتها قال - رحمه الله - (ويستأجر من ترضعه عندها) أي يستأجر الأب من ترضعه
~~عند الأم لما ذكرنا أن النفقة على الأب والحضانة لها، ولا يجب على المرضعة
~~أن تمكث عند الأم إذا لم يشرط ذلك عليها بل ترضعه، وترجع إلى منزلها أو
~~تحمل الصبي معها إليه أو ترضعه في فناء الدار ثم تدخل به الدار إلى أمه هذا
~~إذا كان يجد من ترضعه، وكان الولد يأخذ ثدي غيرها، وإن كان لا يجد من ترضعه
~~أو كان لا يأخذ ثدي غيرها تجبر عليه صيانة عن ضياعه، وفي ظاهر الرواية لا
~~تجبر لأنه يتغذى بالدهن وغيره من المائعات فلا يؤدي إلى ضياعه، وإلى الأول
~~مال القدوري وشمس الأئمة السرخسي، وقال مالك تجبر الأم مطلقا إلا إذا كانت
~~شريفة، والحجة عليه ما ذكرنا قال - رحمه الله - (لا أمه لو منكوحة أو
~~معتدة) أي لا يجوز استئجار أم الصبي إذا كانت تحته أو في
PageV03P062
# عدته لأن الإرضاع مستحق عليها ديانة قال الله تعالى
~~{والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] الآية، وهو أمر بصيغة الخبر، وهو
~~آكد فلا يجوز أخذ الأجر عليه، ولهذا لا يجوز أن تأخذ الأجرة على خدمة البيت
~~من الكنس وغيره
# وإنما لا تجبر عليه لاحتمال عجزها فعذرت فإذا أقدمت عليه ظهرت قدرتها فلا
~~تعذر، وقيل إذا كانت معتدة عن طلاق بائن جاز استئجارها لأن النكاح قد زال
~~فالتحقت بالأجانب، والأول رواه الحسن عن أبي حنيفة، ووجهه أن العدة من
~~أحكام النكاح، ms1040 ولهذا تجب فيها النفقة والسكنى، ولا يجوز دفع الزكاة إليها،
~~والشهادة لها فلم ينقطع في حق هذه الأحكام فكذا في هذا الحكم، ولو استأجر
~~منكوحته لترضع ولده من غيرها جاز لأنه لم يجب عليها إرضاعه قال - رحمه الله
~~- (وهي أحق بعدها ما لم تطلب زيادة) أي الأم أولى بإرضاع الولد بعد انقضاء
~~عدتها ما لم تطلب أكثر من أجرة الأجنبية لأنها أشفق وأنظر للصبي، وفي الأخذ
~~منها إضرار بها فكانت أولى فإن التمست أكثر من ذلك لم يجبر الأب عليها دفعا
~~للضرر عنه، وقال الله تعالى {لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده}
~~[البقرة: 233] أي لا تضار هي بأخذ الولد منها، ولا هو بإلزامه أكثر من أجرة
~~الأجنبية، وقال الله تعالى {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] وإن
~~رضيت الأجنبية أن ترضعه بغير أجر أو بدون أجر المثل، والأم بأجر المثل
~~فالأجنبية أولى لما قلنا قال - رحمه الله - (ولأبويه وأجداده وجداته لو
~~فقراء) أي تجب النفقة لهؤلاء إذا كانوا فقراء
# أما الأبوان فلقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15]،
~~وفسرها النبي - صلى الله عليه وسلم - بحسن العشرة بأن يطعمهما إذا جاعا
~~ويكسوهما إذا عريا نزلت في حق الأبوين الكافرين بدليل ما قبلها قال الله
~~تعالى {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا} [العنكبوت: 8] وليس من الإحسان ولا من
~~المعروف أن يعيش في نعم الله تعالى ويتركهما يموتان جوعا، وأما الأجداد
~~والجدات فكالأبوين، ولهذا يقومان مقام الأب والأم في الإرث وغيره، ولأنهم
~~تسببوا لإحيائه فاستوجبوا عليه الإحياء كالأبوين، وشرط الفقر لتتحقق الحاجة
~~بخلاف نفقة الزوجة حيث تجب مع الغنى لأنها تجب لأجل الحبس الدائم كرزق
~~القاضي.
# قال - رحمه الله - (ولا تجب مع اختلاف الدين إلا بالزوجية والولاد) أي لا
~~تجب لأحد النفقة مع اختلاف الدين إلا بسبب الزوجية وبسبب قرابة الولاد أما
~~الزوجية فلأنها تجب باعتبار الحبس المستحق بعقد النكاح، وذلك يعتمد صحة
~~العقد دون اتحاد الملة حتى لا تجب بالنكاح الفاسد ولا الوطء بشبهة، وأما
~~بسبب الولاد فلما تلونا، ولأنه جزؤه ونفقة ms1041 الجزء لا تمتنع بالكفر كنفقة
~~نفسه إلا أنه لا يجب على المسلم نفقة أبويه الحربيين، ولا يجبر الحربي على
~~إنفاق أبيه المسلم أو الذمي لأن الاستحقاق بطريق الصلة، ولا تستحق الصلة
~~للحربي للنهي عن برهم، ولهذا لا يجري الإرث بين من هو في دارنا وبينهم وإن
~~اتحدت ملتهم، وإن لم يكن ولاد كالأخ والعم ونحوهما لا تجب نفقته مع اختلاف
~~الدين لأن النفقة في غير الولاد تتعلق بالقرابة والمحرمية مقيدا بالإرث
~~لقوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] بخلاف العتق حيث
PageV03P063
# يتعلق بالمحرمية بسبب القرابة من غير قيد بكونه وارثا
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه» مطلقا،
~~ولأن القرابة موجبة للصلة، ومع اتحاد الدين آكد، ودوام ملك اليمين أشد في
~~القطيعة من حرمان النفقة فاعتبر فيه أصل العلة، وفي النفقة العلة المؤكدة
~~بالثنتين.
# قال - رحمه الله - (ولا يشارك الأب والولد في نفقة ولده وأبويه أحد) أما
~~الأبوان فإن لهما تأويلا في مال الولد لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنت
~~ومالك لأبيك»، ولا تأويل لهما في مال غيره، ولأنه أقرب الناس إليهما فصار
~~أولى بإيجاب النفقة، وهي تجب على الذكور والإناث بالسوية في الصحيح لأن
~~المعنى، وهو الجزئية أو اعتبار التأويل في مال الولد يشمل الذكر والأنثى،
~~وأما نفقة الولد على الأب فلما تلونا، ولما ذكرنا من المعنى، وروى الخصاف
~~والحسن أن الولد البالغ تجب نفقته على الأبوين أثلاثا باعتبار الإرث بخلاف
~~الولد الصغير حيث تجب نفقته على الأب وحده لأن الأب يختص بالولاية في
~~الصغير فكذا في النفقة بخلاف الكبير
# والظاهر الأول قال - رحمه الله - (ولقريب محرم فقير عاجز عن الكسب بقدر
~~الإرث لو موسرا) يعني تجب النفقة لكل ذي رحم محرم إذا كان فقيرا عاجزا عن
~~الكسب لصغره أو لأنوثته أو لعمى أو لزمانة، وكان هو موسرا لتحقق العجز بهذه
~~الأعذار، والقدرة عليه باليسار، ويجب ذلك بقدر الإرث لقوله تعالى {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] فجعل العلة هي الإرث فيتقدر الوجوب بقدر ms1042
~~العلة، وفي قراءة ابن مسعود وعلى الوارث ذي الرحم المحرم، وهي مشهورة فجاز
~~التقييد بها، ويجبر على ذلك لأنه حق مستحق عليه، وشرط أن يكون عاجزا عن
~~الكسب فإن القادر عليه غني به بخلاف الأبوين لأنهما يتضرران به
# والولد مأمور بدفعه عنهما، وشرط أن يكون موسرا لأنه إذا كان معسرا فهو
~~عاجز، ولا تجب هذه النفقة على العاجز بخلاف نفقة الزوجة وأولاده الصغار
~~لأنه التزمه بالعقد فلا تسقط بالفقر، وقيل إذا كان فقيرا زمنا أو أعمى أو
~~نحوه تجب نفقة أولاده في بيت المال كنفسه، وإن كان كبيرا لا تجب عليه نفقته
~~إلا إذا كان موسرا والابن فقير زمن ونحوه أو يكون من أعيان الناس يلحقه
~~العار بالتكسب أو طالب علم لا يتفرغ لذلك، وذكر الخصاف أن الأب إذا كان
~~عاجزا، والابن فقير كسوب ينفق على الأب فضل كسبه، وإذا كان الأب كسوبا لا
~~يجبر الابن على الإنفاق عليه في رواية، ويجبر في أخرى لأنه يلحقه الضرر
~~بالكسب، وجه الأول أن الكسوب لا يجبر على نفقة كسوب آخر، ويجبر الابن إذا
~~كان موسرا على نفقة أولاد أبيه الصغار لأن الفقير كالميت فتجب عليه نفقة
~~إخوته ذكره في المحيط، وفيه أن الابن يجبر على نفقة امرأة أبيه ذكره هشام
~~عن أبي يوسف
# وذكر الخصاف أن نفقة خادم الأب لا تجب على الابن إلا إذا كان محتاجا
~~إليه، واليسار هنا مقدر بنصاب حرمان الصدقة عند أبي يوسف لأنه هو المعتبر
~~لوجوب المواساة عليه في الشرع كصدقة الفطر، وعن محمد أنه قدره بما يفضل عن
~~نفقة نفسه، وعياله شهرا إن كان من أهل الغلة، وإن كان من أهل الحرف فهو
~~مقدر بما يفضل عن نفقته ونفقة عياله كل يوم لأن المعتبر في حقوق العباد
~~القدرة دون النصاب، وهو مستغن عما زاد على ذلك فيصرفه إلى أقاربه إذ
~~المعتبر في حقوق العباد القدرة دون النصاب، وهذا أوجه، وقالوا الفتوى على
~~الأول قال - رحمه الله - (وصح بيع عرض ابنه لا عقاره لنفقته) يعني إذا كان ms1043
~~الابن غائبا والأب فقير جاز له أن يبيع العروض من مال ولده للنفقة
PageV03P064
# ولا يجوز له أن يبيع العقار، وهو استحسان، وهذا عند
~~أبي حنيفة، والقياس أن لا يجوز، وهو قولهما لأن ولاية الأب زالت ببلوغ
~~الولد رشيدا إلا فيما يبيعه تحصينا كالوصي، وليس في بيعه في هذه الحالة
~~تحصين، ولهذا لا يملكه حال حضرته، ولا في دين له عليه سوى النفقة فصار
~~كالأم وغيرها من مستحقي النفقة، وليس للقاضي أن يحكم به لأنه قضاء على
~~الغائب
# وله أن للأب ولاية حفظ مال ولده الغائب كالوصي بل أولى لأن الوصي يستفيد
~~الولاية من جهته فمن المحال أن لا يكون له الولاية، وغيره يستفيدها منه،
~~وبيع المنقول من باب الحفظ لأنه يخشى عليه التلف، ولهذا يملكه الوصي بخلاف
~~العقار لأنه محصن بنفسه فلا يكون بيعه من الحفظ إذا باع العروض صار الثمن
~~من جنس حقه فله أن ينفق منه بخلاف غيره من الأقارب لأنهم ليس لهم ولاية
~~الحفظ في ماله، وبخلاف حالة حضرته لأن ولاية الحفظ له لا للأب لقدرته عليه،
~~وفي المسألة نوع إشكال، وهو أن يقال إذا كان للأب حالة غيبة ابنه ولاية
~~الحفظ إجماعا فما المانع له من البيع بالنفقة عندهما أو بالدين عند الكل
~~قال - رحمه الله - (ولو أنفق مودعه على أبويه بلا أمر ضمن) أي لو أنفق مودع
~~الغائب على أبوي الغائب بغير أمر القاضي ضمن المودع لتصرفه في مال غيره من
~~غير ولاية ولا نيابة بخلاف ما إذا أمره القاضي لأنه ملزم لولايته عليه
# ولا يقال ينبغي أن لا يضمن لأن للأبوين فيه حقا، ولهما أن يأخذا منه إذا
~~ظفر به بغير إذنه لأنا نقول جواز الأخذ لهما منه عند الظفر به لا ينفي
~~الضمان عنه عند دفعه كالمودع يقضي الوديعة دين المودع ثم إذا ضمن لا يرجع
~~عليهما به لأنه بالضمان ملكه مستند إلى وقت التعدي فتبين أنه تبرع بملكه
~~فصار كما لو قضى الوديعة دين المودع، وذكر في الغاية معزيا إلى النوادر إذا ms1044
~~لم يكن في مكان يمكن استطلاع رأي القاضي لا يضمن استحسانا، وعلى هذا لو مات
~~بعض الرفقة في السفر فباعوا قماشه وعدته وجهزوه بثمنه وردوا البقية إلى
~~الورثة أو أغمي عليه فأنفقوا عليه من ماله لم يضمنوا استحسانا، وروي أن
~~جماعة من أصحاب محمد حجوا فمات واحد منهم، وأخذوا ما كان معه فباعوه فلما
~~وصلوا إلى محمد سألهم فذكروا له ذلك فقال لو لم تفعلوا ذلك لم تكونوا فقهاء
~~{والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة: 220] قال - رحمه الله - (ولو أنفقا
~~ما عندهما لا) أي لو كان للغائب مال عند أبويه فأنفقا على أنفسهما منه وهو
~~من جنس النفقة لم يضمنا لأن نفقتهما واجبة عليه قبل القضاء فاستوفيا حقهما
~~قال - رحمه الله - (ولو قضى بنفقة الولاد والقريب، ومضت مدة سقطت) لأن نفقة
~~هؤلاء باعتبار الحاجة
# وقد وقعت الغنية عن الماضي بخلاف نفقة الزوجة لأنها للاحتباس، ولهذا تجب
~~مع يسارها فلا تسقط بالاستغناء بمضي الزمان لما فيه من معنى المعاوضة،
~~ولهذا لو سرقت النفقة المعجلة أو الكسوة تفرض لذوي الأرحام مرة بعد أخرى
~~إلى ما لا يتناهى لتحقق حاجتهم، ولا يفرض للزوجة بشيء لعدم اعتبار الحاجة
~~في حقها، وبعكسه لو بقيت النفقة المفروضة في مدة بعد المدة يفرض للزوجات،
~~ولا يفرض لذوي الأرحام، وعن هذا إذا أسلفها نفقة مدة ثم مات أحدهما قبل
~~المدة يسترد في الزوجات عند محمد دون الأقارب
# وذكر في الغاية معزيا إلى الذخيرة أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط لأنه لو
~~سقطت بالمدة اليسيرة لما أمكنهم استيفاؤها فقدروا الفاضل بالشهر، وقال في
~~الحاوي نفقة الصغير تصير دينا بالقضاء دون غيره قال - رحمه الله - (إلا أن
~~يأذن القاضي بالاستدانة) لأن للقاضي ولاية عامة فصار إذنه كأمر الغائب فلا 
~~يسقط بمضي المدة، وفي زكاة الجامع نفقة الزوجات والأقارب بعد القضاء مانع
~~من وجوب الزكاة لأنه مطالب من جهة العباد فسوى بعد القضاء بين الأقارب
~~والزوجات والزوجات، واختلفوا في تأويله منهم من قال هذا إذا أذن له القاضي
~~بالاستدانة، ومنهم ms1045 من قال هذا إذا قصرت المدة على ما بينا، وإلى الأول مال
~~شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله تعالى - قال - رحمه الله - (ولمملوكه) أي
~~تجب عليه النفقة لمملوكه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «هم إخوانكم وخولكم
~~جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يديه فليطعمه مما يأكل وليلبسه مما
~~يلبس ولا تكلفوهم ما يغلبهم فإن كلفتموهم فأعينوهم» متفق عليه
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال «كان آخر كلام رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -
PageV03P065
# الصلاة الصلاة اتقوا الله فيما ملكت أيمانكم» رواه
~~أحمد وأبو داود، وقال أنس كان - عليه الصلاة والسلام - عامة وصيته ذلك حين
~~حضرته الوفاة، وهو يغرغر، وقال - عليه الصلاة والسلام - «كفى بالمرء إثما
~~أن يضيع من يقوت»، وقال في الغاية الحديث محمول على الاستحباب وفيه نظر قال
~~- رحمه الله - (فإن أبى ففي كسبه وإلا أمر ببيعه) أي إن امتنع المولى من
~~الإنفاق عليه فنفقته في كسبه إن كان له كسب لأن فيه نظرا لهما ببقاء
~~المملوك حيا، وبقاء ملكه فيه، وإن لم يكن له كسب بأن كان زمنا أو أعمى أو
~~جارية لا يؤجر مثلها أمر ببيعه لأنه من أهل الاستحقاق، وفي البيع إيفاء
~~حقه، وليس فيه إبطال حق المولى لأن الثمن يقوم مقامه
# والإبطال إلى خلف كلا إبطال بخلاف الزوجة حيث لا يفرق بينهما لأنه إبطال
~~لا إلى خلف فلا يصار إليه بل يقال لها استديني عليه كي لا يبطل حقها بخلاف
~~المملوك حيث لا يؤمر بالاستدانة لأنه لا يجب له دين على مولاه فيكون إبطالا
~~فلا يصار إليه بل يجبر على البيع لكونه من أهل الاستحقاق بخلاف سائر
~~الحيوانات لأنها ليست من أهل الاستحقاق فلا يجبر على الإنفاق عليها، ولا
~~على بيعها، ولكن يعنى فيما بينه وبين الله تعالى أن ينفق عليها أو يبيع
~~لنهيه - عليه السلام - عن تعذيب الحيوان، وعن إضاعة المال، وفي غير الحيوان
~~يكره له أن لا ينفق عليه، ولا يعنى ذكره في النهاية، وعن أبي يوسف أنه يجبر
~~في ms1046 الحيوان، والأصح الأول، ولو كانت الدابة مشتركة بين رجلين، وطلب أحدهما
~~من القاضي أن يأمره بالنفقة حتى لا يكون متطوعا بالإنفاق عليها فالقاضي
~~يقول للآبي إما أن تبيع نصيبك منها أو تنفق عليها هكذا روي عن الخصاف
# وفي المحيط يجبر صاحبه لأنه لو لم يجبر لتضرر شريكه بهلاك الدابة، وهو من
~~أهل الاستحقاق بخلاف الدابة، والمدبر وأم الولد إن أبى مولاهما من الإنفاق
~~عليهما اكتسبا، وأكلا من كسبهما، وإن لم يكن لهما كسب أجبر المولى على
~~الإنفاق عليهما لأنهما لا يقبلان النقل بالبيع وغيره بخلاف المكاتب حيث لا
~~يؤمر في حقه بشيء لأنه كالحر إذ هو خارج عن ملك المولى يدا، وهل للعبد أن
~~يتناول من مال المولى إذا امتنع من الإنفاق عليه ينظر إن كان قادرا على
~~الكسب ليس له ذلك إلا إذا نهاه عن الكسب، وإن كان عاجزا عن الكسب فله ذلك،
~~والله أعلم.
### | (كتاب الإعتاق)
PageV03P066
# قال - رحمه الله - (هو إثبات القوة الشرعية للمملوك)
~~هذا في الشرع لأنه به يصير قادرا على التصرفات الشرعية حتى صار به أهلا
~~للتصرفات والشهادات والولايات، وعلى التصرف في الأغيار، وعلى دفع تصرف
~~الأغيار عن نفسه بإثبات قوة حكمية وإزالة ضعف حكمي، والعتق والعتاق في
~~اللغة القوة مطلقا، وعتاق الطير جوارحها سميت به لاختصاصها بمزيد القوة،
~~وعتق الفرخ إذا قوي، وطار من وكره، والحرية عبارة عن الخلوص لغة يقال أرض
~~حرة لا خراج فيها، وفي الشرع عبارة عن خلوص حكمي يظهر في حق الآدمي بانقطاع
~~حق الأغيار عن نفسه، وإثبات هذا الوصف الحكمي يسمى إعتاقا وتحريرا، وهو
~~تصرف مندوب إليه قال - عليه الصلاة والسلام - «من أعتق رقبة مسلمة أعتق
~~الله بكل عضو منه عضوا منه من النار حتى فرجه بفرجه» متفق عليه
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل إرب
~~منها إربا منه من النار حتى أنه ليعتق اليد باليد، والرجل بالرجل، والفرج
~~بالفرج» قال ابن قدامة متفق عليه، والمستحب أن يعتق الرجل العبد، والمرأة
~~الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء ms1047 بالأعضاء قال - رحمه الله - (ويصح من حر مكلف
~~لمملوكه بأنت حر أو بما يعبر به عن البدن، وعتيق ومعتق ومحرر وحررتك
~~وأعتقتك نواه أو لا) أي يصح العتق من حر بالغ عاقل بقوله لمملوكه أنت حر أو
~~بقوله أنت عتيق أو معتق أو محرر أو حررتك أو أعتقتك أو أتى بدل قوله أنت ما
~~يعبر به عن جميع البدن كقوله وجهك حر أو رأسك أو رقبتك أو عنقك أو قال
~~لأمته فرجك نوى العتق به أو لم ينو بشرط أن يكون حرا مكلفا، وهو البالغ
~~العاقل لأن العتق لا يقع إلا في الملك، والعبد لا ملك له والصبي والمجنون
~~ليسا من الأهل لكونه ضررا أو لعدم الأهلية، ولهذا لا يملكه الولي عليهما
~~فصار حالهما منافيا، ولهذا لو أضافاه إلى تلك الحالة بأن قالا أعتقته، وأنا
~~صبي أو مجنون، وجنونه معهود لم يعتق
# وكذا إذا قال في حال صباه أو جنونه إذا بلغت أو أفقت فهو حر لم ينعقد لأن
~~قوله غير ملزم، وشرط أن يكون العبد مملوكا له لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا عتق فيما لا يملك ابن آدم»، وشرط أن يكون مضافا إلى الجملة أو إلى ما
~~يعبر به عن الجملة كقوله أنت حر أو رأسك حر أو نحو ذلك لأن التحرير يقع في
~~جملة الأعضاء فلا بد من الإضافة إليها أو إلى ما يعبر به عنها، وقال نوى أو
~~لم ينو لأن هذه الألفاظ صريح في العتق لاختصاص استعمالها فيه أو لغلبته فلا
~~يحتاج فيها إلى النية لما عرف في موضعه، ولو قال أردت به الإخبار الباطل أو
~~أنه حر من العمل صدق ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر
~~باعتبار الاستعمال، والقاضي يحكم بالظاهر، والله يتولى السرائر
# ولو قال أردت به أنه كان حرا في وقت من الأوقات ينظر فإن كان العبد من
~~السبي يدين، وإن كان مولدا لا يدين هكذا ذكره في الغاية قال - رحمه الله -
PageV03P067
# (وبلا ملك ولا رق ولا سبيل لي عليك ms1048 إن نوى) أي بقوله
~~لا ملك لي عليك، ولا رق لي عليك، ولا سبيل لي عليك عتق إن نوى لأن نفي هذه
~~الأشياء يحتمل بالبيع والكتابة والعتق، وانتفاء السبيل يحتمل بالعتق
~~وبالإرضاء حتى لا يكون له سبيل في اللوم والعقوبة فصار مجملا، والمجمل لا
~~يتعين بعض وجوهه إلا بالنية بخلاف قوله لا سلطان لي عليك لأن السلطان عبارة
~~عن اليد والحجة، ونفيهما لا يدل على انتفاء الملك كما في المكاتب، ولئن
~~احتمل زوال اليد بالعتق فهو محتمل المحتمل فلا يعتبر بخلاف نفي السبيل لأن
~~مطلقه يستدعي العتق لأن للمولى سبيلا على مملوكه، وإن كان مكاتبا لأن ملكه
~~باق فيه
# وقال الكرخي فني عمري، ولم يتضح لي الفرق بينهما، والفرق ما بيناه، وكذلك
~~كنايات العتق مثل قوله خرجت من ملكي، وخليت سبيلك، ولو قال أطلقتك، ونوى به
~~العتق يعتق لأنه بمنزلة قوله خليت سبيلك بخلاف قوله طلقتك أو أنت بائن
~~خلافا للشافعي - رحمه الله -، وعلى هذا الخلاف سائر كنايات الطلاق هو يقول
~~إن بين اللفظين اتصالا من حيث إن عمل كل واحد منهما لإسقاط الملك، ولنا أن
~~الإعتاق إثبات القوة على ما بينا، والطلاق رفع القيد لأن العبد كالجماد،
~~وبالعتق يحيا فيقدر على التصرفات الشرعية، والمرأة قادرة بعد التزوج على
~~حالها غير أنها ممنوعة من البروز لتنتظم مصالح النكاح فإذا طلقها لم يثبت
~~لها به شيء لم يكن ثابتا من قبل بل يرتفع عنها المانع، ولا شك أن المثبت
~~للقوة أقوى من إزالة المانع فلا يجوز أن يستعار الأضعف للأقوى بخلاف العكس
# وكذا ملك اليمين أقوى من ملك النكاح بدليل أنه يدخل فيه ملك المتعة تبعا
~~فألفاظ العتق تزيلهما، وألفاظ الطلاق لا تزيل إلا ملك المتعة فالموضوع
~~للأضعف لا يجوز استعارته للأقوى بخلاف العكس، وهذا أصل مستمر لأن من شرط
~~المجاز أن لا يكون عمل اللفظ في محل المجاز أقوى من عمله في محل الحقيقة،
~~وبخلاف قوله أطلقتك لأنه عبارة عن التسييب فصار بمنزلة قوله خليت سبيلك،
~~ولهذا لا يختص بالنكاح. ms1049
# قال - رحمه الله - (وهذا ابني أو أبي أو أمي، وهذا مولاي أو يا مولاي أو
~~يا حر أو يا عتيق) أي بهذه الألفاظ يقع العتق أما قوله يا حر أو يا عتيق
~~فلأنه صريح فيه لأنه وضع له، وقد غلب الاستعمال فيه، والنداء لاستحضار
~~المنادى موصوفا بالوصف المذكور فيقتضي تحقيق الوصف فيه إذا أمكن ثبوته من
~~جهته، وقد أمكن ثبوته من جهته فيثبت تصديقا بخلاف ما إذا قال له يا بني على
~~ما سيجيء من الفرق إلا إذا كان اسمه حرا فناداه يا حر لأن مراده الإعلام
~~باسمه العلم لا إثبات هذا الوصف لأن الأعلام لا يراعى فيها المعاني حتى لو
~~ناداه بلفظ آخر بمعناه كعتيق، وازاد عتق لأن الأعلام لا تغير
# وأما قوله هذا مولاي أو يا مولاي فلان اسم المولى، وإن كان يحتمل أشياء
~~الناصر كما قال الله تعالى {ذلك بأن الله مولى الذين آمنوا وأن الكافرين لا
~~مولى لهم} [محمد: 11] وابن العم كما قال الله تعالى حكاية عن زكريا {وإني
~~خفت الموالي} [مريم: 5] والموالاة في الدين، والمولى الأعلى والأسفل لكن
~~الأسفل متعين له لاستحالة غيره لأن المولى لا يستنصر بمملوكه عادة، وله نسب
~~معروف، والموالاة نوع مجاز فلا يزاحم الحقيقة، وإضافته إلى العبد تنافي
~~كونه المولى الأعلى فتعين المولى الأدنى ضرورة تصحيحا لكلامه فالتحق
~~بالصريح فلا يحتاج فيه إلى النية، واستوى فيه الخبر والنداء والإنشاء
~~كالصريح، وكذا إذا قال لأمته هذه مولاتي أو يا مولاتي لما ذكرنا، ولو قال
~~أردت به الموالاة في الدين أو الكذب لا يصدق قضاء لكونه خلاف الظاهر
# وقال زفر - رحمه الله - لا يعتق بقوله يا مولاي إلا بالنية لأنه يراد به
~~الإكرام عادة لا التحقيق كقوله يا سيدي يا مالكي قلنا الكلام محمول على
~~حقيقته ما أمكن، وحقيقته أن يكون له عليه ولاء، وقد تعين الأسفل لذلك بخلاف
~~قوله يا مالكي لأنه ليس فيه ذكر ما يقتضي إعتاقه إياه، ولا يمكن إثبات هذه
~~الصفة من جهته، وقال في الكافي يعتق إذا قال ms1050 يا سيدي، ونوى به العتق، وأما
~~قوله هذا
PageV03P068
# ابني أو أبي أو أمي فلان ولاية الدعوة له لقيام ملكه
~~فيثبت به نسبه إذا كان مثله لمثله أو لمثلهما يولد ذلك، وإذا ثبت عتق عليه
~~لأنه يستند النسب إلى وقت العلوق في الولد فتبين أنه علق حرا إذا كان
~~العلوق في ملكه، وإلا تبين أنه عتيق من وقت ملكه، وكذا في غير الابن
# وإن كان لا يولد مثله لمثله أو مثله لمثلها أو كان الولد ثابت النسب من
~~غيره لا يثبت منه للتعذر، ويعتق لأنه يجعل مجازا عن التحرير لكونه من
~~لوازمه فجازت الاستعارة فيه لأن البنوة والأبوة سبب لحرية المملوك، وعندهما
~~إذا كان لا يولد مثله لمثله أو مثل المدعي لمثلهما لا يعتق لأنه محال فيرد
~~كما لو قال أعتقتك قبل أن أخلق، وقبل أن تخلق ولأبي حنيفة أنه صحيح بمجازه،
~~وإن كان مستحيلا بحقيقته لكونه إخبارا عن حريته من حين ملكه فيصار إليه كمن
~~حلف لا يأكل من هذه النخلة ينصرف إلى ما يخرج منها لاستحالة أكلها، وهذا
~~الخلاف مبني على أن المجاز خلف عن الحقيقة في الحكم عندهما، ومن شرطه أن
~~ينعقد السبب في الأصل على الاحتمال ثم يمتنع وجوده لعارض فيخلفه غيره مجازا
~~كما لو كان في مسألتنا غير، مستحيل بأن كان يولد مثله لمثله، وهو معروف
~~النسب فإنه لولا ثبوته من غيره لثبت منه فيخلفه لوازمه، وهو الحرية، وعنده
~~المجاز خلف عن الحقيقة في التكلم بمعنى أن التكلم بكلام وإرادة، ما وضع له
~~أصل، والتكلم، بذلك الكلام، وإرادة، غيره مجاز خلف عن الأصل، وشرطه أن يكون
~~الأصل - وهو المتكلم به - صالحا، بأن يكون مبتدأ وخبرا حتى يكون عاملا في
~~إيجاب الحكم الذي يقبله المحل بطريق المجاز، ولا معنى، لما قالا لأن المجاز
~~مأخوذ من جاز زيد يجوز إذا انتقل، والانتقال من أوصاف الألفاظ فإن اللفظ هو
~~الذي ينتقل من الموضوع له إلى غيره
# فأما المعاني فلا يمكن نقلها حتى يجعل مجازا خلفا عن الحقيقة، وعلى هذا ms1051
~~يخرج قوله لعبده: هذا حر أو حمار، وكذا لو قال لك علي ألف أو هذا الجدار
~~فعبده يعتق، وتلزمه الألف لصحة التكلم به، وإن لم يمكن ثبوت الحرية والدين
~~في مطلق أحدهما خلافا لهما لاستحالة ثبوت الحقيقة ثم قيل لا يحتاج إلى
~~تصديق العبد لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير تصديقه، وقيل يشترط
~~تصديقه فيما سوى دعوة البنوة لأن فيه حمل النسب على الغير فيكون فيه إلزام
~~العبد بعد الحرية فيشترط تصديقه، ولو قال لصغير هذا جدي أو قال لعبده هذا
~~ابني قيل على الخلاف، وقيل لا يعتق بالإجماع لأن الأول لا موجب له في الملك
~~إلا بواسطة، وهو الأب، وهي غير ثابتة بكلامه فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب
~~بخلاف البنوة والأبوة لأن لهما موجبا في الملك من غير واسطة، وأما الثاني
~~فالمشار إليه ليس من جنس المسمى فيتعلق الحكم بالمسمى، وهو معدوم فلا يعتبر
~~على ما بينا في النكاح، ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية لما أنه
~~لا موجب له في الملك إلا بواسطة، وعن أبي حنيفة أنه يعتق لما ذكرنا أن صحة
~~المجاز تعتمد صحة التكلم به عنده قال - رحمه الله - (لا بيا ابني ويا أخي
~~ولا سلطان لي عليك، وألفاظ الطلاق وأنت مثل الحر) أي لا يعتق بقوله يا ابني
~~ويا أخي، ولا سلطان لي عليك إلى آخره
# أما عدم الوقوع بقوله يا ابني فلأن، النداء لإعلام المنادى، واستحضاره،
~~موصوفا بالوصف المذكور، غير أنه إن أمكن إثباته من جهته ثبت تصديقا له كما
~~قلنا في قوله يا حر، وإن لم يمكن إثباته من جهته لا يثبت لتعذر البنوة منه
~~لأنه لا يمكن إثباتها بقوله هذا ابني إذ لم يخلق من مائه بخلاف الحرية في
~~قوله يا حر، وكذا قوله يا أخي لما ذكرنا، ولأنه لا يمكن إثباته إلا بواسطة،
~~وتلك لم تثبت، وكذا لو قال يا ابن أو يا بني أو يا بنية لأنه لم يضفه إلى
~~نفسه، ولم يدع أنه ms1052 ابن له، وإنما ذكر لفظ الابن مكبرا أو مصغرا، وذلك لا
~~يوجب العتق لأنه كما قال هو ابن أبيه، ولأنه لو لم يكن منادى بأن قال هذا
~~ابن لم يعتق لما ذكرنا فمع النداء أولى، وأما قوله لا سلطان لي عليك فلأن
~~السلطان هو الحجة قال الله تعالى: {أو ليأتيني بسلطان مبين} [النمل: 21] أي
~~بحجة، ويذكر، ويراد به اليد
PageV03P069
# والاستيلاء سمي السلطان به لقيام يده واستيلائه فصار
~~كأنه قال لا حجة لي عليك
# ولو نص على ذلك لم يعتق ولو نوى فكذا هذا، ولأنه لما صار عبارة عن اليد
~~والحجة صار نفيه تعرضا لنفي اليد والحجة لا الملك، واليد تنتفي بالكتابة
~~والرهن والإجارة وغير ذلك فلا يلزم منه انتفاء الملك، ولو عتق به لزال
~~الملك واليد به أكثر مما وضع له، وهو لا يجوز بخلاف قوله لا ملك لي عليك
~~لأنه يفيد انتفاء الملك، وهو يحتمل أن يكون بالعتق أو بالتمليك لغيره
~~فأيهما نوى صح فإن لم يكن له نية حمل على الأدنى فلا يعتق، وبخلاف قوله لا
~~سبيل لي عليك لأن للمولى سبيلا على مملوكه، وإن خرج من يده بالكتابة أو
~~غيره فنفيه مطلقا يفيد نفي الملك، وذلك بالعتق أو غيره فإذا نواه صح وعتق،
~~وإلا فلا لما ذكرنا في قوله، ولا ملك لي عليك
# وأما ألفاظ الطلاق فقد ذكرناه، وذكرنا فيه خلاف الشافعي في قوله لا سبيل
~~لي عليك، وأما قوله أنت مثل الحر فلأنه أثبت المماثلة بينهما، وهي قد تكون
~~عامة، وقد تكون خاصة فلا يعتق بلا نية للشك قال - رحمه الله - (وعتق بما
~~أنت إلا حر) أي عتق بقوله ما أنت إلا حر لأن الاستثناء من النفي إثبات على
~~وجه التأكيد فكان فيه إثبات الحرية بأبلغ الوجوه، ولو قال رأسك رأس حر،
~~وبدنك بدن حر لم يعتق لأنه تشبيه بحذف كاف التشبيه، وتشبيه الشيء بالشيء لا
~~يقتضي المماثلة من كل وجه، ولو وصفه ولم يضف فقال رأسك رأس حر، وبدنك بدن
~~حر عتق لأنه وصف وليس ms1053 بتشبيه، والرأس عبارة عن الجملة فصار كأنه قال ذاتك
~~ذات حر قال - رحمه الله - (وبملك قريب محرم، ولو كان المالك صبيا أو
~~مجنونا) يعني يعتق عليه بتملك قريبه إذا كان محرما له، ولو كان المالك صبيا
~~أو مجنونا
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا يعتق إلا الولاد لأن العتق أقوى الصلات
~~فيناط بأقرب القرابات، وهو الولاد لمكان الجزئية، وغير الولاد ملحق
~~بالأجانب في حق الأحكام كوضع الزكاة والشهادات وحل الحليلة وامتناع التكاتب
~~عليه فكذا في حق هذا الحكم، ولا يمكن إلحاقها بالولاد قياسا أو استدلالا
~~لنزولها عن قرابة الولاد، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ملك ذا
~~رحم محرم منه فهو حر» رواه أبو داود، وغيره، وروي عن عمر وابن مسعود مثله،
~~وعن كثير من التابعين كذلك، ولأن القرابة المؤثرة في حرمة النكاح هي
~~المؤثرة في حرمة القطع، وهذا لأن النكاح إنما حرم بهذه القرابة صيانة
~~للقريب عن ذل ملك النكاح والاستفراش قهرا فيؤدى إلى قطيعة الرحم، وملك
~~اليمين في ذلك أبلغ فكان أولى بالمنع صيانة، وللصيانة عن القطع حرم الجمع
~~بين المحارم لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إنكم إذا فعلتم ذلك
~~قطعتم أرحامهن» أشار إلى المنافرة التي تكون بين الضرائر قال الله تعالى
~~{واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام} [النساء: 1] أي اتقوا الله أن
~~تعصوه واتقوا الأرحام أن تقطعوها فثبت بهذا أن الأرحام هي التي تجب صيانتها
~~ووصلها ويحرم قطعها فكل ما كان الذل فيه أقوى فالقطيعة فيه أشد فكانت
~~الصيانة عنه أوجب
# والتعليل بالولاد والحرية لا ينافي التعليل بغيره لجواز ترادف العلل على
~~ما عرف في موضعه، ولا فرق في ذلك بين أن يكون صغيرا أو كبيرا مسلما أو
~~كافرا في دار الإسلام، وإنما لا يتكاتب لأنه لا ملك له في الحقيقة، ولهذا
~~لا يفسد النكاح إذا اشترى امرأته، وتحل له الصدقة، وإنما له التكسب خاصة،
~~وقرابة الولاد يجب مواساتها بالتكسب فلهذا تجب نفقة الولاد على الكسوب دون
~~غيرهم من الأقارب فكذا التكاتب على أنه يتكاتب عليه ms1054 في رواية عن أبي حنيفة،
~~وهو قولهما فلنا أن نمنع، والتفاوت في الأحكام التي ذكرها لا توجب تفاوتا
~~في الكل ألا ترى أن قرابة الولاد أيضا تتفاوت أحكامهم في بعض الأشياء
~~كجريان القصاص حتى لا يقتل الوالد بولده، ويقتل الولد بالوالد
# وكذا تجب نفقة أولاده الصغار عليه وإن كان فقيرا، وعلى الكسوب تجب نفقة
~~الآباء دون أولاده الكبار ثم لا تأثير لهذا الاختلاف في عدم العتق بالملك
~~فكذا فيما ذكر، ولو ملك الحربي قريبه في دار الحرب لم يعتق عندهما خلافا
~~لأبي يوسف، وكذا المسلم لو ملك قريبه فيها لم يعتق، وكذا لو أعتق الحربي أو
~~المسلم عبدا في دار الحرب لم يعتق عندهما، ويعتق عنده، هو يقول إنه ملك
~~رقبته فيملك إزالته بالعتق، وهما يقولان أنه معتق بلسانه مسترق بيده لأنه
~~تحت يده وقهره، ولو طرأ الاستيلاء على الحربي أبطل حريته فالمقارن أولى أن
~~يمنع الحرية حتى لو خلى سبيله وأزال يده عنه عتق لأنه لم يسترق بيده، وإن
~~كان العبد
PageV03P070
# مسلما أو ذميا عتق بالإجماع لأنهما ليس بمحل
~~الاسترقاق بالاستيلاء.
# قال - رحمه الله - (وبتحرير لوجه الله وللشيطان وللصنم وبكره وسكر) أي
~~يعتق العبد بإعتاقه لوجه الله تعالى أو للشيطان أو للصنم أو بإكراه أو بسكر
~~بأن أعتقه، وهو سكران أو مكرها لأن الإعتاق هو الركن المؤثر في إزالة الرق،
~~وصفة القربة لا تأثير لها في ذلك ألا ترى أن العتق بالمال والكتابة
~~مشروعان، وإن عريا عن صفة القربة فلا ينعدم بعدمها أصل العتق، ولا يختل به
~~إزالة الرق، وكذا عتق المكره والسكران واقع لصدوره من أهله مضافا إلى محله،
~~ولا يشترط في الإسقاطات الرضا، وبالإكراه ينعدم الرضا، ولا تأثير له في
~~إعدام الحكم ألا ترى إلى ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث جدهن
~~جد، وهزلهن جد النكاح، والطلاق والعتاق» والهازل لا يرضى بالحكم، ولا يريده
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال من تكلم بنكاح أو طلاق أو عتاق فهو جار
~~عليه، وقد بيناه في كتاب الطلاق ms1055 بأكثر من هذا قال - رحمه الله - (وإن أضافه
~~إلى ملك أو شرط صح) أي إن أضاف العتق إلى ملك بأن قال إن ملكتك فأنت حر أو
~~علقه بشرط بأن قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر جاز لأنه من الإسقاطات، وفي
~~الأول خلاف الشافعي، وقد بينا الوجه فيه في كتاب الطلاق، وإذا خرج عبد
~~الحربي إلينا مسلما عتق لقوله - صلى الله عليه وسلم - «في عبيد الطائف حين
~~خرجوا إليه مسلمين عتقاء الله تعالى»، ولأنه أحرز نفسه، وهو مسلم، ولا
~~استرقاق على المسلم ابتداء، وذكروا للعتق أسبابا كثيرة منها الإعتاق، ومنها
~~دعوى النسب، ومنها الاستيلاد، ومنها ملك القريب، ومنها زوال يد الكافر عن
~~عبده المسلم كما ذكرنا في عبيد الطائف
# ومنها إذا أقر بحرية عبد إنسان ثم ملكه، ولو قال لعبده أنت عتيق فلان عتق
~~عليه لإقراره بحريته، وألفاظ العتق تنقسم إلى ثلاثة أقسام صريح وكناية وما
~~يجري مجرى الصريح، والإعتاق على وجوه مرسل، ومعلق، ومضاف إلى ما بعد الموت،
~~وكل ذلك يتنوع إلى نوعين ببدل وغير بدل، وكل ذلك ينقسم إلى ثلاثة أقسام
~~قربة ومعصية ومباح كالعتق لأجل إنسان أو بلا نية.
# قال - رحمه الله - (ولو حرر حاملا عتقا) أي لو أعتق أمة حاملا عتقت هي
~~وحملها لأنه تبع لها إذ هو متصل بها، وقال أبو يوسف إذا خرج أكثر الولد
~~فأعتق الأم لا يعتق الولد لأنه كالمنفصل في حق الأحكام ألا ترى أنه تنقضي
~~به العدة، ولو مات في هذه الحالة يرث بخلاف ما إذا مات قبل خروج الأكثر قال
~~- رحمه الله - (وإن حرره عتق فقط) أي إن أعتق الحمل عتق وحده دون الأم لأن
~~الأم لم يضف إليها الإعتاق، ولا يمكن جعلها تبعا للحمل لما فيه من قلب
~~الموضوع فلا يعتق، والحمل محل للعتق، ولهذا يعتق تبعا للأم فلأن يعتق إذا
~~أفرده أولى، وإنما لم يصح بيعه ولا هبته لأن التسليم في الهبة والقدرة عليه
~~في البيع شرط الجواز، وشيء من ذلك ليس بشرط في العتق، ولهذا جاز ms1056 عتق الآبق
~~دون بيعه وهبته، ولأن إعتاقه على تقدير انفصاله حيا لأن العتق يقبل الإضافة
~~والتعليق فكأنه علقه بكونه حيا بخلاف البيع والهبة فافترقا
# ولو أعتق الحمل على مال بأن شرطه على الأم صح العتق، ولا يجب المال على
~~الجنين لعدم ولاية الغير عليه، ولا على الأم لأن اشتراط بدل العتق على غير
~~المعتق لا يجوز، ولأنه لا يجب للمولى على أمته دين، وإنما قلنا لا يجوز
~~اشتراط بدل العتق على الأجنبي لأنه معاوضة، واشتراط العوض على من لم يسلم
~~له العوض لا يجوز كالثمن والأجرة بخلاف بدل الخلع والقصاص حيث يجوز اشتراطه
~~على الأجنبي لأن القاتل والمرأة لا يستفيدان بالعقد شيئا، وإنما يسقط عنهما
~~حق الغير، ومع هذا جاز اشتراطه عليهما فكذا على الأجنبي لكونه مثلهما في
~~هذا المعنى أعني في عدم حصول الفائدة، وأما العبد فلأنه يملك نفسه
~~بالإعتاق، ويثبت له قوة حكمية لم تكن له قبل فإن نفسه كانت مملوكة لمولاه
~~فكان العتق على مال في معنى المعاوضة، وسلم المعوض للعبد فلا يجوز اشتراط
~~العوض على غيره، وإنما يعرف قيام الحمل وقت الإعتاق إذا ولدته لأقل من ستة
~~أشهر من ذلك الوقت لتيقننا بوجوده وقت الإعتاق
# وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر من ذلك الوقت لم يعتق لأنه لم يتيقن بوجوده
~~في بطنها وقت الإعتاق إلا أن تكون معتدة عن طلاق أو وفاة فتلد لأقل من
~~سنتين من وقت الفراق، وإن كان لأكثر من ستة أشهر من وقت الإعتاق فحينئذ
~~يعتق لأنه كان موجودا حين أعتقه ألا ترى أنه يثبت نسبه منه من وقت الإعتاق،
~~ومن ضرورته وجوده
PageV03P071
# عنده قال - رحمه الله - (والولد يتبع الأم في الملك
~~والحرية والرق والتدبير والاستيلاد والكتابة) لإجماع الأمة عليه، ولأن ماءه
~~يكون مستهلكا بمائها فيرجح جانبها، ولأنه متيقن به من جهتها، ولهذا يثبت
~~نسب ولد الزنا وولد الملاعنة منها حتى ترثه ويرثها، ولأنه قبل الانفصال هو
~~كعضو من أعضائها حسا وحكما حتى يتغذى بغذائها وينتقل بانتقالها ويدخل في
~~البيع والعتق، وغيرهما ms1057 من التصرفات تبعا لها فكان جانبها أرجح، وكذلك يعتبر
~~جانب الأم في البهائم أيضا حتى إذا توالد بين الوحشي والأهلي أو بين
~~المأكول وغير المأكول يؤكل إذا كانت أمه مأكولة، وتجوز الأضحية به إذا كانت
~~أمه مما يجوز التضحية بها، فحاصله أن الولد يتبع الأم فيما ذكرنا والأب في
~~النسب لأنه للتعريف، والأم لا تشهر، وخيرهما في الدين
# وقوله يتبعها في الرق والملك، والفرق بينهما أن الرق هو الذل الذي ركبه
~~الله على عباده جزاء استنكافهم عن طاعته، وهو حق الله تعالى أو حق العامة
~~على ما اختلفوا فيه، والملك هو الذي يتمكن الشخص من التصرف فيه، وهو حقه،
~~وأول ما يؤخذ المأسور يوصف بالرق، ولا يوصف بالملك إلا بعد الإخراج إلى دار
~~الإسلام، والملك يوجد في الجماد والحيوان غير الآدمي دون الرق، وبالبيع
~~يزول ملكه دون الرق، وبالعتق يزول ملكه قصدا لأنه حقه، ويزول الرق ضمنا
~~ضرورة فراغه من حقوق العباد، ويتبين لك الفرق بينهما في الولد القن وأم
~~الولد والمكاتب فإن الرق والملك كاملان في القن، ورق أم الولد ناقص حتى لا
~~يجوز عتقها عن الكفارة، والملك فيها كامل، والمكاتب رقه كامل حتى جاز عتقه
~~عن الكفارة، وملكه ناقص حتى خرج من يد المولى
# ولا يدخل تحت قوله كل مملوك لي حر قال - رحمه الله - (وولد الأمة من
~~سيدها حر) لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه، ولا يعارضه ماء الأمة لأن ماءها
~~مملوك له بخلاف أمة الغير لأن ماءها مملوك لسيدها فتحققت المعارضة فرجحنا
~~جانبها بما ذكرنا، والزوج قد رضي بذلك لعلمه به بخلاف ولد المغرور لأنه لم
~~يرض الوالد به فلهذا قلنا علق حرا في حقه فلا يتبعها الولد، والله أعلم
~~بالصواب
# (باب العبد يعتق بعضه) قال - رحمه الله - (من أعتق بعض عبده لم يعتق كله،
~~وسعى له فيما بقي، وهو كالمكاتب) وهذا عند أبي حنيفة
PageV03P072
# - رحمه الله -، وقالا يعتق كله، وأصله أن الإعتاق
~~يوجب زوال الملك عنده، وهو متجزئ، وعندهما يوجب زوال الرق، وهو غير متجزئ، ms1058
~~وأما نفس الإعتاق أو العتق فلا يتجزأ بالإجماع لأن ذات القول، وهو العلة،
~~وحكمه، وهو زوال الحرية فيه لا يتصور فيه التجزيء، وكذا الرق لا يتجزى
~~بالإجماع لأنه ضعف حكمي، والحرية قوة حكمية فلا يتصور اجتماعهما في شخص
~~واحد فإذا ثبت هذا فأبو حنيفة اعتبر جانب الرق فجعله رقيقا على ما كان،
~~وقال زوال ملكه عن البعض الذي أعتقه، ولم يكن ذلك البعض حرا، وهما اعتبرا
~~جانب الحرية فصار كله حرا، لهما على ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~أعتق شقصا له في عبد عتق كله ليس لله فيه شريك»، ولأن الإعتاق
PageV03P073
# إثبات العتق في المحل كالإعلام إثبات العلم فلا يتجزأ
~~كالطلاق والاستيلاد والعفو عن القصاص ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أعتق شقصا له في عبد كلف عتق بقيته»
# وتكليف العتق في الباقي لا يتصور إلا عند قيام الملك فيه فإذا بقي فيه
~~بقي في الكل ضرورة عدم التجزيء، ولأن الإعتاق إزالة الملك لا إزالة الرق
~~لأن الملك حقه، والرق حق الشرع أو العامة فلا يدخل تحت ولايته وتصرفه إلا
~~ما هو حقه، ولا يتعدى إلى ما وراءه إلا للضرورة، ولا ضرورة هنا لأن حقه،
~~وهو الملك يقبل الوصف بالتجزيء كما إذا أزاله بغيره من الأسباب من بيع أو
~~هبة فيبقى الرق على حاله لعدم ما يزيله لا قصدا ولا ضمنا بخلاف ما إذا عتق
~~كله حيث يزول الرق تبعا لزوال الملك لأن الرق كان لأجلهم فإذا فرغ عن حقوق
~~العباد زال الرق ضرورة، وكم من شيء يثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا، فإذا بقي
~~الملك في بعضه فلا يزول الرق لبقاء حق العبد فيه فبقي على ما كان، وتجب
~~السعاية عليه لاحتباس مالية البعض عنده فصار كالمكاتب لأن الإضافة إلى
~~البعض توجب ثبوت المالكية في كله، وبقاء الملك في البعض يمنعه فعملنا
~~بالدليلين بجعله مكاتبا إذ هو مالك يدا لا رقبة، والسعاية كبدل الكتابة فله
~~ذلك إن شاء، وإن شاء أعتقه لأنه قابل له كالمكاتب غير أنه ms1059 لا يفسخ بالعجز
~~بخلاف الكتابة، وليس في الطلاق إلا التصرف في ملكه بالإزالة، وكذا في العفو
~~عن القصاص فجاز إزالته قصدا، ولا لهما حالة متوسطة فأثبتناه في الكل ترجيحا
~~للمحرم، والاستيلاد متجزئ عنده حتى لو استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه،
~~وفي القنية لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه بالضمان فكمل الاستيلاد، ولو
~~قال بعضك حر أو جزء منك حر يؤمر بالبيان، ولو قال سهم منك حر عتق سدسه،
~~وعندهما يعتق كله في الكل لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وإن أعتق نصيبه فلشريكه أن يحرر أو يستسعي، والولاء
~~لهما أو يضمن لو موسرا، ويرجع به على العبد، والولاء له) أي للمعتق، وهذا
~~عند أبي حنيفة، وقالا ليس له إلا الضمان مع اليسار، والسعاية مع الإعسار،
~~والولاء للمعتق في الوجهين، وهذا مبني على أصلين أحدهما ثبوت الحرية في
~~الكل بعتق البعض، وعدم ثبوته، وقد بيناه، والثاني أن يسار المعتق لا يمنع
~~السعاية عنده، وعندهما يمنعه «لقوله - عليه الصلاة والسلام - في الرجل يعتق
~~نصيبه إن كان غنيا ضمن، وإن كان فقيرا سعى في حصة الآخر» وهذا قسم، والقسمة
~~تنافي الشركة، وله أنه احتبست مالية نصيبه عند العبد فله أن يضمنه كما إذا
~~هبت الريح بثوب
PageV03P074
# إنسان، وألقته في صبغ غيره حتى انصبغ به فعلى صاحب
~~الثوب قيمة صبغه موسرا كان أو معسرا فكذا هنا غير أن العبد فقير فيستسعيه
~~ثم المعتبر يسار التيسير لا يسار الغنى، وهو أن يملك من المال قدر قيمة
~~نصيب الآخر فاضلا عما يحتاج إليه من ملبوسه، ونفقة عياله وسكناه لأن بذلك
~~اعتدال النظر من الجانبين بتحقيق ما قصده المعتق من القربة، وإيصال بدل حق
~~الساكت إليه
# ويعتبر حاله يوم الإعتاق حتى لو أيسر بعده أو أعسر لا يعتبر لأنه حق وجب
~~بنفس العتق فلا يتغير بعده، وإن اختلفا فيه بحكم الحال إلا أن يكون بين
~~الخصومة والعتق مدة تختلف فيها الأحوال فيكون القول قول المعتق لأنه منكر،
~~وإن اختلفا في قيمة العبد يوم العتق فإن كان قائما ms1060 يقوم للحال، وإن كان
~~هالكا فالقول للمعتق لأنه منكر، وإن اتفقا على أن الإعتاق سابق على
~~الاختلاف فالقول للمعتق قائما كان العبد أو هالكا، وإن اختلفا في الوقت
~~والقيمة فادعى الساكت، أنه أعتقه للحال يحكم بالعتق للحال، ويقوم لأن
~~الحادث يضاف إلى أقرب الأوقات، وعلى هذا التفصيل لو اختلف العبد والساكت ثم
~~التخريج على قولهما ظاهر فعدم رجوع المعتق على العبد بعدما ضمن لعدم وجوب
~~السعاية في حالة اليسار، والولاء للمعتق لأن العتق كله حصل من جهته لعدم
~~التجزيء، وأما التخريج على قوله فخيار العتق لقيام ملكه في الباقي إذ لم
~~يزل الرق عنده
# وخيار التضمين لجناية المعتق على نصيبه بالإفساد حيث امتنع عليه التصرفات
~~سوى الإعتاق وتوابعه، والاستسعاء لاحتباس المالية عند العبد، ورجوع المعتق
~~على العبد بما ضمن لقيامه مقام الساكت بأداء الضمان، وقد كان للساكت
~~الاستسعاء فكذا للمعتق، ولأنه ملكه بأداء الضمان ضمنا فيصير كأن الكل له،
~~وقد أعتق بعضه فله أن يعتق الباقي أو يستسعي إن شاء، والولاء للمعتق في هذا
~~الوجه لأن العتق كله من جهته حيث ملكه بأداء الضمان، وفي حال إعسار المعتق
~~الساكت بالخيار إن شاء أعتق لبقاء ملكه، وإن شاء استسعى لاحتباس ملكه عند
~~العبد، والولاء له في النصف لوجود العتق من جهته بهذا القدر فيكون الباقي
~~للآخر فيكون ولاء العبد مشتركا بينهما في الوجهين، ولا يرجع العبد المستسعى
~~على المعتق بما أدى بإجماع أصحابنا لأنه أدى لفكاك رقبته بخلاف المرهون إذا
~~أعتقه الراهن المعسر لأنه يسعى في دين على الراهن لأن رقبته قد فكت، وهو
~~غير متبرع فيه فيرجع به عليه
# وعند ابن أبي ليلى يرجع به على المعتق لأنه هو الملزم له كالمرهون، وقد
~~بينا الفرق بينهما، وللساكت أن يدبره أو يكاتبه إن شاء لأن التدبير نوع
~~عتق، والكتابة استسعاء، وإن
PageV03P075
# كان الشريك عبدا مأذونا له فإن كان عليه دين فله خيار
~~التضمين والاستسعاء، وإن لم يكن عليه دين فالخيار للمولى فيكون له الخيارات
~~الخمس إن كان موسرا، وإلا فالأربع، وإن ms1061 كان الشريك صبيا فإن كان له ولي أو
~~وصي فالخيار إليه، وإن لم يكن له ذلك نصب القاضي له، وصيا أو ينتظر بلوغه
# وقال الشافعي - رحمه الله - إن كان المعتق موسرا عتق، ويضمن لشريكه قيمة
~~نصيبه، وإن كان معسرا عتق نصيبه، ونصيب شريكه باق على حاله يتصرف فيه شريكه
~~كيف شاء من البيع وغيره سوى السعاية لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~أعتق عبدا بين اثنين فإن كان موسرا قوم عليه ثم يعتق» رواه البخاري، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد
~~قوم العبد عليه قيمة عدل فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه، وإلا فقد عتق منه
~~ما عتق» رواه البخاري ومسلم، ولأنه لا وجه إلى تضمين الشريك لإعساره، ولا
~~إلى السعاية لعدم جنايته ورضائه، ولا إلى إعتاق الكل للإضرار بالساكت فتعين
~~ما عيناه، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أعتق شقصا له في مملوك
~~فخلاصه عليه في ماله إن كان له مال، وإلا قوم عليه، واستسعى به غير مشقوق
~~أي لا يشدد عليه الأمر» رواه البخاري، ومسلم، وغيرهما، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أعتق نصيبا له في مملوك فعليه أن يعتقه كله إن كان له مال،
~~وإلا استسعى العبد غير مشقوق عليه» رواه البخاري، ومسلم، وغيرهما،
# وذكر الطحاوي عن عبد الرحمن عن إبراهيم بن يزيد قال كان غلام لنا قد شهد
~~القادسية فأبلى فيها، وكان بيني وبين أخي الأسود وأمي فأرادوا عتقه، وكنت
~~يومئذ صغيرا فذكر ذلك الأسود لعمر بن الخطاب فقال أعتقوا أنتم فإذا بلغ فإن
~~رغب فيما رغبتم أعتق، وإلا ضمنكم فبين أن له أن يعتق بعد البلوغ مع إيجاب
~~الضمان عليهم، ولا يمكن ذلك إلا إذا بقي رقيقا، والسعاية تثبت بما روينا من
~~الحديث، وقال ابن حزم على ثبوت الاستسعاء ثلاثون صحابيا، ولأن الاستسعاء لا
~~يفتقر إلى الجناية بل يبنى على احتباس المالية على ما بينا فلا يصار إلى
~~المحال، وهو الجمع بين الضعف والقوة الحكميين، وليس فيما رواه ms1062 ما ينافي
~~مذهبنا بل فيه دليل على ما نقول أنه - عليه الصلاة والسلام - قال في الحديث
~~الأول «فإن كان موسرا قوم عليه ثم يعتق»، وكلمة ثم للتراخي فدل على أنه
~~يعتق بعد ذلك إما بعتقه أو بالسعاية
# وقال في الحديث الثاني «فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه» بالواو، وهي لا
~~تنافي الترتيب ولا التراخي فحملنا عليه توفيقا بين الأحاديث، وقوله وإلا
~~فقد عتق منه ما عتق لم تصح هذه الزيادة عن الثقة أنه من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - حتى قال أيوب ويحيى بن سعيد لا ندري أهو شيء في الحديث أو قاله
~~نافع من قبله، وهما الراويان لهذا الحديث، وقال ابن حزم في المحلى هي
~~مكذوبة
# قال - رحمه الله - (ولو شهد كل بعتق نصيب صاحبه سعى لهما) أي لو شهد كل
~~واحد من الشريكين بعتق نصيب صاحبه بأن قال كل واحد منهما لشريكه أعتقت
~~نصيبك منه سعى لهما العبد موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرا
~~والآخر معسرا، وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لأن كل واحد منهما يشهد
~~على صاحبه بالعتق، وعلى نفسه بالتكاتب فلا يقبل على صاحبه، ويقبل في حق
~~نفسه فيمتنع به استرقاقه، ويستسعيه للتيقن به لأنه إن كان صادقا فهو
~~مكاتبه، وإن كان كاذبا فهو عبده، ولا يختلف ذلك باليسار والإعسار عنده لأن
~~حق الاستسعاء لا يبطل باليسار بل يثبت له الخيار، وهنا تعذر التضمين لإنكار
~~الآخر فبقي الخيار بين الاستسعاء والإعتاق والتدبير والكتابة على ما تقدم ،
~~والولاء لهما لأن كلا منهما يزعم أنه عتق نصيبه من جهته بالسعاية
# ورد قوله أعتقه شريكي أو قبوله لا يتغير به ذلك لما عرف أن نصيب الساكت
~~رقيق على حاله، ولهذا لا يعتق من العبد شيء حتى يوفيهما السعاية، وقال أبو
~~يوسف ومحمد إذا كانا موسرين لا تجب عليه السعاية لأن كلا منهما يتبرأ عنه
~~بدعوى الضمان على المعتق في زعمه لأن كلا منها موسر، ويسار المعتق
PageV03P076
# يمنع السعاية، ولا يجب له الضمان على صاحبه لعجزه عن
~~إقامة ms1063 البينة بإعتاقه، وإقراره غير مقبول عليه، وإن كانا معسرين سعى لهما
~~لأن كلا منهما يدعي عليه السعاية فيقبل قوله عليه صادقا كان أو كاذبا على
~~ما بينا، وإن كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا سعى للموسر منهما لأنه لا
~~يدعي الضمان على صاحبه لإعساره، وإنما يدعي السعاية على العبد، ولا يسعى
~~للمعسر لأنه يدعي الضمان على صاحبه ليساره فيكون مبرئا للعبد عن السعاية،
~~والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما لأنه للمعتق منهما، وكل يحيله على صاحبه،
~~ويتبرأ منه فيكون موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما.
# قال - رحمه الله - (ولو علق أحدهما عتقه بفعل فلان غدا، وعكس الآخر ومضى،
~~ولم يدر عتق نصفه، وسعى في نصفه لهما) أي لو علق أحد الشريكين عتق العبد
~~المشترك بينهما بفعل شخص بأن قال أحدهما إن دخل فلان الدار غدا فهو حر وعكس
~~الآخر بأن قال إن لم يدخل فلان ذلك تلك الدار بعينها غدا فهو حر ومضى الغد
~~ولم يدر أدخل أم لا عتق نصفه للتيقن بحنث أحدهما، وسعى لهما في نصف قيمته،
~~وهذا عند أبي حنيفة، وكذا عند أبي يوسف إن كانا معسرين، وقال محمد يسعى في
~~جميع قيمته إن كانا معسرين على ما يأتيك بيانه على التمام، لمحمد - رحمه
~~الله - أن المقضي عليه بسقوط السعاية مجهول فلا يمكن القضاء به مع الجهالة
~~فصار كما إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف درهم فإنه لا يقضى عليه بشيء
~~للجهالة فكذا هذا، ولأن كل واحد منهما يدعي حنث صاحبه
# وينفيه عن نفسه فيكون شاهدا على صاحبه بالعتق ضرورة فيسعى العبد لهما
~~كالمسألة الأولى، ولهما أنا تيقنا بحنث أحدهما، وبسقوط نصف السعاية عن
~~العبد فلا يجوز القضاء به مع التيقن بخلافه كمن طلق إحدى نسائه الأربع قبل
~~الدخول فمات قبل البيان أو طلق واحدة منهن معينة فنسيها ثم مات قبل التذكر
~~سقط نصف المهر للتيقن به، وإن كان المقضي عليها منهن مجهولة بخلاف المسألة
~~الأولى لأنا لم نتيقن بصدق أحدهما فاحتمل أن يكونا كاذبين فلا ms1064 يسقط ما كان
~~ثابتا بيقين باحتمال صدقهما أو صدق أحدهما، والجهالة ترتفع بالتوزيع كما
~~إذا أعتق أحد عبديه بغير عينه أو بعينه ونسيه ثم مات قبل البيان أو التذكر،
~~وكما إذا طلق إحدى نسائه على ما ذكرنا، ولا يقال فيه إبطال حق أحدهما
~~بيقين، وهو غير المعتق منهما بالتنقيص لأنا نقول هو أهون من إبطال حق العبد
~~بالإسقاط مع العلم به ثم عند أبي حنيفة تجب السعاية لهما في نصف قيمته لكل
~~واحد منهما الربع سواء كانا موسرين أو معسرين أو أحدهما موسرا، والآخر
~~معسرا لما بينا، وعند محمد إن كانا معسرين سعى لهما في جميع قيمته لكل واحد
~~منهما في النصف، وإن كانا موسرين لا يسعى لهما، وإن كان أحدهما موسرا،
~~والآخر معسرا سعى للموسر، ولم يسع للمعسر وأبو يوسف مع أبي حنيفة في
~~المقدار، ومع محمد
PageV03P077
# في اعتبار اليسار والإعسار، وقد بينا مذهبهم فيما
~~تقدم.
# قال - رحمه الله - (ولو حلف كل واحد بعتق عبده لم يعتق واحد) يعني لو
~~حلفا على عبدين كل واحد منهما لأحدهما، والمسألة بحالها لم يعتق واحد منهما
~~لأن الجهالة في المقضي له والمقضي عليه فتفاحشت فامتنع القضاء، وفي العبد
~~الواحد المقضي له بالحرية وبسقوط نصف السعاية عنه، وهو العبد، والمقضي به
~~وهو الحرية وسقوط نصف السعاية معلوم، والمجهول واحد، وهو الحانث منهما فغلب
~~المعلوم المجهول، وفي هذه بالعكس لأن المجهول هو الغالب فيها فامتنع القضاء
~~لذلك فإن قيل يشكل هذا بما إذا كان بين رجلين عبد وأمة فقال أحدهما إن دخل
~~فلان الدار اليوم فالعبد حر، وقال الآخر إن لم يدخل فالأمة حرة، ولم يعرف
~~أدخل أم لا لا يعتق كل واحد منهما مع أن المقضي له بالعتق، والمقضي عليه
~~مجهول قلنا كل واحد منهما أقر بفساد نصيبه في هذه المسألة لأن كل واحد
~~منهما يزعم أن شريكه هو الحانث لأن الحالف بعتق العبد يقول أنا ما حنثت،
~~وإنما حنث صاحبي في الأمة فعتق عليه نصيبه منها
# وفسد نصيبي بعتق نصيبه، والآخر يقول ms1065 كذلك في العبد فيفسد نصيبه بزعمه،
~~وإن لم يقبل إقراره في حق صاحبه بخلاف مسألة الكتاب فإن كل واحد منهما يزعم
~~أن الآخر هو الحانث في عبده، وليس له فيه نصيب حتى يكون مقرا بفساد نصيبه
~~حتى لو تقابضا عتق عليهما لإقرار كل واحد منهما بحرية عبد الآخر، وعلى كل
~~واحد منهما قيمة ما اشترى لأن كل واحد منهما يزعم أنه اشترى حرا بعبد فيفسد
~~البيع بإقرارهما، وكان القياس أن لا يقع البيع بينهما بل يبقى عبد كل واحد
~~منهما على ملكه لإقرارهما بذلك، ولكن لا يصدقان في حق العبدين لأن هذا
~~البيع يوصلهما إلى العتق لإقرارهما بحريتهما ثم إذا لزم كل واحد منهما
~~إقراره في تلك المسألة في العبد والأمة يسعى كل واحد منهما في جميع قيمته
~~عند أبي حنيفة فيكون بينهما نصفان، وكذا عندهما إن كانا معسرين، وإن كانا
~~موسرين سعى كل واحد منهما للحالف بعتقه لأنه ينكر العتق فيه أصلا، وإنما
~~يعتق من جهة صاحبه بدعوى حنثه، ولم يسع للآخر وهو غير الحالف فيه لأنه يدعي
~~الضمان على صاحبه فيكون مبرئا للعبد هكذا ذكره في المحيط
# وفي الإيضاح أن كل واحد منهما يسعى في ثلاثة أرباع قيمته عند أبي يوسف
~~لأن النصف حر بيقين، ولو اشترى العبدين في مسألة الكتاب رجل واحد جاز وإن
~~كان عالما بحنث أحد البائعين لأن كل واحد منهما يزعم أنه باع عبدا، وزعم
~~المشتري قبل دخوله في ملكه غير معتبر كما لو أقر بحرية عبد، ومولاه ينكر ثم
~~اشتراه، وإذا صح الشراء، واجتمعا في ملكه عتق عليه أحدهما لأن زعمه معتبر
~~في حق نفسه في هذه الحالة، ويؤمر بالبيان لأن المقضي عليه معلوم فصار كما
~~إذا أقر بإعتاق البائع ثم ملكه
# ولو قال: عبده حر إن لم يكن فلان دخل هذه الدار اليوم ثم قال امرأته طالق
~~إن كان دخل اليوم عتق وطلقت لأن باليمين الأولى صار مقرا بوجود شرط الطلاق،
~~وباليمين الثانية صار مقرا بوجود شرط العتق، وقيل لم يعتق ولم ms1066 تطلق لأن
~~أحدهما معلق بعدم الدخول، والآخر بوجوده، وكل واحد من الشرطين دائر بين
~~الوجود والعدم فلا يترك الجزاء بالشك كذا في النهاية، وينبغي أن يفرق بين
~~التعليق بالشرط الكائن وبغير الكائن، فيقع في المعلق بالكائن لا بغير
~~الكائن لأن الإقرار يتصور في الكائن دون غيره، وعن أبي يوسف يعتق، ولا تطلق
~~لأن باليمين الثانية صار مقرا بنزول العتق، ولم يوجد بعد الثانية ما يوجب
~~إقراره بوقوع الطلاق.
# قال - رحمه الله - (ومن ملك ابنه مع آخر عتق حظه، ولم يضمن ولشريكه أن
~~يعتق أو يستسعي) وإنما عتق نصيب الأب لما روينا، وبينا من المعنى، وإنما لم
PageV03P078
# يضمن الأب نصيب شريكه لانعدام التعدي فيه منه، وتثبت
~~الخيارات المتقدم ذكرها لما بينا هناك، وقوله، ومن ملك ابنه مع آخر يتناول
~~ما إذا ملكه بالشراء أو بالهبة أو بالصدقة أو الوصية أو الإمهار أو الإرث،
~~ولا فرق في ذلك بين أن يعلم الآخر أنه ابن شريكه أو لم يعلم، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا يضمن الأب في غير الإرث إن كان موسرا، وإن كان
~~معسرا استسعى الابن في نصيبه، وعلى هذا الخلاف لو حلف أحدهما بعتق عبد إن
~~ملك نصفه فملكاه بهذه الأسباب، لهما أنه أفسد نصيبه بالإعتاق لأن مباشرة
~~هذه الأسباب إعتاق له، ولهذا يجتزأ به عن الكفارة فصار كقوله أعتقت نصيبي
~~بخلاف ما إذا ورثاه لأنه جبري لا اختيار له فيه
# وله أن الشريك رضي بإفساد نصيبه حيث شاركه في علة العتق، وهو مباشرة
~~أسبابه لأن مباشرتها إعتاق على ما تقدم، وهذا ضمان إفساد في ظاهر قولهما
~~حتى يختلف باليسار والإعسار خلافا لما يروى عن أبي يوسف أنه ضمان تملك
~~كالاستيلاد، وليس بشيء، وضمان الفساد يسقط بالرضا كضمان الإتلاف بل أولى
~~لأن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار فكان أقوى فإذا سقط الأقوى به
~~فالأضعف أولى أن يسقط، ودلالة الرضا مساعدة على القبول، وهذا في الشراء
~~ظاهر لأنه لا يصح إلا بقبولهما فقد شاركه في العلة فصار كأنه هو ms1067 الذي
~~أعتقه ، وأما في الهبة وأمثاله فلأنه إن لم يكن قبول أحدهما شرطا لصحة قبول
~~الآخر لكنه إذا وجد القبول منهما صار قبولهما بمنزلة شيء واحد فصار المجموع
~~علة واحدة كما قلنا في القراءة في الصلاة فإن الفرض فيها قدر ما تجوز به
~~الصلاة، وهو آية ثم إذا قرأ أكثر من ذلك صار الكل فرضا فإذا صار المجموع
~~علة وقد باشرها فلا يضمن بخلاف ما إذا قال أحد الشريكين للآخر إن ضربته فهو
~~حر فضربه يعتق نصيب الحالف حيث يرجع الضارب عليه لأن علة العتق هناك قوله
~~فهو حر، ولم يشاركه فيه الضارب، وإنما وجد منه الشرط، وهو لا تأثير له في
~~الحكم فلا يسقط به التضمين فإن قيل يشكل على هذا ما لو قال المريض لامرأته
~~إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت فإنها لا ترث فجعلت راضية بمباشرة الشرط
~~قلنا حكم القرار يثبت بشبهة العدوان، ولهذا يثبت بتعليقه بفعله أو بفعلها
~~الذي لا بد لها منه في صحته فكذا يسقط بشبهة الرضا
# ووجد ذلك بمباشرة الشرط، وأما هذا الضمان فلا يجب إلا بحقيقة العدوان،
~~وهو الإتلاف أو الإفساد فكذا لا يبطل إلا بالرضا صريحا أو بمباشرة العلة
~~دون الشرط، ولا فرق في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة بين أن يكون الشريك عالما
~~بأنه ابن شريكه أو لم يكن لأن سبب الرضا يتحقق من غير علم، والحكم يدار على
~~سببه لا على حقيقته لأنه مبطن لا يمكن الوقوف عليه فصار بمنزلة شخص يقول
~~لغيره كل
PageV03P079
# هذا الطعام، وهو طعام الآمر، والآمر لا يعلم أنه
~~طعامه فإن المأمور لا يضمن للآمر شيئا لأنه أتلفه بإذنه حتى لو قال المغصوب
~~منه ذلك للغاصب، وهو لا يعلم سقط الضمان عنه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الشريك إذا لم يعلم أنه ابنه له أن يضمن الأب
~~قال - رحمه الله - (وإن اشترى نصف ابنه ممن يملك كله لا يضمن لبائعه) لأن
~~البائع شاركه في العلة، وهو البيع، وهذا لأن علة دخول المبيع في ملك ms1068
~~المشتري الإيجاب، والقبول، وقد شاركه فيه، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا إن
~~كان الأب موسرا يجب عليه الضمان، وقد بينا وجهه، ولو اشتراه أبوه من أحد
~~الشريكين، وهو موسر لزمه الضمان بالإجماع أما عندهما فظاهر، وأما عنده فلأن
~~الشريك الذي لم يبع لم يشاركه في العلة فلا يبطل حقه بفعل غيره، ولو كان
~~مكان الابن جارية مستولدة بالنكاح فملكها الزوج مع غيره يجب عليه ضمان
~~النصف لشريكه كيفما كان وإن كانا ملكاها بإرث، والفرق أن ضمان أم الولد
~~ضمان تملك، وذلك لا يختلف بين أن يكون بصنعه أو بغير صنعه، ولهذا لا يختلف
~~بين اليسار والإعسار.
# قال - رحمه الله - (عبد لموسرين دبره واحد، وحرره آخر ضمن الساكت المدبر،
~~والمدبر المعتق ثلثه مدبرا لا ما ضمن) أي لو كان عبد بين ثلاثة نفر موسرين
~~دبره أحدهم ثم أعتقه آخر فللساكت أن يضمن المدبر، وليس له أن يضمن المعتق،
~~وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا، وليس له أن يضمنه الثلث الذي ضمنه
~~للساكت، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا العبد كله صار مدبرا للذي دبره أول مرة،
~~وإعتاق المعتق باطل، ويضمن لشريكه ثلثي قيمته موسرا كان أو معسرا، وأصله أن
~~التدبير يتجزأ عنده كالعتق يتجزأ عنده بمعنى أنه إزالة الملك على ما بينا،
~~وعندهما لا يتجزأ لأن موجبه حق الحرية فيكون معتبرا بحقيقة الحرية، ولما
~~كان التدبير متجزئا عنده اقتصر على نصيب المدبر
# وفسد به نصيب الآخرين حيث امتنع عليه البيع والهبة فيكون لكل واحد منهما
~~الخيار إن شاء دبر نصيبه، وإن شاء أعتقه، وإن شاء كاتبه، وإن شاء ضمن
~~المدبر قيمة نصيبه قنا، وإن شاء استسعى العبد في نصيبه، وإن شاء تركه على
~~حاله لأن نصيب كل واحد منهما باق على ملكه فاسد بإفساد شريكه حيث سد عليه
~~طريق الانتفاع بالبيع ونحوه فإذا اختار أحدهما العتق تعين حقه فيه، وبطل
~~اختياره غيره فتوجه للساكت سببا ضمان تدبير المدبر، وإعتاق هذا المعتق غير
~~أن له أن يضمن المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة ms1069 إذ هو الأصل في المضمونات
~~عندنا حتى جعلنا الغصب ضمان معاوضة
PageV03P080
# حتى صححنا إقرار العبد المأذون له كإقراره بالبيع
~~وغيره من المعاوضات، وكذا الغاصب إذا أبق العبد المغصوب عنده وضمنه ثم عاد
~~جاز له أن يبيعه مرابحة على ما ضمن من القيمة، ولا يلزم من ذلك أن يبطل
~~القضاء بالقيمة فيما إذا غصب إبريق ذهب فقضي عليه بالقيمة من الدراهم بعدما
~~انكسر الإبريق ثم افترقا قبل قبض القيمة لأنا نقول الغصب ليس بموضوع لإثبات
~~الملك
# وإنما يثبت الملك ضرورة أن لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل فلا يظهر
~~كونه معاوضة فيما عدا ذلك لأن الثابت للضرورة يتقدر بقدرها فإذا كان الأصل
~~ضمان معاوضة، وأمكن ذلك في التدبير لكونه قابلا للنقل من ملك إلى ملك وقت
~~التدبير لكونه قنا عند ذلك، ولا يمكن ذلك في الإعتاق لأجل التدبير لأنه لا
~~يقبل النقل من ملك إلى ملك فلهذا يضمن المدبر، ثم للمدبر أن يضمن المعتق
~~ثلث قيمته مدبرا لأنه أفسد عليه نصيبه مدبرا، والضمان يتقدر بقيمة المتلف،
~~وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على ما قالوا، ولا يضمنه قيمة ما ملكه من جهة
~~الساكت لأن ملكه فيه يثبت مستندا، وهو ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر في حق
~~التضمين، وإن ظهر في حق الاستسعاء لقيامه مقام الساكت في حقه، ولأن الساكت
~~بنفسه لا يملك تضمين المعتق لما ذكرنا فكذا من قام مقامه، ولو ضمن الساكت
~~المدبر قبل أن يعتقه الآخر ثم أعتقه كان للمدبر أن يضمن المعتق ثلثي قيمته
~~لأن الإعتاق وجد بعد تملك المدبر نصيب الساكت، والولاء بين المدبر والمعتق
~~أثلاثا ثلثاه للمدبر، وثلثه للمعتق لأن العبد عتق عليهما على هذا المقدار
~~لأن المدبر كان له ثلث العبد نصيبه
# وحصل له الثلث بالضمان من جهة الساكت فتم له الثلثان، وللمعتق الثلث الذي
~~كان ملكه لا غير، ولا يقال إذا كان المدبر يملك نصيب الساكت بالضمان وجب أن
~~يملك المعتق نصيب المدبر فوجب أن يكون له الثلثان من الولاء، وللمدبر
~~الثلث، ms1070 لأنا نقول ضمان المعتق نصيب المدبر ضمان حيلولة لا ضمان معاوضة لأن
~~المدبر لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك بسائر الأسباب فكذا بالضمان فلم
~~يملكه بخلاف نصيب الساكت حيث يملكه المدبر بالضمان لأن الملك فيه يستند إلى
~~وقت التعدي، وهو وقت التدبير، ونصيب الساكت في ذلك الوقت يقبل الانتقال من
~~ملك إلى ملك فافترقا، وإذا لم يكن التدبير متجزئا عندهما صار كله مدبرا
~~للذي دبره، وصار متملكا نصيب شريكه بالقيمة
PageV03P081
# فلا يصح إعتاق الآخر لخروجه عن ملكه، ولا يختلف هذا
~~الضمان باليسار والإعسار لأنه ضمان تملك بخلاف ضمان الإعتاق حيث يختلف بهما
~~لأنه ضمان إفساد
# وكذا ضمان التدبير عند أبي حنيفة يختلف بهما لما ذكرنا فإن قيل المضارب
~~بالنصف إذا اشترى برأس المال، وهو ألف عبدين، وقيمة كل واحد منهما ألف
~~أعتقهما رب المال عتقا، وضمن نصيب المضارب موسرا كان أو معسرا، وهو ضمان
~~إعتاق، ومع هذا لا يختلف بهما قلنا هذا ضمان إعتاق هو إفساد لا ضمان سراية
~~الفساد لأنهما حين أعتقهما أفسد كلا منهما بالإعتاق لكون كل واحد منهما
~~مشغولا برأس المال، ولا يظهر نصيب المضارب في واحد منهما بعينه، ولهذا لو
~~كانا ذوي رحم محرم منه لم يعتقا، والاختلاف بين اليسار والإعسار في التضمين
~~ورد على خلاف القياس في سراية الفساد فلا يلحق به الإفساد، ولا التملك، ولا
~~الإتلاف بغير العتق لأنه ليس مثله.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لشريكه هي أم ولدك، وأنكر تخدمه يوما، وتتوقف
~~يوما) أي لو كانت جارية بين اثنين فزعم أحدهما أنها أم ولد صاحبه، وأنكر
~~الآخر ذلك فهي موقوفة يوما، وتخدم المنكر يوما، ولا سعاية عليها للمنكر،
~~ولا سبيل عليها للمقر، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا ليس للمنكر أن يستخدمها،
~~وله أن يستسعيها في نصف قيمتها ثم تكون حرة، ولا سبيل عليها، وذكر في الأصل
~~رجوع أبي يوسف إلى قول أبي حنيفة لهما أنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقراره
~~عليه فصار كأنه استولدها المنكر أو أقر بالاستيلاد على نفسه ms1071 كالمشتري إذا
~~ادعى أن البائع كان أعتق العبد المبيع قبل البيع، والبائع ينكر يجعل كأنه
~~أعتقه المشتري حتى يحال بينهما، ولا يسقط الثمن لأنه لا يصدق في حق البائع،
~~ولا سعاية عليها للمقر لأنه يدعي الضمان على شريكه بدعوى التملك عليه دون
~~السعاية
# وكذا ليس له أن يستخدمها لأنه تبرأ منه بدعوى انتقالها إلى شريكه، وليس
~~للمنكر أن يستخدمها لأنه لما أنكر نفذ على المقر فصار كأن المقر استولدها
~~أو أقر بأنه استولدها، وهو في ذلك لا يستخدمها فكذا هذا، ولهذا لو شهد أحد
~~الشريكين على شريكه بعتق العبد المشترك، وأنكر الآخر ليس له أن يستخدمه
~~فإذا بطل الاستخدام، وصارت ماليتها محبوسة عندها على وجه لا يمكن تضمين
~~الغير وجب عليها السعاية لأنها هي التي تنتفع بذلك ثم تخرج إلى الحرية،
~~وإنما قلنا لا يمكن تضمين الغير لأن المقر ينكر الاستيلاد من جهته فصارت
~~كأم ولد النصراني إذا أسلمت فإنها تسعى في قيمتها، وتخرج إلى الحرية لتعذر؛
~~الاستخدام والاستدامة على ملكه ثم إذا أدت نصف قيمتها إلى المنكر عتق كلها
~~لأن العتق لا يتجزأ عندهما ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المقر لو صدق كانت
~~الخدمة كلها للمنكر، ولو كذب كان له نصف الخدمة فثبت ما هو المتيقن به، وهو
~~النصف، ولا خدمة للمقر
# ولا استسعاء له عليها لأنه يتبرأ عن ذلك بدعوى الاستيلاد من شريكه وبدعوى
~~الضمان عليه
PageV03P082
# ولا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد لأن الإقرار
~~بأمومية الولد يتضمن الإقرار بالنسب، وذلك لا يرتد بالرد فكذا هذا فيكون
~~إقراره باقيا على حاله، ولا سعاية عليها للمنكر أيضا لأن استدامة ملكه ممكن
~~بأن تخدمه يوما، ويوما لا، ولا يصار إلى السعاية إلا عند تعذر الاستدامة
~~بخلاف أم ولد النصراني إذا أسلمت لأنه لا يمكن استدامة الملك فيها فتعينت
~~السعاية، وبخلاف ما إذا شهد أحد الشريكين على صاحبه بعتق المشترك لأنا لم
~~نتيقن للمنكر بشيء من الخدمة فلم يمكن استدامته على ملكه فوجبت السعاية
~~عليه للتعذر، ولو مات المنكر عتقت لإقرار المقر ms1072 أنها كانت أم ولد له ثم
~~تسعى في نصف قيمتها لورثة المنكر، ولو جنت أو جني عليها كان النصف موقوفا
~~عند أبي حنيفة، والنصف على الجاحد، وعند محمد يلزمها الأقل من قيمتها، ومن
~~أرش الجناية كالمكاتبة
# وقال أبو يوسف النصف على المنكر، وأدت النصف لأنه في مال سيدها، وكسبها
~~ماله قال - رحمه الله - (وما لأم ولد تقوم) أي ليس لها قيمة، وقالا لها
~~قيمة لأنها مملوكة محرزة منتفع بها وطء وإجارة واستخداما فتكون متقومة
~~كالمدبر، ولهذا لو قال كل مملوك لي حر تدخل أم الولد فيه، واستباحة الوطء
~~دليل الملك لأنه لا يحل إلا بالنكاح أو بملك اليمين، والأول منتف فتعين
~~الثاني، وبقاء الملك آية بقاء المالية والتقوم إذ المملوكية في الآدمي ليست
~~غير المالية والتقوم وحق الحرية لا ينافي التقوم كالمدبر، ولهذا إذا أسلمت
~~أم ولد النصراني تسعى، وهي آية التقوم ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أعتقها ولدها» رواه ابن ماجه والدارقطني، وقضيته الحرية وزوال
~~التقوم لكنه تقاعد عن إفادة الحرية لمعارض، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «أيما أمة ولدت من سيدها فهي معتقة عن دبر منه» أو قال من بعده رواه
~~أحمد، ولا معارض له في زوال التقوم فيثبت، ولأن التقوم لا يثبت إلا
~~بالإحراز على قصد التمول، ولم يوجد فلا يتقوم، وهذا لأن الآدمي ليس بمال
~~متقوم في الأصل لأنه خلق ليملك لا ليصير مالا مملوكا، ولكن متى أحرز على
~~قصد التمول صار مالا متقوما، ويثبت به ملك المتعة تبعا فإذا حصنها
~~واستولدها ظهر أن إحرازها كان لملك المتعة والنسب لا للتمول فكانت محرزة
~~إحراز المنكوحات فلا تتقوم
# وملك المتعة ينفصل عن التقوم كالمنكوحة، ولهذا لم تبع في دين المولى،
~~ولأن سبب الحرية فيها قد تحقق في الحال لأن إضافة الولد على الكمال آية
~~اتحاد النفسين فصارت كنفسه، وإلى هذا أشار عمر بقوله وكيف تبيعوهن وقد
~~اختلطت لحومهن بلحومكم، ودماؤهن بدمائكم إلا أنه لم يظهر
PageV03P083
# عمل هذا السبب في الحال في إفادة حقيقة العتق ضرورة
~~الحاجة ms1073 إلى الانتفاع بها إذ قصده استفراشها إلى الممات فيظهر في حق سقوط
~~التقوم فإذا مات استغنى عنها فظهرت حقيقة الحرية، وقبله الحاجة باقية فلم
~~يظهر بخلاف المدبر لأن الأصل فيه أن ينعقد السبب بعد الموت إذ التعليقات
~~ليست بأسباب في الحال، وإنما تصير أسبابا عند الشرط، وإنما قضينا بانعقاد
~~السبب في الحال ضرورة على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى فظهر أثر
~~الانعقاد في حرمة البيع خاصة، والنصراني يعتقد تقومها، وقد أمرنا بتركه وما
~~يدين كبيع الخمر والخنزير، ولأنا حكمنا بتكاتبها عليه دفعا للضرر عنهما،
~~ووجوب بدل الكتابة لا يحتاج فيه إلى التقوم.
# قال - رحمه الله - (فلا يضمن أحد الشريكين بإعتاقها) يعني إذا كانت أم
~~ولد بين شريكين فأعتقها أحدهما عتقت، ولا يضمن المعتق للساكت شيئا، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يضمن إذا كان موسرا، وهذا ينبني على
~~أنها متقومة أم لا، وقد بينا المذهبين، وينبني على هذا الأصل عدة مسائل
~~منها إذا غصبها غاصب فهلكت عنده لا يضمن عنده، وعندهما يضمن، ومنها إذا مات
~~أحدهما يعتق، ولا يسعى للحي في شيء عنده، وعندهما يسعى في نصف قيمتها له،
~~ومنها إذا جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه، وصارت كلها له، ولم يضمن
~~لشريكه شيئا، ومنها إذا باع جارية فجاءت بولد عند المشتري لأقل من ستة أشهر
~~فماتت الجارية، وادعى البائع أن الولد ابنه ثبت نسبه منه، ويأخذ الولد،
~~ويرد الثمن كله عنده، وعندهما يرد حصة الولد، ولا يرد حصة الأم، وذكر في
~~الكافي والنهاية أن أم الولد إذا جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه،
~~وعتق، ولم يضمن لشريكه قيمة الولد عنده لأن ولد أم الولد كأمه فلا يكون
~~متقوما عنده، وعندهما يضمن إن كان موسرا، ويسعى له الولد إن كان معسرا،
~~وفيه نظر فإن السبب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يتعلق شيء منه على ملك
~~الشريك، وهكذا ذكره صاحب الهداية في باب الاستيلاد في القنة فضلا أن تكون
~~أم ولد قبله حتى قال ms1074 لا تغرم قيمة ولدها، وكذا ذكر غيره، ولم يذكروا فيه
~~خلافا فكيف يتصور أن يكون سقوط الضمان لأجل أنه كأمه عنده، وعندهما يضمن،
~~وهو حر الأصل، ولو كان مكان الدعوى إعتاق كان مستقيما، وذكر محمد في
~~الرقيات أن أم الولد تضمن بالغصب عند أبي حنيفة - رحمه الله - على نحو ما
~~يضمن به الصبي الحر حتى لو ماتت حتف أنفها لم يضمن، ولو قربها إلى مسبعة
~~فافترسها السبع يضمن لأن هذا ضمان جناية لا ضمان غصب، ولهذا يضمن الصبي
~~الحر بمثله.
# قال - رحمه الله - (له أعبد قال لاثنين أحدكما حر فخرج واحد، ودخل آخر،
~~وكرر، ومات بلا بيان عتق ثلاثة أرباع الثابت، ونصف كل من الآخرين) أي رجل
~~له ثلاثة أعبد فدخل عليه اثنان فقال أحدكما حر فخرج أحدهما، ودخل آخر فقال
~~أحدكما حر فمات المولى قبل أن يبين عتق من الذي أعيد عليه القول، وهو الذي
~~يسمى ثابتا ثلاثة أرباعه، ونصف كل واحد من الآخرين، وهو الخارج والداخل،
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد هو كذلك إلا في
~~الداخل فإنه يعتق ربعه أما الخارج فلأن الإيجاب الأول أوجب عتق رقبة، وهو
~~دائر بين الثابت والخارج فليس أحدهما أولى به من الآخر فيتنصف بينهما،
~~والإيجاب الثاني كذلك، وهو دائر بين الثابت والداخل فكان بينهما نصفين غير
~~أن الثابت استفاد بالإيجاب الأول نصفا فكان
PageV03P084
# ما أصابه بالإيجاب الثاني، وهو النصف شائعا في نصفيه
~~فما أصاب المستحق بالأول لغا، وما أصاب الفارغ ثبت فحصل له الربع فتم له
~~ثلاثة الأرباع، ولأنه لو أريد بالثاني هو يعتق نصفه، وإن أريد الداخل فلا
~~يعتق فيتنصف فحصل له الربع بالثاني، وبالأول النصف،
# وأما الداخل فمحمد يقول إن الإيجاب الثاني دائر بين الصحة وعدمها لأنه لو
~~أريد بالإيجاب الأول الخارج صح الإيجاب الثاني لكونه دائرا بين العبدين
~~فأوجب عتق رقبة، وإن أريد به الثابت بطل الإيجاب الثاني لكونه دائرا بين
~~الحر والعبد فدار بين أن يوجب وأن لا يوجب فيتنصف فيعتق نصف ms1075 رقبة بينهما
~~نصفان فيصيب كل واحد منهما الربع فصار كما لو كان تحته ثلاث نسوة، ولم يدخل
~~بهن فقال لثنتين منهن إحداكما طالق فخرجت واحدة منهما، ودخلت الأخرى فقال
~~إحداكما طالق ثم مات قبل البيان سقط من مهر الخارجة ربعه، ومن مهر الثابتة
~~ثلاثة أثمانه، ومن مهر الداخلة ثمنه، والثمن في الطلاق كالربع في العتاق
~~لأن كل الساقط فيه النصف كما أن كل الواجب هناك الرقبة، ولهما أن الكلام
~~الثاني صحيح في حق الداخل من كل وجه لأن الكلام الأول تناول المبهم منهما
~~فصار بمنزلة المعلق بالبيان في حق غيرهما، ولهذا لو جنى عليهما بأن قطع
~~واحد أيديهما وجب عليه أرش العبيد
# وإذا صح الكلام الثاني في حق الداخل كان الكلام الثاني في حقه بمنزلة
~~الأول في حق الخارج فيعتق نصفه ، وإنما يعتق من الثابت ربعه بالكلام الثاني
~~لأن الكلام الأول تنجيز في حقه حتى تثبت له المطالبة بالبيان، ويتعين للعتق
~~إذا زالت المزاحمة بالموت أو بالإخراج عن الملك، ويشيع العتق فيما إذا مات
~~المولى قبل بالبيان لأن قوله أحدكما حر نكرة من وجه دون وجه فاعتبر العتق
~~واقعا في حقهما ولم يعتبر تعليقا، فإذا كان كذلك فإن أريد بالأول الخارج صح
~~الكلام الثاني، وإن أريد به الثابت لم يصح فتردد الكلام الثاني بين الصحة
~~وعدمه في حقه فيتنصف فيعتق ربعه، وأما مسألة الطلاق فقيل هو قول محمد، وأما
~~على قولهما فلها ثلاثة أرباع مهرها، ويسقط الربع، ولئن كان قول الكل فالفرق
~~لهما أن الكلام الأول إنما يعتبر تعليقا في حق الداخل في حق حكم يقبل
~~التعليق
# وأما في حق حكم لا يحتمل التعليق يكون تنجيزا في حقه أيضا فالبراءة من
~~المهر لا تقبل التعليق فيكون تنجيزا بالنسبة إليه فيثبت التردد في الكلام
~~الثاني بين الصحة وعدمه في حقه فيتنصف بخلاف العتق فإنه يقبل التعليق فلا
~~يكون الكلام الثاني مترددا في حقه فيثبت كله أو يقول هو معتق البعض، ومعتق
~~البعض عند أبي حنيفة - رحمه الله - مكاتب فلا يمنع صحة ms1076 الكلام الثاني،
~~ووافقه أبو يوسف فيه هنا لكونه غير معين، ولهذا يسعى عندهما أيضا بخلاف
~~الطلاق لأنه يقع بجزء منه فيتردد الكلام الثاني بين الصحة وعدمه فيصح إذا
~~أراد بالأول الخارجة، وإلا فلا فيبرآن عن نصف النصف فيوزع عليهما قال -
~~رحمه الله - (ولو في المرض قسم الثلث على هذا) يعني لو كان هذا القول منه
~~في المرض قسم الثلث على قدر ما يصيبهم من سهام العتق لأن العتق في المرض
~~وصية، ولا مزيد لها على الثلث فترد إلى الثلث فيقسم بينهم على قدر سهامهم
# وشرح ذلك أنك تنظر إلى مخرج أقل جزء من
PageV03P085
# سهامهم، وهو الربع، وذلك أربعة فللثابت ثلاثة أجزاء
~~منها، ولكل واحد من الآخرين جزءان فبلغ سهام العتق سبعة فيقسم الثلث عليها
~~فيسقط عن كل واحد منهم من السعاية قدر ما أصاب سهمه مثاله لو كان كل واحد
~~منهم قيمته سبعمائة درهم، وليس له مال غيرهم كان جميع ماله ألفين ومائة،
~~وثلثه سبعمائة فإذا قسمت الثلث على سبعة أصاب كل واحد مائة فمن كان له
~~سهمان سقط عنه ما أصابهما، وهو مائتان، وهو الداخل والخارج، ومن كان له
~~ثلاثة أسهم سقط عنه ثلاثمائة قدر ما أصاب سهامه، ويسعى كل واحد منهم فيما
~~بقي من قيمته فيسعى الخارج في خمسمائة، وكذا الداخل، والثابت يسعى في
~~أربعمائة
# وعند محمد يجعل الثلث أسداسا لأجل أن الداخل لا يستحق سوى الربع عنده
~~فنقص سهمه لذلك، وباقي العمل ما ذكرناه هذا إذا مات قبل البيان، وإن كان
~~المولى بالحياة أجبر على البيان فحاصله أن هذه المسألة على ثلاثة أوجه
~~أحدها أن يموت المولى، والثاني أن تموت العبيد، والثالث أن يكونوا بالحياة
~~فالأول قد ذكرنا حكمه، والثاني نذكره فيما بعد، والثالث حكمه أن يجبر
~~المولى على البيان ما دام حيا لأنه هو المبهم فإن بدأ ببيان الكلام الأول
~~فقال عنيت به الخارج عتق، وصح الكلام الثاني لأنه يبقى دائرا بين العبدين
~~فيؤمر ببيانه، وإن قال عنيت به الثابت عتق، وبطل الإيجاب الثاني لأنه دائر ms1077
~~بين حر وعبد فيكون مخبرا صادقا في قوله أحدكما حر فإن قيل العتق المبهم
~~يتعلق بشرط البيان، ولهذا كان للبيان حكم الإنشاء حتى كان له استخدامهما
~~قبله، وحتى اعتبرت العدة من ذلك الوقت لو كان الإبهام في الطلاق فلا يكون
~~دائرا بين الحر والعبد قلنا العتق المبهم، وإن كان معلقا بشرط البيان إنشاء
~~من وجه إظهار من وجه لأن قوله أحدكما لا يتناول المعين، وبعد البيان يصير
~~واقعا في المعين فكان البيان إنشاء من هذا الوجه، ومن حيث إنه يجبر على
~~البيان إذا خاصمه العبيد كان إظهارا لأنه لا يجبر على الإنشاء فبالنظر إلى
~~كونه إنشاء صح الكلام الثاني، وعتق به الداخل
# وبالنظر إلى كونه إظهارا لا يصح الإيجاب الثاني فلا يعتق، والعتق في
~~الداخل غير ثابت فلا يثبت بالشك، وإن بدأ ببيان الكلام الثاني فإن قال عنيت
~~به الداخل عتق، ويؤمر ببيان الكلام الأول فيعتق من يبينه فيه. فإن قيل
~~ينبغي أن لا يعتق الداخل لاحتمال أن يبين الكلام الأول في الثابت فيكون
~~الكلام الثاني دائرا بين الحر والعبد فيكون باطلا قلنا الكلام الأول مبهم
~~إذا لم يصادف المعين منهما فهو كالمعلق بالبيان على ما بينا، ولم يتصل
~~بالمحل فكان الكلام الثاني صحيحا لكونه دائرا بين العبدين فإذا صح الكلام
~~الثاني صح بيانه في أحدهما أيضا لكونه رقيقا وقت البيان، وإن بين الأول بعد
~~ذلك في الثابت بخلاف المسألة الأولى، وهو ما إذا بدأ ببيان الكلام الأول
~~فبينه في الثابت حيث يبطل الكلام الثاني لأنه دائر الساعة بين الحر والعبد
# والكلام الأول تنجيز من وجه على ما بينا فيرجح جانبه لقيام الحرية في
~~الحال، وفي الأولى يرجح جانب التعليق لكونه رقيقا وقت البيان، وإن قال عنيت
~~بالكلام الثاني الثابت عتق به، وعتق الخارج بالكلام الأول، وهذا ظاهر.
# قال - رحمه الله - (والبيع والموت والتحرير والتدبير بيان في العتق
~~المبهم) أي إذا أعتق أحد عبديه غير معين ثم باع أحدهما أو مات أو أعتقه أو
~~دبره تعين الآخر للعتق، وصار بيانا ms1078 لأن هذا الكلام أوجب عتقا مترددا بينهما
~~عند قيام المحلية فكانا فيه سواء فإذا فاتت المحلية تعين الآخر للعتق من
~~غير تعيين لزوال المزاحم أما في الموت فظاهر، وكذا في البيع والهبة لأنه لم
~~يبق قابلا للإعتاق من جهته، وكذا في الإعتاق لأن المعتق لا يعتق، وكذا في
~~التدبير لأنه صار حرا من وجه فلم يبق قابلا للإعتاق من كل وجه، وهو الواجب
~~به فلم يبق محلا له
# ولا يقال يرد على هذا ما إذا قال لغلامين أحدهما ابني أو قال لجاريتين له
~~إحداهما أم ولدي فماتت إحداهما لا يتعين الباقي للعتق ولا للاستيلاد لأنا
~~نقول إنه إخبار عن أمر كائن، والإخبار يصح في الحي والميت بخلاف البيان
~~لأنه في حكم الإنشاء فلا يصح إلا في المحل وهو الحي، فإن قيل لو اشترى أحد
~~العبدين وسمى لكل واحد منهما ثمنا، وشرط الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين
~~البيع في الهالك، وهنا تعين العتق في الحي قلنا قال علي القمي لا فرق
~~بينهما فإن الهالك يهلك على ملكه في الفصلين لأن الهالك في البيع داخل في
~~ملكه حين أشرف على الهلاك لتعذر رده كما قبض
PageV03P086
# والكتابة وتعليق عتق أحدهما بالشرط كالتدبير، والرهن،
~~والإيصاء، والإجارة، والتزويج، والعرض على البيع كالبيع لأن هذه التصرفات
~~لا تصح إلا في الملك فصار إقدامه عليها بيانا منه أنه مملوك له
# ومن ضرورته تعين الآخر للعتق، ولا يقال الإجارة لا تختص بالملك لجواز
~~إجارة الحر لأنا نقول الاستبدال بإجارة الأعيان على وجه يستحق الأجر لا
~~يكون إلا بالملك فيكون تعيينا دلالة، وهكذا نقول في الإنكاح، وقال في
~~الكافي ذكر التسليم في الهبة والصدقة في الهداية وقع اتفاقا يعني لا يحتاج
~~إليه لأن الإقدام عليه دليل على إبقائه لأن هذا تصرف لا يصح إلا في الملك
~~فلا تتوقف دلالته على القبض، ولهذا سوى في البيع بين المطلق، وبين ما فيه
~~الخيار لأحدهما، وبين الصحيح والفاسد، ولم يشترط القبض في الفاسد منه، وإن
~~كان لا يفيد الحكم إلا به ms1079
# وروي عن أبي يوسف أن العرض على البيع كالبيع، والمعنى ما ذكرنا ثم لا فرق
~~في هذا بين أن يكون العتق المبهم مطلقا أو معلقا حتى تكون هذه التصرفات
~~بيانا فيهما حتى إذا قال لعبديه إذا جاء غد فأحدكما حر فتصرف في أحدهما
~~شيئا من هذه التصرفات ثم جاء الغد عتق الآخر لما بينا، وكذا إذا استولد
~~إحداهما تعينت الأخرى للحرية لما ذكرنا في التدبير قال - رحمه الله - (لا
~~الوطء) أي لا يكون وطء إحدى الأمتين في العتق المبهم بيانا حتى لا تعتق
~~الأخرى، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا تعتق لأن الوطء لا يحل إلا
~~في الملك فصار الإقدام عليه دليل الاستبقاء فصار كما لو علقت منه، وكما إذا 
~~وطئ إحدى المرأتين في الطلاق المبهم
# وله أن الملك ثابت فيهما، ولهذا كان له أن يستخدمهما، وكان له الأرش إذا
~~جني عليهما، والمهر إذا وطئتا بشبهة، وهذا لأن العتق المبهم معلق بالبيان،
~~والمعلق بالشرط لا ينزل قبله فصار كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حرة أو
~~إحداكما حرة فوطئهما أو وطئ إحداهما قبل دخول الدار، وهذا لأن وطء الأمة
~~لقضاء الشهوة لا لطلب الولد فلا يراد به الاستبقاء فصار كالاستخدام بخلاف
~~ما إذا باع إحدى أمتيه على أنه بالخيار ثم وطئ إحداهما أو اشترى كذلك ثم
~~وطئ إحداهما حيث يتعين البيع في الأولى غير الموطوءة، وفي الثانية الموطوءة
~~حتى لا يكون للبائع أن يعين البيع في الموطوءة، ولا للمشتري في غيرها لأنه
~~يؤدي إلى أنه وطئ ملك غيره لأن الملك فيه يستند إلى وقت العقد فتبين أنه
~~وطئ ملك غيره، وبخلاف وطء إحدى الزوجتين لأن المقصود منه الولد فيكون دليلا
~~على الاستبقاء ثم يقال الإعتاق غير نازل في المحل قبل البيان لتعلقه به،
~~ولهذا حل وطؤهما عنده، ولكنه لا يفتى به للاحتياط في باب الحرمات أو يقال
~~هو نازل في المنكرة فيظهر في حق حكم يقبله كالبيع فإن المنكر يقبله بأن
~~اشترى أحد المعينين على أنه بالخيار أن ms1080 يأخذ أيهما شاء
# والمنكرة لا تقبل الوطء لأن الوطء فعل حسي فلا يتصور وقوعه في غير المعين
~~فلا يعمل العتق المبهم في المعينة أو نقول إن حل الوطء ينبني على ملك
~~المتعة، والعتق محله ملك الرقبة فلم يتحد محلهما فلا تتحقق المنافاة لأن من
~~شرط المنافاة اتحاد المحل قال - رحمه الله - (وهو والموت بيان في الطلاق
~~المبهم) أي الوطء والموت يكونان بيانا في الطلاق المبهم، وقد بينا المعنى
~~فيه، والفرق بين الطلاق والعتق في الوطء.
# قال - رحمه الله - (ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة فولدت
~~ذكرا وأنثى، ولم يدر الأول رق الذكر وعتق نصف الأم والأنثى) أي رجل قال
~~لأمته إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة إلى آخره، وهذه المسألة على
~~وجوه أحدها أن يوجد التصادق بعدم العلم وجوابه
PageV03P087
# ما ذكر، وهو أن يكون الغلام رقيقا، ويعتق نصف الأم
~~ونصف الجارية، والغلام عبد لأن كل واحد منهما يعتق في حال، وهو ما إذا ولدت
~~الغلام أولا فالأم بالشرط، والجارية بالتبعية إذ الأم عتقت بولادتها، وترق
~~في حال، وهو ما إذا ولدت الجارية أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل واحد منهما
~~وتسعى في النصف، وأما الغلام فيرق في الحالين لأن ولادته شرط لحرية الأم
~~فتعتق بعد ولادته فلا يتبعها، واعتبار الأحوال معتبر شرعا إذا اشتبه
~~الأحوال لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «بعث أناسا إلى بني حنيفة
~~للقتال فاعتصم ناس منهم بالسجود فقتلهم بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلما بلغه - عليه الصلاة والسلام - ذلك قضى بنصف العقل» لتردد حالهم
~~لأنه يحتمل أنهم سجدوا لله اه.
# ويحتمل أنهم سجدوا لغيره فصار أصلا في اعتبار الأحوال، والثاني أن تدعي
~~الأم أن الغلام ولدته أولا، وأنكر المولى ذلك، والجارية صغيرة فالقول قول
~~المولى لأنه ينكر شرط العتق، ويحلف على العلم لأنه فعل الغير فإذا حلف لم
~~يعتق واحد منهما إلا أن يقيم البينة بعد ذلك، وإن نكل عتقت الأم والبنت لأن
~~دعوى الأم حرية الصغيرة معتبرة ms1081 لأنها نفع محض، ولها عليها ولاية لا سيما
~~إذا لم يعرف لها أب بخلاف ما إذا كانت كبيرة، والثالث أن يوجد التصادق بأن
~~الغلام هو الأول فتعتق الأم والبنت دون الغلام، والرابع أن يوجد التصادق
~~بأن البنت هي الأولى فلا يعتق منهم أحد، والخامس أن تدعي الأم بأن الغلام
~~هو الأول، ولم تدع البنت، وهي كبيرة فإنه يحلف المولى فإن حلف لم يعتق أحد
~~منهم، وإن نكل عتقت الأم دون البنت لأن النكول حجة ضرورية فلا يتعدى، ولا
~~ضرورة في غير المدعية هكذا ذكروا، وهذا يشير إلى أنها لو أقامت البينة
~~يتعدى، والسادس أن تدعي البنت، وهي كبيرة أن الغلام هو الأول، ولم تدع الأم
~~فتعتق البنت إذا نكل دون الأم لما ذكرنا هكذا فصلها في الكافي، ولا يقال
~~وجب أن يعتقا إذا نكل عندهما لأنه إقرار عندهما فإذا أقر بحرية إحداهما صار
~~إقرارا بحرية الأخرى لأنا نقول إقرار بطريق الضرورة، ولهذا لا يثبت العتق
~~بمجرد النكول حتى يحكم به الحاكم
# والدليل عليه ما ذكره محمد في الأصل رجل قال لغيره أنا كفيل بكل ما يقر
~~لك به فلان من المال فادعى المكفول له على فلان مالا فأنكر فحلف فنكل فقضي
~~عليه بالمال لا يصير كفيلا به، ولو كان إقرارا من كل وجه لصار كفيلا به،
~~وقال في النهاية قال في المبسوط، وذكر محمد - رحمه الله - في الكيسانيات
~~هذا الجواب الذي ذكره ليس بجواب هذا الفصل بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق
~~واحد منهم، ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا فإن نكل
~~عن اليمين فنكوله كإقراره فإن حلف فهم أرقاء، وأما جواب الكتاب ففي فصل
~~آخر، وهو ما إذا قال المولى لأمته إذا كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة،
~~وإن كان جارية فهي حرة فولدتهما جميعا، ولم يدر أيهما أول فالغلام رقيق
~~والجارية حرة فيعتق نصف الأمة لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي حرة، والغلام
~~رقيق، وإن ولدت الجارية أولا فالجارية حرة، والأمة والغلام ms1082 رقيق فالأم تعتق
~~في حال دون حال فيعتق نصفها، والغلام عبد بيقين، والجارية حرة بيقين إما
~~بعتق نفسها أو بعتق أمها تبعا ثم قال صاحب النهاية، وما ذكره في الكيسانيات
~~هو الصحيح لأن الشرط إذا كان في طريق واحد فالقول قول من ينكر وجوده كدخول
~~الدار ونحوه، وإن كان الشرط مذكورا في جانب الوجود، والعدم كان أحدهما
~~موجودا لا محالة فيحتاج فيه إلى اعتبار الأحوال.
# قال - رحمه الله تعالى - (ولو شهدا أنه حرر أحد عبديه أو أمتيه لغت إلا
~~أن تكون في وصية أو طلاق مبهم) أي لو شهد رجلان
PageV03P088
# على رجل أنه أعتق أحد مملوكيه لا تقبل الشهادة فيه
~~إلا أن تكون في، وصية استحسانا، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وقالا تقبل الشهادة، ولو شهدا أنه طلق إحدى نسائه جازت الشهادة ويجبر الزوج
~~على أن يطلق إحداهن بالإجماع، وأصل هذا أن الشهادة بعتق العبد من غير دعوى
~~العبد لا تقبل عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعندهما تقبل، وفي
~~الطلاق تقبل إجماعا لهما أن العتق حق الشرع
# وعدم الدعوى فيه لا يمنع قبول الشهادة فيه ألا ترى أنه لا يحتاج فيه إلى
~~قبول العبد، ولا يرتد برده، ولا يجوز أن يحلف به، وإنما يحلف بما هو حق
~~الله، ويجوز إيجابه في المجهول، ولا يصح إيجاب الحق للمجهول، ويتعلق به
~~حرمة استرقاقه، والحرمة حق الله تعالى قال - عليه الصلاة والسلام - «ثلاثة
~~أنا خصمهم، وعد منها من استرق حرا»، ويتعلق به تكميل الحدود، ووجوب الجمعة
~~والزكاة والحج، وتثبت به أهلية الشهادة والولاية، ولا يمنع قبول الشهادة
~~بالتناقض في دعوى العتق حتى لو أقر بالرق لإنسان ثم ادعى حرية الأصل، وأقام
~~بينة تقبل بينته، ولو كانت الدعوى شرطا لكان مانعا لأن التناقض بعدم
~~الدعوى، ولهذا لا يشترط الدعوى في عتق الأمة بمنزلة طلاق المرأة، وهذا دليل
~~على أنه حق الله تعالى، ولهذا كان قربة يتأدى به بعض الواجبات فإن قيل على
~~هذا وجب أن تقبل فيه شهادة الفرد لكونه أمرا ms1083 دينيا قلنا فيه إلزام، وإن كان
~~دينيا فلا يثبت إلا بحجة تامة ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن المشهود
~~به حق العبد لأنه يثبت به القوة الحكمية لنفسه
# والقوة الحقيقية حقه لأنه نفسه بجميع معانيه وأوصافه، والقوة الحكمية
~~منها لأنه يصير بها مالكا لنفسه وأكسابه، ومالكية الأكساب حق المالك لأنه
~~عبارة عن اختصاص يتمكن به من إقامة المصالح المتعلقة به، وما وراء ذلك
~~ثمرات العتق، ولا عبرة به، وإنما العبرة للمشهود به فإذا كان حق العبد
~~يتوقف قبول البينة فيه على دعواه، وحق العبد قد لا يتوقف على قبوله، ولا
~~يرتد برده كالعفو عن القصاص، والتناقض فيه عفو لخفائه كدعوى النسب بخلاف
~~عتق الأمة لأنه تضمن تحريم الفرج، وحرمة الفرج حق الله تعالى فصار كطلاق
~~المنكوحة، وإذا كان الدعوى شرطا عنده لم يتحقق في عين أحدهما لأن الدعوى من
~~المجهول لا تصح فلا تقبل الشهادة فيه، وفي عتق الأمة إنما قبلت لتضمنها
~~تحريم الفرج، وليس في عتق إحدى الأمتين ذلك لأن العتق المبهم لا يوجب تحريم
~~الفرج على ما بينا فتكون الدعوى شرطا فيه بخلاف الطلاق المبهم لأنه يتضمن
~~تحريم الفرج فيكون حقا لله تعالى فلا يشترط فيه الدعوى إجماعا فإن قيل لو
~~كان سقوط الدعوى في عتق الأمة لثبوت حرمة فرجها على المعتق لما قبلت على
~~عتق الأمة المجوسية وأخته من الرضاع وأمثالهما، وعلى الطلاق الرجعي لعدم
~~تضمن الحرمة قلنا لا يخلو عن إثبات حق الله تعالى فيه أما الرجعي فقد انعقد
~~سببا للحرمة لأنها تحرم به عند انقضاء العدة، وينتقص به العدد أيضا، وهو
~~نوع من الحرمة
# والأمة المجوسية لا يوجب وطؤها الحد، ولا يسقط به الإحصان ما دامت في
~~ملكه، وبعد العتق يوجب الحد، ويسقط به إحصانه، وكذا أخته من الرضاع لا يوجب
~~وطؤها الحد ما دامت في ملكه، وبضعها مملوك له حتى يملك تمليكه، ويملك العقر
~~إذا وطئت بشبهة، ولأن الأمة متهمة في تركها الدعوى أو في إنكارها لما لها
~~من الحظ عند المولى فلا يعتبر ms1084 إنكارها بخلاف العبد حتى لو كان العبد متهما
~~بأن وجب عليه حد أو قصاص في طرفه فأنكر العتق لا يلتفت إلى إنكاره، وفي
~~حزية الأصل قيل لا يشترط الدعوى إجماعا لأنه يتضمن تحريم فرج الأم، وقيل
~~يشترط لما ذكرنا، وإن شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على
~~تدبيره في مرضه أو في صحته تقبل استحسانا، والقياس أن لا تقبل لما ذكرنا أن
~~العتق في مرض الموت، وصية حتى اعتبرت من الثلث والتدبير وصية سواء كان في
~~المرض أو في الصحة، والخصم في تنفيذ الوصية هو الموصي لأن وجوب تنفيذ
~~الوصية لحقه، ونفعه يعود إليه، وإنكاره مردود لأنه سفه، وهو معلوم، وله
~~خلف، وهو الوصي أو الوارث فتتحقق الدعوى من الخلف، ولأن العتق المبهم يشيع
~~فيهما بالموت حتى يعتق من كل واحد منهما نصفه فتتحقق الدعوى من كل واحد
~~منهما فصار كل
PageV03P089
# منهما خصما معنى
# ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر فلا نص فيه فقال بعض
~~مشايخنا لا يقبل لأن العتق في الصحة ليس بوصية، والأصح أنه يقبل اعتبارا
~~للشيوع، والله أعلم بالصواب.
# (باب الحلف بالدخول) قال - رحمه الله - (ومن قال إن دخلت الدار فكل مملوك
~~لي يومئذ حر عتق ما يملك بعده به) أي إذا قال إن دخلت الدار فكل مملوك لي
~~يومئذ حر عتق ما يملكه بعد اليمين بدخول الدار لأن معنى قوله يومئذ إذ دخلت
~~الدار فحذف الجملة وعوضه التنوين فاعتبر قيام الملك وقت الدخول وكذا لو كان
~~في ملكه يوم حلف عبد فبقي على ملكه حتى دخل عتق لما قلنا من أن المعتبر
~~قيام الملك وقت الدخول فإن قيل ينبغي أن لا يعتق بهذا اليمين من لم يكن في
~~ملكه يوم حلف لأنه ما أضاف العتق إلى الملك ولا إلى سببه فلا يتناول ما
~~سيملكه قلنا إن لم توجد الإضافة إلى الملك صريحا فقد وجدت دلالة لأن
~~المملوك لا يكون بدون الملك فصار كأنه قال إن ملكت مملوكا فهو ms1085 حر وقت دخول
~~الدار بخلاف ما إذا قال لعبد الغير إن دخلت الدار فأنت حر فاشتراه ثم دخل
~~الدار حيث لم يعتق لأنه لم توجد الإضافة إلى الملك لا صريحا ولا دلالة قال
~~- رحمه الله - (ولو لم يقل يومئذ لا) أي لو لم يقل في يمينه يومئذ بل قال
~~إن دخلت الدار فكل مملوك لي حر لا يعتق من ملكه بعد اليمين لأن قوله كل
~~مملوك لي للحال والجزاء حرية المملوك في الحال إلا أنه لما دخل الشرط عليه
~~تأخر إلى وجود الشرط فيعتق
PageV03P090
# إذا بقي على ملكه إلى وجود الشرط وهو الدخول ولا
~~يتناول من اشتراه بعده لعدم الإضافة إلى الملك أو إلى سببه ونظيره ما لو
~~قال كل مملوك حر غدا لا يعتق من ملكه بعد اليمين لما قلنا وعلى هذا لو قال
~~إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه حر ينصرف إلى المملوك للحال لأن أملكه للحال
~~وإن قال يومئذ ينصرف إلى ما يملكه يوم دخول الدار مع ذلك لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (والمملوك لا يتناول الحمل) أي لفظ المملوك لا يدخل
~~تحته الحمل لأنه يتناول المملوك المطلق والحمل مملوك تبعا للأم لا مقصودا
~~فلا يدخل تحت المطلق ولأنه عضو من وجه واسم المملوك يتناول الأنفس دون
~~الأعضاء حتى لو قال كل مملوك لي حر وكان له حمل مملوك بطريق الوصية بأن
~~أوصى له بالحمل فقط أو قال كل مملوك لي ذكر فهو حر وله جارية حامل فولدت
~~ذكرا لأقل من ستة أشهر لم يعتق لما ذكرنا وكذا لا يدخل المكاتب فيه لأنه
~~ليس بمملوك من كل وجه لأنه حر يدا وخرج من يد المولى حتى يستحق الأرش على
~~المولى إن جنى عليه وإن كان رقه كاملا بخلاف أم الولد والمدبر لأن ملكهما
~~كامل وإن كان الرق فيهما ناقصا على ما يجيء في الأيمان إن شاء الله تعالى
# قال - رحمه الله - (كل مملوك لي أو أملكه حر بعد غد أو بعد موتي يتناول
~~من ملكه منذ حلف ms1086 فقط) يعني إذا قال كل مملوك لي حر بعد غد أو قال كل مملوك
~~أملكه حر بعد غد أو قال بعد موتي فيهما يتناول من كان في ملكه يوم حلف ولا
~~يتناول ما ملكه بعد اليمين حتى يعتق بعد غد أو يكون مدبرا في الحال من كان
~~في ملكه في ذلك الوقت ولا يعتق ولا يصير مدبرا من ملكه بعد ذلك لأن قوله كل
~~مملوك لي للحال على ما بينا وكذا كل مملوك أملكه
# ولهذا يستعمل فيه بغير قرينة وللاستقبال بقرينة من سين أو سوف فينصرف
~~مطلقه إلى الحال فكان الجزاء حرية المملوك أو تدبير المملوك في الحال فلا
~~يتناول ما يشتريه بعد اليمين قال - رحمه الله - (وبموته عتق من ملك بعده من
~~ثلثه أيضا) أي يعتق بموت المولى من ملكه بعد اليمين من ثلث ماله أيضا وهذا
~~عندهما وقال أبو يوسف لا يعتق من ملكه بعد اليمين لأن اللفظ حقيقة للحال
~~على ما بيناه فلا يتناول ما سيملكه ولهذا صار من كان في ملكه وقت اليمين
~~مدبرا ولا يصير الآخر مدبرا ولهذا لا يعتق في قوله كل مملوك لي أو كل مملوك
~~أملكه حر بعد غد إلا من كان في ملكه وقت اليمين وبه استدل عيسى حين طعن
~~عليهما
PageV03P091
# ولهما أن هذا إيجاب عتق بطريق الوصية حتى اعتبر من
~~الثلث والوصية إنما تقع بعد الموت ويكون حال الموت فيهما مقصودا ألا ترى أن
~~من أوصى بثلث ما يملكه وليس له مال أو كان له مال واستحدث غيره يتناولهما
~~إذا بقيا في ملكه إلى الموت
# وكذا إذا أوصى لأولاد فلان وله أولاد وولد له بعد ذلك أولاد دخل الكل في
~~الوصية فإذا ثبت هذا فنقول قوله كل مملوك لي أو كل مملوك أملكه يتناول
~~الحال لما مر فصار إيجابا من هذا الوجه وهو أيضا إيصاء لما ذكرنا فيتناول
~~ما يملكه عند الموت لما مر فيعتبر فيه حالة الموت فعملنا بموجبهما فأعملنا
~~الإيجاب في المملوك للحال وأعملنا الوصية فيه وفي المستحدث ms1087 فإذا تناولهما
~~الإيجاب صار الذي يملكه وقت التكلم داخلا فيه بلا احتمال فصار مدبرا والذي
~~يملكه بعد ذلك فيه
PageV03P092
# احتمال لأنه إن بقي إلى موته في ملكه صار داخلا فيه
~~باعتبار الوصية وإلا فلا فصار كالمدبر المقيد فجاز تصرفه فيه بالإخراج عن
~~ملكه وما بينهما ليس حال إيجاب العتق ولا حال اعتبار الوصية فلا يدخل فيه
~~بخلاف قوله بعد غد لأنا إنما ألحقنا المستقبل بالحال إذا قام الدليل عليه
~~وهو الإيصاء ولم يقم الدليل في قوله بعد غد
# فإن قيل قد جمعتم بين الحال والاستقبال في لفظ واحد فيلزم منه الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز أو تعميم المشترك على ما اختلفوا في الفعل المضارع وذلك لا
~~يجوز قلنا هذا الكلام يتناول الموجود حالة الإعتاق لكن حال الإعتاق هو حال
~~التكلم من وجه ومن وجه حال الموت لأن الحكم يثبت عنده لكن بالكلام السابق
~~فصار حالة الموت وحالة التكلم كحالة واحدة في المعنى وهو حال وجود العلة
~~فيتناولها باعتبارها أو نقول هذا الكلام إيجاب عتق وإيصاء الإيجاب والإيجاب
~~لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى سببه والوصية لا تصح إلا في الموجود عند
~~الموت فجمعنا بينهما باعتبار سببين مختلفين وإنما لا يجوز ذلك إذا كان بسبب
~~واحد وهذا كاختلافهم في قوله لله علي أن أصوم رجبا ونوى النذر واليمين فإن
~~أبا يوسف يمنع الجمع بينهما وقد عرف في موضعه وهذا كله فيما إذا لم يكن له
~~نية
# وأما إذا نوى فيتناول الكل لأنه نوى التشديد على نفسه فيصدق والله أعلم.
# {باب العتق على جعل} قال - رحمه الله - (حرر عبده على مال فقبل عتق) أي
~~أعتق عبده على مال فقبل العبد عتق وذلك مثل أن يقول أنت حر على ألف أو بألف
~~أو على أن لي عليك ألفا أو على ألف تؤديها إلي أو على أن تعطيني ألفا أو
~~على أن تجيئني بألف وإنما يعتق بقبوله لأنه علق عتقه بقبول المال ولأنه
~~معاوضة ومن قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض في الحال ms1088 كما في البيع
~~فإذا قبله العبد صار حرا في جميع أحكامه والمال دين عليه لأنه التزمه
~~بقبوله وكانت ذمته صالحة وقد تأكدت بالعتق وجاز أن يجب المال بمثله وإن لم
~~يملك بمقابلة ما سقط من حق المولى شيئا كما يجب بالخلع وإن لم تملك المرأة
~~شيئا بإزاء ما سقط من حق الزوج وكما يجب بالصلح عن دم العمد وهو دين وجب
~~عليه بعد الحرية حتى صحت الكفالة به فلا يؤدي إلى التنافي بخلاف بدل
~~الكتابة لأنه وجب مع المنافي لأنه يسعى وهو عبد والأصل أن لا يكون للمولى
~~على عبده دين فلم يكن بدل الكتابة دينا مطلقا إذ الدين ما لا يمكن المدين
~~الخروج عنه إلا بالقضاء أو الإبراء ودين الكتابة يمكنه الخروج عنه بالعجز
~~وإطلاق لفظ المال يتناول أنواعه حتى الحيوان وإن لم يكن معينا بعد أن يكون
~~معلوم الجنس ولا يبالى بجهالة الوصف كالجودة والرداءة لأنها يسيرة ولا
~~بجهالة النوع لأنه معاوضة المال بغير المال فشابه النكاح والطلاق والصلح عن
~~دم العمد وإنما لم تمنع الجهالة اليسيرة من صحة هذه العقود لأنه يجري
~~التسامح فيها فلا تكون مانعة من التسليم والتسلم والفساد باعتباره ولهذا لو
~~عقد على ملك الغير ولم يجز صاحبه تجب قيمته ولا يفسخ العقد مع أن القيمة
~~مجهولة بخلاف البيع
# قال - رحمه الله - (ولو علق عتقه بأدائه صار مأذونا) أي
PageV03P093
# لو علق المولى عتق العبد بأداء العبد أو بأداء المال
~~صار العبد مأذونا له في التجارة لدلالة حاله على ذلك لأنه حثه على أداء
~~المال ولا يتمكن من ذلك إلا بالاكتساب ولم يرد به الاكتساب بالتكدي لأنه
~~أمارة الخساسة فتعين التجارة لأنها هي المعتادة ولا يصير مكاتبا لأن صيغته
~~التعليق وهو أن يقول إن أديت إلي ألفا فأنت حر أو نحوه فتعليق عتقه بأداء
~~المال كتعليقه بسائر الشروط وهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يبطل
~~بالرد وللمولى أن يبيعه والكتابة توجب المال على العبد بالقبول فيثبت المال
~~له بمقابلة ما حصل للمكاتب من ms1089 ملك اليد والكسب
# وهنا لم يجب من المال على العبد شيء لعدم ملك اليد والكسب ثم إن قال إن
~~أديت إلي يقتصر على المجلس وعن أبي يوسف أنه لا يقتصر حتى لو باعه ثم
~~اشتراه وأدى يجبر على القبول ويعتق لأنه تعليق محض فلا يقتصر على المجلس
~~كما في التعليق بسائر الشروط وكما إذا قال متى أديت أو إذا أديت، وجه
~~الظاهر أن هذا بمنزلة التعليق بمشيئة العبد لتخيره بين الأداء والامتناع
~~ولو قال إن شئت فأنت حر يتوقف به فكذا هذا بخلاف متى وإذا لأنهما للوقت على
~~ما بينا في الطلاق قال - رحمه الله - (وعتق بالتخلية) ومعنى هذا الكلام أن
~~العبد إذا أحضر المال بحيث يتمكن المولى من قبضه وخلى بينه وبين المال
~~أجبره الحاكم ونزله قابضا بذلك وحكم بعتق العبد قبض أو لا وهو تفسير
~~الإجبار في سائر الحقوق وقال زفر لا يجب على المولى القبول ولا يجبر عليه
~~وهو القياس لأنه تعليق العتق بالشرط ولهذا لا يتوقف على قبول العبد ولا
~~يحتمل الفسخ ويمكنه أن يبيعه قبل الأداء ولا يصير العبد أحق بأكسابه ولو
~~أبرأه المولى لا يعتق ولا يعتبر إبراؤه
# ولو تبرع به غيره وأدى عنه لم يعتق ولو حط عنه البعض بطلبه وأدى الباقي
~~لم يعتق ولو مات وترك مالا فهو للمولى ولو مات المولى لا يعتبر أداؤه إلى
~~الورثة ولا يتبعه أولاده فإذا كان تعليقا فلا يجبر على الحنث كما إذا علقه
~~بغيره من الشروط فإذا لم يقبل المولى لم يعتق لأن الشرط أداء متصل بقبوله
~~لمكان قوله إلي فلا يتم بفعل العبد وحده بخلاف المكاتب لأن الكتابة معاوضة
~~والبدل فيها واجب فاحتجنا إلى جعل المولى قابضا ليتخلص عن عهدة الوجوب ولنا
~~أن هذا اللفظ باعتبار الصورة تعليق وباعتبار المقصود معاوضة لأنه حثه على
~~اكتساب المال ورغبه في الأداء بما جعل له فيه من العتق وهذا معنى الكتابة
~~وهذا المال عوض من وجه حتى لو طلقها بهذه الصفة كان لازما وكان الطلاق
~~بائنا وما ms1090 تردد بين أمرين يوفر حظه عليهما فوفرنا عليه حكم التعليق ابتداء
~~في حق تلك الأحكام رعاية للفظ ودفعا للضرر عن المولى ووفرنا عليه حكم
~~الكتابة في الآخرة فأجبرنا المولى على القبول دفعا لضرر الغرور عن العبد
~~لأنه لم يتحمل المشقة في اكتساب المال إلا لينال شرف الحرية نظير الهبة
~~بشرط العوض فإنه جعل هبة ابتداء حتى اعتبر التقابض في العوضين وبطل بالشيوع
~~وجعل تبعا انتهاء حتى يرد بخيار العيب والرؤية عملا بالشبهين
# ولو أدى البعض يجبر على القبول
PageV03P094
# اعتبارا للجزء بالكل لكنه لم يعتق ما لم يؤد الكل
~~لعدم الشرط بخلاف الكتابة فإنها معاوضة فيعتبر فيها الإبراء وغيره من
~~الأحكام التي ذكرنا وذكر شيخ الإسلام في مبسوطه أن المولى لا يجبر على قبض
~~البعض لأنه إنما يكون كالمكاتب إذا كان يعتق بالأداء ولا يقال كيف يجعل
~~معاوضة وكلاهما مال المولى لأنا نقول لما ثبت معنى المعاوضة من الوجه الذي
~~بينا أنه كالكتابة ثبت معنى المعاوضة قبل الأداء اقتضاء وكان أحق بإكسابه
~~وصار كما إذا كاتب عبده على نفسه وماله فإنه يكون أحق بذلك المال ولو أداه
~~عتق ثم إذا أدى ألفا اكتسبها بعد التعليق عتق ولم يرجع المولى عليه لأنه
~~مأذون له بالأداء منه وإن فضل منه شيء فهو للمولى لأنه كسب عبده وإن أدى
~~ألفا اكتسبها قبله رجع للاستحقاق وهو لا يمنع العتق كما لو أدى مغصوبا
~~فاستحق، هذا إذا كان المال معلوما وإن كان مجهولا بأن قال إن أديت إلي
~~دراهم فأنت حر لا يجبر على قبول المال لأن مثل هذه الجهالة لا تكون في
~~المعاوضة فلا يمكن حملها على الكتابة فيكون يمينا محضا ولا جبر فيها
# قال - رحمه الله - (وإن قال أنت حر بعد موتي بألف فالقبول بعد موته) لأن
~~إيجاب العتق أضيف إلى ما بعد الموت ولا يعتبر وجود القبول قبل وجود الإيجاب
~~فصار كقوله أنت طالق غدا إن شئت فإنه لا يعتبر مشيئتها قبل غد وكذا لو قال
~~لعبده أنت حر غدا بألف درهم بخلاف ms1091 ما إذا قال أنت مدبر على ألف درهم حيث
~~يكون القبول إليه في الحال لأن إيجاب التدبير في الحال إلا أنه لا يجب
~~المال لأن الرق قائم والمولى لا يستوجب على عبده دينا إلا أن يكون مكاتبا
~~فسقط بخلاف ما إذا أعتقه على مال حيث يجب عليه لأن الرق قد زال فإن قيل إذا
~~لم يجب المال فما فائدة القبول قلنا فائدته أن يكون مدبرا لوجود الشرط لأن
~~التدبير معلق بقبول المال فلا يكون مدبرا ما لم يقبل
# ونظيره ما لو قال أنت حر على ألف درهم بعد موتي فإنه يعتبر القبول فيه في
~~الحال فإذا قبل صار مدبرا ولا يجب المال لما ذكرنا وعلى هذا لو قال إن شئت
~~فأنت طالق غدا فالمشيئة في الحال بخلاف ما إذا قال أنت طالق غدا إن شئت حيث
~~تكون المشيئة فيه في غد لما ذكرنا وقال أبو يوسف تعتبر المشيئة في الغد
~~فيهما لأن الطلاق توقف على مجيء الغد فيهما فكذا المشيئة وقال زفر المشيئة
~~في الحال فيهما إذ لا فرق في الأيمان بين تقديم المشيئة وتأخيرها ولو قدم
~~المشيئة تعتبر المشيئة في الحال إجماعا فكذا إذا أخر ثم قالوا في مسألة
~~الكتاب لا يعتق وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه الوارث لأن الميت ليس بأهل
~~للعتق وهذا صحيح لأن العتق ليس بمعلق بالموت وفي مثله لا يعتق إلا بإعتاق
~~الوارث كما لو قال أنت حر بعد موتي بشهر بخلاف المدبر لأن عتقه تعلق بنفس
~~الموت فلا يشترط فيه إعتاق أحد فإن قيل أهلية المعلق ليس بشرط وقت وجود
~~الشرط ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بشرط ثم جن ووجد الشرط وهو
~~مجنون فإنه يقع الطلاق والعتاق فوجب أن يكون هنا مثله قلنا نعم إذا كان ملك
~~المعلق قائما وقت وجود الشرط وهنا خرج ملكه وبقي للوارث ومتى خرج عن ملكه
~~لا يقع بوجود الشرط مع وجود الأهلية فما ظنك عند عدمها ولأنه لما تأخر
~~العتق عن الموت صار ms1092 بمنزلة الموصى بعتقه وذلك لا يعتق إلا بإعتاق الوارث أو
~~الوصي أو القاضي فكذا هذا
# قال - رحمه الله - (ولو حرره على خدمته سنة فقبل عتق) يعني من ساعته لأن
~~الإعتاق على الشيء يشترط فيه وجود القبول لا وجود المقبول كسائر العقود
~~وصورة المسألة أن يقول له أعتقتك على أن تخدمني وأما إذا قال إن خدمتني كذا
~~مدة فأنت حر لا يعتق حتى يخدمه لأنه معلق بشرط والأول معاوضة قال - رحمه
~~الله - (وخدمه) لأنه سلم له المبدل فيجب عليه تسليم البدل قال - رحمه الله
~~- (فلو مات تجب قيمته) أي لو مات المولى أو العبد تجب قيمته عليه وتؤخذ من
~~تركته إذا كان الميت هو العبد وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد عليه
~~قيمة الخدمة في المدة وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - أولا وهذا الخلاف
~~مبني على خلافية أخرى وهي ما إذا باع العبد من نفسه بجارية أو أعتقه عليها
~~ثم هلكت قبل القبض أو استحقت يرجع المولى عليه بقيمة نفسه عندهما وبقيمة
~~الجارية عند محمد
# وعلى هذا لو أعتق ذمي عبده على خمر في الذمة فأسلم يجب عليه قيمة نفسه
~~عندهما وعنده قيمة الخمر له أنه معاوضة مال بغير مال لأن نفس العبد ليست
~~بمال في حقه إذ لا يملك نفسه فصار كما لو تزوج امرأة على عبد فاستحق فإنها
PageV03P095
# ترجع عليه بقيمة العبد لا بقيمة البضع وهو مهر المثل
~~ولهما أنه معاوضة مال بمال لأن العبد مال في حق المولى وكذا المنافع صارت
~~مالا بإيراد العقد عليها فصار كما لو اشترى أباه بأمة فهلكت قبل القبض أو
~~استحقت فإن البائع يرجع عليه بقيمة الأب لا بقيمة الأمة وعلى هذا لو استأجر
~~دارا إلى سنة بعبد فقبضه فهلك عنده ثم انهدمت الدار أو استحقت فإنه يرجع
~~عليه بقيمة العبد فكذا هذا لأن الإجارة مبادلة مال بمال لأن المنافع تصير
~~مالا بورود العقد عليها ولهذا يجوز التزويج على منافع الدار ونحوها وسوى
~~هنا بين موت المولى والعبد وطعن عيسى ms1093 وقال هذا غلط يعني فيما إذا مات
~~المولى بل تأخذه ورثته بما بقي على العبد من الخدمة لأن الخدمة دين عليه
~~فيخلفه وارثه فيه بعد موته كما لو أعتقه على ألف درهم واستوفى بعضها ومات
~~ولكن في ظاهر الرواية تقول الناس يتفاوتون في الخدمة وكان الشرط في العقد
~~خدمة المولى فيفوت ذلك بموت المولى كما يفوت بموت العبد قال شمس الأئمة
~~السرخسي إن هذا العذر ليس بقوي فإن الخدمة عبارة عن خدمة البيت وهي معروفة
~~بين الناس لا يتفاوتون فيها فلا تفوت بموت المولى ولكن الأصح أن نقول
~~الخدمة عبارة عن المنفعة وهي لا تورث فلا يمكن إبقاء عين المنفعة بعد موت
~~المولى فلهذا كان المعتبر قيمة نفسه أو قيمة المنفعة على حسب اختلافهم وفي
~~قوله لا يتفاوتون فيها نظر فإن خدمة الفقراء أسهل من غيرهم وخدمة الشيخ
~~أصعب من خدمة الشاب وقد يكونون كثيرين فخدمة الواحد أسهل من خدمة الجماعة
~~وهذا ظاهر
# قال - رحمه الله - (ولو قال أعتقها بألف على أن تزوجنيها ففعل فأبت أن
~~تتزوجه عتقت مجانا) لأن من قال لغيره أعتق عبدك على ألف درهم علي لا يلزمه
~~شيء ووقع العتق بخلاف ما إذا كان ذلك في الطلاق وقد حققناه في عتق الحمل
~~وقوله أعتقها بألف على أن تزوجنيها من غير ذكر لفظة علي قبل قوله على أن
~~تزوجنيها وهكذا ذكر في عامة نسخ الهداية وقد ذكرها في بعض النسخ وهو الحق
~~وعليه تدل على ذلك فإنه قال لأن اشتراط البدل على الأجنبي في الطلاق جائز
~~وفي العتاق لا يجوز ولا يكون اشتراطا على الأجنبي إلا إذا قال علي فيكون
~~الصواب أن يقول أعتق أمتك بألف درهم علي على أن تزوجنيها قال - رحمه الله -
~~(ولو زاد عني قسم الألف على قيمتها ومهر مثلها ويجب ما أصاب القيمة فقط) أي
# ولو زاد لفظة عني والمسألة بحالها بأن قال أعتق أمتك عني بألف درهم علي
~~على أن تزوجنيها فأبت أن تتزوجه قسمت الألف على قيمتها وعلى مهر مثلها فما ms1094
~~أصاب القيمة أداه الآمر وما أصاب المهر سقط لأنه لما قال عني تضمن الشراء
~~اقتضاء على ما تقدم في آخر باب نكاح الرقيق فإذا كان كذلك فقد قابل الألف
~~بالرقبة شراء وبالبضع نكاحا
PageV03P096
# فانقسم عليهما ووجب عليه حصة ما سلم له وهو الرقبة
~~وبطل عنه حصة ما لم يسلم له وهو البضع ولم يبطل البيع باشتراط النكاح لأنه
~~مقتض لصحة العتق عنه فيكون مدرجا فيه فلا يراعى فيه شرائطه بل شرائط
~~المقتضي وهو العتق فلهذا وجب عليه حصته من الألف المسمى ولو كان فاسدا
~~لوجبت عليه القيمة ولو زوجت نفسها منه في الوجهين لم يذكره في الجامع
~~الصغير وجوابه أن ما أصاب قيمتها سقط في الوجه الأول وهو للمولى في الوجه
~~الثاني وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها في الوجهين لأنه قابل الألف
~~بالرقبة والبضع فينقسم عليهما فيجب عليه عوض ما سلم له دون غيره ولو أعتق
~~أمته على أن تزوجه نفسها فزوجته نفسها كان لها مهر مثلها عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لأن العتق ليس بمال فلا يصلح مهرا وعند أبي يوسف يجوز
~~جعل العتق صداقا لأنه - عليه الصلاة والسلام - «أعتق صفية ونكحها وجعل
~~عتقها مهرها» قلنا كان النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوصا بالنكاح بغير
~~مهر فإن أبت أن تتزوجه فعليها قيمتها في قولهم جميعا وكذا لو أعتقت المرأة
~~عبدا على أن يتزوجها فإن فعل فلها مهرها وإن أبى فعليه قيمته والله أعلم
~~بالصواب.
# {باب التدبير} قال - رحمه الله - (هو تعليق العتق بمطلق موته) أي موت
~~المولى هذا في الشريعة وفي المبسوط التدبير عبارة عن العتق الموقع في
~~المملوك بعد موت المالك والأول أحسن لأن الثاني يرد عليه المدبر المقيد بأن
~~قال إن مت في سفري أو مرضي هذا أو من مرض كذا ونحو ذلك مما ليس بمطلق
~~واحترز الشيخ عنه بقوله بمطلق موت المولى والتدبير مأخوذ من قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في أم الولد «فهي معتقة عن دبر منه» وفي اللغة التدبير هو
~~النظر ms1095 فيما يئول إليه عاقبته ودبر الرجل إذا ولى فكأنه من دبر الحياة أو من
~~التدبير لأنه دبر نفسه فيه حيث استخدمه في حال حياته وتقرب به إلى الله
~~تعالى بعد وفاته قال - رحمه الله - (كإذا مت فأنت حر أو أنت حر يوم أموت أو
~~عن دبر مني أو مدبر أو دبرتك) أي كقوله إذا مت فأنت حر إلخ وهذا تمثيل
~~للتدبير المطلق لأنه علق عتقه بمطلق موته فيصير به مدبرا لأنه صريح فيه
~~ويوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت فيكون مدبرا مطلقا ولو نوى
~~النهار دون الليل لا يكون مدبرا مطلقا لاحتمال أن يموت بالليل
# وكذا لو قال أعتقتك بعد موتي أو أنت عتيق أو معتق أو محرر بعد موتي إلى
~~غير ذلك من ألفاظ العتق وكذا إذا قال إن مت فأنت حر لأنه تعليق بالموت وإن
~~كان كائنا لا محالة وكذا إذا قال إن حدث بي حدث فأنت حر لأن الحدث يراد به
~~الموت عادة وكذا إذا قال أنت حر مع موتي لأن اقتران الشيء بالشيء يقتضي
~~وجوده معه فكان إثباتا للعتق في حال وجود الموت وكذا لو قال في موتي لأن
~~حرف الظرف إذا دخل على الفعل يصير شرطا كقوله أنت طالق في دخولك الدار وكذا
~~إذا ذكر مكان الموت الوفاة أو الهلاك لأنه بمعناه ولا يحتاج
PageV03P097
# إلى النية في هذه الألفاظ لأنها صرائح فيه وتكون
~~مطلقة لعدم تقييده على صفة فحاصله أن ألفاظه ثلاثة أنواع أحدها أن يصرح
~~بالتدبير بأن يقول دبرتك أو يضيف الحرية إلى ما بعد موته كقوله أنت حر بعد 
~~موتي أو نحو ذلك وروى هشام عن محمد أنه إذا قال أنت مدبر بعد موتي يصير
~~مدبرا للحال لأن المدبر اسم لمن يعتق عليه بعد موته فصار كقوله أنت حر بعد
~~موتي
# والثاني أن يكون بلفظ التعليق كقوله إن مت فأنت حر ونحوه من القرآن
~~بالموت أو التعليق به، والثالث أن يكون بلفظ الوصية بأن قال أوصيت لك
~~برقبتك أو ms1096 بعتقك لأن العبد لا يملك نفسه فكانت الوصية له وصية بالعتق وكذا
~~لو أوصى له بثلث ماله لأن رقبته من جملة ماله فكان موص له بثلث رقبته وهو
~~تمليك بعد الموت وتمليك العبد من نفسه إعتاق لأنه لا يملك نفسه فصار كأنه
~~قال أنت حر بعد موتي
# قال - رحمه الله - (فلا يباع ولا يوهب) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يجوز بيعه وغيره من التصرفات لما روي عن جابر أن «رجلا أعتق غلاما له عن
~~دبر منه فاحتاج فأخذه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال من يشتريه مني
~~فاشتراه نعيم بن عبد الله بكذا وكذا فدفعه إليه» متفق عليه وفيما رواه
~~النسائي «كان عليه دين فباعه النبي - صلى الله عليه وسلم - بثمانمائة درهم
~~فأعطاه فقال له اقض دينك وأنفق على عيالك» ولأن التدبير تعليق العتق بالشرط
~~ولا أثر له في المحل قبل وجود الشرط فلا يمنع جواز التمليك كما لو علقه
~~بغيره من الشروط وكالمدبر المقيد ولأن التدبير وصية حتى يصح بلفظ الوصية
~~ويعتبر من الثلث والوصية لا تمنع الموصي من التصرف ولنا رواية ابن عمر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إن المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث
~~وهو حر من الثلث» احتج به الطحاوي وغيره من الأئمة وروى أبو الوليد الباجي
~~أن عمر - رضي الله عنه - رد بيع المدبر في ملأ خير القرون وهم حضور
~~متوافرون وهو إجماع منهم أن بيع المدبر لا يجوز ولأنه وجد فيه سبب العتق
~~وقد تعلق بمطلق موت المولى فلا يجوز بيعه كأم الولد وهذا لأنه يعتق بعد
~~الموت بهذا الكلام لا بكلام آخر فجعله سببا للحال أولى من جعله سببا بعد
~~الموت لقيام الأهلية في الحال وزوالها بهذا الموت
# ولا يقال إنها موجودة حكما بعد الموت كما قلنا في رجل علق طلاق امرأته
~~بالشرط فوجد الشرط وهو مجنون لأنا نقول الشيء إنما يعتبر موجودا حكما إذا
~~أمكن وجوده حقيقة ولا إمكان هنا لاستحالة وجود الفعل من الميت ولأن هذا
~~الحكم لا ms1097 يثبت إلا إذا حكم الشرع بموته ومتى حكم بموته استحال أن يحكم
~~بحياته لإفضائه إلى التناقض بخلاف ما إذا جن لأنه أهل للتصرف في الجملة ألا
~~ترى أنه يعتق عليه قريبه بالملك ويمكن وجود الشرط وهو أهل أيضا فأمكن
~~اعتباره حكما بخلاف ما نحن فيه لأنه لا يمكن جعله سببا بعد الموت لأنه حال
~~زوال الأهلية فكان سببا في الحال وأخرنا الحكم مع انعقاد السبب كما في
~~البيع بشرط الخيار وهذا هو القياس في سائر التعليقات إلا أنه وجد المانع من
~~السببية وهو انعقاده يمينا واليمين تصرف آخر يمنع الحكم لأنه يعقد للمنع من
~~مباشرة الشرط والمانع من الشرط مانع من الحكم المتعلق به فيضاد وقوع الجزاء
~~وضد الشيء لا يكون سببا له لأن أدنى درجات السبب أن يكون مفضيا إلى المسبب
~~فما ظنك إذا كان منافيا له وإنما يكون سببا إذا انتقض اليمين بالحنث وأمكن
~~جعله سببا في ذلك الوقت لبقاء أهلية التصرف وها هنا لم ينعقد تصرفا آخر في
~~الحال فبقي سببا في الحال فلا يجوز إبطاله لأنه تعلق به حق العبد وهذا لأن
~~حقيقة الحرية لا تقبل الإبطال فكذا حق الحرية وسببها كالاستيلاد ولأنه وصية
~~إثبات الخلافة في ملكه للموصى له مقدما على الوارث فاعتبر سببا في الحال
~~لإثبات الخلافة كالقرابة وما رواه حكاية حال فلا يمكن الاحتجاج به لأنه
~~يحتمل أنه كان مدبرا مقيدا ويحتمل أنه باع منفعته بأن آجره والإجارة تسمى
~~بيعا
PageV03P098
# بلغة أهل المدينة لأن فيها بيع المنفعة يؤيده ما رواه
~~جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - «باع خدمة المدبر» ذكره أبو الوليد
~~المالكي - رحمه الله - ويحتمل أنه باعه في وقت كان يباع الحر بالدين كما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «باع حرا بدينه» ثم نسخ بقوله تعالى {وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ذكره في الناسخ والمنسوخ ولا
~~نسلم أن التدبير وصية محضة بل انعقد السبب فيه للحال على ما بينا ولهذا لا
~~يبطل التدبير بقتل المدبر سيده ولا يملك المولى الرجوع ms1098 عنه بالقول ولو كان
~~التدبير وصية محضة لبطل ولملك الرجوع
# قال - رحمه الله - (ويستخدم ويؤجر وتوطأ وتنكح) أي يستخدم المدبر ويؤجر
~~للناس ويطأ المولى الأمة المدبرة ويزوجها من إنسان لأن ملكه ثابت فيه ولهذا
~~يدخل تحت قوله كل مملوك لي حر وبالملك تستفاد ولاية هذه التصرفات وهي لا
~~تبطل حق المدبر في نفسه بخلاف البيع ونحوه فإنها تبطل حقه فيه فلا يملك
~~وليس له أن يرهنه لأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء من المالية بطريق البيع
~~وهو ليس محلا للبيع كأم الولد قال - رحمه الله - (وبموته يعتق من ثلثه) أي
~~بموت المولى يعتق من ثلث ماله لما روينا ولأن التدبير وصية لكونه تبرعا
~~مضافا إلى ما بعد الموت فينفذ من الثلث قال - رحمه الله - (وسعى في ثلثيه
~~لو فقيرا وكله لو مديونا) يعني سعى في ثلثي قيمته إذا كان المولى فقيرا ولم
~~يكن له مال غيره وسعى في جميع قيمته إذا كان عليه دين يستغرق ماله لما
~~ذكرنا أنه وصية ومحل نفاذه الثلث ولم يسلم للموصى له شيء إلا إذا أسلم
~~للورثة ضعفه والدين مقدم على الوصية ولا يمكن نقض العتق فيجب نقضه معنى برد
~~قيمته
# قال - رحمه الله - (ويباع لو قال إن مت من سفري أو مرضي أو إلى عشر
PageV03P099
# سنين أو عشرين سنة أو أنت حر بعد موت فلان ويعتق إن
~~وجد الشرط) يعني إن علق التدبير بموته على صفة بأن قال إن مت في سفري أو
~~مرضي إلخ يجوز بيعه لأنه ليس بمدبر مطلق ويعتق إن مات المولى على تلك الصفة
~~لوجود الشرط وهذا لأن الموت على تلك الصفة ليس كائنا لا محالة فلم ينعقد
~~سببا في الحال وإذا انتفى معنى السببية لتردده بين الثبوت والعدم بقي
~~تعليقا كسائر التعليقات فلم يمنع البيع بخلاف المدبر المطلق لأن عتقه معلق
~~بمطلق موته وهو كائن لا محالة فإذا عتق بوجود الشرط عتق كما يعتق المدبر
~~أعني من ثلث ماله لأن الصفة لما صارت متيقنة في آخر جزء من أجزاء ms1099 حياته أخذ
~~حكم المدبر المطلق لزوال التردد ولو وقته بمدة لا يعيش مثله إليها بأن قال
~~إن مت إلى مائة سنة فأنت حر ومثله لا يعيش إلى مائة سنة فهو مدبر مطلق عند
~~الحسن بن زياد
# وقال أبو يوسف ليس بمطلق لأن العبرة للتوقيت ولا ينظر إلى طول المدة أو
~~قصرها كما في التوقيت في النكاح والمختار هو الأول لأنه إذا كان في الغالب
~~لا يعيش إليه صار كالكائن لا محالة ومن المفيد أن يقول إذا مت وغسلت فأنت
~~حر لأنه علقه بالموت وشيء آخر بعده وإن مات ففي القياس أن لا يعتق ما لم
~~يعتق وإن غسل لأنه لما لم يعتق بنفس الموت انتقل إلى الوارث فهو كقوله إن
~~مت ودخلت الدار فأنت حر وفي الاستحسان يعتق لأنه يغسل عقيب موته قبل أن
~~يتقرر ملك الوارث فيه فصار نظير تعليقه بموته على صفة بخلاف زيادة دخول
~~الدار لأنه لا يتصل بالموت فيتقرر ملك الوارث فيه قبله ومن المقيد أن يقول
~~أنت حر قبل موتي بشهر أو بيوم ومضى الشهر أو اليوم فهو مقيد حتى يملك بيعه
~~وقال زفر لا يملك لأنه مطلق للتيقن به قلنا احتمال موته قبل الشهر كان
~~قائما وقت اليمين فصار مقيدا فلا يتغير بعد ذلك بمضي الشهر أو اليوم ولأن
~~المدبر هو الذي يعتق بموت مولاه وهذا يعتق قبله فلا يكون مدبرا
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب إذا قال لعبده إذا مت أو قتلت فأنت حر فعند
~~زفر يكون مدبرا لأن عتقه تعلق بمطلق موته حتى يعتق إذا مات على أي وجه كان
~~وعلى قول أبي يوسف لا يكون مدبرا لأن عتقه علقه بأحد الشيئين الموت أو
~~القتل فلم يكن عزيمة في أحدهما فلم يكن مدبرا والله أعلم بالصواب.
# باب الاستيلاد وهو طلب الولد لغة وفي الشرع طلب الولد من الأمة وأم الولد
~~للأمة المستولدة وهو من الأسماء التي خرج بها
PageV03P100
# من العموم إلى الخصوص كالتيمم والحج فإنه اسم لمطلق
~~القصد لغة وقد صار في ms1100 العرف لقصد مخصوص ونظيره البيت والكعبة والنجم والربا
~~قال - رحمه الله - (ولدت أمة من السيد لم تملك) أي إذا ولدت أمة من مولاها
~~لا يجوز تمليكها لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «من وطئ أمة فولدت له فهي معتقة عن دبر منه» رواه أحمد وابن
~~ماجه وعنه - رضي الله عنه - «ذكرت أم إبراهيم عند رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال أعتقها ولدها» رواه ابن ماجه والدارقطني وعن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع أمهات
~~الأولاد وقال لا يبعن ولا يوهبن ولا يورثن يستمتع منها السيد ما دام حيا
~~فإذا مات فهي حرة» رواه الدارقطني ورواه مالك في الموطإ ولأن الجزئية قد
~~حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن الماءين قد اختلطا بحيث لا
~~يمكن التمييز بينهما على ما عرف في موضعه إلا أن بعد الانفصال تبقى الجزئية
~~حكما لا حقيقة فضعف السبب فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت وبقاء الجزئية
~~حكما باعتبار السبب وهو من جانب الرجال فكذا الحرية تثبت في حقهم لا في
~~حقهن حتى لو ملكت الحرة زوجها بعد ما ولدت منه جاز لها بيعه ولا يعتق
~~بموتها وبثبوت عتق مؤجل يثبت حق الحرية في الحال ويوجب عتقها بعد موته
# وكذا إذا كان بعضها مملوكا له لأن الاستيلاد لا يتجزأ إذا أمكن تكميله إذ
~~هو فرع النسب فيعتبر بأصله وقال بشر وداود الظاهري يجوز بيعها ولا تعتق
~~بموت المولى وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يجوز بيع أمهات الأولاد
~~ثم رجع إلى قول الجماعة وحكي عن أبي سعيد البرذعي شيخ الكرخي أنه خرج حاجا
~~من برذعة فوصل يوم الجمعة بغداد فرأى بعد صلاة الجمعة قوما جلسوا للنظر
~~وفيهم داود فسأله
PageV03P101
# حنفي عن بيع أم الولد فقال يجوز بيعها لأن بيعها كان
~~جائزا قبل العلوق بالإجماع فنحن على هذا الإجماع حتى ينعقد إجماع آخر لأن
~~ما ثبت باليقين لا يزول ms1101 إلا بيقين مثله فتحير الحنفي فإنه لا يقبل القياس
~~وخبر الواحد لا يوجب اليقين فقال أبو سعيد أجمعنا على عدم جواز بيعها بعد
~~العلوق فإن في بطنها ولدا حرا فنحن على هذا الإجماع حتى ينعقد إجماع آخر
~~فتحير داود وانقطع فلما رأى وهنه ووهن أصحابه في الفقه ترك الخروج إلى الحج
~~وجلس للتدريس فاجتمع أصحاب داود عند أبي سعيد وكان على ذلك حتى سمع ليلة
~~مناديا يقول {فأما الزبد فيذهب جفاء وأما ما ينفع الناس فيمكث في الأرض}
~~[الرعد: 17] فما لبث ساعة أن قرع إنسان بابه وأخبره بموت داود فاستقر أمره
~~بعد ذلك
# قال - رحمه الله - (وتوطأ وتستخدم وتؤجر وتزوج) لبقاء ملكه وولاية هذا
~~التصرف تستفاد به فصارت كالمدبر ولا يثبت نسب ولدها في أول مرة إلا أن
~~يعترف به وقال الشافعي - رحمه الله - يثبت نسب ولدها إذا اعترف بالوطء وإن
~~عزل عنها إلا أن يدعي أنه استبرأها بعد وطئها بحيضة لأنه لما ثبت النسب
~~بالعقد فلأن يثبت بالوطء وأنه أقوى إفضاء أولى ولنا أن وطء الأمة يقصد به
~~قضاء الشهوة دون الولد لوجود ما يمنع من الولد وهو سقوط تقومها أو نقصان
~~قيمتها أو الاستنقاص بأولاد الأمة عادة أو خساسة المحل فإن النفوس الأبية
~~تستنكف عن وطئهن فضلا عن طلب الولد منهن وإنما يتفق ذلك لبعض الناس لغلبة
~~الشهوة
# والقياس على النكاح ممتنع لأن المقصود من النكاح التوالد ولهذا يثبت نسبه
~~منه وإن لم يطأها لوجود الفراش القوي ولهذا لا ينفرد بالعزل والاستبراء
~~بحيضة لا يفيد لأن الحامل تحيض عنده فأي فائدة في اشتراطه وروى الطحاوي
~~بإسناده عن عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان له جارية يطؤها
~~فحملت فقال ليس مني إني أتيتها إتيانا لا أريد به الولد وعن عمر أنه كان
~~يعزل عن جاريته فجاءت بولد أسود فشق عليه فقال ممن هو فقالت من راعي الإبل
~~فحمد الله وأثنى عليه ولم يلتزمه ولو اعترف بالحمل فإن جاءت به لستة أشهر
~~ثبت نسبه منه للتيقن بوجوده ms1102 وقت الإقرار ولا فرق في ذلك بين أن يكون حيا أو
~~ميتا بعد ما استبان خلقه وإن جاءت به لأكثر لم يثبت قال - رحمه الله - (فإن
~~ولدت بعده ثبت بلا دعوة بخلاف الأول) أي إذا ولدت ولدا بعد الأول ثبت نسبه
~~بلا دعوة منه لأنه لما ادعى الولد الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت
~~فراشا له وقال - عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش» وصارت كالمنكوحة
~~ولهذا لو أعتقها المولى أو مات عنها يجب عليها العدة بثلاث حيض هذا إذا لم
~~تحرم عليه
# أما إذا حرمت عليه بوطء أمها ونحوه لم يثبت إلا بالدعوة لانقطاع الفراش
~~قال - رحمه الله - (وانتفى بنفيه) أي انتفى نسب ولد أم الولد بعد ما اعترف
~~بالأول بمجرد نفيه من غير لعان لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج
~~بخلاف المنكوحة حيث لا ينتفي نسب ولدها إلا باللعان لتأكد الفراش ألا ترى
~~أنه لا يملك إبطاله بالتزويج وذكر في النهاية معزيا إلى المبسوط فقال إنما
~~يملك نفيه ما لم يقض القاضي به أو لم يتطاول ذلك فأما إذا قضى القاضي به
~~فقد لزمه على وجه لا يملك إبطاله وكذا بعد التطاول لأنه وجد منه دليل
~~الإقرار من قبول التهنئة ونحوه فيكون كالتصريح بالإقرار ومدة التطاول ما
~~ذكرنا في باب اللعان على اختلافهم ولو أعتقها ثم جاءت بولد إلى سنتين لزمه
~~ولا ينتفي بنفيه لأن فراشها قد تأكد بالحرية ولهذا لا يملك نقله بالتزويج
~~وليس له أن يتزوج أختها عند أبي حنيفة - رحمه الله - ما دامت في العدة وعلى
~~هذا لو مات فجاءت بولد لأقل من سنتين ثبت ولزم لما قلنا ثم اعلم أنه لا
~~يلزمه أن يقر بنسب ولد الجارية في الحكم لما ذكرنا
# وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإن كان وطئها وحصنها ولم يعزل عنها
~~يلزمه أن يقر به ويدعي أنه منه لأن الظاهر أنه منه لانتفاء الزنا لا سيما
~~عند التحصين
PageV03P102
# وهو عبارة عن حفظها عما يوجب ريبة الزنا وعند عدم
~~العزل وقد ولدته في ms1103 ملكه والبناء على الظاهر فيما لا يعلم حقيقته واجب وأما
~~إذا لم يحصنها أو عزل عنها فعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يجوز له نفيه
~~لأن الظاهر وإن كان عدم الزنا يعارضه ظاهر آخر وهو العزل أو عدم التحصين
~~وعن أبي يوسف أنه إذا وطئها ولم يستبرئها بعد ذلك حتى جاءت بولد فعليه أن
~~يدعيه عزل عنها أو لم يعزل حصنها أو لم يحصنها حملا لأمرها على الصلاح ما
~~لم يتبين له خلاف ذلك لأن ما يظهر عقيب سبب يحال عليه حتى يتبين خلافه وفي
~~الإيضاح ذكر قول أبي يوسف بلفظ الاستحباب وفي المبسوط بلفظ الوجوب
# وعن محمد - رحمه الله - لا ينبغي له أن يدعي نسبه إذا لم يعلم أنه منه
~~ولكن ينبغي له أن يعتق الولد ويستمتع بالأم ثم يعتقها بعد موته لأن استلحاق
~~نسب ولد ليس منه لا يحل شرعا فيحتاط من الجانبين وهو مستحب عنده قال - رحمه
~~الله - (وعتقت بموته من كل ماله ولم تسع لغريم) أي عتقت بموت المولى من
~~جميع ماله ولا يلزمها السعاية لغريم ولا لوارث لما روينا وبينا من المعنى
~~ولأن الاستيلاد من حوائجه الأصلية لما أن قوامه بالنسل معنى كما أن قوامه
~~بالأكل حقيقة وحاجته مقدم على حق الغرماء والورثة كحاجته إلى التجهيز
~~والتكفين بخلاف التدبير لأنه ليس من أصول حوائجه ولأنها لا تتقوم عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وحق الغرماء لا يتعلق بما لا يتقوم كالقصاص حتى إذا
~~قتل المدين ووجب القصاص بقتله أو قتل له ولي ووجب له القصاص على القاتل ثم
~~مات المدين قبل أن يقتله أو قتل هو رجلا فوجب عليه القصاص فلأوليائه أن
~~يقتلوا القاتل أو يعفوا عنه بغير شيء وكذا لأولياء المقتول أن يقتلوا
~~الغريم وإن أدى إلى بطلان حقهم في هذا كله
# قال - رحمه الله - (ولو أسلمت أم ولد النصراني سعت في قيمتها) وقد بينا
~~أنها تكون مكاتبة فلا تؤدي السعاية إلى الأضرار بالمولى وقال زفر - رحمه
~~الله - تعتق للحال والسعاية دين عليها وهذا ms1104 خلاف فيما إذا عرض على المولى
~~الإسلام فأبى له أن في استدامة الملك عليها ذلا وإزالة ذل الكافر عن المسلم
~~واجب وذلك بالبيع أو العتق وقد تعذر الأول فتعين الثاني ولنا أنه تعذر
~~إبقاؤها في ملك المولى ويده وتعد إزالة ملك الذمي مجانا لأن ملكه محترم
~~فيخرج إلى الحرية بالسعاية كما في معتق البعض نظرا للجانبين وهذا لأن الذل
~~في الاستخدام قهرا بملك اليمين وذا يزول بالاستسعاء لأنها تخرج عن يده
~~وتكون حرة يدا أو أحق بمكاسبها ونفسها، ودفع الضرر عن الذمي واجب أيضا فلو
~~قلنا بزوال ملكه في الحال ببدل في ذمة مفلسه والمال في ذمة المفلس كالتاوي
~~بل هو تاو لأنها تتوانى ولا تنشط على الاكتساب بعد حصول الحرية لحصول
~~مقصودها بخلاف ما إذا لم تعتق لأنها تنشط وتجهد على تحصيل المال لتنال شرف
~~الحرية فكان ضررا عليه لأنه بمنزلة إزالتها عن ملكه بلا بدل ولا يقال هي
~~غير متقومة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - فكيف يجب عليها السعاية لأنا
~~نقول وجوب السعاية لا يشترط فيه التقوم ألا ترى أن القصاص لا يتقوم ومع هذا
~~لو عفا بعض الأولياء انقلب نصيب الباقين مالا للتعذر ودفع الضرر عنهم
~~ولأنها تتكاتب عليه وكتابة أم الولد جائزة لتعجيل عتقها قبل موت سيدها ولأن
~~الذمي يعتقد ماليتها فيترك على ما يعتقد على ما بينا من قبل ولو مات مولاها
~~عتقت بلا سعاية لأنها أم ولد له ولو عجزت لا ترد إلى ما كانت لأنها لو ردت
~~لأعيدت مكاتبة لقيام الموجب ما لم يسلم مولاها والمدبر في هذا كأم الولد
~~حتى إذا أسلم
PageV03P103
# مدبر النصراني يسعى في قيمته لما ذكرنا في أم الولد
# قال - رحمه الله - (وإن ولدت بنكاح فملكها فهي أم ولده) أي إذا تزوج أمة
~~فولدت له ثم ملكها صارت أم ولد له وقال الشافعي - رحمه الله - لا تصير أم
~~ولد له ولو استولدها بملك يمين ثم استحقت ثم ملكها صارت أم ولد له عندنا
~~وله فيها قولان قوله - صلى ms1105 الله عليه وسلم - «أيما أمة ولدت من سيدها فهي
~~حرة عن دبر منه» شرط لثبوت العتق لها أن تكون الولادة من سيدها وهذه ولدت
~~من زوجها لا من سيدها ولأنها علقت برقيق فلا تكون أم ولد له كما لو علقت من
~~الزنا ثم ملكها الزاني وهذا لأن ثبوت أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا
~~لأنه جزء الأم في تلك الحالة والجزء لا يخالف الكل ولنا أن السبب هو
~~الجزئية على ما ذكرنا والجزئية تثبت بينهما بنسبة الولد إلى كل واحد منهما
~~كملا وقد ثبت النسب فتثبت الجزئية بينهما بواسطة انتساب الولد إليهما بخلاف
~~ولد الزنا فإنه لا نسبة له إلى الزاني نظيره من اشترى أخاه من أبيه أو عمه
~~من الزنا حيث لا يعتق عليه لأنه ينسب إليه بواسطة نسبته إلى الأب أو الجد
~~وهي غير ثابتة وإنما يعتق عليه ولده من الزنا بالملك لأنه جزؤه حقيقة بغير
~~واسطة بخلاف العتق والتدبير قبل الملك فإن ذلك لغو شرعا إذ لا عتق فيما لا
~~يملك ابن آدم فلا يظهر حكمه بعد الملك وهذا النسب متقرر شرعا ولا معتبر بما
~~ذكر من جزئية الجنين لأنه لو أعتق ما في بطنها لم يثبت لها حق العتق ولا
~~حقيقته
# ولو كان لأجل الاتصال بها لثبتت ولا حجة له بما روي لأنه لا نص فيه على
~~أن العلوق وجد في ملكه وهو نظير ملك القريب فإنه لا يشترط لعتقه أن يكون
~~حادثا في ملكه وفيما إذا ولدت بالزنا خلاف زفر وهو القياس وجوابه ما بينا
~~ولو طلقها فتزوجت بغيره فولدت منه ثم اشتراها وأولادها كلهم تصير أم ولد له
~~ويعتق ولدها منه وولدها من غيره يجوز بيعه ولا يكون بمنزلة أمه خلافا لزفر
~~- رحمه الله - بخلاف الولد الحادث في ملكه حيث يكون حكمه حكم أمه بالاتفاق
~~وإن وطئ جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه الأب ثبت نسبه منه وصارت أم ولد له
~~وعليه قيمتها وليس عليه عقرها ولا قيمة ولدها
# وقد ذكرناها في النكاح ويشترط لصحة ms1106 دعوة الأب أن يكون له ولاية التملك من
~~وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو حبلت في غير ملك الابن أو حبلت في ملكه
~~ثم أخرجها عن ملكه ثم ردها إلى ملكه أو جن الأب أو كان رقيقا أو كافرا
~~فأفاق أو عتق أو أسلم فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من ذلك الوقت لم تصح
~~دعوة الأب إلا أن يصدقه الابن فإن صدقه الابن ثبت نسبه منه ولا يملك
~~الجارية ويعتق الولد على الابن لزعمه أنه ملك أخاه وكذا لو كانت الجارية أم
~~ولد الابن أو مدبرته لم تصح دعوة الأب لعدم قبول النقل إلى ملك الأب ولو
~~وطئ أب الأب مع قيام ولاية الأب لا يثبت النسب منه لأنه لا ولاية للجد حال
~~قيام ولاية الأب وإن زالت ولاية الأب بالموت أو الرق أو الكفر أو الجنون
~~تصح دعوة الجد لأن المصحح ثبوت الولاية للجد من وقت العلوق إلى وقت الدعوة
~~كما ذكرنا في الأب وقد وجد حتى لو لم يوجد ملك الحافد في بعض هذه المدة أو
~~لم يكن الجد أهلا للولاية في بعضها لا تصح دعوته
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى ولد أمة مشتركة ثبت نسبه) لاحتياج الولد إلى
~~النسب لأنه صادف ملكه في النصف فتصح دعوته فيه ويثبت نسبه فيه فإذا ثبت
~~نسبه فيه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن سببه لا يتجزأ وهو
~~العلوق إذ الواحد لا يخلق من ماء رجلين ولا فرق في ذلك بين أن يكون الدعوى
~~في المرض أو في الصحة لأنه من الحاجة الأصلية على ما بينا قال - رحمه الله
~~- (وهي أم ولده) لأن الاستيلاد لا يتجزأ عندهما وعند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب صاحبه إذ هو قابل للتملك إذ لم
~~يحصل لها شيء من أسباب الحرية قبل كالتدبير وغيره قال - رحمه الله - (ولزمه
~~نصف قيمتها) لأنه تملك نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد وتعتبر قيمتها يوم
~~العلوق لأن أمومية ms1107 الولد ثبتت من ذلك الوقت ولا يختلف بين أن يكون موسرا أو
~~معسرا لأنه ضمان تملك بخلاف ضمان العتق على ما عرف في موضعه قال - رحمه
~~الله - (ونصف عقرها) أي لزمه نصف عقرها لأنه وطئ جارية مشتركة إذ ملكه ثبت
~~بعد الوطء حكما للاستيلاد فيتعقبه الملك في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذا
~~استولد جارية ابنه حيث لا يجب عليه العقر لأن الملك هناك يثبت شرطا
~~للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك نفسه وإنما كان كذلك لأن ماله من الحق لا
~~يكفي للاستيلاد لأنه حق تملك لا حقيقة ملك ولا حقه فلهذا
PageV03P104
# يجوز له أن يتزوجها بخلاف الشريك فإن له حقيقة الملك
~~في النصف فيكفي لصحة الاستيلاد فلا حاجة إلى النقل قال - رحمه الله - (لا
~~قيمته) أي لا تلزمه قيمة الولد لأنه علق حر الأصل إذ النسب يثبت مستندا إلى
~~وقت العلوق والضمان يجب في ذلك الوقت فيحدث الولد على ملكه ولم يعلق شيء
~~منه على ملك شريكه
# قال - رحمه الله - (ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما) ومعناه إذا حبلت في
~~ملكهما وكذا إذا اشترياها حبلى لا يختلف في حق ثبوت النسب منهما وإنما
~~يختلف في حق وجوب العقر والولاء وضمان قيمة الولد حتى لا يجب على كل واحد
~~منهما العقر لصاحبه لعدم الوطء في ملكه ويجب عليه نصف قيمة الولد إن كان
~~المدعي واحدا ويثبت لكل واحد منهما فيه الولاء لأنه تحرير على ما عرف في
~~موضعه وقال الشافعي - رحمه الله - يرجع إلى قول القافة لأن إثبات النسب من
~~شخصين مع علمنا أن الولد لا يخلق من ماءين متعذر وقد «سر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بقول القائف في أسامة بن زيد» ولأن النسب مما لا يتجزأ
~~فلا يتصور فيه الشركة كالنكاح ولنا كتاب عمر - رضي الله عنه - إلى شريح -
~~رحمه الله - لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه
~~وهو للباقي منهما وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير
# وهو مذهب علي وابن عباس وزيد ms1108 بن ثابت ولأنه رجم بالغيب والله تعالى هو
~~المنفرد بعلم الغيب ويعلم ما في الأرحام ولأن فيه قذفا للمحصنات ولهذا صار
~~قذفا في غير هذه الحالة إجماعا ولأن قول القائف لو كان معتبرا شرعا لرجع
~~إليه في اللعان بنفي الولد ولم ينف الولد بالجهل وهذا دليل على أن قوله غير
~~معتبر ولأنه من أحكام الجاهلية قال الله تعالى {أفحكم الجاهلية يبغون}
~~[المائدة: 50] قالت عائشة - رضي الله عنها - كانت أنكحتهم على أربعة أنحاء
~~منها أن رهطا كانوا يجتمعون على امرأة فإذا أتت بولد دعوا بقائف فألحقه
~~بأشبههم وذلك باطل بما تلونا ولأن القائف في اللغة هو الذي يقول الباطل قال
~~الشاعر
# وطال حذاري خيفة البين والنوى ... ومن قائف في قوله يتقول
# أي يقول الباطل وسرور النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لقطع طعن
~~المشركين لأنهم كانوا يطعنون في نسب أسامة بن زيد لاختلاف لونهما وكانوا
~~يعتقدون أن القائف يعلم ذلك ولما مر مجزز المدلجي عليهما فقال هذه الأقدام
~~بعضها من بعض انقطع طعنهم ولزم الحجة على زعمهم فسر - عليه الصلاة والسلام
~~- لذلك لا لأن قول القائف حجة شرعا ولأنه حكاية حال فلا يمكن الاحتجاج به
~~على ما عرف في موضعه يحققه أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يثبت نسبه به
# ولم يجعل قوله حجة فيه لأن نسبه كان ثابتا قبل ذلك فكيف يصح الاستدلال به
~~على ثبوت النسب وهو لم يثبت به شيء ولأن الشبه لا يوجب ثبوت النسب ولا عدم
~~الشبه يوجب انتفاءه لأن الله تعالى يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد ألا ترى أن
~~الرجل الذي قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن امرأتي ولدت غلاما
~~أسود فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هل لك إبل فقال نعم قال ما
~~ألوانها قال حمر قال هل فيها من أورق فقال إن فيها لورقا فقال مم ترى ذلك
~~جاءها قال من عرق نزعها فقال - صلى الله عليه وسلم - فلعل هذا عرق نزعه»
~~رواه الجماعة ولم يرخص له - عليه الصلاة ms1109 والسلام - في نفيه لعدم الشبه ولم
~~يعول عليه حكما ما فدل على أن ذلك ليس بشيء ولأنهما استويا في سبب
~~الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق والنسب وإن كان لا يتجزأ لكن يتعلق به
~~أحكام متجزئة كالميراث والنفقة والحضانة والتصرف في المال وأحكام غير
~~متجزئة كالنسب وولاية الإنكاح فما يقبل التجزئة يثبت بينهما على التجزئة
~~وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما على الكمال كأنه ليس معه غيره إلا
~~إذا وجد المرجح في حق أحدهما فلا يعارضه المرجوح كما إذا كان أحدهما أبا
~~الآخر لأن للأب حقا في مال ابنه أو يكون أحدهما ذميا والآخر مسلما لأن
~~الإسلام يعلو ولا يعلى والحر أولى من العبد
# والمرتد أولى من الذمي والكتابي أولى من المجوسي قال - رحمه الله - (وهي
~~أم ولدهما) لأن دعوة كل واحد منهما في نصيبه في الولد معتبرة راجحة على
~~دعوة صاحبه لقيام المرجح فتصح دعوته فيه فتتبعه أمه فيصير نصيبه فيها أم
~~الولد له تبعا لولدها قال - رحمه الله - (وعلى كل واحد نصف العقر) لأن
~~الوطء في المحل المعصوم سبب للضمان
PageV03P105
# الجابر أو الحد الزاجر فتعذر إيجاب الحد للشبهة فيجب
~~العقر قال - رحمه الله - (وتقاصا) لعدم فائدة الاشتغال بالاستيفاء إلا إذا
~~كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر فيأخذ منه الزيادة إذ المهر يجب لكل
~~واحد منهما بقدر ملكه فيها بخلاف البنوة والإرث منه حيث يكون لهما على
~~السواء لأن النسب لا يتجزأ وهو في الحقيقة لأحدهما فيكون بينهما على السواء
~~لعدم الأولوية قال - رحمه الله - (وورث من كل إرث ابن) أي يرث الابن من كل
~~واحد منهما ميراث ابن كامل لأن كل واحد منهما أقر له على نفسه ببنوته على
~~الكمال فيقبل قوله
# قال - رحمه الله - (وورثا منه إرث أب) أي يرثان منه ميراث أب واحد لأن
~~المستحق أحدهما فيقتسمان نصيبه لعدم الأولوية كما إذا أقام كل واحد منهما
~~البينة أن هذا ابنه أو على أن هذا الشيء له
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى ولد أمة مكاتبه ms1110 وصدقه المكاتب لزم النسب)
~~لتصادقهما على ذلك فصار كما لو ادعى نسب ولد جارية الأجنبي فصدقه المولى
~~قال - رحمه الله - (والعقر) أي ولزمه العقر لأنه وطئ بغير نكاح ولا ملك
~~يمين وقد سقط عنه الحد للشبهة فصار كوطء المكاتبة بل أولى لأن في المكاتبة
~~ملك الرقبة ثابت للمولى ومع هذا وجب عليه العقر بوطئها كوجوب الأرش
~~بالجناية عليها لأنها صارت بالعقد كالأجنبية عنه والعقر ملحق بالأرش وليس
~~له في جارية المكاتب ملك فكان أولى بالوجوب
# قال - رحمه الله - (وقيمة الولد) أي لزمه قيمة الولد لأنه في معنى
~~المغرور حيث اعتمد دليلا وهو أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة
~~ثابت النسب منه كما أن المغرور اعتمد دليلا وهو الملك ظاهرا وإن لم يكن له
~~ملك حقيقة قال - رحمه الله - (ولم تصر أم ولده) لأنه لا ملك له فيها حقيقة
~~وماله من الحق كاف لصحة الاستيلاد فلا حاجة إلى النقل وتقديم الملك بخلاف
~~جارية الابن لأنه ليس للأب فيها حقيقة الملك ولا حقه وإنما له حق التملك
~~وذلك غير كاف لصحة الاستيلاد فاحتجنا إلى نقلها إلى ملك الأب ليصح
~~الاستيلاد قال - رحمه الله - (وإن كذبه لم يثبت النسب) أي إن كذبه المكاتب
~~لم يثبت نسب الولد منه وقال أبو يوسف - رحمه الله - يثبت لأن الجارية كسب
~~كسبه فصار كجارية الابن بل أولى لأن للمولى في المكاتب ملك الرقبة ولهذا
~~ينفذ عتقه ويمنع المكاتب من التصرف غير الاكتساب بخلاف الابن وحقه أيضا في
~~مال المكاتب أقوى ولهذا منع المكاتب من التصرفات فكان أولى بالتنفيذ من غير
~~تصديق
# وجه الفرق أن الأب له أن يتملك مال ابنه إذا احتاج إليه ولهذا لا يجب
~~عليه عقرها ولا قيمة الولد وتصير أم ولد له وليس للمولى أن يتملك مال
~~مكاتبه لأنه بالعقد حجر على نفسه وألحق نفسه بالأجنبي ولهذا يجب عليه عقرها
~~وقيمة ولدها ولا تصير أم ولد له فيشترط تصديقه بخلاف ما إذا وطئ المكاتب
~~فجاءت بولد فادعاه حيث يثبت نسبه ولا ms1111 يشترط تصديقها لأن رقبتها مملوكة له
~~بخلاف كسبها ولو ملكه يوما بعد ما كذبه المكاتب ثبت نسبه وصارت أم ولد له
~~إن ملكها لأن الإقرار به باق وهو الموجب وزال حق المكاتب وهو المانع ولو
~~ولدت منه جارية غيره وقال أحلها إلى مولاها والولد ولدي فصدقه المولى في
~~الإحلال وكذبه في الولد لم يثبت نسبه وإن ملكهما يوما ثبت نسبه وصارت أم
~~ولد له ولو صدقه في الولد ثبت نسبه
# ولو استولد جارية أحد أبويه أو امرأته وقال ظننت أنها تحل لي لم يثبت
~~نسبه منه ولا حد عليه وإن ملكه يوما عتق عليه وإن ملك أمه لا تصير أم ولد
~~له لعدم ثبوت نسبه والله أعلم.
# {كتاب الأيمان} اليمين القوة لغة قال الله تعالى لأخذنا باليمين وقال
~~الشماخ
# رأيت عرابة الأوسي يسمو ... إلى الخيرات منقطع القرين
PageV03P106
# إذا ما راية رفعت لمجد ... تلقاها عرابة باليمين
# وفي الشرع عبارة عن عقد قوي بها عزم الحالف على الفعل أو الترك وسمي هذا
~~العقد بها لأن العزيمة تتقوى بها وهي مشروعة لأن الله تعالى أقسم وأمر نبيه
~~- صلى الله عليه وسلم - بالقسم فقال تعالى {قل إي وربي إنه لحق} [يونس: 53]
~~ولأن فيها تعظيم أسماء الله وصفاته لأن من أقسم بشيء فقد عظمه «وأقسم -
~~عليه الصلاة والسلام - ليغزون قريشا» والصحابة كانوا يقسمون فكانت ثابتة
~~بالكتاب والسنة والإجماع
# واليمين بغير الله تعالى أيضا مشروع وهو تعليق الجزاء بالشرط وهو ليس
~~بيمين وضعا وإنما سمي يمينا عند الفقهاء لحصول معنى اليمين بالله وهو الحمل
~~أو المنع واليمين بالله تعالى لا يكره وتقليله أولى من تكثيره واليمين
~~بغيره مكروهة عند البعض للنهي الوارد فيه وعند عامتهم لا يكره لأنه يحصل
~~بها الوثيقة لا سيما في زماننا وما روي من النهي محمول على الحلف بغير الله
~~لا على وجه الوثيقة كقولهم بأبيك ولعمرك ونحوه، وركن اليمين بالله تعالى
~~ذكر اسمه أو صفته وبغيره ذكر شرط صالح وجزاء صالح
# وصلاحية الشرط أن يكون معدوما على خطر الوجود وصلاحية الجزاء ms1112 أن يكون
~~غالب الوجود عند وجود الشرط ليتحقق الحمل أو المنع وقد يكون متحقق الوجود
~~عند وجود الشرط كالتعليق بالملك وسببه وحكمها وجوب البر أصلا والكفارة خلفا
~~وشرط انعقادها تصور البر في المستقبل خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - ثم
~~اليمين بالله تعالى ثلاثة أقسام غموس ولغو ومنعقدة على ما يجيء بيانه ودليل
~~الحصر عليه أنها لا تخلو إما أن تكون فيها مؤاخذة أو لا فالثاني لغو والأول
~~لا يخلو إما أن تكون المؤاخذة دنيوية أو عقوبة فالأول المنعقدة والثاني
~~الغموس قال - رحمه الله - (حلفه على ماض كذبا عمدا غموس وظنا لغو) أي إذا
~~حلف على أمر قد مضى وهو كاذب فيه فإن تعمد الكذب فهو غموس وإن كان يظن أن
~~الأمر كما قال فهو لغو ويتأتيان في الحال أيضا سميت الأولى غموسا لأنها
~~تغمس صاحبها في الذنب ثم في النار وسميت الثانية لغوا لأنها لا اعتبار بها
~~واللغو اسم لما لا يفيد يقال لغا إذا أتى بشيء لا فائدة فيه فكلاهما يتصور
~~في اليمين بالله تعالى ولا يتصور في اليمين بغيره لأن تعليق الطلاق والعتاق
~~والنذور بأمر كائن في الماضي لا يتحقق فيه اللغو ولا الغموس لأن الطلاق يقع
~~به
# وكذا العتاق والنذور سواء كان عالما وقت اليمين أو لم يكن عالما قال -
~~رحمه الله - (وأثم في الأولى دون الثانية) يعني يأثم في الغموس ولا يأثم في
~~اللغو لقوله تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما
~~كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «الكبائر
~~الإشراك بالله تعالى وعقوق الوالدين وقتل النفس واليمين الغموس» رواه
~~البخاري وأحمد وقال - عليه الصلاة والسلام - «من اقتطع حق امرئ مسلم
PageV03P107
# بيمينه فقد أوجب الله له النار وحرم الله عليه الجنة
~~فقال رجل وإن كان يسيرا قال وإن كان قضيبا من أراك» رواه مسلم وأحمد
~~وغيرهما وقال - عليه الصلاة والسلام - «اليمين الفاجرة تدع الديار بلاقع»
~~أي خالية ولا تجب فيها الكفارة إلا التوبة والاستغفار
# وقال الشافعي - رحمه الله - تجب فيها الكفارة لقوله ms1113 تعالى {ولكن يؤاخذكم
~~بما كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] والمراد القصد لأنه فعل القلب والمراد
~~بالمؤاخذة الكفارة لأنه تعالى فسرها بها في آية أخرى بقوله {ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة: 89] الآية والمراد بالعقد القصد أيضا
~~وفيه توفيق بين الآيتين ولأن الكفارة شرعت لرفع ذنب هتك حرمة اسم الله
~~تعالى وقد تحقق بالاستشهاد بالله تعالى كاذبا فأشبه المعقود ولنا قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «خمس من الكبائر لا كفارة فيهن وعد منها اليمين
~~الفاجرة» وقال ابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهما - كنا نعد اليمين
~~الغموس من الكبائر التي لا كفارة فيها وهو إشارة إلى الصحابة وحكاية
~~لإجماعهم ولأنها كبيرة محضة والكفارة عبادة فلا تناط بها كسائر الكبائر
~~وهذا لأن المشروعات اللازمة للعباد ثلاثة أقسام عبادة محضة
# وسببها مباح وعقوبة محضة وسببها محظور محض ومتردد بين العبادة والعقوبة
~~وهي الكفارة لأنها عبادة من وجه حتى تتأدى بالصوم ويشترط فيها النية وعقوبة
~~من وجه لأنها شرعت أجزية زاجرة كالحدود فيكون سببها أيضا مترددا بين الحظر
~~والإباحة لتكون العبادة متعلقة بالمباح والعقوبة بالمحظور كسائر الكفارات
~~مثل كفارة الظهار فإنها تتعلق بالمنكر من القول الزور، والعود وكفارة القتل 
~~تجب بالخطأ وهو بالتقصير في التثبت وهو محظور وبالحركة المباحة مثل المشي
~~في الطريق وكذا كفارة اليمين تجب بالحلف والحنث والأول مباح والثاني محظور
~~وأما الغموس فمحظور محض لأن الكذب بدون الاستشهاد بالله تعالى حرام فمعه
~~أولى لأنه ذكر اسم الله تعالى لترويج الكذب وهو في نهاية الحظر فلا يصلح
~~سببا للكفارة
# ألا ترى أن اللعان استشهاد بالله تعالى وأحدهما كاذب بيقين ولم يوجب
~~الشارع على الكاذب منهما كفارة وأجمع المسلمون على ذلك فمن أوجبه في اليمين
~~الفاجرة صار مخالفا للنص والإجماع وهذا لأنه - عليه الصلاة والسلام - أخبر
~~أن أحدهما كاذب فقال هل فيكما من تائب فبين أن الواجب على الكاذب منهما في
~~يمينه التوبة لا غير ولو كانت الكفارة تجب بها لبين له أن عليه أربع كفارات
~~ولا حجة له فيما تلا لأن المراد بها ms1114 المعقودة والذي يدل على ذلك أن الله
~~تعالى أمر بحفظ الأيمان بعد ما شرع الكفارة فيها بقوله تعالى {واحفظوا
~~أيمانكم} [المائدة: 89] والحفظ إنما يتأتى في المستقبل الذي يقبل التضييع
~~والغموس لا يتصور ذلك فيها فلا تتناولها الآية وكذلك العقد لا يكون إلا
~~فيما يقبل الحل لأنه ضده قال قائلهم
# خطرات الهوى تروح وتغدو ... ولقلب المحب حل وعقد
# والمؤاخذة المطلقة يراد بها المؤاخذة في الآخرة لأنها دار الجزاء فيحمل
~~عليها وقياسه على المعقود فاسد لأن المعقودة مباحة فلا يأثم بمباشرتها ولو
~~كان فيها ذنب فهو متأخر متعلق باختياره الحنث ابتداء في ذلك الوقت والإثم
~~في الغموس ملازم وهو أعظم جرما فامتنع الإلحاق وقال محمد - رحمه الله - في
~~اللغو فهذه يمين نرجو أن لا يؤاخذ الله بها صاحبها مع أن عدم المؤاخذة
~~مقطوع به لكونه ثابتا بالكتاب وإنما قال ذلك لأن في صورتها اختلافا فمذهب
~~عائشة - رضي الله عنها - اللغو ما يجري على اللسان من غير قصد سواء كان في
~~الماضي أو في المستقبل مثل أن يقول لا والله بلى والله
# وقد روي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - مثله ومذهب ابن عباس مثل مذهبنا
~~وهو الحلف على يمين كاذبة وهو يرى أنه صادق وهذا يكون في الماضي والحال
~~فلاحتمال أن تكون صورتها خلاف ذلك علقه بالرجاء يعني نرجو أن تكون هذه
~~الصورة هي التي لا يؤاخذ بها أو قال ذلك تعظيما للأمر وإظهارا للتواضع لأنه
~~يذكر لذلك كما يذكر للطمع
# قال - رحمه الله - (وعلى آت منعقدة وفيه كفارة فقط) أي اليمين على شيء
~~سيأتي في المستقبل منعقدة وحكم هذه اليمين وجوب الكفارة عند الحنث لقوله
~~تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة: 89] الآية
~~والمراد به اليمين في المستقبل بدليل
PageV03P108
# قوله تعالى {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] ولا
~~يتصور الحفظ عن الحنث والهتك إلا في المستقبل ولأن الله تعالى قال بما
~~عقدتم الأيمان والعقد يقتضي ارتباط الكلام بالكلام على وجه يتعلق بهما حكم
~~فيصير عقدا شرعيا كسائر العقود الشرعية ولأنه تعالى قال {ولا ms1115 تنقضوا
~~الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] والنقض يكون في موضع العقد وهذا إنما
~~يتصور في المستقبل وقوله وفيه كفارة فقط لا معنى لقوله فقط لأن في اليمين
~~المنعقدة إثما أيضا ولفظ الكفارة ينبئ عنه لأن معناها الستارة وهي لا تجب
~~إلا لرفع المأثم قال - رحمه الله - (ولو مكرها أو ناسيا) يعني تجب فيها
~~الكفارة إذا حنث ولو كان حلف مكرها أو ناسيا لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ثلاث جدهن جد وهزلهن جد وعد منها اليمين» وقد بيناه من قبل
# والمراد بالناسي المخطئ كما إذا أراد أن يقول اسقني الماء فقال والله لا
~~أشرب الماء وذكر في الكافي أنه المذهول عن التلفظ به كأن قيل له ألا تأتينا
~~فقال بلى والله غير قاصد لليمين وإنما ألجأنا إلى هذا التأويل لأن حقيقة
~~النسيان في اليمين لا تتصور قال - رحمه الله - (أو حنث كذلك) أي أو حنث
~~مكرها أو ناسيا تقديره تجب الكفارة ولو كان حلف مكرها أو ناسيا أو حنث
~~مكرها أو ناسيا بأن فعل المحلوف عليه مكرها أو ناسيا لأن الفعل حقيقة لا
~~ينعدم بالإكراه والنسيان وتحقق الفعل منه هو الشرط والحنث ناسيا متصور فلا
~~يحتاج إلى التأويل وكذا لو فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق الشرط حقيقة
~~ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث لا على حقيقة
~~الذنب كما أدير الحكم على السفر لا حقيقة المشقة
# قال - رحمه الله - (واليمين بالله تعالى والرحمن الرحيم وعزته وجلاله
~~وكبريائه وأقسم وأحلف وأشهد وإن لم يقل بالله ولعمر الله وأيم الله وعهد
~~الله وميثاقه وعلي نذر ونذر الله وإن فعل كذا فهو كافر) أي اليمين تكون
~~بهذه الألفاظ لأن الحلف بها متعارف ومعنى اليمين هو القوة حاصل بها أما
~~الحلف بالله تعالى أو الرحمن أو غيره من أسمائه تعالى فظاهر لأنه يعتقد
~~تعظيم اسم الله تعالى فصلح ذكره حاملا أو مانعا سواء تعارف الناس الحلف به
~~أو لم يتعارفوا في الظاهر من مذهب أصحابنا وهو الصحيح لأن اليمين بالله
~~تعالى ms1116 ثبت نصا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان حالفا فليحلف بالله أو
~~ليصمت» متفق عليه والحلف بسائر أسمائه حلف بالله تعالى وما ثبت بالنص أو
~~بدلالته لا يراعى فيه العرف وكذا لا يحتاج فيه إلى النية أنه أراد به الحق
~~أو غيره وقال بعض أصحابنا كل اسم لا يسمى به غير الله تعالى كالله والرحمن
~~فهو يمين مطلقا
# وما يسمى به غير الله تعالى كالحكيم والحليم والعليم والقادر فإن أراد به
~~الله كان يمينا وإلا فلا وهذا ليس بصحيح لأن اليمين بغير الله تعالى منهي
~~عنه بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم
~~فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» متفق عليه وقال ابن مسعود لأن أحلف
~~بالله كاذبا أحب إلي من أن أحلف بغير الله صادقا والظاهر من حاله أنه لا
~~يباشر المحرم وأن من قصده يمينا صحيحة فيحمل عليه ما لم ينو خلاف ذلك فإن
~~نوى خلافه لا يكون يمينا لأنه نوى محتمل كلامه فيصح، هذا إذا حلف بأسماء
~~الله تعالى وأما إذا حلف بصفاته كعزة الله وكبريائه وجلاله فإن كان متعارفا
~~بأن كان يحلف به عادة يكون يمينا وما لا فلا وقال بعضهم إن حلف بصفات الذات
~~يكون يمينا وإن حلف بصفات الفعل لا يكون يمينا والفرق بينهما عندهم أن كل
~~وصف جاز أن يوصف الله تعالى به وبضده فهو من صفات الفعل كالرضا والغضب
~~والسخط والرحمة والمنع والإعطاء وكل ما جاز أن يوصف به لا بضده فهو من صفات
~~الذات كعزة الله وكبريائه وجلاله وقدرته والصحيح الأول لأن صفات الله تعالى
~~كلها
PageV03P109
# صفات للذات وكلها قديمة فلا يستقيم الفرق والأيمان
~~مبنية على العرف فما تعارف الناس الحلف به يكون يمينا وما لا فلا، ولو قال
~~وعلم الله لا يكون يمينا لأنه يراد به المعلوم ولأنه لم يتعارف الحلف به
~~ولو نوى العلم الحقيقي لا يكون يمينا لعدم العرف، وقدرة الله تكون يمينا
~~للعرف
# وقوله أقسم أو أحلف أو أشهد إنما ms1117 كان يمينا وإن لم يقل بالله لأن هذه
~~الألفاظ مستعملة في الحلف عرفا وهذه الصيغ للحال حقيقة وتستعمل في
~~الاستقبال بقرينة السين أو سوف أو إذا أو لن أو على أو أن فجعل حالفا بها
~~للحال ألا ترى إلى قوله تعالى {قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1]
~~ثم قال {اتخذوا أيمانهم جنة} [المجادلة: 16] فسماه يمينا وإن لم يذكروا
~~الاسم فدل أن الشهادة يمين وأن ذكر الاسم ليس بشرط وقال زفر - رحمه الله -
~~لا يكون يمينا إلا إذا قال بالله لأنه يحتمل الحلف بالله وبغيره ويحتمل
~~الوعد ولنا ما بينا ولأن اليمين بالله تعالى هو المعهود المشروع وبغيره
~~محظور فينصرف إلى الأول بلا نية في الصحيح لما ذكرنا ولو كان وعدا لكان مع
~~اسم الله أيضا وعدا
# ولو قال سوكندمي خورم بخدي يكون يمينا لأنه للحال ولو قال سوكند خورم قيل
~~لا يكون يمينا لأنه وعد ولو قال سوكند خورم بطلاق زنم لا يكون يمينا لعدم
~~التعارف وإنما كان حالفا بقوله لعمر الله وأيم الله وعهد الله وميثاقه وعلي
~~نذر ونذر الله لأن عمر الله بقاؤه فكان صفة له وقد ذكرنا الحلف بالصفات
~~وأيم أصله أيمن وهو جمع يمين عند الكوفيين وحذف الهمزة في الوصل تخفيف وكذا
~~حذفوا النون تخفيفا فقالوا أيم الله وإيم الله بالكسر أيضا وربما حذفوا
~~الياء أيضا فقالوا أم الله وربما أبقوا الميم وحدها مضمومة ومكسورة فقالوا
~~م الله وربما قالوا من الله ومن الله ومن الله بالضم والفتح والكسر وعند
~~البصريين ليست جمعا والهمزة للوصل والجمع لا يجوز أن يخفف حتى يبقى على حرف
~~واختار الزجاج وابن كيسان قول الكوفيين وقالا إنما خففت همزتها وطرحت في
~~الوصل لكثرة استعمالهم والمفرد لا يأتي على أفعل وقل آنك وأسنمة وأنملة
~~لغية والعهد يمين قال الله تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل:
~~91] ثم قال {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] والميثاق بمعنى
~~العهد
# وكذا الذمة ولهذا سمي المعاهد ذميا والنذر إذا لم يسم شيئا يوجب الكفارة
~~لقوله - عليه ms1118 الصلاة والسلام - «كفارة النذر إذا لم يسم كفارة يمين» رواه
~~ابن ماجه والترمذي وصححه وهذه المسألة على وجهين إما أن يكون النذر مطلقا
~~أو معلقا بشرط وكل واحد منهما على وجهين إما أن يسمي شيئا أو لا فحاصله أنه
~~إن لم يسم شيئا في المطلق والمعلق تجب عليه كفارة يمين لكن في المطلق تجب
~~للحال وفي المعلق إذا وجد الشرط وإن سمى شيئا ففي المطلق يجب الوفاء به
~~وكذا في المعلق إن كان التعليق بشرط يراد كونه وإن كان لا يراد كونه قيل
~~يجب عليه الوفاء بالنذر وقيل يجزيه كفارة اليمين إن شاء وإن شاء أوفى
~~بالمنذور وهو الصحيح رجع إليه أبو حنيفة - رضي الله عنه - قبل موته بثلاثة
~~أيام وقيل بسبعة وكذا لو قال علي يمين يجب عليه كفارة لأن معناه علي موجب
~~اليمين وإنما يصير قوله إن فعل كذا فهو كافر يمينا لأن حرمة الكفر كحرمة
~~هتك الاسم إذ لا يتصور نسخه عقلا فإذا جعله علما على الكفر فقد اعتقده واجب
~~الامتناع
# وقد أمكن القول بوجوبه بغيره بجعله يمينا كما يقول في تحريم الحلال وإن
~~كان قال ذلك لشيء قد فعله في الماضي فإن كان صادقا فلا شيء عليه وكذا إذا
~~كان يعلم أنه صادق عنده وإن كان يعلم أنه كاذب يكفر عند محمد بن مقاتل لأنه
~~علق الكفر بما هو موجود والتعليق بالموجود
PageV03P110
# تنجيز فصار كأنه قال هو كافر وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يكفر اعتبارا للماضي بالمستقبل والصحيح أنه إن كان عالما أنه
~~يمين لا يكفر في الماضي والمستقبل وإن كان جاهلا أو عنده أنه يكفر بالحلف
~~في الغموس أو بمباشرة الشرط في المستقبل يكفر فيهما لأنه لما أقدم عليه
~~وعنده أنه يكفر فقد رضي بالكفر
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يكون يمينا لأنه تعليق المعصية
~~بالشرط فصار كما لو قال إن فعل كذا فهو زان أو شارب خمر ونحوه ولنا ما روي
~~عن ابن عباس أنه قال من حلف بالتهود فهو يمين ms1119 ولأن حرمته كحرمة هتك الاسم
~~إذ لا يحتمل التبديل على ما بينا بخلاف الزنا وشرب الخمر لأنه يحتمل
~~التبديل عقلا فلا يكون كالكفر في الحرمة
# قال - رحمه الله - (لا بعلمه وغضبه وسخطه ورحمته والنبي والقرآن والكعبة
~~وحق الله وإن فعلته فعلي غضب الله وسخطه أو أنا زان أو سارق أو شارب خمر أو
~~آكل ربا) أي الحلف بهذه الألفاظ لا يكون يمينا إلا قوله وسخطه وغضبه ورحمته
~~والقرآن والكعبة والنبي وحق الله فلما روينا وبينا أن اليمين لا يكون بغير
~~الله لأن العلم يراد به المعلوم والغضب والسخط يراد به أثره وهو النار وكذا
~~الرحمة يراد بها أثرها وهي الجنة والقرآن يراد به الحروف التي في اللهوات
~~والنقوش التي في المصاحف ولأن قوله علي غضب الله ونحوه دعاء على نفسه ولا
~~تعلق له بما نحن فيه
# وكذا لم تجر العادة بالتحالف به وكذا إذا قال والنبي والقرآن والكعبة
~~لأفعلن كذا وأما إذا قال هو بريء من أحد هذه الأشياء يكون يمينا لأن التبري
~~منه كفر والحق المضاف إلى الله تعالى طاعته فقيل للنبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «ما حق الله على العباد فقال أن لا يشركوا به شيئا ويعبدوه
~~ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة» والحلف بالطاعة لا يكون يمينا لأنه حلف بغير
~~الله تعالى بخلاف ما إذا قال والحق لأنه اسم من أسماء الله وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - يكون يمينا لأن الحق من صفات الله تعالى وجوابه ما تقدم ولو
~~قال حقا لا يكون يمينا لأن المنكر منه يراد به تحقيق الوعد فكأنه قال أفعل
~~كذا حقيقة لا محالة ولو قال ووجه الله لا يكون يمينا وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه يكون يمينا لأن الوجه يذكر بمعنى الذات قال الله تعالى {ويبقى
~~وجه ربك} [الرحمن: 27] ووجه الأول أنه يراد به الذات ويراد به الثواب يقال
~~افعل هذا لابتغاء وجه الله تعالى أي ثوابه
# ولو قال وأمانة الله يكون يمينا في رواية عن محمد ولما سئل عن معناه فقال
~~لا أدري ms1120 كأنه وجد الناس يحلفون به فجعله يمينا وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه لا يكون يمينا لاحتمال أنه أراد به الفرائض وأما قوله إن فعلته فعلي
~~غضب الله وسخطه أو أنا زان أو سارق أو شارب خمر أو آكل ربا فلعدم التعارف
~~بالحلف بها بخلاف قوله هو كافر لأن العادة جارية بالحلف وبه قد بينا الفرق
~~بينهما من حيث المعنى
# قال - رحمه الله - (وحروفه الباء والواو والتاء) أي حروف القسم هذه
~~الثلاثة كقوله بالله ووالله وتالله لأن كل ذلك معهود في الكلام ومذكور في
~~القرآن والباء هي الأصل وهي أم الباب تدخل على الظاهر والمضمر كقوله بالله
~~وبه ويجوز إظهار الفعل معها تقول حلفت بالله والواو بدل عن الباء تدخل على
~~المظهر كقولك والله والرحمن ولا تدخل على المضمر لا يقال وك ولا وه مثل ما
~~يقال بك وبه ولا يجوز إظهار الفعل معها لا تقول أحلف والله كما تقول أحلف
~~بالله والتاء بدل من الواو وهي تدخل على لفظة الله خاصة تقول تالله قال
~~الله تعالى {تالله تفتأ تذكر يوسف} [يوسف: 85] ولا تقول تالرحمن ولا
~~تالرحيم وألحق الأخفش بتالله ترب الكعبة وهو شاذ ولا يجوز إظهار الفعل معها
~~لا تقول أحلف تالله ولا أقسم تالله وله حروف أخر وهي لام القسم وحروف
~~التنبيه وهمزة الاستفهام وقطع ألف الوصل والميم المكسورة والمضمومة في
~~القسم ومن كقوله لله وها الله وآلله وم الله ومن الله، واللام بمعنى التاء
~~ويدخلهما معنى التعجب وربما جاءت التاء لغير التعجب دون اللام قال - رحمه
~~الله - (وقد تضمر) أي وقد تضمر حروف القسم فيكون حالفا كقوله
PageV03P111
# الله لأفعلن كذا لأن حذف الحرف متعارف بينهم اختصارا
~~ثم إذا حذف الحرف ولم تعوض منه ها التنبيه ولا همزة الاستفهام ولا قطع ألف
~~الوصل لم يجز الخفض إلا في اسم الله بل ينصب بإضمار فعل أو يرفع على أنه
~~خبر ابتداء مضمر إلا في اسمين فإنه التزم فيهما الرفع وهما أيمن الله ولعمر
~~الله.
# قال - رحمه الله - (وكفارته تحرير ms1121 رقبة أو إطعام عشرة مساكين كهما في
~~الظهار أو كسوتهم بما يستر عامة البدن) لقوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم} [المائدة: 89] الآية. وكلمة أو
~~للتخيير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة وقوله كهما في الظهار أي كالإطعام
~~والتحرير في الظهار وقد بيناهما هناك وقوله {أو كسوتهم} [المائدة: 89] بما
~~يستر عامة البدن أي كسوة عشرة مساكين بثوب يستر عامة الجسد وهو بيان أدنى
~~الكسوة وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما - والمروي عن محمد -
~~رحمه الله - أن أدناه ما يجوز به الصلاة حتى يجوز السراويل عنده لأنه لابس
~~شرعا إذ الواجب عليه ستر العورة وقد أقامه وروي عنه أنه لا يجوز إن أعطى
~~المرأة ذلك القدر والصحيح الأول لأن لابسه يسمى عريانا في العرف وهو
~~المعتبر في المطلقات وذلك قميص أو إزار أو رداء ولكن ما لا يجزيه عن الكسوة
PageV03P112
# يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة ولا يجوز الجمع فيه
~~بين الكسوة والإطعام بخلاف جزاء الصيد حيث يجوز الجمع فيه بين الإطعام
~~والصوم والهدي على ما بينا من قبل في المناسك
# وأجازوا هنا اعتبار القيمة في المنصوص لاختلاف المقصود ولم يجيزوا ذلك في
~~الإطعام حتى لا يجوز إقامة البر مقام التمر لاتحاد المقصود وهو الإطعام ولا
~~يشترط فيه جعله عن الإطعام في الظاهر خلافا لما يروى عن أبي يوسف وقال محمد
~~- رحمه الله - لا يجوز نوى أو لم ينو قال - رحمه الله - (فإن عجز عن أحدهما
~~صام ثلاثة أيام متتابعة) وقال الشافعي - رحمه الله - يتخير لإطلاق النص ولا
~~يلزم حمل هذا المطلق على المقيد بالتتابع في كفارة الظهار وكفارة القتل لأن
~~ذلك إذا كان غير متعارض بين التقييدين وأما إذا تعارضا فلا لأن حمله على
~~أحدهما ليس بأولى من حمله على الآخر وهنا تعارضا لأن كفارة الظهار مقيدة
~~بالتتابع وكذا كفارة القتل وصوم المتعة مقيد بالتفريق فتعارضا فبقي المطلق
~~على إطلاقه لعدم الأولوية ولنا قراءة ابن مسعود وأبي ثلاثة أيام متتابعات
~~فجاز التقييد بها ms1122 لأنها مشهورة فصارت كخبره المشهور ولا يلزمنا أنا لا نحمل
~~المطلق على المقيد لأن ذلك إذا كانا في السبب أو في حكمين
# وأما إذا كانا في حكم واحد فنحمله وقوله صوم المتعة مقيد بالتفريق ممنوع
~~بل هو مطلق وإنما لا يجوز صوم السبعة في أشهر الحج لأن وقته لم يدخل لأنه
~~معلق بالرجوع ألا ترى أنه لو صامه فيها متفرقا لا يجوز أيضا ثم الفقر
~~واليسار يعتبر وقت التكفير عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - يعتبر عند
~~الحنث حتى لو حنث وهو موسر ثم أعسر جاز له التكفير بالصوم عندنا وبعكسه لا 
~~يجوز وعنده على العكس هو يعتبره بالحد فإنه يعتبر فيه التنصيف بالرق وقت
~~الوجوب ولنا أن الصوم بدل عن التكفير بالمال فيعتبر فيه وقت الأداء كالتيمم
~~بدل عن الماء فيصار إليه عند عدم الماء وقت الاستعمال والشرط في الموضعين
~~عدم الأصل بالنص بخلاف الحد فإن حد العبيد ليس ببدل على حد الأحرار
# قال - رحمه الله - (ولا يكفر قبل الحنث) يعني لا يجوز التكفير قبل الحنث
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز التكفير بالمال قبل الحنث لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا حلفت على يمين فكفر عن يمينك ثم ائت الذي هو خير»
~~رواه النسائي وأبو داود وهذا صريح في جواز تقديم الكفارة لأن كلمة ثم
~~للترتيب ولأنه أداها بعد وجود السبب وهو اليمين بدليل إضافتها إليها فيجوز
~~كما لو كفر بعد الجرح قبل زهوق الروح وكما إذا كفر بعد الظهار وقبل العود
~~ولأن الوجوب حاصل بالسبب ووجوب الأداء متراخ عنه بالشرط والمالي يحتمل
~~الفصل بين وجوبه ووجوب أدائه أما البدني فلا يحتمل الفصل فلما تأخر الأداء
~~لم يبق الوجوب لأن الفعل لما وجب وجب أداؤه إذ الصوم هو الأداء بعينه بخلاف
~~المالي لأن المال مع الفعل متغايران فجاز أن يتصف المال بالوجوب ولا يثبت
~~وجوب الأداء ألا ترى أن الثمن يجب بمجرد البيع ولا يجب الأداء ما لم يطالب
~~وكذا في الديون المؤجلة يجب المال ولا يجب الأداء
# ولنا أن الكفارة ms1123 لستر الجناية ولا جناية قبل الحنث، واليمين ليست بسبب
~~لوجوب الكفارة لأن أدنى درجات السبب أن يكون مفضيا إلى الحكم طريقا له
~~واليمين مانعة من الحنث محرمة له فكيف تكون سببا له ولهذا لا يجب إلا بعد
~~انتقاض تركيب اليمين بالحنث ويستحيل أن يقال في شيء إنه سبب لحكم لا يثبت
~~ذلك الحكم إلا بعد انتقاضه بخلاف الجرح لأنه مفض إلى الموت ولهذا يجامعه
~~الموت وهنا يستحيل اجتماعهما وبخلاف كفارة الظهار لأن الكفارة فيه لرفع
~~الحرمة وهي ثابتة قبل العود وفي اليمين لستر الجناية وهي معدومة قبل الحنث
~~ولئن قلنا إنه سبب فإنما يصير سببا له وقت الحنث وقبله سبب للبر وكم من شيء
~~يكون سببا لشيء ثم يجعله الناس سببا لغيره كإنزال القرآن للهدى والكفار
~~جعلوه سببا للضلال وتأويل ما رواه إن صح أن كلمة ثم فيه بمعنى الواو لأنها
~~قد تكون بمعنى الواو كقوله تعالى
PageV03P113
# {فك رقبة} [البلد: 13] {أو إطعام في يوم ذي مسغبة}
~~[البلد: 14] {يتيما ذا مقربة} [البلد: 15] {أو مسكينا ذا متربة} [البلد:
~~16] {ثم كان من الذين آمنوا} [البلد: 17] تقديره وكان قبل ذلك لأن الأعمال
~~الصالحات قبل الإيمان لا يعتد بها ولهذا لا يجب عليه التكفير قبل الحنث
# ولو كان كما قاله لوجب التكفير أولا ثم الحنث بعده مفصولا للآمر به بكلمة
~~ثم على زعمه ولا يلزم من الإضافة إليه أن يكون سببا له لأن الإضافة إلى غير
~~السبب كالشرط وغيره جائز ألا ترى أنه يقال كفارة الصوم وكفارة الإحرام،
~~والصوم ليس سببا لوجوبها وكذا الإحرام ولأن الكفارة خلف عن البر فلا يصار
~~إليها ما دام البر باقيا ولا يعتد به إن فعله كما لا يصار إلى التيمم ولا
~~يعتد به إذا فعله مع القدرة على الماء وهذا لأن الكفارة توبة قال الله
~~تعالى في كفارة القتل {توبة من الله} [النساء: 92] والتوبة قبل الجريمة لا
~~يعتد بها كالطهارة قبل الحدث ولهذا لا يجوز التكفير بغير المال ولو كان
~~سببا كما قال لجاز ككفارة القتل فإنه يجوز بالصوم ms1124 بعد الجرح وفرقه بين
~~المالي والبدني ساقط لأن حق الله تعالى في المالي فعل الأداء والمال آلته
~~وإنما يقصد عين المال في حقوق العباد لحاجتهم إليه ولا يقال إن الله تعالى
~~رتب الكفارة على اليمين بقوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته} [المائدة: 89]
# والفاء للوصل والتعقيب فيقتضي أن تجوز الكفارة بعد اليمين متصلا بها وقال
~~ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم جعلها كفارة اليمين ورتبها على الحلف لا على
~~الحنث لأنا نقول الحنث مضمر فيه تقديره فكفارته إذا حنثتم، وتقدير الأخرى
~~إذا حلفتم وحنثتم كما أضمر الفطر في قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أي فأفطر فعدة من أيام أخر وكقوله
~~{إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} [المائدة: 6] أي إذا قمتم إليها وأنتم
~~محدثون ولو كان كما قاله لما اختص بالمالي على ما ذكرنا ولو قدم التكفير لا
~~يسترد من الفقير لأنه وقع صدقة تطوعا كما إذا قدم الزكاة قبل الحول ثم ذهب
~~المال
# قال - رحمه الله - (ومن حلف على معصية ينبغي أن يحنث ويكفر) أي يجب عليه
~~أن يحنث لما روينا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نذر ولا يمين فيما
~~لا يملك ابن آدم ولا في معصية ولا في قطيعة رحم» رواه النسائي وأبو داود
~~وهو محمول على نفي الوفاء بالمحلوف عليه ولأن البر معصية أيضا كالحنث لهتك
~~حرمة الاسم فيجب المصير إلى أخفهما إثما وهو الحنث لأنه مرخص له شرعا بما
~~روينا وما يلزم من المعصية في البر ليس بمرخص له فوجب الأخذ بالمرخص ولأن
~~في الحنث فوات البر إلى جابر وفي البر لزوم المعصية بلا جابر فيجب الحنث
~~لأن الفوات إلى خلف كلا فوات
# قال - رحمه الله - (ولا كفارة على كافر وإن حنث مسلما) وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تجب عليه الكفارة وإن حنث كافرا لأن اليمين يعقد للبر وهو أهل
~~له لأن البر يتحقق ممن يعتقد تعظيم حرمة اسم الله تعالى فيحمله اعتقاده على
~~البر ولهذا يستحلف في الدعاوى والخصومات ms1125 ولنا قوله تعالى {فقاتلوا أئمة
~~الكفر إنهم لا أيمان لهم} [التوبة: 12] ولأنه ليس بأهل لليمين لأن المقصود
~~منها البر تعظيما لله تعالى والكافر ليس من أهله لأنه هاتك حرمة الاسم
~~بالكفر والتعظيم مع الهتك لا يجتمعان والبر لا يتحقق إلا من المعظم بخلاف
~~الاستخلاف في الخصومات لأنه أهل لمقصوده وهو النكول أو الإقرار وليس بأهل
~~للكفارة لأنها عبادة ستارة كاسمها ومعنى العقوبة فيها تابع ويستحيل منه
~~العبادة لأنه ليس بأهل لها ولا لحكمها وهو الثواب فلا يشرع في حقه أصلا
# قال - رحمه الله - (ومن حرم ملكه لم يحرم) أي من حرم على نفسه شيئا مما
~~يملكه بأن يقول مالي علي حرام أو ثوبي أو جاريتي فلانة أو ركوب هذه الدابة
~~لم يصر محرما عليه لذاته لأنه قلب المشروع وتغييره ولا قدرة له على ذلك بل
~~الله تعالى هو المتصرف في ذلك بالتبديل قال - رحمه الله - (وإن استباحه
~~كفر) أي إن أقدم على ما حرمه يلزمه كفارة اليمين لأنه ينعقد به يمينا فصار
~~حراما لغيره وقال الشافعي - رحمه الله - لا كفارة عليه لأنه قلب الموضوع
~~على ما ذكرنا فلا ينعقد به اليمين إلا في النساء والجواري ولنا قوله تعالى
PageV03P114
# {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1]
~~ثم قال {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] وقال أنس - رضي الله
~~عنه - «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانت له أمة يطؤها فلم تزل به
~~عائشة وحفصة حتى حرمها على نفسه فأنزل الله عز وجل {يا أيها النبي لم تحرم
~~ما أحل الله لك} [التحريم: 1]» إلى آخر الآية رواه النسائي
# وقال ابن عباس - رضي الله عنهما - إذا حرم الرجل امرأته فهي يمين يكفر
~~بها وقال {لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] متفق عليه
~~وفي لفظ أنه أتاه رجل فقال إني جعلت امرأتي علي حراما فقال كذبت ليست عليك
~~بحرام ثم تلا هذه الآية {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم:
~~1] عليك أغلظ الكفارات ms1126 عتق رقبة رواه النسائي وقيل إنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان «حرم العسل على نفسه» والتمسك بالنص ظاهر لأن العبرة لعموم
~~اللفظ لا لخصوص السبب ولأن التحريم لما صار يمينا في الجواري صار في جميع
~~المباحات أيضا يمينا دلالة إذ لا فرق بين مباح ومباح ولأن لفظه يقتضي أن
~~تكون الحرمة ثابتة لعينها إلا أنه ليس له ذلك لما ذكرنا فثبتت الحرمة لغيره
~~كما هو موجب اليمين فإن المحلوف عليه حرام من حيث إنه حنث وإن كان فعله
~~مباحا في نفسه ولأن حرمة الحلال مسبب اليمين فالتنصيص عليه يجعل كالتنصيص
~~على السبب مجازا ولو وهب ما جعله حراما أو تصدق به لم يحنث لأن المراد
~~بالتحريم حرمة الاستمتاع عرفا لا حرمة الصدقة والهبة وقوله ومن حرم ملكه
~~وقع اتفاقا لأنه لا يشترط في اليمين أن يكون مالكا له حتى لو قال ملك فلان
~~أو ماله علي حرام يكون يمينا إلا إذا أراد به الإخبار عن الحرمة قال - رحمه
~~الله - (كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب) للعرف إلا أن ينوي غير ذلك
~~والقياس أن يحنث كما فرغ من يمينه وهو قول زفر - رحمه الله - لأن كلمة كل
~~للعموم وقد باشر فعلا مباحا كما فرغ من يمينه وهو التنفس ونحوه وجه
~~الاستحسان أن المقصود هو البر ولا يحصل ذلك مع اعتبار العموم فيسقط اعتباره
~~فإذا سقط ينصرف إلى الطعام والشراب للتعارف فإنه يستعمل فيما يتناول عادة
~~ولا يتناول المرأة إلا بالنية لسقوط اعتبار العموم وإذا نواها كان إيلاء
~~ولا يصرف اليمين عن المأكول والمشروب لما فيه من التخفيف وهذا كله جواب
~~ظاهر الرواية
# قال - رحمه الله - (والفتوى على أنه تبين امرأته من غير نية) لغلبة
~~الاستعمال فيه وإن لم يكن له امرأة ذكر في النهاية معزيا إلى النوازل أنه
~~يجب عليه الكفارة وكذا ينبغي في قوله: حلال بروى حرام واختلفوا في قوله
~~هرجه يرست راست كيرم بروى حرام في أنه هل يشترط فيه النية والأظهر أنه يجعل
~~طلاقا من غير نية ms1127 للعرف
# قال - رحمه الله - (ومن نذر نذرا مطلقا أو معلقا بشرط ووجد وفى به) أي
~~وفى المنذور هذا إذا سمى شيئا وإن لم يسم فعليه كفارة يمين فيهما أعني في
~~المطلق والمعلق لكن يجب في الحال في المطلق وعند وجود الشرط في المعلق لأن
~~المعلق كالمنجز عنده وقد بينا المسألة وتفصيلها فيما تقدم.
# قال - رحمه الله - (ولو وصل بحلفه إن شاء الله بر ) لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من حلف على يمين فقال إن شاء الله فلا حنث عليه» رواه النسائي
~~والترمذي وعن العبادلة الثلاثة موقوفا ومرفوعا «من حلف على يمين فقال إن
~~شاء الله فقد استثنى ومن استثنى فلا حنث عليه ولا كفارة» وشرط أن يكون
~~موصولا لأنه بعد الانفصال
PageV03P115
# رجوع ولا رجوع في الأيمان وعن ابن عباس أنه كان يجوز
~~الاستثناء المنفصل لقوله تعالى {واذكر ربك إذا نسيت} [الكهف: 24] أي إذا
~~نسيت الاستثناء موصولا فاستثن مفصولا ولا يؤدي هذا القول إلى أن تكون
~~العقود الشرعية كلها غير ملزمة وإخراجها من أن تكون مقيدة لأحكامها لأنه
~~يبيع أو يتزوج أو يطلق ثم يستثني أي وقت شاء فلو كان هذا يصح لما احتيج إلى
~~الزوج الثاني حتى تحل للأول فيما إذا طلقها ثلاثا بل كان يؤمر بالاستثناء
~~حتى تبطل الطلقات الثلاث به وكذا بين الله تعالى ورسوله أحكام الحنث في
~~الأيمان ولو كان الاستثناء المفصول جائزا لأمر الله به حتى لا يلزمه الحنث
~~ولا الإثم ومعنى الآية إذا نسيت في أول كلامك فاذكره في آخره موصولا
# وروي أن محمد بن إسحاق صاحب المغازي كان عند المنصور فكان يقرأ عنده
~~المغازي وأبو حنيفة - رضي الله عنه - كان حاضرا عنده فأراد أن يغري الخليفة
~~عليه فقال إن هذا الشيخ يخالف جدك في الاستثناء المنفصل فقال له أبلغ من
~~قدرك أن تخالف جدي فقال إن هذا يريد أن يفسد عليك ملكك لأنه إذا جاز
~~الاستثناء المنفصل فبارك الله لك في عهودك إذا فإن الناس يبايعونك ويحلفون
~~ثم يخرجون ويستثنون ثم يخالفون ولا يحنثون ms1128 فقال نعم ما قلت وغضب على محمد
~~بن إسحاق وأخرجه من عنده وقال لأبي حنيفة - رضي الله عنه - استر هذا علي ثم
~~إن الاستثناء مبطل للكلام ومخرج له من أن يكون عزيمة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وعند أبي يوسف - رحمه الله - هو بمعنى الشرط
# وعند مالك - رحمه الله - لا عمل للاستثناء بل يلزمه حكم اليمين وغيره لأن
~~الأمور كلها بمشيئة الله تعالى ولا يتغير بذكره حكم الأول وإنما يذكر تبركا
~~والحجة عليه ما روينا وفي قوله تعالى حكاية عن قول موسى للخضر - عليهما
~~السلام - {ستجدني إن شاء الله صابرا} [الكهف: 69] ما يرد قوله لأنه لم يصبر
~~ولم يعاتب على ذلك ولو كان كما قاله لعوتب لأن الوعد من الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - كالعهد من غيرهم وأراد بقوله بر عدم الانعقاد لأن فيه عدم
~~الحنث كالبر فأطلق عليه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (باب اليمين في الدخول والخروج والسكنى والإتيان وغير ذلك) اعلم أن
~~الأيمان عندنا مبنية على العرف وعند الشافعي على الحقيقة لأن الحقيقة أحق
~~بالإرادة
PageV03P116
# وعند مالك على معاني كلم القرآن لأنه نزل على أصح
~~اللغات وأفصحها قلنا إن غرض الحالف ما هو المعهود المتعارف عنده فتقيد
~~بغرضه ولهذا لو حلف لا يجلس على الفراش أو على البساط أو لا يستضيء بالسراج
~~لا يحنث بجلوسه على الأرض ولا بالاستضاءة بالشمس قال - رحمه الله - (حلف لا
~~يدخل بيتا لا يحنث بدخول الكعبة والمسجد والبيعة والكنيسة والدهليز والظلة
~~والصفة) لأن البيت ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها وقيل إذا كان
~~الدهليز بحيث لو أغلق الباب يكون داخلا وهو مسقف يحنث لأنه يبات فيه عادة
~~والظلة هي الساباط الذي يكون على باب الدار ولا يكون فوقه بناء وهي ليست
~~ببيت لأنه لا يبات فيها وكذا إذا كان فوقها بناء إلا أن مفتحه إلى الطريق
~~لا يحنث إذا كان عقد يمينه على بيت شخص بعينه لأنه ليس من جملة بيته وذكر
~~صاحب الحصر أن الظلة هي التي أحد طرفي جذوعها ms1129 على هذه الدار وطرفها الآخر
~~على حائط الدار المقابل
# وفي المغرب الظلة كل ما أظلك من بناء أو جبل أو سحاب أي سترك وألقى ظله
~~عليك، وقول الفقهاء ظلة الدار يريدون بها السدة التي فوق الباب وفي طلبة
~~الطلبة وهي التي تظل عند باب الدار وفي الصحاح كهيئة الصفة وفي الجامع
~~الصغير يحنث بدخول الصفة لأنها تبنى للبيتوتة فيها في الصيف قيل هذا على
~~عرف أهل الكوفة لأن صفافهم كانت ذات حوائط أربعة والظاهر من عرف ديار صاحب
~~هذا المختصر لا تبنى على هيئة البيوت بل تبنى ذات حوائط ثلاثة على ما هو
~~المعتاد فلا تكون بيتا فلهذا قال لا يحنث ويمكن أن لا يحنث مطلقا عنده كما
~~ذكر في المبسوط أنها لا يطلق عليها اسم البيت بل ينفى عنها فيقال هذه صفة
~~وليست ببيت وقال صاحب النهاية الأصح عندي أن يحنث لأن البيت اسم لشيء مسقف
~~مدخله من جانب واحد وهو مبني للبيتوتة فيه وهذا موجود في الصفة إلا أن
~~مدخلها أوسع من مدخل البيوت المعروفة فكان اسم البيت متناولا لها فيحنث
~~بسكناها إلا أن يكون نوى البيوت دون الصفاف فحينئذ يصدق بينه وبين الله
~~تعالى لأنه خص العام بنيته
# قال - رحمه الله - (وفي دار بدخولها خربة وفي هذه الدار يحنث وإن بنيت
~~دارا أخرى بعد الانهدام) أي في حلفه لا يدخل دارا لا يحنث بدخول الدار
~~الخربة وفيما إذا قال لا أدخل هذه الدار يحنث إذا دخلها بعدما انهدمت ولو
~~بنيت دارا أخرى بعد ذلك لأن الدار اسم للعرصة في كلام العرب يقال دار عامرة
~~ودار غامرة قال لبيد:
# عفت الديار محلها فمقامها ... بمنى تأبد غولها فرجامها
# وقال النابغة:
# يا دار مية بالعلياء فالسند ... أقوت وطال عليها سالف الأمد
# والبناء وصف فيها غير أن الوصف في المعين لغو إن لم يكن داعيا إلى اليمين
~~وحاملا عليها وإن كانت حاملة على اليمين تعتبر الصفة فتتقيد بها اليمين كمن
~~حلف لا يأكل هذا البسر أو هذا الرطب فصار تمرا أو ms1130 رطبا فأكله لا يحنث إلا
~~إذا كانت الصفة مهجورة شرعا فحينئذ لا تعتبر وإن كانت حاملة كمن حلف لا
~~يكلم هذا الصبي
PageV03P117
# لا يتقيد اليمين بزمان صباه لأن صباه وإن كان حاملا
~~على اليمين لكن هجر الصغير لأجل صغره مهجور شرعا قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا»
# وفي ترك الكلام له ترك الترحم عليه فكان مهجورا فتعلقت اليمين بالذات دون
~~الصفة فصار كأنه قال لا أكلم هذا فإن قيل لو وكل رجلا بشراء دار فاشترى
~~دارا خربة نفذ على الموكل وعلى قياس ما قلتم وجب أن لا ينفذ عليه لأن الصفة
~~في المنكر معتبرة قلنا في الوكالة تعرفت من وجه لأن الوكالة بشراء دار لا
~~تصح إلا إذا بين الثمن والمحلة وهي في اليمين منكرة من كل وجه فافترقا فإن
~~قيل لا يخلو إما أن تكون الصفة داخلة في اليمين أو لا فإن كانت داخلة وجب
~~أن لا يختلف بين المنكر والمعرف وإن لم تكن داخلة فكذلك أيضا كمن حلف لا
~~يكلم رجلا فإن يمينه لم يتقيد بشيء من أوصاف الرجال قلنا صفة البناء في
~~الدار متعينة لعدم ما يزاحمها من الأوصاف بخلاف الرجل فإن الأوصاف فيه
~~متزاحمة فتقييده بالكل محال وليس البعض أولى من البعض فيسقط الكل وقال أبو
~~الليث إن كانت اليمين بالفارسية لا يحنث إلا بدخول المبنية
# قال - رحمه الله - (وإن جعلت بستانا أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا كهذا
~~البيت فهدم أو بني آخر) يعني فيما إذا حلف لا يدخل هذه الدار فخربت فجعلت
~~بستانا أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا يحنث بدخوله فيه كما لا يحنث بدخوله
~~فيما إذا حلف لا يدخل هذا البيت فهدم ثم دخله أو بنى بيتا آخر فدخله لأنها
~~لم تبق دارا بعد ما اعترض اسم آخر عليها لأن بقاء الاسم يدل على بقاء
~~المسمى وزواله على زواله بخلاف ما إذا بنيت دارا لأن الاسم كان باقيا وهي
~~صحراء حتى يحنث بالدخول ms1131 فيها فإذا بنيت لم يتبذل اسمها ولو انهدم الحمام
~~ونحوه فدخله لم يحنث وكذا لو بنيت دارا بعد انهدام هذه الأشياء لأنه
~~بالانهدام لم يعد اسم الدار لبقاء اسم المسجد والحمام ونحوه فيه وإن عاد
~~الاسم بالبناء لكنه بصفة جديدة فكان غير المحلوف عليه والبيت اسم لما يبات
~~فيه وبعد الانهدام زال الاسم لأنه لا يصلح للبيتوتة فيه حتى لو سقط السقف
~~وبقيت الحيطان فدخله يحنث لأن السقف وصف فيه كالبناء في الدار ولو بني بيتا
~~آخر بعد ما انهدم فدخله لم يحنث لما ذكرنا في الدار
# قال - رحمه الله - (والواقف على السطح داخل) أي الواقف على سطح الدار هو
~~داخل الدار حتى لو حلف لا يدخل دار فلان فوقف على السطح يحنث لأن السطح من
~~الدار ألا ترى أن لسطح المسجد حكم المسجد حتى لا يبطل الاعتكاف بالصعود
~~عليه ولا يجوز للجنب والحائض الوقوف عليه ولا يجوز التخلي فيه والمختار أن
~~لا يحنث في العجم لأن الواقف على السطح لا يسمى داخلا عندهم وعلى هذا
~~الواقف على شجرة في الدار أو على حائط الدار لا يحنث عندهم ودهليز الدار
~~كدهليز البيت على ما ذكرنا من التفصيل غير أنه لم يشترط أن يكون مسقفا هنا
~~لأن اسم الدار يتناوله بدونه وبدون البناء بخلاف البيت
# قال - رحمه الله - (وفي طاق الباب لا) أي الواقف في طاق الباب ليس بداخل
~~حتى لو حلف لا يدخل هذه الدار أو هذا البيت فوقف على طاق الباب لا يحنث هذا
~~إذا كان بحيث لو أغلق الباب كان خارجا لأن البناء وتركيب الغلق لإحراز ما
~~في الدار والبيت فما كان داخلا فهو منهما لوجود المعنى فيه وإلا فلا ولو
~~أدخل إحدى رجليه دون الأخرى إن استوى الجانبان أو كان الجانب الخارج
PageV03P118
# أسفل لم يحنث وإن كان الجانب الداخل أسفل حنث لأن
~~اعتماد جميع بدنه على رجله التي في الجانب الأسفل فتعتبر تلك دون الأخرى
~~ولو دخل كنيفها وهو شارع إلى الطريق ومفتحه من داخل حنث لأنه ms1132 من توابع
~~الدار وفي الكافي لو حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل في صحن داره لم
~~يحنث حتى يدخل البيت لأن شرط حنثه الدخول في البيت ولم يوجد ثم قال وهذا في
~~عرفهم وأما في عرفنا فالدار والبيت واحد فيحنث إن دخل صحن الدار وعليه
~~الفتوى ولو حلف لا يدخل هذه الدار وهو فيها لم يحنث بالقعود فيها حتى يخرج
~~ثم دخل استحسانا والقياس أن يحنث لأن للدوام حكم الابتداء وجه الاستحسان أن
~~الدخول عبارة عن الانفصال من الخارج إلى الداخل ولم يوجد ولو قال لأدخلن
~~هذه الدار غدا فمكث فيها حتى مضى الغد حنث لما ذكرنا أنه عبارة عن الانفصال
~~من الخارج ولم يوجد ولو نوى بالدخول الإقامة فيها دين لأنه من محتملات
~~كلامه
# قال - رحمه الله - (ودوام اللبس والركوب والسكنى كالإنشاء لا دوام
~~الدخول) يعني لدوام هذه الأشياء حكم الابتداء حتى لو حلف لا يلبس هذا الثوب
~~وهو لابسه أو لا يركب هذه الدابة وهو راكبها أو لا يسكن هذه الدار وهو
~~ساكنها واستمر على ما كان حنث لأن لهذه الأفعال دواما بحدوث أمثالها ألا
~~ترى أنه يضرب لها مدة يقال ركبت يوما ولبست يوما بخلاف الدخول فإنه لا يقال
~~دخلت يوما بمعنى التوقيت وكذا لا يقال لمن هو داخل الدار ادخل هذه الدار
~~ولا تدخل ويقال للقاعد اقعد وكذا يقال له لا تقعد وكذا في نظائره قال الله
~~تعالى {فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] أي لا تمكث
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «ولا تتبع النظرة النظرة فإن الأولى لك
~~والثانية عليك» فدل على أن لدوامه حكم الابتداء ولهذا لو قال لامرأته كلما
~~ركبت فأنت طالق في حال ركوبه فمكث ساعة ولم ينزل طلقت وإن مكث ساعة أخرى
~~طلقت أخرى والفارق بينهما أن كل ما يصلح امتداده له دوام كالقعود والقيام
~~والنظر ونحوه وما لا يمتد لا دوام له كالخروج والدخول ولو نزل من الدابة
~~للحال أو نزع الثوب أو انتقل للحال لا ms1133 يحنث وقال زفر - رحمه الله - يحنث
~~لوجود اللبث والركوب والسكنى بعد اليمين وإن قل وذلك كاف للحنث ولنا أن
~~اليمين يعقد للبر ولا يمكن تحقيق البر إلا باستثناء هذه المدة فلا تدخل في
~~اليمين للضرورة وهذا لأن الشارع أمر بالبر ونهى عن الحنث بقوله {واحفظوا
~~أيمانكم} [المائدة: 89] وبقوله {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل:
~~91] فلو لم يستثن زمن البر لكان تكليفا بما ليس في الوسع فكان مردودا بالنص
~~فإن قيل اليمين كما يعقد للبر يعقد للحنث أيضا كما في قوله لأمسن السماء
~~قلنا هناك أيضا عقدت للبر لتصور البر حقيقة وإن لم يتصور عادة وإنما يحنث
~~بعد انعقاده للعجز عادة لا لأنها عقدت للحنث
# قال - رحمه الله - (لا يسكن هذه الدار أو البيت أو المحلة فخرج وبقي
~~متاعه وأهله حنث) أي لو حلف لا يسكن هذه الأشياء فخرج بنفسه ولم يرد الرجوع
~~وبقي متاعه فيها حنث لأن يمينه انعقدت على السكنى وهي تكون بنفسه وعياله
~~ومتاعه فما لم يخرج الكل فهو ساكن فيها عرفا لأن السكنى عبارة عن الكون في
~~مكان على سبيل الاستقرار والدوام فإن من يقعد في المسجد أو في السوق لا يعد
~~ساكنا فيه لعدم ما ذكرنا وهي تكون بهذه الجملة وضدها وهو عدم السكنى يكون
~~بإخراجها وإن أبت المرأة أن تنتقل وغلبته وخرج هو ولم يرد العود إليه أو
~~منع هو من الخروج بأن أوثق أو منع متاعه فتركه أو وجد باب الدار مغلقا فلم
~~يقدر على فتحه ولا على الخروج منه لم يحنث بخلاف ما إذا قال إن لم أخرج من
~~هذا المنزل اليوم فامرأته طالق فقيد ومنع من الخروج أو قال لامرأته إن لم
~~تجيئي الليلة إلى البيت فأنت طالق فمنعها والدها حيث تطلق فيهما في الصحيح
~~لأن شرط الحنث في مسألة الكتاب الفعل وهو السكنى وهو مكره فيه وللإكراه أثر
~~في إعدام الفعل والشرط في تلك المسألة عدم الفعل ولا أثر للإكراه في إبطال
~~العدم ولو كانت اليمين في جوف الليل فلم يمكنه ms1134 الخروج حتى أصبح لم يحنث
# ولو اشتغل بطلب دار أخرى لينقل إليها المتاع فلم يجد أياما لم يحنث لأنه
~~لا يعد ساكنها وكذا لو خرج لطلب دابة لينقل عليها المتاع فلم يجد أياما لم
~~يحنث وكذا لو كانت أمتعته كثيرة فاشتغل بنقلها بنفسه وهو يمكنه أن يستكري
~~دابة فلم يستكر لم يحنث هذا إذا كان الحالف ذا عيال منفردا بالسكنى وأما
PageV03P119
# إذا كان ساكنا في عيال غيره كالابن في بيت أبيه أو
~~بالعكس أو الزوجة في بيت الزوج لا يحنث بترك المتاع لأن المعتبر فيه سكنى
~~نفسه لا غير.
# هذا إذا كانت اليمين بالعربية وإن كانت بالفارسية فخرج هو على عزم أن لا
~~يعود ومتاعه فيها لا يحنث وإن كان من عزمه أن يعود يحنث قال - رحمه الله -
~~(بخلاف المصر) أي بخلاف ما لو كان اليمين على المصر فخرج بنفسه وترك متاعه
~~وأهله فيه لم يحنث لأنه لا يعد ساكنا في المصر الذي انتقل عنه بخلاف الأول
~~فإن السوقي طول نهاره في السوق ويقول اسكن سكة كذا روي ذلك عن أبي يوسف
~~والقرية كالمصر في الصحيح ثم قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيما إذا حلف لا
~~يسكن هذه الدار أو البيت أو المحلة لا بد من نقل المتاع كله حتى لو بقي وتد
~~يحنث لأن السكنى تثبت بالكل فتبقى ببقاء شيء منه وقد صار هذا أصلا له حتى
~~قال بقاء صفة السكون في العصير يمنع من صيرورته خمرا وبقاء مسلم واحد في
~~دار ارتد أهلها يمنع من صيرورتها دار حرب فإن قيل الشيء ينتفي بانتفاء جزء
~~منه كالعشرة والدينار مثلا ينتفي هذا الاسم بانتفاء جزء منه فكان ينبغي أن
~~تنتفي السكنى هنا بانتفاء البعض حتى لا يحنث إلا بترك الجميع قلنا إنما
~~ينتفي الشيء بانتفاء بعضه إذا كان المجموع من الأجزاء كالعشرة ونحوه وأما
~~إذا كان من الأفراد فلا ينتفي بانتفاء بعضه كالرجال لا ينتفي بانتفاء بعض
~~الرجال فإنه يبقى بعد ذلك رجال أيضا والسكنى من هذا القبيل لأنه يبقى ms1135 ساكنا
~~باعتبار البعض وقال مشايخنا - رحمهم الله - هذا إذا كان الباقي يتأتى به
~~السكنى وأما إذا بقي مكنسة أو وتد أو قطعة حصير فلا يحنث لأنه لا يعد ساكنا
~~فيها
# وقال محمد - رحمه الله - يعتبر نقل ما يقوم به السكنى لأن ما وراء ذلك
~~ليس من السكنى قالوا هذا أحسن وأرفق بالناس وقال أبو يوسف - رحمه الله -
~~يعتبر نقل الأكثر لأن نقل الكل قد يتعذر فلا يحنث إذا نقل الأكثر وإلا
~~فيحنث وعليه الفتوى وهذا الاختلاف في الأمتعة وأما الأهل فلا بد من نقل
~~الكل بالإجماع ولو انتقل إلى السكة أو إلى المسجد قالوا لا يبر استدلالا
~~بما ذكره في الزيادات في كوفي انتقل بأهله ومتاعه إلى مكة ليستوطنها
~~فاستوطنها ثم بدا له أن يعود إلى خراسان فمر بالكوفة يصلي فيها ركعتين لأن
~~استيطانه للكوفة بطل بمكة وإن بدا له أن يعود إلى خراسان قبل أن يدخل مكة
~~يصلي أربعا بالكوفة لأن استيطانه لها باق ما لم يستحدث وطنا آخر وقال أبو
~~الليث هذا إذا لم يسلم الدار المستأجرة إلى أهلها وأما إذا سلم فلا يحنث
~~وإن كان هو والمتاع في السكة أو في المسجد
# قال - رحمه الله - (لا يخرج فأخرج محمولا بأمره حنث وبرضاه لا بأمره أو
~~مكرها لا كلا يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة) أي لو حلف لا
~~يخرج من المسجد مثلا أو من غيره فأمر غيره فأخرجه محمولا حنث وإن لم يأمره
~~فأخرجه برضاه أو أخرجه مكرها لم يحنث كما لا يحنث من حلف لا يخرج إلا إلى
~~جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة أخرى لأن فعل المأمور ينتقل إلى الآمر فيكون
~~مضافا إليه ولهذا لو أتلف مال إنسان بأمر صاحبه لا يضمن فصار كما إذا ركب
~~دابة فخرجت به وفي الإكراه يضاف الفعل إلى المكره لعدم ما يوجب النقل وهو
~~الأمر فلا يحنث بفعل غيره به ولا تنحل به اليمين في الصحيح لعدم فعله فصار
~~كما إذا أخرجته الريح بخلاف ما إذا ms1136 هدده فخرج هو بنفسه حيث يحنث لوجود
~~الفعل منه وهو الخروج إلا أنه مكره وفعل المحلوف عليه لا يختلف بين أن يكون
~~مكرها أو طائعا على ما ذكرناه في أول الكتاب فصار نظير من حلف لا يأكل
~~فأكره
PageV03P120
# فأكل بنفسه يحنث ولو حط المأكول في حلقه مكرها لا
~~يحنث لما ذكرناه وحمله برضاه من غير أمره كحمله مكرها لأنه لم يوجد منه
~~الفعل حقيقة ولا ما يوجب النقل إليه وهو الأمر وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~فيما إذا حلف لا يخرج من دار كذا فهو على الخروج ببدنه ولو قال من هذه
~~الدار فهو على الخروج ببدنه وأهله هو المتعارف وإنما لا يحنث من حلف لا
~~يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة أخرى لأن الموجود هو الخروج
~~المستثنى والمضي بعد ذلك ليس بخروج لأن الخروج عبارة عن الانفصال من داخل
~~والإتيان إلى حاجة أخرى عبارة عن الوصول فتغايرا فلا يحنث
# قال - رحمه الله - (لا يخرج أو لا يذهب إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع حنث)
~~لأن الخروج انفصال عن الداخل إلى الخارج فإذا انفصل عن وطنه قاصدا إلى مكة
~~فقد خرج إليها عرفا وإن لم يصل قال الله تعالى {ومن يخرج من بيته مهاجرا
~~إلى الله ورسوله} [النساء: 100] الآية. والمراد بها من مات قبل الوصول إليه
~~ويشترط للحنث أن يجاوز عمران مصره على قصد الخروج إلى مكة حتى لو رجع قبل
~~أن يجاوز العمران لا يحنث بخلاف الخروج إلى الجنازة حيث يحنث فيه بمجرد
~~الخروج من بيته لأن الخروج إلى مكة سفر ولا سفر قبل مجاوزة العمران ولا
~~كذلك الخروج إلى جنازة، والذهاب كالخروج في الصحيح وقال نصير بن يحيى -
~~رحمه الله - هو كالإتيان حتى لا يحنث ما لم يدخلها لقوله تعالى {اذهبا إلى
~~فرعون} [طه: 43] والمراد الإتيان، وجه الأول وهو قول محمد بن سلمة أنه
~~بمنزلة الخروج يقال ذهب إلى مكة بمعنى خرج إذا زال عن مكانه فلا يقتضي
~~الوصول وأذهبه غيره إذا أزاله قال الله ms1137 تعالى {ليذهب عنكم الرجس أهل البيت}
~~[الأحزاب: 33] أي ليزيله عنكم ولهذا صح أن يقال ذهب إلى مكة قبل الوصول
~~إليها كما يقال اخرج إلى مكة بخلاف الإتيان هذا إذا لم يكن له نية وأما إذا
~~نوى أحدهما فهو على ما نوى لأنه نوى ما يحتمله لفظه قال - رحمه الله - (وفي
~~لا يأتيها لا) أي في يمينه لا يأتيها لا يحنث بالخروج وإنما يحنث بالوصول
~~لأنه عبارة عنه قال الله تعالى {فأتيا فرعون} [الشعراء: 16] والمراد به
~~الوصول وقال - عليه الصلاة والسلام - «من أتى امرأته الحائض أو أتاها في
~~غير مأتاها أو أتى كاهنا وصدقه فيما قال فقد كفر بما أنزل على محمد - عليه
~~الصلاة والسلام -» ثم في الخروج والذهاب يشترط النية عند الانفصال للحنث
~~وفي الإتيان لا يشترط بل إذا وصل إليها يحنث نوى أو لم ينو لأن الخروج
~~متنوع يحتمل الخروج إليها وإلى غيرها وكذا الذهاب فلا بد من النية عند ذلك
~~كالخروج إلى الجنازة بخلاف الإتيان لأن الوصول غير متنوع
# قال - رحمه الله - (ليأتينه فلم يأته حتى مات حنث في آخر حياته)
PageV03P121
# أي لو حلف ليأتين زيدا أو البصرة أو نحو ذلك فلم يأته
~~حتى مات حنث في آخر جزء من أجزاء حياته لأن شرط الحنث فوت الإتيان وهو لا
~~يتحقق إلا بما ذكرنا لأن البر مرجو ما دام حيا قال - رحمه الله - (ليأتينه
~~إن استطاع فهو على استطاعة الصحة) لأن الاستطاعة في العرف سلامة الأسباب
~~والآلات وارتفاع الموانع الحسية فعند الإطلاق ينصرف إليه لأنه هو المعهود
~~قال الله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران:
~~97] والمراد بها الاستطاعة الحسية وقال الله تعالى {وأعدوا لهم ما استطعتم
~~من قوة} [الأنفال: 60] ويقال فلان يستطيع كذا والمراد بها سلامة الأسباب
~~قال - رحمه الله - (وإن نوى القدرة دين) أي إن نوى حقيقة القدرة التي تقارن
~~الفعل دين فيما بينه وبين الله تعالى لأن هذا الاسم يطلق عليها قال الله
~~تعالى {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو ms1138 حرصتم} [النساء: 129] وقال
~~تعالى {فما اسطاعوا أن يظهروه وما استطاعوا له نقبا} [الكهف: 97] إلا أنه
~~خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي وفي رواية يصدق قضاء أيضا لأنه نوى حقيقة
~~كلامه فيصدق كيفما كان وهذا لأنه إذا نوى الحقيقة لا يخلو إما أن يكون خلاف
~~الظاهر أو لا فإن لم يكن خلاف الظاهر يصدق قضاء وديانة باتفاق الروايات وإن
~~كان خلاف الظاهر فيصدق ديانة قولا واحدا وهل يصدق قضاء أو لا ففيه روايتان
~~وعلى إحداهما يخرج قوله لا يصدقه القاضي وهذا بخلاف ما إذا نوى المجاز حيث
~~لا يصدق قضاء مطلقا إلا فيما فيه تشديد على نفسه على ما عرف وإذا نوى
~~استطاعة الفعل لا يتصور حنثه أبدا لأنها لم تسبق الفعل
# قال - رحمه الله تعالى - (لا تخرج إلا بإذني شرط لكل خروج إذن بخلاف إلا
~~أن وحتى) أي لو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه يشترط الإذن في كل خروج حتى
~~لو أذن لها مرة فخرجت ثم خرجت بغير إذنه مرة أخرى يحنث بخلاف ما إذا قال 
~~إلا أن آذن لك أو حتى آذن لك فإنه بالإذن مرة تنتهي اليمين حتى لو أذن لها
~~مرة فخرجت ثم خرجت مرة أخرى بغير إذنه لا يحنث أما الأول وهو ما إذا قال
~~إلا بإذني فلأنه استثنى خروجا بصفة وهو أن يكون الخروج ملصقا بالإذن لأن
~~الباء للإلصاق فكل خروج لا يكون بتلك الصفة كان داخلا في اليمين وصار شرطا
~~للحنث قال الله تعالى {وما نتنزل إلا بأمر ربك} [مريم: 64] أي لا يوجد نزول
~~إلا بهذه الصفة ونظيره ما لو قال إن خرجت إلا بملحفة أو بقناع والحيلة في
~~ذلك أن يقول لها كلما أردت الخروج فقد أذنت لك فإن قال ذلك ثم نهاها لم
~~يعمل نهيه عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمهما الله ولو أذن لها في خرجة ثم
~~نهاها عن تلك الخرجة يعمل نهيه بالإجماع ومحمد يعتبر العام بالخاص وأبو
~~يوسف يقول يبطل اليمين بالعام لاستحالة بقائها مع إطلاق جميع الخروج بخلاف ms1139
~~الخاص لأن اليمين باقية في حق غيرها فكذا يصح النهي ولو نوى الإذن مرة يصدق
~~ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه حتى لا يحنث في المرة الثانية إذا خرجت
PageV03P122
# بغير إذنه وإنما صار محتملا له لأنه يصير غاية بمعنى
~~حتى بعد ما كان استثناء وبين الغاية والاستثناء مناسبة من حيث إن ما بعدهما
~~يخالف ما قبلهما فصحت الاستعارة وقالوا إن هذا الإذن يتقيد بحال قيام
~~النكاح لأن الإذن لا يصح إلا ممن له المنع وهو الزوج كالوالي إذا استحلف
~~رجلا ليعلمنه بكل داعر دخل البلد يتقيد بحال ولايته وهذا صحيح إذا كانت
~~الزوجة قائمة وقت اليمين وأما إذا قال ذلك لأجنبي أو لأجنبية بأن قال إن
~~خرجت إلا بإذني فعبدي حر أو امرأتي طالق أو نحو ذلك فينبغي أن يصح ولا
~~يتقيد بشيء
# وأما الثاني وهو ما إذا قال إلا أن آذن لك أو حتى آذن لك فلأن كلمة حتى
~~للغاية فينتهي اليمين بها وكلمة أن محمولة عليها لأن حقيقتها وهي أن تكون
~~مصدرية متعذر لأنه يلزم منه أن يكون الإذن مستثنى من الخروج فيصير كأنه قال
~~لا تخرج هي إلا بإذني أو خروجا أن آذن لك وكل ذلك باطل فتعين حملها على
~~كلمة حتى فتكون للغاية لما ذكرنا من المناسبة بين الغاية والاستثناء بخلاف
~~قوله إلا بإذني حيث لا يحمل على كلمة حتى إلا بالنية لأن حقيقته غير متعذرة
~~لأن معناه لا تخرج إلا خروجا ملصقا بإذني فلا يحتاج فيه إلى ترك الحقيقة
~~فإن قيل قال الله تعالى {لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم} [الأحزاب:
~~53] فتكرار الإذن شرط لجواز الدخول فبطل ما ذكرتم من أنها للغاية كحتى قلنا
~~تكرار الإذن فيه عرفناه بدليل آخر من خارج وهو أن دخول دار إنسان بغير إذنه
~~حرام فصار نظير قوله تعالى {لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى تستأنسوا
~~وتسلموا على أهلها} [النور: 27] أو عرفناه بقوله تعالى {إن ذلكم كان يؤذي 
~~النبي} [الأحزاب: 53] الآية. فصارت العلة هي الإيذاء ولو نوى التعدد ms1140 بقوله
~~إلا أن آذن لك صدق قضاء لأنه محتمل كلامه وفيه تشديد على نفسه لأن كلمة أن
~~وما دخلت عليه بتأويل المصدر فتكون الباء فيه مقدرة فيصير كأنه قال إلا بأن
~~آذن لك ولأن فيه تغليظا على نفسه فيصدق بخلاف العكس وهو ما إذا نوى الإذن
~~مرة بقوله إلا بإذني حيث لا يصدق قضاء لأنه نوى التخفيف على نفسه فلا يصدق
~~وعلى هذا لو قال إن باع فلان مالي إلا بإذني وإلا أن آذن له لما بينا
~~والرضا والأمر كالإذن فيما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (ولو أرادت الخروج فقال إن خرجت أو ضرب العبد فقال إن
~~ضربت تقيد به كاجلس فتغد عندي فقال إني تغديت) يعني لو أرادت المرأة أن
~~تخرج فقال لها الزوج إن خرجت فأنت طالق أو أراد رجل ضرب عبده فقال له أخر
~~إن ضربته فعبدي حر تقيدت يمينه بتلك الخرجة والضربة حتى لو قعدت المرأة ثم
~~خرجت أو ترك ضرب عبده ثم ضربه بعد ذلك لم يحنث كما يتقيد في قوله اجلس فتغد
~~عندي فقال
PageV03P123
# إن تغديت فعبدي حر يحنث بالغداء المدعو إليه حتى لو
~~رجع إلى بيته فتغدى لم يحنث لأن مراد المتكلم الزجر عن تلك الحالة فيتقيد
~~بها لأن المطلق يتقيد بالحال حتى لو قال إن تغديت اليوم أو معك فعبدي حر
~~فتغدى في بيته أو معه في وقت آخر يحنث لأنه زاد على حرف الجواب فيكون
~~مبتدئا ولا يقال إن موسى - عليه السلام - زاد في الجواب حين سئل عن العصا
~~ولم يكن مبتدئا لأنا نقول لما سئل بما وهي تقع عن ذات ما لا يعقل والصفات
~~فاشتبه عليه الأمر فأجاب بهما حتى يكون مجيبا عن أيهما كان وهذه المسائل
~~تسمى يمين فور مأخوذ من فور القدر إذا غلت يقال فارت القدر تفور فورا
~~واستعير للسرعة ثم سميت به الحال التي لا ريث فيها ولا لبث فقيل جاء فلان
~~وخرج من فوره أي من ساعته وقيل سميت هذه الأيمان به باعتبار فوران الغضب
~~وتفرد ms1141 أبو حنيفة بإظهاره ولم يسبقه أحد فيه وكانوا يقولون من قبل اليمين
~~نوعان مطلقة كلا يفعل كذا ومؤقتة كلا يفعل كذا اليوم فصارت قسما ثالثا هي
~~مؤقتة معنى مطلقة لفظا وإنما أخذه من حديث جابر وابنه حين دعيا إلى نصرة
~~رجل فحلفا أن لا ينصراه ثم نصراه بعد ذلك ولم يحنثا
# قال - رحمه الله - (ومركب عبده مركبه إن ينو ولا دين عليه) أي مركب العبد
~~مركب للمولى ويتناوله اللفظ ويدخل فيه إن نواه ولم يكن على العبد دين حتى
~~إذا قال إن ركبت دابة فلان فعبده حر ولم ينو دابة العبد فركبها لم يعتق وإن
~~نواها فإن كان عليه دين مستغرق فكذلك وإن لم يكن عليه دين أو كان عليه دين
~~ولم يكن مستغرقا فإن نوى حنث وإلا فلا لأنه إذا كان عليه دين مستغرق لا
~~يملك المولى ما في يد عبده حتى لا يعتق بعتقه فلا يدخل تحت اليمين نوى أو
~~لم ينو وفيما إذا لم يكن عليه دين مستغرق يملك ما في يده لكنه يضاف إلى
~~العبد عرفا وشرعا قال - عليه الصلاة والسلام - «من باع عبدا وله مال»
~~الحديث فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد من النية وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله - يحنث في الوجوه كلها إذا نوى لأن
~~الملك للمولى لكن الإضافة إليه قد اختلت لما ذكرنا فلا تدخل إلا بالنية
~~وقال محمد - رحمه الله - يحنث في الوجوه كلها نوى أو لم ينو اعتبارا
~~للحقيقة لأن العبد وما في يده ملك المولى حقيقة عنده والله أعلم.
# {باب اليمين في الأكل والشرب واللبس والكلام} الأكل إيصال ما يتأتى فيه
~~المضغ والهشم إلى الجوف ممضوغا كان أو غير ممضوغ والشرب إيصال ما لا يتأتى
~~فيه الهشم إلى الجوف والذوق إيصال الشيء إلى فيه لاستبانة طعمه حتى لو حلف
~~لا يأكل هذا اللبن أو هذا
PageV03P124
# السويق فشربه لا يحنث وكذا بالعكس بأن حلف لا يشرب
~~هذا اللبن فثرد فيه فأكله لا يحنث لأن هذا ms1142 ليس بشرب ولا الأول بأكل ولو حلف
~~لا يأكل عنبا أو رمانا فمصه فابتلع ماءه ورمى ثفله لم يحنث لأن المص نوع
~~ثالث ليس بأكل ولا شرب وذكر بعضهم أن الأكل والشرب عبارة عن عمل الشفاه
~~والحلق والذوق عبارة عن عمل الشفاه دون الحلق والابتلاع عبارة عن عمل الحلق
~~دون الشفاه والمص عبارة عن عمل اللهاة خاصة قال - رحمه الله - (لا يأكل من
~~هذه النخلة حنث بثمرها) أي لو حلف لا يأكل من هذه النخلة حنث بأكل ثمرها
~~لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه لأنه سبب له فجازت
~~الاستعارة فيحنث بجميع ما يخرج منها من جمار أو بسر أو رطب أو ثمر أو طلع
~~أو دبس يخرج من ثمرها وعلى هذا إذا قال من هذا الكرم ينصرف إلى ما يخرج منه
~~لأن نفسه لا يؤكل وشرطه أن لا يتغير بصنعة حادثة حتى لا يحنث بالنبيذ
~~والناطف والدبس المطبوخ والخل لأن هذا مضاف إلى فعل حادث فلم يبق مضافا إلى
PageV03P125
# الشجر ألا ترى أن الله كيف عطف المصنوع على الثمر
~~بقوله تعالى {ليأكلوا من ثمره وما عملته أيديهم} [يس: 35] والعطف للمغايرة
~~ويحنث بالعصير لأنه لم يتغير بصنعة جديدة وهذا بخلاف ما إذا حلف لا يأكل من
~~هذه الشاة حيث يحنث باللحم خاصة ولا يحنث باللبن والزبد لأنها مأكولة
~~فينعقد اليمين عليها ولو لم يكن للشجرة تمر ينصرف اليمين إلى ثمنها
# قال - رحمه الله - (ولو عين البسر والرطب واللبن لا يحنث برطبه وتمره
~~وشيرازه بخلاف هذا الصبي وهذا الشاب وهذا الحمل) أي ولو عين هذه الأشياء في
~~يمينه بأن حلف لا يأكل هذا البسر أو هذا الرطب أو هذا اللبن فصار البسر
~~رطبا والرطب تمرا واللبن شيرازا فأكله لم يحنث لأن صفة البسورة والرطوبة
~~داعية إلى اليمين وكذا كونه لبنا فيتقيد به بخلاف ما إذا حلف لا يأكل لحم
~~هذا الحمل أو لا يكلم هذا الشاب أو هذا الصبي فأكله بعد ما صار كبشا أو
~~كلمهما ms1143 بعد ما شاخا حيث يحنث لأنه ليس في الحمل صفة داعية إلى اليمين
~~والأصل أن الصفة لغو في الحاضر إلا أن تكون حاملة على اليمين فتعتبر وصفة
~~الصبي والشاب وإن كانت داعية إلى اليمين لكن هجرانه لأجل صباه منهي عنه
~~شرعا لأنا أمرنا بتحمل أخلاق الفتيان ومرحمة الصبيان فكان مهجورا شرعا
~~والمهجور شرعا كالمهجور عادة فلم يعتبر الداعي وقد قررناه من قبل فإن قيل
~~كيف يستقيم هذا الكلام واليمين يجوز عقدها على فعل الحرام قلنا نعم يجوز
~~قصدا لكن إذا كان الكلام محتملا فالنهي يجوز أن يكون دليلا على إرادة غير
~~المحظور وإن كان خلاف الظاهر حملا لأمر المسلم على الصلاح
# قال - رحمه الله - (لا يأكل بسرا فأكل رطبا لم يحنث) أي حلف لا يأكل بسرا
~~من غير تعيين فأكل رطبا لم يحنث لأنه لم يأكل المحلوف عليه
# قال - رحمه الله - (وفي لا يأكل بسرا أو رطبا أو لا يأكل رطبا ولا بسرا
~~حنث بالمذنب) أي لو حلف لا يأكل رطبا أو لا يأكل بسرا أو حلف لا يأكلهما
~~حنث بأكل المذنب سواء أكل رطبا مذنبا أو بسرا مذنبا وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - والرطب المذنب بكسر النون الذي أكثره رطب وشيء قليل منه بسر
~~والبسر المذنب عكسه وقال أبو يوسف - رحمه الله - إن حلف لا يأكل رطبا فأكل
~~بسرا مذنبا لم يحنث وكذا لو حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا مذنبا وجعل في
~~الهداية قول محمد مع أبي يوسف - رحمه الله - وذكره في المبسوط والإيضاح
~~والأسرار وشروح الجامع الكبير والصغير والمنظومة مع أبي حنيفة لأبي يوسف أن
~~الرطب المذنب يسمى رطبا والبسر المذنب يسمى بسرا عرفا وهو المعتبر في
~~الأيمان فصار الاعتبار للغالب إذ المغلوب في مقابلته كالمعدوم ولهذا لو حلف
~~لا يشتري رطبا فاشترى بسرا
PageV03P126
# مذنبا لا يحنث وكذا لو حلف لا يشرب لبنا أو هذا اللبن
~~فصب عليه الماء حتى صار مغلوبا لا يحنث بشربه وكذا لا يتعلق بالمغلوب حرمة
~~الرضاع ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ms1144 آكله آكل بسر ورطب فيحنث به وإن كان
~~قليلا لأن ذلك القدر كاف للحنث ولهذا لو ميزه فأكله يحنث بخلاف الشراء لأنه
~~يصادفه جملة فيعتبر الغالب فيكون المغلوب تبعا له والأكل ينقضي شيئا فشيئا
~~فيصادفه وحده نظيره إذا حلف لا يشتري شعيرا فاشترى حنطة فيها حبات شعير لا
~~يحنث لما ذكرنا ولو حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها حبات شعير يحنث لما
~~ذكرنا وبخلاف اللبن المصبوب فيه الماء لأنه يشيع فيه ويختلط حتى لا يرى
~~مكانه فيكون مستهلكا وهنا يرى مكانه فيكون قائما وقت التناول ولا يقال
~~الحنث يكون بالمضغ والابتلاع وعند ذلك يكون مستهلكا ولا يرى مكانه فكان
~~كالماء المخلوط به والماء غالب لأنا نقول معنى الاستهلاك هنا أكمل لأن طعم
~~الرطب والبسر اليسير موجود في الحلق بخلاف ما ذكره ولأن الرطب والبسر جنس
~~واحد فلا يكون مستهلكا بجنسه عندهما على ما عرف في موضعه
# قال - رحمه الله - (ولا يحنث بشراء كباسة بسر فيها رطب في لا يشتري رطبا)
~~أي لو حلف لا يشتري رطبا لا يحنث بشراء كباسة بسر فيها رطب لما بينا أن
~~البيع يصادفه جملة فيكون القليل تابعا للكثير ولهذا بائعه لا يسمى بائع
~~الرطب فصار نظير من حلف لا يشتري لبنا أو صوفا فاشترى شاة لها لبن أو صوف
~~حيث لا يحنث لما ذكرنا أن بائعه لا يسمى بائعا للمحلوف عليه فكذا مشتريه لا
~~يسمى مشتريا له لأن الشراء يبتنى على البيع بخلاف ما إذا عقد يمينه على
~~المس حيث يحنث في الوجوه كلها لأن المس فيها متصور حقيقة واسم المحلوف عليه
~~باق بخلاف ما إذا حلف لا يمس قطنا أو كتانا فمس ثوبا اتخذ منه حيث لا يحنث
~~لزوال اسم القطن والكتان عنه فصار كما لو حلف لا يأكل سمنا أو زبدا أو ما
~~لا يمسه فأكل لبنا أو مسه
# قال - رحمه الله - (وبسمك في لا يأكل لحما) أي لو حلف لا يأكل لحما لا
~~يحنث بأكل لحم السمك وقال مالك والشافعي يحنث ms1145 وهو القياس لأنه سمي لحما في
~~القرآن قال الله تعالى {ومن كل تأكلون لحما طريا} [فاطر: 12] والمراد لحم
~~السمك بالإجماع ولنا أن التسمية مجازية لأن اللحم منشؤه الدم ولا دم فيه إذ
~~هو من سواكن الماء ولهذا حل أكله من غير ذكاة فصار كالجراد فكان قاصرا في
~~اللحمية ومطلق الاسم يتناول الكامل دون القاصر فخرج عن المطلق بدلالة اللفظ
~~ولهذا لا يفهم من لفظ اللحم لحم السمك إلا بقرينة حتى لو وكل رجلا بشراء
~~لحم فاشترى لحم السمك لا يلزمه وكذا بائع السمك لا يسمى لحاما عادة ومبنى
~~الأيمان على العرف لا على ألفاظ القرآن ألا ترى أنه لو حلف لا يركب دابة
~~فركب كافرا لا يحنث لما ذكرنا وإن سمي في القرآن دابة وكذا في اللغة إلا أن
~~ينويه فحينئذ يحنث بأكله لأنه لحم من وجه وفيه تشديد على نفسه قال - رحمه
~~الله - (ولحم الخنزير والإنسان والكبد والكرش لحم) لأن منشأ هذه الأشياء
~~الدم فصارت لحما حقيقة حتى يحنث بأكلها في يمينه لا يأكل لحما إلا أن
PageV03P127
# لحم الخنزير والآدمي حرام واليمين قد تعقد لمنع النفس
~~عن الحرام كما إذا حلف لا يزني أو لا يكذب يصح يمينه
# وكذا يدخل أيضا في العموم ألا ترى أنه لو حلف لا يشرب شرابا يدخل فيه
~~الخمر حتى تلزمه الكفارة بشربها لكونها شرابا حقيقة ولا يقال الكفارة فيها
~~معنى العبادة فكيف تناط بالمحظور المحض لأنا نقول الحل والحرمة إنما
~~يراعيان في السبب لا في الشرط والسبب للكفارة في الحقيقة هو اليمين لأنه
~~ينقلب سببا عند الحنث على ما بينا من قبل والحنث شرط والشرط لا يضاف إليه
~~الحكم ولهذا لا يضمن شهود الشرط مع شهود اليمين إذا رجعوا وهذا بخلاف النذر
~~بالمعصية حيث لا يلزمه به شيء ولا ينعقد نذره أصلا وإن كان النذر موجبا
~~كاليمين لأن النذر إيجاب على نفسه بما شرعه الله على العباد ولم يشرع الله
~~تعالى المعاصي فلا يصح النذر بها ولا بما لا نظير له في الشرع ms1146 من الواجبات
~~لعينها حتى لا يلزمه بالنذر إلا ما له نظير من الواجبات وأما وجوب الكفارة
~~في اليمين ليس لعينها بل لمعنى في غيرها وهو هتك حرمة اسم الله تعالى ولا
~~يختلف ذلك بين أن يكون يمينه على الطاعة أو على المعصية
# وذكر العتابي - رحمه الله - أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير والآدمي وقال
~~في الكافي وعليه الفتوى فكأنه اعتبر فيه العرف ولكن هذا عرف عملي فلا يصلح
~~مقيدا بخلاف العرف اللفظي ألا ترى أنه لو حلف لا يركب دابة لا يحنث بالركوب
~~على الإنسان للعرف اللفظي فإن اللفظ عرفا لا يتناول إلا الكراع وإن كان في
~~اللغة يتناوله ولو حلف لا يركب حيوانا يحنث بالركوب على الإنسان لأن اللفظ
~~يتناول جميع الحيوان والعرف العملي وهو أنه لا يركب عادة لا يصلح مقيدا
~~وقال صاحب المحيط في الكبد والكرش هذا في عادة أهل الكوفة وأما في عرفنا
~~فلا يحنث بأكله في يمينه لا يأكل لحما لأنه لا يعد لحما قال - رحمه الله -
~~(وبشحم الظهر في شحما) أي لا يحنث بأكل شحم الظهر وشرائه وبيعه في يمينه لا
~~يأكل شحما أو لا يشتريه أو لا يبيعه وإنما يحنث بشحم البطن خاصة وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يحنث بشحم الظهر أيضا لأن شحم الظهر شحم
~~حقيقة وفيه خاصية ألا ترى أنه يذاب كشحم البطن ويصلح لما يصلح له الشحم
~~ويستعمل استعماله ويتناوله اسم الشحم قال الله تعالى {ومن البقر والغنم
~~حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما أو الحوايا أو ما اختلط بعظم}
~~[الأنعام: 146] فاستثناه من الشحوم والأصل في الاستثناء أن يكون المستثنى
~~من جنس المستثنى منه فصارت الشحوم أربعة شحم البطن وشحم الظهر وشحم مختلط
~~بالعظم وشحم على ظاهر الأمعاء واتفقوا على أنه يحنث بشحم البطن والثلاثة
~~على الخلاف هكذا ذكره في الكافي
# وإنما لا يحنث بشرائه في يمينه لا يشتري شحما في رواية عنهما لأن الشراء
~~لا يتم بالحالف وإنما يكون مشتريا للشحم إذا اشتراه ممن يسمى بائعه ms1147 شحاما
~~وأما الأكل ففعل يتم بالآكل وحده ألا ترى أنه لو حلف لا يشتري طعاما فاشترى
~~لحما لا يحنث وفي الأكل يحنث ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لحم حقيقة ألا
~~ترى أنه حلف لا يشتري من الدم ويستعمل استعمال اللحوم لا الشحوم في اتخاذ
~~القلايا والباجات وله قوة اللحم ولا يطلقون عليه اسم الشحم ولهذا لو حلف لا
~~يأكل لحما يحنث بأكله ولو لم يكن لحما لما حنث فكيف يكون شحما مع كونه لحما
~~والاستثناء في الآية منقطع بدليل استثناء الحوايا فإن قيل المراد ما حملته
~~الحوايا من الشحم قلنا ذا إضمار وهو خلاف الأصل فلا يصار إليه إلا لضرورة
~~والاستثناء المنقطع وإن كان خلاف الأصل ولكنه يثبت إذا دل الدليل عليه وهنا
~~دل عليه الدليل وهو استثناء ما اختلط بعظم وهو المخ ولم يقل أحد إنه شحم
~~ولئن سمي شحما لا يلزمنا لأن الأيمان مبناها على العرف لا على ما ذكر في
~~القرآن وقد بيناه من قبل
# وذكر الطحاوي قول محمد مع أبي حنيفة وقيل هذا إذا حلف بالعربية وأما اسم
~~بيه بالفارسية لا يقع على شحم الظهر بحال قال - رحمه الله - (وبألية في
~~لحما أو شحما) أي لا يحنث بأكل ألية أو شرائه فيما إذا حلف لا يشتري أو لا
~~يأكل لحما أو شحما لأنها نوع ثالث حتى لا يستعمل استعمال اللحوم ولا الشحوم
~~فلا يتناولها اللفظ معنى
PageV03P128
# ولا عرفا
# قال - رحمه الله - (وبالخبز في هذا البر) يعني لو حلف لا يأكل من هذا
~~البر فأكل من خبزه لا يحنث وكذا إذا أكل من سويقه وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله - يحنث بأكل الخبز منه ولا يحنث
~~بالسويق وقال محمد - رحمه الله - يحنث بهما وإن قضمه حنث في قولهم جميعا
~~وضع المسألة في المعين لأنه لو كان منكرا ذكر شيخ الإسلام أنه ينبغي أن
~~يكون جواب أبي حنيفة كجوابهما والخلاف فيما إذا لم يكن له نية وأما إذا نوى
~~فهو كما نوى بالإجماع ms1148 لأنه نوى حقيقة كلامه أو محتمله وهو المجاز لهما في
~~الخلافية أن أكل ما يتخذ من البر أكل له عادة يقال أهل مصر يأكلون البر
~~يراد به كل ما يتخذ منه فوجب العمل بعموم المجاز ومعناه أن يكون للمجاز
~~أفراد كثيرة ومن جملة أفراده محل الحقيقة فتدخل الحقيقة في المجاز كمن حلف
~~لا يدخل دار فلان فإنه مجاز عن المسكن وحقيقته للملك فيدخل في اليمين ما
~~يسكنه كيفما كان سواء كان مستأجرا أو عارية أو ملكا لعموم المجاز إجماعا
~~فكذا هذا ومحمد - رحمه الله - مر على أصله في السويق لأنه أكل المتخذ منه
~~وحلفه واقع عليه وأبو يوسف خالف أصله لأن حلفه يقع على المتخذ منه عرفا ولا
~~عرف في السويق ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن هذا الكلام له حقيقة مستعملة
~~له فإنها تؤكل قضما ومطبوخة وكشكا وهريسة ومقلية ومجاز متعارف فالحقيقة
~~المستعملة أولى عنده من المجاز المتعارف فصار كمن حلف لا يأكل من هذه
~~البيضة فأكل من فرخها وعندهما المجاز المتعارف أولى وهذا يرجع إلى أصل وهو
~~أن المجاز خلف عن الحقيقة في الحكم عندهما وعنده في التكلم وقد بيناه في
~~أول العتاق ولو زرع الحنطة فأكل ما خرج منها لم يحنث
# قال - رحمه الله - (وفي هذا الدقيق حنث بخبزه لا بسفه) أي لو حلف لا يأكل
~~هذا الدقيق يحنث بأكل خبزه ولا يحنث بسفه لأن عين الدقيق لا تؤكل فانصرف
~~اليمين إلى ما يتخذ منه كمن حلف لا يأكل من هذه النخلة ينصرف إلى ما يخرج
~~منها ولا يحنث بالسف لأن الحقيقة مهجورة فسقط اعتبارها كمن قال لأجنبية إن
~~نكحتك فعبدي حر فزنى بها لم يحنث وكذا لو أكل خشب النخلة في يمينه لا يأكل
~~من هذه النخلة لا يحنث لأن يمينه انصرف إلى المجاز ولم يتناول بعده الحقيقة
~~إلا بطريق عموم المجاز ولم يوجد وقيل يحنث لأنه أكل الدقيق حقيقة والعرف
~~وإن اعتبر لا يسقط به الحقيقة والصحيح هو الأول وإن عنى أكل الدقيق بعينه
~~لم يحنث ms1149 بأكل الخبز المتخذ منه لأنه نوى حقيقة كلامه
# قال - رحمه الله - (والخبز ما اعتاده بلده) أي الذي اعتاد أهل بلد الحالف
~~أكله حتى لو حلف في القاهرة أن لا يأكل الخبز ينصرف إلى خبز البر وبطبرستان
~~ينصرف إلى خبز الرز وفي زبيد ينصرف إلى خبز الذرة والدخن ولو أكل الحالف
~~خلاف ما عندهم من الخبز لم يحنث وكذا إذا أكل خبز القطائف إلا أن ينويه
~~لأنه لا يسمى خبزا مطلقا ولو حلف لا يأكل هذا الخبز فجففه ثم دقه فشربه
~~بالماء لم يحنث لأن هذا شرب وليس بأكل وعن أبي حنيفة فيمن قال لامرأته إن
~~أكلت هذا الخبز فأنت طالق فطلبت حيلة حتى تأكل ولا تطلق قال ينبغي أن تدق
~~ذلك الخبز وتلقيه في عصيدة ويطبخ حتى يصير الخبز هالكا فتأكل العصيدة ولا
~~تحنث قال - رحمه الله - (والشواء والطبيخ على اللحم) أي ومطلق اسم الشواء
~~يقع على اللحم لأن الشواء يراد به اللحم المشوي عند الإطلاق دون الباذنجان
~~والجزر المشويين ألا ترى أن الشواء اسم لمن يبيع اللحم المشوي دون غيره
~~فمطلق الاسم ينصرف إليه إلا أن ينوي كل ما يشوى من بيض وغيره فتعمل نيته
~~وفيه تشديد على نفسه وكذا الطبيخ يقع على ما يطبخ من اللحم عرفا
# والقياس أن يحنث بكل ما يطبخ لكونه طبيخا حقيقة وجه الاستحسان أن الطبيخ
~~اسم للمطبوخ من اللحم عرفا وعليه مبنى الأيمان ومتخذه يسمى طباخا ولا يسمى
~~من يطبخ الأدوية طباخا وكل أحد يعلم بالضرورة أنه لم يرد به الأدوية
~~المطبوخة فتعذر حمله على العموم فحلمناه على خاص هو
PageV03P129
# متعارف ولا يحنث إلا إذا أكل المطبوخ بالماء وأما
~~القلية اليابسة فلا تسمى طبيخا فلا يحنث بأكلها وإن أكل الخبز بالمرقة يحنث
~~لأنه يسمى طبيخا وفيها أجزاء اللحم أيضا قال - رحمه الله - (والرأس ما يباع
~~في مصره) أي اسم الرأس يتناول جميع ما يباع في بلده من الرءوس حتى لو حلف
~~لا يأكل رأسا فيمينه على رءوس تكبس في التنانير وتباع في مصره ms1150 لأنا نعلم
~~أنه لا يريد به رأس كل شيء فإن رأس الجراد والعصفور لا يدخل تحته وهو رأس
~~حقيقة فإذا لم يرد به الحقيقة وجب اعتبار العرف وهو ما ذكرنا
# وكان أبو حنيفة - رحمه الله - أولا يقول يدخل فيه رأس الإبل والبقر
~~والغنم ثم رجع فقال يحنث في رأس البقر والغنم خاصة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا يحنث إلا في رأس الغنم خاصة وهذا اختلاف عصر وزمان وتبدل
~~عادة لا اختلاف حجة وبرهان إذ مسائل الأيمان مبنية على العرف فتدور معه فإن
~~قيل أنتم حنثتموه بلحم الخنزير والآدمي وهو لم يجر فيه تبايع في الأسواق
~~ولا عرف بين الناس قلنا الأصل في جنس هذه المسائل أن الإنسان متى عقد يمينه
~~على فعل مضاف إلى شيء إن أمكن بحقيقته يعمل بحقيقته وإن لم يكن متعارفا وإن
~~لم يكن العمل بحقيقته يجب تقييده بالمتعارف وبيانه إذا حلف لا يدخل بيتا
~~فدخل بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو الكعبة لا يحنث لأنه تعذر العمل بحقيقة
~~البيت فإنه لا يمكن الدخول في بيت العنكبوت وبمثله لو حلف لا يهدم بيتا
~~فهدم بيت العنكبوت يحنث وإن كان لا يتعارف لأنه أمكن العمل بحقيقته في حق
~~الهدم بخلاف الدخول فإذا ثبت هذا نقول فيه إذا عقد يمينه على أكل الرأس
~~فالعمل بحقيقته فيه ممتنع لأن الرأس اسم للعظم واللحم وأكل الكل ممتنع ولو
~~عقد يمينه على اللحم فالعمل بحقيقته ممكن لأن اللحم يؤكل بجميع أجزائه
~~فينعقد على حقيقته وعلى هذا يخرج الجواب فيمن حلف لا يركب دابة لأنه لا
~~يمكن ركوب جميع الدواب فإن قيل هذا يستقيم في الأكل ولا يستقيم في الشراء
~~فإن شراء الرأس بجميع أجزائه ممكن قلنا لا نسلم فإن من الرءوس ما لا يمكن
~~شراؤها كرءوس النمل ونحوها
# قال - رحمه الله - (والفاكهة التفاح والبطيخ والمشمش لا العنب والرمان
~~والرطب والقثاء والخيار) حتى لو حلف لا يأكل فاكهة يحنث بأكل التفاح
~~والبطيخ والمشمش ولا يحنث بالعنب والرمان إلخ لأن الفاكهة ms1151
PageV03P130
# اسم لما يتفكه به بعد الطعام وقبله أي يتنعم به وهذا
~~المعنى ثابت في التفاح والبطيخ والمشمش والخوخ والتين والإجاص ونحوها فيحنث
~~بأكلها وغير ثابت في القثاء والخيار لأنهما من البقول بيعا فإنهما يباعان
~~معها وأكلا لأنهما يوضعان على الموائد مع البقول فلا يحنث بأكلهما وأما
~~العنب والرمان والرطب فالمذكور هنا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما هي
~~فاكهة حتى يحنث بأكلها في يمينه لا يأكل فاكهة فإن معنى التفكه فيها موجود
~~فإنها أعز الفواكه وأكملها ولهذا أفردت بالذكر بعد دخولها في اللفظ العام
~~في القرآن كما أفرد جبرائيل وميكائيل - عليهما السلام - بالذكر بعد دخولهما
~~في لفظ الملائكة
# ومطلق الاسم يتناول الكامل فيكون التنعم بها فوق التنعم بغيرها من
~~الفواكه ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الفاكهة من التفكه وهو التنعم
~~بما لا يتعلق به البقاء زيادة على المعتاد وذلك بما لا يصلح غذاء ولا دواء
~~ألا ترى أنهم يقولون النار فاكهة الشتاء والمزاح فاكهة وهذه الأشياء تصلح
~~لهما لأن الرطب والعنب يؤكلان غذاء ويتعلق بهما البقاء وبعض الناس يكتفون
~~بها في بعض المواضع والرمان يؤكل للتداوي فيتحقق القصور في معنى التفكه فلا
~~يتناولها اسم الفاكهة على الإطلاق ألا ترى أن يابس هذه الأشياء ليست من
~~الفواكه فالزبيب والتمر من الأقوات وحب الرمان من التوابل والفواكه لا
~~يختلف بين رطبها ويابسها في أنها لا تصلح للغداء وما بيناه شاهد له لا لهما
~~وكذا قوله تعالى {فأنبتنا فيها حبا} [عبس: 27] {وعنبا وقضبا} [عبس: 28]
~~{وزيتونا ونخلا} [عبس: 29] {وحدائق غلبا} [عبس: 30] {وفاكهة وأبا} [عبس:
~~31] لأن العطف يقتضي المغايرة إذ الشيء لا يعطف على نفسه وهو الأصل فلا
~~يعدل عنه من غير ضرورة
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان فأفتى كل واحد بما شاهد من عادة أهل عصره وهذا
~~الخلاف فيما إذا لم يكن له نية وأما إذا نوى فعلى ما نوى بالإجماع وجعل
~~البطيخ في هذا الكتاب من الفاكهة وهكذا ذكره القدوري والحاكم الشهيد في
~~المنتقى عن أبي يوسف وقال في المحيط اليابس من ms1152 أثمار الشجر فاكهة إلا
~~البطيخ فإنه لا يعتاد يابسه فاكهة في عامة البلدان وذكر شمس الأئمة السرخسي
~~في شرحه أن البطيخ ليس من الفاكهة لأن ما لا يكون يابسه فاكهة فرطبه لا
~~يكون فاكهة قال - رحمه الله - (والإدام ما يصطبغ به كالخل والملح والزيت لا
~~اللحم والبيض والجبن) أي الإدام شيء يختلط به الخبز وهو من الصبغ وذلك
~~بالمائع دون غيره حتى لو حلف لا يتأدم لا يحنث إلا بالمائع وهذا عند أبي
~~حنيفة وهو الظاهر من قول أبي يوسف وقال محمد ما يؤكل مع الخبز غالبا إدام
~~كاللحم والجبن وهو رواية عن أبي يوسف
PageV03P131
# لأن الإدام من المؤدامة وهو الموافقة «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - لمغيرة بن شعبة حين خطب امرأة لو نظرت إليها لكان أحرى أن
~~يؤدم بينكما» أي يوافق وما لا يؤكل وحده غالبا موافق له
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «سيد إدام أهل الجنة اللحم» ولهما أن
~~الإدام ما يؤكل تبعا للخبز وحقيقة التبعية بالاختلاط وعدم الأكل وحده فكذا
~~كمال الموافقة تكون بالامتزاج والمرق ونحوه من المائعات لا يؤكل وحده بل
~~يشرب والملح لا يؤكل وحده عادة ولأنه يذوب في الفم فيحصل الاختلاط فيكون
~~تبعا بخلاف اللحم وأختيه فإنها تؤكل وحدها فلم تكن إداما وليس له حجة فيما
~~روي لأنه في الجنة وكلامنا في الدنيا وهي خلافها فيجوز أن يكون إداما فيها
~~ولأنه لا يلزم من كونه سيد الإدام أن يكون من الإدام كما يقال الخليفة سيد
~~العرب والعجم وإن لم يكن هو من العجم وهذا الخلاف فيما إذا لم يكن له نية
~~فإن نوى فعلى ما نوى إجماعا وهذا الاختلاف على عكس اختلافهم فيمن حلف لا
~~يأكل إلا رغيفا فأكل معه البيض ونحوه لا يحنث عندهما وعند محمد يحنث هو
~~يقول أنه قد يؤكل وحده مقصودا فلا يصير تبعا للخبز بالشك بخلاف ما إذا أكله
~~مع المائعات لأنها تبع له فلا يعد زيادة عليه وهما يقولان هو إدام من وجه
~~لأنه قد يؤكل تبعا فلا يحنث فيهما ms1153 بالشك والعنب والبطيخ هو على هذا
~~الاختلاف وذكر شمس الأئمة السرخسي أنه ليس بإدام بالإجماع وهو الصحيح
~~لأنهما يؤكلان وحدهما غالبا ولأن آكلهما لا يسمى مؤتدما عادة والبقل ليس
~~بإدام بالإجماع
# قال - رحمه الله - (والغداء الأكل من الفجر إلى الظهر) وهو في الحقيقة
~~اسم لطعام يؤكل في هذا الوقت حنث وإنما أطلق على الأكل في هذا الوقت وهو
~~التغدي توسعا فلو حلف لا يتغدى فأكل في هذا الوقت حنث فإن أكل قبله أو بعده
~~لا يحنث لأن الطعام المأكول فيه يسمى غداء فيتناول الأكل الواقع فيه فيحنث
~~ولا يتناول ما يأكله بعده فلا يحنث ومقدار ما يحنث به من الأكل أن يكون
~~أكثر من نصف الشبع لأن اللقمة واللقمتين لا يسمى غداء عادة وجنس المأكول
~~يشترط أن يكون ما يأكله أهل بلده عادة حتى لو شرب اللبن وشبع لا يحنث إن
~~كان حضريا وإن كان بدويا يحنث ومثله لو أكل تمرا وأرزا حتى شبع لم يحنث
~~والتصبح من طلوع الشمس إلى ارتفاع الضحى لأنه من الصباح فيتقيد بهذا الوقت
~~ذكره في النهاية قال - رحمه الله - (والعشاء منه إلى نصف الليل والسحور منه
~~إلى الفجر)
PageV03P132
# أي العشاء هو الأكل من الظهر إلى نصف الليل والسحور
~~الأكل من نصف الليل إلى طلوع الفجر وأصل هذه الأشياء أنها اسم لمأكول في
~~ذلك الوقت وسمي بها الفعل مجازا على ما بينا فيحنث بالفعل الواقع فيها لا
~~غير وروي عن محمد - رحمه الله - فيمن حلف لا يكلمه إلى السحر أنه قال إذا
~~دخل الثلث الأخير من الليل فكلمه لا يحنث لأن وقت السحر ما قرب من الفجر
~~فانتهت به يمينه والمساء مساءان أحدهما إذا زالت الشمس والآخر إذا غربت
~~فإذا حلف بعد الزوال لا يفعل كذا حتى يمسي فهو على غيبوبة الشمس لأنه لا
~~يمكن حمله على المساء الأول فتعين الثاني
# قال - رحمه الله - (إن لبست أو أكلت أو شربت ونوى معينا لم يصدق أصلا) أي
~~لو حلف وقال إن أكلت ونحوه فعبدي حر ونوى ms1154 شيئا معينا بأن قال نويت الخبز أو
~~اللحم أو نحوه لا يصدق قضاء ولا ديانة لأن النية تعمل في الملفوظ لأنها
~~لتعيين المحتمل والطعام ونحوه غير مذكور وإنما ثبت مقتضى وهو لا عموم له
~~فلا يحتمل الخصوص وعن أبي يوسف أنه يصدق ديانة وبه أخذ الجصاص ونحن نقول
~~نية غير الملفوظ لا تصح فإن قيل يشكل على هذا ما إذا قال إن خرجت أو قال إن
~~ساكنت فلانا ونوى الخروج إلى سفر أو المساكنة في بيت واحد فإنه يصدق ديانة
~~حتى لو خرج إلى غير السفر أو ساكنه في دار لا يحنث مع أن السفر والسكنى غير
~~مذكورين في اللفظ قلنا الخروج متنوع إلى مديد وقصير وهما يختلفان اسما
~~وحكما والفعل يحتمل التنويع دون التخصيص فيصح ألا ترى أنه لو حلف لا يتزوج
~~فنوى حبشية أو روسية صح ويصدق ولو نوى امرأة بعينها لا يصدق لأن الأول
~~تنويع دون الثاني ولأن ذكر الفعل ذكر للمصدر لغة لأنه محذوف وهو كالمنطوق
~~فتصح نيته بخلاف نية المكان وسبب الخروج حيث لا يصح لأنه ثبت اقتضاء مع أن
~~بعض أصحابنا منعوا صحة النية منهم القاضي أبو حازم وأبو طاهر الدباس فعلى
~~هذا لا يرد علينا وكذا المساكنة عامة متنوعة فإن أعمها أن يكون في بلدة
~~واحدة والمطلق منها أن يكون في دار واحدة وأتمها أن يكون في بيت واحد وقد
~~بينا أن نية النوع في الفعل صحيح قال - رحمه الله - (ولو زاد ثوبا أو طعاما
~~أو شرابا دين) أي زاد هذه الكلمات على كلامه الأول بأن قال إن لبست ثوبا أو
~~أكلت طعاما أو شربت شرابا ونوى شيئا دون شيء دين ديانة لا قضاء لأنه نكرة
~~في الشرط فتعم كما تعم في النفي لكنه خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي وعلى
~~هذا لو قال إن اغتسل ونوى تخصيص الفاعل أو المكان أو السبب بدون ذكره لا
~~يصدق
# قال - رحمه الله -
PageV03P133
# (لا يشرب من دجلة على الكرع بخلاف من ماء دجلة) أي لو
~~حلف لا ms1155 يشرب من دجلة فيمينه على الكرع حتى لو شرب بإناء لم يحنث حتى يكرع
~~فيها كرعا بخلاف ما إذا حلف لا يشرب من ماء دجلة حيث يحنث بالشرب بالإناء
~~وبغيره لأن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع وهو الشرط في الأول دون
~~الثاني وقالا إذا شرب بالإناء أيضا يحنث لأنه المتعارف يقال يشرب أهل بغداد
~~من دجلة والمراد الشرب بأي شيء كان وله أن كلمة من للتبعيض حقيقة وهي
~~مستعملة فيه عرفا وشرعا «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لقوم نزل عندهم
~~هل عندكم ماء بات في الشن وإلا كرعنا» والحقيقة مرادة ولهذا لو شرب كرعا
~~يحنث ولو حنث بالشرب بإناء يلزم منه الجمع بين الحقيقة والمجاز وهو ممتنع
~~وهما يقولان ليس فيه جمع بين الحقيقة والمجاز بل هو عمل بعموم المجاز وأبو
~~حنيفة يقول الحقيقة مستعملة فلا يصار إلى المجاز والحق أن هذه المسألة
~~مبنية على أن المجاز الراجح أولى عندهما من الحقيقة المستعملة فيصار إلى
~~المجاز لذلك وعنده الحقيقة المستعملة أولى فلا يصار إلى المجاز وهو نظير
~~اختلافهم فيمن حلف لا يأكل من هذه الحنطة
# ولو حلف لا يشرب من ماء البئر أو من ماء الجب بشربه بالإناء إجماعا لأنه
~~لا يمكن فيه الكرع فتعين المجاز وإن كان يمكن الكرع فعلى الخلاف ولو تكلف
~~وشرب بالكرع فيما لا يمكن الكرع لا يحنث لأن الحقيقة والمجاز لا يجتمعان
~~ولو حلف لا يشرب من الفرات أو من ماء الفرات فعلى ما تقدم في دجلة وفاقا
~~وخلافا ولو شرب من نهر يأخذ من الفرات لا يحنث في يمينه لا يشرب من الفرات
~~لعدم الكرع في الفرات إجماعا لحدوث النسبة إلى غيره فانقطعت النسبة إلى
~~الفرات ويحنث في يمينه لا يشرب من ماء الفرات لأن يمينه انعقدت على شرب ماء
~~منسوب إلى الفرات ومثل هذا النسبة لم تنقطع بمثله ولو حلف لا يشرب ماء
~~فراتا فهو على شرب ماء عذب من أي موضع كان لأنه عبارة عن العذب وقد جعله
~~الله تعالى ms1156 وصفا للماء قال الله تعالى {وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات:
~~27] وكذلك لو قال لا أشرب من ماء فرات لما ذكرنا ولو حلف لا يشرب ماء هذا
~~الكوز فصب ماؤه في كوز آخر فشربه لم يحنث لتبدل النسبة
# قال - رحمه الله - (إن لم أشرب ماء هذا الكوز اليوم فكذا ولا ماء فيه أو
~~كان فصب أو أطلق ولا ماء فيه لا يحنث وإن كان فصب حنث) أي رجل قال لامرأته
~~إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فأنت طالق وليس فيه ماء أو كان
~~فيه ماء فصب قبل غروب الشمس أو أطلق اليمين أي لم يقل اليوم وليس في الكوز
~~ماء لم يحنث في هذه الصور كلها وإن كان فيه فصب حنث أي في المطلق وهو ما
~~إذا لم يقل اليوم فحاصله أن هذه المسألة على وجهين إما أن يكون مؤقتة
~~باليوم أو لم تكن مؤقتة به وكل وجه على وجهين إما أن يكون فيه ماء فصب أو
~~لا يكون فيه ماء أما في المؤقت لا يحنث في الوجهين لأنه إن لم يكن فيه ماء
~~يستحيل الشرب منه واليمين على المحال لا تنعقد وكذلك إن كان فيه ماء فصب
~~قبل الليل لأن البر في المؤقت يجب في آخر الوقت وعند
PageV03P134
# ذلك يستحيل البر فيه فبطلت وأما إذا كانت اليمين
~~مطلقة غير مؤقتة فإن لم يكن فيه ماء لا ينعقد اليمين لاستحالة البر للحال
~~وإن كان فيه ماء انعقدت للتصور ثم يحنث بالصب لأن البر يجب عليه كما فرغ
~~فإذا صب فقد فات البر فيحنث في ذلك الوقت كما لو مات الحالف والماء باق
~~وهذا عندهما وقال أبو يوسف - رحمه الله - يحنث في الوجوه كلها غير أنه في
~~المؤقت يحنث في آخر الوقت لأن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر
~~الوقت فلا يحنث قبله وفي المطلق يحنث للحال إن لم يكن فيه ماء
# وإن كان فيه ماء يحنث عند الصب لأنه يجب عليه البر كما فرغ وقد تحقق عجزه ms1157
~~للحال في الفارغ فيحنث في الحال وعند الصب في المشغول فيحنث في ذلك وعلى
~~هذا الخلاف إذا كانت اليمين بالله تعالى وأصله أن من شرط انعقاد اليمين
~~وبقائها التصور عندهما وعنده لا يشترط التصور بل محلها عنده خبر في
~~المستقبل سواء كان قادرا عليه أو لم يكن ألا ترى أن اليمين على مس السماء
~~وتحويل الحجر ذهبا تنعقد لأنه عقدها على خبر في المستقبل وإن لم يكن قادرا
~~عليه وعندهما محلها خبر فيه رجاء الصدق لأن محل الشيء ما يكون قابلا لحكمه
~~وحكم اليمين البر وهو لا يتحقق فيما ليس فيه رجاء الصدق فلا ينعقد أصلا
~~كيمين الغموس ولا يقال يمكن أن تنعقد اليمين موجبة للبر على وجه يظهر في
~~الخلف وهو الكفارة لأنا نقول شرط انعقاد السبب في حق الخلف احتمال الانعقاد
~~في حق الأصل ولا احتمال هنا لعدم تصور البر فلا ينعقد ولا يقال يتصور أن
~~يوجد الله تعالى الماء في الكوز فينعقد كما في اليمين على تحويل الحجر ذهبا
~~لأنا نقول الماء الذي يوجده الله تعالى فيه غير محلوف عليه وإنما المحلوف
~~عليه الماء الكائن فيه وقت اليمين وهو غير متصور الوجود لتحقق عدمه فيه
~~بخلاف تحويل الحجر ذهبا ثم أبو يوسف - رحمه الله - فرق بين المطلق والمقيد
~~في حق الحنث فحنثه في المقيد في آخر الوقت وفي المطلق إن لم يكن فيه ماء في
~~الحال وإن كان فيه ماء فعند الصب وهما فرقا بين المطلق والمقيد فيما إذا
~~كان في الكوز ماء فحنثاه عند الصب في المطلق فيه دون المقيد وقد ذكرنا في
~~أثناء البحث ما يحصل به الفروق من المعاني يعرفه من تأمل فيه.
# قال - رحمه الله - (حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا حنث
~~للحال) وقال زفر - رحمه الله - لا ينعقد يمينه لأنه مستحيل عادة فأشبه
~~المستحيل حقيقة ولو كانت منعقدة لما حنث في الحال لأنه في المتصور لا يحنث
~~إلا عند تحقق اليأس من فعله وهو في آخر جزء من أجزاء حياته ms1158 كما إذا حلف
~~ليدخلن بصرة ونحوه ولنا أن البر متصور حقيقة لأن الصعود إلى السماء ممكن
~~ألا ترى أن الملائكة يصعدونها وكذلك الجن قال الله تعالى حكاية عنهم {وأنا
~~لمسنا السماء} [الجن: 8] الآية. وكذلك انقلاب الحجر ذهبا ممكن بتحويل الله
~~تعالى فتنعقد يمينه موجبة للبر على وجه تخلفه الكفارة عند فواته كسائر
~~المتصورات بخلاف مسألة الكوز فإنه يستحيل أن يشرب الماء من الكوز
PageV03P135
# الفارغ فلا ينعقد لعدم التصور وإنما يحنث في الحال
~~اعتبارا للعجز الثابت عادة وهو يصلح لمنع تأخر الحنث دون منع الانعقاد ألا
~~ترى أن الحالف إذا مات يحنث وإن تصور أن يفعل بعده بإحياء الله تعالى ولأن
~~اليمين يعقد للفائدة وقد وجدت وهي وجوب الكفارة بدلا عن البر والحكم ببقاء
~~اليمين كان لاحتمال البر وقد تحقق العجز عنه فلا فائدة في التأخير هذا إذا
~~كانت اليمين مطلقة وإن كانت مؤقتة لا يحنث حتى يمضي ذلك الوقت وقال زفر -
~~رحمه الله - يحنث للحال لثبوت العجز كما في المطلق وهذا القول لا يستقيم
~~منه لأنه يمنع الانعقاد على ما ذكرنا آنفا فكيف يحنث إلا إذا حمل على أن له
~~رواية أخرى ولنا أنه لم يلتزم البر للحال فلا يحنث بتركه للحال ولو قال إن
~~تركت مس السماء فعبدي حر لا يحنث لأن الترك لا يتصور في غير المقدور عليه
~~عادة
# قال - رحمه الله - (لا يكلمه فناداه وهو نائم فأيقظه أو إلا بإذنه فأذن
~~له ولم يعلم فكلمه حنث) أي لو حلف لا يكلم فلانا فناداه وهو نائم فنبهه أو
~~حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم يعلم الحالف بالإذن حنث أما الأول
~~فلأنه كلمه وأسمعه فيحنث ولو لم يوقظه ذكر القدوري أنه إذا كان بحيث يسمع
~~لو لم يكن نائما يحنث يعني بحيث يسمع لو أصغى أذنه لأنه قد كلمه ووصل إلى
~~سمعه إلا أنه لم يفهم لنومه فصار كما إذا ناداه وهو بحيث يسمع إلا أنه لم
~~يفهم لغفلته ولأن استماع الغير أمر باطن لا يوقف عليه ms1159 فأقيم السبب المؤدي
~~إليه مقامه وهو أن يكون بحيث يسمع لو أصغى أذنه ولم يكن به مانع من السماع
# والمختار الأول لأنه إذا لم ينبه كان كما إذا ناداه من بعيد وهو بحيث لا
~~يسمع صوته وقيل هو على الخلاف عند أبي حنيفة - رحمه الله - يحنث خلافا لهما
~~والمسألة معروفة فإن النائم عنده كالمستيقظ في حق الأحكام وأما الثاني وهو
~~ما إذا قال لا أكلمه إلا بإذنه فلأن الإذن مشتق من الأذان الذي هو الإعلام
~~أو من الوقوع في الإذن قال الله تعالى: {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3]
~~أي إعلام وقيل سمي الكلام إذنا لأنه يقع في الإذن الذي هو طريق العلم
~~بالمسموعات وكل ذلك لا يتحقق إلا بعد العلم وقال أبو يوسف لا يحنث لأن
~~الإذن هو الإطلاق وأنه يتم بالإذن كالرضا قلنا الرضا من أعمال القلب فيتم
~~به ولا كذلك الإذن ثم اعلم أنه لا يحنث إلا إذا كلمه بكلام يسمعه المحلوف
~~عليه وهو مستأنف بعد اليمين منقطع عن اليمين فإن كان موصولا بها لم يحنث
~~نحو أن يقول إن كلمتك فأنت طالق فاذهبي أو قومي لأن هذا من تمام الكلام
~~الأول فلا يكون مرادا باليمين إلا أن يريد بهذا كلاما مستأنفا ذكره في
~~النهاية معزيا إلى الذخيرة ولو سلم على جماعة هو فيهم حنث لأنه للجميع وإن
~~نواهم دونه دين ديانة لا قضاء
# ولو قال السلام عليكم إلا واحدا لا يحنث ولو دخل دارا ليس فيها غير
~~المحلوف عليه فقال من وضع هذا أو من أين هذا حنث لأنه كلام له بطريق
~~الاستفهام ولو قال ليت شعري من أين هذا أو من وضع هذا لا يحنث لأنه مخاطب
~~لنفسه ولو كان معه في الدار أحد لا يحنث في المسألتين ولو كلم غيره وقصد أن
~~يسمعه لا يحنث ولو أشار إليه أو أرسل إليه لا يحنث لأن الكلام حروف منظومة
~~ولو كان الحالف إماما لا يحنث بالتسليمتين لأنه من أفعال الصلاة وليس بكلام
~~عرفا ولو كان المؤتم هو ms1160 الحالف فكذلك خلافا لمحمد بناء على أنه يخرج بسلام
~~الإمام عنده ولو سبح أو فتح عليه في الصلاة لا يحنث وخارجها يحنث ولو قرع
~~عليه الباب فقال من هذا يحنث ولو ناداه المحلوف عليه فقال لبيك أو لبى يحنث
~~ولو كلمه بكلام لا يفهمه المحلوف عليه ففيه اختلاف الروايتين ولو قال
~~الحالف افعل يا حائط كذا وكذا وقصد إسماع المحلوف عليه
PageV03P136
# لا يحنث
# ولو قال لغيره إن ابتدأتك بالكلام فعبدي حر فالتقيا فسلم كل واحد منهما
~~على صاحبه لا يحنث لأنه لم يوجد منه كلام بصفة البداءة وهو المحلوف عليه
~~وسقط اليمين عن الحالف فلا يتصور حنثه في تلك اليمين أبدا لأن كل كلام يوجد
~~من الحالف بعد ذلك يكون بعد وجود الكلام من المحلوف عليه فلا يحنث لأن شرط
~~حنثه أن يكون قبله كلام وعن هذا لو كان كل واحد منهما حالفا أن لا يكلم
~~صاحبه والمسألة بحالها لا يحنث كل واحد منهما أبدا لما ذكرناه ولو قال
~~لامرأته إن ابتدأتك بالكلام فأنت طالق فقالت هي إن ابتدأتك بالكلام فعبدي
~~حر ثم إن الزوج كلمها بعد ذلك لا يحنث لأنها سبقته بالكلام حين حلفت ولا
~~يتصور حنثها بعد ذلك لأنه حين كلمها بعد يمينها فقد سبقها بالكلام فكل كلام
~~يوجد منها بعد ذلك يكون بعد كلامه لها ففات شرط الحنث
# قال - رحمه الله - (لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف) أي لو حلف لا يكلم
~~فلانا شهرا فابتداء مدة اليمين من حين حلف لأنه لو لم يذكر الشهر تتأبد
~~اليمين فصار ذكر الشهر لإخراج ما وراءه لا لإثبات المذكور ومده إليه ولأن
~~الحامل على اليمين غيظ لحقه منه في الحال فيمنع نفسه عن التكلم في الحال
~~فيكون ابتداؤه من ذلك الوقت عملا بدلالة حاله وكذا لو قال إن تركت كلامه
~~شهرا أو إن تركت الصوم شهرا أو إن لم أساكنه شهرا يتناول شهرا من حين حلف
~~لأن ترك الصوم مطلقا أو ترك الكلام أو ترك المساكنة مطلقا يتناول الأبد ms1161
~~فصار ذكر الوقت لإخراج ما وراءه وكذا الإجارة والآجال بخلاف قوله لأصومن أو
~~لأعتكفن شهرا لأن مطلق الصوم أو الاعتكاف المطلق لا يتأبد بل يتناول الأدنى
~~في النفي والإثبات فيكون ذكر الوقت للمد إليه لا لإخراج ما وراءه.
# قال - رحمه الله - (لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح لم يحنث) أي لو حلف لا
~~يتكلم فقرأ القرآن أو سبح لم يحنث وعلى هذا التهليل والتكبير وإطلاقه
~~يتناول القراءة والتسبيح في الصلاة وخارجها وهو اختيار شيخ الإسلام المعروف
~~بخواهر زاده لأنه لا يسمى متكلما عادة وشرعا قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن الله يحدث عن أمره ما يشاء وإن مما أحدث أن لا يتكلم في الصلاة» ولم
~~يفهم منه أحد ترك القراءة والذكر وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن صلاتنا
~~هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس وإنما هي التهليل والتسبيح وقراءة
~~القرآن» ولأن الكلام مفسد ولو كانت هذه الأشياء من كلام الناس لأفسدت وقال
~~تعالى {حتى يسمع كلام الله} [التوبة: 6] فعلم أنه ليس بكلام الناس واختار
~~القدوري أنه إذا قرأ في الصلاة لا يحنث وخارجها يحنث لأنه في الصلاة لا
~~يسمى متكلما عادة وكذا شرعا لما روينا واختار أبو الليث أنه إن كانت اليمين
~~بالعربية فكما قاله القدوري وإن كانت بالفارسية فكما اختاره خواهر زاده
~~والقياس أن يحنث في الصلاة وخارجها لوجود التكلم حقيقة وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله - ووجه الاستحسان ما بينا
# قال - رحمه الله - (يوم أكلم فلانا فعلى الجديدين) أي الليل والنهار
~~ومعناه لو قال يوم أكلم فلانا فامرأته طالق فهو على الليل والنهار لأن اسم
~~اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت قال الله تعالى {ومن يولهم
~~يومئذ دبره} [الأنفال: 16] والكلام لا يمتد وكذا الطلاق بخلاف الأمر باليد
~~وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (فإن نوى النهار خاصة صدق) أي ديانة
~~وقضاء لأنه نوى حقيقة كلامه وهو مستعمل فيه أيضا فيصدق وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يصدق في القضاء لأنه خلاف المتعارف وقد ms1162 ذكرنا اختلاف
~~الروايتين في صحة نية الحقيقة إذا كانت الحقيقة خلاف المتعارف في قوله
~~ليأتينه إن استطاع قال - رحمه الله - (وليلة أكلمه على الليل) أي لو قال
~~ليلة أكلم فلانا فامرأته طالق فهو على الليل خاصة لأن حقيقته في سواد الليل
~~خاصة كالنهار للبياض خاصة ولم يجئ استعماله في مطلق الوقت بخلاف اليوم وهما
~~ضدان قال الله تعالى {وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة} [الفرقان: 62] فإن
~~قيل كيف يصح أن يقال لم يجئ استعمال الليل لمطلق الوقت وقد أطلقته العرب
~~على الليل والنهار حتى قال الشاعر
# وكنا حسبنا كل سوداء تمرة ... ليالي لاقينا الحزيم وحميرا
# قلنا هذا القائل ذكر الليالي بعبارة الجمع وذكر عدد أحدهما بعبارة الجمع
~~يدخل ما بإزائه من العدد الآخر على ما بينا من الاعتكاف وكلامنا هنا في
~~المفرد فلا يلزمنا
# قال - رحمه الله - (إن كلمته إلا أن يقدم زيد
PageV03P137
# أو حتى أو إلا أن يأذن أو حتى فكذا فكلم قبل قدومه
~~أوإذنه حنث وبعدهما لا) أي لو قال إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان أو حتى
~~يقدم فلان أو قال إلا أن يأذن لي فلان أو حتى يأذن لي فلان فامرأته طالق
~~فكلمه قبل قدومه أو إذنه طلقت ولو كلمه بعد القدوم والإذن لا تطلق لأن
~~القدوم والإذن صار غاية لليمين فيبقى اليمين قبل وجود الغاية فيحنث بوجود
~~الشرط لبقاء اليمين ولا يحنث بعدها لانتهاء اليمين وإنما قلنا إنهما غايتان
~~لدخول حرف الغاية فيهما وهي كلمة حتى وإلا أن، أما حتى فظاهر فإنها للغاية
~~وأما إلا أن فالأصل فيها أنها للاستثناء وتستعار للشرط والغاية إذا تعذر
~~الاستثناء لمناسبة بينها وبينهما وهو أن حكم ما قبل كل واحد من الاستثناء
~~والشرط والغاية يخالف ما بعده ثم الأصل فيها إذا تعذر الاستثناء أنها متى
~~دخلت على ما لا يتوقف تكون للشرط كقوله أنت طالق إلا أن يقدم فلان إن قدم
~~لا تطلق وإن لم يقدم حتى مات طلقت فحملت على الشرط أنه قال إن لم يقدم فلان ms1163
~~فأنت طالق لأن الاستثناء متعذر لعدم المجانسة بين الطلاق والقدوم وكان
~~حملها على الشرط أولى من حملها على الغاية فيه لأن الطلاق لا يحتمل التأقيت
~~لأنه متى وقع في وقت وقع في جميع الأوقات فتعين أن تكون للشرط فيكون معلقا
~~بعدم القدوم لا بوجوده لأنه جعل القدوم رافعا للطلاق فيكون علما على عدم
~~الطلاق وعدم القدوم على وجود الطلاق
# وإذا دخلت على ما يتوقف تكون للغاية كما فيما نحن فيه من مسألة الكتاب
~~لأن الاستثناء متعذر لعدم المجانسة بين الإذن والكلام فحملت على الغاية
~~لأنها دخلت على اليمين وهي تقبل الغاية كما إذا حلف لا يكلمه إلى رجب ونحو
~~ذلك فكان حمله على الغاية فيه أولى من حمله على الشرط لأن مناسبة الاستثناء
~~للغاية أقوى من مناسبته للشرط ألا ترى أن الحكم موجود فيهما في الحال بخلاف
~~الشرط فإذا ثبت هذا فنقول إذا كلمه قبل القدوم أو الإذن حنث لأن اليمين
~~باقية قبل وجود الغاية وإن كلمه بعد القدوم أو الإذن لا يحنث لأن اليمين
~~انتهت بوجود الغاية قال - رحمه الله - (وإن مات زيد سقط الحلف) أي لو مات 
~~زيد قبل أن يأذن أو يقدم سقطت اليمين لأن حكم هذا اليمين حرمة الكلام في
~~مدة تنتهي بالقدوم والإذن وبعد الموت لا يتصور ذلك فبطلت ولا يعتبر تصوره
~~بإعادة الحياة فيه لأن المحلوف عليه الإذن أو القدوم في هذه الحياة فصار
~~كما لو حلف ليقتلن فلانا فمات فلان يحنث في الحال لليأس من القتل ولا يعتبر
~~تصور القتل لبقاء اليمين بإعادة الحياة فيه وهذا عندهما وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - لا تبطل اليمين لأن التصور ابتداء عنده ليس بشرط على ما بينا
~~في مسألة الكوز فكذا بقاء فيتأبد اليمين لسقوط الغاية.
# قال - رحمه الله - (لا يأكل طعام فلان أو لا يدخل داره أو لا يلبس ثوبه
~~أو لا يركب دابته أو لا يكلم عبده إن أشار وزال ملكه وفعل لا يحنث كالمتجدد
~~وإن لم يشر لا يحنث بعد الزوال وحنث بالمتجدد) ms1164 أي لو حلف لا يأكل طعام فلان
~~إلخ إن أشار إلى الطعام ونحوه بأن قال طعام زيد هذا أي هذا الطعام وزال ملك
~~المحلوف عليه ثم أكله الحالف لا يحنث كما لا يحنث في أكل طعامه المتجدد بأن
~~ملكه بعد اليمين وإن لم يشر إليه بل أطلقه بأن قال لا آكل طعام زيد فزال ما
~~كان يملكه في ذلك الوقت عن ملكه فأكله لا يحنث أيضا ولو تجدد له ملك غير
~~ذلك فأكله يحنث هنا فحاصله أنه إن أشار إليه مع الإضافة فخرج عن ملكه لم
~~يحنث بالفعل وإن تجدد له ملك لم يحنث أيضا وإن لم يكن مشارا إليه يحنث في
~~ملكه مطلقا سواء كان موجودا في ملكه عند اليمين أو حدث بعده أما إذا لم يشر
~~إليه فلأنه عقد يمينه على فعل واقع في محل مضاف إلى فلان فيحنث ما دامت
~~الإضافة باقية وإن كانت متجددة بعد اليمين ولا يحنث بعد زوالها لعدم شرط
~~الحنث وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يحنث في الملك المتجدد له في
~~الدار وحدها لأن الملك لا يتجدد فيها عادة فهي أول ما يشترى وآخر ما يباع
~~فتقيدت اليمين
PageV03P138
# المضافة إلى الدار بالقائمة منها في ملكه وقت اليمين
~~وعنه في رواية تتقيد اليمين في الجميع بالقائم في ملكه وقت الحلف وهما
~~يقولان إن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه والعرف مشترك فلا يصلح مقيدا
# وأما إذا أشار إليه فلأن اليمين عقدت على عين مضاف إلى فلان إضافة ملك
~~فلا يبقى اليمين بعد زوال الملك كما إذا لم يعين وهذا لأن هذه الأعيان لا
~~يقصد هجرانها لذواتها بل لمعنى في ملاكها واليمين يتقيد بمقصود الحالف
~~ولهذا يتقيد بالصفة الحاملة على اليمين وإن كانت في الحاضر على ما بينا من
~~قبل وهذه صفة حاملة على اليمين فيتقيد بها فصار كأنه قال ما دام ملكا لفلان
~~نظرا إلى مقصوده وهذا عندهما وقال محمد يحنث إذا فعل بعد ما خرج من ملكه
~~لأنه جمع بين الإشارة والإضافة ms1165 وكل واحد منهما للتعريف إلا أن الإشارة أبلغ
~~في التعريف لأنها تقطع شركة الأغيار والإضافة لا تقطع فاعتبرت الإشارة ولغت
~~الإضافة والمشار إليه قائم فيحنث وجوابه ما بينا وقوله الإضافة تلغو مع
~~الإشارة قلنا الإضافة إنما تلغو إذا لم يكن فيها فائدة أخرى غير التعريف
~~وهنا في إضافة الملك فائدة أخرى غير التعريف وهو هجران صاحبها لجواز أن
~~يكون حامله على اليمين غيظ لحقه من جهة المالك فيعتبران حتى إذا فقد أحدهما
~~لا يحنث
# قال - رحمه الله - (وفي الصديق والزوجة حنث في المشار إليه بعد الزوال)
~~أي لو حلف لا يكلم صديق فلان هذا أو زوجة فلان هذه فكلمه بعد زوال الصداقة
~~والزوجية حنث وهذا بالإجماع لأن الحر مقصود بالهجران لذاته فكانت الإضافة
~~للتعريف المحض والداعي لمعنى في المضاف إليه غير ظاهر لأنه لم يعين أي لم
~~يقل لا أكلم صديق فلان لأن فلانا عدو لي فلا يشترط دوامها بخلاف ما مر على
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأن تلك الأعيان لا تهجر لذواتها أما غير العبد
~~فظاهر وكذا العبد على ظاهر الرواية خلافا لما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- لأنه لخسته وسقوط منزلته ألحق بالجماد حتى يباع كالبهائم فلا يقصد
~~بالهجران فكانت الإضافة معتبرة فلا يحنث بعد زوالها قال - رحمه الله - (وفي
~~غير المشار لا) أي لو حلف في غير المشار إليه من الصديق والزوجة بأن قال لا
~~أكلم صديق فلان أو زوجته فزالت النسبة إليه بأن عادى صديقه أو طلق زوجته
~~فكلمه لا يحنث وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يحنث لأن المقصود
~~هجرانه والإضافة للتعريف فصار كالمشار إليه ولهما أن هجران الحر لغيره
~~محتمل وترك الإشارة والتسمية باسمه يدل على ذلك فلا يحنث مع الاحتمال بالشك
~~قال - رحمه الله - (وحنث بالمتجدد) أي حنث بالمستحدث من الصديق والزوجة في
~~هذه الصورة وهي ما إذا حلف لا يكلم صديق فلان أو زوجته ولم يشر إليه وهذا
~~عندهما وعند محمد لا يحنث وهو مبني على ما تقدم ms1166 من أنه يتناول المعين وهو
~~الموجود فتكون معاداته لذاته عنده وعندهما لأجل الإضافة هذا إذا لم يكن له
~~نية وأما إذا نوى فعلى ما نوى لأنه نوى محتمل كلامه
# قال - رحمه الله - (لا يكلم صاحب هذا الطيلسان) أي حلف لا يكلم صاحب هذا
~~الطيلسان (فباعه فكلمه حنث) لأن الإنسان لا يمتنع عن كلام صاحب الطيلسان
~~لأجل الطيلسان فكانت الإضافة للتعريف فتعلقت اليمين بالمعرف ولهذا لو كلم
~~المشتري لا يحنث
# قال - رحمه الله - (الزمان والحين ومنكرهما ستة أشهر) والمراد بالمنكر ما
~~لم تدخله الألف واللام منهما حتى لو قال لا أكلم فلانا حينا أو زمانا أو
~~الحين أو الزمان فهو على ستة أشهر لأن الحين يذكر بمعنى الساعة قال الله
~~تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] أي ساعة تمسون
~~ويطلق على أربعين سنة قال الله تعالى {هل أتى على الإنسان حين من الدهر}
~~[الإنسان: 1] والمراد أربعون سنة ويطلق على ستة أشهر قال الله تعالى {تؤتي
~~أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] قال ابن عباس - رضي الله عنهما - هي ستة أشهر
~~فيحمل عليه لأنه هو الوسط وخير الأمور أواسطها ولأن اللحظة لا بقصد
~~الامتناع عنها باليمين للقدرة على الامتناع بدونها وأربعون سنة بمنزلة
~~الأبد
# ومن يؤمل أن يعيش أربعين سنة ولو قصد ذلك لأطلقه ولم يذكر الحين لأنه
~~يتأبد عند الإطلاق فتعين ما عيناه والزمان يستعمل استعمال الحين يقال ما
~~رأيتك
PageV03P139
# منذ حين ومنذ زمان ويستوي فيه المعرف والمنكر لأن ستة
~~أشهر لما كانت معهودة انصرف المعرف إليها هذا إذا لم يكن له نية وأما إذا
~~نوى شيئا فعلى ما نوى لأنه محتمل كلامه قال - رحمه الله - (والدهر والأبد
~~العمر) لأن المعرف منهما يراد به الأبد عادة قال الله تعالى {هل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] أي الأبد وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من صام الأبد فلا صيام له» أي عمره كله قال - رحمه الله - (ودهر مجمل) أي
~~المنكر منه مجمل وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا هو كالحين والخلاف ms1167
~~في المنكر خاصة هو الصحيح وأما المعرف بالألف واللام يراد به الأبد
~~بالإجماع على ما بينا لهما أنه يستعمل استعمال الحين يقال ما رأيته منذ دهر
~~ومنذ حين بمعنى واحد وأبو حنيفة - رحمه الله - توقف فيه وقال لا أدري ما
~~الدهر والتوقف عند عدم المرجح من الكمال كما روي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «سئل عن خير البقاع فقال لا أدري حتى أسأل جبريل - عليه السلام - فسأل
~~جبريل فقال لا أدري حتى أسأل ربي عز وجل فصعد إلى السماء ونزل فقال سألت
~~ربي عن ذلك فقال خير البقاع المساجد وخير أهلها من يكون أول الناس دخولا
~~وآخرهم خروجا»
# وسئل ابن عمر عن شيء فقال لا أدري ثم قال بعد ذلك طوبى لابن عمر سئل عما
~~لا يدري فقال لا أدري فعلم أنه من الكمال والتورع وقيل إنما قال لا أدري
~~تأدبا وحفظا للسانه عن التحدث في الدهر فإنه جاء في الخبر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «لا تسبوا الدهر فإن الله هو الدهر» أي خالق الدهر
~~وقيل وجد استعمال الناس فيه مختلفا فإن المعرف منه للأبد والمنكر يخالف ذلك
~~فقال لا أدري ما الدهر لأن اللغات لا تدرك بالرأي فترك الخوض فيه بالقياس
~~قال - رحمه الله - (والأيام وأيام كثيرة والشهور والسنون عشرة ومنكرها
~~ثلاثة) وكذلك الجمع والأزمنة وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا في
~~الأيام وأيام كثيرة سبعة والشهور اثنا عشر وما عداها للأبد والمنكر منها
~~ثلاثة بالإجماع لأنه جمع ذكر منكرا فيتناول الأقل للتيقن به بخلاف منكر
~~المعاوضات حيث يبطل بمثله لأنه يفضي إلى المنازعة للجهالة
# وأما المعرف بالألف واللام فالأصل فيه أنه لتعريف العهد إن كان ثم معهود
~~وإن لم يكن فللجنس فإذا كان للجنس فلا يخلو إما أن ينصرف إلى أدنى الجنس أو
~~إلى الكل ولا يتناول ما بينهما فإذا ثبت هذا فهما يقولان وجد العهد هنا في
~~الأيام والشهور لأن الأيام تدور على سبعة والشهور على اثني عشر فينصرف إليه
~~وفي غيرهما لم يوجد فيستغرق العمر ms1168 وأبو حنيفة يقول إن أكثر ما يطلق عليه
~~اسم الجمع عشرة وأقله ثلاثة فإذا دخلت عليه آلة التعريف استغرق الجميع وهو
~~العشرة لأن الكل من الأقل بمنزلة العام من الخاص والأصل في العام هو العموم
~~ما لم يقم الدليل على الخصوص فحملناه عليه ولا نسلم أن ما ذكراه معهود لأن
~~انتهاءها لانتهاء أساميها لا لأنفسها وآلة التعريف إنما دخلت على الأيام
~~والشهور ونحوها فانصرفت إلى تعريفها في أنفسها فصارت لأقصى ما يطلق عليه
~~ذلك اللفظ
# فإن قيل آلة التعريف إذا دخلت على الأعيان تفيد تعريف الجنس لا تعريف
~~العدد ألا ترى أن من حلف لا يشتري العبيد أو لا يتزوج النساء ينصرف إلى
~~الجنس لا إلى العدد فوجب أن يكون كذلك قلنا العدد في الزمان معهود لأنه
~~معدود عادة فصار صرفه إلى هذا المعهود أولى من صرفه إلى الجنس لأنه يتبادر
~~إلى الذهن ولأنه لو حمل على العدد لحمل على العشرة فحينئذ يتنكر لعدم
~~الأولوية وذلك لا يجوز بعد دخول آلة التعريف فيكون باطلا بخلاف الزمان فإن
~~ابتداءه من وقت اليمين فلا يتنكر فإن قيل الجمع المحلى بآلة التعريف يحمل
~~على الأدنى مع احتمال الكل كقوله لا أشتري العبيد ونحوه فلم حمل هاهنا على
~~الكل قلنا الأصل في العموم الاستغراق إلا إذا تعذر فأمكن ذلك في الأزمان
~~دون الأعيان لأن غرضه المنع عما يقدر عليه أو الحمل وهو لم يقدر أن يشتري
~~الأفراد كلها في الأعيان فكيف يمنع نفسه عنه ولو امتنع عنه يضاف الامتناع
~~إلى عدم القدرة لا إلى اليمين بخلاف الزمان فإنه يمكنه أن يمتنع في الكل
~~وكذا بالفعل مرة في ذلك الزمان يحنث لأن من حلف لا يفعل شيئا في زمان ففعله
~~مرة حنث كمن حلف لا يكلم فلانا شهرا فكلمه مرة
# وفي الأعيان لا يحنث حتى يفعل في كل فرد من أفراده فلو حمل على الاستغراق
~~لما تصور حنثه فلا يحتاج أن يمنع نفسه عنه لعدم قدرته على الفعل في الكل
~~وفي قوله لا أكلمه أياما ms1169 كثيرة إنما انصرف إلى المعهود وهو العشرة
PageV03P140
# عنده وعندهما السبعة لأنه لما وصفه بالكثرة يعلم
~~بالضرورة أنه لم يرد به الأقل وهو الثلاث لأنه لو لم يصفه كان متناولا له
~~ومنصرفا إليه وليس بعض الأعداد مما فوق الثلاث بأولى من البعض فينصرف إلى
~~المعهود بلفظ الأيام على القولين ثم أجمع معرفا ومنكرا يقع على أيام الجمعة
~~في المدة وله أن يكلمه ما بين الجمعات لأنه حقيقة اسم ليوم مخصوص إلا إذا
~~نوى الأسبوع فيصدق للاحتمال وللتغليظ على نفسه والله أعلم.
# (باب اليمين في الطلاق والعتاق) الأصل في هذا الباب أن الولد الميت ولد
~~في حق غيره لا في حق نفسه وأن الأول اسم لفرد سابق والأخير لفرد لاحق
~~والوسط لفرد بين العددين المتساويين وأن الشخص الواحد متى اتصف بواحد من
~~هذه الثلاثة فلا يتصف بالآخر منها للتنافي بينها وكذلك الفعل قال - رحمه
~~الله - (إن ولدت فأنت كذا حنث بالميت بخلاف فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر
~~حيا عتق الحي وحده) أي لا يعتق الذي يولد بعده ومعنى هذا الكلام أن من قال
~~لامرأته إن ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت وكذا إذا قال لأمته
~~إذا ولدت ولدا فأنت حرة لأن الموجود ولد حقيقة وعرفا وشرعا حتى تنقضي به
~~العدة والدم الذي بعده نفاس وتصير الأمة به أم ولد وترجى شفاعته يوم
~~القيامة قال - عليه الصلاة والسلام - «إن السقط ليقوم محبنطئا على باب
~~الجنة فيقول لا أدخل حتى يدخل أبواي» فإذا كان ولدا تحقق الشرط فينزل
~~الجزاء على أمه ضرورة بخلاف ما إذا قال إذا ولدت ولدا فهو حر حيث يشترط أن
~~يكون حيا عند أبي حنيفة حتى إذا ولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي عنده
~~وهو المراد بقوله بخلاف فهو حر أي بخلاف قوله إذا ولدت ولدا فذلك الولد حر
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يعتق واحد منهما لأن الشرط قد تحقق
~~بولادة الميت على ما بيناه فتنحل اليمين لا إلى جزاء لأن ms1170 الميت ليس بمحل
~~للحرية وهي الجزاء وانحلال اليمين لا يتوقف على نزول الجزاء ألا ترى أنه لو
~~قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق فأبانها وانقضت عدتهم ثم دخلت الدار
~~انحلت اليمين فصار كما لو علق به الطلاق أو عتق غيره على ما بيناه والذي
~~يحققه أنه لو قال ثاني ولد تلدينه فهو حر فولدت ميتا ثم آخر حيا عتق الثاني
~~فلولا أن الأول ولادة لما عتق لأنه صار أولا وله أنه لما جعل الحرية وصفا
~~للمولود تقيد بولادة الحي نظرا إلى هذا الوصف إذ الميت لا يقبله وبه فارق
~~ما استشهدا به لأن الجزاء هناك ليس وصفا للشرط أو نقول ثبتت الحياة فيه
~~مقتضى صونا لكلام العاقل عن اللغو ألا ترى أنه لو قال إن ولدت ولدا ميتا
~~فهو حر لغا ونظيره ما إذا قال إن ضربت فلانا فعبدي حر يتقيد بحياة المضروب
~~لأن معنى الضرب وهو الإيلام لا يتحقق بعد الموت بخلاف ما إذا قال إن اشتريت
~~عبدا فهو حر فاشترى عبدا لغيره حيث ينحل به اليمين ولم يتقيد اليمين
~~بالشراء لنفسه لأن المشتري لغيره محل الإعتاق وإن كان لا ينفذ فيه إلا
~~بإجازة المالك وعلى هذا الخلاف لو قال أول ولد تلدينه فهو حر فإنه يتقيد
~~بوصف الحياة عنده حتى لو ولدت ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وعندهما لا يعتق
~~بخلاف ما إذا قال أول ولد تلدينه حيا أو قال إن ولدت ولدا حيا فهو حر لأنه
~~قيده بالحياة نصا وبخلاف ما إذا قال أول عبد يدخل علي فهو حر فأدخل عليه
~~عبد ميت ثم آخر حي حيث يعتق الآخر بالإجماع في الصحيح والعذر لهما أن
~~العبودية بعد الموت لا تبقى لأن الرق يبطل بالموت بخلاف الولد والولادة
PageV03P141
# فإنه يطلق على الميت أيضا إجماعا ولهذا لو علق به
~~الطلاق أو حرية غيره لا يتقيد بالحياة
# قال - رحمه الله - (أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا عتق ولو ملك عبدين
~~معا ثم آخر لا يعتق واحد منهم) ms1171 لأن الأول اسم لفرد سابق لا يشاركه غيره في
~~اسمه ومعناه فالمشتري في المسألة الأولى وجد فيه هذا المعنى فيعتق وفي
~~الثانية لم يوجد لأنه لما اشترى العبدين معا في عقد واحد لم يوجد فيهما
~~الشرط وهو الفردية ولا فيما اشتراه بعدهما لعدم السبق قال - رحمه الله -
~~(ولو زاد وحده عتق الثالث) أي زاد هذه الكلمة على الكلام الأول بأن قال أول
~~عبد أشتريه وحده أو أملكه وحده فهو حر فاشترى عبدين معا ثم واحدا بعدهما
~~عتق الثالث لأنه يراد به الانفراد في حالة الشراء لأن وحده للحال لغة يقال
~~جاء زيد وحده أي منفردا فيشترط انفراده في حالة الشراء ولم يسبقه أحد بهذه
~~الصفة فكان أولا فصار نظير ما لو قال أول عبد أشتريه بالدنانير فهو حر
~~فاشترى عبدا بالدراهم أو بالعروض ثم اشترى عبدا بالدنانير عتق لما قلنا
~~وكذا لو قال أول عبد أشتريه أسود فهو حر فاشترى عبيدا بيضا ثم اشترى أسود
~~عتق
# وفي المسألة الأولى قال أول عبد أشتريه ولم يتعرض لحاله فإن قيل لو قال
~~أول عبد أشتريه واحدا فهو حر فاشترى عبدين ثم اشترى عبدا لا يعتق الثالث
~~فما الفرق بينهما قلنا الفرق بينهما أن وحده يقتضي الانفراد في الفعل
~~المقرون به ونفي مشاركة الغير إياه في ذلك الفعل ولا يقتضي الانفراد في
~~الذات وواحدا يقتضي الانفراد في الذات وتأكيد الموجب ألا ترى أنه يصح أن
~~يقال في الدار رجل واحد وإن كانت معه امرأة لأنه يقتضي الانفراد في ذاته
~~وهو الرجولية لا في الفعل المقرون به وهو الكينونة في الدار ولا يصح أن
~~يقال وحده لأنه يقتضي وصف التفرد للرجل في الفعل المقرون به وهو الكينونة
~~في الدار لا انفراده في ذاته وهو الرجولية وعلى هذا لو قال ما في الدار رجل
~~واحد وفيها رجلان كان كاذبا
# ولو قال ما في الدار رجل وحده كان صادقا فإذا ثبت هذا فنقول قوله أملكه
~~وحده يقتضي التفرد في التملك والعبد الثالث متصف بهذه الصفة على ms1172 ما بيناه
~~فيعتق وقوله أملكه واحدا صفة للعبد فيقتضي التفرد في ذاته فلم يتعلق الحكم
~~به وجرى وجوده مجرى عدمه فيما يرجع إلى إفادة معنى التفرد حالة الشراء فلم
~~يعتق إلا إذا نوى معنى التوحد في حالة الشراء ولأنه يحتمل أن يكون حالا من
~~العبد أو من المولى فلا يعتق بالشك ولو قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا
~~ونصف عبد عتق العبد الكامل لأن نصف العبد ليس بعبد فلم يشاركه في اسمه فلا
~~ينقطع عنه وصف الأولية والفردية كما لو ملك معه ثوبا أو نحوه بخلاف ما إذا
~~قال أول كر أملكه فهو هدي فملك كرا ونصف كر حيث لا يلزمه شيء لأن النصف
~~يزاحم الكل في المكيلات والموزونات لأنه بالضم يصير شيئا واحدا بخلاف
~~الثياب والعبيد
# قال - رحمه الله - (ولو قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبدا فمات) أي
~~السيد (لم يعتق) لأن الآخر اسم لفرد لاحق لا يشاركه غيره من جنسه ولا سابق
~~له فلا يكون لاحقا ألا ترى أنه يدخل في قوله أول عبد أملكه فيستحيل أن يدخل
~~في ضده قال - رحمه الله - (فلو اشترى عبدا ثم عبدا فمات عتق الآخر) لأنه
~~فرد لاحق ويستند العتق إلى وقت الشراء حتى يعتق من جميع المال إن كان
~~اشتراه في صحته عند أبي حنيفة وعندهما يعتق مقتصرا على حالة الموت فيعتبر
~~من الثلث على كل حال لأن الآخرية ثبتت بعدم شراء غيره بعده فصار العتق
~~معلقا بعدم الشراء بعده وإنما يثبت العدم عند الموت فيقتصر العتق على زمن
~~الموت كما لو قال إن لم أشتر عليك عبدا
PageV03P142
# فأنت حر فلم يشتر حتى مات يعتق المخاطب مقتصرا على
~~حالة الموت فكذا هذا لأنه في معناه والمعنى هو المعتبر وله أن الآخرية تثبت
~~للثاني كما اشتراه إلا أن هذه الصفة بعرض الزوال لاحتمال شراء غيره بعده
# فإذا مات ولم يوجد ما يبطل صفة الآخرية تبين أنه كان آخرا منذ اشتراه
~~فيعتق من ذلك الوقت كما لو علق الطلاق ms1173 أو العتاق بالحيض فرأت الدم لم يحنث
~~للحال لاحتمال الانقطاع دون الثلاث فإذا استمر ثلاثة أيام تبين أن العتق أو
~~الطلاق كان واقعا من وقت رأت الدم وقولهم إن صفة الآخرية إنما تثبت بعدم
~~شراء غيره بعده قلنا نعم ولكن ذلك غير مذكور فلم يجعل شرطا شرعا ألا ترى
~~أنه لو آلى من امرأته وتمت أربعة أشهر ثم قال كنت فئت إليها لم يقبل قوله
~~مع أن الطلاق معلق بعدم القربان لكنه لما لم يكن ملفوظا صريحا لم يجعل شرطا
~~بخلاف ما لو قال إن لم أقربك أربعة أشهر فأنت طالق بائن فلما مضت أربعة
~~أشهر قال كنت قربتها في المدة فإنه يقبل قوله كذا هنا وعلى هذا الخلاف فيما
~~إذا قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا يقع عند الموت عندهما وترث بحكم
~~أنه فار ولها مهر واحد وعليها العدة لأبعد الأجلين من عدة الطلاق والوفاة
~~وإن كان الطلاق رجعيا فعليها عدة الوفاة وتحد وعنده يقع منذ تزوجها فإن كان
~~دخل بها فلها مهر ونصف مهر بالدخول بشبهة ونصف مهر بالطلاق قبل الدخول
~~وعدتها بالحيض بلا حداد ولا ترث منه ولو قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق
~~فتزوج امرأة ثم أخرى ثم طلق الأولى ثم تزوجها ثم مات طلقت التي تزوجها مرة
~~لأن التي أعاد عليها التزوج اتصفت بكونها أولى فلا تتصف بالآخرية للتضاد
~~كمن قال آخر عبد أضربه فهو حر فضرب عبدا ثم ضرب آخر ثم أعاد الضرب في الأول
~~ثم مات عتق المضروب مرة
# قال - رحمه الله - (كل عبد بشرني بكذا فهو حر فبشره ثلاثة متفرقون عتق
~~الأول) لأن البشارة اسم لخبر سار صدق ليس للمبشر به علمه عرفا ويتحقق ذلك
~~من الأول دون الباقيين ألا ترى إلى ما يروى «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~مر بابن مسعود وهو يقرأ القرآن ومعه أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما - فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - من أراد أن يقرأ القرآن غضا طريا كما أنزل فليقرأ
~~بقراءة ابن أم عبد فأخبره بذلك ms1174 أبو بكر ثم عمر فكان يقول ابن مسعود بشرني
~~أبو بكر وأخبرني عمر» فقد سمى أبا بكر مبشرا لأنه أخبره بخبر سار صدق وليس
~~له به علم وهذا بخلاف الخبر حيث لا يشترط عدم العلم به حتى لو قال من
~~أخبرني بقدوم فلان فهو حر فأخبره ثلاثة متفرقون عتقوا لما بينا وروينا لكنه
~~يشترط أن يكون صدقا كالبشارة ولو أرسل إليه العبد عتق في البشارة والخبر
~~لأن الكتاب والمراسلة تسمى بشارة وهذا بخلاف الحديث حيث لا يحنث إلا
~~بالمشافهة ولو أن عبدا له أرسل عبدا آخر بالبشارة فجاء الرسول وقال للمولى
~~إن فلانا يقول لك قدم فلان عتق المرسل دون الرسول وهذه بمنزلة الكتاب ولو
~~قال الرسول إن فلانا قد قدم ولم يقل أرسلني عتق الرسول خاصة قال - رحمه
~~الله - (وإن بشروه معا عتقوا) لأن البشارة تحققت من الجميع لأنها عبارة عن
~~خبر يغير بشرة الوجه لغة وفي العرف عبارة عما بيناه وهي تتحقق من الجماعة
~~قال الله تعالى {وبشروه بغلام عليم} [الذاريات: 28]
# قال - رحمه الله - (وصح
PageV03P143
# شراء أبيه للكفارة لا شراء من حلف بعتقه وأم ولده)
~~وقال زفر والشافعي لا يجوز شراء أبيه أيضا عن الكفارة ومعنى هذه المسألة في
~~أم الولد أن يقول لأمة غيره وقد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن
~~كفارة يميني فاشتراها فإنها تعتق لوجود الشرط ولا تجزيه عن الكفارة والأصل
~~فيه أن النية إذا قارنت علة العتق ورق المعتق كامل صح التكفير وإلا فلا
~~والخلاف في المسألة الأولى بناء عليه فعندهما علة العتق القرابة لأنها علة
~~الصلات بين الأقارب لأنها تجب بالقرابة كما في النفقة والتزاور والشراء شرط
~~العتق لأنه سبب الملك والإعتاق سبب لزواله وبينهما تناف فاستحال إضافة
~~العتق إلى الشراء فلم تتصل النية بعلة العتق فلا يصح كمن قال لعبد الغير إن
~~اشتريتك فأنت حر فاشتراه ناويا عن التكفير فإنه لا يجزيه وهو المراد بقوله
~~لا شراء من حلف بعتقه
# والجامع بينهما أن نية التكفير قارنت الشرط في المسألتين وهو الشراء ms1175 لأن
~~العلة هو التعليق الأول ولهذا تشترط الأهلية عنده حتى لو قارنته النية صح
~~وجاز عن الكفارة ولأن فيه صرف منفعة الكفارة إلى أبيه فلا تجوز كغيرها من
~~القرب الواجبة عليه ولنا أن شراء القريب إعتاق قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» رواه الجماعة إلا
~~البخاري أي يعتقه بذلك الشراء لأنه لا يحتاج للعتق إلى شيء آخر وهذا كما
~~يقال سقاه فأرواه أي بذلك السقي وضربه فأوجعه أي بذلك الضرب وقد اقترنت
~~النية به فوجب القول بجوازه لاقتران النية بعلة العتق والدليل على أنه
~~إعتاق أن الرجل لو اشترى نصفه من أحد الشريكين يضمن إن كان موسرا وهذا
~~الضمان لا يجب إلا على المعتق ولأن الشراء يوجب الملك والملك يوجب العتق في
~~القريب فيضاف الملك مع حكمه إلى شرائه لأنهما حدثا به وهذا كمن رمى إنسانا
~~فأصابه فمات قتل به كأنه جز رقبته بالسيف لأن
PageV03P144
# الرمي يوجب نفوذ السهم ومضيه في الهواء والنفوذ سبب
~~الوقوع في المرمي إليه
# والوقوع سبب الجرح وهو سبب الموت فيضاف كله إلى الرمي الذي هو علة ولأن
~~العتق صلة وللملك تأثير في استحقاق الصلة شرعا حتى تجب الزكاة باعتبار
~~الملك صلة للفقراء كما للقرابة تأثير في استحقاق الصلة فكانا علة ذات وصفين
~~ومتى تعلق الحكم بعلة ذات وصفين يضاف الحكم إلى آخرهما لأن تمام العلة به
~~وآخر الوصفين هنا الملك فيكون به معتقا ولهذا لو ادعى أحد الشريكين نسب
~~نصيبه من العبد المشترك ضمن نصيب شريكه لأن القرابة صارت آخر الوصفين فصار
~~بها معتقا ولا يدخل على هذا شهادة الشاهد الثاني حيث لا يضاف الحكم إليها
~~وحدها وإن تمت الحجة بها بل يجب عليهما ضمان ما أتلفا بشهادتهما عند الرجوع
~~لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء والقضاء يكون بهما جميعا
# ولا يقال إن العتق مستحق بالقرابة لأنا نقول الاستحقاق لا يثبت قبل كمال
~~العلة ولا معنى لقولهم فيه صرف منفعة الكفارة إلى أبيه لأنه لما جاز ms1176 صرفها
~~إلى عبده فأولى أن يجوز إلى أبيه بخلاف غيرها من أنواع الواجبات كالإطعام
~~والكسوة والزكاة لأنه لا يجوز صرفها إلى عبده فكذا إلى أبيه وعلى هذا
~~الخلاف لو وهب له قريبه أو تصدق عليه به أو أوصى له به فقبل ناويا عن
~~الكفارة بخلاف ما إذا ورثه فإنه جبري وليس له فيه صنع ولا اختيار ولهذا لا
~~يجب عليه الضمان لشريكه به فلا يمكن أن يجعل معتقا بدون اختياره ومباشرته
~~وإنما لا يجوز شراء من حلف بعتقه عن الكفارة إذا نوى بالشراء عن الكفارة
~~لأن النية لم تقترن بالعلة وهي اليمين ولا يقال المعلق بالشرط كالمنجز عنده
~~فيكون علة في ذلك الوقت وقد اقترنت النية به فيه لأنا نقول هو كالمنجز في
~~ذلك الوقت حكما لا حقيقة
# ألا ترى أن الأهلية شرط النية وهي تشترط عند العلة وهي اليمين وأما
~~الشراء فشرط محض لأنه لا يضاف إليه الحكم وهو العتق وإنما يضاف إلى اليمين
~~السابق لأنه هو المؤثر حتى لو اقترنت النية به بأن قال إن اشتريتك فأنت حر
~~عن كفارة يميني فاشتراه جاز عن كفارته لاقتران النية بالعلة إلا إذا كانت
~~أمة قد استولدها بالنكاح فإن عتقها لا يجزي عن الكفارة لاستحقاقها الحرية
~~بجهة أخرى وقال - عليه الصلاة والسلام - «أعتقها ولدها»
# قال - رحمه الله - (إن تسريت أمة فهي حرة صح لو في ملكه) أي لو قال إن
~~تسريت أمة فهي حرة فتسرى أمة كانت في ملكه يوم حلف عتقت لأن اليمين انعقدت
~~في حقها لأنها تتناول المملوكة في ذلك الوقت على العموم لكون الأمة نكرة في
~~سياق الشرط وهو كالنفي قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي وإن لم تكن الجارية
~~التي استولدها في ملكه حين حلف لا يصح ومراده أنه لا يتناول من ليس في ملكه
~~يوم حلف حتى لو اشترى جارية وتسرى بها لا تعتق وقال زفر - رحمه الله تعالى
~~- تعتق لأن التسري لا يصح إلا في الملك فكان ذكره ذكرا للملك كمن قال
~~لأجنبية إن طلقتك ms1177 فعبدي حر يصير كأنه قال إن تزوجتك وطلقتك فعبدي حر لأن
~~الطلاق لا يصح إلا في الملك فصار ذكره ذكرا للملك فكذا هنا ولا يقال هذا
~~إثبات الملك بالاقتضاء وهو لا يرى الاقتضاء لأنه يجوز أنه أثبته بدلالة
~~اللفظ أو الحذف إذ إثبات ما لم يذكر لا ينحصر بالاقتضاء بل الظاهر أنه من
~~باب دلالة اللفظ لأنه بمجرد ذكر التسري يسبق الملك إلى الفهم
# وفي الاقتضاء لا يلزم الفهم من اللفظ وقد يتفق كما في قوله إن أكلت أو
~~شربت يفهم منه الطعام وهو مقتضى ولنا أن اليمين بالعتق إنما يصح في الملك
~~أو مضافا إليه أو إلى سببه ولم يوجد واحد منها في حقها وهذا لأن التسري
~~عبارة عن التحصين والمنع عن الخروج مأخوذ من السرية واحدة السراري وهي
~~منسوبة إلى السر وهو الجماع أو الإخفاء أو إلى السرور لأن الإنسان يسر بها
~~أو إلى السري وهو السيد وهي من جملة ما غير في النسب إلى فعلية كما قالوا
~~في النسب إلى الدهر دهري وإلى الأرض السهلة سهلي وقلبت إحدى الراءات ياء في
~~تسريت وأصله تسررت كما قلبت إحدى النونات ياء في تظنيت وأصله تظننت وطلب
~~الولد ليس بشرط في التحصين للتسري خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - حتى
PageV03P145
# لو عزل عنها لا تكون سرية عنده فإذا كانت عبارة عن
~~التحصين وذلك يكون بملك النكاح كما يكون بملك اليمين فكان من ضرورته ملك
~~المتعة لا ملك الرقبة فلا يصير ذكره ذكر ملك اليمين كما إذا قال لجارية
~~الغير إذا جامعتك فأنت حرة فاشتراها وجامعها لم تعتق لما قلنا بخلاف الطلاق
~~لأنه لا يملك التطليق إلا بملك النكاح فيصير ذكره ذكرا للنكاح ولئن سلمنا
~~أن ذكر التسري ذكر لملك اليمين لا يلزم منه عتقها لأن اشتراط الملك ثبت
~~اقتضاء ضرورة صحة التسري وهو شرط فيتقدر بقدرها
# ولا يظهر ثبوته في حق صحة الجزاء وهو الحرية لأن ما ثبت اقتضاء للضرورة
~~يتقدر بقدرها ولا يظهر فيما وراءها وهذا لأنه لما جعل التسري ms1178 شرطا للعتق
~~يحتاج إلى إثبات الشرط وهو التسري ولا يكون التسري إلا في الملك فلزم الملك
~~ضرورة صحة هذا الشرط وهو التسري وأما نزول الجزاء فالشرط مستغن عنه لأنه
~~يمكن ثبوت الشرط بدون نزول الجزاء ألا ترى أن التسري يوجد وإن لم تعتق
~~الأمة وفي مسألة الطلاق ظهر النكاح في حق الشرط وهو الطلاق الذي علق به
~~العتق ولم يتعد إلى الجزاء وإنما يعتق العبد الذي في ملكه لأنه صادف
~~التعليق لكونه في ملكه للحال وللإنسان أن يعلق عتق عبده بشرط سيوجد ووزان
~~مسألتنا ما لو قال لأجنبية إن طلقتك واحدة فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها
~~واحدة لم تطلق ثلاثا لأن ذكر الطلاق ذكر للنكاح لصحة الطلاق الذي هو الشرط
~~ولم يكن ذكرا للنكاح في صحة الجزاء وهو وقوع الثلاث المعلق بالطلاق الذي هو
~~الشرط وما قاله زفر لا يصح لأنه لو كان كما قاله لما تناول من كان في ملكه
~~يوم حلف لأنه لمكان تقدير الكلام إن ملكت جارية وتسريت بها فهي حرة فلا
~~تعتق من كانت في ملكه يومئذ إذا تسرى بها ووزان ما استشهد به زفر أن يقول
~~لأمة إن تسريت بك فعبدي حر فاشتراها فتسرى بها عتق عبده الذي كان في ملكه
~~وقت الحلف ولا يعتق من اشتراه بعده
# قال - رحمه الله - (كل مملوك لي حر عتق عبيده القن وأمهات أولاده
~~ومدبروه) لأن المطلق يتصرف إلى الكامل وملكه لهؤلاء كامل لأنه يملكهم رقبة
~~ويدا ولو قال أردت به الرجال دون النساء دين ديانة لا قضاء لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام وهذا بخلاف ما لو قال نويت السود دون البيض أو
~~بالعكس حيث لا يصدق ديانة ولا قضاء لأنه نوى التخصيص بوصف ليس في اللفظ ولا
~~عموم له إن لم يدخل تحت اللفظ فلا تعمل فيه نية التخصيص ولو قال نويت
~~النساء دون الرجال لم يصدق لأن المملوك حقيقة للذكور دون الإناث فإن الأنثى
~~يقال لها مملوكة لكن عند الاختلاط يستعمل عليهم لفظ التذكير عادة بطريق ms1179
~~التبعية ولا يستعمل فيهن عند انفرادهن فتكون نيته لغوا بخلاف ما إذا قال
~~نويت الرجال خاصة حيث يصدق ديانة لأنه نوى حقيقة كلامه لكنه خلاف الظاهر
~~فلا يصدق قضاء وكذا لو قال نويت غير المدبر لم يصدق قضاء قال - رحمه الله -
~~(لا مكاتبه) أي لا يعتق مكاتبه بهذا اللفظ لأن الملك فيه ناقص لأنه خرج من
~~ملك المولى يدا ولهذا لا يملك المولى أكسابه وليس له أن يطأ مكاتبته ويضمن
~~جنايته عليه كجنايته على الأجنبي وكذا معتق البعض لا يعتق عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لأنه كالمكاتب عنده فيكون قاصرا فلا يدخل تحت الإطلاق إلا
~~بالنية كالمختلعة لا تدخل تحت قوله كل امرأة لي طالق بخلاف المدبر وأم
~~الولد لأن الملك فيهما كامل فيدخلان تحت الإطلاق والرق فيهما ناقص
~~لاستحقاقهما الحرية من وجه فلا يجزيان عن الكفارة والمكاتب عكسه فإن رقه
~~كامل وملكه ناقص فانعكس الحكم لذلك
# قال - رحمه الله - (هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة وخير في الأوليين)
~~لأن كلمة أو لإثبات أحد المذكورين وقد أدخلها بين الأوليين وعطف الثالثة
~~على المطلقة منهما لأن العطف للمشاركة في الحكم وهو الطلاق فيختص بمحل
~~الحكم وهي المطلقة فصار كما إذا قال إحداكما طالق وهذه
# قال - رحمه الله - (وكذا العتق والإقرار ) حتى إذا قال لعبيده هذا حر أو
~~هذا عتق الأخير وله الخيار في الأولين لما بينا ولو قال في الإقرار لفلان
~~علي ألف درهم أو لفلان وفلان كان خمسمائة للأخير وخمسمائة بين الأولين
~~يجعله لأيهما شاء لأن كلمة أو لأحد المذكورين على ما بينا فكأنه أقر لأحد
~~الأولين وللثالث بألف فيكون للثالث نصفه ولأحدهما نصفه وذكر في المغني أن
~~النصف للأول والنصف للآخرين
PageV03P146
# والصواب الأول وعليه المعنى لأن الثالث معطوف على من
~~له الحق منهما فيكون شريكا له ولو كان معطوفا على ما يليه كما ذكر لكان
~~المقر به للأول وحده أو للآخرين لأنه أوجبه لأحد المذكورين لا لهما فتنتفي
~~الشركة إذا مات قبل البيان ولو قال والله لا أكلم ms1180 فلانا أو فلانا وفلانا
~~فإن كلم الأول وحده حنث ولا يحنث بكلام أحد الآخرين حتى يكلمهما فجعل
~~الثالث في الكلام مضموما إلى الثاني على التعيين وفيما تقدم جعله مضموما
~~إلى من وقع له الحكم والفرق أن أو إذا دخلت بين شيئين تناولت أحدهما منكرا
~~إلا أن في الطلاق ونحوه الموضع موضع الإثبات فتخص فتطلق إحداهما وفي الكلام
~~الموضع موضع النفي فتعم عموم الأفراد قال الله تعالى {ولا تطع منهم آثما أو
~~كفورا} [الإنسان: 24] فصار كأنه قال لا أكلم فلانا ولا فلانا فينضم الثالث
~~إلى ما يليه لأنه لما كانت أو لعموم الإفراد صار كل واحد منهما كلاما على
~~حدة كأن الأول انقطع وشرع في الكلام الثاني والعطف فيه لا ينصرف إلى الأول
~~بخلاف الطلاق وأمثاله فإن الإيصال فيه بين الكلامين ثابت فيكون الثالث
~~معطوفا على من وجب له الحكم ولأن قوله طالق لا يصلح أن يكون خبرا للمثنى
~~وفي ضم الثالث إلى الثاني جعله للمثنى لأنه يصير كأنه قال هذه طالق أو
~~هاتان طالق فلا يجوز إلا إذا قال طالقان لأن المفرد لا يصلح خبرا للمثنى
~~بخلاف الكلام فإن قوله لا أكلم يصلح للمثنى ولأقل وأكثر وهذا كله إذا لم
~~يذكر للثاني والثالث خبرا فإن ذكر له خبرا بأن قال هذه طالق أو هذه وهذه
~~طالقان أو قال هذا حر أو هذا وهذا حران فإنه لا يعتق أحد ولا تطلق بل يخير
~~إن اختار الإيجاب الأول عتق الأول وحده وطلقت الأولى وحدها وإن اختارت
~~الإيجاب الثاني عتق الأخيران وطلقت الأخيرتان والله أعلم
# (باب اليمين في البيع والشراء والتزوج والصوم والصلاة وغيرها) الأصل فيه
~~أن كل فعل ترجع حقوقه إلى المباشر لم يحنث الحالف أن لا يفعل بمباشرة وكيله
~~لوجود الفعل من الوكيل حقيقة وحكما وإن كانت حقوقه ترجع إلى الآمر يحنث
~~بفعل الوكيل كما يحنث بالمباشرة لأن الوكيل فيه سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه
~~إلى نفسه بل إلى الآمر ويتوقف لو باشره بغير أمره ولا ينفذ عليه وفي الأول
~~الوكيل ms1181 مباشر ولهذا لا يضيفه إلى الآمر بل إلى نفسه وينفذ عليه ولو باشره
~~بغير أمره قال - رحمه الله - (ما يحنث بالمباشرة لا بالأمر البيع والشراء
~~والإجارة والاستئجار والصلح عن مال والقسمة والخصومة وضرب الولد) أي
~~الأشياء التي يحنث الحالف بمباشرتها ولا يحنث بالتوكيل بفعلها هي هذه
~~الأشياء التي عدها من البيع والشراء والإجارة إلخ وهو القسم الأول من الأصل
~~الذي ذكرنا وإنما لا يحنث الحالف في هذا الأشياء بمباشرة الوكيل لأن الفعل
~~وجد من الوكيل حقيقة وكذا حكما ولهذا رجعت الحقوق إليه حتى لو كان الوكيل
~~حالفا يحنث بمباشرتها فلم يوجد الفعل من الموكل لا حقيقة ولا حكما فلا
PageV03P147
# يحنث إلا إذا نوى أن لا يأمر به غيره فحينئذ يحنث
~~بالتوكيل لأنه شدد على نفسه فتصح نيته ويحنث بفعله أيضا لأنه تناوله حقيقة
~~فلا يتغير بنيته أو يكون مثله لا يباشر هذه الأشياء كالقاضي والأمير فحينئذ
~~يحنث بالأمر لأن كل أحد يمنع نفسه باليمين عما يعتاده وعادته الأمر به دون
~~المباشرة فينصرف إليه لأن اليمين تتقيد بالعرف وبمقصود الحالف ولهذا تتقيد
~~بمباشرته بنفسه لو كان مثله مما يباشر هذه الأشياء حتى لا يحنث بالتوكيل
~~لأن غرضه بالحلف التوقي من الحقوق وإن كان يباشر تارة ويأمر أخرى يعتبر
~~الأغلب
# قال - رحمه الله - (وما يحنث بهما النكاح والطلاق والخلع والعتق والكتابة
~~والصلح عن دم عمد والهبة والصدقة والقرض والاستقراض وضرب العبد والذبح
~~والبناء والخياطة والإيداع والاستيداع والإعارة والاستعارة وقضاء الدين
~~وقبضه والكسوة والحمل) أي الأشياء التي يحنث فيها بالمباشرة والتوكيل
~~النكاح والطلاق إلى آخر ما ذكر حتى لو حلف لا يفعل شيئا من هذه الأشياء
~~يحنث بمباشرته وبمباشرة وكيله خلافا للشافعي في مباشرة الوكيل لأن الفعل
~~وجد من المأمور حقيقة ومن الآمر حكما فوجد شرط الحنث من الآمر من وجه دون
~~وجه فلا يحنث كما في القسم الأول ولنا أن غرض الحالف التوقي عن حكم العقد
~~وحقوقه وهذه العقود تنتقل إليه بحقوقها فصار مباشرة الوكيل كمباشرته في حق
~~الأحكام والحقوق وصار الوكيل ms1182 سفيرا ومعبرا ولهذا لا يستغني عن إضافتها إليه
~~ولو باشرها بغير إذنه لا ينفذ عليه فإذا فعلها بأمره فقد وجد منه شرط الحنث
~~فيحنث وما كان منها حسيا كضرب الغلام والذبح ونحوهما منقول أيضا إلى الآمر
~~حتى لا يجب الضمان على الفاعل فكان منسوبا إليه فيحنث ومنفعة ضرب العبد
~~عائدة إلى المولى إذ العبد يجري على موجب أمر المولى
# ويسعى في مصالحه إذا ضربه فصار ضربه كضرب المولى بخلاف ضرب الولد فإن
~~معظم منفعته تحصل للولد لأنه يتأدب به ويرتاض وينزجر عن القبائح فصار كمن
~~حلف لا يضرب رجلا حرا فأمر بضربه حيث لا يحنث بضرب المأمور إياه لأنه لا
~~يملك ضربه فلا يصح أمره إلا أن يكون الآمر ذا سلطان أو قاضيا فحينئذ يحنث
~~لأنهما يملكان ضرب الأحرار حدا وتعزيرا فيملكان الأمر به فيضاف فعل المأمور
~~إليهما ولهذا لا يجب على الضارب بأمرهما الضمان في الحد والتعزير ولو قال
~~الحالف في الطلاق والتزوج ونحوهما من الحكميات نويت أن لا أتكلم به ولا ألي
~~بنفسي صدق ديانة لا قضاء بخلاف ما إذا قال في ذبح الشاة وضرب العبد نويت أن
PageV03P148
# لا ألي بنفسي حيث يصدق ديانة وقضاء والفرق بينهما أن
~~الطلاق ليس إلا تكلما بكلام يفضي إلى وقوع الطلاق على المرأة والأمر بذلك
~~مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما فإذا نوى أن لا يلي فقد نوى الخصوص في العام
~~فلا يصدق قضاء لأنه خلاف الظاهر إذ الظاهر في العام العموم دون الخصوص
~~والضرب ونحوه فعل حسي يعرف بأثره المحسوس في المحل وإنما يحصل ذلك بالفعل
~~فكان فيه حقيقة والنسبة إلى الآمر بالتسبب مجازا
# فإذا نوى الفعل بنفسه فقد نوى حقيقة كلامه فيصدق ديانة وقضاء فصار الضابط
~~أن كل فعل يرجع حقوقه إلى الآمر أو يحتمل نقل حكم فعله إلى غيره يحنث
~~الحالف بمباشرة المأمور وإلا فلا ثم إنما يحنث بالطلاق والعتاق إذا وقعا
~~بكلام وجد بعد اليمين وأما إذا وقعا بكلام وجد قبل اليمين فلا يحنث حتى لو
~~قال لامرأته إن ms1183 دخلت الدار فأنت طالق ثم حلف أن لا يطلق فدخلت لم يحنث لأن
~~وقوع الطلاق عليها بكلام كان قبل اليمين ولو حلف أن لا يطلق ثم علق الطلاق
~~بالشرط ثم وجد الشرط حنث ولو وقع عليها الطلاق بمضي مدة الإيلاء فإن كان
~~الإيلاء قبل اليمين لا يحنث وإلا حنث ولو فرق بينهما بالعنة لا يحنث عند
~~زفر وعن أبي يوسف - رحمه الله - روايتان وعلى هذا لو حلف أن لا يعتق يشترط
~~للحنث وقوع العتق بكلام وجد بعد اليمين ولو أدى المكاتب فعتق فإن كانت
~~الكتابة قبل اليمين لا يحنث وإن كانت بعده يحنث
# قال - رحمه الله - (ودخول اللام على البيع والشراء والإجارة والصياغة
~~والخياطة
PageV03P149
# والبناء كأن بعت لك ثوبا لاختصاص الفعل بالمحلوف عليه
~~بأن كان بأمره كأن ملكه أولا وعلى الدخول والضرب والأكل والشرب والعين كأن
~~بعت ثوبا لك لاختصاصها به بأن كان ملكه أمره أولا) أي دخول اللام على الفعل
~~كقوله إن بعت لك ثوبا أو اشتريت إلخ كان لاختصاص الفعل بالشخص المحلوف عليه
~~يعني يشترط أن يكون الفعل وهو البيع ونحوه لأجل المحلوف عليه بأن كان بأمره
~~سواء كان الثوب ملكا للمحلوف عليه أو لم يكن بعد أن باعه الحالف بأمره حتى
~~لو دس المحلوف عليه ثوبه وباعه الحالف بغير علمه لا يحنث لأن حرف اللام لما
~~دخلت على البيع وهو قوله إن بعت لك ثوبا أي إن بعت لأجلك ثوبا اقتضت اختصاص
~~البيع به وذلك بأن يفعله بأمره إذ البيع تجري فيه النيابة ولم توجد بخلاف
~~ما إذا قال إن بعت ثوبا لك حيث يحنث إذا باع ثوبا مملوكا له سواء كان بأمره
~~أو بغير أمره علم بذلك أو لم يعلم لأن حرف اللام دخلت على العين وهو الثوب
~~لأنه أقرب إليها فاقتضت اختصاص العين به وهو المراد بقوله في آخره والعين
~~كإن بعت ثوبا لك لاختصاصها به بأن كان ملكه أمره أولا أي دخول اللام على
~~العين كقوله إن بعت ثوبا لك يكون اليمين لاختصاص العين ms1184 بالمحلوف عليه بأن
~~كان ملكه سواء أمره أو لم يأمره
# وهذا الاختلاف الذي ذكره بين دخول اللام على الفعل وبين دخولها على العين
~~إذا كان الفعل مما يملك بالعقد وتجري فيه النيابة كالبيع والشراء ونحوهما
~~وإن كان مما لا يملك بالعقد كدخول الدار وضرب الغلام والأكل والشرب لا
~~يختلف الحكم بينهما إذا دخلت على الفعل أو على العين بل يكون اليمين فيهما
~~لأجل اختصاص العين بالمحلوف عليه حتى لو قال إن دخلت لك دارا أو إن دخلت
~~دارا لك أو إن ضربت لك غلاما أو غلاما لك ونحو ذلك يحنث كيفما كان وهو
~~المراد بقوله وعلى الدخول والضرب والأكل والشرب أي لو دخلت اللام على
~~الدخول والأكل والشرب إلخ كانت اليمين لاختصاص العين بالمحلوف عليه فصار
~~كدخولها على العين ولهذا عطف العين على هذه الأشياء وإنما كان كذلك لأن
~~اللام للاختصاص وأقوى وجوهه الملك
# فإذا جاوزت الفعل أوجبت ملكه دون العين إن كان ذلك الفعل مما يملك بالعقد
~~كالبيع والشراء وبناء الدار ونحوها وإن كان مما لا يملك بالعقد كالأكل 
~~والشرب ودخول الدار ونحوها لا يفيد ملك الفعل لاستحالته ويفيد ملك العين
~~لأنه محتمل كلامه بأن يقدر فيه تأخيرها بخلاف الفصل الأول فإن كل واحد
~~منهما مما يملك بالعقد فرجحنا الفعل بالقرب وإن جاوزت العين توجب ملك العين
~~مطلقا لأن الأعيان كلها تملك فلا حاجة إلى التعيين وذكر ظهير الدين أن
~~المراد بالغلام الولد دون العبد لأن ضرب العبد يحتمل النيابة والوكالة فصار
~~نظير الإجارة لا نظير الأكل والشرب والغلام يطلق على الولد قال الله تعالى
~~{وبشروه بغلام} [الذاريات: 28]
# وذكر قاضي خان أن المراد به العبد للعرف ولأن الضرب مما لا يملك بالعقد
~~ولا يلزم به فانصرف إلى المحل المملوك بالتقديم والتأخير على ما بينا قال -
~~رحمه الله - (فإن نوى غيره صدق فيما عليه) أي إن نوى خلاف ما اقتضاه ظاهر
~~كلامه صدق فيما فيه تشديد على نفسه ديانة وقضاء وفيما فيه تخفيف يصدق ديانة
~~لا قضاء وذلك مثل أن ms1185 ينوي بقوله إن بعت لك ثوبا معنى قوله إن بعت ثوبا لك
~~أو بالعكس لأنه نوى ما يحتمله كلامه على ما بيناه من قبل فيصدق
# قال - رحمه الله - (إن بعته أو ابتعته فهو حر فعقد بالخيار حنث) أي لو
~~قال المالك إن بعت هذا العبد فهو حر فعقد بالخيار حنث أو قال غيره إن
~~اشتريته فهو حر فباعه بشرط الخيار أو اشتراه بشرط الخيار عتق لوجود شرط
~~العتق وهو البيع أو الشراء ولقيام الملك عند وجود الشرط لأن البيع بشرط
~~الخيار يمنع خروج المبيع عن ملكه فكان ملكه قائما عند الشرط فيحنث وكذا
~~المشتري ملكه قائم عند وجود الشرط أما عندهما فظاهر لأن خيار المشتري لا
~~يمنع دخول المبيع في ملكه وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأن المعلق
~~بالشرط كالمنجز عند وجود الشرط فيصير كأنه قال بعد الشراء أنت حر فيصير
~~مختارا بذلك الإمضاء وله ذلك بخلاف ما إذا علقه بالملك بأن قال إن ملكتك
~~فأنت حر حيث لا يعتق به عنده لأن الشرط وهو الملك لم يوجد عنده لأن خيار
~~المشتري يمنع دخول المبيع في ملكه على قوله وعندهما يعتق لوجود الشرط لأن
~~خيار المشتري
PageV03P150
# لا يمنع الدخول في ملكه وبهذا يفرق لأبي حنيفة - رحمه
~~الله - بين شراء القريب وبين شراء من علق عتقه بالشراء حيث لا يعتق القريب
~~بالشراء بشرط الخيار ويعتق الآخر به على ما ذكرنا لأنه لم يوجد منه الإعتاق
~~في القريب وإنما يعتق إذا ملكه ولم يدخل في ملكه مع خياره بخلاف المعلق
~~عتقه بالشراء لأن الشرط قد وجد في حقه على ما بينا وينزل معتقا في ذلك
~~الوقت لتقدم التعليق منه وفي القريب لا ينزل لعدمه ولو باعه بعدما حلف بيعا
~~باتا لم يعتق لأنه كما باعه تم البيع فيه وزال عن ملكه والجزاء لا ينزل في
~~غير الملك وينبغي أن ينحل اليمين لوجود الشرط وهو البيع حقيقة ولو كان
~~الخيار للبائع لا يحنث المشتري لأن المشتري لم يتمكن بهذا الشراء من شيء ms1186
~~فكان كأن الشراء لم يوجد
# قال - رحمه الله - (وكذا بالفاسد والموقوف) أي وكذا يحنث بالفاسد من
~~البيع والشراء وبالموقوف منهما في يمينه أن لا يبيع أو لا يشتري أو لا يبيع
~~ولا يشتري فأما الفاسد منهما فإن كان الحالف هو البائع ينظر فإن كان العبد
~~في يد المشتري مضمونا عليه بمثل غصب لا يعتق لأنه كما يتم البيع يزول عن
~~ملكه كالبيع الصحيح البات وينبغي أن تنحل اليمين لما قلنا في الصحيح البات
~~وإن كان العبد في يد البائع عتق لأنه لا يزول ملكه قبل التسليم ولو كان
~~المشتري هو الذي حلف بعتقه فاشتراه شراء فاسدا فإن كان في يده مضمونا على
~~الوجه الذي ذكرناه يعتق لدخوله في ملكه كما تم البيع وإلا فلا وفي المحيط
~~عن أبي يوسف لو قال إن اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا شراء فاسدا ثم
~~تتاركا البيع ثم اشتراه شراء صحيحا لا يعتق لأنه حنث بالشراء الفاسد لأنه
~~شراء حقيقة فانحلت اليمين به وارتفعت وهذا دليل على أنه لو اشتراه شراء
~~فاسدا والعبد في يد البائع تنحل اليمين لا إلى جزاء لعدم الملك قبل القبض
~~ثم بالقبض لا يعتق لأنه ليس بشراء
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يحنث بالفاسد ولا بما فيه خيار
~~لأحدهما أصلا لأن الفاسد ناقص ذاتا لا يفيد الملك للحال ولا بعد القبض على
~~الكمال لأنه لا يفيد الحل فكان الشرط معه وما من وجه وشرط الخيار يمنع تعلق
~~الاستحقاق بالعقد فصار كالإيجاب بلا قبول وجه الظاهر أنه كامل ذاتا لوجود
~~الأهلية والركن والمحل وتخلف الحكم من الملك والحل لا يضر كالهبة وشراء
~~أخته من الرضاع ولا يقال التعليق بالشرط إعدام قبله فوجب أن لا يحنث كما لا
~~يحنث بتعليق الطلاق في يمينه أن لا يطلق لأنا نقول ذاك في الإسقاطات التي
~~تتعلق بالشرط لا في البيع لأن في البيع ذات العقد موجود وأثر الشرط في
~~تأخير الحكم لا في العقد ولهذا ينبرم بموت من له الخيار
# ولو كان ms1187 معلقا لبطل لما عرف في موضعه من المطولات وأما الموقوف فلأنه قد
~~وجد فيه البيع حقيقة لوجود ركنه وشرطه ومحله وكذا حكما على سبيل التوقف
~~فيحنث وصورة المسألة أن يقول إن اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا من فضولي
~~حنث بالشراء لأن الإجازة شرط الحكم دون السبب والركن قد وجد قبلها ولهذا
~~يستند الحكم عند الإجازة إليه ويثبت عندها به لا بها وعن أبي يوسف أنه يصير
~~مشتريا عند الإجازة كالنكاح ونحن نقول الفرق بينهما أن المقصود من النكاح
~~الحل ولم ينعقد الموقوف لإفادته بخلاف البيع فإن المقصود منه الملك دون
~~الحل ولهذا تجامعه الحرمة فيحنث فيه من وقت العقد وفي النكاح من وقت
~~الإجازة وعلى هذا لو حلف أن لا يبيع فباع ملك الغير بغير إذن صاحبه يحنث
~~لوجود البيع منه حقيقة على ما ذكرنا في الشراء ولهذا ترجع الحقوق إليه
# قال - رحمه الله - (لا بالباطل) أي لا يحنث بالبيع الباطل ولا بالشراء
~~الباطل في يمينه لا يبيع أو لا يشتري لأنه ليس ببيع حقيقة ولا حكما حتى لا
~~يفيد شيئا من أحكام البيع ولو اتصل به القبض حتى لو قال إن اشتريت اليوم
~~شيئا فعبدي حر أو إن بعت عبدي فهو حر فباعه بميتة أو حر لا يحنث بخلاف ما
~~إذا باعه بخمر لأنه فاسد على ما عرف والأول باطل لأن الميتة ليست بمال عند
~~أحد ولو اشترى مدبرا أو أم ولد لا يحنث لأنه انعقد لهما سبب الحرية وهي
~~تنافي الانعقاد ولو قضى بجوازه القاضي يحنث للحال لأن قضاءه يؤثر في إزالة
~~المانع من الجواز فيقتصر على وقت القضاء فيحنث حينئذ بخلاف إجازة بيع
~~الفضولي فإنه يستند إلى وقت وجوده فيمتد السبب فيه إلى وقت الإجازة ولهذا
~~لو أعتقه المشتري قبل الإجازة ينفذ عند الإجازة وفي أم الولد والمدبر لا
~~ينفذ عند القضاء لأن المانع كان ممتدا إليه فأبطل الإيجاب فكان
PageV03P151
# القضاء إبطالا لذلك المبطل والمكاتب كالمدبر في زواله
~~لكن قضاء القاضي لا يتصور فيه ويتصور فيه ms1188 رضاه ولو حلف أن يبيع هذا الحر
~~فباعه بر لأن البيع الصحيح لا يتصور فيه فانعقد على الباطل
# وكذا لو عقد يمينه على الحرة أو أم الولد لما ذكرنا وعن أبي يوسف في
~~الحرة وأم الولد ينعقد على الصحيح لأنه ممكن فيهما بأن ترتد وتلتحق بدار
~~الحرب ثم تسبى
# قال - رحمه الله - (إن لم أبع فكذا فأعتق أو دبر حنث) أي رجل قال إن لم
~~أبع هذا العبد فامرأتي طالق أو نحو ذلك ثم أعتقه أو دبره حنث وكذا لو كانت
~~أمة فاستولدها لتحقق العجز عن البيع لفوات محله ولا يقال لم يقع اليأس
~~لجواز أن ترتد وتلتحق بدار الحرب ثم تسبى وتسترق إن كان المحلوف عليه أنثى
~~لأنا نقول الحالف عقد يمينه على البيع باعتبار هذا الملك وذلك لا يمكن بعد
~~هذه التصرفات وقضاء القاضي ببيع المدبر موهوم والأحكام لا تبنى على
~~الموهومات فيتحقق اليأس عن البيع نظرا إلى الأصل
# قال - رحمه الله - (قالت تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق طلقت المحلفة)
~~يعني إذا قالت المرأة لزوجها تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق طلقت التي
~~حلفته وهي المخاطبة وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنها لا تطلق لأن كلامه خرج
~~جوابا لكلامها فيكون مطابقا له ولأنه قصد إرضاءها وذلك بطلاق غيرها فيقيد
~~به وهو وإن زاد في الجواب لكن الزيادة ليست بلغو وإنما تخرج الزيادة الكلام
~~من أن يكون جوابا إذا كانت لغوا وهنا فيها فائدة وهو تطييب قلبها وتسكين
~~نفسها بأبلغ الوجوه حتى لا تؤوله على غير التي ظنت ولنا أن العمل بالعموم
~~واجب ما أمكن وقد أمكن هنا فيعمل به وهذا لأن جوابه كان أن يقول إن تزوجت 
~~فهي طالق فكان بالزيادة مبتدئا وجاز أن يكون غرضه إيحاشها وإلحاق الغيظ بها
~~حين اعترضت عليه فيما أحله الشرع ومع التردد لا يصلح مقيدا ولو نوى غيرها
~~يصدق ديانة لا قضاء لأنه تخصيص العام وهو خلاف الظاهر ولو قالت له تريد أن
~~تتزوج علي فقال كل امرأة أتزوجها ms1189 فهي طالق دخلت المخاطبة حتى لو أبانها ثم
~~تزوجها طلقت خلافا لأبي يوسف والمعنى ما بينا
# قال - رحمه الله - (علي المشي إلى بيت الله تعالى أو إلى الكعبة حج أو
~~اعتمر ماشيا فإن ركب أراق دما) أي رجل قال علي المشي إلى بيت الله أو إلى
~~الكعبة لزمه حج أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وأراق دما والقياس أن لا يلزمه
~~شيء لأنه التزم المشي وهو ليس
PageV03P152
# بقربة مقصودة بل هو وسيلة إليها كالوضوء والسعي
~~والنذر بما ليس بقربة مقصودة لا يجوز ولا يجب وإنما يجوز بقربة مقصودة ولها
~~نظير من الواجبات في الشرع لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى فإن لم
~~يوجبه الشرع لا يوجبه العبد وجه الاستحسان أن هذه العبارة صارت كناية عن
~~إيجاب الإحرام عرفا وشرعا إذ الناس تعارفوا التزام الإحرام بهذه العبارة
~~«وأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخت عقبة حين نذرت أن تمشي إلى بيت
~~الله الحرام أن تحرم بحجة أو عمرة» ولا فرق بين أن يكون الناذر في الكعبة
~~أو خارجا منها لأن هذا اللفظ صار كناية عن التزام الإحرام والالتزام لا
~~يختلف باختلاف الأماكن وكذا إذا قال علي المشي إلى مكة يلزمه الإحرام
~~بأحدهما للعرف فإذا لزمه فله الخيار إن شاء مشى وهو أكمل وفيه إيفاء بما
~~التزمه كما التزمه وقال - عليه الصلاة والسلام - «من حج ماشيا فله بكل خطوة
~~حسنة من حسنات الحرم قيل وما حسنات الحرم قال واحدة بسبعمائة» ولأن هذا
~~اللفظ وإن كان عبارة عن الالتزام لكن فيه نص على المشي وفي المشي فضيلة
~~فتراعى تلك الصفة لفضيلتها بخلاف ما إذا نذر أن يضرب بثوبه حطيم الكعبة
~~فإنه عبارة عن التزام التصدق به بمكة ولا يلزمه أن يضرب به الحطيم لعدم
~~التقرب بالضرب وإن شاء ركب وذبح شاة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «مرها
~~فلتركب ولترق دما» وكانت نذرت أن تحج ماشية وذكر في النهاية معزيا إلى
~~المبسوط أن من حلف بالمشي إلى بيت الله تعالى وهو ينوي مسجدا ms1190 من المساجد
~~سوى المسجد الحرام لم يلزمه شيء لأن المنوي من محتملات لفظه إذ المساجد
~~كلها بيوت الله تعالى على معنى أنها تحررت عن حقوق العباد فكانت معدة
~~لإقامة طاعته تعالى 
# قال - رحمه الله - (بخلاف الخروج أو الذهاب إلى بيت الله تعالى أو المشي
~~إلى الحرم أو الصفا والمروة) أي بخلاف ما إذا قال علي الخروج أو الذهاب إلى
~~بيت الله تعالى أو علي المشي إلى الحرم أو إلى الصفا والمروة حيث لا يلزمه
~~شيء بهذه العبارة وكذا إذا قال علي المشي إلى المسجد الحرام لا يلزمه شيء
~~لأن التزام الحج أو العمرة بهذه العبارات غير متعارف واللزوم للعرف ولا
~~يمكن إيجابه باعتبار حقيقة اللفظ فامتنع أصلا وهذا على إطلاقه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقالا في قوله علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد
~~الحرام عليه حجة أو عمرة لأن الحرم والمسجد الحرام شامل للبيت فصار ذكره
~~كذكره بخلاف الصفا والمروة لأنهما منفصلان عنه وجوابه ما ذكرنا أن المعتبر
~~فيه العرف وليس فيه عرف ولا مدخل للقياس فيه ولهذا لا يلزمه بلفظة الذهاب
~~والخروج وإن قال إلى بيت الله تعالى
# قال - رحمه الله - (عبده حر إن لم يحج العام فشهدا بنحره بالكوفة لم
~~يعتق) أي لو قال لعبده إن لم أحج هذه السنة فأنت حر ثم قال حججت وشهد
~~شاهدان أنه ضحى العام بالكوفة لم تقبل الشهادة ولا يعتق وقال محمد يعتق لأن
~~هذه شهادة قامت على أمر معلوم وهو التضحية ومن ضرورته انتفاء الحج فيتحقق
~~الشرط وهو عدم الحج ولهما أن هذه شهادة قامت على النفي فلا تقبل كما لو
~~شهدا أنه لم يحج وهذا لأن الشهادة بالتضحية باطلة إذ لا مطالب لها وهي لا
~~تدخل تحت الحكم أيضا فبقي النفي مقصودا والشهادة على النفي مقصودا باطلة
~~فإن قيل الشهادة بالنفي إنما لا تقبل إذا لم يحط بها علم الشاهد وأما إذا
~~أحاط بها فتقبل وهنا أحاط بها علم الشاهد لأن من ضرورة ثبوت التضحية انتفاء
~~الحج فصار ms1191 نظير شهادتهما على رجل أنه قال المسيح ابن الله ولم يقل قول
~~النصارى وهو يقول وصلت به قول النصارى قبلت هذه الشهادة لإحاطة علم الشاهد
~~به فكذا هنا بخلاف
PageV03P153
# شهادتهما أنه لم يحج لأنا لا ندري هل شهدا عن علم أو
~~بنيا على ظاهر العدم قلنا البينات شرعت للإثبات دون النفي فترد ولا يفرق
~~بين نفي ونفي
# تيسيرا للأمر ودفعا للحرج
# بخلاف المستشهد به فإن ذلك شهادة على أمر محسوس وهو السكوت فإن قيل
~~الشهادة على النفي في الشروط مقبولة كما إذا قال لعبده إن لم تدخل الدار
~~اليوم فأنت حر فأقام البينة أنه لم يدخل تقبل ذكره في المبسوط قلنا هو
~~الآخر معاين وهو كونه في خارج الدار
# قال - رحمه الله - (وحنث في لا يصوم بصوم ساعة بنية) أي لو حلف لا يصوم
~~فنوى الصوم وأمسك ساعة ثم أفطر يحنث لوجود الشرط إذ الصوم هو الإمساك عن
~~المفطرات على قصد التقرب وقد وجد لأن الشارع في الفعل يسمى فاعلا ثم
~~بالإفطار بعد ذلك لا يرتفع الحنث المتقرر ولأن الإمساك المستمر تكرار
~~وتكرار الفعل المحلوف عليه ليس بشرط للحنث قال - رحمه الله - (وفي صوما أو
~~يوما بيوم) أي يحنث في يمينه لا يصوم صوما أو يوما بصوم يوم لأنه ذكر الصوم
~~مطلقا بذكر المصدر فينصرف إلى الكامل وهو المعتبر والمفيد لحكمه شرعا وفي
~~قوله يوما تصريح في تقديره باليوم فلا يحنث فيهما إلا بصوم يوم كامل
# قال - رحمه الله - (وفي لا يصلي بركعة) أي في يمينه لا يصلي يحنث بركعة
~~وهو ما إذا قيدها بسجدة ولا يحنث ما لم يقيدها بها والقياس أن يحنث بالشروع
~~اعتبارا بالصوم وجه الاستحسان أن الصلاة عبارة عن أركان مختلفة فما لم يأت
~~بجميعها لا تسمى صلاة ألا ترى أنه لا يقال صلى ركوعا ولا صلى سجودا وإنما
~~يقال صلى ركعة وهي تشتمل على الأركان كلها وبعدها تكرار بخلاف الصوم لأن
~~الإمساك ركن واحد ويتكرر ذلك بعده ثم إن محمدا لم يذكر أنه متى يحنث ms1192 واختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم يحنث بنفس السجدة وقال بعضهم يحنث برفع الرأس منها
~~قال - رحمه الله - (وفي صلاة بشفع) أي لا يحنث إلا بشفع في يمينه لا يصلي
~~صلاة لأن الصلاة المطلقة تنصرف إلى الكامل وهي الركعتان «لنهيه - عليه
~~الصلاة والسلام - عن البتيراء»
# قال - رحمه الله - (إن لبست من غزلك فهو هدي فملك قطنا فغزلته ونسج فلبس
~~فهو هدي) أي لو قال ذلك لامرأته كان الحكم كما ذكره وهذا عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - وقالا رحمهما الله ليس عليه أن يهدي إلا إذا غزلته من قطن
~~كان في ملكه
PageV03P154
# يوم حلف لأن النذر لا يصح إلا في الملك أو مضافا إليه
~~أو إلى سببه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نذر فيما لا يملك ابن آدم»
~~ولم يوجد واحد منها إذ غزل المرأة واللبس ليسا من أسباب الملك فصار نظير ما
~~لو قال إن تسريت أمة فهي حرة على ما مر ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن
~~الغزل سبب للملك ولهذا يملك به الغاصب وغزل المرأة من قطن الزوج سبب لملك
~~الزوج عادة ولهذا لو اشترى قطنا وغزلته ونسجته بغير إذنه كان ملكا له بحكم
~~العرف لأنها لا تغزله عادة إلا له والمعتاد كالمشروط ولولا ذلك لكان ملكا
~~لها كما لو غزله الأجنبي فإذا كان سببا للملك يكون ذكره ذكرا للملك كسائر
~~أسباب الملك ولهذا لو غزلته من قطن كان في ملكه يوم حلف ونسجته ولبسه يحنث
~~بخلاف مسألة التسري فإن التسري ليس بسبب للملك على ما بيناه في موضعه فلم
~~يكن ذكره ذكرا للملك
# قال - رحمه الله - (لبس خاتم ذهب أو عقد لؤلؤ لبس حلي) أما الذهب فلأنه
~~لا يستعمل إلا للتزين فكان لبسه لبس الحلي ولهذا حرم استعماله على الرجال
~~فكان كاملا في معنى التحلي فدخل تحت مطلق اسم الحلي حتى لو حلف لا يلبس
~~حليا فلبس خاتم ذهب يحنث لما ذكرنا وأما عقد اللؤلؤ فالمذكور هنا على
~~إطلاقه قولهما وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فليس ms1193 بحلي إلا إذا كان
~~مرصعا حتى لا يحنث في يمينه لا يلبس حليا بلبس غير المرصع منه وعندهما يحنث
~~لأن اللؤلؤ الخالص يدخل تحت اسم الحلي قال الله تعالى {وتستخرجون حلية
~~تلبسونها} [فاطر: 12] وإنما يستخرج من البحر اللؤلؤ الخالص وقال تعالى
~~{يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23] ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن العادة لم تجر بالتحلي به إلا مرصعا بذهب أو فضة والعادة هي المعتبرة في
~~الأيمان ثم قيل على قياس قوله لا بأس للرجال بلبس اللؤلؤ الخالص وقيل هذا
~~اختلاف عصر وزمان فكل أفتى بما عاين في زمانه وقال في الكافي قولهما أقرب
~~إلى عرف ديارنا فيفتى بقولهما لأن التحلي به على الانفراد معتاد وعلى هذا
~~الخلاف إذا لبس عقد زبرجد أو زمرد غير مرصع قال - رحمه الله - (لا خاتم
~~فضة) أي لا يكون لبس خاتم فضة لبس حلي حتى لو حلف لا يلبس حليا لا يحنث
~~بلبسه لأنه ليس بحلي كامل لأن الحلي تستعمل للتزين فقط وهذا يستعمل له
~~ولغيره ولهذا حل للرجل ولو كان حليا من كل وجه لما حل وإذا لم يكن حليا
~~كاملا لا يدخل تحت مطلق الاسم عرفا ولا شرعا وذكر في النهاية معزيا إلى
~~الفوائد الظهيرية أن خاتم الفضة إذا صيغ على هيئة خاتم النساء بأن كان ذا
~~فص يحنث وهو الصحيح
# قال - رحمه الله - (لا يجلس على الأرض) أي حلف لا يجلس على الأرض (فجلس
~~على بساط أو حصير أو لا ينام على هذا الفراش فجعل فوقه فراشا آخر فنام عليه
~~أو لا يجلس على سرير فجعل فوقه سريرا آخر لا يحنث) لأن الجالس على البساط
~~أو الحصير لا يعد جالسا على الأرض عادة فانقطعت النسبة إلى الأرض فلا يحنث
~~بخلاف ما إذا حال بينه
PageV03P155
# وبين الأرض ثوبه وهو لابسه حيث يحنث لأنه تبع له فلا
~~يعتبر حائلا إلا إذا نزعه وفرشه على الأرض وجلس عليه فإنه حينئذ يكون
~~كالفراش وكذا النوم على فراش فوق فراش أو الجلوس على سرير ms1194 فوق سرير لا يعد
~~جالسا ولا نائما على الفراش الأسفل أو على السرير الأسفل وذكر في الكافي
~~معزيا إلى المختلف أن عند أبي يوسف - رحمه الله - يحنث في الفراش فوق
~~الفراش لأنه نائم عليهما عرفا يقال نائم على فراشين فصار كمن حلف لا يكلم
~~فلانا فسلم على جمع هو فيهم وقوله لا يجلس على سرير ليس على ظاهره لأنه لو
~~كان السرير المحلوف عليه نكرة كما ذكره يحنث بالجلوس على السرير الأعلى لأن
~~اللفظ المنكر يتناوله وإنما لا يحنث إذا كان السرير المحلوف عليه معينا بأن
~~حلف لا يجلس على هذا السرير فجعل فوقه سريرا آخر فجلس عليه لأنه غيره قال -
~~رحمه الله - (ولو جعل على الفراش قرام أو على السرير بساط أو حصير حنث)
~~لأنه يعد جالسا ونائما على الفراش والسرير عادة وعلى هذا لو حلف لا ينام
~~على هذا السطح أو الدكان أو لا يجلس فبسط عليه فراشا أو حصيرا فنام عليه أو
~~جلس حنث لأنه يعد نائما وجالسا عليهما والنوم والجلوس عليهما هكذا يكون
~~عادة ألا ترى أنه لو حلف لا يركب هذا الفرس فوضع عليه سرجا فركبه حنث بخلاف
~~الفراش على الفراش أو السرير على السرير لأن الأعلى مثل الأسفل فلا يكون
~~تبعا له وبخلاف ما إذا حلف لا يجلس على الأرض حيث لا يحنث بالجلوس على
~~الفراش والفارق العرف والله أعلم.
# (باب اليمين في الضرب والقتل وغير ذلك) والأصل فيه أن ما شرك الميت فيه
~~الحي يقع اليمين فيه على حالة الحياة والموت وما اختص بحالة الحياة تقيد
~~بها قال - رحمه الله - (إن ضربتك وكسوتك وكلمتك ودخلت عليك فعبدي حر تقيد
~~بالحياة) أي لو قال إن ضربتك أو كسوتك أو دخلت عليك فعبدي حر تقيد بحياة
~~المخاطب حتى لو فعل هذه الأشياء بعد موت المخاطب لم يحنث لأن هذه الأشياء
~~لا تتحقق في الميت وهذا لأن الضرب اسم لفعل مؤلم يتصل بالبدن وبعد الموت لا
~~يتصور ذلك ومن يعذب في القبر توضع فيه الحياة في ms1195 الصحيح وإن اختلفوا في
~~كيفية تلك الحياة ولا يرد علينا أن أيوب - عليه الصلاة والسلام - أمر أن
~~يضرب امرأته بالضغث وهو غير مؤلم لأنه حزمة صغيرة من حشيش أو ريحان لأنه
~~جاز أن يكون مختصا به إكراما له وتخفيفا عليها وقيل الضغث قبضة من أغصان
~~الشجر فعلى هذا لا إشكال فيه والكسوة يراد بها التمليك عند الإطلاق ومنه
~~الكسوة في الكفارة وهو لا يتحقق في الميت
# ولهذا لو تبرع بكفنه أحد ثم أخرجه السيل أو السباع يكون للمتبرع لا
~~لورثته لما قلنا بخلاف اللبس لأنه عبارة عن الستر وهو يتحقق في الميت حتى
~~لو حلف لا يلبسه فألبسه بعد الموت يحنث لما قلنا إلا أن ينوي بالكسوة الستر
~~فإنه حينئذ يحنث والكلام يراد به الإفهام وهو لا يتحقق في الميت ولا
PageV03P156
# يقال «إنه - عليه الصلاة والسلام - قال لقتلى بدر من
~~المشركين هل وجدتم ما وعد ربكم حقا» فلولا أنه فيه متحقق لما قال لهم ذلك
~~لأنا نقول ردت عائشة - رضي الله عنها - هذا الحديث وقالت قال الله تعالى
~~{إنك لا تسمع الموتى} [النمل: 80] وقال تعالى {وما أنت بمسمع من في القبور}
~~[فاطر: 22] فلم يثبت ولئن ثبت فهو مختص بالنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ويجوز أن يكون ذلك لوعظ الأحياء ونظيره ما روي عن علي - رضي الله عنه - كان
~~إذا أتى المقابر قال عليكم السلام ديار قوم مؤمنين أما نساؤكم فقد نكحت
~~وأموالكم فقد قسمت ودياركم فقد سكنت فهذا خبركم عندنا فما خبرنا عندكم وكان
~~يقول سل الأرض من شق أنهارك وغرس أشجارك وجنى ثمارك فإن لم تجبك جوابا
~~أجابتك اعتبارا وكان ذلك على سبيل الوعظ للأحياء لا على سبيل الخطاب للموتى
~~والجمادات والغرض من الدخول إكرامه بتعظيمه أو إهانته بتحقيره أو زيارته
~~ولهذا لو لم يقصده بالدخول بأن دخل على غيره أو لحاجة أخرى أو دخل عليه في
~~موضع لا يجلس فيه للزيارة كالمسجد والظلة والدهليز لا يكون دخولا عليه إلا
~~إذا اعتاد الجلوس فيه للزيارة ولا يتحقق الكل بعد ms1196 الموت لأنه لا يزار هو
~~وإنما يزار قبره قال - عليه الصلاة والسلام - «كنت نهيتكم عن زيارة القبور
~~فزروها»
# قال - رحمه الله - (بخلاف الغسل والحمل والمس) أي بخلاف ما إذا حلف لا
~~يغسل فلانا أو لا يحمله أو لا يمسه حيث يحنث إذا فعل به ذلك بعد موته لأن
~~هذه الأشياء تتحقق في الميت كما تتحقق في الحي وهذا لأن الغسل هو الإسالة
~~والمقصود منه التطهير والميت يطهر بالغسل ألا ترى أنه إذا حمله رجل وصلى لا
~~يجوز قبل الغسل وبعده يجوز وكذا لو صلى عليه قبل الغسل لا يجوز فلا ينافيه
~~الموت وكيف ينافيه وغسله واجب على الأحياء والحمل يتحقق بعد الموت قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من حمل ميتا فليتوضأ» والمس للتعظيم أو الشفقة
~~فيتحقق بعد الموت
# قال - رحمه الله - (لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث) أي
~~لو حلف لا يضربها ففعل بها هذه الأشياء يحنث لأن الضرب اسم لفعل مؤلم وقد
~~تحقق وقيل هذا إذا كانت هذه الأشياء في حالة الغضب وإن كانت في الملاعبة لا
~~يحنث لأنه يسمى ممازحة لا ضربا عادة وقيل إذا كانت يمينه بالفارسية لا يحنث
~~بهذه الأشياء
# قال - رحمه الله - (إن لم أقتل فلانا فكذا وهو ميت إن علم به حنث) أي إذا
~~قال شخص إن لم أقتل فلانا فامرأتي طالق وفلان ميت فإن كان الحالف عالما
~~بموته حين حلف حنث للحال لأن يمينه تنعقد لتصور البر فيه لأن الله تعالى
~~قادر على إعادة الحياة فيه إذ الروح لا تموت فيمكن قتله ثم يحنث للحال
~~للعجز عادة كمسألة صعود السماء قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم يعلم
~~بموته
PageV03P157
# وقت الحلف لا يحنث لأنه عقد يمينه على حياة كانت فيه
~~وذلك لا يتصور فيصير نظير مسألة الكوز إذا لم يكن فيه ماء وهذا قولهما وعند
~~أبي يوسف يحنث لأن التصور ليس بشرط عنده لانعقاد اليمين كما بينا في مسألة
~~الكوز إلا أنه لا فرق فيها بين العلم وعدمه على ms1197 الصحيح خلافا لما يقوله
~~مشايخ العراق لأنه عقد يمينه على شرب ماء مفقود في الكوز والله تعالى وإن
~~أحدث فيه ماء فليس هو ذلك الماء الذي كان فيه وقت الحلف بخلاف مسألة القتل
~~إذا كان يعلم بموت فلان لأنه عقد يمينه على فعل القتل في فلان فإذا أحياه
~~الله تعالى فهو فلان فكان ما عقد عليه متوهما ونظير مسألة الكوز أن يقول
~~والله لأقتلن هذا الميت فإن يمينه لا ينعقد لما أنه عقدها على تفويت حياة
~~ليست بموجودة زمان الحلف فلو أحدث الله فيه حياة لا تكون هي حياة حلف على
~~تفويتها لأن هذه موجودة وتلك معدومة
# قال - رحمه الله - (وما دون الشهر قريب وهو وما فوقه بعيد) لأن ما دون
~~الشهر يعد قريبا عادة والشهر وما فوقه يعد بعيدا عادة حتى لو حلف ليقضين
~~دينه إلى قريب فهو ما دون الشهر وإن قال إلى بعيد فهو الشهر فما فوقه قال -
~~رحمه الله - (ليقضين دينه اليوم فقضاه زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة بر) أي لو
~~حلف ليقضين دين فلان اليوم فقضاه فوجدها زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة بر في
~~يمينه لأن الزيوف دراهم حقيقة غير أن فيها عيبا والعيب لا يعدم الجنسية
~~ولهذا لو تجوز بها صار مستوفيا وكذا لو تجوز به في رأس مال السلم وبدل
~~الصرف يجوز ولولا أنه حقه لما جاز لأنه يصير استبدالا به وهو لا يجوز فيهما
~~فإذا كان المقبوض من حقه بر في يمينه ولا ينتقض البر المتحقق بانتقاض قضاء
~~الدين لأن شرط البر لا يحتمل الانتقاض وقبض المستحق صحيح حتى لو أجازه
~~المستحق في الصرف والسلم بعد الافتراق جاز فقد وجد فيه شرط البر فيبر فإن
~~قيل ما الفرق بين القضاء والبر حيث قلتم ينتقض قضاء الدين بالرد أو
~~بالاستحقاق ولا ينتقض البر قلنا لو لم ينتقض القبض لتضرر صاحب الدين ببطلان
~~حقه لأنه لا يمكنه استيفاء الجودة وحدها ولا استيفاء الجيد مع بقاء
~~الاستيفاء الأول فتعين النقض ضرورة ليتمكن من أخذ حقه ms1198 ولا حاجة إلى نقضه في
~~حق البر قال - رحمه الله - (ولو رصاصا أو ستوقة لا) أي لو وجده رصاصا أو
~~ستوقة لا يبر في يمينه لأنهما ليسا من جنس الدراهم ولهذا لو تجوز بهما لم
~~يجز إلا برضا الآخر بطريق الاستبدال ولو تجوز بهما في الصرف والسلم لا يجوز
~~لحرمة الاستبدال وهذا لأن الستوقة هي التي غلب عليها النحاس فصار حكمها حكم
~~النحاس والزيوف هو الرديء من الدراهم يرده بيت المال والنبهرجة أردأ منه
~~يرده التجار أيضا وإن كان أكثره فضة والأقل ستوقة لا يحنث وبالعكس يحنث لأن
~~العبرة بالغالب
# قال - رحمه الله - (والبيع به قضاء) أي البيع بالدين قضاء للدين حتى يبر
~~في يمينه ليقضين دينه لأن قضاء الدين طريقه المقاصة
PageV03P158
# وقد تحققت بمجرد البيع وهذا لأن الديون تقضى بأمثالها
~~إذ نفس الدين لا يمكن قبضه لأنه وصف في الذمة والمقبوض عين فكان غيره
~~مضمونا على القابض فيلتقيان قصاصا لعدم الفائدة بقبضهما فكان آخرهما قضاء
~~للأول حتى يحنث الآخر في يمينه لا يقضي دينه دون الأول وهذا المعنى قد تحقق
~~بمجرد البيع هنا فتقع المقاصة به فيبر في يمينه واشتراط قبض المبيع في
~~الجامع الصغير وقع اتفاقا لا أنه شرط للبر ولا يقال شرط القبض ليتقرر الثمن
~~لأنه بعرضية السقوط بهلاك المبيع قبل القبض لأنا نقول البر المتحقق لا
~~يرتفع ببطلان الثمن وانتقاض المقاصة وعود الدين على ما كان لما بينا فيما
~~تقدم ولو كان البيع فاسدا يشترط قبض المبيع لوقوع المقاصة لأنه في البيع
~~الفاسد لا يملك إلا بالقبض فإذا قبضه وكان قيمته مثل الدين وقعت المقاصة
~~وبر في يمينه وكذا لو تزوج الطالب أمة المطلوب على ذلك المال فدخل عليها أو
~~وجب عليه للمطلوب دين بالجناية أو بالاستهلاك لا يحنث ولو كان الحالف هو
~~الطالب فالحكم كذلك في جميع ما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (لا الهبة) أي هبة الدين ممن عليه الدين لا تكون قضاء
~~للدين لأن القضاء فعل المطلوب والهبة إسقاط الدين من الطالب فلا تتحقق ms1199
~~المقاصة فنبطل اليمين إذا كانت مؤقتة فأبرأه قبل الوقت لأن القضاء لا يتصور
~~بعد الإبراء فصار نظير من حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم وفيه
~~ماء فأريق قبل الليل على ما بينا من قبل بشعبها وفيه خلاف أبي يوسف بناء
~~على أن تصور البر وقت وجوبه شرط عندهما لانعقاد اليمين وعنده ليس بشرط
~~ويخرج على هذا الأصل مسائل منها ما إذا حلف ليقضين دينه غدا فقضاه اليوم أو
~~حلف ليقتلن فلانا غدا فمات اليوم أو حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله اليوم
~~ومنها ما إذا قال إن رأيت فلانا ولم أعلمك به فعبده حر فرآه معه فلم يقل
~~شيئا لم يعتق العبد عندهما ولم يحنث في الكل وعند أبي يوسف يعتق ويحنث في
~~الجميع ومن جملة فروعها ما إذا قال رجل لامرأته إن لم تهبيني اليوم صداقك
~~فأنت طالق وقال أبوها إن وهبت له صداقك فأمك طالق فالحيلة في هذا حتى لا
~~يحنثا أن تصالح أباها بثوب فإذا مضى اليوم لم يحنث واحد منهما أما الأب
~~فلأنها ما وهبت الصداق للزوج
# وأما الزوج فلأنها عجزت عن الهبة في آخر النهار لأن الصداق سقط عن الزوج
~~بالصلح ذكره في النهاية في آخر باب اليمين في الأكل والشرب قال - رحمه الله
~~- (لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لا يحنث حتى يقبض كله متفرقا)
~~لأن شرط حنثه قبض الكل بوصف التفرق لأنه أضاف القبض إلى دين معرف بالإضافة
~~إليه فيتناول كله فما دام عند المدين شيء من دينه باقيا لم يحنث لعدم قبض
~~الكل وهو الشرط ولو كانت مقيدة باليوم بأن قال لا يقبض دينه درهما دون درهم
~~اليوم فقبض البعض في اليوم متفرقا أو لم يقبض منه شيئا لم يحنث لأن شرط
~~الحنث أخذ الكل في اليوم متفرقا ولم يوجد ولو قال إن قبضت من ديني درهما
~~دون درهم حنث وكذا إذا قال إن أخذت منه درهما دون درهم والفرق بينه وبين
~~الأول أن شرط الحنث هنا قبض ms1200 البعض من الدين متفرقا وفي الأول قبض الكل بصفة
~~التفرق ولو قبض الكل جملة ثم
PageV03P159
# وجد بعضها ستوقة فرد لم يحنث بالرد ما لم يستبدل لأن
~~الستوقة غير معتد بها فلم يوجد قبض الكل حتى يقبض البدل فإذا قبضه وجد قبض
~~الكل متفرقا بخلاف ما إذا وجد بعضها زيوفا حيث لا يحنث مطلقا لأنه بر حين
~~وجد قبض الكل وبالرد لم ينتقض القبض في حقه على ما مر قال - رحمه الله -
~~(لا بتفريق ضروري) أي لا يحنث إذا قبضه متفرقا بتفريق ضروري وهو أن يقبضه
~~في وزنتين أو أكثر ولم يتشاغل بين الوزنات بعمل غير الوزن لأنه قد يتعذر
~~قبض الكل دفعة واحدة فيصير هذا القدر مستثنى منها ولأن هذا القدر من
~~التفريق لا يسمى تفريقا عادة والعادة هي المعتبرة وفيه خلاف زفر - رحمه
~~الله - وهو نظير الاختلاف فيمن حلف لا يلبس هذا الثوب أو لا يركب هذه
~~الدابة فنزعه للحال أو نزل عنها للحال وقد بينا الوجه فيه من قبل
# قال - رحمه الله - (إن كان لي إلا مائة أو غير أو سوى فكذا لم يحنث
~~بملكها أو بعضها) أي لو قال إن كان لي إلا مائة درهم أو غير مائة درهم أو
~~سوى مائة درهم فامرأته طالق لم تطلق امرأته إذا كان ما له مائة درهم أو
~~دونها لأن غرضه نفي ما زاد على المائة فكان شرط حنثه ملك الزيادة على
~~المائة ولأنه لما استثنى المائة صار المستثنى بجميع أجزائه خارجا عن اليمين
~~وقال في الجامع عبده حر إن كنت أملك إلا خمسين درهما فلم يملك إلا عشرة لم
~~يحنث لأنها بعض المستثنى ولو ملك زيادة على خمسين إن كان من جنس مال الزكاة
~~حنث وإلا فلا ألا ترى أنه لو حلف أنه ليس له مال لا يحنث بملك ما ليس
~~للتجارة ولو قال مالي صدقة ينصرف إلى مال الزكاة قال - رحمه الله - (لا
~~يفعل كذا تركه أبدا) لأنه نفى الفعل مطلقا فيتناول فردا شائعا في جنسه فيعم
~~الجنس ms1201 كله ضرورة شيوعه وإلا لما كان شائعا في الجنس بل في البعض المنتفي
# قال - رحمه الله - (ليفعلنه بر بمرة) أي لو حلف ليفعلن كذا بر في يمينه
~~بفعله مرة لأنه يتناول فعلا واحدا وهو نكرة في موضع الإثبات فيخص ويحنث إذا
~~لم يفعله في عمره في آخر جزء من أجزاء حياته أو بفوت محل الفعل هذا إذا
~~كانت مطلقة غير مؤقتة وإن كانت مؤقتة بوقت ولم يفعل فيه يحنث بمضي الوقت إن
~~كان الإمكان باقيا في آخر الوقت ولا يحنث إن لم يبق بأن وقع الإياس بموته
~~أو بفوت المحل لأنه في المؤقتة لا يجب عليه الفعل إلا في آخر الوقت فإذا
~~مات الفاعل أو فات المحل استحال البر في آخر الوقت فتبطل اليمين على ما
~~ذكرنا في مسألة الكوز ويتأتى فيه خلاف أبي يوسف في فوت المحل
# قال - رحمه الله - (ولو حلفه وال ليعلمنه بكل داعر دخل البلد تقيد بقيام
~~ولايته)
PageV03P160
# لأن المقصود منه دفع شره وشر غيره بالضرب والحبس أو
~~القتل فلا يفيد فائدته بعد زوال سلطنته لعدم قدرته على ذلك والزوال بالموت
~~وكذا بالعزل في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجب عليه
~~الرفع إليه بعد العزل لأنه يفيد لاحتمال أن يولى بعده فيؤذيه أو يسعى في
~~أذيته عند أولي الأمر وقوله ليعلمنه بكل داعر ليس على ظاهره لأنه لا يمكنه
~~أن يعلمه بكل داعر في الدنيا وإنما مراده كل داعر يعرفه أو في بلده أو دخل
~~البلد ثم إن الحالف لو علم الداعر ولم يعلمه لم يحنث إلا إذا مات هو أو
~~المستحلف أو عزل لأنه لا يحنث في اليمين المطلقة بمجرد الترك بل باليأس عن
~~الفعل وذلك بما ذكرنا إلا إذا كانت مؤقتة فيحنث بمضي الوقت مع الإمكان وإلا
~~فلا لما بينا من المعنى وعلى هذا لو حلف رب الدين غريمه أو الكفيل بأمر
~~المكفول عنه أن لا يخرج من البلد إلا بإذنه يتقيد بالخروج حال قيام الدين
~~والكفالة لأن الإذن إنما يصح ms1202 ممن له ولاية المنع وولاية المنع حال قيامه
~~وعلى هذا لو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه تقيد بحال قيام الزوجية بخلاف ما
~~إذا قال إن خرجت امرأته من هذه الدار فعبده حر ولم يقيده بالإذن أو حلف لا
~~يقبلها فخرجت بعدما أبانها أو قبلها بعدما أبانها حيث يحنث لأنه لم يوجد
~~فيه دلالة التقييد بحال قيام الزوجية.
# قال - رحمه الله - (يبر بالهبة بلا قبول بخلاف البيع) أي لو حلف أن يهب
~~عبده مثلا يبر بقوله لرجل وهبته لك وإن لم يقبل الموهوب له بخلاف البيع
~~فإنه لو حلف أن يبيع فباع ولم يقبل المشتري لا يعتد به ولا يبر في يمينه
~~لأن الهبة تمليك بلا عوض فيتم بالواهب والقبول شرط ثبوت الحكم وهو الملك
~~وشرط الحنث الهبة لا حكمها ولهذا يقال وهب ولم يقبل ولأن غرضه حمل نفسه على
~~إظهار السماحة والجود وهي تمليك من جانب واحد وكل ذلك يحصل بنفس الهبة
~~بخلاف البيع لأنه تمليك من الجانبين فلا يتم إلا بهما وقال زفر لا يحنث ما
~~لم يقبل وفي رواية عنه ما لم يقبل وتقبض لأن الهبة تمليك والتمليك لا يتم
~~بلا تملك وهو القبول ولأن المطلق ينصرف إلى الكامل وكمالها بالقبول أو
~~بالقبول والقبض وجوابه ما قلنا واختلفوا في ثبوت الملك بها فقال بعضهم يثبت
~~قبل القبول إلا أنه يرتد بالرد دفعا لضرر المنة وقال بعضهم لا يثبت لأنه لو
~~ثبت لما أمكنه دفعه في بعض الصور بأن كان الموهوب عبدا ذا رحم محرم من
~~الموهوب له لأنه يعتق عليه كما ملكه ولأنه لا ولاية له على غيره حتى يدخل
~~في ملكه ونظير الهبة الصدقة والعارية والوصية والإقرار وفي القرض روايتان
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - ونظير البيع الإجارة والصرف والسلم والرهن
~~والنكاح والخلع ويحنث بالفاسد من البيع والهبة
# قال - رحمه الله - (لا يشم ريحانا لا يحنث بشم ورد وياسمين) أي لو حلف لا
~~يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا
PageV03P161
# لا يحنث لأن الريحان اسم لنبات لا ms1203 ساق له وله رائحة
~~مستلذة عرفا ولهما ساق وليس لهما رائحة مستلذة وإنما الرائحة الطيبة
~~لزهرهما لا لهما فأشبها التفاح والسفرجل ألا ترى إلى قوله تعالى {والحب ذو
~~العصف والريحان} [الرحمن: 12] بعدما ذكر الشجر بقوله {والنجم والشجر
~~يسجدان} [الرحمن: 6] والشجر اسم لما يقوم على ساق من النبات فدل على أنه
~~غيره وقال في الكافي الريحان اسم لما له رائحة طيبة ولا ساق له لغة وعرفا
~~وذكر في المبسوط أنه يحنث بشم الآس وما أشبهه من الرياحين قال - رحمه الله
~~- (البنفسج والورد على الورق) أي اسم البنفسج والورد يقع على الورق حتى لو
~~حلف لا يشتري بنفسجا أو وردا فاشترى ورقهما يحنث ولو اشترى دهنهما لا يحنث
~~لأنهما يقعان على الورق دون الدهن في عرفنا هكذا ذكره في الكافي وفي
~~المبسوط لو اشترى ورق البنفسج لا يحنث ولو اشترى دهنه يحنث لأن اسم البنفسج
~~إذا أطلق يراد به الدهن ويسمى بائعه بائع البنفسج فيصير هو بشرائه مشتريا
~~للبنفسج أيضا وهو رواية الجامع الصغير وذكر الكرخي في مختصره أنه لو اشترى
~~الورق يحنث أيضا وهذا شيء ينبني على العرف وفي عرف أهل الكوفة بائع الورق
~~لا يسمى بائع البنفسج وإنما يسمى به بائع الدهن فبنى الجواب في الكتاب على
~~ذلك ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد أنهم يسمون بائع الورق بائع البنفسج أيضا
~~فقال يحنث به وقال وهكذا في ديارنا أعني في المبسوط ولا يقال في أحدهما
~~حقيقة وفي الآخر مجازا بل فيهما حقيقة أو يحنث فيهما باعتبار عموم المجاز
~~والياسمين قياس الورد لا يتناول الدهن لأن دهنه يسمى زنبقا لا ياسمينا وكذا
~~الحناء يتناول الورق هذا إذا لم يكن له نية وقال في الكافي الحناء في عرفنا
~~تقع على المدقوق
# قال - رحمه الله - (حلف لا يتزوج فزوجه فضولي وأجاز بالقول حنث) لأن
~~الإجازة اللاحقة كالوكالة له السابقة كأنه وكله في الابتداء ولهذا يثبت
~~للفضولي حكم الوكيل وللمجيز حكم الموكل قال - رحمه الله - (وبالفعل لا) أي
~~لو أجاز بالفعل لا يحنث وقيل ms1204 يحنث لما أن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة
~~وعن محمد - رحمه الله - أنه لا يحنث بهما لأن الإجازة ليست بإنشاء العقد
~~حقيقة وإنما ينفذ بالرضا بحكم العقد وبه كان يفتي بعض المشايخ والمختار
~~الأول لأن المحلوف عليه هو التزوج وهو عبارة عن العقد والعقد يختص بالقول
~~ولا يكون بالفعل وإنما ينفذ عليه ببعض الأفعال كالوطء وإيفاء المهر ونحو
~~ذلك لدلالته على الرضا بالعقد لا لأنه عقد ولأن القول يجانس العقد فأمكن
~~إلحاقه به بخلاف الفعل وبخلاف ما إذا زوجه ثم حلف حيث لا يحنث بالإجازة
~~لأنها تستند إلى وقت العقد وفيه لا يحنث بمباشرته فبالإجازة أولى ولو حلف
~~لا يزوج عبده أو أمته يحنث بالتوكيل والإجازة لأن ذلك مضاف إليه متوقف على
~~إذنه لملكه وولايته وكذا الحكم في ابنه وبنته الصغيرين لولايته عليهما ولو
~~كانا كبيرين لا يحنث إلا بالمباشرة لعدم ولايته عليهما بل هو كالأجنبي
~~عنهما فيتعلق بحقيقة الفعل وهو مباشرته العقد ولو كان الحالف هو العبد أو
~~الابن فزوجه مولاه وهو كاره أو أبوه وهو مجنون حيث لا يحنثان به بخلاف
~~المكره لوجود الفعل منه حقيقة دونهما
# قال - رحمه الله - (وداره بالملك والإجارة) أي لو حلف لا يدخل دار فلان
~~يحنث بدخول ما يسكنه بالملك والإجارة وقال الشافعي لا يحنث إلا بالملك لأن
~~الحقيقة وهي الملك مرادة فلا يبقى المجاز مرادا لاستحالة اجتماعهما مرادين
~~بلفظ واحد ولنا أن المراد به المسكن عرفا فدخل ما يسكنه بأي سبب كان بإجارة
~~أو إعارة أو ملك باعتبار عموم المجاز ومعناه أن يكون محل الحقيقة فردا من
~~أفراد المجاز لا باعتبار الجمع بين الحقيقة والمجاز
# قال - رحمه الله - (حلف بأنه لا مال له وله دين على مفلس أو مليء لا
~~يحنث) لأن الدين ليس بمال وإنما هو وصف في الذمة لا يتصور قبضه حقيقة ولهذا
~~قيل الديون تقضى بأمثالها على معنى أن المقبوض مضمون على القابض لأنه قبضه
~~لنفسه على وجه التملك ولرب الدين على المدين مثله فالتقى الدينان قصاصا
~~فصار غيره حقيقة ms1205 وشرعا أما الحقيقة فظاهر وأما الشرع فلأنه لا حاجة إلى
~~إسقاط اعتباره لأن التصرف في الثمن قبل القبض جائز والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
PageV03P162
# (كتاب الحدود) الحد في اللغة المنع ومنه سمي البواب
~~حدادا لمنعه الناس عن الدخول وسمي اللفظ الجامع المانع حدا لأنه يجمع معنى
~~الشيء ويمنع دخول غيره فيه وسميت العقوبات الخالصة حدودا لأنها موانع من
~~ارتكاب أسبابها معاودة وحدود الله محارمه لأنها ممنوعة ومنه قول الله تعالى
~~{تلك حدود الله فلا تقربوها} [البقرة: 187] وحدود الله أيضا أحكامه لأنها
~~تمنع عن التخطي إلى ما وراءها ومنه {تلك حدود الله فلا تعتدوها} [البقرة:
~~229] وفي الشرع اسم لعقوبة مقدرة تجب حقا لله تعالى فلا يسمى التعزير حدا
~~لعدم التقدير ولا القصاص لأنه حق العبد وحكمه الأصلي الانزجار عما يتضرر به
~~العباد وصيانة دار الإسلام عن الفساد ولهذا كان حقا لله تعالى لأنه شرع
~~لمصلحة تعود إلى كافة الناس والطهرة من الذنب ليست بحكم أصلي لإقامة الحد
~~لأنها تحصل بالتوبة لا بإقامة الحد ألا ترى إلى قوله تعالى في حق قطاع
~~الطريق {ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة: 33]
~~{إلا الذين تابوا} [المائدة: 34] الآية. وعد المغفرة للتائب ولهذا يقام
~~الحد على الكافر ولا طهرة له قال - رحمه الله - (الحد عقوبة مقدرة لله
~~تعالى) وهذا في الشرع وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (والزنا وطء في
~~قبل خال عن ملك وشبهته)
PageV03P163
# يعني به الزنا الموجب للحد ويشترط أن تكون الموطوءة
~~مشتهاة والواطئ مكلفا طائعا ولو قال الزنا وطء مكلف في قبل المشتهاة عار عن
~~ملك وشبهته عن طوع كان أتم ليخرج بذلك وطء غير المكلف كالمجنون والصبي ووطء
~~غير المشتهاة كالصغيرة التي لم تبلغ حدا تشتهى والميتة والبهائم لأن كل ذلك
~~لا يوجب الحد وإنما كان كذلك لأن الزنا اسم لفعل محظور والحرمة على الإطلاق
~~عند التعري عن الملك وشبهة الملك ولهذا وجب درؤه بها شرعا والحد شرع لتقليل
~~الفساد فيما يكثر وجوده ووطء هذه الأشياء نادر لأن ms1206 من له الطباع السليمة
~~والعقول المستقيمة ينفر عنه وإنما يفعل ذلك بعض السفهاء لغلبة الشبق وذلك
~~نادر فلا يستدعي زاجرا وهذا لأن الأصل في الجزاء أن يكون في الآخرة لا في
~~الدنيا لأنها دار الابتلاء والآخرة دار الجزاء لكن السفهاء لما لم ينتهوا
~~بمجرد النهي والوعيد في الآخرة من الشارع شرع في الدنيا بعض العقوبة دفعا
~~لفسادهم عن العالم فيما يكثر وجوده
# قال - رحمه الله - (ويثبت بشهادة أربعة بالزنا لا بالوطء والجماع) أي
~~يثبت الزنا عند الحاكم ظاهرا بشهادة أربعة يشهدون عليه بالزنا أي بلفظ
~~الزنا لا بلفظ الوطء والجماع لأن الوصول إلى العلم القطعي متعسر فاكتفي
~~بالدليل الظاهر وهو البينة أو الإقرار لرجحان جنبة الصدق لا سيما الإقرار
~~بما يتعلق به ضرر على المقر واشتراط الأربعة لقوله تعالى {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقال تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] «وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - للذي قذف امرأته ائت بأربعة شهداء يشهدون على صدق مقالتك»
~~ولأن الله تعالى يحب الستر على عباده وذم من يحب إشاعة الفاحشة وفي اشتراط
~~الأربع
PageV03P164
# تحقيق معنى الستر إذ وقوف الأربعة على هذه الفاحشة
~~نادر واشتراط لفظ الزنا لأنه هو الدال على فعل الحرام لا لفظ الوطء والجماع
~~قال الله تعالى {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة} [الإسراء: 32] الآية
~~واتحاد المجلس شرط لصحة الشهادة عندنا حتى لو شهدوا متفرقين لا تقبل
~~شهادتهم عندنا ويحدون حد القذف
# وقال الشافعي تقبل كسائر الحقوق إذ لا تفصيل في النصوص الواردة فيه فيعمل
~~بإطلاقها ولنا قول عمر - رضي الله عنه - لو جاءوا مثل ربيعة ومضر فرادى
~~لجلدتهم ولأن قول الواحد قبل قول غيره وقع قذفا وكذا الثاني والثالث فلا
~~ينقلب شهادة إلا للضرورة وهو ما إذا جاءوا جملة فشهد واحد بعد واحد فتقبل
~~شهادتهم لتعذر أدائها جملة وإن كان أحدهم الزوج تقبل شهادته وقال الشافعي
~~لا تقبل لأن فيه تهمة ولنا أنه يتضرر به لأنه يقر بزنا امرأته فكان أبعد ms1207 من
~~التهمة كشهادة الوالد على ولده
# قال - رحمه الله - (فيسألهم الإمام عن ماهيته وكيفيته ومكانه وزمانه
~~والمزنية) أي يسألهم عن نفس الزنا وحاله وموضعه ووقته والمرأة التي زني بها
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - استفسر ماعزا إلى أن ذكر الكاف والنون ولأن
~~كلامهم محتمل والاحتياط فيه واجب فيجب عليه الاستفسار ليزول الاحتمال
~~فيسألهم عن ماهيته أي ذاته وهو إدخال الفرج في الفرج لأنه يحتمل أنهم عنوا
~~به غير الفعل في الفرج كما قال - صلى الله عليه وسلم - «العينان تزنيان
~~وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان تزنيان وزناهما
~~المشي» ولأن من الناس من يعتقد كل وطء حرام زنا يوجب الحد ، وعن كيفيته
~~لاحتمال وقوعه حالة الإكراه أو تماس الفرجين من غير إيلاج إلى الحشفة وعن
~~زمانه ومكانه لاحتمال أنه زنى في دار الحرب أو البغي أو في قدم الزمان أو
~~في حال صباه أو جنونه
# وعن المزني بها لاحتمال أن تكون امرأته أو أمته أو تكون له شبهة لا
~~يعرفها هو ولا الشهود كوطء جارية الابن فيستقصي في ذلك احتيالا للدرء وهو
~~مندوب إليه قال - عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا الحدود ما استطعتم» قال -
~~رحمه الله - (فإن بينوه وقالوا رأيناه وطئها كالميل في المكحلة وعدلوا سرا
~~وجهرا حكم به) لظهور الحق ووجوب الحكم به على القاضي ولو قالوا لا نزيد على
~~قولهم زنى لا يحد المشهود عليه للشبهة وكذا الشهود أيضا لا يحدون لأنهم
~~شهدوا بالزنا ولم يقذفوا وإنما يسألون احتياطا حتى لو وصفوه بغير وصفه
~~يحدون ولم يكتف هنا بظاهر العدالة بخلاف سائر الحقوق احتيالا للدرء ويحبسه
~~حتى يسأل عن الشهود كي لا يهرب
# ولا وجه إلى أخذ الكفيل منه لأن أخذ الكفيل نوع
PageV03P165
# احتياط فلا يكون مشروعا فيما يبنى على الدرء فإن قيل
~~الاحتياط في الحبس أكثر فكيف يكون مشروعا قلنا حبسه ليس بطريق الاحتياط بل
~~بطريق التعزير لأنه صار متهما بارتكاب الفاحشة فيحبسه تعزيرا له «وحبس -
~~عليه الصلاة والسلام - رجلا بالتهمة» بخلاف الديون حيث لا يحبس فيها قبل
~~ظهور ms1208 العدالة لأن الحبس أقصى عقوبة فيها ألا ترى أنه لا يعاقبه بعد ثبوت
~~الحق إلا به فلا يجوز أن يفعله قبل الثبوت بخلاف الحدود فإن فيها عقوبة
~~أخرى أغلظ منه
# قال - رحمه الله - (وبإقراره أربعا في مجالسه الأربعة كلما أقر رده) أي
~~يثبت الزنا بإقراره أربع مرات في أربعة مجالس من مجالس المقر كلما أقر رده
~~القاضي وقال الشافعي يكتفى بالإقرار مرة لأن الإقرار مظهر وتكراره لا يزيد
~~شيئا كما في سائر الحقوق بخلاف كثرة العدد في الشهود لأنه يفيد زيادة
~~طمأنينة القلب ولنا حديث «ماعز - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أخر إقامة الحد عليه إلى أن تم إقراره أربع مرات في أربعة مجالس» فلو ظهر
~~دونها لما أخرها لثبوت الوجوب ولأن الشهادة فيه اختصت بزيادة العدد فكذا
~~الإقرار تعظيما لأمر الزنا وتحقيقا للستر ولا بد من اختلاف المجالس لما
~~روينا ولأن لاتحاد المجلس أثرا في جمع المتفرقات فعنده يتحقق شبهة الاتحاد
~~فيه وهو قائم بالمقر فيعتبر مجلسه دون مجلس القاضي ويرده القاضي كلما أقر
~~فيذهب به حتى يغيب عن نظره في كل مرة فيما يروى عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - «طرد ماعزا حتى توارى بحيطان المدينة» فإن
~~قيل إنما رده - عليه الصلاة والسلام - قبل أن يتبين له عقله لأنه جاء أشعث
~~أغبر متغير اللون
# ولما استبان له عقله رجمه ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - قال له
~~«أبك خبل أبك جنون فقال لا فسأل عنه فقالوا ما نعلم فيه إلا خيرا وبعث إلى
~~أهله هل تنكرون من عقله شيئا فقالوا لا فسأله عن إحصانه فأخبره أنه محصن
~~فرجمه» قلنا ليس كذلك لأن يدل على كمال عقله إذ هي حالة التوبة والخوف من
~~الله لا على جنونه وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أبك خبل أبك جنون» تلقين
~~منه لما يدرأ به الحد كما قال - عليه الصلاة والسلام - له «لعلك قبلتها
~~لعلك باشرتها» والسؤال عنه كان على سبيل الاحتياط
# والدليل عليه ما قاله أبو بكر الصديق ms1209 - رضي الله عنه - له بعدما أقر ثلاث
~~مرات إنك إن اعترفت الرابعة رجمك فاعترف وهذا دليل على أن هذا العدد كان
~~معروفا بينهم ظاهرا عندهم ألا ترى إلى قول أبي بريدة كنا نتحدث في أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ماعزا لو قعد في بيته بعد المرة
~~الثالثة ولم يقر لم يرجمه وصح «أن الغامدية رجمها - عليه الصلاة والسلام -
~~بعد ما أقرت أربع مرات» ولا يقال إذا لم يجب الحد بإقراره مرة وجب أن يجب
~~المهر لأنه أقر بوطء لا يوجب الحد فإذا وجب المهر وجب أن لا يجب الحد بعد
~~ذلك لأنهما لا يجتمعان لأنا نقول الأمر موقوف فإن تمت الحجة لم يجب وإلا
~~وجب كما قلنا في الشهادة إن البعض إذا شهدوا يتوقف الأمر فإن تم النصاب لا
~~يكون قذفا وإلا فهو قذف فكنا متوقفين في إيجاب الحد عليهم أو على الزانيين
# ولا فرق في الإقرار بين أن يكون حرا أو عبدا وفي العبد خلاف زفر - رحمه
~~الله - وقد عرف في موضعه وقال ابن أبي ليلى لا يعتبر اختلاف المجالس وإنما
~~يعتبر العدد فقط كما في الشهادة والحجة عليه ما بيناه وينبغي للإمام أن
~~يزجره عن الإقرار ويظهر الكراهية من ذلك ويأمر بإبعاده عن مجلسه في كل مرة
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل كذلك وقال عمر - رضي الله عنه - اطردوا
~~المعترفين يعني بالزنا قال - رحمه الله - (وسأله كما مر فإن بينه حد) أي
~~إذا تم إقراره أربع مرات سأله كما مر في الشهادة وهو أن يسأله عن الزنا ما
~~هو وكيف هو وأين هو وأين زنى وبمن زنى ومتى زنى ليزول الاحتمال على ما مر
~~وقيل لا يسأله عن الزمان لأن تقادم
PageV03P166
# العهد يمنع الشهادة دون الإقرار
# والأصح أنه يسأله لاحتمال أنه زنى في صباه وهذا السؤال يكون بعدما نظر في
~~حاله وعرف أنه صحيح العقل كما فعل - عليه الصلاة والسلام - ولا بد من
~~التصريح به في ذلك ولا يكتفى بالكناية لأنه - عليه الصلاة والسلام - «قال ms1210
~~لماعز فهل تدري ما الزنا قال نعم وقال له أنكتها ولا تكني قال نعم» فإذا
~~بين ذلك وظهر زناه سأله عن الإحصان فإن قال له إنه محصن سأله عن الإحصان ما
~~هو فإن وصفه بشرائطه حكم برجمه ولا يعتبر إقراره عند غير القاضي ممن لا
~~ولاية له في إقامة الحدود ولو كان أربع مرات حتى لا تقبل الشهادة عليه بذلك
~~لأنه إن كان منكرا فقد رجع وإن كان مقرا لا تعتبر الشهادة مع الإقرار ولو
~~أقر بالزنا مرتين وشهد عليه أربعة لا يحد عند أبي يوسف - رحمه الله -
# وقال محمد - رحمه الله - يحد لأن هذا الإقرار ليس بحجة فلا يعتد به فيكون
~~الامتناع عن الباقي دليل الرجوع أو هو غير صحيح فيه فيلتحق بالعدم شرعا
~~فبقيت الشهادة وحدها هي الحجة فيقبل ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الإقرار
~~موجود حقيقة لكنه غير معتبر شرعا فأورثت الحقيقة شبهة وهو يدرأ بها فصار
~~كما إذا كانت معتبرة شرعا
# قال - رحمه الله - (فإن رجع عن إقراره قبل الحد أو في وسطه خلي سبيله)
~~وقال الشافعي وابن أبي ليلى رحمهما الله يحد لوجوبه بإقراره فلا يبطل بعد
~~ذلك بإنكاره وهذا لأنه إحدى الحجتين فصار ثبوته به كثبوته بالشهادة كالقصاص
~~وحد القذف ولنا أن الرجوع خبر يحتمل الصدق والكذب كالإقرار الأول فأورث
~~شبهة وهو يدرأ بها وهذا لأن كل واحد من كلاميه يحتملها فلا يمكن العمل
~~بأحدهما لعدم الأولوية فيترك على ما كان بخلاف القصاص وحد القذف لأنه من
~~حقوق العباد وهو يكذبه والحد حق الله فلا يكذب له وإلى صحة الرجوع أشار -
~~عليه الصلاة والسلام - بقوله «هلا تركتموه حين أخبر بفرار ماعز»
# قال - رحمه الله - (وندب تلقينه بلعلك قبلت أو لمست أو وطئت بشبهة) أي
~~يستحب للإمام أن يلقنه الرجوع بقوله لعلك قبلتها أو لمستها أو وطئتها بشبهة
~~أو بنكاح أو بملك يمين لأنه - عليه الصلاة والسلام - قال لماعز «لعلك قبلت
~~أو غمزت أو نظرت قال لا يا رسول الله قال أنكتها ولا تكني قال ms1211 نعم فعند ذلك
~~أمر برجمه» رواه البخاري وأحمد وأبو داود وقال - عليه الصلاة والسلام - في
~~رواية «أنكتها كما يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر قال نعم فقال
~~فهل تدري ما الزنا قال نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا»
~~الحديث
# قال - رحمه الله - (فإن كان محصنا رجمه في فضاء حتى يموت) لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمر برجم الغامدية وماعز وكانا محصنين وأخرج ماعز إلى
~~الحرة وقيل إلى البقيع ففر إلى الحرة فرجم بالحجارة حتى مات» وفيما رواه
~~الجماعة «أنه - عليه الصلاة والسلام - رجم المرأة التي زنى بها العسيف»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث
~~كفر بعد إيمان وزنا بعد إحصان وقتل النفس بغير حق» وقال عمر - رضي الله عنه
~~- وهو على المنبر وإن مما أنزل في القرآن الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما
~~ألبتة وسيأتي قوم ينكرون ذلك ولولا أن الناس يقولون إن عمر زاد في كتاب
~~الله تعالى لكتبتها على حاشية المصحف وعليه إجماع الصحابة فوصل إلينا
~~إجماعهم بالتواتر ولا معنى لإنكار الخوارج الرجم لأنهم ينكرون القطعي فيكون
PageV03P167
# مكابرة وعنادا
# قال - رحمه الله - (يبدأ الشهود به) أي يبدأ الشهود بالرجم وقال الشافعي
~~لا تشترط بداءتهم اعتبارا بالجلد ولنا ما روي عن «علي - رضي الله عنه - أنه
~~قال حين رجم شراحة الهمدانية إن الرجم سنة سنها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» ولو كان شهد على هذه أحد لكان أول من يرمي الشاهد يشهد ثم يتبع
~~شهادته حجره ولكنها أقرت فأنا أول من رماها بحجر قال الراوي ثم رمى الناس
~~وأنا فيهم ولأن الشاهد ربما يتجاسر على الشهادة ثم يستعظم المباشرة فيأبى
~~أو يرجع فكان في بداءته احتيال للدرء بخلاف الجلد فإن كل أحد لا يحسنه
~~فيخاف أن يقع مهلكا أو متلفا لعضو وهو غير مستحق ولا كذلك الرجم لأن
~~الإتلاف فيه متعين
# قال - رحمه الله - (فإن أبو أسقط) أي إن أبى الشهود من البداءة يسقط الحد
~~لأنه دلالة الرجوع ms1212 وكذلك إذا امتنع واحد منهم أو جنوا أو فسقوا أو قذفوا
~~فحدوا أو أحدهم أو عمي أو خرس أو ارتد والعياذ بالله تعالى لأن الطارئ على
~~الحد قبل الاستيفاء كالموجود في الابتداء وكذا إذا غابوا أو بعضهم أو ماتوا
~~أو بعضهم لما ذكرنا وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف وروي عنه أنهم إذا امتنعوا أو ماتوا أو غابوا رجم الإمام ثم
~~الناس وإن كان الشهود مرضى لا يستطيعون أن يرموا أو مقطوعي الأيدي رجم
~~بحضرتهم بخلاف ما إذا قطعت أيديهم بعد الشهادة ذكره في النهاية قال - رحمه
~~الله - (ثم الإمام ثم الناس) لما روينا من أثر علي - رضي الله عنه -
~~ويقصدون بذلك مقتله إلا من كان منهم ذا رحم محرم منه فإنه لا يقصد مقتله
~~لأن بغيره كفاية وروي «أن حنظلة استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في قتل أبيه وكان كافرا فمنعه من ذلك وقال دعه يكفيك غيرك» ولأنه مأمور
~~بصلة الرحم فلا يجوز القطع من غير حاجة قال - رحمه الله - (ويبدأ الإمام لو
~~مقرا ثم الناس) أي يبدأ الإمام بالرجم إن كان الزاني مقرا لما روينا من أثر
~~علي - رضي الله عنه - «ورمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغامدية
~~بحصاة مثل الحمصة ثم قال للناس ارموا وكانت أقرت بالزنا» ويغسل ويكفن ويصلى
~~عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - حين «سئل عن غسل ماعز وتكفينه والصلاة
~~عليه اصنعوا به كما تصنعون بموتاكم فلقد تاب توبة لو قسمت على أهل الحجاز
~~لوسعتهم ولقد رأيته ينغمس في أنهار الجنة» ولأنه قتل بحق فلا يسقط به الغسل
~~كالقتل بقصاص بخلاف الشهيد «وصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~الغامدية بعدما رجمت وكانت أقرت وقال - عليه الصلاة والسلام - والذي نفسي
~~بيده لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لغفر له» رواه مسلم وأبو داود
# قال - رحمه الله -
PageV03P168
# (ولو غير محصن جلده مائة) أي لو كان الزاني غير محصن
~~جلده مائة جلدة لقوله تعالى {الزانية والزاني ms1213 فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة} [النور: 2] والخطاب للأئمة لأن اجتماع الأمة متعذر فتعين الإمام
~~لقيامه مقامهم وهي عامة في المحصن وغيره إلا أنها نسخت في حق المحصن بما
~~ذكرنا فبقيت معمولا بها في حق غيره وقدمت الزانية بالذكر لأنها هي المادة
~~في هذه الجناية إذ لو لم تطمعه ولم تمكنه لم يطمع ولم يتمكن أو لأن الفاحشة
~~منهن أكثر لغلبة شهوتهن وقلة دينهن وعدم حفظهن للمروءة قال - رحمه الله -
~~(ونصف للعبد) أي نصف المائة للعبد لقوله تعالى {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف
~~ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] والمراد به الجلد لأن الرجم لا
~~يتنصف فتعين الجلد لذلك أو لعدم الإحصان لفقد شرطه وهو الحرية فإذا ثبت
~~التنصيف في الإماء لمكان الرق المنقص للكرامات والعقوبات ثبت في العبيد
~~بدلالة النص إذ النص الوارد في أحد المثلين يكون واردا في المثل الآخر أو
~~نقول دخل العبيد في اللفظ وأنث للتغليب ومثله قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~في «خمس من الإبل السائمة شاة» ولفظ خمس بلا تاء يتناول الإناث ودخل الذكور
~~فيه إما بدلالة النص أو دخل في اللفظ وأنث للتغليب وفي مثله يغلب الذكور
~~عادة كما في قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة}
~~[المائدة: 6] {وإن كنتم جنبا} [المائدة: 6] وغيره
# قال - رحمه الله - (بسوط لا ثمرة له متوسطا) أي يضرب بسوط لا عقدة له
PageV03P169
# ضربا متوسطا وفي النهاية هي عذبته وذنبه وطرفه لأن كل
~~ضربة بها تصير ضربتين وعن علي - رضي الله عنه - أنه كسر ثمرته ولو لم يكسر
~~الثمرة يعد كل ضربة بضربتين لما روي أن عليا - رضي الله عنه - ضرب الوليد
~~بسوط له طرفان وفي رواية ذنبان أربعين جلدة فكانت الضربة بضربتين والضرب
~~المتوسط هو المؤلم غير الجارح لأن الجارح يفضي إلى التلف أو يبقى في جسده
~~أثر يشينه ولهذا يكسر عقدته وغير المؤلم لا يفيد والواجب التأديب دون
~~الإهلاك قال - رحمه الله - (ونزع ثيابه) يعني غير الإزار لأن في نزعه كشف
~~العورة والمقصود من ضربه ms1214 إيصال الألم إليه لا سيما هذا الحد لأنه مبني على
~~الشدة والتجريد فيه أبلغ وقد صح أن عليا - رضي الله عنه - كان يأمر
~~بالتجريد في الحدود قال - رحمه الله - (وفرق على بدنه) أي فرق الضرب على
~~بدنه وأعضائه لأن الجمع في عضو واحد قد يفضي إلى التلف والجلد زاجر وليس
~~بمتلف ولأنه نال اللذة في كل عضو منه فيعطى حظه من الضرب ولهذا يرجم إذا
~~كان محصنا قال - رحمه الله - (إلا رأسه ووجهه وفرجه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - للجلاد «اتق الوجه والمذاكير» ولأن الضرب على الفرج متلف وعلى
~~الرأس سبب لزوال الحواس كالسمع والبصر والشم والفهم وكذا على الوجه وهو
~~مجمع المحاسن أيضا فلا يؤمن ذهابها فيكون إهلاكا من وجه فلا يشرع وقال أبو
~~يوسف آخرا يضرب الرأس سوطا لقول أبي بكر - رضي الله عنه - للجلاد اضرب
~~الرأس فإن فيه شيطانا قلنا قال ذلك في مستحق القتل لأنه كان من دعاة أهل
~~الحرب محلوقا وسط رأسه فأمر بضرب ذلك الموضع وأخبر أن فيه شيطانا وقال عمر
~~للجلاد إياك أن تضرب الرأس والفرج وقال بعض مشايخنا لا يضرب الصدر والبطن
~~لأنه مقتل
PageV03P170
# كالرأس وعن أبي يوسف مثله وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يخص الظهر بالضرب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «شهودك أو حد في ظهرك»
~~قلنا ليس فيه نفي ضرب غيره من الأعضاء
# قال - رحمه الله - (ويضرب الرجل قائما في الحدود غير ممدود) لقول علي -
~~رضي الله عنه - يضرب الرجال في الحدود قياما والنساء قعودا ولأن مبنى
~~الحدود على التشهير لقوله تعالى {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين}
~~[النور: 2] والقيام أبلغ فيه والممدود هو الملقى في الأرض كما يفعل اليوم
~~وقيل أن يمد فيرفع يده فوق رأسه وقيل أن يمد السوط على جسده عند الضرب فيجر
~~عليه وكل ذلك لا يفعل لأنه زيادة على المستحق قال - رحمه الله - (ولا ينزع
~~ثيابها إلا الفرو والحشو) أي المرأة لا ينزع عنها ثيابها إلا الفرو والحشو
~~لأن في تجريدها كشف العورة والفرو والحشو يمنعان وصول الألم إلى ms1215 الجسد
~~والستر حاصل بدونهما فلا حاجة إليهما فينزعان ليصل الألم إلى البدن قال -
~~رحمه الله - (وتضرب جالسة) لما روينا من قول علي - رضي الله عنه - ولأنها
~~عورة فلو ضربت قائمة فلا يؤمن كشف عورتها قال - رحمه الله - (ويحفر لها في
~~الرجم لا له) أي يحفر للمرأة لا للرجل لقول أبي سعيد فوالله ما حفرنا لماعز
~~ولا أوثقناه الحديث وقال عبد الله بن بريدة عن أبيه حفر للغامدية إلى صدرها
~~رواهما مسلم وأحمد وأبو داود ولأنها ربما تضطرب إذا أصابتها الحجارة فتبدو
~~أعضاؤها وهي كلها عورة فكان الحفر أستر لها بخلاف الرجل ولا بأس بترك الحفر
~~لها لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يأمر بذلك والربط والإمساك غير مشروع
~~في المرجوم
# قال - رحمه الله - (ولا يحد عبده إلا بإذن إمامه) أي المولى لا يحده إلا
~~إذا فوض الإمام إليه وقال الشافعي - رضي الله عنه - له أن يقيم عليه الحد
~~الذي هو خالص حق الله تعالى إذا عاين السبب أو أقر عنده إذا كان المولى ممن
~~يملك الحد بتولية الإمام بأن كان بالغا عاقلا حرا وإن ثبت بالبينة فله فيه
~~قولان وفي حد القذف والقصاص له وجهان وإن كان المولى مكاتبا أو ذميا أو
~~امرأة فليس له أن يقيم الحد على مملوكه له قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إن زنت
~~فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إن زنت الثالثة فليبعها ولو بحبل من شعر»
~~متفق عليه ولأن له ولاية مطلقة فيملك إقامة ما وجب عليه كالإمام بل أولى
~~لأن ولايته عليه فوق ولاية الإمام حتى ملك فيه من التصرفات ما لا يملكه
~~الإمام ألا ترى أن المولى هو الذي يزوج دون الولي بالقرابة لأن ولاية الملك
~~فوقها وولاية القرابة فوق ولاية السلطنة لأن السلطان لا يزوج إلا بعد فقد
~~القريب فلما جعلت ولاية الملك فوق ولاية القرابة دل أنها فوق ولاية السلطنة
~~ضرورة ولهذا يملك تعزيره كما يملكه الإمام والحد كالتعزير لأن ms1216 كلا منهما
~~عقوبة شرعت للزجر
# ولنا ما روي عن العبادلة الثلاثة موقوفا ومرفوعا «أربعة إلى الولاة
~~الحدود والصدقات والجمعات والفيء» وعن علي مثله ولأن الحد حق الله تعالى إذ
~~المقصود من شرعه إخلاء العالم عن الفساد ولهذا لا يسقط بإسقاط العباد فتكون
~~الولاية مستفادة بالنيابة من الله تعالى والإمام هو المتعين لها في استيفاء
~~حقوق الله تعالى فأما المولى فولايته بالملك لا يصلح أن يكون نائبا لله
~~تعالى ألا ترى أن المرأة لا تصلح لذلك وإن كانت مالكة وكذا الذمي والمكاتب
~~بخلاف التعزير لأنه حق العبد وهو المالك والمقصود منه
PageV03P171
# التأديب والتثقيف ولهذا يملكه عليه وإن كان صغيرا غير
~~مخاطب شرعا وهو كتأديب الدواب وتقبل فيه الشهادة على الشهادة وشهادة النساء
~~مع الرجال ويصح فيه العفو والتقدم في ولاية الإنكاح لا يدل على تقدمه في
~~ولاية الحدود كالقريب فإنه يتقدم عليه فيه وليس له ولاية إقامة الحدود ولأن
~~الحدود إنما تجب باعتبار الآدمية والمولى يملك ماليته لا غير فكان أجنبيا
~~عنه فصار كالحر في حقه ولهذا يصح إقراره بالحدود دون الأموال والمراد بما
~~روى التسبيب بالمرافعة إلى الحكام لا المباشرة بغير إذن الإمام وهذا كما
~~يقال قتل الأمير فلانا ونادى الأمير في الناس والمباشر للقتل والنداء غيره
# وإنما نسب إليه بالتسبيب بالأمر بذلك وهذا المعنى هو الظاهر لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - خاطب الموالي كلهم بذلك وكلهم لا يملكون المباشرة
~~بالإجماع أو يكون ذلك إذنا منه - عليه الصلاة والسلام - للموالي بأن يقيموا
~~الحدود عليهم وعندنا تجوز إقامته للمولى بإذن الإمام.
# قال - رحمه الله - (وإحصان الرجم الحرية والتكليف والإسلام والوطء بنكاح
~~صحيح وهما بصفة الإحصان) العقل والبلوغ وهذه الشرائط سبعة الحرية والعقل
~~والبلوغ والإسلام والتزوج نكاحا صحيحا والدخول بالنكاح الصحيح وكونهما
~~محصنين حالة الدخول أما العقل والبلوغ فهما شرط لأهلية العقوبات كلها لأن
~~المجنون والصبي ليسا بمكلفين وأما الحرية فلأن الإحصان ينطلق عليها قال
~~الله تعالى {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] أي
~~الحرائر وقال تعالى {ومن لم يستطع منكم ms1217 طولا أن ينكح المحصنات} [النساء:
~~25] أي الحرائر ولأنها ممكنة من النكاح الصحيح المغني عن الزنا، وأما
~~الإسلام فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أشرك بالله فليس بمحصن» ولأنه
~~يتمكن به من نكاح المسلمة إذ الكافرة لا تحصنه ويمكنه من اعتقاد الحرمة أو
~~يؤكده وعن أبي يوسف أنه ليس بشرط وبه قال الشافعي - رحمه الله - لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «رجم يهوديين» قلنا كان ذلك بحكم التوراة قبل نزول
~~آية الجلد في أول ما دخل - عليه الصلاة والسلام - المدينة وصار منسوخا بها
~~ثم نسخ الجلد في حق المحصن والكافر ليس بمحصن لما روينا وأما التزوج بنكاح
~~صحيح فلأن الإحصان ينطلق عليه قال الله تعالى {والمحصنات من النساء}
~~[النساء: 24] أي المنكوحات وقال تعالى {فإذا أحصن} [النساء: 25] أي تزوجن
~~ولأنه يمكنه من الوطء الحلال وأما الدخول فلقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الثيب بالثيب» الحديث والثيابة لا تكون بغير دخول ولأنه بإصابة الحلال
~~تنكسر شهوته ويشبع فيستغني به عن الزنا والمعتبر إيلاج الحشفة بحيث يجب
~~عليه الغسل ولا يشترط الإنزال وأما إحصانهما حالة الدخول فلأن هذه النعمة
~~به تتكامل إذ الطبع ينفر عن صحبة المجنونة وقلما يرغب في الصغيرة لقلة
~~رغبتها فيه وفي المملوكة حذرا عن رق الولد ولا ائتلاف مع الاختلاف في الدين
~~وفي الكافرة خلاف أبي يوسف وعنه أنه
PageV03P172
# لا يشترط الإحصان عند الدخول والحجة عليه ما بيناه
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا
~~الحر الأمة ولا الحرة العبد» وهذه الأشياء من أعظم النعم وكلها زواجر عن
~~الزنا والجناية عند توفر النعمة ووجود المانع أغلظ وأقبح فيناط بها نهاية
~~العقوبة ولهذا هدد الله تعالى نساء النبي بضعف ما هدد به غيرهن وعاتب
~~الأنبياء - عليهم السلام - بزلات لا يؤاخذ بها غيرهم لزيادة النعمة عليهم
~~بخلاف العلم والشرف لأن الشرع لم يرد باعتبارهما ونصب الشرع بالرأي ممتنع
~~ولو زال الإحصان بعد ثبوته بالجنون والعنة يعود محصنا إذا أفاق وعند أبي
~~يوسف لا يعود حتى يدخل بالمرأة بعد الإفاقة
# قال - رحمه الله - (ولا ms1218 يجمع بين جلد ورجم) يعني في المحصن (و ) لا بين
~~(جلد ونفي) يعني في البكر أما الأول فلأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يجمع
~~بينهما على المحصن وعند أصحاب الظواهر يجلد ثم يرجم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «خذوا عني فقد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة ونفي
~~سنة والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» رواه الجماعة إلا البخاري والنسائي
~~وعنه - عليه الصلاة والسلام - جمع بينهما في رجل وعن الشعبي أن عليا حين
~~رجم المرأة جلدها يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة وقال جلدتها بكتاب الله
~~ورجمتها بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رواه البخاري وأحمد ولنا
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يجمع بينهما في ماعز ولا في الغامدية ولا
~~في المرأة التي زنى بها العسيف بل رجمهم من غير جلد ولو كان الجمع حدا لما
~~تركه ولأنه لا فائدة في الجلد مع الرجم لأن الحد شرع زاجرا وزجره بالجلد لا
~~يتأتى مع هلاكه وزجر غيره يحصل بالرجم لكونه أبلغ العقوبات
# فإذا عري عن الفائدة فلا يشرع ولهذا لو تكرر من شخص ما يوجب الحد يكتفى
~~بحد واحد لعدم الفائدة في الباقي لأن المقصود وهو زجره وزجر غيره يحصل
~~بالأول وما رووه معناه الثيب بالثيب جلد مائة أو الرجم لأن الواو تجيء
~~بمعنى أو قال الله تعالى {جاعل الملائكة رسلا أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع}
~~[فاطر: 1] أي أولي أجنحة مثنى أو ثلاث أو رباع فيكون معنى الحديث الثيب
~~بالثيب الرجم إن كانا محصنين أو جلد مائة إن لم يكونا محصنين وهذا معنى
~~مستقيم لا إشكال فيه فإن كل ثيب لا يرجم فيكون تنبيها منه - عليه الصلاة
~~والسلام - على الحكمين في الثيب على أن هذا الحديث منسوخ على ما نبين وجه
~~نسخه من قريب إن شاء الله تعالى
# وأما الذي جمع فيه - عليه الصلاة والسلام - بينهما فإنما جلده أول مرة
~~ظنا منه أنه غير محصن ثم لما عرف أنه محصن رجمه فإن جابرا قال إن «رجلا زنى
~~بامرأة فأمر به النبي - صلى ms1219 الله عليه وسلم - فجلده الحد ثم أخبر أنه محصن
~~فأمر به فرجم» رواه أبو داود وفعل علي - رضي الله عنه - محمول على ذلك
~~وتأخيره الرجم إلى يوم الجمعة دليل عليه لأن تأخير الحد بعد وجوبه لا يجوز
~~وعرف أحد الحدين بكتاب الله تعالى والآخر بالسنة فلهذا قال جلدتها بكتاب
~~الله تعالى ورجمتها بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا لأن الجمع
~~مشروع في واحد وأما الثاني وهو عدم الجمع بين الجلد والنفي في البكر
~~فمذهبنا وقال الشافعي - رحمه الله - يجمع بينهما حدا لما روينا من قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «البكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة»
# «وقال - عليه الصلاة والسلام - في العسيف عليه جلد مائة وتغريب
PageV03P173
# عام» والخلفاء الراشدون كانوا يضربون ويغربون ولأن
~~الزنا ينشأ من المصاحبة والمؤانسة فيفرق ويغرب حسما لمادته ألا ترى أن
~~السارق لما كان تمكنه من السرقة بالمشي والبطش صار حده قطع آلة المشي
~~والبطش حسما لمادته ولنا قوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة} [النور: 2] جعل الجلد كل الموجب نظرا إلى الجواب بالفاء
~~لأن الفاء للجزاء والجزاء ما يكون كفاية لأنه من جزأ بالهمز أي كفى وإلى
~~كونه كل المذكور فيكون كل الموجب إذ الموضع موضع الحاجة إلى البيان فلو وجب
~~التغريب لكان الجلد بعض الموجب فيكون نسخا وهو لا يجوز إلا بمثله ولأن في
~~التغريب تعريضا لها على الزنا لأنها إذا تباعدت عن العشائر والأقارب ارتفع
~~الحياء
# وإذا نزلت في الرباطات أو الخانات أحوجها انقطاع مواد المعاش إلى اتخاذ
~~الزنا مكسبه لارتفاع الاستحياء من المعارف وهو أقبح وجوه الزنا لأنه يقع
~~جهرا لكونه ناشئا عن وقاحة ومع العشائر إن وقع يقع خفية ومكتوما لكونه
~~ناشئا عن استحياء ولهذا قال علي - رضي الله عنه - كفى بالنفي فتنة وعمر -
~~رضي الله عنه - نفى شخصا فارتد ولحق بدار الحرب فحلف أن لا ينفي بعده أبدا
~~وبهذا يعرف أن نفيهم كان بطريق السياسة والتعزير لا بطريق الحد لأن مثل عمر
~~- رضي الله عنه - لا يحلف ms1220 أن لا يقيم الحد وعندنا يجوز أن يفعله إن رأى فيه
~~مصلحة ولا يختص ذلك بالزنا ألا ترى «أنه - عليه الصلاة والسلام - نفى
~~المخنث» وعمر - رضي الله عنه - نفى نصر بن الحجاج وكان غلاما صبيحا يفتتن
~~به النساء والجمال لا يوجب النفي ولكن فعل ذلك لمصلحة رآها فإن الغلام قال
~~له ما ذنبي يا أمير المؤمنين فقال لا ذنب لك وإنما الذنب لي حيث لا أطهر
~~دار الهجرة منك فنفاه والتحق بالروم فحلف أن لا ينفي أحدا بعد هذا ولأن نفي
~~المرأة لا يمكن شرعا لأن سفرها بغير محرم حرام ولا ذنب للمحرم حتى ينفى
~~معها
# ولا يمكن القياس على المهاجرة من دار الحرب لأنها لا تقصد سفرا وإنما
~~تطلب الخلاص حتى لو وصلت إلى جيش المسلمين ولهم منعة لا يجوز لها أن تخرج
~~من عندهم وتسافر وكذا في الأمة حق المولى في الخدمة مقدم على حق الشرع فلا
~~يمكن أن يفصل بينها وبين مولاها وكذا العبد وما رواه منسوخ كشطره وهو قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «الثيب بالثيب جلد مائة والرجم» فإنه لا يجمع بين
~~الجلد والرجم على المحصن بالإجماع وبيان نسخه أن حد الزنا كان في الابتداء
~~الإيذاء باللسان كما قال الله تعالى {فآذوهما} [النساء: 16] ثم نسخ بالحبس
~~في البيوت بقوله تعالى {فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله
~~لهن سبيلا} [النساء: 15] ثم نسخ الحبس في البيوت بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «خذوا عني فقد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب
~~عام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» فكان هذا قبل نزول سورة النور بدليل
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - خذوا عني ولو كان بعد نزولها لقال خذوا عن
~~الله ثم نسخ بقوله تعالى {فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2]
~~فكان الجلد حد كل زان ثم نسخ في حق المحصن بالرجم فبقي في حق غير المحصن
~~معمولا به فاستقر الحكم على الجلد فقط في غير المحصن وعلى الرجم فقط في حق
~~المحصن
# قال - رحمه الله - (ولو ms1221 غرب بما يرى صح) أي لو غرب الإمام الجاني بما يرى
~~من التغريب جاز لما ذكرنا وقال في النهاية المراد بالتغريب الحبس قال
~~الشاعر
# ومن يك أمسى بالمدينة رحله ... فإني وقيار بها لغريب
# أي لمحبوس وهو أحسن وأسكن للفتنة من نفيه إلى إقليم آخر لأنه بالنفي يعود
~~مفسدا كما كان ولهذا كان الحبس حدا في ابتداء الإسلام دون النفي وحمل النفي
~~المذكور في قطاع الطريق عليه
# قال - رحمه الله - (والمريض يرجم ولا يجلد حتى يبرأ) أي إذا زنى المريض
~~وكان محصنا يرجم لأن الرجم متلف فلا يمتنع بسبب المرض وإن كان غير محصن لا
~~يجلد حتى يبرأ كي لا يفضي إلى التلف والجلد شرع زاجرا لا متلفا ولهذا لا
~~يقام الحد في شدة الحر ولا في شدة البرد وإن كان الزاني ضعيف الخلقة بحيث
~~لا يرجى برؤه فخيف عليه الهلاك إذا ضرب يجلد جلدا خفيفا مقدار ما يتحمله
~~لما روي «أن رجلا ضعيفا زنى فذكر ذلك سعد بن عبادة لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وكان ذلك الرجل مسلما فقال - عليه الصلاة والسلام - اضربوه
PageV03P174
# حده فقالوا يا رسول الله إنه ضعيف مما نحسب ولو
~~ضربناه مائة قتلناه فقال - عليه الصلاة والسلام - خذوا عثكالا فيه مائة
~~شمراخ ثم اضربوه ضربة واحدة قال ففعلوا» رواه أحمد وابن ماجه وفيما رواه
~~أبو داود «لو حملناه إليك لتفسخت عظامه وما هو إلا جلد على عظم»
# قال - رحمه الله - (والحامل لا تحد حتى تلد وتخرج من نفاسها لو كان حدها
~~الجلد) أي لو كانت الزانية حاملا لا تحد حتى تلد لأنه يخاف الهلاك على
~~الولد وله حرمة الآدمي وإن كان من الزنا لعدم الجناية منه وقد روي أن
~~«امرأة من غامد جاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت طهرني فقال
~~ويحك ارجعي واستغفري الله تعالى وتوبي إليه فقالت أراك تريد أن ترددني كما
~~رددت ماعز بن مالك فقال وما ذاك قالت إنها حبلى من الزنا قال أنت قالت نعم
~~فقال لها حتى تضعي ما ms1222 في بطنك قال فكفلها رجل من الأنصار حتى وضعت قال فأتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال وضعت الغامدية فقال إذا لا ترجمها وتدع
~~ولدها صغيرا ليس له من يرضعه فقام رجل من الأنصار فقال إلي رضاعه قال
~~فرجمها» رواه مسلم والدارقطني وقال هذا حديث صحيح وتحبس حتى تلد إن ثبت
~~زناها بالشهادة
# وإن كانت مقرة لا تحبس ولو كان حدها الجلد لم تجلد حتى تخرج من نفاسها
~~لما روي عن «علي - رضي الله عنه - أنه قال إن أمة لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - زنت فأمرني أن أجلدها فأتيتها فإذا هي حديثة عهد بنفاس فخشيت
~~أن أجلدها أن أقتلها فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال أحسنت
~~اتركها حتى تماثل» رواه مسلم وأحمد وأبو داود والترمذي وصححه ولأن النفاس
~~نوع مرض فينتظر البرء على ما بيناه بخلاف الرجم لأن التأخير لأجل الولد وقد
~~انفصل وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الرجم يؤخر إلى أن يستغني ولدها عنها
~~إذا لم يكن له أحد يقوم بتربيته لما روي عن عبد الله بن بريدة قال «جاءت
~~الغامدية فقالت يا رسول الله إني قد زنيت فطهرني وأنه ردها فلما كان الغد
~~قالت يا رسول الله لم ترددني لعلك ترددني كما رددت ماعزا فوالله إني لحبلى
~~قال: إما لا فاذهبي حتى تلدي فلما ولدت أتته بالصبي في خرقة قالت هذا قد
~~ولدته قال اذهبي فأرضعيه حتى تفطميه فلما فطمته أتته بالصبي وفي يده كسرة
~~خبز فقالت هذا يا نبي الله قد فطمته وقد أكل الطعام فدفع الصبي إلى رجل من
~~المسلمين ثم أمر بها فحفر لها إلى صدرها وأمر الناس فرجموها فتنفل خالد
~~بحجر فرمى رأسها فنضح الدم على وجه خالد فسبها فسمع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سبه إياها فقال مهلا يا خالد فوالذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو
~~تابها صاحب مكس لغفر له ثم أمر بها وصلى عليها ودفنت» رواه مسلم وأحمد وأبو
~~داود
# والتوفيق بين الحديثين أنه يحتمل أن ms1223 تكون امرأتان من غامد فأخر رجم
~~إحداهما إلى أن يفطم ولدها دون الأخرى ويحتمل أن تكون إحداهما من غامد
~~والأخرى من قبيلة أخرى فغلط الراوي في الرواية والله أعلم
# (باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه) الوطء الموجب للحد هو الزنا
~~وهو عند أهل اللغة والشرع وطء الرجل المكلف في قبل المشتهاة في غير الملك
~~وشبهته عن طوع وقد بيناه في أول الكتاب وإنما شرط ذلك لوجوب الحد لأن الزنا
~~فعل حرام والحرمة على الإطلاق تثبت عند التعري عن الملك وشبهته يؤيده قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن كان له
~~مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة»
~~رواه الترمذي من حديث عائشة - رضي الله عنها - وذكر أنه قد روي موقوفا وأن
~~الوقف أصح وعندنا لا يضر ذلك إذا صح الرفع لا سيما فيما لا يدرك بالرأي فإن
~~الموقوف فيه محمول على السماع لأنهم كانوا يرفعونه تارة ويفتون به أخرى
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «ادفعوا الحدود ما وجدتم لها مدفعا» ثم
~~الشبهة ثلاثة أنواع شبهة في الفعل وشبهة في المحل وشبهة في العقد على ما
~~يجيء بيانه فالأول يسمى شبهة
PageV03P175
# اشتباه وهو أن يظن غير الدليل دليلا فيتحقق في حق من
~~اشتبه عليه فقط لأن المحل خال عن الملك والحق فكان زنا حقيقة غير أنه سقط
~~الحد لمعنى راجع إليه وهو الظن ولهذا لو جاءت بولد لا يثبت نسبه وإن ادعاه
~~والنوعان الآخران الشبهة في كل واحد منهما حكمية فيثبت مطلقا لأن الشبهة
~~فيه لدليل قائم به يقتضي الحل وإنما امتنع من إفادته لمانع على ما يجيء
~~تفاصيله
# قال - رحمه الله - (لا حد بشبهة المحل وإن ظن حرمته كوطء أمة ولده وولد
~~ولده ومعتدة الكنايات) أي لا يجب الحد لأجل شبهة وجدت في المحل وإن علم
~~حرمته لأن الشبهة إذا كانت في الموطوءة يثبت فيها الملك من وجه فلم يبق معه
~~اسم الزنا فامتنع الحد على التقادير ms1224 كلها وهذا لأن الدليل المثبت للحل قائم
~~وإن تخلف عن إثباته حقيقة لمانع فأورث شبهة فلهذا سمي هذا النوع شبهة في
~~المحل لأنها نشأت عن دليل موجب للحل في المحل بيانه أن قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنت ومالك لأبيك» يقتضي الملك لأن اللام فيه للملك وكذا أمة ولد
~~الولد والمعتدة التي طلقها بالكنايات فيها اختلاف الصحابة فمذهب عمر - رضي
~~الله عنه - أنها رجعية فأورث شبهة وإن كان المختار قول علي - رضي الله عنه
~~-
# ولهذه المسائل أخوات منها الجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم
~~لأنها في ضمانه ويده وتعود إلى ملكه بالهلاك قبل التسليم وكان مسلطا على
~~الوطء بالملك واليد وقد بقيت اليد فتبقى الشبهة وكذا في البيع الفاسد قبل
~~القبض وبعده لأنه ثبت له حق الملك فيها وكذا إذا كان بشرط الخيار ومنها
~~جارية مكاتبه أو عبده المأذون له وعليه دين محيط بماله ورقبته لأن له حقا
~~في كسب عبده فكان شبهة في حقه ومنها الجارية الممهورة قبل التسليم في حق
~~الزوج لما ذكرنا من المعنى في المبيعة ومنها الجارية المشتركة بينه وبين
~~غيره لأن ملكه في البعض ثابت حقيقة فتكون الشبهة فيها أظهر ومنها المرهونة
~~في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن لأن استيفاء الدين يقع بها عند الهلاك
~~وقد انعقد له سبب الملك في الحال
PageV03P176
# فصارت كالمشتراة بشرط الخيار للبائع قال - رحمه الله
~~- (ولشبهة الفعل إن ظن حله كمعتدة الثلاث وأمة أبويه وزوجته وسيده) أي يسقط
~~الحد لأجل الشبهة في الفعل إن ظن أن وطأها حلال له
# ويسمى هذا النوع من الشبهة شبهة في الفعل لأن الملك والحق غير ثابت في
~~هؤلاء اللاتي ذكرهن لأن حرمة المطلقة ثلاثا مقطوع بها فلم يبق له فيها ملك
~~ولا حق غير أنه بقي فيها بعض الأحكام كالنفقة والسكنى والمنع من الخروج
~~وثبوت النسب وحرمة أختها وأربع سواها وعدم قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه
~~فحصل الاشتباه لذلك فأورث شبهة إن ظن حله لأنه في موضع الاشتباه فيعذر ولا
~~فرق في ms1225 ذلك بين أن يوقع الثلاث جملة أو متفرقا ولا اعتبار بخلاف من أنكر
~~وقوع الجملة لكونه مخالفا للقطعي وكذا الأملاك متباينة بينه وبين أبويه
~~وكذا بينه وبين زوجته فلا ملك له ولا حق في مالهم وكذا العبد في مال مولاه
~~غير أن البسوطة تجري بينهم في الانتفاع بالأموال والرضا بذلك عادة وهي تجوز
~~الانتفاع بماله شرعا فإذا ظن الوطء من هذا القبيل حلالا يعذر لأن وطء
~~الجواري من قبيل الاستخدام فيشتبه عليه الحال والاشتباه في محله معذور فيه
~~ولهذه المسائل أيضا أخوات منها المطلقة على مال لأن حرمتها ثابتة بالإجماع
~~فصارت كالمطلقة ثلاثا ومنها أم الولد إذا أعتقها مولاها لثبوت حرمتها
~~بالإجماع
# وتثبت الشبهة عند الاشتباه لبقاء أثر الفراش وهي العدة ومنها الجارية
~~المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود وهو المختار لأن الاستيفاء من
~~عينها لا يتصور وإنما يتصور من معناها فلم يكن الوطء حاصلا في محل
~~الاستيفاء وهذا لأن الرهن لا يفيد ملك العين حقيقة ولهذا لو مات العبد
~~المرهون يكون كفنه على الراهن على ما عرف في موضعه والوطء يصادف العين ولئن
~~أفاد ملك العين لا يتصور أن يفيد ملك المتعة بحال لأنه يصير مستوفيا لها
~~بعد الهلاك وفي ذلك الوقت لا يتصور ملك المتعة فيها فصارت كالجارية
~~المستأجرة للخدمة وكجارية الميت في حق الغريم بخلاف المشتراة بشرط الخيار
~~للبائع لأن الملك فيها يثبت حقيقة في حال قيامها عند نفوذ البيع وذلك سبب
~~لملك المتعة فإن قيل فعلى هذا وجب أن يجب الحد على المرتهن مطلقا اشتبه
~~عليه أو لم يشتبه كما في الجارية المستأجرة للخدمة وكجارية الميت في حق
~~الغريم قلنا الاستيفاء سبب لملك المال في الجملة وملك المال سبب لملك
~~المتعة في الجملة
# فحصل الاشتباه بخلاف المستأجرة وجارية الميت لأن الإجارة لا تفيد المتعة
~~بحال والغريم لا يملك عين التركة وإنما يستوفي حقه من الثمن ولو ملك العين
~~أو تعلق حقه بها لما جاز بيعها إلا بإذنه كالرهن ثم كما يسقط الحد عنهما
~~بدعوى ms1226 الفحل يسقط عنهما بدعوى الجارية وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا
~~يسقط عنه لأنها تبع
PageV03P177
# فسقوطه عن التبع لا يوجب السقوط عن الأصل كالبالغ إذا
~~زنى بصبية والظاهر الأول لأن سقوط الحد عن الجارية باعتبار الشبهة فيتعدى
~~إليه لأن الفعل واحد بخلاف الصبية لأن عدم الوجوب عليها باعتبار عدم
~~الأهلية فلا يمكن تعديته إليه فاقتصر عليها قال - رحمه الله - (والنسب يثبت
~~في الأولى فقط) أي يثبت النسب إن ادعاه في الشبهة الأولى وهي الشبهة في
~~المحل ولا يثبت في النوع الثاني وهو الشبهة في الفعل وإن ادعاه لأن النسب
~~يعتمد قيام الملك أو الحق في المحل لأنه لا يثبت بدون الفراش والفراش أو
~~شبهته توجد بأحدهما
# وفي النوع الأول وجد أحدهما فلم يتمحض زنا ولم يتحقق في الثاني فتمحض زنا
~~وإنما سقط الحد لمعنى راجع إليه وهو اشتباه الأمر عليه والمحل خال عن الملك
~~وعن الحق ولهذا يجب عليه الحد إذا لم يدع الاشتباه بخلاف النوع الأول على
~~ما بينا
# قال - رحمه الله - (وحد بوطء أمة أخيه وعمه وإن ظن حله وامرأة وجدت في
~~فراشه) يعني وإن ظن أنها تحل له لأنه لا بسوطة في مال هؤلاء عادة فلم يستند
~~ظنه إلى دليل فلم يعتبر وكذا في سائر المحارم سوى الولاد بخلاف السرقة منهم
~~حيث لا تقطع بها يده لأن حد السرقة يجب بهتك الحرز ولم يوجد الحرز في حقه
~~لأن المحارم بعضهم يدخل على بعض بغير استئذان ولا حشمة لوجود الإذن بالدخول
~~عادة فيدرأ به الحد وأما هنا يجب الحد بالزنا وقد وجد ويدرأ بالحل أو
~~بشبهته ولم يوجد ويتبين لك هذا المعنى في الضيف فإنه إذا سرق من المضيف لا
~~تقطع يده وإن زنى بجاريته أو في بيته بل في بيت نفسه يحد لما قلنا وهو
~~المراد بقوله: وامرأة وجدت في فراشه أي يحد بوطء امرأة أجنبية وجدت في
~~فراشه وإن قال ظننت أنها امرأتي لأنه بعد طول الصحبة لا تشتبه عليه امرأته
~~وقد ينام في فراشها ms1227 غيرها من المحارم والمعارف والجيران فلم يستند الظن إلى
~~دليل فلا يعتبر وكذا إذا كان أعمى لأن امرأته لا تخفى عليه بعد طول الصحبة
~~يعرفها بالجس والنفس والرائحة والصوت فلا يعذر بترك التفحص عنها إلا إذا
~~دعاها فأجابته أجنبية فقالت أنا امرأتك فوطئها فإنه لا حد عليه لأن ظنه
~~استند إلى دليل شرعي وهو الإخبار وكذا لو قالت أنا فلانة باسم امرأته
~~فواقعها لا يحد لما قلنا ولو جاءت بولد يثبت نسبه منه لما نذكر من قريب في
~~المزفوفة وإن أجابته ولم تقل أنا امرأتك ولا أنا فلانة يحد لعدم ما يوجب
~~السقوط ولو أكرهها يجب عليه الحد دونها ولا يجب عليه المهر عندنا خلافا
~~للشافعي وهو نظير الاختلاف في ضمان المسروق مع القطع
PageV03P178
# قال - رحمه الله - (لا بأجنبية زفت وقيل هي زوجتك) أي
~~لا يجب الحد بوطء أجنبية زفت إليه وقيل له هي زوجتك فيما إذا تزوج امرأة
~~ولم يدخل بها بعد لأنه اعتمد دليلا شرعيا في موضع الاشتباه وهو الإخبار
~~فيطلق له العمل إذ المرء لا يميز بين زوجته وغيرها في أول الوهلة ولا دليل
~~يقف عليه سوى هذا ولهذا قلنا يثبت نسبه وإن كانت شبهة اشتباه لعدم الملك
~~وشبهته لأن الشارع جعل الإخبار بالملك كالمتحقق دفعا لضرر الغرور عنه في
~~الأمة التي اشتراها ثم استحقت بعدما وطئها واستولدها ولا يحد قاذفه لأنه
~~وطء حرام في غير الملك فيسقط به إحصانه وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا
~~يسقط إحصانه لأن هذا الوطء حلال له ظاهرا والحكم يبنى على الظاهر قلنا ليس
~~له فيها ملك ولا شبهته فكان زنا حقيقة فيبطل به إحصانه واستناده إلى دليل
~~شرعي لا يمنع من ذلك كمن وطئ جارية ابنه فإنه يسقط إحصانه بذلك علقت أو لم
~~تعلق ادعاه أو لم يدع قال - رحمه الله - (وعليه مهر) لأن عليا - رضي الله
~~عنه - قضى بذلك ولأن الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن الحد أو المهر وقد
~~سقط الحد عنه فتعين المهر وهو مهر ms1228 المثل ولهذا قلنا في كل موضع سقط فيه
~~الحد مما ذكرنا يجب المهر لما ذكرنا إلا في وطء جارية الابن وعلقت منه
~~وادعى نسبه لما ذكرنا في النكاح أو في وطء البائع المبيعة قبل التسليم
~~ذكرها في الزيادات وينبغي أن لا يجب بوطء جارية السيد لأن المولى لا يجب له
~~دين على عبده ولو قيل وجب ثم سقط فمستقيم على ما اختلفوا في تزويج المولى
~~عبده بجاريته ويكون المهر للموطوءة بذلك قضى علي - رضي الله عنه - وكان عمر
~~- رضي الله عنه - يجعله في بيت المال كأنه جعله حق الشرع لما أن الحد حق له
~~وهذا كالعوض عنه والمختار قول علي - رضي الله عنه - لأن الوطء كالجناية
~~عليها وأرش الجنايات للمجني عليه ولو كان عوضا عن الحد لوجب على المرأة لأن
~~الحد ساقط عنها
# قال - رحمه الله - (وبمحرم نكحها) أي لا يجب الحد بوطء محرم تزوجها وهذا
~~هو الشبهة في العقد سواء كان عالما بالحرمة أو لم يكن عالما بها عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ولكن إن كان
PageV03P179
# عالما يوجع بالضرب تعزيرا له وقال أبو يوسف ومحمد
~~والشافعي - رحمهم الله - إن كان عالما يحد في كل امرأة محرمة عليه على
~~التأبيد أو ذات زوج لأن حرمتهن ثبتت بدليل قطعي وإضافة العقد إليهن كإضافته
~~إلى الذكور لكونه صادف غير المحل فيلغو لأن محل التصرف ما يكون محلا لحكمه
~~وهو الحل هنا وهي من المحرمات فيكون وطؤها زنا حقيقة لعدم الملك فيها والحق
~~وإليه الإشارة بقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء:
~~22] إلى قوله {إنه كان فاحشة} [النساء: 22] والفاحشة هي الزنا لقوله تعالى
~~{ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة} [الإسراء: 32] الآية.
# ومجرد إضافة العقد إلى غير المحل لا عبرة به ألا ترى أن البيع الوارد على
~~الميتة والدم غير معتبر شرعا حتى لا يفيد شيئا من أحكام البيع غير أنه إذا
~~لم يكن عالما يعذر بالاشتباه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأنثى من أولاد
~~آدم محل لهذا العقد لأن محل ms1229 العقد ما يكون قابلا لمقصوده الأصلي وكل أنثى
~~من أولاد آدم قابل لحكم النكاح وهو التوالد والتناسل وإذا كانت قابلة
~~لمقصوده كانت قابلة لحكمه إذ الحكم يثبت ذريعة إلى المقصود فكان ينبغي أن
~~ينعقد في جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة الحل حقيقة لمكان الحرمة
~~الثابتة فيهن بالنص فيورث شبهة إذ الشبهة ما يشبه الحقيقة لا الحقيقة
~~بنفسها ألا ترى أن الخمر ليست بمال عندنا ولا هي محل للعقد ومع هذا لو
~~اشترى بها شيئا اعتبرت مالا في حق انعقاد العقد حتى يملك ما يقابلها لكونها
~~مالا عند أهل الذمة والأنثى من أولاد آدم محل للعقد في حق غيره من المسلمين
~~فكانت أولى بإيراث الشبهة وكونها محرمة على التأبيد لا ينافي الشبهة ألا
~~ترى أنه لو وطئ أمته وهي أخته من الرضاع عالما بالحرمة لا يجب عليه الحد
# والنكاح في إفادة ملك المتعة أقوى من ملك اليمين لأنه شرع له بخلاف ملك
~~اليمين فكان أولى في إفادة الشبهة لأن الشبهة تشبه الحقيقة فما كان أقوى في
~~إثبات الحقيقة كان أقوى في إثبات الشبهة واستدلالهم بالفاحشة على أنه زنا
~~غير صحيح لأن الفاحشة اسم للمحرم قال الله تعالى {ولا تقربوا الفواحش ما
~~ظهر منها وما بطن} [الأنعام: 151] وقال تعالى {الذين يجتنبون كبائر الإثم
~~والفواحش إلا اللمم} [النجم: 32] فلا يكون اسم الفاحشة مختصا بالزنا ولو
~~كان مختصا به فليس فيه دلالة على ما قالوا لأن النكاح حقيقة للوطء فيحمل
~~عليه النكاح المذكور في الآية لا على العقد لأن العقد ليس بزنا اتفاقا ولا
~~على الوطء بعد العقد لأن اللفظ لا يدل عليه إذ النكاح لم يذكر إلا مرة
~~فيتناول أحدهما على البدل دون الجمع بينهما لاستحالة الجمع بين الحقيقة
~~والمجاز والدليل على أنه ليس بزنا أن أهل الذمة يقرون عليه وكان مشروعا في
~~دين من قبلنا والذمي لا يقر على الزنا ولم يشرع الزنا في دين من الأديان قط
~~فإذا لم يجب الحد عنده لما ذكرنا يبالغ في تعزيره إن كان ms1230 عالما بذلك لأنه
~~ارتكب محظورا فيه فساد العالم ومن الشبهة في العقد وطء المتزوجة بغير شهود
~~أو بغير إذن المولى أو وطء أمة تزوجها على حرة أو تزوج خمسا في عقدة فوطئهن
~~أو وطئ مجوسية أو مشركة تزوجها أو جمع بين أختين في عقدة فوطئهما أو
~~الأخيرة لو كان متعاقبا في جميع ذلك لا يجب الحد عنده كيفما كان.
# قال - رحمه الله - (وبأجنبية في غير القبل وبلواطة) أي لا يجب الحد بوطء
~~امرأة أجنبية في غير قبلها ولا باللواطة وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي هو كالزنا فيحد حد الزنا فيرجم إن كان محصنا
PageV03P180
# وإلا يجلد لما روي عن علي - رضي الله عنه - ولأنه في
~~معنى الزنا لأن فيه قضاء الشهوة بسفح الماء في محل مشتهى على سبيل الكمال
~~على وجه تمحض حراما كالزنا في القبل بل فوقه لأنه في الزنا يتوهم منه حدوث
~~ولد يعبد ربه ولا يتوهم في عمل قوم لوط فكان فوقه في تضييع الماء فكان أدعى
~~إلى الزاجر ولا خفاء في كونه مشتهى لأن المحل إنما يشتهى باللين والحرارة
# والدبر في هذا المعنى كالقبل ولهذا يرغب فيه العقلاء كما يرغبون في القبل
~~ويكثر وقوعه كالزنا بل أكثر وأشد حرمة منه لأنه في الزنا يمكن إزالة الحرمة
~~بالتزوج والشراء ولا يمكن في عمل قوم لوط فكان أدعى إلى الزاجر من هذا
~~الوجه أيضا وقال الشافعي - رحمه الله - في رواية عنه إنهما يقتلان فقط سواء
~~كانا محصنين أو لم يكونا لما روي عن عكرمة عن ابن عباس أنه قال من وجدتموه
~~يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به رواه أحمد وأبو داود وغيرهما
~~وعن سعيد بن جبير ومجاهد عن ابن عباس في البكر يوجد على اللواطة يرجم رواه
~~أبو داود
# ولنا أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة في موجبه مع علمهم بحكم الزنا فمن
~~مذهب أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أن يحرقا بالنار ومذهب ابن عباس أن
~~يعلى بهما أعلى مكان من ms1231 القرية ثم يلقيا منكوسين لقوله تعالى {فجعلنا
~~عاليها سافلها وأمطرنا عليهم حجارة من سجيل} [الحجر: 74] ومذهب ابن الزبير
~~أن يحبسا في أنتن المواضع حتى يموتا نتنا وكان علي يقول حكمه حكم الزنا من
~~الجلد والرجم وعن بعضهم يهدم عليهما جدار كل ذلك بالاجتهاد والحدود لا تثبت
~~به ولا بخبر الواحد وكذا عند أهل اللغة لا يسمى هذا زنا وإنما يسمونه لواطة
~~قال الشاعر
# من كف ذات حر في زي ذي ذكر ... لها محبان لوطي وزناء
# وإفراد كل واحد منهما بالاسم يدل على تغايرهما ولا يمكن إلحاقه بالزنا
~~بطريق الدلالة لأن شرط الدلالة أن يكون مثلا له واللواطة ليست بمثل للزنا
~~لأن في اللواطة قصورا دون الزنا ألا ترى أن الداعي في الزنا من الجانبين
~~ويؤدي إلى اشتباه النسب وإفساد الفراش وإهلاك البشر باعتبار أنه يفضي إلى
~~ولد ليس له أب يقوم بتربيته وتثقيفه فيكون هالكا وليس شيء من هذه الأشياء
~~بموجود في اللواطة وهي أندر وقوعا لكون الداعي فيها من جانب واحد ولم
~~يشابهه إلا في الحرمة وذلك لا يجوز الإلحاق به ألا ترى أن البول مثل الخمر
~~في الحرمة ولا يلحق بها في حق وجوب الحد على شاربه لقصور فيه فكذا هنا لأجل
~~قصوره امتنع الإلحاق به وسفح الماء ليس بمحظور ألا ترى أنه يجوز العزل في
~~المملوكة وكذا في المنكوحة برضاها وما رواه الشافعي لا يصح لأنه لو صح
~~لظهرت المحاجة في الصحابة وارتفع الخلاف بينهم ولئن صح فهو محمول على
~~السياسة وهو جائز عندنا حتى لو رأى الإمام في قتل من اعتاده مصلحة جاز له
~~قتله أو يحمل ذلك على المستحل ثم إذا لم يجب الحد عنده يوجع ضربا وزاد في
~~الجامع الصغير فقال ويودع في السجن هذا إذا فعل في الأجانب وأما إذا فعل في
~~عبده أو أمته أو منكوحته لا يجب الحد بالإجماع وإنما يعزر لارتكابه المحظور
# قال - رحمه الله - (وبهيمة) أي لا يجب الحد بوطء بهيمة وقال الشافعي -
~~رحمه الله - يجب لأنه وجد سفح ms1232 الماء في محل مشتهى فيستدعي زاجرا قلنا إن
~~وطء البهيمة لا يميل إليه الطبع فلا يستدعي زاجرا لوجود الانزجار بدون الحد
~~والحامل عليه نهاية السفه وغلبة الشبق كما يكون بالكف ولهذا لا يجب ستر ذلك
~~الموضع ولو كان مشتهى لوجب ستره كما في القبل والدبر إلا أنه يعزر لأنه
~~جناية ليس فيها حد مقدر فيعزر وما روي عن عمر أنه أتي برجل وقع في بهيمة
~~فعزر الرجل وأمر بالبهيمة فأحرقت كان لقطع التحدث به لأنه ما دامت باقية
~~يتحدث الناس به فيلحقه العار
PageV03P181
# بذلك لا لأن الإحراق واجب ثم إن كانت الدابة مما لا
~~يؤكل لحمها تذبح وتحرق لما ذكرنا وإن كانت مما يؤكل لحمها تذبح وتؤكل عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا تحرق هذه أيضا هذا إن كانت البهيمة للفاعل
~~وإن كانت لغيره يطالب صاحبها أن يدفعها إليه بقيمتها ثم تذبح هكذا ذكروا
~~ولا يعرف ذلك إلا سماعا فيحمل عليه.
# قال - رحمه الله - (وبزنا في دار حرب أو بغي) أي لا يجب الحد بالزنا في
~~دار الحرب أو في دار البغي وقال الشافعي يجب لأن المسلم ملتزم أحكام
~~الإسلام حيث كان ومن حكمه وجوب الحد على الزاني ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تقام الحدود في دار الحرب» ولأنه لم يجب لذاته وإنما وجب
~~لمقصوده وهو الانزجار والاستيفاء فإن لم يمكن الاستيفاء فلا يجب لخلوه عن
~~الفائدة ولا يتحقق الاستيفاء هنالك لأنه ليس له ولاية على نفسه حتى يقيمه
~~على نفسه ولا لإمامنا عليهم ولاية حتى يقيمه هنالك فامتنع الوجوب لعدم
~~الفائدة وهو الاستيفاء فإذا لم ينعقد موجبا من الابتداء فلا ينقلب موجبا
~~بالخروج إلينا ولو غزا الخليفة ودخل دار الحرب أو أمير مصر فله أن يقيم
~~الحد على من زنى في معسكره لأن العسكر تحت ولايته فيقيم الحد على من زنى
~~منهم كما يقيم في دار الإسلام ولو زنى واحد منهم خارج المعسكر لا يقيم عليه
~~الحد لما ذكرنا فصار كالمستأمن في دار الحرب إذا زنى هناك ولو ms1233 دخلت سرية
~~دار الحرب فزنى رجل منهم لم يحد وكذا أمير العسكر لا يقيم الحد والقصاص لأن
~~أمير العسكر أو السرية فوض إليهما تدبير الحرب لا إقامة الحدود ثم إذا خرج
~~لا يقام عليه الحد لما روينا وذكرنا من المعنى فإن قيل هذا معارض لقوله
~~تعالى {فاجلدوا} [النور: 2] فلا يقبل قلنا خص منه مواضع الشبهة من ذلك فبعد
~~ذلك يجوز تخصيصه بخبر الواحد والقياس وأهل البغي التحقوا بأهل الحرب لعدم
~~قدرة الإمام عليهم
# قال - رحمه الله - (وبزنا حربي بذمية في حقه) أي لا يجب الحد بزنا رجل
~~حربي مستأمن بذمية في حق الحربي المستأمن وأما الذمية فتحد وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وكذا لو زنى بمسلمة تحد المسلمة دونه عنده وعند أبي
~~يوسف يحد المستأمن أيضا وعند محمد لا يحد واحد منهما ولو كان بالعكس بأن
~~زنى ذمي أو مسلم بمستأمنة يحد الذمي والمسلم دون المستأمنة عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف تحد المستأمنة أيضا وأبو يوسف كان يقول
~~مثل قول محمد أولا ثم رجع عنه إلى ما ذكرنا والأصل لأبي يوسف أن الحدود
~~كلها تقام على المستأمن والمستأمنة في دارنا إلا حد الشرب كما تقام على
~~الذمي والذمية لأن المستأمن يعتقد حرمة الزنا لكونه حراما في كل الأديان
~~وقدر الإمام على إقامته عليه وقد التزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~والسياسات مدة مقامه في دارنا كالذمي التزمها مدة حياته ألا ترى أنه يقام
~~عليه حد القذف والقصاص ويمنع من الزنا وشراء العبد المسلم والمصحف ويجبر
~~على بيعهما إن اشتراهما كما يجبر الذمي بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد حله فلا
~~يقام الحد عليه كما لا يقام على الذمي لأنا أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون
~~والأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يقام على المستأمن والمستأمنة
~~شيء من الحدود إلا حد القذف لأن الإقامة تبنى على الولاية والولاية تبنى
~~على الالتزام إذ لو ألزمناه حكمنا بدون التزامه أدى إلى تنفيره من دارنا
~~وقد ندبنا إلى معاملة ms1234 تحمله على الدخول في دارنا ليرى محاسن الإسلام فيسلم
~~وهو بالأمان التزم حقوق العباد لأن دخوله لقضاء حاجته وهي تحصل بذلك فالتزم
~~أن ينصفهم كما ينصف وأن لا يؤذي أحدا كما لا يؤذى فيلزمه بالتزامه، وأما
~~حقوق الله تعالى فلا تلزمه لأنه لم يلتزمها ألا ترى أنه لم تضرب عليه
~~الجزية ولم يمنع من رجوعه إلى دار الحرب ومنع الكافر من أن يكون حربا علينا
~~واجب علينا حقا لله تعالى فعلم بذلك أنه حربي على حاله ولهذا لا يقتل
~~المسلم به ولا الذمي به ولم يظهر حكم الأمان بالنسبة إلى حقوق الله تعالى
~~بخلاف الذمي فإنه بالأمان صار من أهل دار الإسلام فتجري عليه
PageV03P182
# أحكامها في الدنيا، وأما القصاص وحد القذف فمن حقوق
~~العباد وكذا المنع من شراء المصحف والعبد المسلم من حقوق العباد لأن في
~~تركه في يده قهر المسلم بالإذلال والاستخفاف بالمصحف ونحن بالأمان لم نلتزم
~~الاحتمال والصبر على ذلك فلا نمكنه منه ومحمد يقول كذلك في جميع ما ذكرنا
~~غير أنه يقول فعل الرجل أصل وفعل المرأة تبع والفعل قائم بالفاعل فصار محلا
~~له والمحال كالشروط فامتناع الحد في حق الأصل يوجب امتناعه في حق التبع
~~وهذا لأن الحد إنما يجب عليها بالتمكين من فعل موجب للحد وفعله هنا لا يوجب
~~الحد إن كان مستأمنا فكذا تمكينها منه، وأما إذا كانت هي المستأمنة فسقوط
~~الحد عنها وهي تبع لا يوجب سقوطه عنه وهو أصل لما ذكرنا، نظيره فعل الصغير
~~أو المجنون مع البالغ العاقل فإن البالغ العاقل إذا زنى بصغيرة أو مجنونة
~~يجب عليه الحد دونها وإن زنت البالغة العاقلة بصغير أو مجنون لا يجب عليها
~~الحد لما ذكرنا وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول إن الموجب للحد عليها هو
~~التمكين من الفعل الفاحش وهو الزنا وقد وجد لأن فعل المستأمن زنا لأن
~~الكافر مخاطب بالحرمات في الصحيح وإن لم يكن مخاطبا عندنا بالعبادات على ما
~~عرف في موضعه ولهذا يحد الذمي والمستأمن ويسقط به إحصانه وإحصان المستأمن ms1235
~~حتى لو قذفهما قاذف بعد إسلامهما لا يجب عليه الحد لكونه صادقا فيهما لتحقق
~~الزنا منهما في حالة الكفر وإنما لم يحد المستأمن لفقد شرطه على ما بينا
~~آنفا فصار نظير ما لو غاب الرجل بعد ثبوت زناهما والمرأة حاضرة بخلاف الصبي
~~والمجنون لأنهما ليسا بمخاطبين فلم يكن فعلهما زنا والتمكين منه لا يوجب
~~الحد عليها وقوله فعل المرأة تبع قلنا تبع في حق نفس الفعل لا في حكمه ألا
~~ترى أن المرأة إذا كانت محصنة والرجل غير محصن يجلد الرجل وترجم المرأة ولا
~~تصير تبعا له فيه ولا يكون شبهة في حقها، ونظير هذا الاختلاف لو زنت مطاوعة
~~بمكره تحد المرأة دونه عندهما وعند محمد لا تحد لما ذكرنا ولو زنى مستأمن
~~بمستأمنة لا حد عليهما عندهما خلافا لأبي يوسف وقد بينا الوجه من الجانبين
# قال - رحمه الله - (وبزنا صبي أو مجنون بمكلفة بخلاف عكسه) أي لا يجب
~~الحد إذا زنى الصبي أو المجنون بامرأة مكلفة وهي البالغة العاقلة بخلاف
~~العكس وهو ما إذا زنى البالغ العاقل بصبية أو مجنونة حيث يجب الحد على
~~الرجل وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى يجب الحد على المرأة في الفصل
~~الأول أيضا لأنها زانية لأن الزنا هو قضاء الشهوة بالوطء الخالي عن الملك 
~~وشبهته وقد وجد ذلك فكان زنا والزنا منها متصور ألا ترى أن الله تعالى
~~سماها زانية بقوله {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة}
~~[النور: 2] ولهذا من قذفها به يحد ولو لم يتصور الزنا منها لما حد قاذفها
~~كقاذف الصبي والمجنون فإذا كان زنا فامتناع وجوب الحد لمعنى يخصه لا يوجب
~~الامتناع في حقها كما في العكس وهو ما إذا زنى البالغ العاقل بالصبية أو
~~المجنونة فإنه عليه الحد إجماعا فكذا هذا
# ولنا أن فعل الزنا لا يتحقق من الأنثى وإنما يتحقق من الذكر ولهذا هو
~~يسمى زانيا وواطئا والمرأة موطوءة ومزنيا بها إلا أنها سميت زانية مجازا
~~تسمية للمفعول به باسم الفاعل كالراضية
PageV03P183
# للعيشة والدافق للمدفوق أو ms1236 لكونها متسببة بالتمكين
~~فيتعلق الحد في حقها بالتمكين من الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه
~~ومؤثم على مباشرته وفعل الصبي والمجنون ليس بهذه الصفة فلا يكون فعلها
~~موجبا للحد إذ هو ليس بزنا وإنما يسمى فعلها زنا إذا مكنت من الزنا تبعا
~~وفعلهما ليس بزنا فلا يكون فعلها أيضا زنا وهذا لأنها مكنت نفسها من فاعل
~~لا يأثم ولا يحرج فلا يوجب عليها الحد كتمكينها من زوجها أو من النائم
~~بخلاف العكس لأن فعل الرجل هو الأصل وهو زنا حقيقة وعدمه في التبع لا يدل
~~على العدم في الأصل وإنما يجب الحد على قاذفها وإن لم يتصور منها زنا حقيقة
~~لإلحاق العار بها بنسبتها إلى التمكين من الزنا وهو وصف قبيح في حقها فلهذا
~~يجب الحد به عليها لا لأنها زنت حقيقة وعبارات أصحابنا أن فعلها مع الصبي
~~والمجنون ليس بزنا يشير إلى أن إحصانها لا يسقط بذلك كما لا يسقط إحصان
~~الصبي والمجنون به حتى يجب الحد على قاذفهما بعد البلوغ والإفاقة ثم وطء
~~الصبي يوجب المهر إذا كانت الموطوءة صغيرة أو كبيرة غير مطاوعة أو أمة لأن
~~الوطء لا يخلو عن الحد أو المهر وقد انتفى الحد فتعين المهر لأن الصبي
~~يؤاخذ بفعله ورضا الصغيرة والأمة لم يصح وكذا أمرهما لعدم الولاية على
~~أنفسهما وإن كانت الموطوءة كبيرة مطاوعة لا يجب لها عليه المهر لأنه لو وجب
~~لرجع به عليها لأنه فعل بأمرها وأمرها صحيح لولايتها على نفسها، ومن أمر
~~صبيا بشيء ولحقه بذلك ضمان يرجع به الولي على الآمر فلا يفيد.
# قال - رحمه الله - (وبالزنا بمستأجرة) أي لا يجب الحد بالزنا بامرأة
~~استأجرها ومعناه استأجرها ليزني بها أما لو استأجرها للخدمة فزنى بها يجب
~~عليه الحد وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي
~~- رحمهم الله - يجب عليه الحد في الأول أيضا لأنه ليس بينهما ملك ولا شبهته
~~فكان زنا محضا فيحد وهذا لأن الاستئجار ليس بطريق لاستباحة الأبضاع شرعا
~~فكان لغوا ms1237 كما لو استأجرها للطبخ أو للخبز ثم زنى بها لأن محل الإجارة
~~المنافع لا الأعيان والمستوفى بالوطء في حكم العين لما عرف في موضعه والعقد
~~لا ينعقد في غير محله أصلا ولهذا لا يثبت بهذا الوطء النسب والعدة ولو كان
~~سببه الانعقاد لثبتا ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما روي أن امرأة طلبت من
~~رجل مالا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ عمر - رضي الله عنه -
~~الحد عنهما وقال هذا مهرها ولأن الله تعالى سمى المهر أجرة بقوله تعالى
~~{فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة} [النساء: 24] فصار شبهة لأن
~~الشبهة ما يشبه الحقيقة لا الحقيقة ألا ترى أنه لو قال أمهرتك كذا لأزني بك
~~لم يجب الحد فكذا إذا قال استأجرتك أو خذي هذا لأطأك أو مكنيني من نفسك
~~بكذا ولأن المستوفى بالوطء منفعة حقيقة وإن كان في حكم العين شرعا فاعتبار
~~الحقيقة يقتضي أن يكون محلا للإجارة فأورث شبهة بخلاف ما إذا استأجرها
~~للطبخ والخبز لأن العقد ثم لم يضف إلى المستوفى بالوطء والعقد المضاف إلى
~~محل يورث الشبهة في ذلك المحل لا في محل آخر
# قال - رحمه الله - (وبإكراه) أي لا يجب الحد بالزنا بإكراه وهذا إذا
~~أكرهه السلطان وكان أبو حنيفة - رحمه الله - أولا يقول يجب الحد وهو قول
~~زفر - رحمه الله - لأن الزنا من الرجل لا يكون إلا بعد انتشار الآلة وذلك
~~دليل الاختيار والطواعية فلا يسقط الحد بخلاف المرأة حيث لا تحد لأنه لم
~~يوجد منها دليل الاختيار ولأنها مرخص لها هذا الفعل إذا خافت على نفسها أو
~~على عضو من أعضائها لكون نسب الولد لا ينقطع عنها ولهذا يوجب القاصر من
~~الإكراه في حقها شبهة ولا عقوبة في المرخص بخلاف الرجل لأنه ليس بمرخص له
~~فيمكن ترتيب العقوبة على فعله ثم رجع وقال لا يحد لأنه شرع للزجر وهو منزجر
~~وإنما أقدم عليه ليدفع الهلاك عن نفسه فلا يحد كالمرأة وانتشار الآلة لا
~~يدل على الاختيار لأنه قد يكون طبعا كما يكون ms1238 طوعا ألا ترى أن النائم قد
~~تنتشر آلته وإن لم يكن له قصد
PageV03P184
# واختيار وإن أكرهه غير السلطان حد عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما لا يحد لتحقق الإكراه من غيره لأن المعتبر خوف التلف
~~وذلك لا يختلف بين قادر وقادر بل في غير السلطان أظهر لأنه يكون على عجلة
~~خوفا على نفسه من أولي الأمر فيستعجل قبل ظهور الأمر ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن الإكراه من غيره لا يدوم إلا نادرا لأن المبتلى به يستغيث
~~بالسلطان أو بجماعة المسلمين أو يدفعه عن نفسه بالسلاح أو بالحيل وهذا
~~اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان فكان في زمنه للسلطان قوة ولا
~~يستجرئ أحد على الاجتماع على الفساد وفي زمنهما ظهرت قوة المفسدين فأفتى كل
~~واحد منهم على ما شاهد في زمنه وزماننا كزمانهما أو أفسد فيفتى بقولهما
~~ولذا أطلقه في المختصر ولم يقيده بالسلطان.
# قال - رحمه الله - (وبإقرار إن أنكره الآخر) أي لا يجب الحد بإقرار أحد
~~الزانيين إذا أنكره الآخر وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وعندهما إن ادعى المنكر منهما الشبهة بأن قال تزوجتها فهو كما قال وإن أنكر
~~بأن قال ما زنيت ولم يدع ما يسقط الحد وجب على المقر الحد دون المنكر وجه
~~الوفاقية أن دعوى النكاح تحتمل الصدق والنكاح يقوم بالطرفين فأورث شبهة
~~فيسقط الحد ولهما في الخلافية ما روي عن سهل بن سعد «أن رجلا جاء إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال إنه قد زنى بامرأة سماها فأرسل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى المرأة فدعاها فسألها عما قال فأنكرت فحده وتركها»
~~رواه أحمد وأبو داود ولأن إقرار المقر حجة في حقه وتكذيب غيره لا يوجب تهمة
~~في إقراره خصوصا في الحدود فصار كما لو قال أنا وفلان قتلنا فلانا عمدا
~~وأنكر شريكه فإن المقر يقتص منه فكذا هذا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الزنا فعل مشترك بينهما قائم بهما فانتفاؤه عن أحدهما يورث شبهة في الآخر
~~إذ لا يتصور إلا ms1239 منهما بخلاف مسألة القتل لأنه يحتمل أن ينفرد به المقر
~~لأنه يتحقق من واحد ونظيره أن يقر بالزنا على نفسه وعلى رجل آخر بأن يقول
~~زنيت بها أنا وفلان ولأن المنكر يحتمل أن يكون صادقا بإنكاره فيورث شبهة في
~~حق الآخر كما إذا ادعى أحدهما النكاح بخلاف ما إذا أقر أنه زنى بغائبة أو
~~شهد عليه بذلك حيث يحد وإن احتمل أن ينكر الغائب الزنا أو يدعي النكاح لأنه
~~لو حضر وأنكر الزنا أو ادعى النكاح يكون شبهة واحتمال ذلك يكون شبهة الشبهة
~~فالشبهة هي المعتبرة دون شبهة الشبهة ثم إذا سقط الحد يجب المهر تعظيما
~~لأمر البضع شرعا ولا يقال كيف
PageV03P185
# يجب لها المهر وهي تنكره إذا كانت هي المقرة بالزنا
~~لأنا نقول وجوب المهر من ضرورات سقوط الحد فلا يعتبر ردها أو نقول صارت
~~مكذبة شرعا بسقوط الحد فلا يلتفت إلى تكذيبها كما إذا ادعى رجل أنه تزوج
~~امرأة فأنكرت وأقام عليها البينة يجب لها المهر وإن أنكرت لما ذكرنا فكذا
~~هنا
# قال - رحمه الله - (ومن زنى بأمة فقتلها لزمه الحد والقيمة) مراده قتلها
~~بفعل الزنا لأنه جنى جنايتين فيوفر على كل واحد منهما حكمها الحد بالزنا
~~والقيمة بالقتل كما إذا زنى بها ثم حز رقبتها ولا يقال لما ماتت بفعل الزنا
~~صار الزنا قتلا فوجب أن لا يعتبر إلا القتل ويسقط اعتبار الزنا كقطع اليد
~~إذا سرى ومات صار قتلا وسقط اعتبار القطع حتى لا يجب إلا ضمان النفس من
~~الدية أو القصاص لأنا نقول ضمان اليد بدل اليد وضمان النفس بدل النفس واليد
~~تابعة للنفس كسائر الأعضاء فإن الأعضاء تهلك بهلاك النفس تبعا ويدخل ضمانها
~~في ضمان النفس بخلاف الحد وضمان النفس لأنهما حقان مختلفان وجبا بسببين
~~مختلفين: أحدهما بالزنا والآخر بإتلاف النفس فصار كمن شرب خمرا لذمي فإنه
~~يحد ويضمن قيمة الخمر للذمي لما قلنا
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة عليه بقتله
~~إياها بفعل الزنا سبب لملكه إياها ms1240 لأن المضمونات تملك عند أداء الضمان
~~مستند إلى وقت وجود سبب الضمان فصار كما إذا غصب جارية فزنى بها ثم ضمن
~~قيمتها فإنه يسقط الحد به فكذا هنا ولأن اعتراض الملك قبل إقامة الحد يسقط
~~كما إذا ملك المسروق قبل القطع ولهما أنه ضمان قتل فلا يوجب الملك لأنه ليس
~~بضمان مال وإنما هو ضمان الدم وهو بمقابلة الآدمية وهي لا تقبل الملك ولهذا
~~يجب على العاقلة مقسطا على ثلاث سنين وتجب به الكفارة ولو كان ضمان ملك لما
~~وجب على العاقلة ولا الكفارة بخلاف ضمان الغصب لأنه ضمان المال ولهذا يجب
~~على الغاصب وحده دون عاقلته ولا نسلم أن اعتراض الملك قبل إقامة الحد يوجب
~~سقوط الحد وإنما سقط في السرقة لانتهاء الخصومة وهي شرط فيه لا في حد الزنا
~~ولو استند الملك كما قال كأن يظهر في حق القائم وهو العين لا في حق
~~المتلاشي وهو المستوفى من منافع البضع فلا يظهر الاستناد في حقه حتى يجعل
~~كأنه استوفى ملكه بل المستوفى حرام محض فلا يسقط الحد بملك العين بعده ولأن
~~وجوب القيمة يكون بعد تقرر الجناية بالموت وهي ليست بمحل للملك بخلاف ما
~~إذا أذهب عينها بالزنا حيث يجب عليه قيمتها ويسقط الحد لأن الملك يثبت في
~~الجثة العمياء بضمان القيمة وهي عين فأورثت شبهة دارئة للحد إذ العين باقية
~~فأمكن إبقاء المنافع تبعا لها بخلاف ما إذا هلكت
# وعلى هذا الخلاف لو تزوجها أو اشتراها بعدما زنى بها أو زنى بها ثم غصبها
~~وضمن قيمتها وقد بينا الوجه من الجانبين وإن جنت الأمة فزنى بها ولي
~~الجناية فإن كانت الجناية توجب القصاص بأن قتلت نفسا عمدا فلا حد عليه
~~وعليه العقر لأن من العلماء من قال يملكها في هذه الصورة فأورثت شبهة وإن
~~كانت الجناية لا توجب القصاص فإن فداها المولى يجب عليه الحد بالاتفاق لأن
~~الزاني لم يملك الجثة وإن دفعها بالجناية فعلى الخلاف والوجه ما بيناه ولو
~~زنى بحرة فقتلها به يجب الحد مع ms1241 الدية بالإجماع لأن الحرة لا تملك بالضمان
~~ولو زنى بكبيرة فأفضاها فإن كانت مطاوعة له من غير دعوى شبهة فعليهما الحد
~~ولا شيء عليه في الإفضاء لرضاها به ولا مهر لها لوجوب الحد وإن كان مع دعوى
~~شبهة فلا حد ولا شيء في الإفضاء ويجب العقر
# وإن كانت مكرهة من غير دعوى شبهة منه فعليه الحد دونها ولا مهر لها ثم
~~ينظر في الإفضاء فإن لم يستمسك بولها فعليه دية المرأة كاملة لأنه فوت جنس
~~المنفعة على الكمال وإن كان يستمسك بولها حد وضمن ثلث الدية لما أن جنايته
~~جائفة وإن كان مع دعوى شبهة فلا حد عليهما ثم إن كان البول
PageV03P186
# يستمسك فعليه ثلث الدية ويجب المهر في ظاهر الرواية
~~وإن لم يستمسك فعليه الدية كاملة ولا يجب المهر عندهما خلافا لمحمد لما
~~نذكر وإن كانت صغيرة يجامع مثلها فهي كالكبيرة فيما ذكرنا إلا في حق سقوط
~~الأرش برضاها وإن كانت صغيرة لا يجامع مثلها فإن كان يستمسك بولها لزمه ثلث
~~الدية والمهر كاملا ولا حد عليه لتمكن القصور في معنى الزنا وهو الإيلاج في
~~قبل مشتهاة ولهذا لا يثبت به حرمة المصاهرة والوطء الحرام في دار الإسلام
~~يوجب المهر إذا انتفى الحد فيجب ثلث الدية لكونه جائفة على ما بينا وإن كان
~~لا يستمسك ضمن الدية ولا يضمن المهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد - رحمه الله - يضمن المهر أيضا لما ذكرنا ولهما أن الدية ضمان
~~كل العضو والمهر ضمان جزء منه وضمان الجزء يدخل في ضمان الكل إذا كانا في
~~عضو واحد كما إذا قطع إصبع إنسان ثم قطع كفه قبل البرء يدخل أرش الإصبع في
~~أرش الكف ويسقط إحصانه بهذا الوطء لوجود صورة الزنا وهو الوطء الحرام وفي
~~المحيط لو كسر فخذ امرأة في الزنا أو جرحها ضمن الدية في ماله وحد لأنه شبه
~~العمد وفي شبه العمد تجب الدية في ماله يعني به فيما دون النفس
# قال - رحمه الله - (والخليفة يؤخذ بالقصاص ms1242 وبالأموال لا بالحد) يعني مثل
~~حد الزنا وشرب الخمر والقذف لأن الحدود حق الله تعالى وهو المكلف بإقامتها
~~لأنها من الأربعة المفوضة إلى الإمام على ما بينا ولا يقدر على إقامتها على
~~نفسه لأن إقامتها بطريق الخزي والنكال لينزجر ولا يفعل ذلك أحد بنفسه ولا
~~ينزجر بمعاقبة نفسه إذ لا يخاف من نفسه ولا يبالي بها فلا يفيد وفعل نائبه
~~كفعله لأنه بأمره فإذا لم يفد لا يشرع لأن الأسباب إنما تشرع لأحكامها فإذا
~~لم تفد أحكامها لا تكون مشروعة ولهذا لم تشرع في دار الحرب ثم بعد ذلك لا
~~تنقلب موجبة لأنها انعقدت غير موجبة كمن زنى في دار الحرب ثم خرج إلينا
~~بخلاف حقوق العباد كالقصاص والأموال لأن حق الاستيفاء لمن له الحق ولا
~~يشترط فيه القضاء بل لو استوفاه صاحبه جاز وإنما يحتاج إلى الإمام ليمكنه
~~من ذلك لأنه قادر عليه بالمنعة والإمام فيه كغيره حتى لو استوفاه صاحبه من
~~غير حكم حاكم جاز له ذلك فكذا هنا يمكن استيفاؤه من الإمام إما بتمكنه هو
~~بنفسه أو بالاستعانة بمنعة المسلمين عليه والله أعلم.
# (باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها) قال - رحمه الله - (شهدوا بحد
~~متقادم سوى حد القذف لم يحد) معناه إذا لم يمنعهم عن الشهادة على الفور
~~بعدهم عن الإمام وحد التقادم شهر روي ذلك عن أبي يوسف ومحمد وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - لم يقدره بشيء وفوضه إلى رأي القاضي على ما هو دأبه في
~~المقدرات المترددة بين القليل والكثير وأشار في الجامع الصغير إلى أنه مقدر
~~بستة أشهر فإنه قال وإذا شهد عليه الشهود بسرقة أو بشرب خمر أو بزنا بعد
~~حين لم يؤخذ به ويضمن السرقة وكذا أشار الطحاوي - رحمه الله - إليه والأول
~~أصح وهو مروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الشهر
PageV03P187
# وما فوقه آجل وما دونه عاجل أصله مسألة اليمين فيما
~~إذا حلف ليقضين دين فلان عاجلا
# فإن قضاه فيما دون الشهر بر وإلا فلا وحد التقادم في شرب الخمر أو السكر ms1243
~~بغيرها انقطاع الرائحة خلافا لمحمد - رحمه الله - هو يجعله كغيره من الحدود
~~على ما يجيء في موضعه والإقرار لا يمنع بالتقادم خلافا لزفر - رحمه الله -
~~هو يعتبره بالبينة التي هي إحدى الحجتين وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~تبطل الحدود بالتقادم ولأن الشهادة إنما صارت حجة باعتبار وصف الصدق وتقادم
~~العهد لا يخل بالصدق فلا يخرج من أن يكون حجة كالإقرار وحقوق العباد ولنا
~~قول عمر - رضي الله عنه - أيما قوم شهدوا في حد لم يشهدوا به عند حضرته
~~فإنما هم شهود ضغن ولا شهادة لهم ولأن الشاهد متى عاين الزنا ونحوه فهو
~~مخير بين حسبتين حسبة أداء الشهادة ليقام الحد فيحصل الانزجار قال الله
~~تعالى {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] وحسبة الستر على المسلم فإن
~~الشارع ندب إليه قال - عليه الصلاة والسلام - «من ستر على أخيه المسلم
~~عورته ستر الله عليه عوراته يوم القيامة»
# وقال تعالى {إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا لهم عذاب
~~أليم} [النور: 19] وتأخيرهم الأداء لا يخلو إما أن يكون للستر أو لا فإن
~~كان للستر فالإقدام على الأداء بعد ذلك لضغينة حركتهم فيتهمون فيها ولا
~~شهادة للمتهم وإن كان لا للستر صاروا آثمين فاسقين بالتأخير لأن أداء
~~الشهادة من الواجبات وتأخيرها فسق ولهذا لو أخر الشهادة في حقوق العباد بعد
~~طلب المدعي بلا عذر لا تقبل شهادته بخلاف الإقرار ولأن تهمة الضغينة لا
~~تتصور فيه ولأنه لا يعادي نفسه ولأن الإقرار لا يبطل بالتهمة والفسق بخلاف
~~حد القذف وحقوق العباد لأن الدعوى شرط فيها فالتأخير لعدم الدعوى إذ لا يصح
~~بدونها فكانوا معذورين بالتأخير فإن قيل الدعوى شرط في السرقة ومع هذا لا
~~تقبل الشهادة فيها بالتقادم قلنا الدعوى ليست بشرط في الحد وإنما تشترط
~~للمال ولهذا لو شهد شاهدان على السرقة بدون الدعوى تقبل شهادتهما ويحبس
~~السارق إلى أن يجيء المسروق منه وإنما لا يقطع لاحتمال أن يكون المسروق
~~ماله لا يعرف السارق فيتهمون بالتأخير فلا تقبل شهادتهم ولأن السرقة تقام
~~على وجه ms1244 الاستسرار على غرة من المالك فيجب على من عرف إعلامه فيصير فاسقا
~~بالكتمان ولأن الحكم يدار على كونه حقا لله تعالى فلا تعتبر التهمة في كل
~~فرد من أفراده إذ التهمة أمر باطن لا يوقف عليه فيكتفى بالصورة لأن الحد
~~يسقط بصورة الشبهة كما يسقط بمعناه فإن النكاح الفاسد يسقط بمعناه ودعواه
~~تسقط بصورته ثم التقادم كما يمنع قبول الشهادة في الابتداء يمنع بعد القضاء
~~حتى لو هرب بعدما ضرب بعض الحد ثم أخذ بعد تقادم العهد لا يقام عليه الحد
~~لأن الإمضاء من القضاء في الحدود بدليل عمى الشهود وردتهم بعد القضاء قبل
~~الإمضاء حيث يسقط الحد عن المشهود عليه ولا يجب الحد على الشهود لأن سقوط
~~الحد عن الزاني لنوع شبهة ولا يصلح ذلك لإيجاب الحد على الشهود.
# قال - رحمه الله - (ويضمن المال) أي إذا لم تقبل شهادتهم بالسرقة
~~المتقادمة في حق الحد لكونه حق الله تقبل في حق المال ويضمنه لأن التقادم
~~يمنع الشهادة بالحد للتهمة ولا يمنع بالمال لعدم التهمة ولأن المال يثبت مع
~~الشبهة أيضا فصار نظير ما لو شهد رجل وامرأتان بالسرقة فإنه يجب فيه المال
~~ولا يجب القطع قال - رحمه الله - (ولو أثبتوا زناه بغائبة حد بخلاف السرقة)
~~وكذا إذا أقر أنه زنى بغائبة لأنه - عليه الصلاة والسلام - «رجم ماعزا
~~والغامدية حين أقرا بالزنا بغائبين» ولأن الزنا قد ثبت بالحجة فيجب الحد
~~بخلاف ما إذا شهدوا أنه سرق من فلان الغائب حيث لا يجب الحد لأن الغيبة
~~تفوت الدعوى وهي شرط في السرقة دون الزنا ولأنهم يشهدون في السرقة بثبوت
~~الملك للغائب في المال المسروق منه ولا يقدرون على ذلك إلا بحضرته
# فإن قيل ينبغي أن لا يحد في الزنا أيضا حتى يحضر الغائب لاحتمال أن يدعي
~~النكاح فيكون شبهة قلنا دعوى النكاح شبهة لاحتمال الصدق فتعتبر واحتمال
~~الدعوى شبهة الشبهة فلا تعتبر ولأن اعتبارها يؤدي إلى سد باب الحدود ولا
~~يقال ينتقض هذا بالقصاص إذا كان بين شريكين وكان أحدهما غائبا لا ms1245 يتمكن
~~الحاضر من الاستيفاء لاحتمال العفو من الغائب لأنا نقول العفو حقيقة المسقط
~~واحتماله يكون شبهة المسقط
PageV03P188
# لا شبهة الشبهة
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بالزنا بمجهولة حد وإن شهدوا عليه بذلك لا
~~كاختلافهم في طوعها أو في البلد ولو على كل زنا أربعة) أي لو أقر أنه زنى
~~بامرأة لا يعرفها يجب عليه الحد وإن شهد عليه الشهود بذلك بأن قالوا زنى
~~بامرأة لا نعرفها عليه الحد كما لا يجب عليه إذا اختلفوا في طواعيتها بأن
~~قال اثنان أنه زنى بفلانة وأكرهها وقال آخران إنها طاوعته أو في البلد بأن
~~قال بعضهم إنه زنى بها بالكوفة وبعضهم قال زنى بها بالبصرة وإن تم في كل
~~زنا أربعة أما الأول وهو ما إذا أقر أنه زنى بمجهولة فلانة لو كانت امرأته
~~أو أمته لعرفها ولأنه لا يخفى عليه امرأته ولا أمته فإن قيل قد تشتبه عليه
~~امرأته بأن لم تزف إليه قلنا الإنسان لا يقر على نفسه كذبا ولا حال
~~الاشتباه فلما أقر انتفى كون الموطوءة امرأته ولا يعتبر الاحتمال البعيد
~~بأن تكون أمته بجهة من الجهات كالإرث وهو لا يعرف ذلك أو بالتوالد من
~~مملوكاته أو مملوكات آبائه ولأن ذلك يؤدي إلى استداد باب إقامة الحدود ولأن
~~ذلك يحتمل في المعروفة أيضا كما يحتمل في المجهولة وأما الثاني وهو ما إذا
~~شهد الشهود عليه بذلك فإنه إنما لا يحد ولأنه يحتمل أن تكون امرأته أو أمته
~~بل هو الظاهر
# ولأن المسلم لم يمنعه دينه عن ارتكاب المحرم ظاهرا ولا يلزم من عدم معرفة
~~الشهود الموطوءة أن يكون زنا بخلاف ما إذا لم يعرفها الزاني وأما إذا
~~اختلفوا في طوع المرأة فلأنه زنئان مختلفان ولم يكمل في كل واحد منهما نصاب
~~لأن زناها طوعا غير زناها مكرهة فلا تحد وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وزفر وقالا يجب الحد على الرجل خاصة لأن الشهود اتفقوا عليه بأنه زنى وتفرد
~~اثنان منهم بزيادة جناية وهو الإكراه وجوابه ما ذكرنا ولأن الطوع ms1246 يقتضي
~~اشتراكهما في الفعل والكره يقتضي تفرده فكانا غيرين ولم يوجد في كل واحد
~~منهما نصاب الشهادة ولأن شاهدي الطواعية صارا قاذفين لها بالزنا فصارا
~~خصمين فيه ولا شهادة للخصم وإنما سقط حد القذف عنهما بشهادة شاهدي الإكراه
~~ولأن زناها مكرهة يسقط إحصانها فإن من قذف امرأة ثم أقام شاهدين أنها زنت
~~مكرهة سقط الحد عن القاذف واعتبار عدد الأربعة في الشهادة على الزنا الموجب
~~للحد وهذا شهادة على سقوط إحصانها وسقوط الإحصان يثبت بشهادة الإحصان ذكره
~~في الكافي
# وهذا التخريج يستقيم على قولهما وأما على قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~فاتفاق الشهود الأربعة على النسبة إلى الزنا بلفظ الشهادة مخرج لكلامهم من
~~أن يكون قذفا على ما نبين من قريب وفائدة اختلاف الطريق تظهر فيما إذا شهد
~~ثلاثة أنها طاوعته وشهد واحد أنه أكرهها فعلى قوله لا يقام الحد على واحد
~~منهم لما قلنا وعندهما يقام على الثلاثة ولأنهم قذفة ولم يسقط إحصانها
~~بشهادة الفرد وأما إذا اختلفوا في البلد فإن لم يتم نصاب الشهادة بالزنا في
~~كل بلد بأن شهد اثنان أنه زنى بها بالكوفة واثنان أنه زنى بها بالبصرة فلا
~~إشكال في أنه لا يجب عليهما الحد لأن المشهود به مختلف لأن الفعل يختلف
~~باختلاف الأماكن ولم يتم في كل واحد منهما نصاب فلم يثبت فلم يحدا ولا يحد
PageV03P189
# الشهود أيضا
# وقال زفر يحدون ولأن العدد لم يتكامل في كل زنا فصاروا قذفة ولنا أن
~~كلامهم وقع شهادة صورة لاستجماع شرائطها من الأهلية ولفظ الشهادة وتمام
~~العدد في حق المشهود عليه وإن لم يتم في حق المشهود فاعتبرنا تكامل العدد
~~في حق المشهود عليه فلا يجب الحد على قاذفه اعتبارا للصورة واعتبرنا نقصان
~~العدد في حق المشهود به فقلنا لا يجب عليهما حد الزنا اعتبارا للحقيقة وعلى
~~هذا الخلاف إذا جاء القاذف بأربعة شهداء فشهد اثنان أنه زنى في بلد وشهد
~~آخران أنه زنى في بلد آخر فظاهر الآية يقتضي سقوط الحد عن القاذف وهو قوله
~~تعالى ms1247 {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] شرط
~~شهادة الأربع لسقوط الحد والإحصان مطلقا عن القاذف وقد وجد
# وإن تم نصاب الشهادة بالزنا في كل بلد بأن شهد أربعة بأنه زنى بها
~~بالبصرة وأربعة بأنه زنى بها بالكوفة فالمسألة محمولة على ما إذا ذكرا وقتا
~~واحدا بأن شهد كل طائفة بأنه زنى بها وقت طلوع الشمس في يوم الخميس مثلا
~~لأنا تيقنا بكذب أحد الفريقين لأن الشخص الواحد لا يكون في ساعة واحدة في
~~مكانين متباعدين ولا يعرف الصادق من الكاذب فيعجز القاضي عن الحكم بهما
~~للتعارض أو لتهمة الكذب فتهاترتا ولا يحد الشهود أيضا لما ذكرنا آنفا وهنا
~~أظهر ولأن كل واحد من الزنا تم فيه نصاب الشهادة ويحتمل صدق إحدى الطائفتين
~~فلا يحدون مع الاحتمال.
# قال - رحمه الله - (ولو اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة) ومعناه أن
~~يشهد كل اثنين على الزنا في زاوية وكان البيت صغيرا وإن كان كبيرا لا يقبل.
~~ذكره في المحيط والقياس أن لا يقبل كيفما كان لاختلاف المكان حقيقة وجه
~~الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية وانتهاؤه في
~~زاوية أخرى ينتقلان إليه بالاضطراب أو يحتمل أن يكونا في وسط البيت فيحسبه
~~من في المقدم في المقدم ومن في المؤخر في المؤخر فيشهد كل واحد منهم بحسب
~~ما عنده وكذلك لو اختلفوا في ساعتين من يوم متقاربين بحيث يمكن أن يمتد
~~الزنا إليها يقبل لإمكان التوفيق وإن اختلفوا في الثوب الذي كان عليه حالة
~~الزنا يقبل ولأن التوفيق ممكن بأن يكون عليه ثياب فيعاين كل فريق غير الذي
~~عاينه الآخر أو يحتمل أنه أخذ في العمل في ثوب ثم لبس آخر وهو على حاله
~~وفيه خلاف زفر وعلى هذا لو اختلفوا في لون المزني بها أو في طولها وقصرها
~~يقبل والأصل في هذا أنه مهما أمكن التوفيق يصار إليه ولأن التوفيق فيه
~~مشروع ولولا ذلك لما وجب الحد أصلا لاحتمال أن كل واحد منهم يشهد بزنا غير ms1248
~~الذي يشهد به أصحابه.
# قال - رحمه الله - (ولو شهدوا على زنا امرأة وهي بكر أو والشهود فسقة أو
~~شهدوا على شهادة أربعة وإن شهد الأصول أيضا لم يحد أحد) يعني لم يحد
~~الزانيان ولا الشهود في هذه الصور كلها أما في الصورة الأولى فلأن الزنا لا
~~يتحقق مع البكارة فظهر كذبهم بيقين فلا يجب عليهما ولا على الشهود ولأن
~~عددهم متكامل وإنما سقط الحد عنهما بقول النساء إنها بكر وقولهن حجة في
~~إسقاط الحد لا في إيجابه وكذلك إذا شهدوا على رجل بالزنا وهو مجبوب فإنه لا
~~يحد لظهور كذبهم ولا يحد الشهود أيضا لتكامل عددهم ولفظ الشهادة صورة ولأن
~~الحد يجب لدفع العار عن المقذوف في موضع التهمة وهنا لا يلحقه العار لعدم
~~التهمة ونظيره إذا شهدوا على
PageV03P190
# امرأة بالزنا فوجدت رتقاء لا يجب الحد عليهما ولا على
~~الشهود لما ذكرنا في البكر والمجبوب
# وأما إذا كان الشهود فسقة فلأن الفاسق من أهل التحمل والأداء وإن كان في
~~أدائه نوع قصور لتهمة الكذب ولهذا لو قضى القاضي بشهادته ينفذ عندنا لما
~~عرف في موضعه فيثبت بشهادتهم الزنا من وجه باعتبار الأهلية ولا يثبت من وجه
~~باعتبار القصور فيسقط الحد عن المشهود عليهما باعتبار عدم الثبوت ويسقط عن
~~الشهود باعتبار الثبوت ولهذا لو أقام القاذف أربعة من الفساق على أن
~~المقذوف قد زنى يسقط عنه الحد بخلاف القاتل حيث لا يسقط عنه القود بإقامة
~~الشهود الفسقة على أن أولياء المقتول قد عفوا لأن وجوب القود بالقتل متيقن
~~به فلا يسقط بالشك والاحتمال وحد القذف لم يجب بالقذف وإنما يجب بالعجز عن
~~إقامة البينة لأن الله تعالى علقه به بقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات
~~ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] الآية عطفه على الشرط والمعطوف على
~~الشرط شرط فكان العجز شرطا للوجوب وأما القود فمرتب على نفس القتل بقوله
~~تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] فظهر السبب الموجب بنفس
~~القتل وتقرر فلو سقط بعد ذلك إنما يسقط بقبول شهادتهم وليس ms1249 لهم شهادة ملزمة
~~وهذا ولأن العفو مسقط بعد الوجوب وليس يمنع من الوجوب بخلاف حد القذف فإن
~~الشهادة فيه تمنع من الوجوب وهو بقاء ما كان على ما كان والعجز موجب فلم
~~يتيقن بالعجز مع شهادتهم فلا يجب
# وأما إذا شهد أربعة على شهادة أربعة فلما فيها من زيادة الشبهة لأن
~~احتمال الكذب فيها في موضعين في شهادة الأصول وفي شهادة الفروع أو لأن
~~الكلام إذ تداولته الألسن يمكن فيه زيادة أو نقصان ولا يمكن التحرز عنهما 
~~عادة ولأن الشهادة على الشهادة بدل والأبدال تنصب للحاجة ولا حاجة في
~~الحدود إلى البدل لأنها مبنية على الدرء ولا حد على الفروع ولأنهم ما نسبوا
~~المشهود عليه إلى الزنا إنما حكوا شهادة الأصول والحاكي للقذف لا يكون
~~قاذفا لأن عددهم متكامل والأهلية موجودة وإنما ردت شهادتهم لنوع شبهة وهي
~~كافية لدرء الحد لا لإثباته وإن جاء الأصول وشهدوا على معاينة ذلك الزنا
~~بعينه لم تقبل شهادتهم ولم يحدوا أيضا وهو المراد بقوله وإن شهد الأصول لم
~~يحد أحد وإنما لم تقبل لأن شهادتهم قد ردت من وجه برد شهادة الفروع في عين
~~تلك الحادثة إذ هم قائمون مقامهم بالأمر والتحميل والشهادة متى ردت لتهمة
~~لم تقبل في عين تلك الحادثة أبدا وإنما تقبل في المال شهادة الأصول بعدما
~~ردت شهادة الفروع لأن شهادة الأصول لم ترد حقيقة وإنما حصل فيها شبهة الرد
~~والمال يثبت مع الشبهة دون الحد ولا يحد الأصول أيضا لما ذكرنا
# ولو ردت شهادة الأصول لم تقبل شهادة الأصول ولا الفروع بعده أبدا هذا إذا
~~ردت شهادتهم لتهمة مع الأهلية وإن ردت لعدم الأهلية كالعبيد والكفار تقبل
~~شهادتهم في تلك الحادثة بعد العتق والإسلام لزوال المانع ولو شهد أربعة على
~~رجل بأنه زنى بفلانة ثم شهد أربعة آخرون أن هؤلاء الشهود هم الذين زنوا بها
~~فلا يحد أحد منهم عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يحد الفريق الأول من
~~الشهود والمرأة حد الزنا ولا يحد الرجل المشهود عليه ولأن ms1250 الشهود الثاني
~~جرحوا الشهود الأول بفعل الزنا وقد ثبت عليهم ذلك وعلى المرأة بشهادتهم
~~فيحدون حد الزنا ثم لا تقبل شهادتهم لثبوت فسقهم بالزنا فلا يحد الرجل
~~المشهود عليه الأول وله أن مثل هذا الكلام يراد به النفي عن الأول وإثبات
~~ذلك بعينه للثاني عادة كما إذا قال زيد دخل عمرو الدار وقال آخر لزيد هو
~~الذي دخل الدار فالشهود الأول أثبتوه على المشهود عليه والشهود الثاني نفوه
~~عنه وأثبتوه على الشهود
# والفعل الواحد لا يتصور أن يفعله شخصان ويحتمل أن يكون أحد الفريقين
~~صادقا والآخر كاذبا ولا يعرف ذلك بعينه فأورث شبهة فلا يحدون حد القذف ولا
~~حد الزنا لذلك فصار نظير ما لو شهد أربعة بالزنا على رجل في بلد عند طلوع
~~الشمس وشهد أربعة آخرون أنه زنى في بلد آخر في ذلك الوقت على ما بينا من
~~قبل وعلى هذا لو شهد أربعة على رجل وامرأة بالزنا وشهد أربعة آخرون على
~~الشهود بأنهم هم الذين زنوا بها وشهد أيضا أربعة آخرون على الشهود الثاني
~~بأنهم هم الذين زنوا بها لا حد على الكل عند أبي حنيفة - رحمه الله - لما
~~ذكرنا وعندهما يحد الرجل والمرأة والفريق الأوسط من الشهود حد الزنا لأن
~~الفريق الأوسط صاروا
PageV03P191
# فسقة بشهادة الفريق الآخر بالزنا عليهم فبطلت شهادتهم
~~على الفريق الأول وصاروا قذفة لهم إلا أنه لا يجب عليهم حد القذف لكمال
~~النصاب على ما بينا من قبل ويحدون حد الزنا لثبوته عليهم بالشهود الأخير.
# قال - رحمه الله - (ولو كانوا عميانا أو محدودين أو ثلاثة حد الشهود لا
~~المشهود عليهما) لأن شهادة العميان أو المحدودين في القذف لم يثبت بها
~~المال مع أنه يثبت بالشبهة فكيف يثبت بها الحد وهو يسقط بالشبهات بعد
~~الثبوت وشهادة الثلاثة قذف لأنه لم يكمل النصاب ولأن الشهادة قذف حقيقة
~~وخروجها من أن تكون قذفا باعتبار الحسبة ولا حسبة عند نقصان العدد فيحدون
~~وحد عمر - رضي الله عنه - الثلاثة الذين شهدوا على مغيرة بن شعبة وهم أبو
~~بكرة ms1251 وشبل بن معبد ونافع بن الأزرق بمحضر من الصحابة من غير نكير فصار
~~إجماعا.
# قال - رحمه الله - (ولو حد فوجد أحدهم عبدا أو محدودا حدوا) ولأنهم قذفة
~~إذ الشهود ثلاثة على ما بينا. قال - رحمه الله -: (وأرش ضربه هدر وإن رجم
~~فديته على بيت المال) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا أرش الضرب
~~أيضا على بيت المال وعلى هذا لو مات من الضرب تجب الدية في بيت المال
~~عندهما خلافا له وعلى هذا الخلاف لو رجع الشهود وقد جرحته السياط أو مات من
~~الضرب لا يضمنون عنده وعندهما يضمنون أما الرجم فلأنه حصل بقضاء القاضي وهو
~~خطأ منه وخطؤه في بيت المال ولأن عمله يقع للمسلمين فيجب غرمه في مالهم
~~وهذا بالإجماع وأما أرش الضرب فلهما أن الجرح أضيف إلى شهادتهم ولأن الواجب
~~بشهادتهم مطلق الضرب والاحتراز عن الجرح غير ممكن فينتظم الجارح وغيره
~~فيكون الكل مضافا إلى شهادتهم فيضمنون بالرجوع
# وعند عدم الرجوع يجب على بيت المال لأن فعل الجلاد ينتقل إلى القاضي وهو
~~عامل للمسلمين فصار كالرجم والقصاص وهذا لأن الإمام لا يلزمه ضمان ما أخطأ
~~فيه وإنما يلزم من وقع فعله له وفعله وقع هنا لعامة المسلمين فيجب ضمانه
~~عليهم ومال بيت المال لهم فيجب فيه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المستحق
~~هو الجلد حدا وهو ضرب مؤلم غير مهلك ولا جارح ولا يقع جارحا ظاهرا إلا
~~لمعنى في الضارب وهو قلة اهتدائه لذلك فاقتصر عليه إلا أنه لا يجب عليه
~~الضمان في الصحيح كي لا يمتنع الناس من الإقامة مخافة الغرامة وهذا لأنه
~~مأمور بالضرب وفعل المأمور لا يتقيد بالسلامة بخلاف الرجم والقصاص لأن
~~المستحق بشهادتهم فيهما الإتلاف فيجب عليهم ضمانه عند رجوعهم وعلى بيت
~~المال عند ظهورهم عبيدا لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (فلو رجع أحد الأربعة بعد الرجم حد وغرم ربع الدية)
~~وكذا كلما رجع واحد منهم يحد ويغرم ربع الدية أما الغرامة فلأن تلف النفس
~~بشهادتهم فإذا أقر أنه أتلف بغير حق ms1252 تجب عليه الغرامة بحسابه من الدية إذا
~~لم يكن التلف مستحقا بغيره ولأن في هذا الباب يعتبر بقاء من بقي لا رجوع من
~~رجع حتى لو كان الشهود خمسة فرجع واحد لا شيء عليه ولأن التلف مستحق بغيره
~~وأما الحد فالمذكور هنا مذهب الثلاثة وقال زفر لا يجب الحد على الراجع
~~ولأنه لو وجب إما أن يجب بالقذف قبل الرجم ولا سبيل إليه لأن من قذف حيا ثم
~~مات المقذوف لا يحد القاذف لكونه لا يورث أو بالقذف بعد الرجم فلا سبيل
~~إليه أيضا لأن المرجوم لا يحد قاذفه لكونه مرجوما بحكم الحاكم فيكون شبهة
~~فصار كما لو قذفه غيره ولنا أن كلامه ليس بقذف للحال ولأنه انعقد شهادة
~~ووقع الحكم به بهذا الوصف لكنه عند الرجوع ينقلب قذفا لأنه فسخ لشهادته به
~~بعد
PageV03P192
# الوجود فينفسخ ما ينبني عليه وهو القضاء فيكون قذفا
~~للحال وهو محض في زعمه فيحد بخلاف ما إذا قذفه غيره ولأنه مرجوم بحكم
~~الحاكم ولم يوجد فسخ الشهادة في حقه لأن زعم الراجع يعتبر في حقه لا في حق
~~غيره ونظيره الطلاق المعلق بالشرط فإنه ليس بطلاق للحال ولأنه زعم ويصير
~~طلاقا عند وجود الشرط
# فإن قيل غاية ما فيه أنه قد أقر بعدما قذفه بأنه كان عفيفا وذلك لا يوجب
~~الحد عليه برجمه بحكم الحاكم فصار كما إذا قذفه غيره فأقر بأنه كان عفيفا
~~قلنا الحجة ليست بكاملة في حق الراجع لانفساخها في حقه على ما بيناه وفي حق
~~غيره كاملة فلا يعتبر زعمه فيه وهذا بخلاف ما إذا وجد واحد منهم عبدا حيث
~~لا يحدون لأنه لما ظهر أنه عبد تبين أن شهادتهم لم تكن شهادة بل كانت قذفا
~~في ذلك الوقت فصاروا قاذفين حيا ثم مات والحد لا يورث على ما يجيء إن شاء
~~الله تعالى ولو كان حده الجلد فجلد بشهادتهم ثم رجع واحد منهم حد الراجع
~~وحده بالإجماع والفرق لزفر أن المقذوف حي هنا فيطالب هو بالحد وفي مسألة
~~الكتاب قد ms1253 مات بالرجم والحد لا يورث على ما عرف ولو شهد على رجل أربعة أنه
~~زنى بفلانة وشهد عليه أربعة آخرون بالزنا بغيرها ورجم فرجع الفريقان ضمنوا
~~ديته إجماعا وحدوا للقذف عندهما
# وقال محمد لا يحدون ولأن رجوع كل فريق يعتبر في حقهم لا غير ولهما أن كل
~~فريق أقر على نفسه بحد القذف ولأن كل فريق يقول إنه عفيف قتل ظلما وأنه
~~قذفه كاذبا.
# قال - رحمه الله - (وقبله حدوا ولا رجم) أي لو رجع واحد من الشهود قبل
~~الرجم يحد كلهم ولا يرجم المشهود عليه وقال محمد حد الراجع وحده إن رجع بعد
~~القضاء وهو قول زفر ولأن الشهادة تأكدت بالقضاء فسقط إحصانه ثم بالرجوع
~~ينفسخ في حق الراجع فقط كما في المسألة الأولى ولهما أن الإمضاء من القضاء
~~في حقوق الله تعالى ولأن المقصود من القضاء إعلام من له حق بحقه ليستوفيه
~~منه والله عالم بالأشياء ولا تخفى عليه خافية فكان المفوض إلى الحاكم
~~الاستيفاء فلما لم يستوف لم يستحكم قضاؤه فكان العارض بعد القضاء قبل
~~الإمضاء كالعارض قبل القضاء
# ولهذا يمتنع الإمضاء بموت القاضي وعزله وردة الشهود وعماهم وغيبتهم
~~وخروجهم من أن يكونوا أهلا للشهادة بإقامة حد القذف عليهم وغير ذلك مما
~~يمنع القبول ولهذا لا يجب الحد على المشهود عليه فدل على بطلان الحكم وإن
~~رجع واحد منهم قبل القضاء حدوا جميعا وقال زفر حد الراجع وحده ولأن رجوع
~~الراجع لا يصح في حق غيره ولنا أن كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة
~~باتصال القضاء به وإذا لم يتصل به بقي قذفا على حاله ولا يكون شبهة ولهذا
~~لا يقضى بها بالمال بعد الرجوع مع أنه يثبت مع الشبهة فيحد كلهم بخلاف ما
~~تقدم ولا يقال كيف يجب عليهم الحد برجوع غيرهم بعد كمال النصاب ولا يؤاخذ
~~أحد بفعل غيره ولأنا نقول الحد وجب عليهم بقذفهم لا بالرجوع ولأن الشهادة
~~قذف وإنما تخرج من أن تكون قذفا باتصال القضاء بها وبالرجوع امتنع القضاء
~~لا غير فصار ms1254 كما لو امتنع الشاهد الرابع عن الشهادة ابتداء بعدما شهد
~~أصحابه.
# قال - رحمه الله - (ولو رجع أحد الخمسة لا شيء عليه) يعني لو كان الشهود
~~خمسة فرجم بشهادتهم ثم رجع واحد منهم لا شيء على الراجع من الضمان والحد
~~لما ذكرنا أن المعتبر بقاء من بقي لا رجوع من رجع وقد بقي من يقوم بكل
~~الحق. قال - رحمه الله - (فإن رجع آخر حدا وغرما ربع الدية) أما الحد
~~فلانفساخ القضاء بالرجم في حقهما وأما الغرم فلأن المعتبر بقاء من بقي لا
~~رجوع من رجع وقد بقي ببقائه ثلاثة أرباع الحق فيلزمهما الربع فإن قيل الأول
~~منهما حين رجع لم يلزمه شيء فكيف يجتمع عليه الحد والضمان بعد ذلك برجوع
~~غيره قلنا وجد منه الموجب للحد والضمان وهو قذفه وإتلافه بشهادته وإنما
~~امتنع الوجوب لمانع وهو بقاء من يقوم بالحق فإذا زال المانع برجوع الثاني
~~ظهر الوجوب.
# قال - رحمه الله - (وضمن المزكون دية المرجوم إن ظهروا عبيدا كما لو قتل
~~من أمر برجمه فظهروا كذلك) يعني إذا شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا فرجم
~~فظهر الشهود عبيدا يجب الضمان على المزكين كما يجب الضمان على القاتل بضرب
~~عنقه فيما إذا أمر الإمام برجمه بعدما شهد عليه أربعة بالزنا ثم ظهر الشهود
~~عبيدا أما الأول فمعناه إذا رجعوا عن
PageV03P193
# التزكية بأن قالوا تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لم يضمنوا وإن ثبتوا على شهادتهم
~~ولم يرجعوا لم يضمنوا بالإجماع ولأنهم أخطئوا فيما عملوا لعامة المسلمين
~~فصاروا كالقاضي ولهما في الخلافية أنهم أثنوا على الشهود خيرا فصاروا كشهود
~~الإحصان ولأنهم لو ضمنوا لكان ضمان عدوان وذلك بالمباشرة أو بالتسبيب ولم
~~يوجد واحد منهما أما المباشرة فظاهر
# وكذا التسبيب ولأن سبب الإتلاف الزنا وهم لم يثبتوه وإنما أثنوا على
~~الشهود خيرا وذلك لا يوجب الضمان كشهود الإحصان فيكون في بيت المال لتبين
~~خطأ الإمام ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الشهادة لا تعمل ولا تكون حجة إلا
~~بالتزكية فصارت ms1255 كعلة العلة لإلزامهم القاضي القضاء بالبينة بخلاف شهود
~~الإحصان لأن الإحصان علامة محض ولهذا تشترط الذكورة في التزكية دون شهود
~~الإحصان على ما يأتي من قريب والشهادة موجبة للعقوبة وإن لم يكن محصنا ولا
~~فرق بين ما إذا شهدوا بلفظ الشهادة أو أخبروا لأن التزكية لا يشترط فيها
~~لفظ الشهادة وهذا إذا أخبروا بالحرية وأما إذا قالوا هم عدول وظهروا عبيدا
~~لم يضمنوا اتفاقا لأنهم صادقون في ذلك إذ الرق لا ينافي العدالة إذ هي
~~اجتناب المحظورات ولكن القاضي أخطأ حيث اكتفى بهذا القدر ولا ضمان على
~~الشهود لأن كلامهم لم يقع شهادة ولا يحدون للقذف لأنهم قذفوا حيا وقد مات
~~فلا يورث وعلى هذا التفصيل لو وجد الشهود كفارا
# وأما الثاني وهو ما إذا أمر الإمام برجمه فضرب رجل عنقه ثم ظهر الشهود
~~عبيدا أو كفارا فمعناه قتله عمدا بعد تعديل الشهود وقضاء القاضي به والقياس
~~أن يجب القصاص لأنه قتل نفسا معصومة بغير حق وهذا لأن الشهود لما ظهروا
~~عبيدا تبين أن القضاء به لم يصح ولم يصر مباح الدم وقد قتله بفعل لم يؤمر
~~به إذ المأمور به الرجم وهذا جز فلم يوافق أمر القاضي ليصير فعله منقولا
~~إليه فبقي مقصورا عليه وفي الاستحسان تجب الدية في ماله لأن قضاء القاضي
~~نفذ ظاهرا وحين قتله كان القضاء صحيحا فأورث شبهة الإباحة لأنه قتل شخصا
~~على ظن أنه مباح الدم ثم ظهر بخلافه فصار كما إذا قتل مسلما على ظن أنه
~~حربي وعليه علامتهم ثم ظهر أنه مسلم وإنما تجب الدية في ماله ولأنه عمد
~~والعاقلة لا تعقل العمد وتجب في ثلاث سنين لأنها وجبت بنفس القتل بخلاف
~~الواجب بالصلح حيث يجب حالا لأنه وجب بالعقد فأشبه الثمن في البيع
# وفي الكافي وإن شهد أربعة على رجل بالزنا وأمر الإمام برجمه فقتله رجل
~~عمدا أو خطأ بعد الشهادة قبل التعديل يجب القود في العمد والدية في الخطأ
~~على عاقلته وكذا إذا قتله بعد التزكية قبل القضاء بالرجم وإن ms1256 قضي برجمه
~~فقتله رجل عمدا أو خطأ فلا شيء عليه معناه إذا لم يوجد الشهود عبيدا ولا
~~كفارا وأما إذا وجدوا عبيدا أو كفارا فقد بيناه ولو رجمه كما أمر الإمام ثم
~~وجد الشهود عبيدا فالدية في بيت المال ولأن فعله بأمر القاضي فينتقل إليه
~~بخلاف الجز لأنه مخالف له ولهذا يؤدبه فيه دون الأول قال - رحمه الله -
~~(وإن رجم فوجدوا عبيدا فديته في بيت المال) ولأنه فعل بأمر الإمام فينتقل
~~إليه وقد ذكرناه مرارا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال شهود الزنا تعمدنا النظر قبلت شهادتهم) وقال
~~بعضهم لا تقبل لإقرارهم على أنفسهم بالفسق ولأن النظر إلى عورة الغير عمدا
~~فسق وإنما تقبل شهادتهم إذا وقع اتفاقا من غير قصد ونحن نقول يباح النظر
~~ضرورة تحمل الشهادة وهو مأمور به شرعا قال الله تعالى {وأقيموا الشهادة
~~لله} [الطلاق: 2] وقال تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15]
~~ولا وجه إلى التحمل إلا بالنظر عمدا لأنه قلما يتفق نظر الأربعة من غير قصد
~~كالميل في المكحلة ولأن التعمد فيه للحاجة جائز كالطبيب والخافضة والخاتن
~~والقابلة والحاجة إليه هنا ثابتة لإقامة الحسبة وتقليل الفساد في العالم
~~وأية حاجة أعظم منها فكانت أولى بالإباحة.
# قال - رحمه الله - (ولو أنكر الإحصان فشهد عليه رجل وامرأتان أو ولدت
~~زوجته منه رجم) ومعناه أن ينكر الدخول بعد وجود سائر الشروط فإذا جاءت
~~امرأته بولد في مدة يتصور أن يكون منه جعل واطئا شرعا لأن الشارع أثبت نسب
~~الولد منه والحكم بثبوت نسب الولد منه حكم بالدخول بها ولهذا يعقب الرجعة
~~وإن لم يكن له ولد من حرة مسلمة عاقلة وأنكر الإحصان فشهد به عليه رجل
~~وامرأتان تقبل ويرجم خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله فالشافعي مر على أصله
~~أن شهادتهن لا تقبل في غير المال وتوابعه وزفر يقول أنه شرط في معنى العلة
~~ولأن الجناية تتغلظ
PageV03P194
# عند وجود الإحصان فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة
~~فلا تقبل فيه شهادة النساء احتيالا للدرء فصار كما إذا شهد ذميان على ذمي ms1257
~~زنى عبده المسلم أنه أعتقه قبل الزنا لا يقبل لما فيه من زيادة العقوبة
~~بتكميل حد الأحرار وهذا لأنه شرط في معنى العلة لأنه مكمل للعقوبة
# والمكمل كالموجب ولأنه شرط والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف
~~إلى العلة وجوبا وضرر العقوبة لا يثبت بالوجوب وإنما يثبت بالوجود
~~والاستيفاء فصار له حكم العلل ولنا أن الإحصان ليس بعلة عقوبة ولا سبب ولا
~~شرط لأن العلة ما يكون موجبا وهو ليس بموجب عقوبة وإنما أوجبها الزنا
~~والسبب ما يكون مفضيا وهو ليس بمفض بل هو مانع لأن الإحصان عبارة عن الخصال
~~الحميدة كلها تمنع عن القبائح والشرط ما يوجد العلة بصورتها ويتوقف انعقاده
~~علة على وجود الشرط ويكون الوجود مضافا إليه دون الوجوب كدخول الدار في
~~تعليق الطلاق والعتاق وأما الزنا قبل الإحصان لم يوجد بصورته حتى ينعقد علة
~~لوجوب الرجم على وجود الإحصان ولا يضاف وجود الرجم إليه فكان علامة بمعنى
~~أنه معرف لحكمه وهو الرجم إذا وجد منه الزنا والحكم غير مضاف إلى العلامة
~~لا وجوبا ولا وجودا ولا إفضاء فعرف بذلك أنه غير مكمل للعقوبة فكانت
~~الشهادة بالإحصان في هذه الحالة بمنزلة الشهادة به في غير هذه الحالة فلا
~~يشترط فيها الذكورة بخلاف المستشهد به ولأن العتق يثبت بشهادتهما وإنما لا
~~يثبت بسبق التاريخ لأنه ينكره المسلم أو يتضرر به ولا شهادة للكافر على
~~المسلم فيما ينكره المسلم أو يتضرر به والإحصان عبارة عن الخصال الحميدة
~~وليس فيها شيء يوجب عقوبة أو ضررا
# وإنما لا تقبل شهادة النساء في شيء يوجب العقوبة ويستحيل أن يكون الإحصان
~~موجبا للعقوبة بل هو أوصاف حميدة من الحرية والعقل والبلوغ والتزوج
~~والإسلام كلها تنافي العقوبة بخلاف التزكية فإنها مكملة للعلة فكانت بمنزلة
~~علة العلة فلا يعتبر فيها قول النساء كالشهادة على الزنا وكيفية الشهادة به
~~أن يقول الشهود تزوج امرأة وجامعها أو باضعها ولو قالوا دخل بها يكفي
~~عندهما وقال محمد - رحمه الله - لا يكفي ولا يثبت بذلك إحصانه ولأن لفظة ms1258
~~الدخول مشترك يستعمل في الوطء وفي الزفاف وفي الخلوة والزيارة فلا يثبت به
~~الإحصان بالشك كما لو شهدا أنه قربها أو أتاها ولهما أن الدخول متى أضيف
~~إلى المرأة بحرف الباء يراد به الجماع قال الله تعالى {فإن لم تكونوا دخلتم
~~بهن} [النساء: 23] المراد الجماع
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من
~~فرجها» أي جامعها وفي العرف إذا قيل فلان دخل بامرأته يراد به الوطء دون
~~الخلوة وإذا خلا بها يقال دخل عليها وهو بمعنى الزيارة ولو خلا بها ثم
~~طلقها وقال وطئتها وأنكرت صار محصنا دونها وكذا لو قالت بعد الطلاق كنت
~~نصرانية وقال كانت مسلمة وإذا كان أحد الزانيين محصنا يحد كل واحد منهما
~~حده وإن رجع شهود الإحصان لا يضمنون خلافا لزفر - رحمه الله - وهو مبني على
~~ما تقدم من أنه هل هو شرط مكمل للعلة وهو الزنا أو لا والله أعلم بالصواب.
# (باب حد الشرب) قال - رحمه الله - (من شرب خمرا فأخذ وريحها موجود أو كان
~~سكرانا ولو بنبيذ وشهد رجلان أو أقر مرة
PageV03P195
# حد إن علم شربه طوعا وصحا) لحديث أنس - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أتي برجل قد شرب الخمر فجلده بجريدتين
~~نحو أربعين» قال وفعله أبو بكر فلما كان عمر استشار الناس فقال عبد الرحمن
~~بن عوف أخف الحدود ثمانون فأمر به عمر رواه أحمد ومسلم وأبو داود والترمذي
~~وصححه وقال - عليه الصلاة والسلام - «من شرب الخمر فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه
~~إلى أن قال في الرابعة فاقتلوه» رواه أبو داود وغيره قال الترمذي إنما كان
~~هذا في أول الأمر ثم نسخ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «أتي برجل قد شرب
~~الخمر فجلده ثم أتي به فجلده إلى أن جلده أربع مرات ورفع القتل» رواه أبو
~~داود والترمذي بمعناه
# وقال - عليه الصلاة والسلام - في السكران «إن سكر فاجلدوه ثم إن سكر
~~فاجلدوه ثم إن سكر فاجلدوه ثم إن سكر فاضربوا عنقه» رواه أبو داود وأحمد
~~وغيرهما ms1259 وقال الزهري «فأتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسكران في
~~الرابعة فخلى سبيله» وشرط أن يكون شربه طوعا لأن الشرب مكرها لا يوجب الحد
~~وشرط أن يكون صاحيا ليفيد الضرب وهو الحد فائدته والمراد بالسكر من النبيذ
~~الأنبذة المحرمة على ما يجيء في موضعه إن شاء الله تعالى واحترز بقوله أو
~~أقر مرة من قول أبي يوسف فإنه يشترط الإقرار مرتين اعتبارا بالشهادة كما في
~~الزنا قلنا ثبت ذلك على خلاف القياس فلا يقاس عليه غيره.
# قال - رحمه الله - (فإن أقر أو شهدا بعد مضي ريحها لا لبعد المسافة أو
~~وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها أو رجع عما أقر أو أقر سكران بأن زال عقله
~~لا) أي لا يجب عليه الحد في هذه الصور كلها أما إذا أقر بعد ذهاب رائحتها
~~أو شهد عليه الشاهدان بذلك فللتقادم وهو مقدر به وهو زوال الرائحة عندهما
~~خلافا لمحمد - رحمه الله - فإنه يقدر التقادم بمضي الزمان إن كان ذلك
~~بالشهادة كما في الزنا وغيره من الحدود وإن أقر به يصح مطلقا ولا يبطل
~~بالتقادم اعتبارا بما ذكرنا من الحدود وهذا لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان
~~والرائحة قد تكون من غيره كما قال الشاعر
PageV03P196
# يقولون لي انكه شربت مدامة ... فقلت لهم لا بل أكلت
~~السفرجلا
# ولهما قول ابن مسعود - رضي الله عنه - فيمن شرب الخمر تلتلوه ومزمزوه ثم
~~استنكهوه فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه وعن عمر - رضي الله عنه - أنه أتي
~~برجل قد شرب الخمر بعدما ذهبت رائحتها واعترف به فعزره ولم يحده ولا يقال
~~هذا استدلال بنفي الحكم عند انتفاء الشرط وهو فاسد ولأنا نقول لا بل هو
~~استدلال بعدم الإجماع لأن ثبوت هذا الحد كان بإجماع الصحابة وكان إجماعهم
~~برأي عمر وابن مسعود وقد شرطا فيه الرائحة ولا إجماع عند عدم الرائحة ومطلق
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من شرب الخمر فاجلدوه» مخصوص بالمضطر
~~والمكره فجاز تخصيصه أيضا بإجماعهم ولأن قيام الأثر من أقوى دلائله على
~~القرب فيقدر به بخلاف غيره ms1260 من الحدود لعدم الأثر فيها فيتعذر اعتباره
~~والتمييز ممكن لمن يعرف وإنما يشتبه على الجهال وكونه مقرا لا ينافي
~~التأكيد باشتراط الرائحة كما لا ينافي التأكيد في الزنا باشتراط التكرار ثم
~~الرائحة يشترط وجودها عند التحمل حتى لو أخذوه وريحها يوجد فيه ثم انقطعت
~~قبل أن ينتهوا به إلى الإمام لبعد مسافة يجب الحد
# ومنه احتراز بقوله بعد مضي ريحها لا لبعد مسافة ولو جاءوا به سكرانا
~~يشترط فيه وجود الرائحة لما ذكرنا ذكره في النهاية وأشار في الهداية إلى
~~أنه لا يشترط وأما إذا وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها فلأنه يحتمل أنه
~~شربها مكرها أو مضطرا والرائحة محتملة أيضا فلا يجب الحد بالشك وكذا إذا
~~وجد سكرانا لا يحد لاحتمال ما ذكرنا ولاحتمال أنه سكر من المباح وأما إذا
~~رجع عن الإقرار فلأنه خالص حق الله تعالى فيعمل الرجوع فيه كسائر الحدود
~~وهذا ولأنه يحتمل أن يكون صادقا فصار شبهة والحدود تدرأ بها وأما إذا أقر
~~وهو سكران فلأن الإقرار يحتمل الكذب وفي إقراره زيادة الاحتمال فأورث شبهة
~~فلا يعتبر فيما يندرئ بالشبهات مثل الزنا والشرب ونحوهما إلا أنه يقبل
~~إقراره في السرقة في حق المال ولأنه من حقوق العباد ولأن السكران لا يكاد
~~يثبت على شيء فأقيم السكر مقام الرجوع فيما يحتمل الرجوع بخلاف الإقرار بحد
~~القذف والقصاص وغيرهما من حقوق العباد لأنه لا يحتمل
PageV03P197
# الرجوع وبخلاف ما إذا زنى أو سرق أو شرب في حالة
~~السكر حيث يجب عليه الحد لأن الإنشاء لا يحتمل الكذب فيعتبر فعله فيما ينفذ
~~من غير قصد واعتقاد بخلاف ارتداده حيث لا يعتبر ولا تبين منه امرأته به
~~لعدم القصد والاعتقاد وهو شرط فيه
# وعند أبي يوسف ارتداده كفر ذكره في الذخيرة ولو أسلم ينبغي أن يصح كإسلام
~~المكره وهذا إذا سكر بالمحرم وأما إذا سكر بالمباح كشرب المضطر والمكره
~~والمتخذ من الحبوب والعسل والدواء فلا تعتبر تصرفاته كلها ولأنه بمنزلة
~~الإغماء لعدم الجناية ثم بين حد السكران بقوله بأن زال ms1261 عقله وهو أن لا يعرف
~~الأرض من السماء ولا الرجال من النساء ولا يعرف شيئا وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا هو من يهذي ويخلط جده بهزله ولأنه هو السكران في العرف
~~ألا ترى إلى ما يروى عن علي - رضي الله عنه - أنه قال إذا سكر هذى وإذا هذى
~~افترى وحد المفتري ثمانون سوطا
# وله أن الحد عقوبة فتعتبر النهاية في سببه احتيالا للدرء ونهاية السكر أن
~~يغلب السرور على العقل فيسلب التمييز أصلا وما دونه لا يخلو عن شبهة الصحو
~~ألا ترى إلى قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما
~~تقولون} [النساء: 43] عبر عن الصحو بعلم ما يقولون فكان السكر ضده وهو عدم
~~العلم بما يقولون وعلى قولهما أكثر المشايخ والمعتبر القدر المسكر في حق
~~الحرمة ما قالاه بالاتفاق للاحتياط في الحرمات وعند الشافعي - رحمه الله -
~~المعتبر ظهور أثر السكر في مشيه وحركاته وأطرافه وهذا مما يختلف بالأشخاص
~~فإن الصاحي ربما يتمايل في مشيه والسكران قد لا يتمايل ويمشي مستقيما.
# قال - رحمه الله - (وحد السكر والخمر ولو شرب قطرة ثمانون سوطا) وقال
~~الشافعي - رحمه الله - أربعون لما روينا في أول الباب من حديث أنس - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ضرب في الخمر بالجريد
~~والنعال» وضرب أبو بكر أربعين متفق عليه وعن علي - رضي الله عنه - «أنه أمر
~~أن يضرب شارب الخمر أربعين» ولنا قول علي - رضي الله عنه - أنه إذا شرب سكر
~~وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفتري ثمانون جلدة رواه الدارقطني
~~ومالك بمعناه وعليه إجماع الصحابة وما رواه كان بجريدتين فنعلين فيكون كل
~~ضربة بضربتين فكان حجة لنا والذي يدلك على هذا قول أبي سعيد - رضي الله عنه
~~- «جلد على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الخمر بنعلين» فلما
~~كان في زمن عمر - رضي الله عنه - جعل بدل كل نعل سوطا رواه أحمد والجريدتان
~~فيما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - منصوص عليهما وفي الصحيح أن عثمان ms1262
~~أمر عليا أن يجلد الوليد ثمانين وفي رواية أربعين
# ويتوجه الجمع بينهما بما رواه أبو جعفر محمد بن علي أن علي بن أبي طالب
~~جلد الوليد بسوط له طرفان رواه الشافعي - رحمه الله - في مسنده وكل ما ورد
~~في هذا الباب من ضربه أربعين سوطا محمول على ذلك ولهذا جلده عمر - رضي الله
~~عنه - ثمانين بعدما استشار الناس قال - رحمه الله - (وللعبد نصفه) لما روي
~~عن ابن شهاب أنه سئل عن حد العبد في الخمر فقال بلغني أن عليه نصف حد الحر
~~وأن عمر وعثمان وعبد الله بن عمر قد جلدوا عبيدهم نصف الحد في الخمر رواه
~~مالك في الموطإ ولأن الرق منصف على ما عرف من قبل.
# قال - رحمه الله - (وفرق على بدنه كحد الزنا) لأن تكرار الضرب في موضع
~~واحد قد يفضي إلى التلف والحد شرع زاجرا لا متلفا ويتوقى المواضع التي
~~استثناها في حد الزنا لما ذكرنا هناك وينزع عنه الفرو والحشو لأنهما يمنعان
~~إيصال الألم بالبدن ويجرد عن ثيابه في المشهور عن أصحابنا مبالغة في
~~الإيلام ولأن سببه متيقن به كحد الزنا بخلاف حد القذف ولأن سببه غير متيقن
~~به لاحتمال أن يكون القاذف صادقا فيه
PageV03P198
# وعن محمد - رحمه الله - أنه لا يجرد إظهارا للتخفيف
~~لعدم ثبوته بدليل مقطوع به بخلاف حد الزنا قلنا أظهرنا التخفيف من حيث
~~العدد حيث أوجبنا عليه أقل الحدود عددا وأخف من حد الزنا وصفا فلا يخفف
~~ثالثا بترك التجريد والله أعلم بالصواب
# (باب حد القذف) وهو في اللغة عبارة عن الرمي مطلقا ومنه القذافة والقذيفة
~~للمقلاع والتقاذف الترامي وفي الشرع رمي مخصوص وهو الرمي بالزنا صريحا وهو
~~القذف الموجب للحد وشرطه إحصان المقذوف وعجز القاذف عن إثباته بالبينة ولو
~~قال لي بينة حاضرة في المصر أمهله القاضي إلى آخر المجلس وعن أبي يوسف أنه
~~يؤخره إلى المجلس الثاني وجه الظاهر أن السبب قد تحقق وبالتأخير يتضرر
~~المقذوف بالعار وفي المجلس لا يعد تأخيرا كتأخيره إلى أن يحضر الجلاد ولو
~~شهدوا ms1263 عليه بزنا متقادم سقط الحد عن القاذف استحسانا والقياس أن يحد لأن
~~الزنا لم يثبت به، وجه الاستحسان أن الشهادة وجدت حقيقة وإنما ردت للتهمة
~~فتعتبر للدرء عن الزاني لا للوجوب على القاذف كشهادة الفساق.
# قال - رحمه الله - (هو كحد الشرب كمية وثبوتا) أي حد القذف كحد الشرب
~~عددا وهو ثمانون جلدة وكذا ثبوتا حتى يثبت كل واحد منهما بشهادة رجلين ولا
~~تقبل فيهما شهادة النساء ولأن شهادتهن لا تقبل في الحدود على ما مر في حد
~~الزنا.
# قال - رحمه الله - (فلو قذف محصنا أو محصنة بزنا حد بطلبه مفرقا) أي بطلب
~~المقذوف مفرقا على أعضاء القاذف لقوله تعالى
PageV03P199
# {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] إلى قوله
~~{فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] والمراد الرمي بالزنا بإجماع العلماء
~~وفي الآية إشارة إليه حيث شرط أربعة شهداء وهو من خصائص الزنا والنص وإن
~~ورد في المحصنات لكن الحكم يثبت في المحصنين أيضا لأن المعنى وهو دفع العار
~~يشملهما فكان متناولا لهم دلالة وعليه الإجماع وقد روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - «لما أنزلت الآية قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على المنبر
~~فذكر ذلك وتلا الآية فلما نزل أمر برجلين وامرأة فضربوا حدهم» رواه أبو
~~داود والترمذي وغيرهما وكانوا قاذفين لعائشة - رضي الله عنها - وإن لم يصرح
~~القاذف بالزنا بأن قال جامعت فلانة حراما، أو فجرت بها ونحوه لا يجب عليه
~~الحد لأن الجماع الحرام قد يكون بنكاح فاسد ولا يقال يجب الحد بقوله لغيره
~~لست لأبيك وهو ليس بصريح في الزنا لاحتمال أن يكون من غيره بالوطء بالشبهة
~~ولأنا نقول فيه نسبة أمه إلى الزنا بطريق الاقتضاء
# والمقتضى إذا ثبت يثبت ما هو من ضروراته فيجب الحد إذ الثابت اقتضاء
~~كالثابت بالعبارة وشرط طلبه ولأن فيه حقه وينتفع به على الخصوص من حيث دفع
~~العار عن نفس وإن كان الغالب فيه حق الله تعالى وإنما يفرق على بدنه لما
~~ذكرنا في حد الشرب ولا بد من تصور الزنا من المقذوف حتى لو قذف ms1264 رتقاء أو
~~مجبوبا لا يجب عليه الحد ولأنهما لا يلحقهما العار بذلك لظهور كذبه بيقين
~~وكذا قذف الأخرس لا يوجب الحد ولأن طلبه يكون بالإشارة ولعله لو كان ينطق
~~لصدقه.
# قال - رحمه الله - (ولا ينزع عنه غير الفرو والحشو) لأنهما يمنعان وصول
~~الألم فينزعان ولا ينزع غيرهما إظهارا للتخفيف لأن سببه غير متيقن به
~~لاحتمال أن يكون القاذف صادقا فيه فلا يقام على الشدة لأنه ظهر التشديد
~~عليه من وجه آخر وهو رد شهادته فيخفف عنه من هذا الوجه كي لا يلزم الإجحاف
~~به بخلاف حد الزنا والشرب لأن سببهما متيقن به وليس فيهما شيء آخر غير
~~الجلد فيشدد عليهما بالتجريد وبزيادة وصف الشدة في الضرب.
# قال - رحمه الله - (وإحصانه بكونه مكلفا حرا مسلما عفيفا عن زنا) وأراد
~~بالمكلف أن يكون بالغا عاقلا لأن الصبي والمجنون لا يتصور منهما الزنا إذ
~~الزنا فعل محرم وذلك بالتكليف ولأنهما لعدم عقلهما أو لقصوره لا يقفان على
~~عواقب الأمور فلا يلحقهما الشين به والعقل زاجر عن ارتكاب ما له عاقبة
~~ذميمة وكماله بالبلوغ فلا بد منه ولفظ الإحصان ينتظم الحرية قال الله تعالى
~~{فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] أي الحرائر وقال
~~تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات} [النساء: 25] أي
~~الحرائر، والكافر ليس بمحصن لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أشرك بالله
~~فليس بمحصن» وينتظم العفة أيضا قال الله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب} [المائدة: 5] أي العفائف
# وقيل الحرائر ولأن المقذوف إذا لم يكن عفيفا يكون القاذف صادقا فيه
~~والصدق لا يوجب الحد فعند اجتماع جميع ما ذكرنا يجب الحد فيكون الكل وهي
~~خمس شرائط داخلا تحت قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] فإذا
~~فقد واحد منها لا يكون محصنا.
# قال - رحمه الله - (فلو قال لغيره لست لأبيك أو لست بابن فلان
PageV03P200
# في غضب حد) يعني إذا كانت أمه محصنة لأنه قذف لأمه
~~حقيقة لأنه إذا كان من غير أبيه المنسوب إليه كان من الزنا ضرورة إذ ms1265 لا
~~نكاح لغير أبيه ولا يعتبر احتمال كونه من غيره بالنكاح أو بالوطء بالشبهة
~~لأن ذلك احتمال بعيد فلا يصار إليه ولو اعتبر مثله لما وجب الحد أبدا وفيه
~~أثر ابن مسعود - رضي الله عنه - قال لا حد إلا في قذف محصنة أو نفي رجل من
~~أبيه وشرط أن يكون في غضب لأنه في غير حالة الغضب قد يراد به المعاتبة أي
~~أنت لا تشبه أباك في المروءة والسخاء فلا يحد مع الاحتمال وفي حالة الغضب
~~يراد به الحقيقة فيحد
# وعلى هذا لو قال إنك ابن فلان لغير أبيه يحد إذا كان في حالة المشاتمة
~~لأن غرضه نفي نسبه ونسبة أمه إلى الزنا وإن كان في حالة الرضا لا يحد لأن
~~غرضه أن أخلاقه تشبه أخلاق ذلك الشخص فكأنه ابنه فلا يكون قاذفا والقياس أن
~~لا يكون قذفا في الأحوال كلها لما ذكرنا من الاحتمال ولكن أوجبناه استحسانا
~~في حالة الغضب لما ذكرنا من الأثر بخلاف ما إذا نفى الولادة عن أبويه بأن
~~قال لست بابن فلان ولا فلانة حيث لا يجب عليه الحد في الأحوال كلها لأنه
~~ليس فيه قذف أمه لا لفظا ولا اقتضاء لأن نفي الولادة نفي للوطء وفيه نفي
~~الزنا لا إثباته.
# قال - رحمه الله - (وفي غيره لا كنفيه عن جده وقوله لعربي يا نبطي ويا
~~ابن ماء السماء ونسبته إلى عمه وخاله ورابه) أي في غير الغضب لا يجب الحد
~~كما لا يجب بنفيه عن جده إلى آخر ما ذكر والمراد برابه من رباه وهو زوج أمه
~~فهذه الجملة كلها لا تكون قذفا لما نبين كل واحد منها على الانفراد أما إذا
~~قال في غير حالة الغضب لست لأبيك ونحوه فلما ذكرنا وأما إذا نفاه عن جده
~~فلأنه صادق في كلامه فإنه ابن أبيه لا ابن جده وأما إذا قال لعربي يا نبطي
~~فلأنه يراد به التشبيه في الأخلاق وعدم الفصاحة فلا يكون قذفا ألا ترى أنه
~~يقال للمصري أنت رستاقي وأنت قروي ويراد به ms1266 ما ذكرنا لا القذف
# وقال ابن أبي ليلى هو قذف فيحد به لأنه نسبه إلى غير أبيه والحجة عليه ما
~~بيناه وروي عن ابن عباس أنه سئل عن رجل قال لرجل من قريش يا نبطي فقال لا
~~حد عليه وعلى هذا الخلاف، لو نسبه إلى قبيلة أخرى غير قبيلته التي ينسب
~~إليها هو أو نفاه عن قبيلته وأما إذا قال لرجل يا ابن ماء السماء فلأنه
~~يراد به التشبيه في الجود والسماحة والصفاء وكان عامر بن حارثة يلقب بماء
~~السماء لكرمه وقالوا بأنه كان يقيم ماله في القحط مقام القطر وسميت أم
~~المنذر بن امرئ القيس بماء السماء لحسنها وجمالها وقيل لأولادها بنو ماء
~~السماء وهم ملوك العراق وأما إذا نسبه إلى عمه أو خاله أو مربيه فلأنه ينسب
~~إليهم عادة مجازا وكذا إذا نسبه إلى جده لا يجب عليه الحد لهذا المعنى قال
~~الله تعالى حكاية عن إسرائيل وبنيه - عليهم الصلاة والسلام - حين حضرته
~~الوفاة {قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق} [البقرة:
~~133] وإبراهيم كان جده وإسحاق أباه وإسماعيل عمه وقال تعالى {ورفع أبويه
~~على العرش} [يوسف: 100] يعني أباه وخالته وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الخال أب» وقال تعالى حكاية عن نوح - عليه السلام - {إن ابني من أهلي}
~~[هود: 45] قيل إنه كان ابن امرأته ونسبته إلى المربي في الكتاب دون زوج
~~الأم تشير إلى أن العبرة فيه للتربية لا غير حتى لو نسبه إلى من رباه وهو
~~ليس بزوج لأمه
PageV03P201
# وجب أن لا يحد.
# قال - رحمه الله - (ولو قال يا ابن الزانية وأمه ميتة فطلب الوالد أو
~~الولد أو ولده) أي ولد الولد (حد) لأنه قذف محصنة بعد موتها ولهؤلاء الذين
~~ذكرهم مطالبة لوقوع القدح في نسبهم بقذفها فيحد بطلبهم دفعا للعار عنهم ولا
~~يطالب بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه وهم الأصول والفروع لأنهم
~~يلحقهم العار بذلك وإن علوا أو سفلوا لمكان الجزئية فكان القذف متناولا لهم
~~معنى لأن العار نوع ضرر والضرر الراجع إلى ms1267 الأصول والفروع كالراجع إلى نفسه
~~وكذا النفع الراجع إليهم كالنفع الراجع إلى نفسه ألا ترى أن ذلك يمنع قبول
~~الشهادة لهم ودفع الزكاة إليهم ومنع الوكيل من البيع لهم وغير ذلك من
~~الأحكام وروي عن محمد أنه لا تثبت المطالبة لولد البنت لأنه منسوب إلى أبيه
~~لا إلى أمه فلا يلحقه الشين بزنا أبي أمه وجوابه ما ذكرنا أن الشين يلحقه
~~إذ النسب ثابت من الطرفين ولهذا لو قذفت أمه كان له أن يخاصم ولو كان كما
~~قاله لما خاصم فكذا له أن يخاصم بقذف أبيها إذ المعنى يشملهما ولو كان أصل
~~المحصن أو فرعه كافرا أو عبدا فله أن يطالب بالحد خلافا لزفر هو يقول القذف
~~يتناوله معنى لرجوع العار إليه فلا يطالب بالحد كما إذا تناوله صورة ومعنى
~~بأن قذف نفسه بل أولى لأنه أخف ولنا أنه من أهل الاستحقاق إذ الكفر أو الرق
~~لا ينافيه
# وقد عيره بنسبة محصن إلى الزنا فله أن يأخذه بالحد بخلاف ما إذا قذف نفسه
~~لأنه ليس بمحصن فلا يلحقه العار على الكمال لأنه يتحقق عند شرف المنسوب إلى
~~الزنا ويثبت لولد الولد مع قيام الولد خلافا لزفر - رحمه الله - هو يقول إن
~~الشين يلحقه فوق ما يلحق ولد الولد فصار هو معه كالمقذوف مع ولده فاعتبر
~~هذا بالكفاءة فإنه لا حق في الخصومة للأبعد مع الأقرب ولنا أن حق الخصومة
~~باعتبار لحوق العار وهما فيه سواء بخلاف الكفاءة فإن الحق فيه باعتبار
~~الولاية على ما قاله - عليه الصلاة والسلام - «الإنكاح إلى العصبات» ولهذا
~~لا يعتبر الإرث في القذف وهناك يعتبر بخلاف المقذوف حيث لا يكون لأحد معه
~~حق لأن حق الخصومة له باعتبار نيل القاذف من عرضه ولا يزاحمه أحد في هذا
~~المعنى ولا يثبت لغيره فيه حق مع وجوده خلافا لابن أبي ليلى فيما إذا كان
~~المقذوف غائبا هو يعتبره
PageV03P202
# بموته والحجة عليه ما ذكرنا واعتباره بموته باطل لأن
~~بالموت بطلت أهليته ولم ترج خصومته بخلاف ما إذا كان حيا ms1268 ولا يثبت هذا الحق
~~إلا للوارث عند الشافعي - رحمه الله - حتى لا يكون لابنه الكافر والعبد
~~وأولاد بنته المطالبة به وهذا مبني على أن الغالب فيه حق العبد عنده فيورث
# وعندنا حق الله تعالى وثبوت الخصومة للعبد باعتبار ما يلحقه من الشين كحد
~~السرقة فإنه حق الله تعالى ولصاحب المال الخصومة باعتبار المال.
# قال - رحمه الله - (ولا يطلب ولد وعبد أباه وسيده بقذف أمه) لأنهما لا
~~يعاقبان بسببهما حتى سقط القصاص بقتلهما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده» فالحد أولى لعدم التيقن بسببه وكونه
~~حقا لله تعالى فيحتمل أنه صادق بالنسبة إلى الزنا ولأن ما يجب للعبد يكون
~~حقا للمولى فلو وجب لوجب له على نفسه وهو محال ولو كان لها ابن من غيره أو
~~أب ونحوه وليس بمملوك فله أن يطالبه بالحد لوجود السبب وعدم المانع لأن
~~سقوط حق بعضهم لا يوجب سقوط حق الباقين بخلاف القصاص والفرق بينهما أن
~~القصاص حق العبيد يستحقونه بالميراث ولهذا يثبت لجميع الورثة بقدر إرثهم
~~فإذا سقط حق بعضهم وهو لا يقبل التجزيء سقط حق الباقين ضرورة وأما حد القذف
~~فحق الله تعالى وإنما للعبد حق الخصومة إذا لحقه به شين فيثبت لكل واحد
~~منهم على الكمال فبسقوط حق بعضهم في الخصومة لا يسقط حق الباقين ولهذا كان
~~للأبعد منهم حق مع وجود الأقرب.
# قال - رحمه الله - (ويبطل بموت المقذوف لا بالرجوع والعفو) يعني حد القذف
~~يبطل بموت المقذوف ولا يبطل بالرجوع عن الإقرار ولا بالعفو وكذا بموته في
~~أثناء الحد يبطل لأن فيه حق الله تعالى وحق العبد فبالنظر إلى حق الله
~~تعالى يبطل بالموت ولا يبطل بالعفو وبالنظر إلى حق العبد لا يبطل بالرجوع
~~بخلاف غيره من الحدود وإنما قلنا بأن فيه الحقين لأنه من حيث إنه شرع
~~لصيانة عرض العبد ولدفع العار عن المقذوف وهو الذي ينتفع به على الخصوص صار
~~حقا للعبد ومن حيث إنه شرع زاجرا وإخلاء للعالم عن الفساد صار حقا لله ms1269
~~تعالى ولهذا سمي حدا فلما تعارضت فيه الأدلة تعارضت فيه الأحكام أيضا فمن
~~حيث إنه حق الله تعالى لا يباح القذف بإباحته ويستوفيه الإمام دون المقذوف
~~ولا ينقلب مالا عند سقوطه ويتنصف بالرق ولا يحلف القاذف ولا يؤخذ منه كفيل
~~إلى أن يثبت ولا يورث ولا يصح فيه العفو
# ولا يجوز الاعتياض عنه ويجري فيه التداخل، ويشترط فيه إحصانه ومن حيث إنه
~~حق العبد تشترط فيه الدعوى ولا يبطل بالتقادم، ويجب على المستأمن، ويقيمه
~~القاضي بعلمه، ويقدم استيفاؤه على سائر الحدود ولا يبطل بالرجم، ولا يصح
~~الرجوع فيه عن الإقرار فإذا تعارض فيه الحقان كان المغلب فيه حق الله عندنا
~~وعند الشافعي
PageV03P203
# حق العبد لحاجته وغنى الشرع إذ هو الأصل فيما اجتمع
~~فيه الحقان، ونحن رجحنا جانب المقصود والاسم فإن المقصود منه إخلاء العالم
~~عن الفساد فكان فيه أمر كلي يرجع إلى حق العامة فكان الغالب فيه حق الشرع
~~وتسميته بالحد ينبئ عن ذلك ولهذا يشترط فيه الإحصان ولا يحلف فيه القاذف
~~ولا ينقلب مالا عند السقوط ولا يستباح بالإباحة وما للعبد من الحق يكون
~~داخلا فيه إذ المقصود واحد فأمكن مراعاته لأن ما للعبد يتولاه مولاه ولا
~~كذلك العكس لأنه لا ولاية للعبد في استيفاء حق الشرع وإنما يقدم حق العبد
~~فيما إذا اختلف الحقان ولم يمكن الجمع بينهما وهنا أمكن فلا حاجة إليه وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أن عفوه يصح لانتهاء الخصومة به كموته قلنا هو حق
~~الله على ما بينا فلا يصح عفوه فيطالب بعده إن شاء الله بخلاف موته حيث لا
~~يطالب به أحد بعده لأنه بقذفه ألحق العار بالمقذوف قصدا وبغيره من الأصول
~~والفروع تبعا فإذا بطل حقه القصدي بالموت بطل الضمني ضرورة وقال صدر
~~الإسلام أبو اليسر الصحيح أن الغالب فيه حق العبد لأنه هو المنتفع به على
~~الخصوص
# وقد نص محمد في الأصل أن حد القذف حق العبد كالقصاص وأجاب عن الأحكام
~~التي تدل على أنه حق الله تعالى بجواب على وفق ms1270 مذهبنا فقال في تفويض
~~الإقامة إلى الإمام لأن كل أحد لا يهتدي إلى الإقامة وإنما لا يورث لكونه
~~مجرد حق كحق الشفعة وشرط الخيار وكذا لا يجوز الاعتياض عنه لهذا المعنى
~~بخلاف القصاص لأنه في معنى ملك العين وإنما لا يصح عفوه لأنه مولى عليه في
~~حق الإقامة ولأنه متعنت في العفو لأنه في الحقيقة رضا بالعار والرضا بالعار
~~عار والأظهر الأول.
# قال - رحمه الله - (ولو قال زنأت في الجبل وعنى الصعود حد) وقال محمد
~~والشافعي رحمهما الله لا يحد لأنه نوى ما يحتمله لفظه وهذا لأن المهموز منه
~~للصعود حقيقة قالت امرأة من العرب
# وارقأ إلى الخيرات زنئا في الجبل
# أي صعودا وذكر الجبل يقرره مرادا وحرف " في " لا ينافي الصعود كما في
~~البيت وكما في قوله تعالى {كأنما يصعد في السماء} [الأنعام: 125] فأقل
~~أحواله أن يورث الشبهة ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن ظاهر هذا
~~اللفظ للفاحشة لا للصعود وإن كان يستعمل فيهما فصار كما لو قال زنأت ولم
~~يذكر الجبل وهذا لأن المهموز منه لا ينافي الفاحشة لأن من العرب من يهمز
~~الملين يقال دأبة وشأبة وبيأض لالتقاء الساكنين ومنهم من يهمز من غير
~~التقاء الساكنين كما يلينون المهموز كراس وآدم ولا فرق بين المهموز والملين
~~ولهذا لو لم يعن به الصعود يجب الحد إجماعا ولو لم يكن قذفا أو كان محتملا
~~لما وجب.
# وذكر الجبل إنما يعين الصعود إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو المستعمل
~~فيه ولأن المسألة مفروضة في حالة الغضب والسباب ودلالة الحال ترجح جانب
~~الفاحشة واستعمال كلمة في بمعنى كلمة على مجاز كقوله تعالى {ولأصلبنكم في
~~جذوع النخل} [طه: 71] فلا تزاحم الحقيقة لأنها الأصل فلا يصار إلى المجاز
~~مع إمكانها ولا تسمع دعواه ذلك كما لو قال زنيت ثم قال عنيت به الزنا فيما
~~دون الفرج ولو قال زنأت على الجبل قيل يحد وقيل لا يحد لأن كلمة على تستعمل
~~في الصعود وفي الكون فوقه يقال زيد على
PageV03P204
# الفرس وعليه قميص ms1271 فيعتبر الظاهر أو المحتمل في الحدود
~~احتيالا للدرء.
# قال - رحمه الله - (ولو قال يا زاني وعكس حدا) يعني لو قال لرجل يا زاني
~~وعكس الآخر بأن قال لا بل أنت يحدان جميعا لأن كل واحد منهما قذف صاحبه أما
~~الأول فظاهر وكذا الثاني لأن معناه لا بل أنت الزاني لأن كلمة بل للإضراب
~~عن جعل الحكم للأول وإثباته للثاني وزيدت لا معها لتأكيد معنى الإضراب
~~فيصير قاذفا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لامرأته يا زانية وعكست حدت ولا لعان) يعني
~~عكست المرأة بأن قالت لا بل أنت على نحو ما ذكرنا فصار كل واحد منهما قاذفا
~~لصاحبه على ما بيناه فقذفه يوجب اللعان وقذفها يوجب الحد فيبدأ بالحد لأن
~~في بدايته فائدة وهو إبطال اللعان لأن المحدود في القذف ليس بأهل للعان ولا
~~إبطال في عكسه أصلا لأن الملاعنة تحد حد القذف لأن إحصانه لا يبطل باللعان
~~والمحدود لا يلاعن لسقوط الشهادة به فيحتال لدفع اللعان إذ هو في معنى الحد
~~ولا يقال قد وجد ما يوجب تقديم الحد وهو قذفه لها سابقا على قذفها له لأنا
~~نقول لا عبرة بذلك ألا ترى أن الرجلين إذا تقاذفا يحدان من غير مراعاة
~~الترتيب يبدأ به من بدأ بالقذف لعدم الفائدة فهذا نظيره ونظير الأول ما إذا
~~قال لامرأته يا زانية بنت الزانية حيث صار قاذفا لها ولأمها فقذفها يوجب
~~اللعان وقذف أمها يوجب الحد فيبدأ بالحد لينتفي اللعان على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ولو قالت زنيت بك بطلا) أي قالت ذلك جوابا لقوله يا
~~زانية وإنما بطل الحد واللعان به لأنه قذفها بقوله يا زانية وهي صدقته من
~~وجه بقولها زنيت بك لأنه يحتمل أنها أرادت به قبل النكاح فيكون ذلك تصديقا
~~له منها بأنها زنت فيسقط اللعان لتصديقها إياه ويجب عليها الحد لأنها قذفته
~~ولم يصدقها هو ويحتمل أنها أرادت به حال قيام النكاح أي زناي هو الذي كان
~~معك بعد النكاح لأني ما مكنت أحدا غيرك ولا حصل ms1272 منى فعل الزنا وهو المراد
~~في مثل هذه الحالة لأنه أغضبها وآذاها فتغضبه وتؤذيه متمسكة بقوله تعالى
~~{والزانية لا ينكحها إلا زان} [النور: 3] وسمته زنا للمقابلة وإن لم يكن
~~زنا حقيقة كقوله تعالى {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40] وكقوله تعالى
~~{فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] فعلى
~~هذا لا تكون مصدقة ولا قاذفة له فلا يجب عليها الحد ويجب اللعان بقذفه فإذا
~~كان كل واحد منهما يجب في حال دون حال لا يجب منهما بالشك وعلى هذا لو قالت
~~له ابتداء زنيت بك ثم قذفها هو لا يجب على واحد منهما الحد ولا اللعان لما
~~ذكرنا من الاحتمال وكذا لو قالت زنيت معك بدل قولها زنيت بك للاحتمال الذي
~~ذكرنا ويحتمل أيضا معنى آخر وهو أني زنيت بحضورك وأنت تشهد فلا يكون قذفا
~~له ولو قالت له زنيت بك قبل أن أتزوجك تحد المرأة دون الرجل لأن كلا منهما
~~قذف صاحبه غير أنها صدقته فبطل موجب قذفه ولم يصدقها هو فوجب موجب قذفها
~~ولو كان ذلك كله مع امرأة أجنبية حدت المرأة دون الرجل لما ذكرنا من
~~تصديقها وعدم الاحتمال الذي ذكرناه مع الزوجة.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بولد ثم نفاه لاعن) لأن نفي ولد امرأته يوجب
~~اللعان لما ذكرنا في باب اللعان ولم يوجد ما يبطل ذلك من تصديق أو تفريق
~~قال - رحمه الله - (وإن عكس حد) أي قال عكس الأول بأن نفاه أولا ثم أقر
~~بأنه ولده وإنما يحد ولا يلاعن لأنه لما أقر بعد ما نفاه سقط اللعان ووجب
~~الحد لإكذابه نفسه وهذا لأن اللعان حد ضروري صير إليه للتكاذب فإذا بطل
~~التكاذب بالإكذاب صير إلى الأصل وهو الحد.
# قال - رحمه الله - (والولد له فيهما) أي يثبت نسب الولد منه في الوجهين
~~لإقراره به سابقا أو لاحقا وليس من ضرورة اللعان نفي نسبه نظيره ما مر في
~~اللعان فيما إذا ولدت توأمين فأقر بأحدهما ونفى الآخر. قال - رحمه الله -
~~(ولو قال ليس ms1273 بابني ولا بابنك بطلا) أي بطل الحد واللعان لأنه أنكر الولادة
~~أصلا فيكون إنكارا للزنا بل هو إنكار للوطء فلا يجب بمثله حد ولا لعان 
~~ولهذا لو قال لأجنبي لست بابن فلان ولا فلانة وهما أبواه لا يجب عليه شيء.
# قال - رحمه الله - (ومن قذف امرأة لم يدر أبو ولدها أو لاعنت بولد أو
~~رجلا وطئ في غير ملكه أو أمة مشتركة أو مسلما زنى في كفره أو مكاتبا مات عن
~~وفاء لا يحد) لوجود الشبهة أو لفقد شرطه من إحصان
PageV03P205
# المقذوف أما إذا قذف امرأة معها ولد لا يعرف له أب أو
~~امرأة لاعنت بولد فلوجود أمارة الزنا لأن الولد الذي ليس له أب يعرف من
~~الزنا ظاهرا فقد تمكن في إحصانها شبهة العدم لفوات العفة ظاهرا والحدود
~~تدرأ بالشبهات ولا فرق بين أن يكون الولد حيا أو ميتا لأن هذه الشبهة لا
~~تزول بموت الولد بل تتقرر ولا تخرج هي من أن تكون والدة بموته بخلاف ما إذا
~~لاعنت بغير ولد حيث يحد قاذفها لعدم أمارة الزنا لأن اللعان قائم مقام حد
~~القذف في جانب الزوج فكان مؤكدا للعفة ولا يقال اللعان في جانبها قائم مقام
~~حد الزنا فكانت محدودة فوجب أن لا يحد قاذفها لأنا نقول لعانها قائم مقام
~~الحد بالنسبة إلى الزوج لا بالنسبة إلى غيره ألا ترى أن لعان الزوج قائم
~~مقام حد القذف بالنسبة إليها لا بالنسبة إلى غيرها ألا ترى أن شهادته تقبل
~~إذ لو كان محدودا في حق الكل لما قبلت لأن لعانه قائم مقام حد القذف فيكون
~~مؤكدا لإحصانها ولو أكذب نفسه بعد اللعان يحد قاذفها لزوال التهمة بثبوت
~~النسب منه
# وأما إذا قذف رجلا وطئ في غير ملكه أو أمة مشتركة فلفوات العفة فيكون
~~القاذف صادقا فيه والأصل أن كل من وطئ وطئا حراما لعينه لا يحد قاذفه لأن
~~الزنا هو الوطء المحرم لعينه وإن كان محرما لغيره حد قاذفه لأنه ليس بزنا
~~فالوطء في غير الملك من كل وجه ms1274 كالأجنبية أو من وجه كالأمة المشتركة أو في
~~الملك والحرمة مؤبدة كأمته التي حرمت عليه بالرضاع أو بالمصاهرة بشرط أن
~~يكون ثبوتها بالإجماع أو بخبر مشهور عند أبي حنيفة - رحمه الله - يسقط
~~الإحصان حتى لا يحد قاذفه لأن التحريم المؤبد ينافي ملك المتعة وإن لم يناف
~~ملك الرقبة فصار الوطء واقعا في غير الملك من وجه فيصير زنا وذكر الكرخي
~~أنه لا يسقط الإحصان به لأن الوطء محرم مع قيام الملك فصار كما لو كانت
~~الحرمة مؤقتة والصحيح الأول لثبوت التضاد بين الحل والحرمة لأن المحل لا
~~يتصور فيه الحل فكيف يكون فيه شبهة الحل ولا كذلك إذا كانت الحرمة مؤقتة
~~لأن الحل فيه يقبل الحقيقة فيكون شبهة
# ولا يقال إنكم قلتم لا يجب عليه الحد بوطئها وعلى اعتبار ما قلتم هنا
~~ينبغي أن يجب عليه حد الزنا لوجود الزنا وانتفاء الشبهة لأنا نقول وجود
~~الملك من وجه أثر في سقوط حد الزنا كما أثر عدمه من وجه في سقوط الإحصان
~~حتى لا يجب على قاذفه حد فاستوى الحكمان في انتفاء الحد وهذا لأن المحل لما
~~كان مملوكا له من وجه دون وجه فباعتبار الملك لا يجب عليه الحد بوطئها
~~وباعتبار عدم الملك لا يجب الحد على قاذفه، ومن الحرمة لعينه جارية ابنه
~~والمنكوحة نكاحا فاسدا والأمة المستحقة والمكره على الزنا ومنها إذا زنى
~~بامرأة ثم اشترى أمها أو بنتها أو تزوجها فوطئها أو زنى أبوه بامرأة ثم
~~تزوجها الابن أو اشتراها فوطئها لأن حرمة المصاهرة بالوطء منصوص عليه بقوله
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] فلا يعتبر فيه الخلاف وكذا لو
~~تزوج محارمه ودخل عليها أو جمع بين الأختين أو غيرهما من المحارم أو تزوج
~~أمة على حرة فوطئها كل ذلك يسقط الإحصان لثبوت حرمتهن بالإجماع أو بالنص
~~وإذا كانت الحرمة غير مؤبدة كأمته المزوجة والمجوسية لا يسقط إحصانه بوطئها
# وكذا لو اشترى أمة شراء فاسدا أو كانت في ملكه أمتان أختان فوطئهما أو
~~إحداهما أو وطئ مكاتبة أو ms1275 الحائض أو امرأته التي ظاهر منها أو المحرمة كل
~~ذلك لا يسقط به الإحصان لأن ملك المتعة ثابت فيهن والحرمة عارض على شرف
~~الزوال ولو نظر إلى فرج امرأة أو لمسها بشهوة ثم تزوج أمها أو بنتها أو
~~اشتراها فوطئها لا يسقط إحصانه عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يسقط
~~لثبوت الحرمة به على التأبيد فصار كما لو ثبتت المصاهرة بالوطء وله أن هذه
~~الحرمة تثبت بدليل محتمل وهو خبر الواحد أو نوع اجتهاد من حيث إقامة السبب
~~مقام المسبب احتياطا فلا يسقط به الإحصان الثابت بيقين بخلاف ما إذا ثبتت
~~المصاهرة بالوطء على ما بينا
# وأما إذا قذف مسلما زنى في حال كفره فلأنه صادق فيه وهذا لأن الزنا يتحقق
~~من الكافر حربيا كان أو ذميا في دار الإسلام أو في دار الحرب فيسقط به
~~إحصانه وأما إذا قذف مكاتبا مات وترك وفاء فلتمكن الشبهة في حريته لأن
~~الصحابة اختلفوا في موته حرا كان أو عبدا فأورث شبهة والإحصان لم يكن ثابتا
~~فلا يثبت بالشك.
# قال - رحمه الله - (وحد
PageV03P206
# قاذف واطئ أمة مجوسية وحائض ومكاتبة، ومسلم نكح أمه
~~في كفره) لما ذكرنا أن ملكه في هذه الأشياء ثابت وفيمن تزوج أمه أو غيرها 
~~من المحارم في حالة الكفر خلاف أبي يوسف ومحمد فإنه عندهما لا يحد قاذفه
~~وهو مبني على أن نكاحهم عنده صحيح وعندهما فاسد وقد ذكرناه في نكاح المجوس
~~محارمهم وفي المكاتبة خلاف أبي يوسف هو يقول وطؤها حرام على المولى وإنما
~~سقط عنه الحد للشبهة لأن الحرمة ثابتة لخروج المنفعة عن ملكه حتى لزمه
~~العقر بوطئها قلنا ملكه فيها ثابت من كل وجه ولهذا جاز إعتاقها عن كفارة
~~اليمين ووجوب العقر لا ينافي الحل فكيف ينافي الشبهة.
# قال - رحمه الله - (ومستأمن قذف مسلما) أي يحد مستأمن قذف مسلما وكان أبو
~~حنيفة - رحمه الله - أولا يقول لا يحد لأن المغلب فيه حق الله تعالى فصار
~~كسائر الحدود ثم رجع إلى ما ذكر هنا ووجهه أن فيه حق ms1276 العبد وقد التزم إيفاء
~~حقوق العباد ولأنه التزم أن لا يؤذي وموجبه إذا آذى طمعا في أن لا يؤذي
~~والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (ومن قذف أو زنى أو شرب مرارا فحد فهو لكله) لأن
~~المقصود من إقامة الحد حقا لله تعالى إخلاء العالم عن الفساد والانزجار عن
~~مباشرة سببه في المستقبل وهو يحصل بحد واحد أو يحتمل حصوله فخلا الثاني عن
~~المقصود أو يحتمله فتمكن فيه شبهة فوات المقصود فلا يشرع إذ الحدود تدرأ
~~بالشبهات بخلاف ما إذا زنى وقذف وشرب حيث يحد لكل واحد منها حده لعدم حصول
~~المقصود بالبعض إذ الأغراض مختلفة فإن المقصود من حد الزنا صيانة الأنساب
~~ومن حد القذف صيانة الأعراض ومن حد الشرب صيانة العقول فلا يحصل بكل جنس
~~إلا ما قصد بشرعه وعلى هذا لو جلد للقذف إلا سوطا ثم قذف آخر في المجلس
~~فإنه يتم الأول ولا شيء عليه للثاني للتداخل ولو ضرب للزنا أو للشرب بعض
~~الحد فهرب ثم زنى أو شرب ثانيا حد حدا مستأنفا ولو كان ذلك في القذف ينظر
~~فإن حضر الأول إلى القاضي يتمم الأول ولا شيء للثاني وإن حضر الثاني وحده
~~يحد حدا مستأنفا للثاني وبطل الأول ولو قذف عبد فأعتق ثم قذف آخر فأخذه
~~الأول فضرب أربعين ثم أخذه الثاني يتم له ثمانون وقال الشافعي - رحمه الله
~~- إن حد القذف لا يتداخل إلا إذا قذف جماعة بكلمة واحدة أو واحدا بزنا واحد
~~وهذا مبني على أن المغلب فيه عنده حق العبد ولا تداخل في حقوق العباد
~~وعندنا المغلب فيه حق الله تعالى فيتداخل وحكي أن ابن أبي ليلى كان قاضيا
~~بالكوفة فسمع رجلا يوما يقول عند باب مسجده لرجل يا ابن الزانيين فأمر
~~بأخذه فأدخل المسجد فضربه حدين ثمانين ثمانين لقذفه الوالدين فأخبر أبو
~~حنيفة بذلك فقال يا للعجب من قاضي بلدنا قد أخطأ في مسألة واحدة من خمسة
~~أوجه: حده من غير خصومة المقذوف وضربه حدين ولا يجب عليه إلا حد واحد،
# ولو ms1277 قذف ألفا، ووالى بين الحدين والواجب أن يفصل بينهما بيوم أو أكثر،
~~وحده في المسجد وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «جنبوا صبيانكم مساجدكم
~~ومجانينكم وسل سيوفكم وإقامة حدودكم» والخامس ينبغي أن يكشف أن المقذوفين
~~حيان أو ميتان لتكون الخصومة إليهما أو إلى ولدهما فإن اجتمعت على واحد
~~أجناس مختلفة بأن قذف وزنى وشرب وسرق يقام عليه الكل ولا يوالي بينها خيفة
~~الهلاك بل ينتظر حتى يبرأ من الأول فيبدأ بحد القذف أو لا لأن فيه حق العبد
~~ثم الإمام بالخيار إن شاء بدأ بحد الزنا وإن شاء بالقطع لاستوائهما في
~~القوة إذ هما ثابتان بالكتاب ويؤخر حد الشرب لأنه أضعف منهما ولو كان مع
~~هذا جراحة توجب القصاص بدئ بالقصاص لأنه حق العبد ثم حذف القذف ثم الأقوى
~~فالأقوى على ما ذكرنا والله أعلم
# (فصل في التعزير) لما ذكر الحدود وهي الزواجر المقدرة شرع في الزواجر غير
~~المقدرة إذ هو محتاج إليه لدفع الفساد كالحدود وهو تأديب دون الحد وأصله من
~~العزر بمعنى الرد والردع وهو مشروع بالكتاب والسنة وإجماع الأمة قال الله
~~تعالى {واضربوهن} [النساء: 34] الآية وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ترفع عصاك عن أهلك» وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «عزر رجلا قال لغيره
~~يا مخنث وحبس رجلا بالتهمة» واجتمعت الأمة على وجوبه في كبيرة لا توجب الحد
~~أو جناية لا توجب الحد ثم هو قد يكون بالحبس وقد
PageV03P207
# يكون بالصفع وبتعريك الآذان وقد يكون بالكلام العنيف
~~أو بالضرب وقد يكون بنظر القاضي إليه بوجه عبوس وليس فيه شيء مقدر وإنما هو
~~مفوض إلى رأي الإمام على ما تقتضي جنايتهم فإن العقوبة فيه تختلف باختلاف
~~الجناية فينبغي أن تبلغ غاية التعزير في الكبيرة كما إذا أصاب من الأجنبية
~~كل محرم سوى الجماع أو جمع السارق المتاع في الدار ولم يخرجه وكذا ينظر في
~~أحوالهم فإن من الناس من ينزجر باليسير
# ومنهم من لا ينزجر إلا بالكثير وذكر في النهاية التعزير على مراتب تعزير
~~أشراف الأشراف وهم العلماء والعلوية، بالإعلام ms1278 وهو أن يقول له القاضي بلغني
~~أنك تفعل كذا وتعزير الأشراف وهم الأمراء والدهاقين بالإعلام والجر إلى باب
~~القاضي والخصومة في ذلك وتعزير الأوساط وهم السوقية بالإعلام والجر والحبس
~~وتعزير الأخسة بهذا كله والضرب وعن أبي يوسف أن التعزير بأخذ الأموال جائز
~~للإمام وسئل الهندواني عن رجل وجد رجلا مع امرأة يحل له قتله قال إن كان
~~يعلم أنه ينزجر بالصياح والضرب بما دون السلاح لا وإن علم أنه لا ينزجر إلا
~~بالقتل حل له القتل وإن طاوعته المرأة حل له قتلها أيضا وفي المنية رأى
~~رجلا مع امرأة يزني بها أو مع محرمه وهما مطاوعتان قتل الرجل والمرأة
~~جميعا.
# قال - رحمه الله - (ومن قذف مملوكا أو كافرا بالزنا أو مسلما بيا فاسق يا
~~كافر يا خبيث يا لص يا فاجر يا منافق يا لوطي يا من يلعب بالصبيان يا آكل
~~الربا يا شارب الخمر يا ديوث يا مخنث يا خائن يا ابن القحبة يا زنديق يا
~~قرطبان يا مأوى الزواني أو اللصوص يا حرام زاده عزر) لما رويناه لأنه آذاه
~~بإلحاق الشين به ولا مدخل للقياس في باب الحدود فوجب التعزير وتفسير قرطبان
~~هو الذي يرى مع امرأته أو محرمه رجلا فيدعه خاليا بها وقيل هو السبب للجمع
~~بين اثنين لمعنى غير ممدوح وقيل هو الذي يبعث امرأته مع غلام بالغ أو مع
~~مزارعه إلى الضيعة أو يأذن لهما بالدخول عليها في غيبته
# وعلى هذا يعزر من قال يا سارق وهو ليس كذلك أو يا ابن الفاسق أو يا ابن
~~الكافر أو النصراني أو قال للمرأة يا قحبة وهي لا تكون همتها
PageV03P208
# ذلك الفعل قال - رحمه الله - (وبيا كلب يا تيس يا
~~حمار يا خنزير يا بقر يا حية يا حجام يا بغاء يا مؤاجر يا ولد الحرام يا
~~عيار يا ناكس يا منكوس يا سخرة يا ضحكة يا كشخان يا أبله يا موسوس لا) أي
~~لا يعزر بهذه الألفاظ كلها لأن من عاداتهم إطلاق الحمار ونحوه بمعنى
~~البلادة ms1279 أو الحرص أو نحو ذلك ولا يريدون به الشتيمة
# ألا ترى أنهم يسمون به ويقولون عياض بن حمار وسفيان الثوري وأبو ثور وجمل
~~لأن المقذوف لا يلحقه شين بهذا الكلام وإنما يلحق القاذف وكل أحد يعلم أنه
~~آدمي وليس بكلب ولا حمار وأن القاذف كاذب في ذلك وحكى الهندواني أنه يعزر
~~في زماننا في مثل قوله يا كلب يا خنزير لأنه يراد به الشتم في عرفنا وقال
~~شمس الأئمة السرخسي الأصح عندي أنه لا يعزر وقيل إن كان المنسوب إليه من
~~الأشراف كالفقهاء والعلوية يعزر لأنه يعد شينا في حقه وتلحقه الوحشة بذلك
~~وإن كان من العامة لا يعزر وهذا أحسن ما قيل فيه ومن الألفاظ التي لا توجب
~~التعزير قوله يا رستاقي ويا ابن الأسود ويا ابن الحجام وهو ليس كذلك.
# قال - رحمه الله - (وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا) وفي رواية عن أبي
~~يوسف يبلغ بالتعزير خمسة وسبعون سوطا وفي رواية تسعة وسبعون وفي رواية عنه
~~أنه يقرب كل جنس إلى جنسه فيقرب للمس والقبلة من حد الزنا والقذف لغير
~~المحصن أو للمحصن بغير الزنا من حد القذف صرفا لكل نوع وعنه أنه يعتبر على
~~قدر عظم الجرم وصغره وقول محمد فيه مضطرب فإنه ذكر في بعض النسخ مع أبي
~~حنيفة وفي بعضها مع أبي يوسف والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~بلغ حدا
PageV03P209
# في غير حد فهو من المعتدين» فيعزر من غير تبليغه حدا
~~بالإجماع غير أن أبا حنيفة اعتبر أدنى الحدود وهو حد العبد لأن مطلق ما
~~روينا يتناوله وأقله أربعون
# وأبو يوسف اعتبر حد الأحرار لأنهم هم الأصول وأقله ثمانون فنقص عنه سوطا
~~وفي رواية خمسة روي ذلك عن علي أنه فعله فقلده أو اعتبر نفس الجرم لأن
~~العقوبة تختلف باختلاف الجرم كالحد فقرب الجرم الكبير من أكثر الحد وهو
~~مائة والصغير من الأقل وهو ثمانون سوطا وأجمعوا على أن العبد لا يبلغ به
~~الأربعين. قال - رحمه الله - (وأقله ثلاثة) أي أقل التعزير ثلاث جلدات ms1280
~~وهكذا ذكر القدوري فكأنه يرى أن ما دونها لا يقع به الزجر وليس كذلك بل
~~يختلف ذلك باختلاف الأشخاص فلا معنى لتقديره مع حصول المقصود بدونه فيكون
~~مفوضا إلى رأي القاضي يقيمه بقدر ما يرى
# المصلحة
# فيه على ما بينا تفاصيله وعليه مشايخنا رحمهم الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وصح حبسه بعد الضرب) أي جاز للإمام أن يحبسه بعد ما
~~ضربه لتعزير لأنه عجز عن الزيادة من حيث العدد لما روينا وقد لا يحصل الغرض
~~بذلك القدر من الضرب فجاز له أن يضم الحبس إليه إذا رأى فيه مصلحة وهذا
~~لأنه يصلح تعزيرا ابتداء حتى جاز الاكتفاء به ولهذا لا يحبس بالتهمة في
~~التعزير لكونه أقصى عقوبة فيه فيلزم التسوية بينهما وبين التحقق فإذا صلح
~~تعزيرا ابتداء وهو مشروع على ما بينا من قبل جاز المصير إليه عند تعذر
~~الضرب ما تجوز زيادة الضربات فيه لأن تقديره إليه قال - رحمه الله - (وأشد
~~الضرب التعزير) لأنه جرى فيه التخفيف من حيث العدد فلا يخفف من حيث الوصف
~~كي لا يؤدي إلى فوات المقصود وهو الانزجار ويتقي المواضع التي تتقى في
~~الحدود
# وروي عن أبي يوسف أنه يضرب فيه الظهر والألية فقط ثم ذكر في حدود الأصل
~~تفريق التعزير على الأعضاء وفي أشربة الأصل يضرب في التعزير في موضع واحد
~~وليس في المسألة اختلاف رواية وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع
~~الأول إذا بلغ بالتعزير أقصاه وموضوع الثاني إذا لم يبلغ.
# قال - رحمه الله - (ثم حد الزنا) لأنه ثابت بالكتاب وحد الشرب ثابت بقول
~~الصحابة ولأن جنايته أعظم لأن حرمته لا تنكشف بحال وحرمة الخمر تنكشف
~~بالضرورة والزنا يؤدي إلى قتل النفس بأن يتخلق منه ولد ليس له أب يربيه
~~فيهلك ولهذا شرع فيه الرجم بخلاف شرب الخمر فإذا كانت جنايته أعظم كانت
~~عقوبته أشد.
# قال - رحمه الله - (ثم الشرب ثم القذف) أي ثم حد الشرب ثم حد القذف لأن
~~جناية الشرب مقطوع بها بمشاهدة الشرب والإحضار إلى الحاكم مع الرائحة
~~وجناية ms1281 القذف غير مقطوع بها لاحتمال أن يكون القاذف صادقا فيه وعجزه عن
~~إقامة البينة لا يدل على عفة المقذوف فلم يتيقن بكذبه ولأن حد القذف جرى
~~فيه تغليظ من حيث رد الشهادة على التأبيد فتخفيف الضرب لا يؤدي إلى فوات
~~المقصود ولأن الشارب
PageV03P210
# قلما يخلو عن القذف فيكون جامعا بين الجنايتين وإليه
~~أشار علي - رضي الله عنه - بقوله وإذا هذى افترى فيغلظ عليه الحد.
# قال - رحمه الله - (ومن حد أو عزر فمات فدمه هدر بخلاف الزوج إذا عزر
~~زوجته لترك الزينة والإجابة إذا دعاها إلى فراشه وترك الصلاة والغسل
~~والخروج من البيت) وقال الشافعي - رحمه الله - تجب الدية في بيت المال إذ
~~الحد والتعزير للتأديب فإذا هلك كان خطأ من الإمام وضمان خطئه فيما يقيمه
~~من الأحكام في بيت المال لأن نفع عمله يعود إلى المسلمين فيكون الغرم في
~~مالهم وهذا لأنه لا يجوز له الإتلاف فيكون فعله مقيدا بشرط السلامة كالمرور
~~في الطريق ورمي الغرض ونحوه ولنا أن الحد والتعزير يجب عليه إقامته إذ هو
~~مأمور به والواجب لا يجامع الضمان كالفصاد والبزاغ إذا لم يتجاوز المعتاد
~~وكما لو تترس الكفار بالمسلمين بخلاف المرور في الطريق وضرب الرجل امرأته
~~ونحو ذلك لأنه مباح فيتقيد بشرط السلامة ولأنه فعله بأمر الشرع فيكون
~~منسوبا إلى الآمر فكأنه أماته حتف أنفه فلا يضمن وقوله بخلاف الزوج إذا عزر
~~زوجته إلى آخره يشير إلى أنه يجوز له أن يضربها لهذه الأشياء وإلا فالضمان
~~واجب عند التلف وإن ضربها لغير هذه الأشياء وذكر في المحيط
# وفي شرح المختار أنه يجوز أن يضربها على ترك الزينة وعدا مثل ما ذكر هنا
~~ولم يذكرا فيه ترك الصلاة وعللا لجواز الضرب بأنه يجب عليها طاعته وطاعة
~~الله تعالى فتعزر على المخالفة وذكر في النهاية أنه إنما يضربها لمنفعة
~~تعود إليه لا لمنفعة تعود إلى المرأة ألا ترى أنه ليس له أن يضربها على ترك
~~الصلاة وله أن يضرب ولده على ترك الصلاة وأورد في النهاية على ما ms1282 ذكرنا ما
~~إذا جامع امرأته فماتت من الجماع أو أفضاها حيث لا يجب عليه شيء عند أبي
~~حنيفة ومحمد وإن كان الجماع مباحا ولم يقيداه بشرط السلامة ثم أجاب بأن قال
~~إنما لا يجب هناك الضمان لأن ضمان المهر قد وجب في ابتداء ذلك الفعل فلو
~~وجبت الدية بموتها كان فيه إيجاب ضمانين بمقابلة مضمون واحد وهو منافع
~~البضع وذلك لا يجوز وعزاه إلى المحيط
# وروي عن أبي يوسف أن القاضي إذا لم يزد في التعزير على مائة لا يجب عليه
~~الضمان إذا كان يرى ذلك لأنه قد ورد أن أكثر ما عزروه مائة فإذا زاد على
~~مائة فمات يجب نصف الدية على بيت المال لأن ما زاد على المائة غير مأذون
~~فيه فحصل القتل بفعل مأذون فيه وبفعل غير مأذون فيه فيتنصف ويثبت التعزير
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين لأنه من جنس حقوق العباد ولهذا تقبل فيه
~~الشهادة على الشهادة ويصح العفو عنه وشرع في حق الصبيان والتكفيل والله
~~أعلم
# (كتاب السرقة) قال - رحمه الله - (هي أخذ مكلف خفية قدر عشرة دراهم
~~مضروبة محرزة بمكان أو حافظ) ويعتبر أن تكون جيدة وانتفاء الشبهة ولا يشترط
~~أن تكون ملك رجل واحد بعد أن كانت سرقة واحدة حتى لو سرق عشرة لجماعة قطع
~~بها ولا فرق في ذلك بين أن تكون مشتركة بينهم فيأخذها جملة وبين أن تكون
~~لكل واحد
PageV03P211
# في كيس فيأخذ من كل كيس درهما قبل أن يخرج من الدار
~~فيخرج بها جملة لأن السرقة تتم بالإخراج من الدار فيعتبر الاتحاد عنده هذا
~~في الشريعة وفي اللغة أخذ الشيء من الغير على وجه الخفية والاستسرار
# ومنه استراق السمع لأنه يسمع كلام المتكلم على غرة منه وقد زيدت عليه
~~أوصاف في الشريعة على ما بينا والمعنى اللغوي وهو الاستسرار مراعى فيها
~~ابتداء وانتهاء إذا كانت بالنهار أو ابتداء لا غير إذا كانت بالليل كما إذا
~~نقب الجدار على الاستسرار وأخذ المال من المالك مكابرة جهرا لأنه وقت لا
~~يلحقه الغوث ms1283 فيه فلو لم يكتف بالخفية فيه ابتداء لامتنع القطع في أكثر
~~السراق لا سيما في ديار مصر بخلاف ما إذا كانت في النهار لأنه وقت يلحقه
~~الغوث فيه وهي نوعان سرقة صغرى وكبرى فالصغرى يسارق فيها عين المالك أو من
~~يقوم مقامه في الحفظ وشرطها أن تكون خفية على زعم السارق حتى لو دخل دار
~~إنسان فسرق وأخرجه من الدار وصاحب الدار يعلم ذلك والسارق لا يعلم أنه يعلم
~~قطع ولو كان السارق يعلم بأن صاحب الدار يعلم ذلك لا يقطع لأنه جهر والكبرى
~~يسارق فيها عين الإمام أو من يقوم مقامه في الآفاق لأنه هو المتصدي لحفظ
~~الطرق وقوله مضروبة إشارة إلى أنه إذا سرق فضة غير مضروبة وزنها عشرة أو
~~أكثر وقيمتها أقل من عشرة مضروبة لا يقطع بخلاف المهر حيث يصح جعلها مهرا
~~والفرق بينهما أن الحدود تدرأ بالشبهات فتتعلق بالكامل
# والمهر يثبت مع الشبهة فيصح كيفما كان وعلى هذا أواني الفضة والزيوف إذا
~~سرقها ووزنها عشرة وقيمتها أقل أو قيمتها عشرة ووزنها أقل لا يقطع وقيل
~~المضروبة وغير المضروبة فيه سواء والأول أصح وتثبت القيمة بقول رجلين عدلين
~~لهما معرفة بالقيم لأنه من باب الحدود فلا يثبت إلا بما تثبت به السرقة
~~والمعتبر فيه وزن سبعة كما في الزكاة وقد بيناه هناك وقال الشافعي - رحمه
~~الله - نصابه مقدر بربع دينار وقال مالك بثلاثة دراهم لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قطع
PageV03P212
# في مجن ثمنه ثلاثة دراهم» رواه الجماعة وفي لفظ قيمته
~~ثلاثة دراهم غير أن الشافعي قال كانت قيمة الدينار على عهد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اثني عشر درهما والثلاثة ربعها والربع هو المعتبر ألا ترى
~~إلى قول عائشة - رضي الله عنها - فيما رواه الجماعة «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقطع يد السارق في ربع دينار فصاعدا» وفيما رواه البخاري
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «تقطع يد السارق في ربع دينار»
# قلنا قال ابن عباس وابن عمر كانت قيمة المجن الذي قطع فيه ms1284 على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عشرة دراهم وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم» ولما اختلفوا في قيمة المجن مع اتفاقهم أن
~~النصاب مقدر به مال مالك إلى الأقل للتيقن به ومال أصحابنا إلى الأكثر
~~للتيقن به لأن أحدا لم يقل إن العشرة لم يقطع بها وما دونه مختلف فيه فلا
~~يجب بالشك إذ الحدود تدرأ بالشبهات يؤيده ما روينا من المرفوع وقالت
~~الظاهرية تقطع يد السارق بمطلق السرقة وليس له نصاب مقدر لإطلاق الكتاب
~~قلنا هو مقيد بالمال فكذا بالنصاب لما روينا وحكينا من الإجماع وما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - قال «لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق
~~الحبل فتقطع يده» المراد به بيض الحديد والحبل النفيس
# ألا ترى إلى قول الأعمش وهو الراوي لهذا الحديث كانوا يرون أنه بيض
~~الحديد وأن من الحبال ما يساوي عشرة دراهم.
# قال - رحمه الله - (فيقطع إن أقر مرة) وقال أبو يوسف لا يقطع إلا إذا أقر
~~مرتين في مجلسين مختلفين لأنه حد فيعتبر عدد الإقرار فيه بعدد الشهود أصله
~~الإقرار بالزنا ولهما أن الإقرار مرة مظهر فيكتفى به كما في القصاص وحد
~~القذف والاعتبار بالشهادة باطل لأن الزيادة فيها تفيد تقليل تهمة الكذب ولا
~~تهمة في الإقرار فلا يفيد شيئا ولا يقال يحتمل أن يرجع فيؤكد بالتكرار ليدل
~~على الثبوت لأنا نقول باب الرجوع فيه لا ينسد بالتكرار والرجوع عنه في حق
~~المال لا يصح لأن صاحب الحق يكذبه وفي الزنا ورد على خلاف القياس فاقتصر
~~عليه
# وذكر بشر رجوع أبي يوسف إلى قولهما.
# قال - رحمه الله - (أو شهد رجلان) لأنه من الحدود فلا يقبل فيه إلا شهادة
~~الرجال ويجب أن يسألهم الإمام عن ماهية السرقة وكيفيتها ومكانها ويسأل
~~الشهود عن زمانها لزيادة الاحتياط لأنه
PageV03P213
# يلتبس على كثير من الناس فإنها تطلق على أشياء على
~~الاستماع خفية وعلى تخفيف الصلاة على ما قال - عليه الصلاة والسلام - «أسوأ
~~الناس سرقة من يسرق من ms1285 صلاته» وكذا يختلف باختلاف الأحوال فإن من يدخل يده
~~من النقب أو من الطاقة ويأخذ شيئا أو في دار الحرب أو في بيت أذن له في
~~دخوله أو كان المال في يده أو لم يكن في حرز لا يقطع وكذا بالتقادم يسقط
~~الحد دون المال إذا كانت بينة وكذا ينبغي أن يسأل عن المسروق منه هل هو
~~أجنبي أو قريب من السارق أو زوج لأنه يحتمل جميع ذلك فلا بد من إزاحة هذه
~~الشبهة لأنه مبني على الدرء ما استطيع ويحبسه إلى أن يسأل للتهمة بخلاف
~~التعزير على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ولو جمعا والآخذ بعضهم قطعوا إن أصاب لكل نصاب) أي لو
~~سرق جماعة وتولى الأخذ بعضهم قطعوا إذا أصاب كل واحد منهم عشرة دراهم لأن
~~المعتاد بين السراق أن يتولى بعضهم الأخذ ويستعد الباقون للدفع فلو امتنع
~~الحد بمثله لامتنع القطع في أكثر السراق فيؤدي إلى فتح باب الفساد فيجري
~~عليهم الحد جميعا استحسانا سدا لبابه سواء خرجوا معه من الحرز أو بعده في
~~فوره أو خرج هو بعدهم في فورهم لأن بذلك يحصل التعاون وفيه خلاف زفر - رحمه
~~الله - هو يقول إن الإخراج من الحرز يتحقق من الحامل وحده فيقتصر عليه
~~وجوابه ما بيناه ولو كان فيهم صغير أو مجنون سقط الحد عن الباقين وقال أبو
~~يوسف إن تولى الأخذ الصغير أو المجنون لا يجب عليهم القطع وإن أخذ الكبار
~~العقلاء وجب لأن الآخذ هو الأصل والردء تبع فسقوط الحد عن الأصل يوجب سقوطه
~~عن التبع بخلاف العكس قلنا الحامل لا يتمكن من الخروج إلا بقوة الردء
~~فصاروا مباشرين معنى على ما يجيء تمامه في السرقة الكبرى وشرط أن يصيب كل
~~واحد منهم نصاب إذ لا قطع فيما دون النصاب وقال مالك يقطعون بنصاب واحد لأن
~~هذا القدر من المال موجب للقطع فإذا اشتركوا أجري على جميعهم كالقصاص قلنا
~~القصاص تعلق بسبب لا يتجزأ وهو إزهاق الروح فينسب إلى جميعهم بخلاف السرقة.
# قال - رحمه الله - (ولا ms1286 يقطع بخشب وحشيش وقصب وسمك وطير وصيد وزرنيخ
~~ومغرة ونورة) والأصل فيه أنه لا يقطع فيما يوجد تافها مباحا
PageV03P214
# في دار الإسلام لقول عائشة - رضي الله عنها - كانت
~~الأيدي لا تقطع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشيء التافه
~~أي الحقير وما يوجد في دار الإسلام مباحا في الأصل بصورته غير مرغوب فيه
~~حقير والطباع لا تضن به ولهذا لا يختفي آخذه عادة فلا حاجة إلى شرع الزاجر
~~ولهذا لا يقطع بسرقة ما دون النصاب لأن الحرز فيها ناقص ولهذا يلقى بعضها
~~في الأبواب بل في القوارع كالخشب ونحوه وبعضها ينفلت فيفر ويضيع فتنقص
~~الرغبات فيه كما تنقص في القليل ولمثله لا يشرع الزاجر لأن الشركة العامة
~~التي كانت في هذه الأشياء قبل الإحراز تورث الشبهة ما دامت باقية على تلك
~~الصفة والحدود تدرأ بها ويدخل في الطير جميع أنواعه حتى البط والدجاج وفي
~~السمك الطري والمالح
# وقال الشافعي يقطع في كل شيء إلا التراب والطين والسرقين وهو رواية عن
~~أبي يوسف لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه فوجب قطعه فيه وكونه
~~يوجد في دار الإسلام مباحا لا تأثير له كالفيروزج والذهب والفضة ولنا قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «الناس شركاء في ثلاثة الكلأ والماء والنار» أثبت
~~فيه شركة عامة فإذا انتفت الشركة بالإحراز حقيقة تورث شبهة وهي دارئة للحد
~~كمال بيت المال والمغنم وكذا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن
~~أخذه» يورث شبهة وإذا ثبت الشبهة في هذه الأشياء وهي توجد مباحة في دار
~~الإسلام فكذا في أمثالها وأما الذهب والفضة واللؤلؤ والجوهر فقد روى هشام
~~عن محمد أنه إذا سرقها على الصورة التي توجد مباحة لا يقطع وهو المختلط
~~بالحجر والتراب
# وفي ظاهر المذهب يقطع لأنها ليست بتافهة جنسا فإن كل من تمكن من أخذه لا
~~يتركه فهذه علامته ولا يقطع في الرخام ولا في القدور من الحجارة ولا في
~~الملح.
# قال - رحمه الله - (وفاكهة رطبة أو على شجر ولبن ولحم وزرع لم ms1287 يحصد
~~وأشربة وطنبور) والأصل فيه أن سرقة ما يتسارع إليه الفساد والمعازف أو
~~السرقة من غير حرز لا توجب القطع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قطع في
~~ثمر» ولا كثر رواه أبو داود وغيره والكثر الجمار وهو شيء أبيض له لبن يخرج
~~من رأس النخل ومن قال الكثر الحطب أو صغار النخل فقد أخطأ ذكره المطرزي
~~وذكر الجوهري أن الجمار شحم النخل
# والمراد بالتمر ما يتسارع الفساد وهو الرطب وسئل - عليه الصلاة والسلام -
~~«عن الثمر المعلق فقال من أصاب بفيه من ذي حاجة غير متخذ خبنة فلا شيء عليه
~~ومن خرج بشيء منه فعليه غرامة مثله والعقوبة ومن سرق منه شيئا بعد أن يؤويه
~~الجرين فبلغ ثمن المجن فعليه القطع» رواه النسائي وأبو داود والجرين المربد
~~وهو الموضع الذي يلقى فيه الرطب ليجف والجران الموضع الذي يعصر فيه العنب
~~أو التمر لأن الفاكهة على الشجر والزرع الذي لم يحصد لم يوجد فيه الإحراز
~~والقطع بدونه غير مشروع ويدخل في اللحم القديد منه لأنه يتوهم فيه الفساد
~~وفي الفواكه الرطبة العنب وكذا الرطب في المختار لأنه يخاف عليه الفساد من
PageV03P215
# وجه بخلاف الزبيب والتمر
# وقال الشافعي يقطع في الفواكه الرطبة وبما يتسارع إليه الفساد من الأطعمة
~~والأشربة لما روينا قلنا أخرجه على وفاق العادة لأن ما يؤويه الجرين هو
~~اليابس من الثمار عادة ونحن نقول به إذا سرقه في غير أيام الغلاء وفي القحط
~~لا يقطع في الطعام للضرورة ذكره في المبسوط وفي المنتقى لم يفصل بين الطعام
~~وغيره وفي الخل يقطع إجماعا لأنه لا يتسارع إليه الفساد وهو مال بالإجماع
~~وكذا في العسل بخلاف الأشربة المطربة وغيرها لأن بعضها ليس بمال وفي مالية
~~بعضها اختلاف بين العلماء فأورث شبهة وفي المعازف يتأول لكسرها وهو جائز
~~عند بعضهم لكونه أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر.
# قال - رحمه الله - (ومصحف ولو محلى) وقال الشافعي - رحمه الله - يقطع وهو
~~رواية عن أبي يوسف لأنه مال متقوم محرز حتى يجوز بيعه وعن أبي يوسف أنه ms1288
~~يقطع إذا بلغت حليته نصابا لأنها ليست من المصحف فتعتبر بانفرادها ولنا أنه
~~ليس بمحرز للتمول وآخذه يتأول القراءة فيه وهذا لأن المقصود في المصحف
~~القرآن لا الحلية والجلد والورق وهو لا يوصف بالمالية ووجوب القطع
~~باعتبارها فصار ذلك شبهة وهذه الأشياء أتباع ولا معتبر بالتبع كمن سرق آنية
~~فيها خمر أو ثريد أو غيره مما لا يجب فيه القطع وقيمة الأواني تبلغ نصابا
~~فإنه لا يقطع فيها لما أنها تبع فإذا لم يعتبر الأصل فأولى أن لا يعتبر
~~التبع وهي على الخلاف فلا يصح الإلزام
# وعلى هذا الخلاف ما لو سرق ثوبا لا يساوي عشرة وفيه فضة أو ذهب مضروب
~~يزيد على النصاب لأن المقصود وهو الثوب فكان هو المنظور إليه بخلاف ما إذا
~~سرق منديلا قد صر فيه ذلك حيث يقطع إجماعا لأن المنديل يصر فيه عادة فكان
~~ما فيه معتبرا إذ هو المقصود بالأخذ، وفرقوا في مسألة الثوب بين أن يكون
~~عالما بما صر فيه وبين أن لا يكون عالما به فأوجبوا القطع في العالم به دون
~~غيره، ولم يفرقوا في مسألة الأواني، ولو شرب الخمر في الدار أو أراقه ثم
~~أخرج الآنية يقطع إجماعا.
# قال - رحمه الله - (وباب مسجد) لعدم الإحراز كباب الدار بل أولى لأنه
~~يحرز بباب الدار ما فيها بخلاف باب المسجد. قال - رحمه الله - (وصليب ذهب
~~وشطرنج ونرد) لأن من أخذها يتأول الكسر كما في المعازف بخلاف الدراهم التي
~~عليها
PageV03P216
# التمثال لأنه ما أعد للعبادة بل للتمول فلا يثبت فيها
~~تأويل الكسر وعن أبي يوسف - رحمه الله - إذا كان الصليب في مصلاهم لا يقطع 
~~وإن كان في حرز يقطع لعدم الحرز في الأول ووجوده في الثاني.
# قال - رحمه الله - (وصبي حر ولو معه حلي) لأن الحر ليس بمال وما عليه تبع
~~له فلا يعتبر ولأنه يتأول إسكاته وقال أبو يوسف يقطع إذا كان عليه حلي
~~يساوي النصاب وقد بينا الوجه من الجانبين في المصحف المحلى والأواني
~~والخلاف في غير المميز وفي المميز لا ms1289 يقطع إجماعا وإن كان عليه حلي لأنه
~~خداع وليس بسرقة لما أن له يدا على نفسه وعلى ما في يده.
# قال - رحمه الله - (وعبد كبير ودفاتر) بخلاف الصغير ودفتر الحساب لأن
~~سرقة العبد الكبير غصب وخداع والصغير ليس له يد معتبرة على نفسه وهو مال
~~فيتحقق فيه السرقة والمراد بالصغير غير المميز وإن كان مميزا فهو كالكبير
~~لما بينا في الحر واستحسن أبو يوسف في غير المميز أيضا أنه لا يقطع لأنه
~~آدمي وإن كان مالا من وجه وهما اعتبرا جهة المالية فيه لوجود حد المالية
~~فيه ولو كانت قيمته أقل من النصاب وفي إذنه شيء مثله يقطع باعتبار الضم
~~والدفاتر المقصود ما فيها وهو ليس بمال ولا يقصد في دفاتر الحساب ما فيها
~~إذ لا نفع فيه لغير صاحبه فكان المقصود هو الكاغد وفي دفاتر الأدب روايتان
~~في رواية ملحقة بالحساب لأنه غير محتاج إليه إذ ليس فيه أحكام وفي رواية
~~ملحقة بالأحاديث والتفسير والفقه فلا يقطع فيها إذ الحاجة إليها لمعرفة
~~التفسير والأحكام ثابتة لأن معرفتها تتوقف عليها ولأن نفعها متعد وهي معدة
~~لوقت الحاجة ولا يقصد بها التمول فصارت كغيرها من الدفاتر.
# قال - رحمه الله - (وكلب وفهد) لأن جنسهما يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه
~~لأن اختلاف العلماء في مالية الكلب يورث شبهة ولو كان على الكلب طوق ذهب أو
~~فضة لا يقطع علم به أو لم يعلم لأنه تبع له كالصبي الحر إذا كان عليه حلي.
# قال - رحمه الله - (ودف وطبل وبربط ومزمار) لأن هذه الأشياء لا قيمة لها
~~عندهما ولهذا لا يضمن متلفها ويجب كسرها عند أبي حنيفة - رحمه الله - وإن
~~كان يجب الضمان على المتلف باعتبار صلاحيتها لغير اللهو لكن باعتبار مقصوده
~~وهو اللهو أورث شبهة لأن الآخذ يتأول النهي عن المنكر فيكفي ذلك لدرء الحد
~~هذا إذا كان للهو وإن كان الدف أو الطبل للغزاة اختلف المشايخ فيه قيل يقطع
~~فيه لأنه مباح لإرهاب العدو به وقيل لا يقطع لأنه يصلح لغيره من ms1290 اللهو
~~فأورث شبهة.
# قال - رحمه الله - (وبخيانة ونهب واختلاس) لما روي عن جابر - رضي الله
~~عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «ليس على خائن ولا منتهب ولا مختلس
~~قطع» رواه أحمد وأبو داود وغيرهما وصححه الترمذي لأن الحرز والإخفاء شرط
~~القطع وعدما في الأول ولم يوجد الثاني في الأخيرين فانتفى ركن السرقة
~~وشرطها فلم يقطع وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قطع مخزومية كانت
~~تستعير المتاع وتجحده» محمول على أنه منسوخ بما روينا أو على أنه سياسة
~~لتكرر الفعل منها
# قال - رحمه الله - (وبنبش) أي لا قطع بسبب نبش وهو قول ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - وقال الشافعي يقطع به وهو قول أبي يوسف لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من نبش قطعناه» لأنه سرق مالا متقوما يبلغ نصابا من حرز مثله
~~فوجب القطع به اعتبارا بسائر أنواع الحرز ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا قطع على المختفي» وهو النباش بلغة أهل المدينة ولأنه تمكن الخلل في
~~السرقة والملك والمالية والحرز والمقصود وكل واحد منها يمنع القطع أما
~~الأول فلأن السرقة أخذ مال الغير على وجه يسارق عين حافظ قصد حفظه لكنه
~~انقطع حفظه بعارض كنوم وغفلة والنباش
PageV03P217
# لا يسارق عين من قصد حفظه وإنما يسارق عين من لعله
~~يهجم عليه فلا يكون في معناه ولهذا اختص باسم آخر ولا يسمى سارقا فلا
~~تتناوله آية السرقة وأما الثاني فلأنه لا يملكه الميت حقيقة لعجزه لأن
~~الملك عبارة عن الاقتدار والاستيلاء والتمكن من التصرف والموت ينافيه
# وأما الثالث فلأن المال عبارة عما تميل إليه النفوس وتضن به وهو مخلوق
~~لمصالح الآدمي والطباع السليمة تنفر عنه فضلا عما تضن به وأما الرابع فلأنه
~~ليس بمحرز بالميت لأنه لا يحرز نفسه فكيف يحرز غيره ولا بالقبر لأنه حفرة
~~في الصحراء فلا يكون حرزا ولهذا لو دفن فيه مال آخر غير الكفن لا يقطع
~~سارقه وأما الخامس فلأن المقصود من شرع الحدود تقليل الفساد فيما يكثر
~~وجوده وهذه الجناية نادرة فلا تحتاج إلى الزاجر وما رواه ms1291 غير مرفوع بل هو
~~من كلام زياد وذكر في آخره «من قتل عبده قتلناه ومن جدع أنفه جدعناه» ولا
~~يكاد يثبت هذا أبدا ولئن ثبت فهو محمول على السياسة فيمن اعتاد ذلك ونحن
~~نقول بذلك إذا رأى الإمام فيه
# مصلحة
# والذي يدل على ذلك أن نباشا أتى به مروان فسأل الصحابة عن ذلك فلم يبينوا
~~له فيه شيئا فعزره أسواطا ولم يقطعه
# ولو كانت الآية تتناوله أو كان فيه حديث مرفوع لبينوا له ولا احتاج هو
~~إلى مشاورتهم ولا كانوا يتفقون على خلاف ذلك وما روي فيه من اختلاف الصحابة
~~ارتفع بإجماع من كان في عصره منهم وقوله من حرز مثله قلنا حرز المثل لا
~~يختلف في جنس واحد وإنما يختلف باختلاف الأجناس كما إذا سرق دابة من إصطبل
~~يقطع ولو سرق منه لؤلؤا لا يقطع وكذا لو سرق شاة من حظيرة يقطع ولو سرق
~~منها ثوبا لا يقطع لأن كلا منهما حرز في حق الدابة والشاة دون اللؤلؤ
~~والثوب لاختلاف الجنس وفيما نحن فيه لو سرق منه ثوبا آخر غير الكفن لا يقطع
~~فيه ولو كان حرزا للكفن لقطع فيه لاتحاد الجنس لأن معنى الصيانة بالحرز لا
~~تختلف في جنس واحد ولا يقال لو لم يكن حرزا لكان تضييعا وبه يجب الضمان على
~~الأب والوصي في مال الصغير ولم يقل أحد بوجوب الضمان عليهما إذا كفنا
~~الصغير من ماله فكان حرزا ضرورة لأنا نقول لو كان حرزا لما ضمنا ثوبا آخر
~~له غير الكفن بدفنه فيه وإنما لا يضمنان بالتكفين لأنه صرف إلى حاجة الميت
~~وبه لا يكون تضييعا كإلقاء البذر في الأرض وذبح الشاة للأكل وتناول الطعام
~~لحاجته
# وإن كان القبر في بيت مغلق لا يقطع في الأصح لما بينا من الخلل وكذا لو
~~سرق من ذلك البيت مالا آخر غير الكفن لأنه يتأول بالدخول فيه زيارة القبر
~~وكذا إذا سرق الكفن من تابوت في القافلة وعلى هذا ينبغي أن لا يقطع السارق
~~من بيت فيه الميت لأنه ms1292 يتأول بالدخول فيه تجهيزه وهو أظهر من الكل لوجود
~~الإذن بالدخول فيه عادة.
# قال - رحمه الله - (ومال عامة أو مشترك) أي لا يقطع في مال بيت المال أو
~~في مال للسارق فيه شركة لأن له فيه شركة حقيقة أو شبهة شركة فإن مال بيت
~~المال مال للمسلمين وهو منهم وإذا احتاج ثبت له الحق فيه بقدر حاجته فأورث
~~ذلك شبهة والحدود تدرأ بها.
# قال - رحمه الله - (ومثل دينه) أي لا يجب عليه القطع إذا سرق من مدينه
~~قدر دينه من جنسه والدين حال لأنه استيفاء لدينه وله ذلك من غير رضا من
~~عليه إذا ظفر به وإن كان الدين مؤجلا يقطع قياسا لأنه لا يباح له أخذه فصار
~~كأخذه من غيره ولا يقطع استحسانا لأن دينه ثابت في ذمته والتأجيل لتأخير
~~المطالبة وكذا إذا سرق زيادة على حقه لأنه بمقدار حقه يصير شريكا فيه فيصير
~~شبهة وإن سرق من خلاف جنس حقه فإن كان نقدا لا يقطع في الصحيح لأن النقدين
~~جنس واحد حكما ولهذا كان للقاضي أن يقضي به دينه من غير رضا المطلوب ويضم
~~أحدهما إلى الآخر في الزكاة وإن كان عرضا يقطع لأنه ليس باستيفاء وإنما هو
~~استبدال فلا يتم إلا بالتراضي
# وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لاختلاف العلماء فيه فإن عند ابن أبي ليلى له
~~أن يأخذه بدينه لوجود المجانسة من حيث المالية
PageV03P218
# ومن العلماء من يقول له أن يأخذه رهنا بحقه فأورث
~~شبهة قلنا هذا قول لا يستند إلى دليل ظاهر فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به
~~حتى لو ادعاه درئ الحد عنه لوجود الظن في موضع الاجتهاد.
# قال - رحمه الله - (وبشيء قطع فيه ولم يتغير) أي لا يقطع بسرقة شيء كان
~~قد سرقه من قبل وقطع فيه إذا لم يتغير عن حالته الأولى وإن تغير بأن كان
~~غزلا فسرقه فقطع فيه ثم رده إلى صاحبه فنسجه أو نحو ذلك ثم سرقه قطع فيه
~~ثانيا والقياس أن يقطع وإن لم يتغير عن حاله وهو ms1293 قول الشافعي ورواية عن أبي
~~يوسف لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن عاد فاقطعوه» من غير فصل لأنه سرق
~~مالا معصوما كامل النصاب من حرز لا شبهة فيه فيقطع كالأولى بل أولى لتقدم
~~الزاجر ولا إشكال في عصمته ألا ترى أنه يضمنه بالغصب والإتلاف فصار كما إذا
~~تغير عن حاله أو باعه من السارق ثم اشتراه منه ثم كانت السرقة ولنا أن
~~القطع يستلزم سقوط عصمة المحل حقا للعبد على ما نبين من قريب إن شاء الله
~~تعالى
# وبالرد إلى المالك إن بقيت حقيقة العصمة بقيت فيه شبهة السقوط نظرا إلى
~~اتحاد المالك والملك والعين وبقاء السبب الموجب لسقوط عصمة ذلك المال وهو
~~القطع في ذلك المال فأورث شبهة ولأن هذه الجناية وجودها نادر فتعرى الإقامة
~~عن المقصود وهو تقليل الجناية لأن تحصيل الحاصل محال فصار نظير قذف المحدود
~~في القذف المقذوف الأول لأن المقصود وهو إظهار كذب القاذف ودفع العار عن
~~المقذوف قد حصل بالأول فلا حاجة إلى الثاني بخلاف ما إذا تغيرت عن حالها
~~لأنها صارت كعين أخرى حتى تبدل اسمها ويملكها الغاصب به وبخلاف ما إذا
~~باعها من السارق ثم اشتراها منه ثم سرقها الأول لأن تبدل الملك يوجب تبدل
~~العين حكما فصارت كأنها تبدلت حقيقة أصله حديث بريرة أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال: هو لها صدقة ولنا هدية»
# فإن قيل حد الزنا يتكرر بتكرر الفعل في محل واحد فوجب أن يكون حد القذف
~~كذلك قلنا حد الزنا يجب باعتبار المستوفى من منافع البضع والمستوفى في
~~الزنا الثاني غير المستوفى في الأول لأنه عرض لا يبقى فصار كشرب الخمر فإن
~~المشروب في الثاني غير المشروب في الأول أما حد السرقة فباعتبار العين وهي
~~لا تختلف حتى لو اختلفت بأن تغيرت وجب عليه القطع ثانيا على ما بينا لأن حد
~~الزنا لا تسقط به عصمة المحل وبحد السرقة تسقط فلا تعود إلا بالتغير عن تلك
~~الهيئة لأن هذا الحد لا يستوفى إلا بخصومة فلا يتكرر بتكرر الخصومة من رجل ms1294
~~واحد في محل واحد كحد القذف بخلاف حد الزنا فإنه لا تعتبر فيه الخصومة.
# قال - رحمه الله - (ويقطع بسرقة الساج والقنا والآبنوس والصندل والفصوص
~~الخضر والياقوت والزبرجد واللؤلؤ) لأن هذه الأشياء من أعز الأموال وأنفسها
~~وهي محرزة ولا توجد مباحة الأصل بصورتها في دار الإسلام غير مرغوب فيها
~~فصارت كالذهب والفضة وذكر في شرح المختار أن لا قطع في العاج ما لم يعمل
~~فإذا عمل منه شيء قطع فيه ولا قطع في الزجاج لأن المكسورة منه تافه
~~والمصنوع منه يتسارع إليه الفساد وقيل في المصنوع يقطع لأنه مال نفيس لا
~~يتسارع إليه الفساد إلا بالتقصير في الاحتراز غالبا ويقطع في العود والمسك
~~والأدهان والورس والزعفران والعنبر لما ذكرنا في الفصوص.
# قال - رحمه الله - (والأواني والأبواب المتخذة من الخشب) لأن الصنعة فيها
~~غلبت على الأصل والتحقت بالصنعة بالأموال النفيسة حتى تضاعفت قيمتها وخرجت
~~من أن تكون تافهة ولهذا تحرز بخلاف المتخذ من الحشيش والقصب لأن الصنعة لم
~~تغلب فيه حتى لا تتضاعف قيمته ولا يحرز حتى لو غلبت فيه الصنعة كالحصر
~~البغدادية والجرجانية والعبدانية والأواني التي تتخذ للبن والماء من الحشيش
~~في
PageV03P219
# السودان يقطع فيها لما ذكرنا وإنما يقطع في الأبواب
~~إذا كانت في الحرز وكانت خفيفة لا يثقل حملها على الواحد لأنه لا يرغب في
~~سرقة الثقيل من الأبواب وإن كانت مركبة على الباب لا يقطع فيها لأنها لا
~~تكون محرزة به بل هي حرز لغيرها لأن الحرز ما يمنع وصول اليد إلى المال
~~ويصير المال به محصنا وهي بهذه المثابة فلا تكون محرزة بالتركيب والله
~~أعلم.
# (فصل في الحرز) قال - رحمه الله - (ومن سرق من ذي رحم محرم منه لا برضاع
~~ومن زوجته وزوجها وسيده وزوجته وزوج سيدته ومكاتبه وختنه وصهره ومن مغنم
~~وحمام وبيت أذن في دخوله لم يقطع) لوجود الشبهة في كل واحد منها أما الأول
~~وهو ما إذا سرق من ذي رحم محرم منه فللبسوطة في دخول الحرز عادة ولهذا يدخل
~~عليهم من غير استئذان وأباح ms1295 الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة وجرت
~~البسوطة في الانتفاع بمال الأصول والفروع وتجب نفقته فيه إذا كان فقيرا
~~فكانت الشبهة فيه ظاهرة وهي كافية لدرء الحد بخلاف الصديق لأنه بالأخذ من
~~ماله على وجه السرقة عاداه فلم يبق صديقا له وفي غير الولاد من الأقارب
~~خلاف الشافعي لأنه يلحقها بالأجانب وقد بيناه في النفقة والعتاق
# ولو سرق من بيت ذي الرحم المحرم مال غيره لا يقطع لعدم الحرز وبالعكس
~~يقطع لوجوده وينبغي أن لا يقطع في الولاد لما ذكرنا من الشبهة في ماله
~~وقوله لا برضاع لا حاجة إلى إخراجه لأنه لم يدخل في ذي الرحم المحرم وإنما
~~يقطع فيه لعدم ما ذكرنا فيه من الشبهة وعن أبي يوسف أنه لا يقطع إذا سرق من
~~أمه من الرضاع لأنه يدخل عليها عادة من غير استئذان بخلاف أخته من الرضاع
~~لعدم هذا المعنى قلنا كل ذلك لا يشتهر فلا يوجب البسوطة والمحرمية بدون
~~القرابة لا تحترم كما إذا ثبتت بالزنا ولهذا يقطع إذا سرق من أخيه من
~~الرضاع وأما إذا سرق أحد الزوجين من الأخ أو سرق العبد من سيده أو زوجة
~~سيده أو زوج سيدته
PageV03P220
# فلوجود الإذن بالدخول عادة فانعدم الحرز
# ولو أبانها بعد السرقة وانقضت عدتها ثم رفع الأمر إلى القاضي لا يقطع لأن
~~السرقة انعقدت غير موجبة للقطع فلا تنقلب موجبة كما إذا وهبها ثم أبانها
~~حيث لا يكون له الرجوع فيها ولو سرق من امرأته المبتوتة في العدة أو سرقت
~~هي منه لا يقطع لأن الخلطة بينهما قائمة إذ الدخول مباح للاطلاع صيانة
~~لمائه أو لوجوب السكنى عليها حيث يسكن وقيل يقطع إذا كان المنزل للمسروق
~~منه دون السارق لأن كلا منهما ممنوع عن الخلوة بصاحبه فحرم الدخول عليه كما
~~بعد انقضاء العدة ولو سرق رجل من أجنبية أو امرأة من أجنبي ثم تزوجها قبل
~~القطع لا يقطع لوجود الشبهة قبل الإمضاء فصار كما إذا ملك المسروق في تلك
~~الحالة بخلاف ما إذا وهب لأجنبية ثم ms1296 تزوجها حيث لا يسقط الرجوع لأن المعترض
~~شبهة الملك والشبهة توجب سقوط الحد دون الرجوع بخلاف الوصية حيث تعتبر فيها
~~حالة الموت لا غير لما عرف في موضعه وعن محمد أنه إذا تزوجها بعد القضاء
~~يقطع
# وكذا لو سرق أحدهما من حرز للآخر لا يسكنان فيه لوجود البسوطة بينهما في
~~الأموال عادة ودلالة ذلك أنها لما بذلت نفسها وهي أنفس من المال فالنفس
~~أولى ولهذا لا تقبل شهادة كل واحد منهما للآخر والعبد في هذا ملحق بمولاه
~~حتى لا يقطع في سرقة لا يقطع فيها المولى كالسرقة من أقارب المولى وغيرهم
~~لأنه مأذون له بالدخول عادة في بيوت هؤلاء لإقامة المصالح والمكاتب فيه
~~كالقن لأنه عبد ما بقي عليه درهم وكذا المأذون له في التجارة وأما إذا سرق
~~من مكاتبه فلأن له حقا في أكسابه ولهذا لا يجوز له أن يتزوج أمة مكاتب
~~فتحققت الشبهة وأما إذا سرق من ختنه وصهره فالمذكور هنا قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما يقطع له أن العادة قد جرت بالبسوطة في دخول بعضهم
~~منازل بعض بلا استئذان فتمكنت الشبهة في الحرز ولهما أنه لا شبهة في ملك
~~البعض لأنها تكون بالقرابة ولا قرابة والمحرمية بالمصاهرة كالمحرمية
~~بالرضاع
# وعلى هذا الخلاف إذا سرق من كل من يحرم عليه بالمصاهرة وأما إذا سرق من
~~مغنم فلما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه أتى برجل من المغنم فدرأ عنه
~~الحد وقال إن له فيه نصيبا وأما إذا سرق من الحمام أو من بيت أذن للناس
~~بالدخول فيه فلاختلال الحرز بالإذن في الدخول وعن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه إذا سرق ثوبا من تحت رجل في الحمام يقطع كما لو سرق من المسجد وصاحبه
~~عنده والفرق على الظاهر أن الحمام بني للإحراز فكان حرزا فلا يعتبر الحافظ
~~كالبيت بخلاف المسجد لأنه ما بني لإحراز الأموال فلم يكن محرزا بالمكان
~~فيعتبر الحافظ كالطريق والصحراء
# ألا ترى أنه إذا سرق من الحمام في وقت لا يؤذن للناس بالدخول فيه ms1297 يقطع
~~وفي المسجد لا يقطع مطلقا وحوانيت التجار والخانات كالحمام لأنها بنيت
~~للإحراز والإذن مختص بوقت التجارة ثم لا بد من الحرز لأن الاختفاء لا يتحقق
~~بدونه وهو على نوعين حرز لمعنى فيه وهو المكان المعد
PageV03P221
# لإحراز الأموال كالدور والبيوت والصناديق وأمثال ذلك
~~وحرز بالحافظ كمن جلس على الطريق أو المسجد وعنده متاعه وهو محرز به وقد
~~«قطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سارق رداء صفوان من تحت رأسه وهو
~~نائم في المسجد»
# وفي المحرز بالمكان لا يعتبر الإحراز بالحافظ في الصحيح لأن الحرز به فوق
~~الحرز بالحافظ لأن الحرز ما يمنع وصول اليد إلى المال وبه امتنع مع اختفائه
~~فيه عن أعينهم فكان الحرز بالحافظ دونه فيكون كالبدل عنه فلا يعتبر حال
~~وجود الأصل حتى لو أذن له في الدخول فيه فسرق منه وصاحبه عنده حاضر لا يقطع
~~لأن الحافظ لا يعتبر مع الحرز بالمكان وذلك قد سقط بالإذن ولو كان باب
~~الدار مفتوحا بالنهار فسرق لا يقطع لأنه مكابرة وليس بسرقة ولو كان في
~~الليل بعد انقطاع انتشار الناس قطع ذكره في شرح المختار وفي المحيط الفشاش
~~وهو الذي يهيئ لغلق الباب ما يفتحه ففش بابا في الدار أو في السوق نهارا
~~وليس في الدار ولا في السوق أحد لم يقطع وإن كان فيها أحد من أهلها وأخذ
~~المتاع وهو لا يعلم به يقطع ومثله في البدائع
# وأوجب القطع في الهداية في الخانات وفي الحوانيت ليلا لا نهارا مطلقا هذا
~~في المفتوحة وفي المغلقة يقطع مطلقا في الأصح والإخراج من الحرز شرط لوجوب
~~القطع في المحرز بالمكان لقيام يده قبله وفي الحافظ يكتفى بمجرد الأخذ
~~لزوال يد المالك به فتتم السرقة ولا فرق بين أن يكون الحافظ مستيقظا أو
~~نائما عنده في الصحيح وإطلاق القدوري بقوله وصاحبه عنده يدل على ذلك وقيل
~~لا يكون محرزا في حال نومه إلا إذا كان تحت جنبه أو تحت رأسه وجه الأول أن
~~المعتبر الإحراز وقد حصل به فإن الناس يعدون ms1298 النائم عند متاعه حافظا له لا
~~مضيعا ولهذا لا يضمن المودع والمستعير بمثله.
# قال - رحمه الله - (ومن سرق من المسجد متاعا وربه عنده قطع) لما روينا
~~وذكرنا من المعنى.
# قال - رحمه الله - (وإن سرق ضيف ممن أضافه أو سرق شيئا أو لم يخرجه من
~~الدار لا) أي لا يقطع لأن البيت في حق الضيف لم يبق حرزا لكونه مأذونا له
~~في دخوله فصار بمنزلة أهله والدار بما فيها في يد صاحبها في المعنى وهي
~~كلها حرز واحد فلا بد من الإخراج منها ليتحقق الأخذ من كل وجه بخلاف الغصب
~~حيث يجب عليه الضمان بالأخذ وإن لم يخرجه من الدار في الصحيح لأنه يجب مع
~~الشبهة هذا إذا كانت الدار صغيرة لا يستغني أهل البيوت عن الانتفاع بصحنها
~~فإنها حينئذ تكون كلها حرزا واحدا حتى لو أذن له في دخولها فسرق من البيت
~~لا يقطع وإن كانت كبيرة فسرق منها وأخرجه إلى صحنها يقطع وإن لم يخرجه منها
~~على ما يجيء من قريب.
# قال - رحمه الله - (وإن أخرجه من حجرة إلى الدار أو أغار من أهل الحجرة
~~على حجرة أو نقب فدخل وألقى شيئا في الطريق ثم أخذه أو حمله على حمار فساقه
~~وأخرجه قطع) لتحقق السرقة في هذه الجملة أما إذا أخرجه من حجرة إلى الدار
~~أي إلى صحنها فلأن الإخراج من الحرز قد تحقق فيترتب عليه موجبه وهذا إذا
~~كانت الدار كبيرة وفيها مقاصير أي حجر ومنازل وفي كل مقصورة مكان يستغني به
~~أهله عن الانتفاع بصحن الدار وإنما ينتفعون به انتفاع السكة فيكون إخراجه
~~إليه كإخراجه إلى السكة لأن كل مقصورة حرز على حدة إذ لكل مقصورة باب وغلق
~~على حدة ومال كل واحد محرز بمقصورته فكانت المنازل بمنزلة دور في محلة وأما
~~إذا أغار من أهل الحجرة على أهل حجرة أخرى فالمراد به إذا كانت الدار كبيرة
~~لأنها بمنزلة المحلة وإن كانت صغيرة بحيث لا يستغني أهل المنازل
PageV03P222
# عن الانتفاع بصحن الدار بل ينتفعون به انتفاع المنازل ms1299
~~فهي بمنزلة مكان واحد فلا يقطع الساكن فيها ولا المأذون له بالدخول فيها
~~إذا سرق من بعض مقاصيرها
# وأما إذا نقب ودخل إلخ فلأنه هتك الحرز بالدخول وتمت السرقة بالإخراج
~~والأخذ وفيه خلاف زفر - رحمه الله - هو يقول الإلقاء غير موجب للقطع وكذا
~~الأخذ من الطريق فصار كما لو ألقاه في الطريق ولم يأخذه أو أخذه غيره من
~~الطريق ولنا أنه حيلة معتادة بين السراق إما لتعذر الخروج مع المتاع أو
~~ليمكنه الدفع والفرار ولم يعترض عليه يد معتبرة فصار الكل فعلا واحدا وهذا
~~لأن يده ثبتت عليه بالأخذ ثم بالرمي لم تزل يده حكما ألا ترى أن من سقط منه
~~مال فأخذه غيره ليرده على صاحبه ثم رده إلى موضعه لم يضمن لأنه في ذلك
~~الموضع في يد صاحبه حكما فكأنه رده إلى يده حقيقة فإذا أبقى يده حكما وتأكد
~~ذلك بالأخذ يقطع بخلاف ما إذا لم يأخذه لأنه مضيع لا سارق
# وهذا لأن رميه متردد بين أن يكون للتضييع لأن منهم من يقصد التضييع على
~~صاحبه وبين أن يكون حيلة لإتمام الأخذ وأيهما فعل تبين أن الرمي كان لذلك
~~وأما إذا حمله على حمار إلخ فلأن سير الحمار مضاف إليه بسوقه ولهذا يضمن
~~السائق ما أتلفت الدابة ولو لم يسقه وخرج بنفسه لا يقطع وفي قوله فساقه
~~إشارة إليه ولو ألقاه في نهر في الدار فإن كان الماء ضعيفا وأخرجه بتحريك
~~السارق قطع لأن الإخراج مضاف إليه وإن أخرجه الماء بقوة جريه لم يقطع وقيل
~~يقطع وهو الأصح لأنه أخرجه بسببه ذكره في النهاية معزيا إلى المبسوط.
# قال - رحمه الله - (وإن ناول آخر من خارج أو أدخل يده في بيت وأخذ أو طر
~~صرة خارجة من كم أو سرق من قطار بعيرا أو حملا لا) أي لا يقطع في هذه
~~الأشياء كلها لعدم الحرز أو لعدم هتكه أما الأول وهو ما إذا ناول آخر من
~~خارج البيت ومراده إذا نقب ودخل وناول المتاع غيره فلأن القطع يجب بهتك ms1300
~~الحرز والإخراج ولم يوجدا في كل واحد منهما إذ الخارج لم يوجد منه الهتك
~~والداخل لم يوجد منه الإخراج وإن وجد بإخراج يده فقد بطل باعتراض يد الآخر
~~عليه فلم تتم السرقة في كل واحد منهما وعن أبي يوسف أن على الداخل القطع
~~على كل حال لأن الهتك تم منه فصار المال مخرجا بفعله أو بمعاونته وأما
~~الخارج فإن أدخل يده يقطع لوجود الإخراج من الحرز وإن لم يدخل يده ولكن
~~الداخل أخرج يده وناوله لا يقطع لعدم الهتك والإخراج منه وعن أبي يوسف
~~رواية أخرى أن الخارج إذا أدخل يده وأخذ المتاع يقطع لحصول المقصود ذكرها 
~~في البدائع وهو أشبه بمذهبه على ما يأتي بيانه
# وأما إذا أدخل يده في بيت يعني من النقب وأخذ المتاع فلما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - أنه قال اللص إذا كان ظريفا لا يقطع قيل كيف ذلك قال أن
~~ينقب البيت ويدخل يده ويخرج المتاع من غير أن يدخله هو ولأن هتك الحرز
~~معتبر لإيجاب القطع وفي الحدود يراعى كمال السبب والشروط احتيالا للدرء
~~وأكمل جهة هتك الحرز بالدخول فيشترط بخلاف الصندوق والجيب والكم ونحوه لأن
~~الممكن فيها إدخال اليد لا الدخول فيشترط الممكن لا غير للتعذر وفيه خلاف
~~أبي يوسف هو يقول إن السرقة أخذ المال من الحرز على الخفية وقد تحقق بإدخال
~~يده كما تحقق بدخوله بنفسه والدخول وسيلة إليه فلا يعتبر حصول المقصود
~~بغيره كما في الصندوق ونحوه والحجة عليه ما ذكرنا والفرق ما بينا وحصول
~~المقصود بغير هتك الحرز لا يوجب القطع ألا ترى أنه لو شق جوالقا فتبدد ما
~~فيه من الدراهم فأخذه لا يقطع وإن حصل مقصوده لعدم الهتك
# وإن أدخل يده فأخذ يقطع لوجود الهتك وأما إذا طر صرة خارجة من الكم فلأن
~~الرباط من خارج فبالطر يتحقق الأخذ من الظاهر فلم يوجد هتك الحرز وهو
~~المعتبر في الباب وإن كانت الصرة داخلة فطرها وأخذها قطع لأن الرباط من
~~داخل فبالطر تبقى الصرة داخل الكم ms1301 فيتحقق الأخذ من الداخل فوجد الهتك ولو
~~كان مكان الطر حل الرباط ينعكس الحكم لانعكاس العلة وعن أبي يوسف أنه يقطع
~~في الأحوال كلها لأنه محرز بالكم أو بصاحبه قلنا لا يعتبر الحرز بالحافظ
~~إلا إذا كان يحفظه من السراق وبعد
PageV03P223
# ما أدخله في كمه أو ربطه لا يقصد حفظه وإنما يقصد قطع
~~الطريق أو الاستراحة بالمشي والقعود لاعتماده عليه فلا يعتبر حافظا من غير
~~قصد ألا ترى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قطع في حريسة الجبل» لأن
~~مقصود الراعي الرعي دون الحفظ وهو تبع فلا يصلح للقطع لما فيه من شبهة
~~العدم
# وفي المحيط لو سرق ثوبا عليه وهو رداؤه أو قلنسوة أو طرف منطقته أو سيفه
~~أو سرق من امرأة حليا عليها لا يقطع لأنها خلسة وليست بخفية سرقة ولو سرق
~~من رجل نائم قلادة عليه وهو لابسها أو ملاءة وهو لابسها أو واضعها قريبا
~~منه بحيث يكون حافظا له يقطع لأنه أخذها خفية وسرا وله حافظ وهو النائم
~~وأما إذا سرق من قطار بعيرا أو حملا فلأنه ليس بمجرد مقصود فتمكن فيه شبهة
~~العدم ولا فرق بين أن يكون معها سائق أو قائد أو لم يكن لأن السائق أو
~~الراكب يقصد قطع المسافة ونقل الأمتعة دون الحفظ حتى لو كان معها من يحفظها
~~يقطع.
# قال - رحمه الله - (وإن شق الحمل فأخذ منه أو سرق جوالقا فيه متاع وربه
~~يحفظه أو نائم عليه أو أدخل يده في صندوق أو في جيب غيره أو كمه فأخذ المال
~~قطع) لوجود السرقة من الحرز والنوم بقرب منه بحيث يعد حافظا له كالنوم عليه
~~على المختار وقد ذكرناه من قبل والله أعلم
### | [فصل في كيفية القطع وإثباته]
# (فصل في كيفية القطع وإثباته) قال - رحمه الله - (تقطع يمين السارق من
~~الزند) لقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - فاقطعوا أيمانهما وهي مشهورة
~~فجاز التقييد بها وقد عرف في موضعه ومن الناس من قال تقطع الأصابع فقط لأن
~~البطش يقع بها وقالت الخوارج تقطع اليمين ms1302 من المنكب لأن اليد اسم لكلها
~~ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «أمر بقطع يد السارق من الرسغ»
~~ولأن كل من قطع من الأئمة قطع من الرسغ فصار إجماعا فعلا فلا يجوز خلافه
~~قال - رحمه الله - (وتحسم) أي تكوى كي ينقطع الدم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «فاقطعوه ثم احسموه» رواه الدارقطني ولأن منافذ الدم تنسد بالكي
~~فينقطع به فلو لم يكوى
PageV03P224
# ربما يسترسل الدم فيؤدي إلى التلف قال - رحمه الله -
# (ورجله اليسرى إن عاد) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن عاد فاقطعوه»
~~وعليه إجماع المسلمين قال - رحمه الله -
# (فإن سرق ثالثا حبس حتى يتوب ولم يقطع كمن سرق وإبهامه اليسرى مقطوعة أو
~~شلاء أو إصبعان منها سواها أو رجله اليمنى مقطوعة) أي لا يقطع في الثالثة
~~كما لا يقطع إذا كانت إبهامه اليسرى مقطوعة أو شلاء إلخ وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تقطع في الثالثة يده اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من سرق فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه
~~فإن عاد فاقطعوه» ويروى مفسرا كما ذهب إليه هو وظاهر قوله تعالى {فاقطعوا
~~أيديهما} [المائدة: 38] يتناول اليدين منهما ولأن الثالثة مثل الأولى في
~~الجناية بل أقبح لتقدم الزاجر فكانت أدعى إلى شرع الحد ولنا إجماع الصحابة
~~حين حجهم علي بقوله إني لأستحي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها ورجلا
~~يمشي عليها ولم يحتج أحد منهم بالمرفوع فدل على عدمه وما رواه لم يثبت فإن
~~الطحاوي قال تتبعنا هذه الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا ولهذا لم يقتل في
~~الخامسة وإن ذكر فيما روي ولئن صح فهو محمول على السياسة أو على النسخ
~~والآية لا تدل على ما ذكر لأن إضافة جزأين أو ما هما كجزأين إلى متضمنهما
~~يذكر بلفظ الجمع ولا يراد به الجمع عند أهل اللغة بل يراد به التثنية فلا
~~يتناول إلا يدا واحدة من كل واحد منهما فبطل الاستدلال به ولهذا لا يقطع في
~~الثانية يده اليسرى.
# ولو تناولتها الآية لقطعت ms1303 ولأن السارق اسم فاعل يدل على المصدر لغة وهو
~~اسم جنس فيتناول الأدنى إذ كل السرقات غير مراد لعدم توقف القطع عليه وبفعل
~~واحد لم تقطع إلا يد واحدة وقد تعينت اليمنى فخرجت اليسرى من أن تكون مرادة
~~ولأن الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار وفي قطع الأربع إتلافه أيضا في المعنى
~~والقطع للزجر لا للإتلاف ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - حسم المقطوع
~~كي لا يهلك بخلاف القصاص لأن المنظور إليه المساواة لكونه
PageV03P225
# حق العبد فيستوفى ما أمكن جبرا لحقه ولأنه يندر وجوده
~~فلا يستدعي زاجرا إذ الحد فيما يغلب لا فيما يندر وإنما لا يقطع إذا كانت
~~إبهامه اليسرى مقطوعة أو شلاء إلخ لأن فيه تفويت جنس المنفعة وهو البطش أو
~~المشي بخلاف ما إذا كانت أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة أو شلاء لأن فوتها
~~لا يوجب خللا في البطش ظاهرا ولو كانت يده اليمنى شلاء أو ناقصة الأصابع
~~تقطع في ظاهر الرواية لأن المستحق بالنص قطع اليمنى واستيفاء الناقص عند
~~تعذر الكامل جائز قال - رحمه الله -
# (ولا يضمن بقطع اليسرى من أمر بخلافه) أي الذي أمره الحاكم بقطع اليمنى
~~فقطع يده اليسرى لا يضمن سواء قطعها عمدا أو خطأ وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقالا يضمن في العمد وقال زفر يضمن في الخطأ أيضا وهو القياس
~~والمراد هو الخطأ في الاجتهاد أما الخطأ في معرفة اليمين واليسار لا يجعل
~~عفوا وقيل يجعل عفوا لزفر - رحمه الله - أنه قطع يدا معصومة والخطأ في حق
~~العبد غير موضوع فيضمنها قلنا خطأ المجتهد موضوع إجماعا وهذا موضع الاجتهاد
~~إذا النص لم يفرق بين اليدين ولهما أنه أتلف يدا معصومة ظلما عمدا فلا يعفى
~~وإن كان مجتهدا فيه لأن المجتهد لا يعذر فيما إذا كان دليله ظاهرا على ما
~~عرف في موضعه وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه امتنع للشبهة إذ ليس في
~~الآية تعيين اليمنى والمال يجب مع الشبهة
PageV03P226
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه أتلف وأخلف من جنسه ما ms1304
~~هو خير منه كمن شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته ثم رجع فإن قيل اليمين
~~لم تحصل بقطع اليسرى بل كانت حاصلة بخلاف المستشهد به فكيف يقال أخلف قلنا
~~اليمين كانت مستحقة الإتلاف فبقطع اليسرى سلمت فصارت كالحاصلة له به ولا
~~يلزم على هذا لو قطع رجله اليمنى حيث لا تقطع يده اليمنى ومع هذا يجب على
~~القاطع الضمان لأنا نقول لا رواية فيه فيمنع ولئن سلم فالمتلف ليس من جنس
~~الباقي فلم يخلف ما يقوم مقامه وعلى هذه النكتة التي اعتبر فيها الاختلاف
~~لو قطع اليسار غير الحداد لا يضمن في الصحيح إذا كان بعد حكم الحاكم بالقطع
~~لما ذكرنا أنه أخلف ثم في العمد يجب ضمان المال المسروق على السارق عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لأنه لم يقع حدا وسقوط الضمان عنه في ضمن وقوعه
~~حدا وكذا عندهما بل أولى وفي الخطأ كذلك على الطريقة التي اعتبر فيها وهي
~~أن القاطع لا يجب عليه الضمان لأنه أتلف وأخلف ولم يقع حدا وعلى الطريقة
~~الأخرى وهي أن القاطع اجتهد وأخطأ في اجتهاده حيث زعم أن الكتاب مطلق عن
~~قيد اليمين يكون قطع اليسار واقعا على الحد لأن المجتهد معذور في الخطأ فلا
~~يجب الضمان إذ القطع والضمان لا يجتمعان والمراد بالخطأ هو الخطأ في
~~الاجتهاد وأما الخطأ في معرفة اليمين من اليسار لا يجعل عفوا وقيل يجعل
~~عفوا أيضا هذا إذا عين له الإمام أو الحاكم اليمنى بأن قال له اقطع يمين
~~هذا.
# وأما إذا أطلق بأن قال له اقطع يده ولم يعين لا يضمن القاطع باتفاق لعدم
~~المخالفة إذ اليد تنطلق عليهما وكذا لو أخرج السارق يساره فقال هذه يميني
~~لأنه قطعه بأمره وهذا كله إذا كان بأمر الإمام وأما إذا قطعه أحد قبل أن
~~يقضي ولم يأمر به فيجب القصاص في العمد والدية في الخطأ اتفاقا ويسقط القطع
~~عن السارق لأن مقطوع اليد لا يجب عليه القطع حدا كي لا يؤدي إلى المثلة
~~ويجب عليه ms1305 ضمان ما سرق لعدم القطع حدا قال - رحمه الله - (وطلب المسروق منه
~~شرط القطع) أي طلبه المال المسروق حتى لا يقطع وهو غائب لأن الخصومة شرط
~~لظهورها ولا فرق بين الشهادة والإقرار في ذلك لاحتمال أن يقر له بالملك
~~فيسقط القطع فلا بد من حضوره عند الأداء والقطع لتنتفي تلك الشبهة وكذا إذا
~~غاب عند القطع لأن الإمضاء في الحدود من القضاة وفي البدائع إذا أقر أنه
~~سرق من فلان الغائب قطع استحسانا ولا ينتظر حضور الغائب وتصديقه وقيل
~~عندهما ينتظر وعند أبي يوسف لا ينتظر وذكر في النهاية معزيا إلى المبسوط
~~أنه معتبر بحضور وكيله عند الاستيفاء لأن الوكيل قائم مقامه وشرط الحد لا
~~يثبت بما هو قائم مقام الغير وقال ابن أبي ليلى لا يشترط حضوره فيهما لأن
~~الحد حق الله تعالى فكان من باب الحسبة كالزنا وقال الشافعي لا حاجة إلى
~~حضوره في الإقرار دون البينة لأن الشهادة تبتنى على الدعوى دون الإقرار 
~~والحجة عليهما ما بيناه قال - رحمه الله -
# (ولو مودعا أو غاصبا
PageV03P227
# أو صاحب الربا) أي ولو كان المسروق منه واحدا من
~~هؤلاء يقطع بخصومته وكذا بخصومة المستعير والمستأجر والمضارب والمستبضع
~~والقابض على سوم الشراء والمرتهن والأب والوصي ومتولى الوقف وكل من له يد
~~حافظة وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يقطع إلا بخصومة المالك والخلاف
~~بيننا وبين الشافعي مبني على أن لهؤلاء حق الخصومة في الاسترداد عندنا
~~وعنده ليس لهم ذلك عند جحود من في يده ما لم يحضر المالك لأن المطلوب منهم
~~الحفظ دون الخصومة ألا ترى أنهم لا يملكون الخصومة في الدعوى عليهم مع بقاء
~~اليد لاستمرارها فلأن لا يملكوها مع انتفائها أولى وأحرى وزفر - رحمه الله
~~- يقول لهم أن يخاصموا ضرورة استرداد المال إلى الحفظ الواجب عليه فلا يظهر
~~في حق القطع وهذا لأنهم إنما يملكون الخصومة بحكم النيابة والنيابة لا تجري
~~في الحدود لاحتمال أن يقر له به إذا حضر على ما مر ولهذا لا يقطع بإقراره
~~مع غيبة المسروق ms1306 منه ولأنهم يملكون الخصومة للصيانة.
# ولو أظهرناه في حق القطع لفاتت الصيانة إذ بالقطع يبقى المال غير معصوم
~~ولهذا لا يضمن بالهلاك ولنا أن السرقة موجبة للقطع في نفسها وقد ظهرت عند
~~القاضي بحجة شرعية بناء على خصومة معتبرة فيستوفى القطع ولهؤلاء يد صحيحة
~~وهي مقصودة كالملك فإذا أزيلت كان لهم أن يخاصموا عن أنفسهم لاستردادها
~~أصالة لا نيابة لأنه إن كان أمينا لا يتمكن من أداء الأمانة إلا به وإن كان
~~ضمينا لا يتمكن من إسقاط الضمان عن نفسه إلا بذلك فكان مخاصما عن نفسه
~~باعتبار حقه ولهذا يستغنى عن إضافة الخصومة إلى غيره بأن يقول سرق مني
~~بخلاف الوكيل في هذه المعاني إذا لم يكن له يد ولا يستغنى عن إضافته إلى
~~موكله ولا يخاصم باعتبار حقه فإذا كان أصيلا في الخصومة وجب الاستيفاء عند
~~الثبوت بلا حضرة المالك لأن القطع خالص حق الله تعالى بخلاف القصاص.
# وأما الإقرار فقد ذكر في البدائع أنه لا ينتظر فيه حضوره استحسانا فلنا
~~أن نمنع ولئن سلم ففيه شبهة زائدة وهي جواز أن يرد إقراره فتعتبر هذه
~~الشبهة عند عدم الدعوى الصحيحة بخلاف خصومة هؤلاء على ما ذكرنا وسقوط
~~العصمة ضرورة الاستيفاء ضمنا لقطع اليد فلا يكون سقوطه مضافا إلى المودع
~~ولا يكون تضييعا له بل يكون صيانة بأبلغ الوجوه لأن السراق إذا علموا أنه
~~يقطع بخصومته يمتنعون عنه وبعكسه يجترؤن عليه ألا ترى أن الله تعالى جعل في
~~القصاص حياة بهذا الاعتبار وإن كان هو في نفسه قتلا ولا معتبر بالشبهة
~~الموهومة باعتراض المالك لبعدها كما إذا حضر المالك وغاب المؤتمن فإنه يقطع
~~بخصومة المالك في ظاهر الرواية وإن كانت شبهة الإذن في دخول الحرز ثابتة
~~ويقطع بخصومة المالك من السرقة ممن ذكرنا وعن محمد - رحمه الله - أنه لا
~~يقطع بخصومة المالك حال غيبة المسروق منه لأنه لم يسرق منه فكان أجنبيا.
# والظاهر الأول لأن خصومته صحيحة واقعة عن نفسه لاسترداد ماله إلا أن
~~الراهن يقطع السارق بخصومته إذا كانت ms1307 العين قائمة بعد قضاء دينه لأن العين
~~إذا هلكت صار المرتهن مستوفيا لدينه فلا مطالبة للراهن وكذا قبل قضاء الدين
~~لا حق له في مطالبة العين فلا يقطع بخصومته قال الراجي عفو ربه ينبغي أن
~~يقطع بخصومة الراهن بعد الهلاك إذا كانت قيمة الرهن أكثر من الدين وكان
~~الفضل يبلغ نصابا لأن له أن يطالب السارق بعد الهلاك كالوديعة قال - رحمه
~~الله - (ويقطع بطلب المالك لو سرق منهم) أي لو سرق من المودع والغاصب وصاحب
~~الربا وقد
PageV03P228
# بيناه قال - رحمه الله -
# (لا بطلب المالك أو السارق لو سرق من سارق بعد القطع) معناه إذا قطع سارق
~~بسرقة فسرقت منه بعد القطع لم يكن له ولا لرب السرقة أن يقطع السارق الثاني
~~لأن المال غير متقوم بعد القطع في حق الأول فلم تنعقد موجبة للقطع وهذا لأن
~~السرقة إنما توجب القطع إذا كانت من يد المالك أو الأمين أو الضمين ولم
~~يوجد شيء من ذلك هنا إذ السارق الأول ليس بمالك ولا أمين ولا ضمين فلا يقطع
~~بخلاف ما إذا سرق قبل أن تقطع يده حيث يكون له ولرب السرقة القطع على ما
~~بينا في الغاصب ونحوه وليس للأول ولاية الاسترداد في رواية لأن يده ليست
~~بصحيحة إذ هي تصح بالملك أو الأمانة أو الضمان ولم يوجد واحد منها وفي
~~رواية له ذلك ليرده على المالك إذ الرد عليه واجب عليه ولا يتمكن إلا به
~~قال - رحمه الله -
# (ومن سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه أو ملكه بعد القضاء أو ادعى
~~أنه ملكه أو نقصت قيمته من النصاب لم يقطع) أما إذا رده السارق قبل الخصومة
~~إلى مالكه فلأن الخصومة شرط لظهور السرقة وهذا لأن القطع وإن كان حق الله
~~تعالى لكن ثبوته في ضمن حق العبد في المسروق ولهذا لو شهد شاهدان على رجل
~~بالسرقة والمشهود له ينكر السرقة لا يقطع السارق وحق المسروق منه هنا لم
~~يثبت لأن ثبوته بالبينة بناء على خصومة صحيحة ولم توجد فلا يثبت ms1308 القطع وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقطع اعتبارا بما إذا أردها بعد المرافعة قلنا
~~بعد الترافع وجدت الخصومة وانتهت بالرد والشيء بانتهائه لا يبطل بل يتقرر
~~ويتأكد فتكون موجودة حكما وتقريرا وهذا ظاهر فيما إذا رد بعد القضاء
~~بالقطع.
# وكذا إذا ردها بعد ما شهد الشهود قبل القضاء استحسانا لأن السرقة قد ظهرت
~~عند القاضي بما هو حجة بناء على خصومة معتبرة ولو ردها على ولده أو ذي رحمه
~~إن لم يكن في عيال المسروق منه يقطع لعدم الوصول إليه حقيقة وحكما ولهذا
~~يضمن المودع والمستعير بالدفع إليهم وإن كانوا في عياله فهو كرده إلى
~~المسروق منه فلا يقطع إن كان قبل المرافعة لوجود الوصول إليه قبل الخصومة
~~ولهذا لو رد المودع والمستعير عليه لا يضمن والوكيل بقبض الدين إذا وكل من
~~في عياله فقبض يبرأ المدين بقبضه وكذا لو رد على امرأته أو أجيره مسانهة أو
~~مشاهرة أو عبده ولو رده إلى والده أو جده أو والدته أو جدته وليس في عياله
~~لا يقطع لأن لهؤلاء شبهة الملك فيثبت به شبهة الرد وشبهة الرد كالرد ولو
~~دفع إلى عيال هؤلاء يقطع لأنه شبهة الشبهة وهي غير معتبرة ولو دفع إلى
~~مكاتبه لا يقطع لأنه عبده ولو سرق من مكاتب ورده على مولاه لا يقطع لأن
~~ماله له رقبة ولو سرق من العيال ورد إلى من يعولهم لا يقطع لأن يده عليهم
~~فوق أيديهم في ماله وأما إذا ملكه السارق بعد القضاء بالقطع فلأن الإمضاء
~~من القضاء في الحدود وقد اعترض ما يوجب فقد شرطه وهو انقطاع الخصومة فيمتنع
~~الإمضاء كما يمتنع القضاء
PageV03P229
# كتغير أوصاف الشهود بالعمى والخرس والردة والفسق في
~~هذه الحالة بخلاف رده إلى المالك لأنه يؤكد الخصومة فيتمها لحصول مقصودها
~~فتبقى تقديرا.
# وأما التمليك فيضاد مقصودها إذ لا يخاصم أحد ليملك وإنما يخاصم ليسترد
~~فيقطعها وعن أبي يوسف أنه يقطع وهو قول زفر والشافعي لأن السرقة وقعت موجبة
~~للقطع لاستجماع شرائطها وقد ظهرت عند القاضي بدليلها ms1309 ولا أثر للعارض في
~~إيراث الخلل في الظهور أو الوجوب لأن الهبة ونحوها من أسباب الملك توجب
~~ملكا حادثا فلا يمتنع به الاستيفاء كالرد على المالك ونحن بينا الوجه
~~والفرق بينهما فلا نعيده فإن قيل إذا تزوج بمن زنى بها يحد فلولا أن العارض
~~كالعدم لما حد قلنا بعد التسليم الحد باعتبار ما استوفى من منافع البضع وهو
~~متلاش والقطع باعتبار العين وهو باق
# وأما إذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه فمعناه بعد ما شهد الشاهدان
~~بالسرقة عليه وقال الشافعي - رحمه الله - لا يسقط عنه الحد بمجرد الدعوى ما
~~لم تقم بينة لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد باب الحد ولنا أن الشبهة
~~دارئة وتتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال ولا معتبر بما قال فإن المقر إذا رجع
~~صح وإن كان لا يعجز عنه سارق وأما إذا نقصت قيمة العين المسروقة عن النصاب
~~فالمراد به النقصان من حيث السعر بعد القضاء قبل القطع لا من حيث نقصان
~~العين بأن كانت قيمته يوم سرق عشرة دراهم ويوم القطع أقل فإنه لا يقطع وعن
~~محمد - رحمه الله - أنه يقطع وهو قول زفر والشافعي لأن النصاب تم عند الأخذ
~~وهو المعتبر فنقصانه بعد ذلك لا يوجب خللا فيه كما في النقصان في العين
~~ولنا أن النصاب لما كان شرطا شرط قيامه عند الإمضاء على ما بينا من قبل
~~بخلاف نقصان القيمة لنقصان العين لأن العين مضمونة على السارق فكمل النصاب
~~عينا ودينا ونقصان السعر ليس بمضمون على السارق لأنه يكون بفتور الرغبات
~~ومثله لا يكون مضمونا على أحد قال - رحمه الله -
# (ولو أقرا بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا) أي لو أقر رجلان بسرقة
~~ثم قال أحدهما المسروق مالي لم يقطع واحد منهما سواء ادعى قبل القضاء أو
~~بعده قبل الإمضاء لأن السرقة ثبتت على الشركة وبطل الحد عن أحدهما برجوعه
~~لأنه أنكر السرقة بعد الإقرار بها فكان رجوعا في حقه وأورث شبهة في حق
~~الآخر لاتحاد السرقة بخلاف ما ms1310 لو قال سرقت أنا وفلان كذا وفلان ينكر حيث
~~يقطع المقر لعدم الشركة بتكذيبه وفيه خلاف أبي يوسف هو يقول إنه أقر بفعل
~~مشترك فلا يثبت غير مشترك وقد بطلت الشركة فلا يثبت ولهما أن الشركة لما لم
~~تثبت بإنكار الآخر صار فعله كالعدم وعدم فعله لا يخل بالموجود منه كقوله
~~قتلت أنا وفلان فلانا وقال الآخر ما قتلت يقاد المقر وحده، وكقوله زنيت أنا
~~وفلان بفلانة وكذبه الآخر حد المقر وحده قال - رحمه الله - (ولو سرقا وغاب
~~أحدهما وشهد على سرقتهما قطع الآخر) أي الحاضر وكان أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أولا يقول لا يجب عليه القطع لأن الغائب ربما يدعي الشبهة عند
~~حضوره ثم رجع وقال يقطع لأن سرقة الحاضر تثبت بالحجة فلا يعتبر الموهوم
~~لأنه لو حضر وادعى كان شبهة واحتمال الدعوى شبهة الشبهة فلا يعتبر قال -
~~رحمه الله -
# (ولو أقر عبد بسرقة قطع وترد السرقة إلى المسروق منه) وهذا على إطلاقه
PageV03P230
# قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقوله وترد السرقة يعني
~~إذا كانت قائمة وإن كانت هالكة لا يضمن على ما يجيء من قريب وقال أبو يوسف
~~ومحمد إن كان العبد مأذونا له أو مكاتبا وكان المال المسروق مستهلكا فكما
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - وإن كان محجورا عليه والمال قائم في يده فعند
~~أبي يوسف يقطع والمال للمولى إلا أن يصدقه المولى فيدفع إلى المسروق منه
~~وقال محمد لا يقطع والمال للمولى إلا أن يصدقه المولى وقال زفر - رحمه الله
~~- لا يقطع في الوجوه كلها والمال للمولى إلا أن يكون مأذونا له في التجارة
~~فيصح إقراره في المال أو يصدقه المولى لأن إقراره بالقطع يتضرر به المولى
~~فلا يقبل إقراره عليه قلنا صحة إقراره من حيث إنه آدمي ثم يتعدى إلى
~~المالية في ضمنه فيصح إذ لا تهمة فيه ألا ترى إلى قوله يقبل في هلال رمضان
~~لعدم التهمة وكذا لو أقر المأذون في التجارة بالدين أو أقر المدين بالدين
~~يقبل لعدم التهمة.
# فكذا هذا ولمحمد ms1311 أن إقرار المحجور عليه في المال باطل ولهذا لا يصح
~~إقراره بالغصب وما في يده للمولى فلا يقطع به بخلاف المستهلك يحققه أن
~~المال أصل فيها والقطع تابع حتى تسمع الخصومة فيه بدون القطع ويثبت المال 
~~بدون القطع كما إذا شهد رجل وامرأتان أو أقر ثم رجع دون عكسه فإذا بطل في
~~حق الأصل بطل في التبع بخلاف المأذون له لأن إقراره بما في يده من المال
~~صحيح فيصح في حق القطع تبعا وبخلاف إقراره بالمستهلك لأن ملك المولى لم
~~يظهر فيه ليرد ولأبي يوسف أنه أقر على نفسه بالقطع فيصح وعلى المولى بالمال
~~لأن ما في يد العبد لمولاه فلا يصح والقطع قد يجب بدون المال كما إذا قال
~~الثوب الذي مع عمرو سرقته من زيد فإنه يقطع ولا يصدق إقراره في حق الثوب
~~وكما لو أقر بسرقة مال مستهلك ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الإقرار بالقطع
~~قد صح منه لكونه آدميا وصحته لعدم التهمة فيصح بالمال بناء عليه لأن
~~الإقرار يلاقي حالة البقاء والمال فيها تابع للقطع حتى تسقط عصمة المال
~~باعتبار القطع ويستوفي القطع بعد هلاك المال بخلاف مسألة الحر لأن القطع
~~يجب بالسرقة من المودع ولا يقطع العبد بمال مولاه أبدا فحاصل هذا الخلاف
~~راجع إلى أن المال أصل أو القطع أو كلاهما فعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~القطع هو الأصل والمال تبع وعند محمد المال هو الأصل هو فلا يثبت القطع
~~بدونه وعند أبي يوسف كلاهما أصل وحكى الطحاوي أن الأقاويل الثلاثة مروية عن
~~أبي حنيفة فقوله الأول أخذ به محمد والثاني أخذ به أبو يوسف وهي نظير
~~أقواله في الحملان فعدت من مناقبه - رضي الله عنهم أجمعين - قال - رحمه
~~الله -
# (ولا يجتمع قطع وضمان وترد العين لو قائما) معناه إذا قطع السارق وكانت
~~السرقة قائمة في يده ترد على صاحبها لقيام ملكه فيها وإن كانت هالكة لا
~~يضمن السارق وإن استهلكها فكذلك في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو المشهور وفي ms1312 رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - يضمن وعن
~~ابن سماعة عن محمد أنه يفتي بأداء القيمة لأنه أتلف مالا محظورا بغير حق
~~ولا يحكم به لأنه يؤدي إلى إيجاب ما ينافي القطع وكذلك في قاطع الطريق إذا
~~أخذ مالا أو قتل نفسا يفتي بأداء الضمان والدية وكذا الباغي لأن السبب قد
~~انعقد وتعذر الحكم لعارض فلا يعتبر في حق الفتوى وفي الكافي هذا إذا كان
~~بعد القطع وإن كان قبل القطع فإن قال المالك أنا أضمنه لم يقطع عندنا وإن
~~قال أنا أختار القطع يقطع ولا يضمن.
# وقال مالك إن كان السارق
PageV03P231
# صاحب مال يضمن وإلا نظرا للجانبين قلنا المضمون لا
~~يختلف بين أن يكون موسرا أو فأقاد وإنما يؤثر الإعسار في التأخير لا غير
~~وقال الشافعي يضمن سواء هلك أو استهلكه فحاصله أن القطع والضمان لا يجتمعان
~~عندنا كالحد مع العقر وعنده يجتمعان لأنهما حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا
~~لأن محل القطع اليد ومستحقه هو الله تعالى وسببه الجناية على حق الله تعالى
~~وهو ترك الانتهاء عما نهى عنه ومحل الضمان الذمة ومستحقه المسروق منه وسببه
~~إثبات اليد على مال الغير على وجه العدوان فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب الآخر
~~كالدية مع الكفارة في القتل خطأ وكالقيمة مع الجزاء في قتل صيد مملوك في
~~الحرام وكإيجاب القيمة مع الحد في شرب خمر الذمي.
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «لا غرم على سارق بعد ما قطعت يمينه» ولأن لو ضمناه ينتفي
~~وجوب القطع لما عرف أن ضمان العدوان يوجب ملك المضمون من وقت الأخذ ضرورة
~~أن لا يجتمع البدلان في ملك شخص واحد فيتبين أنها وردت على ملكه وأن القطع
~~كان بغير حق لأنه لا يقطع على أخذ مال نفسه فكان القول به باطلا ولأن القطع
~~خالص حق الله تعالى فلا يجب إلا بجناية واقعة على حقه خالصا بلا شبهة وذلك
~~بأن يكون معصوما لله تعالى ليس للعبد فيه ms1313 حق كالخمر والميتة فلا يضمن ولو
~~بقي له حق لكان مباحا لذاته حراما لغيره وهو لحق مالكه فكان حراما من وجه
~~دون وجه فيسقط الحد للشبهة فيصير حراما حقا للشرع فقط كالزنا فلا يضمن إلا
~~أن هذه العصمة وهي كونه معصوما لله تعالى لا يظهر في حق شخص آخر حتى يضمنه
~~بالإتلاف لعدم الضرورة في حقه وكذا في حق السارق بالنسبة إلى الاستهلاك
~~لأنه فعل آخر غير السرقة فلا ضرورة إليه في حقه.
# وكذا الشبهة الدارئة للحد تعتبر فيما هو السبب وهو السرقة دون غيره فلا
~~يضرنا جعله معصوما لحق العبد بالنسبة إلى الاستهلاك إذ لا يؤدي إلى انتفاء
~~القطع باعتباره مالا في حقه كما في حق الأجنبي ووجه المشهور أن الاستهلاك
~~إتمام المقصود فتعتبر الشبهة فيه بمعنى أنه لو كان معصوما لحق العبد في حق
~~الاستهلاك لأدى إلى سقوط القطع وكذا ظهر سقوط العصمة في حق الضمان حتى لا
~~يجب عليه ضمانه لأنه لو لم يسقط في حقه يلزم أن يجب مال معصوم بمقابلة مال
~~غير معصوم ولا متقوم فانتفى الضمان لانتفاء المماثلة كما لا يجب باستهلاك
~~المنافع لهذا المعنى ولا نسلم أن هنا سببين بل هو سبب واحد وهو سرقة مال
~~متقوم لصيانة أموال الناس لا غير فلا يجب حقان مختلفان بسبب واحد كالقصاص
~~مع الدية بخلاف ما استشهد به لأن هناك سببين مختلفين لأن ما يجب من الجزاء
~~حقا لله تعالى لا تعلق له بكون المحل معصوما مملوكا ألا ترى أنه لو قتل
~~صيدا غير مملوك أو صيد نفسه أو شرب خمر نفسه أو قتل عبد نفسه تجب هذه
~~الأجزية حقا لله تعالى وحق العبد فيه متعلق بالمحل بدلا عنه فتعدد الموجب
~~لتعدد السبب فافترقا فإن قيل متى انتقلت العصمة حقا لله تعالى إن قلتم قبل
~~السرقة ففيه سبق الحكم على السبب وإن قلتم بعد السرقة فهذا غير مفيد لأن
~~السبب صادف محلا محترما حقا للمالك وإن قلتم مع السرقة فهو باطل أيضا لأن
~~السرقة وقت الوجود ms1314 ليست بموجودة فكيف يوجد حكمها.
# قلنا انتقلت العصمة قبيل السرقة متصلا بالسرقة لتنعقد السرقة موجبة للقطع
~~ويجوز سبق الحكم على السبب إذا كان ذلك الحكم شرط صحة ذلك السبب كما في
~~قوله أعتق عبدك عني بألف درهم فقال أعتقت يثبت الملك مقتضى للعتق سابقا
~~عليه ضرورة صحة العتق عنه فكذا هذا فإن قيل إذا انتقلت العصمة ولم يبق حق
~~المالك فكيف يشترط خصومته قلنا ما شرط المالك لذاته بل لإظهار السرقة
~~وليتمكن الإمام من القطع حتى لو وجدت الخصومة من غير مالك اكتفى به على ما
~~مر قال - رحمه الله -
# (ولو قطع لبعض السرقات لا يضمن شيئا) يعني لو سرق سرقات فقطع في إحداها
~~فهو لجميعها ولا يضمن شيئا وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يضمن
~~كلها إلا في التي قطع لها ولو حضروا جميعا وقطعت يده بخصومتهم لا يضمن شيئا
~~بالاتفاق لهما في الخلافية أن المسقط للضمان القطع وهو حصل
PageV03P232
# للحاضر لأنه لا يستوفى إلا بخصومته وإثباته عند
~~القاضي ولم يوجد ذلك من غيره فيقطع له خاصة إذ ليس بنائب عنهم فبقيت
~~أموالهم معصومة على حالها ولهذا لو حضروا وادعوا السرقة لم يأخذوها حتى
~~يقيموا البينة على السرقة ولو كانت خصومته لكل لأخذوها كما يأخذ هو وله أن
~~الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى لأن مبني الحدود على التداخل،
~~والخصومة شرط لظهورها عند القاضي وعند من له الحق ليعلم لا لوجوب القطع إذ
~~هو بالجناية وصاحب الحق هو الله تعالى وهو لا يخفى عليه خافية فلا حاجة إلى
~~القضاء بل إلى الاستيفاء فإذا استوفى كان للكل لعود منفعته إلى الكل بخلاف
~~المال لأنه حق العبد فتشترط الخصومة منه ولأن القطع متحد فيكون القضاء به
~~للكل بخلاف الأموال فإن قيل الخصومة شرط ليصير الخصم باذلا للمال ولهذا لو
~~اختار التضمين لا يقطع ولا يصح البذل من واحد عن الكل قلنا بذل المال بسقوط
~~عصمته أمر شرعي يثبت بناء على استيفاء القطع لا باختيار العبد ألا ترى أنه
~~يستوفيه ms1315 الحاكم بخصومة من لا يملك البذل كالأب والوصي والمكاتب والعبد
~~المأذون له وعلى هذا الخلاف إذا سرق من واحد نصابا مرارا ثم قطع لأجل نصاب
~~واحد قال - رحمه الله -
# (ولو شق ما سرق في الدار ثم أخرجه قطع) وذلك مثل أن يسرق ثوبا وشقه نصفين
~~قبل أن يخرجه من الدار ثم أخرجه وقيمته عشرة دراهم بعد الشق فإنه يقطع وقال
~~أبو يوسف لا يقطع لأنه أحدث فيه سبب الملك وهو الخرق الفاحش فإنه يوجب
~~القيمة فيملك المضمون فصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار البائع ثم فسخ
~~البيع ولهما أن الشق ليس بسبب موضوع للملك شرعا وإنما هو سبب للضمان وإنما
~~يثبت الملك ضرورة أداء الضمان كي لا يجتمع البدلان في ملك واحد ومثله لا
~~يورث الشبهة كالأخذ نفسه وكما إذا سرق البائع معيبا باعه بخلاف ما استشهد
~~به لأن البيع موضوع لإفادة الملك وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين النقصان
~~وأخذ الثوب وإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع بالاتفاق لأنه
~~ملكه مستندا إلى وقت الأخذ فصار كما إذا ملكه بالهبة بل أولى لاستناده
~~واقتصار الهبة وهذا إذا كان النقصان فاحشا وإن كان يسيرا قطع بالإجماع
~~لانعدام سبب الملك لعدم اختيار تضمين كل القيمة وترك الثوب عليه ثم يضمن
~~النقصان مع القطع هنا وكذا إذا كان الخرق فاحشا واختار أخذ الثوب وتضمين
~~النقصان ولا يمتنع هذا التضمين بالقطع لأن ضمان النقصان وجب بإتلاف ما فات
~~قبل
PageV03P233
# الإخراج والقطع بإخراج الباقي فلا يمتنع كما لو أخذ
~~ثوبين فأحرق أحدهما في البيت وأخرج الآخر وقيمته نصاب وذكر الخبازي أن
~~الصحيح أنه لا يضمن النقصان لأنه ضمان هذا الثوب فيكون كأنه ملك ما ضمن
~~فيكون مشتركا بينهما فينتفي القطع وتكلموا في الفرق بين الفاحش واليسير
~~فقيل إن أوجب الخرق نقصان ربع القيمة فصاعدا فهو فاحش وما دونه يسير وقيل
~~ما لا يصلح الباقي لثوب ما فهو فاحش واليسير ما يصلح وقيل ما ينقص به نصف
~~القيمة فاحش وما دونه يسير ms1316 وما فوقه استهلاك لأن للأكثر حكم الكل والصحيح
~~أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة واليسير ما لا يفوت به شيء من
~~المنفعة بل يتعيب به فقط وهذا الخيار يثبت ما لم يكن إتلافا وإذا كان
~~إتلافا فله تضمين جميع القيمة من غير خيار ويملك السارق الثوب ولا يقطع وحد
~~الإتلاف أن ينقص أكثر من نصف القيمة قال - رحمه الله -
# (ولو سرق شاة فذبحها وأخرجها لا) أي لا يقطع لأن السرقة تمت على اللحم
~~ولا قطع فيه قال - رحمه الله -
# (ولو صنع المسروق دراهم أو دنانير قطع وردها) أي لو سرق ذهبا أو فضة قدر
~~ما يجب فيه القطع فصنعه دراهم أو دنانير قطع ورد الدراهم والدنانير إلى
~~المسروق منه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا سبيل للمسروق منه
~~عليها وأصل هذا الخلاف في الغصب في أن الغاصب هل يملك الدراهم والدنانير
~~بهذه الصنعة أم لا بناء على أنها متقومة أم لا فعنده لا يملك لأنها لا
~~تتقوم وعندهما يملك لتقومها ثم وجوب القطع عنده لا يشكل لأنه لم يملكها على
~~قوله وقيل على قولهما لا يجب القطع لأنه ملكه قبل القطع وقيل يجب لأنه صار
~~بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه وعلى هذا الخلاف إذا اتخذه حليا أو آنية
~~قال - رحمه الله -
# (ولو صبغه أحمر فقطع لا يرد ولا يضمن) أي لو سرق ثوبا فصبغه أحمر فقطع لا
~~يجب عليه رده ولا ضمانه وهكذا ذكره في المحيط والكافي ولفظ صاحب الهداية
~~وإن سرق ثوبا فقطع فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ولا يضمن بتأخير الصبغ عن
~~القطع ولفظ محمد - رحمه الله - سرق الثوب فقطع يده وقد صبغ الثوب أحمر إلخ
~~دليل على أنه لا فرق بين أن يصبغه قبل القطع أو بعده وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه
~~لأن عين ماله قائم من كل وجه وهو أصل والصبغ تبع فكان اعتبار الأصل أولى ms1317
~~كما في الغاصب ولهما أن صبغ السارق في الثوب قائم صورة ومعنى وحق صاحب
~~الثوب قائم صورة لا معنى حتى إذا هلك عنده أو استهلكه لا يجب عليه الضمان
~~فكان حق السارق أحق بالترجيح كالموهوب له إذا صبغه انقطع حق المالك لما
~~قلنا بخلاف الغصب لأن حق كل واحد منهما قائم من كل وجه فرجحنا جانب الأصل
~~دون التبع فإن قيل إذا انقطع حق المالك وجب أن يملكه السارق من حين سرق
~~فيمتنع القطع قلنا يجب القطع باعتبار الثوب الأبيض وهو لم يملكه أبيض بوجه
~~ما فصار كما لو سرق حنطة
PageV03P234
# فطحنها فإنه يقطع بالحنطة وإن ملك الدقيق لما قلنا
~~يحققه أن ثبوت الملك للسارق فيه لرجحان الصبغ بكونه متقوما دون الثوب وعدم
~~حدث الثوب بعد القطع فلا يكون الملك باقيا قبله قال - رحمه الله - (ولو
~~أسود يرد) أي لو صبغ الثوب أسود يرد الثوب على المسروق منه عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف لا سبيل للمسروق منه على الثوب لأن السواد
~~نقصان عند أبي حنيفة - رحمه الله - وليس بزيادة وبنقصان المسروق لا ينقطع
~~حق المالك بخلاف الزيادة فيرد على المالك وعند أبي يوسف ومحمد السواد زيادة
~~لكن بالزيادة لا ينقطع حق المالك عند محمد بل يرد ويأخذ ما زاد الصبغ وعند
~~أبي يوسف ينقطع ولا يأخذ الزيادة على ما بينا في الحمرة وكذا إذا قطع الثوب
~~وخاطه لا يسترد منه والله أعلم بالصواب
# (باب قطع الطريق) شرائط قطع الطريق في ظاهر الرواية ثلاثة يعني ما يختص
~~به دون السرقة الصغرى ثلاثة أن يكون من قوم لهم قوة وشوكة تنقطع بهم
~~الطريق، وأن لا يكون في مصر ولا فيما بين القرى ولا بين مصرين، وأن يكون
~~بينهم وبين المصر مسيرة سفر لأن قطع الطريق إنما يكون بانقطاع المارة ولا
~~ينقطعون في هذه المواضع عن الطريق لأنهم يلحقهم الغوث من جهة الإمام
~~والمسلمين ساعة بعد ساعة فلا يترك المرور والاستطراق وعن أبي يوسف أنهم لو
~~كانوا في المصر ms1318 ليلا أو فيما بينه وبين المصر أقل من مسيرة سفر تجري عليهم
~~أحكام قطاع الطريق وعليه الفتوى
# لمصلحة الناس
# وهي دفع شر المتغلبة المتلصصة قال - رحمه الله - (أخذ قاصد قطع الطريق
~~قبله حبس حتى يتوب وإن أخذ مالا معصوما قطع يده ورجله من خلاف وإن قتل قتل
~~حدا وإن عفا الولي وإن قتل وأخذ قطع وقتل وصلب أو قتل أو صلب) والأصل فيه
~~قوله تعالى {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33].
# والمراد منه والله أعلم التوزيع على الأحوال لأن الجنايات متفاوتة
~~والحكمة أن يتفاوت جزاؤها وهو الأليق بحكمة الله تعالى وإنما ذكر أنواع
~~الجزاء ولم يذكر أنواع الجناية لأنها معلومة فكان بيان جزائها أهم وهذا لأن
~~أنواع الأجزية ذكرت على سبيل المقابلة بالجناية وهي المحاربة وهي معلومة
~~بأنواعها فاكتفى بإطلاقها وبين أنواع الجزاء فوجب التقسيم على حسب أحوال
~~الجناية إذ ليس من الحكمة أن يسوي في العقوبة مع التفاوت في الجناية كيف
~~وقد روي أن جبريل - عليه الصلاة والسلام - نزل بهذا التقسيم في أصحاب أبي
~~بردة وقال مالك - رحمه الله - الإمام مخير أي شيء شاء من هذه الأجزية فعل
~~بكل واحد من الجناية لأن كلمة أو تقتضي ذلك كما في كفارة اليمين وجوابه
~~أنها مقابلة بالجنايات فاقتضت الانقسام فتقديره أن يحدون إن قتلوا أو يحدون
~~إن قتلوا وأخذوا المال أو تقطع
PageV03P235
# أيديهم وأرجلهم من خلاف إن أخذوا المال أو ينفوا إن
~~أخافوا بخلاف كفارة اليمين فإنها مقابلة بجناية واحدة وهي الحنث فكانت
~~للتخيير والذي يدلك على ما قلنا ما روي عن ابن عباس في قطاع الطريق إذا
~~قتلوا وأخذوا المال قتلوا وصلبوا وإذا قتلوا ولم يأخذوا المال قتلوا ولم
~~يصلبوا وإذا أخذوا المال ولم يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف وإذا
~~أخافوا السبيل ولم يأخذوا مالا نفوا من الأرض رواه الشافعي في مسنده وحكاه
~~في المنتقى.
# ثم هذه الأحوال أربعة الأولى أن يؤخذ قبل أن يقتل نفسا ولا يأخذ مالا وهو
~~المراد بقوله أخذ قاصد قطع الطريق قبله وهذه ms1319 الهاء ترجع إلى غير مذكور
~~وحكمه أنه يحبس حتى يتوب وقال الشافعي المراد من النفي الطلب ليهربوا من كل
~~موضع وهذا ليس بسديد لأن دفع أذاه لا يحصل بذلك لأنه يفسد في موضع آخر وإن
~~أخرج بالتتبع من دار الإسلام ففيه تعريضه على الردة ولم يعهدنا الشارع ذلك
~~فتعين الحبس لأنا عهدناه عقوبة في الشرع وفيه نفيه عن وجه الأرض وهو أبلغ
~~وجوه النفي قال القائل
# خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها ... فلسنا من الأموات فيها ولا الأحياء
# إذا جاءنا السجان يوم الحاجة ... عجبنا وقلنا جاء هذا من الدنيا
# فكان أدفع لشره وأشد عقوبة على ارتكابه المنكر وهو الإخافة
# والحالة الثانية أن يؤخذ بعد ما أخذ المال ولم يقتل النفس وأصاب كل واحد
~~منهم نصابا فإنه تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى إذا كان المال لمسلم أو ذمي
~~لا مستأمن وهو المراد بقوله وإن أخذ مالا معصوما قطع يده ورجله من خلاف لما
~~تلونا ولأن جانيته أفحش من السرقة الصغرى فكانت عقوبته أغلظ بقطع الثنتين
~~وكان من خلاف لئلا يفوت جنس المنفعة حتى لو كانت يده اليسرى مقطوعة أو شلاء
~~أو رجله اليمنى كذلك لا يقطع لما ذكرنا فإن قيل لما تضاعف قطعه ينبغي أن
~~يتضاعف نصابه فيكون عشرين درهما قلنا تغلظ العقوبة هنا بتغلظ
PageV03P236
# الجناية بمحاربة الله ورسوله لا بكثرة المأخوذ
# والحالة الثالثة أن يؤخذ وقد قتل النفس ولم يأخذ المال فإن الإمام يقتله
~~حدا حتى لو عفا الأولياء لم يلتفت إلى عفوهم ولا يشترط أن يكون القتل موجبا
~~للقصاص من مباشرة الكل والآلة لأنه حق الله تعالى لوجوبه في مقابلة الجناية
~~على حقه بمحاربته وهو المراد بقوله وإن قتل قتل حدا وإن عفا الولي وقال
~~الشافعي الواجب قصاص لأنه قتل بإزاء قتل قلنا القطع حق الله تعالى فكذا
~~القتل لأنه قسيمة وتسميته جزاء يشعر بذلك لأنه اسم لما يجب لله تعالى
# والحالة الرابعة أن يؤخذ وقد قتل النفس وأخذ المال فإن الإمام فيه مخير
~~إن شاء قطع يده ورجله ms1320 من خلاف وقتله، وإن شاء قتله وصلبه، وإن شاء قطعه
~~وصلبه، وإن شاء قتله، وإن شاء صلبه، وإن شاء قطعه من خلاف وقتله وصلبه وهو
~~المراد بقوله وقتل وصلب إلخ، وقال محمد - رحمه الله - يقتل أو يصلب ولا
~~يقطع وأبو يوسف معه في المشهور لأن القطع حد على حدة والقتل كذلك بالنص فلا
~~يجمع بينهما بجناية واحدة وهي قطع الطريق إذ لا يجوز الجمع بين الحدين
~~بجناية واحدة ولأنه اجتمع عليه العقوبة في النفس وما دونها حقا لله تعالى
~~فيدخل ما دون النفس في النفس كما لو اجتمع عليه حد الشرب والسرقة والرجم
~~فإنه يكتفي بالرجم ويدخل فيه ما عداه ولأبي حنيفة - رحمه الله - ورضي عنه
~~أنه وحد الموجب لهما وهو القتل وأخذ المال فيستوفيان وهما حد واحد لاتحاد
~~سببهما وهو قطع الطريق لكن ما يقع به القطع متفاوت.
# فإذا تناهى تفويت الأمن بأخذ المال وقتل النفس تناهت عقوبته وصار هذا
~~كقطع اليد والرجل فإنهما حدان في السرقة الصغرى وحد واحد في الكبرى ولا
~~تداخل في حد واحد كجلدات الحد في الزنا وغيره وإنما التداخل في الحدود ولا
~~يلزم أن للإمام أن يقتله أو يصلبه ويدع القطع لأن ذلك ليس للتداخل بل لأنه
~~ليس عليه رعاية الترتيب في أجزاء حد واحد فله أن يبدأ بالقتل فإذا قتله لا
~~يفيد القطع بعده كالزاني إذا جلد خمسين جلدة فمات يترك الباقي لعدم الفائدة
~~في إقامته بعد الموت ثم في ظاهر الرواية هو مخير في الصلب إن شاء فعله وإن
~~شاء تركه وعن أبي يوسف أنه لا يتركه لأنه منصوص عليه والمقصود منه التشهير
~~ليرتدع به غيره فلا يترك ما أمكن قلنا معنى الزجر يتم بالقتل ولم ينقل أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - صلب أحدا قال - رحمه الله - (ويصلب حيا ثلاثة أيام
~~وكره بطنه برمح حتى يموت) لأن المقصود الردع وهو أبلغ من صلبه بعد القتل
~~روي ذلك عن الكرخي وعن الطحاوي أنه يصلب بعد القتل ولا يصلب حيا توقيا عن
~~المثلة لأنه «- عليه ms1321 الصلاة والسلام - نهى عن المثلة ولو بالكلب العقور»
~~والأول أصح وهو أردع ولهذا لا يقتل جزا بالسيف مع الأمر بأن يحسن وكره
~~ونظيره الرجم في الزنا لما قلنا ثم إذا تم له ثلاثة أيام من وقت موته يخلي
~~بينه وبين أهله ليدفنوه وعن أبي يوسف أنه يترك على خشبة حتى يتقطع ويسقط
~~لأنه أبلغ في وكره قلنا أنه يتغير بعد الثلاث فيتأذى الناس به والإرداع قد
~~حصل بذلك القدر وغايته غير مطلوبة.
# قال - رحمه الله - (ولم يضمن ما أخذ) يعني بعد ما أقيم عليه الحد لما
~~ذكرنا الصغرى وكذا لا يضمن ما قتل وما جرح لذلك المعنى قال - رحمه الله -
~~(وغير المباشر كالمباشر) يعني في الأخذ والقتل حتى تجري أحكامه على الكل
~~بمباشرة بعضهم وقال الشافعي لا يحد إلا المباشر كحد الزنا ولنا أنه حكم
~~يتعلق بالمحاربة
PageV03P237
# فيستوي فيه الردء والمباشر كاستحقاق السهم في الغنيمة
~~وهذا لأن الردء محارب مفسد ووقوفه ليتمكن المباشر من الأخذ وليقتل هو إن
~~أمكنه ويدفع عن المباشر العوائق وينضم المباشر إليه إن تعذر وهذا هو
~~المعتاد بينهم ولو اشتغل الكل بالمباشرة لما تهيأ لهم غرضهم فيكون الكل
~~محاربين مفسدين فيدخلون تحت قوله تعالى {إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا} [المائدة: 33] وأي محاربة وأي فساد يكون أشد
~~منه ولهذا جاز قتل ردء أهل البغي ولولا أنه محارب لما جاز فإذا ثبت أنه
~~محارب أجرى عليه أحكامه بخلاف الزنا لأن غير المباشر ليس له فيه صنع لتمكنه
~~وحده قال - رحمه الله - (والعصا والحجر كالسيف) يعني القتل بالعصا أو
~~بالحجر كالقتل بالسيف لأن قطع الطريق يحصل بالقتل بأي آلة كانت بل بأخذ
~~المال بغير قتل أو بمجرد الإخافة على ما بينا حكمه وهو المناط هنا بخلاف
~~القصاص لأنه يقصد القتل والقصد مبطن لا يعرف فيستدل عليه باستعمال آلة
~~القتل وشرط ذلك لينتفي احتمال قصد التأديب أو إتلاف العضو وما أشبه ذلك قال
~~- رحمه الله -
# (وإن أخذ مالا وجرح قطع وبطل الجرح) لأنه لما وجب ms1322 الحد حقا لله تعالى
~~واستوفى بقطع اليد والرجل سقطت عصمة النفس حقا للعبد كما تسقط عصمة المال
~~على ما بينا في السرقة الصغرى فإن قيل الجرح فعل آخر غير الأخذ فينبغي أن
~~يعتبر حق العبد فيه لأن اعتباره لا يؤدي إلى سقوط الحد في الأخذ لأنهما
~~فعلان متغايران فبجعل أحدهما سببا لحق العبد لا يمتنع الآخر أن يكون سببا
~~لحق الله تعالى بخلاف الأخذ لأنه فعل واحد على ما بينا قلنا بل الفعل واحد
~~وهو قطع الطريق وإذا وجب حق الله تعالى به امتنع حق العبد على ما ذكرناه من
~~قبل قال - رحمه الله -
# (وإن جرح فقط أو قتل فتاب أو كان بعض القطاع غير مكلف أو ذا رحم محرم من
~~المقطوع عليه أو قطع بعض القافلة على البعض أو قطع الطريق ليلا أو نهارا
~~بمصر أو بين مصرين لم يحد فأقاد الولي أو عفا) أما إذا جرح فقط أي لم يقتل
~~ولم يأخذ مالا فلأن هذه الجناية ليس فيها حد فلا يسقط حق العبد إذ السقوط
~~في ضمن استيفاء الحد ولم يوجد فيكون حقه باقيا فيقتص فيما فيه القصاص ويؤخذ
~~الأرش في غيره وذلك إلى الأولياء وعلى هذا إذا جرح وأخذ من المال دون
~~النصاب أو الأشياء التي لا يقطع فيها كالأشياء التافهة والتي يتسارع إليها
~~الفساد ولو كان مع هذا الأخذ قتل لا يجب الحد أيضا وهو طعن عيسى فإنه قال
~~القتل وحده يوجب الحد فكيف يمتنع مع الزيادة فجوابه أن قصدهم المال غالبا
~~فينظر إليه لا غير بخلاف ما إذا اقتصروا على القتل لأنه تبين أن قصدهم
~~القتل دون المال فيحدون فعدت هذه من الغرائب ثم إذا لم يجب الحد يكون الأمر
~~في القصاص والأرش إلى الأولياء لعدم وجوب الحد.
# وأما إذا قتل أو أخذ مالا فتاب يعني قبل أن يؤخذ فلأن هذا الحد لا يقام
~~في هذه الحالة للاستثناء المذكور في الآية أو لأن التوبة تتوقف على رد
~~المال وبعد الرد لا يقطع لما ذكرنا في ms1323 السرقة الصغرى فإذا سقط الحد صار
~~الأمر إلى الأولياء في القصاص والأرش على نحو ما بينا فإن قيل ينبغي أن
~~ينصرف الاستثناء في الآية إلى الذي يليه وهو قوله تعالى {ولهم في الآخرة
~~عذاب عظيم} [البقرة: 114] كما في آية القذف فلا يقتضي سقوط الحد بالتوبة
~~قلنا في هذه الآية الجمل التي قبل الاستثناء كلها من جنس واحد إذ الكل جزاء
~~المحاربة فينصرف الاستثناء إلى الكل فيرتفع الكل بالتوبة
PageV03P238
# بخلاف الاستثناء في آية القذف لأن الجملة التي تليه
~~خلاف جنس الجمل المتقدمة إذ هي لا تصلح جزاء للقذف وإنما هي إخبار عن حاله
~~بأنه متصف بالفسق فكانت فاصلة بينه وبين ما قبلها من الجمل فيعود إليها فقط
~~وأما إذا كان بعض قطاع الطريق غير مكلف بأن كان صبيا أو مجنونا فلأن هذه
~~الجناية واحدة قامت بالكل فإذا لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل الباقين بعض
~~العلة وإنه لا يثبت الحكم كالعامد والمخطئ إذا اشتركا في القتل حيث لا يجب
~~القود.
# وعن أبي يوسف أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون لأن المباشر أصل والردء
~~تبع ولا خلل في مباشرة الأصل ولا اعتبار بالخلل في التبع وفي عكسه ينعكس
~~المعنى والحكم وعلى هذا السرقة الصغرى وقوله أو بعض القطاع غير مكلف يدل
~~على أن المرأة إذا قطعت الطريق تجري عليها الأحكام لأنها مكلفة وقيل لا
~~تكون قاطعة طريق لأن بنيتها لا تصلح للحراب وعن أبي يوسف أنها تقطع ولا
~~تصلب والأخرس في هذا كالصبي خلافا لأبي يوسف ذكره في البدائع وأما إذا كان
~~بعض القطاع ذا رحم محرم من المقطوع عليهم فلأن الجناية متحدة فالامتناع في
~~حق البعض يوجب الامتناع في حق الباقين بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن لأن
~~الامتناع في حقه لخلل في العصمة وذلك خاص به فيخص الامتناع حتى إذا وقع
~~القتل والأخذ على المستأمن خاصة لا يجب عليهم الحد وإن وقع على غيره أو
~~عليهما يجب وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول هذه المسألة محمولة على
~~ما ms1324 إذا كان المال مشتركا بين المقطوع عليهم وفي قطاع الطريق ذو رحم محرم من
~~أحدهم حتى لا يجب الحد باعتبار نصيب ذي الرحم المحرم ويصير شبهة في نصيب
~~الباقين فلا يجب الحد عليهم لأن المأخوذ شيء واحد فإذا امتنع في حق أحدهم
~~بسبب القرابة امتنع في حق الباقين أما إذا لم يكن المال مشتركا بينهم فإن
~~لم يأخذوا المال إلا من ذي الرحم المحرم فكذلك وإن أخذوا منه ومن غيره
~~يحدون باعتبار المال المأخوذ من الأجنبي والصحيح أنه مجرى على إطلاقه لما
~~ذكرنا.
# وإذا سقط الحد كان القصاص والتضمين إلى الأولياء لأنه حقهم ولم يوجد ما
~~يسقطه وأما إذا قطع بعض القافلة على البعض فلأن الحرز واحد فصارت القافلة
~~كبيت واحد وأما إذا قطع الطريق بمصر أو بين مصرين فلأن قطع الطريق بقطع
~~المارة ولا يتحقق ذلك في مثل هذه الأماكن لأن الغوث يلحقهم ساعة فساعة فلا
~~يمكنهم المكث فيه ولأن السبب محاربة الله تعالى وهي إنما تتحقق في المفازة
~~لأن المسافر لا يلحقه الغوث فيها فيسير في حفظ الله تعالى معتمدا عليه فمن
~~تعرض له يكون محاربا لله تعالى وأما في المصر وفي القريب منه فيلحقه الغوث
~~من السلطان والمسلمين فيكون اعتماده عليهم فيتمكن النقصان في فعل من يتعرض
~~له من حيث محاربة الله تعالى فلا يحد وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يكون قاطع الطريق في المصر وهو القياس لوجود حقيقة القطع وعن أبي يوسف أنهم
~~إن قصدوا في المصر بالسلاح تجرى عليهم أحكام قطاع الطريق لأن السلاح لا
~~يلبث فلا يلحقهم الغوث وإن قصدوا بالحجر أو الخشب فإن كان خارج المصر.
# فكذلك الحكم لأن الغوث لا يلحقهم وإن كان بقرب منه وإن كان في المصر فإن
~~كان بالليل فكذلك أيضا لأن الغوث لا يلحقهم وإن كان بالنهار لا تجرى عليهم
~~أحكام قطاع الطريق واستحسن
PageV03P239
# المشايخ هذه الرواية وبه يفتى وعن ابن سماعة عن أبي
~~يوسف في المكابرين بالليل إذا لم يقدر أهل الدار على الامتناع منهم فهم
~~محاربون ms1325 وأما بالنهار فهم مختلسون حتى يكونوا لا يقدر عليهم غير السلطان
~~والمكابرون في القرى إذا كان أهل القرية لا يقدرون على الامتناع منهم
~~محاربون وقال بعض المتأخرين جواب أبي حنيفة - رحمه الله - بما شاهد في
~~زمانه فإن الناس في ذلك الزمان كانوا يحملون السلاح في المصر والقرى فلا
~~يتمكن القاصد من قطع الطريق إلا نادرا فلا يبني الحكم على النادر وأما في
~~زماننا فقد تركوا هذه العادة فيتحقق قطع الطريق في الأمصار والقرى وقوله
~~فأقاد الولي أو عفا يعني إن شاء اقتص وإن شاء عفا في هذه الصور كلها لأنه
~~لما لم يجب الحد فيها ظهر حق العبد لأن سقوطه كان في ضمن إقامة الحد ولم
~~يوجد فكان استيفاؤه إليه إن شاء استوفى وإن شاء عفا في القصاص والمال قال -
~~رحمه الله -
# (ومن خنق في المصر غير مرة قتل به) يعني سياسة لأنه ذو فتنة ساع في الأرض
~~بالفساد فيقتله الإمام دفعا لشره وفتنته عن العباد وفي قوله غير مرة إشارة
~~إلى أنه لا يقتل إلا إذا تكرر منه وهي مسألة القتل بالمثقل على ما يجيء في
~~موضعها إن شاء الله تعالى ومن السياسة ما حكي عن الفقيه أبي بكر الأعمش أن
~~المدعى عليه السرقة إذا أنكر فللإمام أن يعمل فيه بأكبر رأيه فإن غلب على
~~ظنه أنه سارق وإن المال المسروق عنده عاقبه ويجوز ذلك كما لو رآه الإمام
~~جالسا مع الفساق في مجلس الشراب وكما لو رآه يمشي مع السراق وبغلبة الظن
~~أجازوا قتل النفس كما إذا دخل عليه رجل شاهرا سيفه وغلب على ظنه أنه يقتله
~~وحكي أن عصام بن يوسف دخل على أمير بلخ فأتي بسارق فأنكر السرقة فقال
~~الأمير لعصام ماذا يجب عليه فقال على المدعي البينة وعلى المنكر اليمين 
~~فقال الأمير هاتوا بالسوط، فما ضرب عشرة حتى أقر وأحضر السرقة فقال عصام ما
~~رأينا جورا أشبه بالعدل من هذا والله سبحانه وتعالى أعلم
# (كتاب السير) السير جمع سيرة وأصل السيرة حالة السير إلا أنها ms1326 غلبت في
~~الشرع على أمور المغازي وما يتعلق
PageV03P240
# بها، كالمناسك على أمور الحج قال - رحمه الله -
~~(الجهاد فرض كفاية ابتداء) يعني يجب علينا أن نبدأهم بالقتال وإن لم
~~يقاتلونا لقوله تعالى {وقاتلوا المشركين كافة} [التوبة: 36] {قاتلوا الذين
~~لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] وقال {انفروا خفافا وثقالا
~~وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم} [التوبة: 41] وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الجهاد فرض ماض منذ بعثني الله إلى أن يقاتل آخر أمتي الدجال لا يبطله جور
~~جائر ولا عدل عادل» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله» الحديث.
# وعليه إجماع الأمة وكونه فرضا على الكفاية لأنه لم يشرع لعينه إذ هو قتل
~~وإفساد في نفسه وإنما شرع لإعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز دينه ودفع الفساد
~~عن العباد فإذا حصل من البعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ودفن الميت ورد
~~السلام ولأن في اشتغال الكل قطع مادة الجهاد من الكراع والسلاح فينقطع
~~الجهاد بسبب ذلك فينبغي أن يتولى البعض الجهاد والبعض التجارة والحرث
~~والحرف التي تقوم بها المصالح والتقوية فوجب على الكفاية والذي يدل على أنه
~~فرض كفاية قوله تعالى {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر}
~~[النساء: 95] إلى قوله {وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] وعد القاعد
~~الحسنى ولو كان فرض عين لذم وكانت الصحابة يغزو بعضهم ويقعد البعض ولو كان
~~فرض عين لما قعدوا وهذا هو الذي تقرر عليه أمر الجهاد وكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في ابتداء الأمر مأمور بالصفح والإعراض عن المشركين كما
~~قال تعالى {فاصفح الصفح الجميل} [الحجر: 85] وقال تعالى {وأعرض عن
~~المشركين} [الأنعام: 106] ثم أمر بالدعاء إلى الدين بالموعظة والمجادلة
~~الحسنة قال الله تعالى {ادع إلى سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم
~~بالتي هي أحسن} [النحل: 125] ثم أمر بالقتال إذا كانت البداية منهم بقوله
~~تعالى {أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا} [الحج: 39] أي أذن لهم في الدفع ثم
~~أمر بالقتال ابتداء في بعض الأزمان بقوله تعالى {فإذا انسلخ الأشهر الحرم
~~فاقتلوا المشركين ms1327 حيث وجدتموهم} [التوبة: 5].
# ثم بالبداية بالقتال مطلقا في الأزمان كلها وفي الأماكن بأسرها بقوله
~~تعالى {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة} [البقرة: 193] إلى غير ذلك من الآيات
~~والأخبار المطلقة وقد حاصر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الطائف لعشر
~~بقين من المحرم والمحاصرة نوع من القتال فهذا يدل على أن تحريم القتال في
~~الأشهر الحرم منسوخ قال - رحمه الله - (إن قام به بعض سقط عن الكل) لحصول
~~المقصود بذلك على ما بينا أنه مشروع لغيره فإذا حصل المقصود بالبعض كفى قال
~~- رحمه الله - (وإلا أثموا بتركه) أي إن لم يقم به أحد أثم الكل بتركه لأنه
~~واجب على الكل فيأثمون بتركه قال - رحمه الله -
# (ولا يجب على صبي وامرأة وعبد وأعمى ومقعد وأقطع) لقوله تعالى {ليس على
~~الأعمى حرج} [النور: 61] الآية نزلت في أصحاب الأعذار حين اهتموا بالخروج
~~مع النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نزلت آية التخلف ولأنهم عاجزون
~~والتكليف بالقدرة ولأن الصبي مظنة المرحمة فلا يؤتى به إلى المهلكة والمرأة
~~والعبد مشغولان بخدمة الزوج والمولى وحقهما مقدم على حق الشرع لحاجتهما
~~وغنى الشرع قال - رحمه الله -
# (وفرض عين إن هجم العدو فتخرج المرأة والعبد بلا إذن زوجها وسيده) لأن
~~المقصود لا يحصل إلا بإقامة الكل فيجب على الكل وحق الزوج والمولى لا يظهر
~~في حق فروض الأعيان كالصلاة والصيام بخلاف ما قبل النفير لأن بغيرهم كفاية
~~فلا ضرورة إلى إبطال حقهما وكذا الولد يخرج بغير إذن والديه وفي غير النفير
~~العام لا يخرج
PageV03P241
# إلا بإذنهما وكذا كل سفر فيه خطر لأن الإشفاق عليه
~~يضرهما وإن لم يكن فيه خطر فلا بأس بأن يخرج بغير إذنهما إذا لم يضيعهما
~~والأجداد والجدات مثلهما عند عدمهما وكذا المدين لا يخرج إلا بإذن الدائن
~~إلا في النفير العام والأصل فيه قوله تعالى {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة:
~~41] أي اخرجوا إلى الجهاد شبابا وشيوخا أو ركبانا ومشاة أو فقراء وأغنياء
~~وقد جاء في التفسير خفافا شبابا أغنياء وثقالا شيوخا فقراء وهذا أبلغ وفي
~~الجامع الصغير ms1328 الجهاد واجب إلا أن المسلمين في سعة حتى يحتاج إليهم فقوله
~~في سعة إشارة إلى أن مباشرة القتال لا تجب في كل وقت بل الاستعداد له كاف
~~وقوله حتى يحتاج إليهم إشارة إلى أن مباشرة القتال فرض على الكل عند الحاجة
~~إليهم وهو النفير العام لأن المقصود حينئذ لا يحصل إلا بإقامة الكل فيفترض
~~عليهم مباشرته وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة إذا جاء النفير إنما يصير
~~فرض عين على من يقرب من العدو وهم يقدرون على الجهاد فأما من وراءهم ببعد
~~من العدو فإن كان الذين بقرب العدو عاجزين عن مقاومة العدو أو قادرين إلا
~~أنهم لا يجاهدون لكسل بهم أو تهاون افترض على من يليهم فرض عين ثم من يليهم
~~كذلك حتى يفترض على هذا التدريج على المسلمين كلهم شرقا وغربا وعلى هذا
~~التفصيل صلاة الجنازة وتجهيزها قال - رحمه الله -
# (وكره الجعل إن وجد فيء) والمراد به أن يضرب الإمام الجعل على الناس
~~للذين يخرجون إلى الجهاد لأنه يشبه الأجر على الطاعة فحقيقته حرام فيكره ما
~~أشبهه ولأن مال بيت المال معد لنوائب المسلمين وهذا من جملته قال - رحمه
~~الله - (وإلا لا) أي إن لم يوجد في بيت المال فيء لا يكره لأن الحاجة إلى
~~الجهاد ماسة وفيه تحمل الضرر الأدنى لدفع الأعلى وقد أخذ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دروعا من صفوان عند الحاجة بغير رضاه وعمر - رضي الله عنه -
~~كان يغزي العزب عن ذي الحليلة ويعطي الشاخص فرس القاعد وقيل يكره أيضا لما
~~بينا والصحيح الأول لأنه تعاون على البر وجهاد من البعض بالمال ومن البعض
~~بالنفس وأحوال الناس مختلفة فمنهم من يقدر على الجهاد بالنفس والمال ومنهم
~~من يقدر بأحدهما وكل ذلك واجب لقوله تعالى {وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم}
~~[التوبة: 41] وقوله {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم
~~الجنة يقاتلون في سبيل الله فيقتلون ويقتلون} [التوبة: 111] وقال تعالى
~~{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«المؤمنون كالبنيان يشد بعضهم بعضا» وأطلق الإباحة ms1329 في اليسير ولم يقيده
~~بشيء واستدل عليه بقوله - عليه الصلاة والسلام - «مثل المؤمن يغزو بأجر
~~كمثل أم موسى ترضع ولدها لنفسها وتأخذ عليه الأجر وكانت تأخذ من فرعون
~~دينارين كل يوم» قال - رحمه الله -
# (فإن حاصرناهم ندعوهم إلى الإسلام) لما روي عن ابن عباس أنه قال «ما قاتل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
PageV03P242
# قوما قط إلا دعاهم» رواه أحمد وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - لفروة بن المسيك «لا تقاتلهم حتى تدعوهم إلى الإسلام» رواه أحمد
~~قال - رحمه الله - (فإن أسلموا وإلا إلى الجزية) أي فإن أسلموا كففنا عن
~~قتالهم لحصول المقصود وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا منى دماءهم وأموالهم
~~إلا بحقها وحسابهم على الله» ولا بد من أن يؤمن برسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وإنما اكتفى في الحديث بكلمة التوحيد لأنهم كانوا يعتقدون الشرك
~~فإذا وحدوا علم بذلك أنهم آمنوا بمحمد - صلى الله عليه وسلم - لأنهم لم
~~يعرفوا ذلك إلا منه - عليه الصلاة والسلام - وقوله وإلا إلى الجزية أي إن
~~لم يقبلوا الإسلام ندعوهم إلى أداء الجزية لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان إذا أمر أميرا على جيش أو سرية أمره به في حديث فيه طول رواه
~~أحمد ومسلم والترمذي وصححه ولأنه آخر ما ينتهي به القتال لقوله تعالى {حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] فوجبت الدعوة إليه كما تجب
~~إلى الإسلام وهذا في حق من تقبل منه الجزية كأهل الكتاب والمجوس وعبدة
~~الأوثان من العجم وأما من لا تقبل منه كالمرتدين وعبدة الأوثان من العرب
~~فلا ندعوهم إلى أداء الجزية لعدم الفائدة إذ لا يقبل منهم إلا الإسلام قال
~~تعالى {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] قال - رحمه الله - (فإن قبلوا
~~فلهم ما لنا وعليهم ما علينا) أي إن قبلوا أداء الجزية لقول علي - رضي الله
~~عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا ومراده
~~بالبذل القبول وكذا بالإعطاء المذكور في الآية لأن ms1330 العصمة تحصل لهم قبل
~~أدائها بمجرد القبول قال - رحمه الله -
# (ولا نقاتل من لم تبلغه الدعوة إلى الإسلام) لما روينا ولأنهم بالدعوة
~~إليه يعلمون أنا نقاتلهم على الدين لا على شيء آخر من الذراري وسلب الأموال
~~فلعلهم يجيبون فيحصل المقصود بلا قتال ومن قاتلهم قبل الدعوة يأثم للنهي
~~عنه ولا يغرم لأنهم غير معصومين بالدين أو الإحراز بالديار فصار كقتل من لا
~~يقاتل منهم وقال الشافعي يضمنون والحجة عليه ما بينا قال - رحمه الله -
~~(وندعو ندبا من بلغته) أي ندعو استحبابا من بلغته الدعوة مبالغة في الإنذار
~~ولا يجب ذلك لما روي عن البراء بن عازب أنه قال «بعث رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - رهطا من الأنصار إلى أبي رافع فدخل عبد الله بن عتيك بيته ليلا
~~فقتله وهو نائم» رواه أحمد والبخاري وقال في المحيط قالوا تقديم الدعوة إلى
~~الإسلام على القتال كان في ابتداء الإسلام حين لم ينتشر الإسلام ولم يستفض
~~وأما بعد ما انتشر واستفاض وعرف كل مشرك إلى ماذا يدعى يحل له القتال قبل
~~الدعوة ويقوم ظهور الدعوة وشيوعها مقام دعوة كل مشرك وهذا صحيح ظاهر
~~والدليل عليه ما روي عن ابن عون أنه قال كتبت إلى نافع أسأله عن الدعاء قبل
~~القتال فكتب إنما كان ذلك في أول الإسلام وقد «أغار رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على بني المصطلق وهم غارون وأنعامهم تسقى على الماء فقتل
~~مقاتلهم وسبى ذراريهم وأصاب يومئذ جويرية ابنة الحارث حتى حدثني به عبد
~~الله بن عمر وكان في ذلك الجيش» رواه أحمد ومسلم والبخاري وعن أنس «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا غزا قوما لم يغر حتى يصبح فإن سمع
~~أذانا أمسك وإن لم يسمع أغار بعد ما يصبح» رواه أحمد والبخاري والإغارة لا
~~تكون بعد الإعلام فإذا كان ذلك في زمنه - صلى الله عليه وسلم - لاشتهار
~~الإسلام فما ظنك في زماننا وقد اشتهر وبلغ المشرق والمغرب فلا تجب الدعوة
~~بعد علمهم بالعناد ولأنهم لو اشتغلوا ms1331 بالدعوة ربما يتحصنون فلا يقدر عليهم
~~قال - رحمه الله -
# (وإلا نستعين بالله تعالى ونحاربهم بنصب المجانيق وحرقهم وغرقهم وقطع
~~أشجارهم وإفساد زروعهم ورميهم وإن تترسوا ببعضنا ونقصدهم) أي إن لم يقبلوا
~~الجزية نستعين بالله تعالى عليهم ونحاربهم بهذه الأشياء التي ذكرها وبكل
~~ممن فيه كسر شوكتهم وإلحاق الضرر بهم لما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام -
~~كان يقول في وصية أمير الجيش فإن هم أبوا فاسألهم الجزية فإن أجابوك فاقبل
~~منهم وكف عنهم فإن هم أبوا فاستعن بالله عليهم وقاتلهم» رواه مسلم ولأنه
~~تعالى هو الناصر لأوليائه والمدمر على أعدائه فيستعان به في كل الأمور
~~ويقاتل بكل ما يمكن لما روى الترمذي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نصب 
~~المنجنيق على أهل الطائف
PageV03P243
# وأحرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بويرة وكان
~~فيها نخل» حتى قال الشاعر وهو حسان - رضي الله عنه -
# وهان على سراة، بني لؤي ... حريق بالبويرة مستطير
# وصح أنه «- عليه الصلاة والسلام - قطع النخل وقال الله تعالى في ذلك {ما
~~قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله} [الحشر: 5]» رواه
~~أحمد والبخاري ومسلم ولأن في ذلك كله إلحاق الغيظ بهم وكبتهم وكسر شوكتهم
~~وتفريق شملهم فيكون مشروعا وقد قال الله تعالى {ولا يطئون موطئا يغيظ
~~الكفار} [التوبة: 120].
# وقوله: ورميهم وإن تترسوا ببعضنا ونقصدهم يعني نحاربهم برميهم وإن تترسوا
~~بالمسلمين ونقصدهم بالرمي دون المسلمين وقال الحسن بن زياد إذا علم أن فيهم
~~مسلما وأنه يتلف بذلك لا يحل لأن الإقدام على قتل المسلم حرام وترك قتل
~~الكافر جائز ألا ترى أن للإمام أن لا يقتل الأسارى لمنفعة المسلمين فكان
~~مراعاة جانب المسلم من ذلك الوجه ونحن نقول أمرنا بقتالهم فلو اعتبرنا هذا
~~المعنى أدى إلى سد باب الجهاد لأن حصونهم ومدائنهم لا تخلو عن مسلم ولأن في
~~الرمي دفع الضرر العام بإلحاق ضرر خاص فكان أولى ألا ترى أنه يجوز لنا أن
~~نفعل بهم ذلك وإن كان فيهم من لا يجوز لنا قتلهم كنسائهم وصبيانهم والرهبان
~~والشيوخ ms1332 ونقصد بالرمي الكفار لأن التمييز بالنية ممكن وإن لم يمكن فعلا
~~والتكليف بحسب الطاقة وإن أصابوا منهم فلا دية عليهم ولا كفارة وقال
~~الشافعي تجب فيه الدية والكفارة لأنه قتل مسلما خطأ فيجب موجبه ولأن
~~الإطلاق للضرورة لا ينافي الضمان كأكل مال الغير حالة المخمصة ولنا أن
~~الجهاد فرض فلا تجامعه الغرامة كتعزير الإمام وحده وكالبزاغ والفصاد لأنه
~~التزمه بعقد بخلاف ما ذكر لأن أكل مال الغير حالة المخمصة ليس بفرض وإنما
~~هو رخصة حتى كان تركه أولى لكونه أخذا بالعزيمة وبخلاف المرور على الطريق
~~وضرب الزوجة لأنه مطلق لو وليس بفرض عليه كان مقيدا بشرط السلامة قال -
~~رحمه الله -
# (ونهينا عن إخراج مصحف وامرأة في سرية يخاف عليها) لما فيه من تعريض على
~~الاستخفاف وهو المراد بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تسافروا بالقرآن في
~~أرض العدو» وقيل قارئ القرآن وذكر الطحاوي أن هذا النهي كان في ابتداء
~~الإسلام حين كانت المصاحف والقراء قليلين فيخاف ذهاب شيء من القرآن ثم
~~انتسخ ذلك حين كثرت المصاحف والقراء عن ظهر القلب والأول أصح وأحوط وكذا
~~فيه تعريض المرأة على الضياع والفضائح فيكره إخراجها وإن دخل إليهم بأمان
~~فلا بأس بأن يحمل معه المصحف إذا كانوا قوما يوفون بالعهد لأن الظاهر عدم
~~الخيانة والجري على العادة وإن كان العسكر عظيما فلا بأس بإخراج العجائز
~~للخدمة من الطبخ والخبز ومعالجة المرضى وغير ذلك لأن الغالب فيه السلامة
~~إذا كانت الشوكة لهم والغالب كالمتحقق ولا يباشرن القتال إلا عند الضرورة
~~لأنه يستدل به على ضعفهم فيجترئ عليهم العدو وأما الشواب منهن فقرارهن في
~~البيت أسلم والأولى أن لا يخرجوا النساء أصلا خوفا من الفتن وربما حزبهم
~~أمر فاشتغلوا عنهن فلا يتمكن من الدفع وإن لم يكن لهم بد من الإخراج
~~للمباضعة فالإماء دون الحرائر فإن حكم اختلاط النساء بالرجال في حق الإماء
~~أخف ألا ترى أنه لا بأس للأمة أن تسافر بغير محرم وقضاء الشهوة والخدمة
~~يحصل بها فلا حاجة إلى الحرائر قال - رحمه ms1333 الله - (وغدر وغلول) لما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - نهى عنهما وكلاهما هو الخيانة إلا أن الغلول في
~~المغنم خاصة، والغدر أعم قال - رحمه الله - (ومثله،) لما روي عن صفوان بن
~~عسال قال «بعثنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سرية فقال سيروا باسم
~~الله وفي سبيل الله قاتلوا من كفر بالله ولا تمثلوا ولا تعذروا ولا تقتلوا
~~وليدا» رواه أحمد وابن ماجه وفي شرح المختار المنهية بعد الظفر بهم ولا بأس
~~بها قبله لأنه أبلغ في كبتهم وأضر بهم وهذا حسن ونظيره الإحراق بالنار قال
~~- رحمه الله -
# (وقتل امرأة
PageV03P244
# وغير مكلف وشيخ فان وأعمى ومقعد) لما روي أنه «- عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن قتل النساء والصبيان» رواه أحمد والبخاري ومسلم
~~وجماعة أخر وعن أنس - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «انطلقوا باسم الله وعلى ملة رسول الله لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا
~~ولا صغيرا ولا امرأة» الحديث رواه أبو داود ولأن الآدمي خلق معصوم الدم
~~ليمكنه تحمل أعباء التكاليف وإباحة القتل عارض بحرابه لدفع شره ولا يتحقق
~~منهم الحراب فبقوا على أصل العصمة وعلى هذا الرهبان الذين لا يقاتلون
~~والمقطوع إحدى يديه وإحدى رجليه أو اليمنى والشافعي يخالفنا في الشيخ
~~والمقعد والأعمى لأن القتل عنده جزاء الكفر وقد تحقق. قلنا الدنيا دار
~~التكليف وليست بدار الجزاء وإنما أوجب في مقارفة بعض الجنايات في الدنيا
~~لتنتظم مصالح العباد لأن السفهاء لا ينتهون بمجرد الوعيد قال - رحمه الله -
~~(إلا أن يكون أحدهم ذا رأي في الحرب أو ملكا) فحينئذ يقتل لأن في قتله كسر
~~شوكتهم وإزالة ضررهم عن المسلمين وقد صح أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قتل دريد بن الصمة وكان ابن مائة وعشرين سنة وقيل ابن مائة وستين سنة
~~لأنه كان صاحب رأي وهو أعمى فإذا كان يجوز قتل صبيان المشركين
# لمصلحة المسلمين
# فقتل شيوخهم أولى إذا كان فيه مصلحة بأن كان ملكا وإن لم يكن فيه مصلحة
~~لا يقتل إلا ms1334 إذا قاتل فيقتل دفعا وكذا المجنون لا يقتل إلا ما دام يقاتل
~~وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر إذا كان قد قاتل لأنه من أهل العقوبة في
~~الجملة لتوجه الخطاب عليه وإن كان المجنون يفيق في بعض الأوقات فهو في حال
~~إفاقته كالصحيح فيقتل قاتل أو لم يقاتل قال - رحمه الله -
# (وقتل أب مشرك) لقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15]
~~وليست البداءة بالقتل من المعروف ولأنه سبب لإحيائه فلا يكون هو سببا لا
~~فنائه قال - رحمه الله - (وليأب الابن ليقتله غيره) يعني إذا أدركه في الصف
~~أو غيره لا يقتله بل يمتنع عنه حتى يقتله غيره «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لحنظلة حين استأذنه لقتل أبيه دعه يقتله غيرك» ولأن المقصود يحصل
~~بغيره من غير ارتكابه المحظور وإن لم يكن ثم من يقتله لا يمكنه من الرجوع
~~حتى لا يعود حربا على المسلمين ولكنه يلجئه إلى مكان يستمسك به حتى يجيء
~~غيره فيقتله وإن قصد الأب قتله ولم يمكنه دفعه إلا بقتله فلا بأس بقتله لأن
~~هذا دفع عن نفسه وإيثار لحياته وهو له أن يدفع أباه المسلم بالقتل إذا قصد
~~الأب قتله فالكافر أولى وكذا له أن يؤثر حياته ألا ترى أنه لو كان للابن
~~ماء يكفي أحدهما فللابن أن يشربه وإن كان الأب يموت عطشا ولهذا يحبس الأب
~~بنفقة ولده دون دينه لأنه بمنع النفقة قصد إتلافه فكان الحبس فيه من باب
~~دفع الهلاك ومع هذا لو قتله لا يجب عليه شيء لعدم العاصم وقد قال عمير بن
~~مالك «قال رجل لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقيت أبي في العدو فسمعت
~~منه مقالة لك فقتلته فسكت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ولو كان فيه
~~شيء لبينه إذ هو موضع الحاجة وأجداده وجداته من قبل الأب والأم كأبويه حتى
~~لا يبتدئهم بالقتل ولا يكره قتل أخيه وخاله وعمه المشركين لأنهم ليسوا
~~كالأصول ألا ترى أنه لا تجب عليه نفقتهم مع اختلاف الدين بخلاف أخيه الباغي
~~حيث لا ms1335 يجوز له قتله لأنه يجب إحياؤه بالإنفاق عليه لاتحاد الدين فكذا بترك
~~القتل وكذلك يجوز له قتل ابنه الكافر لأنه لا يجب عليه إحياؤه ولهذا لا يجب
~~عليه نفقة ابنه المحارب قال - رحمه الله -
# (ويصالحهم ولو بمال إن خيرا) أي يصالح الإمام أهل الحرب إن كان الصلح
~~خيرا للمسلمين لقوله تعالى {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] أي
~~مالوا للصلح. وصالح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل مكة عشر سنين على
~~أن يضعوا الحرب بينهم وكان في ذلك نظر للمسلمين لمواطأة كانت بينهم وبين
~~أهل خيبر ولأن الصلح جهاد في المعنى إذا كان فيه مصلحة إذ المقصود من
~~الجهاد دفع الشر ولا يقتصر الحكم على المدة المذكورة بل يجوز أكثر من ذلك
~~إذا تعين فيه
PageV03P245
# الخيرية لإطلاق النص بخلاف ما إذا لم يكن فيه خير حيث
~~لا يجوز لقوله تعالى {فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون} [محمد:
~~35] ولأنه لما لم يحصل فيه دفع شرهم كان الصلح تركا للجهاد صورة ومعنى وهو
~~فرض فلا يجوز تركه من غير عذر وقوله ولو بمال أي بمال يأخذه المسلمون منهم
~~لأنه إذا جاز بغير مال فبالمال أولى إذا كان بالمسلمين حاجة لما بينا أنه
~~جهاد في المعنى وإن لم يكن لهم إليه حاجة لا يجوز لأنه ترك الجهاد صورة
~~ومعنى والمأخوذ من المال يصرف مصارف الجزية لأنه مأخوذ بقوة المسلمين
~~كالجزية إلا إذا نزلوا بدارهم للحرب فحينئذ يكون غنيمة لكونه مأخوذا بالقهر
~~وحكمه معروف ولو حاصر العدو المسلمين وطلبوا الصلح بمال يأخذونه من
~~المسلمين لا يفعل الإمام ذلك لما فيه من إعطاء الدنية وإلحاق المذلة
~~بالمسلمين وفي الخبر ليس للمؤمن أن يذل نفسه إلا إذا خاف الهلاك لأن دفع
~~الهلاك بأي طريق أمكن واجب «وأراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~الأحزاب أن يصرفهم عن المسلمين بثلث ثمار المدينة كل سنة فقال سيدا الأنصار
~~سعد بن معاذ وسعد بن عبادة - رضي الله عنهما - يا رسول الله إن كان هذا عن 
~~وحي ms1336 فامض لما أمرت به وإن كان رأيا رأيته فقد كنا في الجاهلية لم يكن لنا
~~ولا لهم دين فكانوا لا يطعمون من ثمار المدينة إلا شراء أو قرى فإذا أعزنا
~~الله تعالى بالإسلام وبعث فينا رسول نعطيهم الدنية لا نعطيهم إلا السيف
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - إني رأيت العرب رمتكم عن قوس واحدة فأحببت أن
~~أصرفهم عنكم فإن أبيتم ذلك فأنتم وذاك وسر - عليه السلام - بذلك فقال
~~اذهبوا لا نعطيكم إلا السيف» وميلانه - عليه الصلاة والسلام - في الابتداء
~~دليل على أنه يجوز عند خوف الهلاك وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يعطي المؤلفة قلوبهم لدفع ضررهم وكل ذلك جهاد معنى قال - رحمه الله -
# (ونبذ لو خيرا) معناه لو صالحهم الإمام ثم رأى نقض الصلح أصلح نبذ إليهم
~~وقاتلهم لأن المصلحة لما تبدلت كان النقض جهادا صورة ومعنى وإيفاء العهد
~~ترك الجهاد صورة ومعنى ولا بد من النبذ إليهم لقوله تعالى {فانبذ إليهم على
~~سواء} [الأنفال: 58] ولأن الغدر به ينتفي فكان واجبا ونبذ - عليه الصلاة
~~والسلام - إلى أهل مكة ويكون النبذ على الوجه الذي كان الإمام فإن كان
~~منتشرا يجب أن يكون النبذ كذلك وإن كان غير منتشر بأن أمنهم واحد من
~~المسلمين سرا يكتفي بنبذ ذلك الواحد وهو على قياس الإذن بالحجر فإن الحجر
~~يكون على الوجه الذي كان الإذن فيه من الجهر والسر ثم بعد النبذ لا يجوز
~~قتالهم حتى يمضي عليهم زمان يتمكن فيه ملكهم من إنفاذ الخبر إلى أطراف
~~مملكته وإن كانوا خرجوا من حصونهم وتفرقوا في البلاد وفي عساكر المسلمين أو
~~خربوا حصونهم بسبب الأمان فحتى يعودوا كلهم إلى مأمنهم ويعمروا حصونهم مثل
~~ما كانت توقيا عن الغدر هذا إذا صالحهم مدة فرأى نقضه قبل مضي المدة وأما
~~إذا مضت المدة يبطل الصلح بمضيها فلا ينبذ إليهم ولو كانت الموادعة على جعل
~~فنقضه قبل مضي المدة رده عليهم بحصته لأنه مقابل بالأمان في المدة فيرجعون
~~بما لم يسلم لهم الأمان فيه قال - رحمه الله ms1337 - (ونقاتل بلا نبذ لو خان
~~ملكهم) لأن النبذ لنقض العهد وقد انتقض بالخيانة منهم فلا يتصور نقضه بعد
~~ذلك وكذا إذا دخل دار الإسلام جماعة منهم لهم منعة بإذن ملكهم وقاتلوا
~~المسلمين علانية لما ذكرنا وإن كان دخولهم بغير إذن ملكهم انتقض العهد في
~~حقهم لا غير حتى يجوز قتلهم واسترقاقهم لأنهم استبدوا بأنفسهم فينتقض العهد
~~في حقهم ولا ينتقض في حق غيرهم لأن فعلهم لا يلزم غيرهم وإن لم يكن لهم
~~منعة لم يكن نقضا للعهد قال - رحمه الله -
# (والمرتدين بلا مال) أي نصالح المرتدين بلا أخذ مال منهم لأن الإسلام
~~مرجو منهم فجاز تأخير القتال طمعا فيه إذا كان في التأخير مصلحة للمسلمين
~~كما في أهل الحرب وإنما لم يؤخذ منهم المال لأنه يشبه الجزية لأن كلا منهما
~~ترك القتال بالمال غير أن الجزية مؤبدة وهذا مؤقت وهم لا تقبل منهم الجزية
~~فكذا هذا قال - رحمه الله - (فإن أخذ لم يرد) أي إن أخذ المال منهم على
~~الصلح لا يرده عليهم لأن أموالهم غير معصومة فجاز أخذها ابتداء بغير رضاهم
~~وعلى هذا إذا طلب أهل البغي الموادعة أجيبوا إليها إن كان فيه مصلحة لأهل
~~العدل ولا يؤخذ منهم شيء لأنه لا يجوز وضع الجزية عليهم وأموالهم معصومة
~~قال - رحمه الله -
PageV03P246
# (ولم نبع سلاحا منهم) أي من أهل الحرب لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن ذلك ولأن فيه تقوية لهم فيحرم وكذا الكراع والحديد
~~لما فيه من تقويتهم على الحرب لأن الحديد أصل السلاح وكذا بعد الصلح لأنه
~~على شرف النقض أو الانقضاء وكذا الرقيق لأنهم يتوالدون عندهم فيعودون حربا
~~علينا ولا فرق بين أن يكون مسلما أو كافرا لما ذكرنا ثم ما يمنع المسلم
~~يمنع المستأمن منهم أيضا أن يدخل به دارهم لما ذكرنا وإن خرج هو بشيء مما
~~ذكرنا فلا يمنع من الرجوع به إلا إذا أسلم العبد وإن بادل شيئا مما ذكرنا
~~بجنسه لا يمنع من الدخول به إلا إذا كان خيرا منه وإن باعه بدارهم ms1338 ثم اشترى
~~غيره يمنع مطلقا ولا يمنع من إدخال الطعام والقماش والقياس أن يمنع لأن فيه
~~تقويتهم إلا أنا تركناه بما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أمر ثمامة أن
~~يمير أهل مكة قال - رحمه الله -
# (ولم نقتل من أمنه حر أو حرة) لأن أمان واحد حر من المسلمين كافرا واحدا
~~أو جماعة صحيح لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ذمة المسلمين واحدة يسعى بها
~~أدناهم» رواه أحمد الذمة العهدة وأدناهم أي أقلهم عددا وهو الواحد فإنه
~~يتولى العهد المؤبد والمؤقت وقال - عليه السلام - «إن المرأة لتأخذ للقوم»
~~أي تجير. رواه أحمد والترمذي وقال حديث حسن غريب وأجاز - عليه الصلاة
~~والسلام - أمان أم هانئ رجلا من المشركين يوم فتح مكة فيما رواه مسلم
~~والبخاري وأحمد ولأن الواحد من أهل القتال بنفسه وماله أو بماله من أهل
~~منعة الإسلام فيخافونه فينفذ أمانه في حقه لولايته على نفسه ثم يتعدى إلى
~~غيره ضرورة عدم التجزي لكون سببه لا يتجزأ وهو الإسلام فصار كولاية التزويج
~~بيان أنه لا يتجزأ أن العصمة من القتل وحرمة الاسترقاق والاستغنام لا يتصور
~~أن يثبت في بعض شخص دون بعضه وما لا يتجزأ لا يثبت إلا كاملا فيثبت في الكل
~~في حق الكل لأنه لمصلحة الكل فيقوم الواحد مقام الكل لتعذر اجتماع الكل
~~وشرط أن يكون العاقد حرا لأن الرقيق ليس من أهل الجهاد فلا يخافه فلم يحصل
~~له الأمن منه حتى يتعدى إلى غيره قال - رحمه الله -
# (ونبذ لو شرا) أي نبذ الإمام أمان الواحد إذا كان شرا رعاية لمصالح
~~المسلمين واحترازا عن الغدر وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لكل
~~غادر لواء يوم القيامة يعرف به» رواه أحمد والبخاري ومسلم ويؤدبه الإمام
~~لانفراده برأيه بخلاف ما إذا كان فيه مصلحة لأنه ربما يفوت بالتأخير فيعذر
~~قال - رحمه الله - (وبطل أمان ذمي) لأنه متهم بهم وكذا لا ولاية له على
~~المسلم ولم يوجد منه سبب الأمان أيضا وهو الإيمان إلا إذا أمره أمير العسكر
~~أن يؤمنهم فيجوز أمانه ms1339 لزوال ذلك المعنى برأي المسلم قال - رحمه الله -
~~(وأسير وتاجر) لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا يخافونهما والأمان يكون من
~~الخوف ولأنهما يجبران عليه فيعرى الأمان عن المصلحة ولو جاز مثل هذا
~~لتحصنوا بأمانه كلما اشتد عليهم الأمر فيؤدي إلى سد باب الفتح وكذا أمان
~~المسلم الذي أسلم في دارهم ولم يهاجر إلينا وكذا لو دخل مسلم في عسكر أهل
~~الحرب في دار الإسلام وأمنهم لا يصلح أمانه لأنه مقهور بمنعتهم فلا يصح إلا
~~إذا أمنهم من يقاومهم بخلاف ما إذا أمن عشرين أو نحوهم في دار الإسلام حيث
~~يجوز أمانه لأن الواحد وإن كان مقهورا باعتبار نفسه حيث لا يقاومهم لكنه
~~قاهر ممتنع بقوة المسلمين إذ هم لا يمتنعون عن جماعة المسلمين فكان قاهرا
~~لهم حكما بخلاف الجيش فإنهم ممتنعون فلا يكونون في قهره حقيقة ولا حكما ألا
~~ترى أن قوما من أهل الحرب لو دخلوا دارنا بغير أمان كانوا فيئا ولو دخل جند
~~عظيم منهم فقاتلهم قوم من المسلمين حتى قهروهم كانوا لهم خاصة لعدم
~~صيرورتهم مقهورين بحصولهم في دار الإسلام وعلى هذا التفصيل لو أخرجهم واحد
~~من دار الحرب إلى دار الإسلام أو في دار الحرب إلى عسكر المسلمين لأنهم
~~يخرجون بشوكتهم إذا كانوا جندا عظيما وإلا فبالأمان فلا يجوز غدرهم
# قال - رحمه الله - (وعبد محجور عن القتال) أي لا يجوز أمان عبد محجور
~~عليه عن القتال وقال محمد والشافعي يجوز أمانه وأبو يوسف مع محمد فيما ذكره
~~الكرخي ومع أبي حنيفة - رحمه الله - فيما ذكره الطحاوي لمحمد والشافعي ما
~~روينا من قوله - عليه الصلاة والسلام - «ذمة المسلمين واحدة يسعى بها
~~أدناهم» أي أدناهم حالا وهو العبد ولأنه مؤمن أهل
PageV03P247
# للقتال فيخافونه فيكون أهلا للأمان كالمأذون له في
~~القتال وهذا لأن الإذن تأثيره في دفع المانع لا في إثبات الأهلية لمن ليس
~~بأهل وأهلية هذا التصرف بالإيمان والامتناع ولهذا لو عقد معهم عقد الذمة
~~جاز لما قلنا فكذا هذا بل أولى لأن هذا ليس للتأبيد فيمكن نقضه عند ms1340 ظهور
~~الخلل فيه وإنما يملك القتال لما فيه من تعطيل مصالحه على المولى ولا تعطيل
~~في الكلام المجرد بل فيه نفع يعود إلى المولى وغيره من المسلمين إذ الكلام
~~فيه في مثل هذه الحالة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأمان جهاد معنى على
~~ما ذكرنا وهو محجور عليه عنه فيكون محجورا عليه عن الأمان بالضرورة يحققه
~~أن الأمان إزالة الخوف ومن لم يباشر القتال لا يخافونه فكيف يصح أمانه
~~ولأنه نوع جهاد فلا يعمله إلا من يباشره فيخطئ ظاهرا فيمنع كي لا ينسد
~~عليهم باب الفتح بخلاف العبد المأذون له بالقتال لأنه عالم بوجوه القتال
~~ويخافونه لمباشرته القتال وبخلاف المرأة لأنها من أهل الجهاد بمالها وكذا
~~بنفسها حتى تخرج لتعمل عملا يليق بحالها وذلك جهاد منها فيحصل الخوف منها
~~وبخلاف عقد الذمة لأنه خلف عن الإسلام فهو بمنزلة الدعوة إليه ولأنه مقابل
~~بالجزية فيكون نفعه ظاهرا ولأنه فرض عليهم عند طلبهم ذلك وإسقاط الفرض نفع
~~محض فافترقا ولو أمن صبي لا يعقل لا يصح كالجنون وإن كان يعقل وهو محجور
~~عليه فعلى الخلاف وإن كان مأذونا له في القتال فالأصح أنه يصح بالاتفاق
~~ومختلط العقل الذي يعقل الإسلام ويصفه بمنزلة الصبي الذي يعقل فيما ذكرنا
### | [باب الغنائم وقسمتها]
# (باب الغنائم وقسمتها) قال - رحمه الله - (ما فتح الإمام عنوة قسم بيننا
~~أو أقر أهلها ووضع الجزية والخراج) يعني إذا فتح الإمام بلدة قهرا فهو
~~بالخيار إن شاء قسمها بين الغانمين يعني بعد إخراج الخمس كما فعل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بخيبر وإن شاء أقر أهلها عليها ووضع عليهم الجزية
~~وعلى أراضيهم الخراج كما فعل عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق بموافقة
~~الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين - ولم يجد من خالفه من الصحابة وغيرهم -
~~رضي الله عنهم أجمعين - وقال عمر - رضي الله عنه - أما والذي نفسي بيده
~~لولا أن أترك آخر الناس بيانا ليس لهم من شيء ما فتحت على قرية إلا قسمتها
~~كما قسم رسول الله - صلى الله عليه ms1341 وسلم - خيبر ولكني أتركها خزانة لهم
~~يقتسمونها رواه البخاري وقيل الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين والثاني
~~عند عدم الحاجة لتكون عدة للنوائب وهذا في العقار وأما المنقول وحده فلا
~~يجوز المن به عليهم لأنه لم يرد فيه الشرع ولأنه يدوم بل ينقطع والجواز
~~باعتبار الدوام نظرا لهم ولمن يجيء بعدهم ولهذا لا يجوز بالرقاب وحده بدون
~~الأرض لأنه ينقطع بالموت والإسلام وإنما يجوز تبعا للأراضي كي لا يشتغلوا
~~بالزراعة عن الجهاد.
# ثم إذا من عليهم بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقول قدر ما يتهيأ
~~لهم به العمل لأن عمر - رضي الله عنه - ترك لهم ذلك وهو القدوة في الباب
~~ولأن منفعة الأرض بالزراعة وهم لا يقدرون على الزراعة إلا بآلتها فيكره له
~~أن يكلفهم بها بدون الآلة وقال الشافعي لا يجوز المن عليهم بالأراضي بل
~~يقسمها بين الغانمين لأنهم ملكوها بالاستيلاء
PageV03P248
# فلا يجوز إبطال ملكهم أو حقهم عنا إلا ببدل يعد له
~~والخراج لا يعد له لقلته بخلاف المن على الرقاب لأن للإمام أن يبطل حقهم
~~بالقتل أصلا فبالعوض القليل أولى وهذا لأن الآدمي حر بأصل الخلقة والرق
~~عارض بمشيئة الإمام بعد الأسر فله أن يتركهم على أصل الحرية ولنا ما روينا
~~عن إجماع الصحابة وفتح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة عنوة ومن بها
~~على أهلها ولم يقسمها بين الغانمين والدليل على أنها فتحت عنوة قول أبي
~~هريرة فانطلقا وما يشاء أحد منا أن يقتل منهم ما شاء إلا قتله فقال «- عليه
~~الصلاة والسلام - لما اشتد عليهم القتل من أغلق بابه فهو آمن ومن دخل دار
~~أبي سفيان فهو آمن كل ذلك» رواه أحمد ومسلم وأجارت أم هانئ رجلا فأراد علي
~~قتله فمنعته فأخبرت بذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال قد أجرنا
~~من أجرت يا أم هانئ رواه أحمد والبخاري ومسلم ولو كان فتحها بالصلح لحصل
~~الأمان بذلك لا بما ذكرناه ولأن فيه نظرا لهم ولمن يجيء من بعدهم لأنهم
~~كالأكرة العاملة لهم العالمة بوجوه ms1342 الزراعة والمؤن مرتفعة عنهم والخراج وإن
~~قل في الحال فهو أكثر في المآل فالقليل الدائم خير من الكثير المنقطع قال -
~~رحمه الله -
# (وقتل الأسرى أو استرق أو ترك أحرارا ذمة لنا) معناه أن الإمام بالخيار
~~في الأسارى إن شاء قتلهم كما قتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بني
~~قريظة فإنه قتل مقاتلهم واسترق ذراريهم وفيه حسم مادة الفساد وإن شاء
~~استرقهم لأن فيه توفير المنفعة للمسلمين مع دفع شرهم وقد انعقد الإجماع على
~~جوازه إلا مشركي العرب والمرتدين لما عرف في موضعه وإن شاء تركهم أحرارا
~~ذمة للمسلمين كما فعل عمر - رضي الله عنه - على ما بينا وشرهم قد اندفع
~~بذلك مع توفير المنفعة لهم لأنه كالاسترقاق إلا مشركي العرب والمرتدين على
~~ما نبين إن شاء الله تعالى وليس له فيمن أسلم منهم إلا الاسترقاق لأن قتله
~~أو وضع الجزية عليه بعد إسلامه لا يجوز قال - رحمه الله - (وحرم ردهم إلى
~~دار الحرب والفداء والمن) لأن في ذلك كله تقويتهم على المسلمين وعودهم حربا
~~عليهم ودفع شرهم خير من إنقاذ الأسير المسلم لأن بقاءه في أيديهم غير مضاف
~~إلينا وتقويتهم بدفع أسيرهم مضاف إلينا فيحرم وعن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه لا بأس بأن يفادي بهم أسارى المسلمين وهو قول محمد لأن تخليص المسلم من
~~أيديهم واجب ولا يتوصل إليه إلا به وليس فيه أكثر من ترك قتل أسرى الكفار
~~وذلك جائز بدون هذا.
# ألا ترى أن للإمام أن يتركه ويضع عليه الجزية على ما بينا ومنفعة تخليص
~~المسلم أولى من استرقاقهم أو جعلهم ذمة وقد روي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- فادى بهم أسرى المسلمين وذكر في السير الكبير أن هذا هو أظهر الروايتين
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف يجوز ذلك قبل القسمة لا بعدها
~~لأن الثابت بعد القسمة حقيقة الملك فلا يجوز إبطاله بدون رضاه بعوض كسائر
~~المعاوضات بخلاف ما قبلها لأنه لم يثبت فيه حقيقة الملك وإنما الثابت فيه
~~حق الملك فلا يمنع الإمام ms1343 من التصرف فيه ولو أسلم الأسير لا يفادي به لعدم
~~الفائدة إلا إذا طابت به نفسه وهو مأمون عليه وأما مفاداة بالمال فلا تجوز
~~عند عدم الحاجة إلى المال وإن احتاجوا إليه جاز وقال الشافعي تجوز مطلقا
~~وكذا مفاداة
PageV03P249
# أسراهم بأسرى المسلمين تجوز عنده لقوله تعالى {فشدوا
~~الوثاق فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] وأخذ - عليه الصلاة والسلام - من
~~المشركين يوم بدر المال فداء عن أنفسهم قلنا نسخ ذلك كله بآية السيف لأن
~~المن والفداء مذكور في سورة محمد وهي مكية وآية السيف في سورة براءة وهي
~~آخر سورة نزلت وعوتب - عليه الصلاة والسلام - على الأخذ يوم بدر بقوله
~~تعالى {لولا كتاب من الله سبق} [الأنفال: 68] الآية فجلس - عليه الصلاة
~~والسلام - هو وأبو بكر يبكيان وقال - عليه الصلاة والسلام - لو نزل من
~~السماء عذاب لما نجا إلا عمر وكان قد قال بقتلهم دون أخذ الفداء منهم قال -
~~رحمه الله -
# (وعقر مواش شق إخراجها فتذبح وتحرق) يعني يحرم عقر المواشي في دار الحرب
~~إذا تعذر إخراجها إلى دار الإسلام بل تذبح وتحرق وقال الشافعي - رحمه الله
~~- تترك في دار الحرب لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ذبح الشاة إلا
~~لمأكلة ولنا أن ذبح الأنعام جائز لغرض صحيح ولا غرض أصح من كسر شوكتهم
~~وإلحاق الغيظ بهم ثم تحرق كي لا ينتفعوا باللحم كما تخرب بيوتهم وتقطع
~~أشجارهم وتقلع زروعهم ولا تحرق قبل الذبح لأنه منهي عنه ولا تعقر لأنه مثلة
~~وتحرق الأسلحة وما لا يحترق منها يدفن في مكان لا يقفون عليه كي لا ينتفعوا
~~به وإن تعذر عليهم نقل السبي يقتل الرجال منهم وتخلى الذراري في مضيعة حتى
~~يموتوا جوعا وعطشا كي لا يعود ضررهم علينا بالتوالد قال - رحمه الله -
# (وقسمة الغنيمة في دارهم لا للإيداع) أي حرم قسمة الغنيمة في دار الحرب
~~لغير الإيداع وقال الشافعي يجوز قسمتها في دار الحرب بعد استقرار الهزيمة
~~وهذا بناء على أن الملك لا يثبت قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا وعنده يثبت
~~ويبتنى ms1344 على هذا الأصل مسائل منها إذا لحقهم مدد قبل الإحراز بالدار ولا
~~يشاركونهم عنده وعندنا يشاركونهم ومنها أن واحدا من الغانمين لو وطئ أمة من
~~السبي فولدت فأعاده يثبت نسبه منه عنده وصارت أم ولد له وعندنا لا يثبت
~~لفقد الملك ويجب العقر وتقسم الأمة والولد والعقر بين الغانمين ومنها جواز
~~بيعه فعنده يجوز وعندنا لا ومنها ما إذا مات واحد قبل الإحراز بالدار يورث
~~نصيبه عنده وعندنا لا يورث ومنها ما لو أتلف واحد من الغزاة شيئا من
~~الغنيمة لا يضمن عندنا وعنده يضمن ومنها ما لو قسم الإمام الغنيمة
PageV03P250
# لا عن اجتهاد ولا لحاجة الغزاة لا يصح عندنا وعنده
~~يصح له أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم خيبر فيها وغنائم بني
~~المصطلق فيها» ولأن سبب الملك قد تم وهو الاستيلاء على مباح فيترتب عليه
~~موجبه كالاصطياد والاحتطاب.
# ولنا أنه «- عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب»
~~والقسمة فيها معنى البيع لاشتمالها على المبادلة معنى والبيع أيضا على
~~الخلاف فيكون حجة عليه فيه وفي القسمة دلالة ولأن فيه قطع حق المدد فلا
~~يشرع كيلا يتقاعدوا عن الغوث ولأن الاستيلاء يكون بإثبات اليد والنقل ولم
~~يوجد النقل لقدرتهم على الاستنقاذ ظاهرا إذ القوة لهم في دارهم فصار كما لو
~~قسم قبل الهزيمة أو قبل استقرارها وما روي محمول على أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - فتح تلك البلاد وصارت دار الإسلام ولا خلاف فيه وإنما الخلاف
~~فيما إذا لم تصر دار الإسلام ثم هي لا تجوز عندهما وعند محمد تكره كراهية
~~تنزيه وعند الشافعي لا تكره فتترتب الأحكام عليها عندهما وعندنا لا تترتب
~~وقيل جاز بالاتفاق لأنه فصل مجتهد فيه وقد أمضاه وقيل إذا قسم عن اجتهاد
~~جاز بالاتفاق وإن قسم لا عن اجتهاد فهو موضع الخلاف وقوله لا للإيداع دليل
~~على أن القسمة للإيداع جائزة وصورتها أن لا يكون للإمام من بيت المال حمولة
~~يحمل عليها الغنائم فيقسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحملوها إلى دار
~~الإسلام ms1345 ثم يرتجعها منهم فيها فإن أبوا أن يحملوها أجبرهم على ذلك بأجر
~~المثل في رواية السير الكبير لأنه دفع ضرر عام بتحمل ضرر خاص كما لو استأجر
~~دابة شهرا فمضت المدة في المفازة أو استأجر سفينة فمضت المدة في وسط البحر
~~فإنه ينعقد إليها إجارة أخرى بأجر المثل ولا يجبرهم في رواية السير الصغير
~~لأنه لا يجبر على عقد الإجارة ابتداء كما إذا نفقت دابته في المفازة ومع
~~رفيقه دابة لا يجبر على الإجارة بخلاف ما استشهد به فإنه بناء وليس بابتداء
~~وهو أسهل منه ولو كان في بيت المال أو في الغنيمة حمولة حمل عليها لأن الكل
~~مالهم قال - رحمه الله -
# (وبيعها قبلها) أي حرم بيع الغنائم قبل القسمة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يبتاع مغنما حتى يقسم
~~ولا أن يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه ولا أن يركب دابة
~~من فيء المسلمين حتى إذا أعجفها ردها» رواه أحمد وأبو داود ولأنه قبل
~~الإحراز بالدار لم يملكه على ما بينا وبعد الإحراز بها نصيبه مجهول فلا
~~يمكنه أن يبيع قال - رحمه الله - (وشرك الردء والمدد فيها) أي في الغنيمة
~~أما الردء فلتحقق سبب الاستحقاق وهو المجاوزة على قصد القتال وهي السبب
~~عندنا لا حقيقة القتال ولهذا يعتبر كونه فارسا أو راجلا عندنا وعند الشافعي
~~شهود الوقعة وقد تحقق وأما المدد فلأن سبب الملك هو القهر وتمام القهر
~~بالإحراز بالدار وقد شاركهم في هذا المعنى لأنه بالمدد ينقطع طمعهم في
~~الاستنقاذ وفيه تحريض المؤمنين على الإمداد والتعاون على قهر العدو
~~والتلاحق وقد قال الله تعالى {حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] وفي
~~عكسه عكسه من التقاعد وعدم التناصر فيؤدي إلى خذلانهم فلا يجوز وفيه خلاف
~~الشافعي إذا لحقوهم بعد انقضاء القتال وتقرر الهزيمة بناء على أصله أن
~~الغنيمة تملك بالأخذ واستقرار الهزيمة وعندنا تملك بأحد أمور ثلاثة
~~بالإحراز بالدار على ما ذكرنا لوجود الاستيلاء فيها صورة ومعنى أو بالقسمة
~~وهو ms1346 آكد من الإحراز لأنه يحصل به الملك الخاص أو بالبيع لأن جوازه يعتمد
~~ملكا مستقرا فالحكم به حكم باستقراره قال - رحمه الله -
# (لا السوقي بلا قتال) أي لا يستحق أهل سوق العسكر من الغنيمة إلا أن
~~يقاتلوا وفي قول للشافعي يسهم لهم لأنهم شهدوا الوقعة وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «الغنيمة لمن شهد الوقعة» ولأن الجهاد قد وجد منهم معنى بتكثير
~~السواد فصاروا كالمقاتلين ولنا أن سبب الاستحقاق المجاوزة على قصد القتال
~~ولم يوجد لأنهم قصدوا التجارة لا إعزاز الدين وإرهاب العدو فإن قاتلوا
~~استحقوا السهم لأنهم بالمباشرة ظهر أن قصدهم القتال والتجارة تبع له فلا
~~يضره كالحاج إذا تجر في طريق الحج لا ينقص أجره وما رواه موقوف على ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - أو هو
PageV03P251
# محمول على أنه شهدها على قصد القتال قال - رحمه الله
~~-
# (ولا من مات فيها وبعد الإحراز بدارنا يورث نصيبه) أي لا يستحق من مات في
~~دار الحرب من الغنيمة ومراده إذا مات قبل أن تخرج الغنيمة إلى دار الإسلام
~~وبعد الإخراج يورث نصيبه لأن الإرث يجري في الملك ولا ملك قبله بخلاف ما
~~بعده على ما بينا من قبل وعند الشافعي يورث إذا مات بعد استقرار الهزيمة
~~لثبوت الملك به عنده على ما بيناه قال - رحمه الله - (وينتفع فيها بعلف
~~وطعام وحطب وسلاح ودهن بلا قسمة) لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنه قال كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب فنأكله ولا نرفعه رواه البخاري
~~وهذا دليل على أن عادتهم الانتفاع بما يحتاجون إليه وقال ابن عمرو «إن جيشا
~~غنموا في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طعاما وعسلا فلم يؤخذ منهم
~~الخمس» رواه أبو داود وهذا يؤيد ما ذكرناه وهو محمول على أنه لم يفضل منهم
~~وعن عبد الله بن المغفل قال «أصبت جرابا من شحم يوم خيبر فالتزمته فقلت لا
~~أعطي اليوم أحدا من هذا شيئا فإذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~متبسما» رواه أحمد ومسلم وأبو داود ms1347 والنسائي وهذا أقوى حيث لم يأمره - عليه
~~الصلاة والسلام - برده في الغنيمة.
# وعن ابن أبي أوفى قال «أصبنا طعاما يوم خيبر فكان الرجل يجيء فيأخذ منه
~~مقدار ما يكفيه ثم ينطلق» رواه أبو داود ولم يقيد إباحة الانتفاع هنا
~~بالحاجة وهي رواية السير الكبير وقيدها بها في السير الصغير لأنه مال مشترك
~~بين الجماعة فلم يبح الانتفاع به إلا لحاجة كالدواب والثياب ووجه الأولى
~~إطلاق ما روينا ولأن الحكم يدور على دليل الحاجة وهو كونه في دار الحرب إذ
~~هو لا يقدر أن يستصحب ما يكفيه من الطعام والعلف غالبا فلو لم يبح لهم
~~التناول لضاق عليهم الأمر بخلاف السلاح والدواب لأنه يستصحبه غالبا فانعدام
~~دليل الحاجة حتى لو تحققت الحاجة إليه جاز له التناول أيضا فتعلق الإطلاق
~~بحقيقة الحاجة فيهما ثم يرد إلى المغنم إذا استغنى عنه ولا فرق في الطعام
~~بين أن يكون مهيأ للأكل وبين أن لا يكون مهيأ له حتى يجوز لهم ذبح المواشي
~~من البقر والغنم والجزور ويردون جلودها في الغنيمة ذكره في السير الكبير في
~~الجزور.
# وكذا أكل الحبوب والسكر والفواكه الرطبة واليابسة والسمن والزيت وكل شيء
~~هو مأكول عادة وهذا الإطلاق في حق من له سهم في الغنيمة أو من يرضخ له منها
~~غنيا كان أو فقيرا أو يطعم من معه من الأولاد والنساء والمماليك وكذلك
~~المدد لأن له سهما فيها ولا يطعم الأجير، ولا التاجر إلا أن يكون خبز
~~الحنطة أو طبخ اللحم فلا بأس به حينئذ لأنه ملكه بالاستهلاك وما لا يؤكل
~~عادة لا يجوز له أن يتناوله مثل الأدوية والطيب ودهن البنفسج وما أشبه ذلك
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ردوا الخيط والمخيط» ولأن هذه الأشياء لا
~~تؤكل عادة ولا تستعمل في الحاجة الأصلية بل للزينة ويستعملون الحطب والطيب
~~يعني
PageV03P252
# عند الحاجة ويوقحون الدواب إذا احتاجوا إليه قال -
~~رحمه الله - (ولا يبيعها) لما بينا من قبل ولأنه لا يملك بالأخذ وإنما أبيح
~~له التناول للضرورة والمباح له لا يملك البيع ms1348 وإن باعه أحدهم رد الثمن إلى
~~المغنم ولا يجوز له الانتفاع بالثياب والسلاح والدواب والمتاع بغير حاجة
~~لصيانة سلاحه ودابته وغير ذلك لأنه مال مشترك بينهم فلا يجوز الانتفاع به
~~بلا حاجة والأولى أن يقسم الإمام بينهم إذا احتاجوا إليه كلهم لأن المحظور
~~يستباح للضرورة ومراعاة حقهم عند حاجتهم أولى من مراعاة حق المدد وهو محتمل
~~أيضا لا يدري أيلتحق أو لا فلا يعارض المحقق عند الحاجة وهذا بخلاف السبي
~~حيث لا يقسم وإن احتاجوا إليه لأن حاجتهم للوطء أو للخدمة وكل ذلك من فضول
~~الحوائج.
# قال - رحمه الله - (وبعد الخروج منها لا) أي بعد الخروج من دار الحرب لا
~~ينتفعون بالغنيمة لزوال المبيح وهي الضرورة ولأن حقهم قد تأكد حتى يورث
~~نصيبه فلا يجوز الانتفاع به بدون رضاهم قال - رحمه الله - (وما فضل رد إلى
~~الغنيمة) أي الذي فضل في يده من الذي كان أخذه قبل الخروج من الحرب لينتفع
~~به رده إلى الغنيمة بعد الخروج إلى دار الإسلام لزوال حاجته والإباحة
~~باعتبارها وهذا قبل القسمة وبعدها إن كان غنيا تصدق بعينه إن كان قائما
~~وبقيمته إن كان هالكا والفقير ينتفع بالعين ولا شيء عليه إن هلك لأنه لما
~~تعذر الرد صار في حكم اللقطة قال - رحمه الله -
# (ومن أسلم منهم أحرز نفسه وطفله) أي من أسلم من أهل الحرب في دار الحرب
~~أحرز بإسلامه نفسه وأولاده الصغار لوجود العاصم وهو الإسلام فلا يجوز قتله
~~ولا استرقاقه لأنهما جزاء الكفر ابتداء أو لدفع الشر والمسلم لا يبتدأ
~~بالرق وقد اندفع شره بالإسلام وأولاده الصغار تبع له فيلحقون به هذا إذا
~~أسلم قبل أن يأخذه المسلمون وإن أسلم بعده فهو عبد لأنه أسلم بعد انعقاد
~~سبب الملك فيه فلا يرتفع بالإسلام كحقيقة الملك وكذا لو أسلم بعد ما أخذ
~~أولاده الصغار وماله ولم يؤخذ هو حتى أسلم أحرز بإسلامه نفسه فحسب لانعقاد
~~السبب في غيره قال - رحمه الله - (وكل مال معه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى ms1349 يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم» وقال «- عليه الصلاة والسلام - لصخر يا صخر إن
~~القوم إذا أسلموا أحرزوا أموالهم ودماءهم» ولأن يده الحقيقية سبقت إليه يد
~~الظاهرين فكانت أولى قال - رحمه الله - (أو وديعة عند مسلم أو ذمي) لأنه في
~~يده حكما إذ يد المودع كيد المودع لأنه عامل له في الحفظ وهي محترمة صحيحة
~~بخلاف ما إذا كانت في أيديهما غصبا حيث تكون فيأخذ عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - لأن يده ليست كيد المالك وبخلاف ما إذا كانت في يد الحربي وديعة أو
~~غصبا لأن يده ليست بمحترمة ولا صحيحة حتى جاز لنا التعرض لها.
# قال - رحمه الله - (دون ولده الكبير) لأنه كافر حربي غير تابع له في
~~الإسلام وغيره فلا يكون معصوما عن القتل والاستغنام إلا بالإسلام بخلاف
~~أولاده الصغار قال - رحمه الله - (وزوجته وحملها) لأنها كافرة حربية غير
~~تابعة له فتسترق وحملها جزء منها فيتبعها في الرق وقال الشافعي لا يكون
~~الحمل فيئا لأنه مسلم تبعا لأبيه فلا يبدأ بالرق كالولد المنفصل قلنا
~~المسلم يسترق تبعا كولد الجارية من غير مولاها فكان هذا في حق التبع بمنزلة
~~البقاء والإسلام لا ينافي بقاء الرق بخلاف المنفصل لعدم الجزئية قال - رحمه
~~الله - (وعقاره) لأنه ليس في يده حقيقة فيكون فيئا وقال الشافعي - رحمه
~~الله - هو له ولا يكون فيئا لأنه في يده كالمنقول ولنا أن العقار في يد أهل
~~الدار وسلطانها إذ هي من جملة دار الحرب فلم تكن في يده حقيقة وقيل في قول
~~محمد يكون كغيره من الأموال بناء على أن اليد حقيقة تثبت عنده في العقار
~~ألا ترى أنه يتصور فيه الغصب عنده وبه كان يقول أبو يوسف أولا ثم رجع قال -
~~رحمه الله - (وعبده المقاتل) لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده وصار تبعا
~~لأهل دارهم وما كان غصبا في يد حربي أو وديعة فيء لأن يده ليست بمحترمة
~~وكذلك إذا كان في يد مسلم أو ذمي غصبا عند ms1350 أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقال محمد لا يكون فيئا لأن المال تابع للنفس وقد صارت
PageV03P253
# معصومة بإسلامه فيتبعها ماله فيها وله أنه مال مباح
~~فيملك بالاستيلاء والنفس لم تصر معصومة بالإسلام بل هو محرم التعرض في
~~الأصل لكونه مكلفا ولهذا لم تصر متقومة بالإسلام وإباحة التعرض كان لدفع
~~شره وقد اندفع بالإسلام ولهذا لم يتعرض له بخلاف المال لأنه خلق عرضة
~~للامتهان فكان محلا للتملك على ما كان وأبو يوسف مع أبي حنيفة - رحمه الله
~~- في رواية ومع محمد في أخرى ولو أن مسلما أو ذميا دخل في دار الحرب بأمان
~~فأصاب مالا ثم ظهر المسلمون على الدار فحكمه حكم من أسلم في دارهم في جميع
~~ما ذكرنا إلا في حق مال في يد حربي في رواية أبي سليمان لأن العصمة كانت
~~ثابتة لهذا المال تبعا للمالك فلا تزول وفي رواية أبي حفص يكون فيئا لما
~~ذكرنا وقالوا رواية أبي سليمان أصح وهذا كله إذا ظهر المسلمون على دارهم
~~وأما إذا أغاروا عليها ولم يظهروا فكذلك الحكم عند محمد وعند أبي حنيفة
~~يصير جميع ماله فيئا إلا نفسه وأولاده الصغار فمحمد سوى بين الإغارة
~~والظهور لاستوائهما في السببية للملك وأبو حنيفة - رحمه الله - فرق بينهما
~~والفرق أنه بالظهور صارت الدار دار الإسلام فكانت يده على ما في يده ثابتة
~~حقيقة وحكما باعتبار منعة المسلمين ويد المسلم يد محترمة فلا يجوز إبطالها.
# وأما بالإغارة فلم تصر دار إسلام فلم تصر يده على المنقول ثابتة حكما لأن
~~يد أهل الحرب ثابتة حافظة دافعة لاشتمالها على الدار باعتبار المنعة
~~والشوكة ولهذا تصير الغنيمة ملكا للغانمين في دار الحرب والعصمة إنما تثبت
~~باعتبار اليد حقيقة وحكما ولم يوجد فبقيت على أصل الإباحة وحكم من أسلم في
~~دار الحرب وخرج إلينا على هذا التفصيل ذكره في المحيط
# (فصل في كيفية القسمة) يجب على الإمام أن يقسم الغنيمة ويخرج خمسها لقوله
~~تعالى {فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] ويقسم الأربعة الأخماس على الغانمين
~~للنصوص الواردة فيه وعليه إجماع ms1351 المسلمين قال - رحمه الله - (للراجل سهم
~~وللفارس سهمان) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا للفارس ثلاثة أسهم
~~وبه أخذ الشافعي لقول ابن عمر «أنه - عليه الصلاة والسلام - أسهم للفارس
~~ثلاثة أسهم وللراجل سهما» رواه الجماعة ولأن الاستحقاق بالغناء وغناؤه على
~~ثلاثة أمثال الراجل لأنه للكر والفر والثبات والراجل للثبات لا غير ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - قول مجمع بن جارية قسمت خيبر إلى أن قال إنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أعطى الفارس سهمين والراجل سهما» رواه أحمد وأبو داود
~~ولأن الكر والفر من جنس واحد إذ الفر ليس بمستحسن لنفسه وإنما استحسن لأجل
~~الكر فيكون غناؤه مثلي غناء الراجل فيفضل عليه بسهم ولأن مقدار الزيادة لا
~~يوقف عليه حقيقة فيدار الحكم على سبب ظاهر وهو الرأس والفرس مع أنا نمنع أن
~~زيادة الغناء يستحق بها الزيادة بل بما ذكرنا ألا ترى أن الشاكي بالسلاح
~~أكثر غناء من الأعزل ومع هذا لا يستحق الزيادة ولأن الفرس تبع فلا يزيد
~~سهمه على الأصل وما رواه محمول على التنفيل كما روي أنه «- عليه الصلاة
~~والسلام - أعطى سلمة بن الأكوع سهم الفارس والراجل» رواه أحمد ومسلم بمعناه
~~وهو كان راجلا أجيرا لطلحة والأجير لا يستحق سهما من الغنيمة وإنما أعطاه
~~رضخا لجده في القتال وقال «خير رجالنا سلمة بن الأكوع وخير فرساننا أبو
~~قتادة» قال - رحمه الله - (ولو له فرسان) أي ولو كان له فرسان لا يستحق إلا
~~سهمين معناه أنه لا يسهم إلا لفرس واحد إذا قاد فرسين أو أكثر وقال أبو
~~يوسف يسهم لفرسين لأنه - عليه الصلاة والسلام - أعطى الزبير خمسة أسهم
~~ولأنه يحتاج في القتال إلى فرسين وربما يعيا الواحد فيحتاج إلى الآخر
PageV03P254
# ولهما أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسهم يوم
~~خيبر لصاحب الأفراس إلا لفرس واحد» ولأنه يستحق السهم بالإرهاب عند مجاوزة
~~الدار باعتبار ما يئول إليه أمرهم من القتال معهم فارسا أو راجلا والقتال
~~لا يتصور إلا على فرس واحد فيسهم له لا غير ولهذا لا يسهم لثلاثة ms1352 أو أكثر
~~بالاتفاق والصحيح من «حكاية الزبير أنه - عليه الصلاة والسلام - أعطاه
~~أربعة أسهم سهما له وسهما لأمه صفية وسهمين لفرسه» رواه أحمد فلا يلزم حجة
~~ولئن صح فهو محمول على التنفيل على نحو ما ذكرنا من حكاية ابن الأكوع والذي
~~يدل عليه أنه ليس فيه أنه قاد فرسين قال - رحمه الله - (والبراذين كالعتاق)
~~لأن الإرهاب هو السبب وذلك باسم الخيل قال الله تعالى {ومن رباط الخيل
~~ترهبون به عدو الله} [الأنفال: 60] وهو يتناولهما والهجين والمقرف ولأن
~~العتاق إن كان أقوى في الجري فالبرذون أصبر وألين عطفا ففي كل واحد منهما
~~منفعة مقصودة فاستويا وأهل الشام لا يسهمون للبراذين والحجة عليهم ما تلونا
~~وما ذكرنا من المعنى قال - رحمه الله -
# (لا الراحلة والبغل) أي لا تكون الراحلة والبغل كالعتاق حتى لا يسهم لهما
~~لأن الإرهاب لا يقع بهما إذ لا يقاتل عليهما قال - رحمه الله -
# (والعبرة للفارس والراجل عند المجاوزة) أي يعتبر كونه فارسا أو راجلا عند
~~مجاوزة الدار حتى لو دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه وقاتل راجلا استحق سهم
~~الفارس ولو دخل راجلا فاشترى فرسا استحق سهم الراجل وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه يستحق سهم الفارس لوجود القتال منه فارسا حقيقة وهو أقوى من
~~التقدير وعند الشافعي يعتبر كونه فارسا أو راجلا حال انقضاء الحرب لأنه سبب
~~الاستحقاق أما المجاوزة فوسيلة إلى السبب فلا تعتبر كالخروج من البيت ولنا
~~أن المجاوزة نفسها أقوى الجهاد لأن الخوف بها يلحقهم ولهذا يحتاج عند
~~الدخول إلى شوكة وجيش عظيم والحال بعدها حال الدوام فلا معتبر بها ولهذا
~~يكتب الإمام أسماء الفرسان والرجالة عندها لا غير ويقول العدو كم دخلوا
~~والجهاد يكون بالإرهاب كما يكون بالقتل وبه يستحق الفارس الزيادة لا بالقتل
~~فعلم بذلك أن الإرهاب والإرعاب أشد عليهم من القتل وهو المقصود بقوله تعالى
~~{ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] وبقوله {ولا يطئون موطئا يغيظ
~~الكفار} [التوبة: 120] وبه تنكسر همتهم وينكسرون فكانت هذه الحالة أولى
~~بالاعتبار لحصول المقصود عندها وهو ms1353 الشرط.
# ألا ترى أن أحدا لم يشترط بقاء الفرس إلى تمام الاستحقاق حتى لو هلك
~~الفرس بعد استقرار الهزيمة قبل إحراز الغنيمة استحق سهم الفارس ولا معنى
~~لما قاله الشافعي لأن الوقوف على حقيقة القتال متعسر لأنه حال التقاء
~~الصفين والأحكام لا تتعلق بمثله ولو دخل فارسا وقاتل راجلا لضيق المكان
~~استحق سهم الفارس وكذا لو كان في السفينة لتهيئة القتال فارسا وهو
~~كالمباشرة ألا ترى أن الردء والمدد يستحقون به وكذا الجند فيما أصابت
~~السرية ويشترط أن يكون الفرس صالحا للقتال بأن يكون صحيحا كبيرا حتى لو دخل
~~بمهر أو مريض لا يستحق سهم الفرسان لأنه لا يقصد به القتال وكذا لو باعه أو
~~رهنه أو أجره أو وهبه بعد المجاوزة في رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - اعتبارا للمجاوزة وفي ظاهر الرواية يستحق سهم الرجالة لأن الإقدام
~~على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن من قصده بالمجاوزة القتال فارسا ولو
~~باعه بعد انقضاء الحرب فله سهم الفرسان وكذا إذا باعه حال القتال عند البعض
~~والأصح أنه لا يستحق سهم الفرسان لأن بيعه يدل على أن غرضه التجارة إلا أنه
~~كان ينتظر عزته ولو دخل على فرس مغصوب أو مستعار أو مستأجر ثم استرده
~~المالك فقاتل راجلا استحق سهم الفرسان في رواية اعتبارا للمجاوزة وفي رواية
~~يستحق سهم الرجالة لأنه لم يصمم على القتال فارسا حيث دخل على هذا الفرس مع
~~علمه أن لصاحبه أن يسترده أي وقت شاء
PageV03P255
# وأن مدة الإجارة تنقضي قال - رحمه الله -
# (وللمملوك والمرأة والصبي والذمي الرضخ لا السهم) لقول ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغزو بالنساء
~~فيداوين الجرحى ويحذين من الغنيمة وأما بسهم فلم يضرب لهن وقال أيضا لم يكن
~~للمرأة والعبد سهم إلا أن يحذيا من غنائم القوم» رواهما أحمد ومسلم وقال
~~أيضا «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعطي المرأة والمملوك من الغنائم
~~دون نصيب الجيش» ولأن الجهاد عبادة والذمي ليس من ms1354 أهلها والمرأة والصبي
~~عاجزان عنه ولهذا لم يلحقهما فرضه والعبد لا يمكنه مولاه وله منعه فلم
~~يستحقوا السهم الكامل لكن يرضخ لهم على قدر ما يراه الإمام تحريضا لهم على
~~القتال وما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أسهم لقوم من اليهود قاتلوا
~~معه وللصبيان» فيما رواهما الترمذي وللنساء فيما رواه أحمد وأبو داود محمول
~~على الرضخ والمكاتب عبد لقيام الرق فيه وتوهم عجزه فيمنعه المولى وإنما
~~يرضخ لهم إذا باشروا القتال أو كانت المرأة تداوي الجرحى وتقوم بمصالح
~~المرضى لعجزها عن حقيقة القتال فيكون جهادها عملا يليق بحالها أو دل الذمي
~~على الطريق لأن في الدلالة منفعة للمسلمين ولا يبلغ بالرضخ السهم لأنهم لا
~~يساوون الجيش في عمل الجهاد إلا في دلالة الذمي فإنه يزاد على السهم إذا
~~كانت في دلالته منفعة عظيمة لأن الدلالة ليست من عمل الجهاد فلا يلزم منه
~~التسوية في الجهاد إذ ما يأخذه في الدلالة بمنزلة الأجرة فيعط بالغا ما بلغ
~~والأجير لا يسهم له لأنه دخل لخدمة المستأجر لا للقتال وإن ترك الخدمة
~~وقاتل يسهم له فصار كأهل سوق العسكر وإن لم يقاتل فلا شيء ولا يجمع له أجر
~~ونصيب في الغنيمة قال - رحمه الله -
# (والخمس لليتامى والمساكين وابن السبيل وقدم ذوو القربى الفقراء منهم
~~عليهم ولا حق لأغنيائهم) أي يقدم الفقراء من ذوي القربى على الطوائف الثلاث
~~وقال الشافعي - رحمه الله - لذوي القربى خمس الخمس يستوي فيه فقيرهم وغنيهم
~~ويقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ويكون ذلك لبني هاشم وبني المطلب ولا
~~يكون لغيرهم فحاصله أن الخمس يقسم أثلاثا عندنا وعنده أخماسا سهم لذوي
~~القربى وسهم للنبي - صلى الله عليه وسلم - يخلفه فيه الإمام ويصرفه إلى
~~مصالح المسلمين والباقي للثلاثة لقوله تعالى {فأن لله خمسه وللرسول ولذي
~~القربى} [الأنفال: 41] «وقال - صلى الله عليه وسلم - يا بني هاشم إن الله
~~كره لكم غسالة أيدي الناس فحرم عليكم الصدقة وعوضكم منها بخمس الخمس من
~~الغنيمة» ولم يفرق في الكتاب ولا في السنة بين الفقير والغني ms1355 «وأعطى - عليه
~~الصلاة والسلام - العباس وقد كان غنيا» ولنا أن الخلفاء الراشدين قسموه على
~~ثلاثة على نحو ما قلنا بمحضر من الصحابة فكان إجماعا وبه تبين أن قسمته -
~~عليه الصلاة والسلام - لم تكن بطريق الحتم وفيما روي
PageV03P256
# إشارة إلى أن الأغنياء منهم لا يستحقون لأن العوض
~~إنما يثبت في حق من يثبت في حقه المعوض وهم الفقراء والنبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يعطيهم للنصرة لا للقرابة.
# ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - علل فقال «إنهم لم يزالوا معي هكذا
~~في الجاهلية والإسلام وشبك بين أصابعه» وتبين بهذا أن المراد من ذوي القربى
~~قرب النصرة لا قرب القرابة ولهذا لم تحرم الزكاة على بعض الهاشمي لعدم
~~النصرة كأولاد أبي لهب وقد بيناه في الزكاة يحققه «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أعطى بني المطلب ولم يعط بني عبد شمس ولا بني نوفل فجاء عثمان
~~وهو من بني عبد شمس وجبير بن مطعم وهو من بني نوفل فقالا إنا لا ننكر فضل
~~بني هاشم لمكانك الذي وضعك الله تعالى فيهم ولكن نحن وبنو المطلب في
~~القرابة إليك سواء فما بالك أعطيتهم وحرمتنا فقال إنهم لم يزالوا معي هكذا
~~في الجاهلية والإسلام يشير إلى نصرتهم له لأنهم قاموا معه حين أرادت قريش
~~قتله - عليه الصلاة والسلام -» ودخل بنو نوفل وعبد شمس في عهد قريش ولو كان
~~لأجل القرابة لما خصهم لأن عبد شمس ونوفلا أخوا هاشم لأبيه وأمه والمطلب
~~كان أخاه لأبيه فكانا أقرب إليه منه والمراد بالنصرة كونهم معه يؤانسونه 
~~بالكلام والمصاحبة لا بالمقاتلة ولهذا كان لنسائهم فيه نصيب ثم سقط ذلك
~~بموته - عليه الصلاة والسلام - لعدم تلك العلة وهي النصرة فيستحقونه بالفقر
~~عند الكرخي لأنه في معنى الصدقة حتى كانوا يأخذونه في زمنه - عليه الصلاة
~~والسلام - وفي قوله تعالى {كي لا يكون دولة بين الأغنياء} [الحشر: 7] إشارة
~~إليه وقال الطحاوي يسقط نصيب الفقراء أيضا والأول أظهر قال - رحمه الله -
~~(وذكره تعالى للتبرك) يعني ما ذكره الله في الخمس بقوله تعالى {فأن لله
~~خمسه} ms1356 [الأنفال: 41] لافتتاح الكلام تبركا باسمه تعالى لأن الكل له وهو غير
~~محتاج إلى شيء قال - رحمه الله -
# (وسهم النبي - صلى الله عليه وسلم - سقط بموته كالصفي) لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يستحقه بالرسالة ولا رسول بعده ألا ترى أنه كيف أضاف
~~إليه باسم الرسول بقوله وللرسول وكذا الصفي وهو شيء كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصطفيه لنفسه ويستعين به على أمور المسلمين وكانت صفية من
~~الصفي رواه أبو داود قال - رحمه الله تعالى -
# (وإن دخل جمع ذو منعة دارهم بلا إذن خمس
PageV03P257
# ما أخذوا وإلا لا) يعني وإن لم يكونوا ذوي منعة لا
~~يخمس لأن الخمس وظيفة الغنيمة وهي المأخوذة قهرا وغلبة وذلك يحصل بالمنعة
~~وإن لم يكن لهم منعة يكون أخذهم اختلاسا وسرقة لا قهرا وغلبة فلا يخمس وإن
~~دخلوا بإذن الإمام فالمشهور أنه يخمس لأنه لما أذن لهم التزم نصرتهم
~~بالإمداد فصار كالمنعة بخلاف ما إذا دخلوا بغير إذنه حيث لا يخمس لأنه لا
~~يجب عليه نصرتهم إذ ليس فيه وهن للمسلمين بخلاف ما إذا كان لهم منعة حيث
~~يخمس لأنه يجب عليه نصرهم كي لا يلزم وهن المسلمين قال - رحمه الله -
~~(وللإمام أن ينفل) بقوله «من قتل قتيلا فله سلبه» وبقوله «للسرية جعلت لكم
~~الربع بعد الخمس» لأنه تحريض على القتال وهو مندوب إليه قال الله تعالى {يا
~~أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] وحرض - عليه السلام -
~~بالتنفيل على القتال فقال «من قتل قتيلا له عليه بينة فله سلبه» رواه أحمد
~~والبخاري ومسلم «ونفل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الربع بعد الخمس في
~~رجعته» رواه أحمد وأبو داود.
# «وكان - عليه الصلاة والسلام - ينفل في البداية الربع وفي الرجعة الثلث»
~~رواه أحمد وابن ماجه والترمذي فكان الزيادة في الرجعة لأجل أنهم يكلون
~~وقوله بعد الخمس ليس على سبيل الشرط ظاهرا لأنه لو نفل بربع الكل جاز وإنما
~~وقع ذلك اتفاقا ألا ترى أنه لو نفل السرية بالكل جاز فهذا أولى ثم قد يكون
~~التنفيل ms1357 بغير ما ذكر هنا كالدراهم والدنانير أو يقول من أخذ شيئا فهو له
~~ويدخل الإمام نفسه في قوله من قتل قتيلا فله سلبه استحسانا لأنه ليس من باب
~~القضاء وإنما هو باب استحقاق الغنيمة ولهذا يدخل فيه كل من يستحق الغنيمة
~~سهما أو رضخا فلا يتهم به بخلاف ما إذا قال من قتلته أنا فلي سلبه حيث لا
~~يستحق لأنه خص نفسه به فصار متهما وبخلاف ما إذا قال من قتل منكم قتيلا فله
~~سلبه حيث لا يدخل لأنه ميز نفسه منهم ثم إنما يستحق السلب بقتله إذا كان
~~المقتول مباحا قتله حتى لا يستحق السلب بقتل النساء والصبيان والمجانين لأن
~~التنفيل تحريض على القتال وإنما يتحقق ذلك في المقاتل حتى لو قاتل الصبي
~~فقتله استحق سلبه لأنه مباح الدم ويستحق بقتل المريض والأجير منهم والتاجر
~~في عسكرهم والذمي الذي نقض العهد وخرج إليهم لأن بنيتهم صالحة للقتال أو هم
~~مقاتلون برأيهم ولا ينبغي له أن ينفل بكل المأخوذ وذكر في السير الكبير إذا
~~قال الإمام للعسكر ما أصبتم فهو لكم بعد الخمس أو لم يقل بعد الخمس لا يجوز
~~لأن المقصود من التنفيل التحريض على القتال وإنما يحصل ذلك بتخصيص البعض
~~بشيء وفيه إبطال تفضيل الفارس على الراجل أو إبطال الخمس فلا يجوز قال -
~~رحمه الله -
# (وينفل بعد الإحراز من الخمس فقط) يعني لا يجوز أن ينفل بعد إحراز
~~الغنيمة بدار الإسلام إلا من الخمس لأن حق الغانمين قد تأكد فيه بالإحراز
~~في الدار ولهذا يورث منه لو مات فلا يجوز إبطال حقهم وليس لهم في الخمس حق
~~فجاز للإمام أن ينفل منه فإن قيل حق الفقراء أيضا تأكد في الخمس فوجب أن لا
~~يجوز إبطاله كما يجوز إبطال حق الغانمين قلنا إنما جاز ذلك باعتبار أن
~~المدفوع إليه مصرف بأن كان فقيرا وهذا لأن المستحق للخمس فقير غير معين
~~فإذا جاز صرفه إلى فقير غير مقاتل فصرفه إلى فقير مقاتل أولى لأن فيه مصلحة
~~للمسلمين وصرف المال إلى ms1358 المستحق وأما إذا كان المدفوع إليه غنيا فلا يجوز
~~لما في هذا التنفيل من إبطال حق الأصناف الثلاثة قال - رحمه الله - (والسلب
~~للكل إن لم ينفل)
PageV03P258
# أي السلب لجميع الجند من جملة الغنيمة إذا لم ينفل به
~~القاتل وقال الشافعي هو للقاتل إذا كان من أهل أن يسهم له وقد قتله مقبلا
~~لما روينا والظاهر أنه نصب شرع لأنه بعث له ولأن القاتل مقبلا أكثر عناء
~~فيختص بسلبه إظهارا للتفاوت بينه وبين غيره.
# ولنا قوله تعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41]
~~وهو غنيمة ولهذا لا يستحقه من لا يستحق الغنيمة بغير مباشرة وإنما قلنا إنه
~~غنيمة لأنه مأخوذ بقوة الجيش إذ لولا الجيش لما حصل السلب ولا تعتبر
~~المباشرة ألا ترى أن الردء يستحق الغنيمة بغير مباشرة قتال فيقسم قسمة
~~الغنائم وما رواه يحتمل التنفيل فيحمل عليه توفيقا بينه وبين ما تلونا
~~والذي يدل عليه ما روي «عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال انتهيت إلى
~~أبي جهل يوم بدر وهو صريع يذب الناس عنه بسيف له فجعلت أتناوله بسيف لي غير
~~طائل فأصبت يده فندر سيفه فأخذته فضربته حتى قتلته ثم أتيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبرته فنفلني بسلبه» رواه أحمد ولو كان السلب للقاتل
~~لما صح التنفيل به ويدل عليه أن عادتهم كانت جارية بأن السلب كان من جملة
~~الغنيمة وإنما قال «- عليه الصلاة والسلام - من قتل قتيلا له عليه بينة فله
~~سلبه يوم حنين لما أصابهم ما أصابهم» وأراد بذلك - عليه الصلاة والسلام -
~~تحريضهم على القتال حتى روي أن أبا قتادة لما سمع المقالة طلب سلب قتيله
~~وأخذه بعد ما كان تركه وأخذ أبو طلحة يومئذ سلب عشرين رجلا والذي يدلك على
~~ما قلنا أن «خالد بن الوليد منع رجلا سلب قتيله وكان عليهم أميرا فأخبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك فقال له أعطه ثم قال لا تعطه» ولو كان
~~نصب شرع لما وقع ذلك والحديث صحيح رواه مسلم وأحمد ms1359
# ولا يقال لعل هذا متقدم لأن عوف بن مالك ذكر أنه قال لخالد وهو الراوي
~~لهذا الحديث أما علمت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالسلب
~~للقاتل قال بلى لكن استكثرته ولو كان نصب شرع لاستحقه وإن كثر ولم ينهه -
~~عليه الصلاة والسلام - عنه وإنما منعه خالد لأنه لم ينفلهم به في تلك
~~الغزوة وزيادة القتال لا تعتبر في جنس واحد على ما بينا من قبل وليس في
~~الحديث ما يدل على أنه قتله مقبلا فاشتراطه يكون زيادة وهو نسخ على ما عرف
~~في موضعه ثم إذا مات المقتول على فوره فلا إشكال فيه أن سلبه يكون للقاتل
~~وإن تأخر موته فإن لم تقسم الغنيمة قبل أن يموت فكذلك وإن مات بعد القسمة
~~فلا يستحق من سلبه شيئا لأنه بالإحراز تأكد ملك الغانمين فيه وإن اختلف
~~القاتل والغانمون في موته فقال مات قبلها وقالوا هم مات بعدها فالقول قولهم
~~لأنهم ينكرون ولو أثخنه واحد وقتله آخر فالسلب لمن أثخنه ولو مات فسلبه
~~المشركون ثم وقع سلبه في الغنيمة لا يأخذه القاتل ولو جروه نفسه ولم يسلبوا
~~منه ثم ظهر عليه المسلمون فسلبوه فهو للقاتل والفرق أنهم يملكون السلب
~~بالأخذ فانقطع ملك القاتل وإذا لم يسلبوا منه لم يملكوا منه شيئا قال -
~~رحمه الله -
# (وهو مركبه وثيابه وسلاحه وما معه) يعني السلب هو هذه الأشياء للعرف وكذا
~~ما على مركبه من السرج والآلة وكذا ما معه على الدابة من ماله في حقيبته أو
~~في وسطه وما عدا ذلك فليس بسلب هكذا ذكر في الهداية وفي المحيط ولو قال
~~الأمير من قتل قتيلا فله فرسه فقتل رجل راجلا ومع غلامه فرس قائم بجنبه بين
~~الصفين يكون فرسه للقاتل لأن مقصود الإمام قتل من كان متمكنا من القتال
~~فارسا وهذا متمكن منه بخلاف ما إذا لم يكن بجنبه لأنه لا يتمكن إلا
~~بالإعراض عن القتال ثم حكم التنفيل قطع حق الباقين عنه فأما الملك فلا يثبت
~~له حتى يحرز بدار الإسلام ms1360 لما بينا من قبل حتى لو قال الإمام من أصاب جارية
~~فهي له فأصابها رجل واستبرأها لا يحل له وطؤها ولا بيعها وكذا لو أتلف
~~السلب غيره من الغزاة بعد ما أخذه لا يجب عليه ضمانه وفيه خلاف محمد بناء
~~على أن الملك يثبت بنفس التنفيل عنده لأنه اختص به كالمسلم إذا اشترى جارية
~~في دار الحرب يحل له وطؤها بعد الاستبراء فكذا هذا بخلاف المتلصص إذا أخذ
~~جارية في دار الحرب واستبرأها حيث لا يجوز له وطؤها لأنه لم يملكها لعدم
~~الاختصاص بها حتى لو لحقه جيش المسلمين في دار الحرب شاركوه فيا وعندهما لا
~~يثبت الملك إلا بالقهر ولا يتم القهر إلا بالإحراز بالدار كما في الغنيمة
~~في حق الجيش لأنه قبل الإحراز قاهر يدا مقهور دارا فيكون
PageV03P259
# السبب ثابتا من وجه دون وجه ولا أثر للتنفيل في إتمام
~~القهر وإنما أثره في إفادة التخصيص وقطع الشركة فأما السبب للملك بعد
~~التنفيل فهو الذي كان سببا قبله فأشبه المتلصص من هذا الوجه بخلاف الجارية
~~المشتراة في دار الحرب لأن السبب فيها العقد والقبض والله أعلم
# (باب استيلاء الكفار) قال - رحمه الله - (سبي الترك الروم وأخذوا أموالهم
~~ملكوها) لأن الاستيلاء في المباح سبب الملك وقد تحقق لأن الكلام في كافر
~~استولى على كافر آخر أو على ماله في دار الحرب لأن الكافر يملك بمباشرة سبب
~~الملك كالاحتطاب والاصطياد والشراء ونحو ذلك فكان بهذا السبب كالمسلم بل
~~أولى لأن الدنيا لهم والكفار بعضهم يستحل دماء بعض وأموالهم عند اختلاف
~~الملل والملك فوجب أن يملكوهم بالاستيلاء كما يملك المسلم به قال - رحمه
~~الله - (وملكنا ما نجده من ذلك إن غلبنا عليهم) أي من الذي سبوه من الروم
~~أو أخذوه من أموالهم لأنه لما ملكوهم وأموالهم التحقوا بسائر أموالهم فكما
~~تملك عليهم سائر أموالهم نملك عليهم هذا المال قال - رحمه الله - (وإن
~~غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها) وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يملكونها لأن استيلاء الكفار محظور حين أخذوا وحين أحرزوا ms1361 بدارهم لوروده
~~على مال معصوم.
# والمحظور لا يصلح سببا للملك لأنه حكم مشروع فيستدعي سببا مشروعا
~~والمحظور ليس بمشروع ولأن الملك نعمة والنعمة لا تناط بالمحظور فصار
~~كاستيلاء المسلم على مال المسلم وكاستيلائهم على رقابنا ولا يقال أنهم
~~ليسوا بمخاطبين فكيف تثبت الحرمة في حقهم لأنهم مخاطبون بالحرمات كالزنا
~~والربا فتثبت الحرمة في حقهم كالمسلم ولنا أن الحرمات في الأموال تثبت على
~~منافاة الدليل والأصل فيه الحل ولا يكون معصوما لقوله تعالى {هو الذي خلق
~~لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] إلا أن العصمة فيه لمن اختص به بسبب
~~من الأسباب كالشراء وغيره ضرورة تمكنه من الانتفاع به قطعا للمنازعة فإذا
~~زال تمكنه بسبب إحرازهم
PageV03P260
# بدارهم عاد إلى الأصل ولم يبق معصوما فصار كالصيد
~~وغيره مباح الأصل فيملكونه والدليل عليه أن الله تعالى سمى المهاجرين فقراء
~~بقوله {للفقراء المهاجرين} [الحشر: 8] مع وجود ديارهم وأموالهم في دار
~~الحرب ولو كان ملكهم باقيا لصاروا أغنياء به.
# وقال «- عليه الصلاة والسلام - هل ترك لنا عقيل من دار» ولو كان ملكهم
~~باقيا لما استقام ذلك فعلم بذلك أن استيلاءهم على مال مسلم يوجب الملك لهم
~~بخلاف استيلاء المسلم على مال المسلم لأن تمكنه من الانتفاع به قائم فتبقى
~~عصمته وبخلاف رقابنا لأنها لم تخلق محلا للتملك لأن الآدمي خلق ليملك لا
~~ليملك وإنما تثبت فيه محلية الملك بالكفر العارض وبخلاف ما إذا لم يحرزوها
~~بدارهم لأن ملكهم بالاستيلاء ويتحقق ذلك بالإحراز بدارهم لأن الظاهر أن
~~المسلمين يستنقذونها منهم ما لم يحرزوها بدارهم والمحظور لغيره لا يمنع
~~المشروعية كالبيع عند أذان الجمعة والطواف مع الشتم والصلاة في الأرض
~~المغصوبة والاشتغال بالقراءة أو النافلة عند ضيق الوقت فإن هذه الأشياء
~~محظورة لغيرها وهي مشروعة بنفسها حتى يستحق بها الثواب الجزيل الآجل فما
~~ظنك بالقليل العاجل وهو الملك في الدنيا قال - رحمه الله -
# (وإن غلبنا عليهم فمن وجد ملكه قبل القسمة أخذه مجانا وبعدها بالقيمة) أي
~~إن غلب المسلمون على أهل الحرب فمن وجد منهم ماله الذي ms1362 أخذه العدو قبل أن
~~تقسم الغنيمة بين المسلمين أخذه بغير شيء وإن وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة
~~لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال «إن المشركين أحرزوا ناقة
~~رجل من المسلمين بدارهم ثم وقعت في الغنيمة فخاصم فيها المالك القديم فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - إن وجدتها قبل القسمة فهي لك بغير شيء وإن وجدتها
~~بعد القسمة فهي لك بالقيمة إن شئت فعلى» هذا يحمل كل ما روي عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه رده إلى مالكه أو يحمل على أنه استخلص منهم قبل أن
~~يحرزوه بدارهم ثم رده إلى أصحابه ولأن المالك القديم زال ملكه بغير رضاه
~~فكان له حق الاسترداد نظرا له غير أن في الأخذ بعد القسمة ضررا بالمأخوذ
~~منه بإزالة ملكه الخاص فيأخذ بالقيمة إن شاء ليعتدل النظر من الجانبين
~~والشركة قبل القسمة عاما فيقل الضرر فيأخذه بغير شيء قال - رحمه الله -
PageV03P261
# (وبالثمن لو اشتراه تاجر منهم) أي لو اشترى ما أخذه
~~العدو منهم تاجر وأخرجه إلى دار الإسلام أخذه المالك القديم بثمنه الذي
~~اشترى به التاجر من العدو لأنه لو أخذه بغير شيء لتضرر التاجر فيأخذه بثمنه
~~ليعتدل النظر من الجانبين وإن اشتراه بعرض أخذه بقيمة العرض ولو كان البيع
~~فاسدا يأخذه بقيمة نفسه وكذا لو وهبه العدو لمسلم يأخذه بقيمته دفعا للضرر
~~عنهما إذ ملكه فيه ثابت فلا يزال بغير شيء ولو كان مثليا فوقع في الغنيمة
~~يأخذه قبل القسمة لما ذكرنا ولا يأخذه بعدها وكذا إذا كان موهوبا وكذا لو
~~اشتراه التاجر شراء فاسدا وأخرجه إلى دار الإسلام أو اشتراه صحيحا بمثله
~~قدرا ووصفا لأنه لو أخذه في هذه المواضع لأخذه بمثله وهو لا يفيد حتى لو
~~اشتراه التاجر منهم بأقل منه قدرا أو بأردأ منه له أن يأخذه لأنه مفيد ولا
~~يكون ربا لأنه يستخلص ملكه ويعيده إلى ما كان فصار فداء لا عوضا قال - رحمه
~~الله -
# (وإن فقأ عينه وأخذ أرشه) أي للمالك القديم أن يأخذه بالثمن الذي اشتراه
~~به ms1363 التاجر وإن فقئت عين العبد المأسور في يد التاجر وأخذ التاجر وهو
~~المشتري من العدو أرشها لما ذكرنا من النظر ولا يحط عنه شيء من الثمن لأن
~~الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في ملك صحيح بعد القبض وإن كانت مقصودة
~~بالإتلاف بخلاف المشفوع لأن شراءه من غير رضا الشفيع مكروه وملكه ينقض من
~~غير رضاه فأشبه البيع الفاسد وفيه تضمن الأوصاف مطلقا لكون الملك غير صحيح
~~كما يضمن في الغصب فكذا في المشفوع إذا كانت مقصودة بالإتلاف حتى لو هدم
~~المشتري بناءه أو قلع شجره يسقط عن الشفيع حصته من الثمن وفي المرابحة إنما
~~اعتبرت الأوصاف حتى لا يبيعها مرابحة بعد ما أتلفها مقصودا لكونها مبنية
~~على الأمانة بخلاف ما نحن فيه ولأن ما يعطيه المالك القديم فداء وليس ببدل
~~في حقه والفداء لا يقابل بشيء من الأوصاف ولهذا لو تعيب عنده لم ينقص على
~~المولى شيء ولأن الأخذ للمالك ثبت على خلاف القياس
PageV03P262
# فيراعى فيه جميع ما ورد به الشرع وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - فيه «إن شاء أخذه بالثمن وإن شاء ترك والثمن» اسم لجميعه
~~فلا ينقص ولا يأخذ المولى القديم الأرش لأن ملك المشتري في الأرش صحيح لا
~~شبهة فيه فلو أخذه أخذه بمثله فلا يفيد ولو أخرجه المشتري من العدو عن ملكه
~~بعوض يأخذه المالك القديم بذلك العوض إن كان مالا وإن كان غير مال كالصلح
~~عن دم أو هبة أخذه بقيمته ولا ينقض تصرفه بخلاف الشفيع لأن حقه قبل حق
~~المشتري فينقض تصرف المشتري لأجله قال - رحمه الله -
# (فإن تكرر الأسر والشراء أخذه الأول من الثاني بثمنه ثم القديم بالثمنين)
~~معناه أن عبد الرجل أسره العدو فاشتراه رجل تاجر فأدخله دار الإسلام ثم
~~أسره العدو ثانيا فأدخلوه دار الحرب فاشتراه رجل آخر فأدخله دار الإسلام
~~أخذه المشتري الأول بثمنه ثانيا لأن الأسر ورد على ملكه فيكون خيار الأخذ
~~له ثم إذا أخذه هو يأخذه المالك القديم بالثمنين إن شاء أي الثمن الذي
~~اشتراه به ms1364 الأول من الحربي اشتراه به الثاني من الحربي لأن المشتري الأول
~~قام عليه بالثمنين أحدهما بالشراء الأول والثاني بالتخليص من المشتري
~~الثاني ولو أراد المالك القديم أن يأخذه من المشتري الثاني ليس له ذلك لأن
~~الأسر الثاني لم يرد على ملكه وكذا لو كان المشتري الأول غائبا وهو المأسور
~~منه ثانيا لما ذكرنا وكذا لو اشتراه المشتري الأول من التاجر الثاني ليس
~~للمالك القديم أن يأخذه لأن حق الأخذ ثبت للمالك القديم في ضمن عود ملك
~~المشتري الأول ولم يعد ملكه القديم وإنما ملكه بالشراء الجديد منه قال -
~~رحمه الله -
# (ولا يملكون حرنا ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا ونملك عليهم جميع ذلك) يعني
~~بالغلبة لأن السبب لا يفيد الحكم إلا في محله وهؤلاء منا ليسوا بمحل لأن
~~المحل للملك هو المال وهم ليسوا بمال إذ الحر معصوم بنفسه وكذا غيره لأن
~~الحرية قد ثبتت فيه من وجه بخلاف رقابهم لأن الشرع أسقط عصمتهم جزاء على
~~جنايتهم وجعلهم أرقاء ولا جناية من هؤلاء قال - رحمه الله - (وإن ند إليهم
~~جمل فأخذوه ملكوه) لتحقق الاستيلاء عليه فإذا أخذه أحد وأخرجه إلى دار
~~الإسلام مغنوما أو مشتر فللمالك أن يأخذه على التفاصيل التي بيناها قال -
~~رحمه الله - (وإن أبق إليهم قن لا) أي لا يملكونه وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا يملكونه لأن العصمة لحق المولى ضرورة تمكنه من
PageV03P263
# الانتفاع به وذلك بقيام يده وقد زالت ولهذا المعنى
~~إذا أخذوه من دار الإسلام ملكوه فصار كالجمل الناد إليهم ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أنه آدمي ذو يد صحيحة حتى إذا أودع وديعة لم يكن للمولى حق
~~القبض وكذا إذا اشترى نفسه من المولى ليس للمولى أن يحبسه فيكون في يد نفسه
~~وإنما لا يظهر على نفسه في دار الإسلام لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من
~~الانتفاع به وقد زالت يد المولى بتباين الدارين فظهرت يده على نفسه لزوال
~~المانع وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للتملك بخلاف المتردد في دار
~~الإسلام لأن يد ms1365 المولى عليه باقية لقيام أهل الدار عليه فيمنع ظهور يده
~~ولهذا لو وهبه لابنه الصغير ملكه الابن بالهبة ولو وهبه بعد دخوله دار
~~الحرب لا يملكه بخلاف البعير الناد لأن العجماء ليس لها يد فإذا خرجت عن يد
~~المولى يملكها من أخذها وإذا لم يثبت الملك لهم في العبد عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يأخذه المولى القديم يعني بغير شيء مغنوما كان أو مشترى أو
~~وجده بعد ما أسلم من في يده أو بعد ما صار ذميا ولكن إن وجده مغنوما بعد
~~القسمة يعوض من كان في يده من بيت المال لأنه لا يمكن إعادة القسمة لتفرق
~~الغانمين وتعذر اجتماعهم وليس له على المالك جعل الآبق لأنه عامل لنفسه
~~بزعمه لأنه يدعي أنه ملكه سواء كان غازيا أو مشتريا قال - رحمه الله -
# (ولو أبق بفرس ومتاع فاشترى رجل كله منهم أخذ العبد مجانا وغيره بالثمن)
~~وهذا عند أبي حنيفة وقالا يأخذ العبد أيضا بالثمن إن شاء اعتبارا لحالة
~~الاجتماع بحالة الانفراد وقد بينا الوجه في كل فرد مغنوما أو مشترى فإن قيل
~~ينبغي أن يأخذ المالك المتاع أيضا بغير شيء على قول أبي حنيفة لأنه ظهرت يد
~~العبد على نفسه ظهرت على المال لانقطاع يد المولى عن المال لأنه في دار
~~الحرب ويد العبد أسبق من يد الكفار فلا يصير ملكا لهم قلنا ظهرت يد العبد
~~على نفسه مع المنافي وهو الرق فكانت ظاهرة من وجه دون وجه فجعلناها ظاهرة
~~في حق نفسه غير ظاهرة في حق المال قال - رحمه الله -
# (وإن ابتاع مستأمن عبدا مؤمنا وأدخله دارهم أو أمن عبد ثمة فجاءنا أو
~~ظهرنا عليهم
PageV03P264
# عتق) أي إذا اشترى كافر مستأمن عبدا مؤمنا وأدخله
~~دارهم أو أمن عبد لحربي في دار الحرب فخرج إلى دار الإسلام أو إلى عسكر
~~المسلمين أو ظهر عليهم المسلمون عتق في ذلك كله أما الأول وهو ما إذا اشترى
~~عبدا مسلما ودخل به دارهم فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وعندهما لا يعتق لأن
~~استحقاق ms1366 الإزالة كان بطريق البيع وقد انتهى ذلك بالدخول في دارهم لعجز
~~الإمام عن الإلزام فبقي في يده عبدا على ما كان لأن دار الحرب لا تنافي
~~الملك بل الإدخال فيها سبب الملك ألا ترى أنهم لو أسروا عبدا مؤمنا وأحرزوه
~~بدارهم ملكوه ابتداء فالاستدامة أولى لأن البقاء أسهل من الابتداء ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن العبد المسلم استحق الإزالة عن ملك الكافر بالبيع
~~كي لا يبقى تحت ذله ولا يذهب ماله بلا عوض ما دام في دار الإسلام لما أن
~~لمال المستأمن حرمة كمال الذمي وإذا عاد إلى دارهم سقطت عصمة ماله وعجز
~~القاضي عن إخراجه عن ملكه وعن إعتاقه عليه إذ لا ينفذ قضاؤه على من في
~~دارهم فأقيم إحرازه بدار الحرب مقام القضاء بالعتق إقامة للشرط مقام العلة
~~إذ تباين الدارين شرط لزوال الملك في الجملة.
# ألا ترى أنه إذا سبي أحد الزوجين تقع الفرقة بينهما بالتباين والقياس على
~~من أدخلوه دارهم غير صحيح لأن كلامنا فيمن وجب إزالته عن ملكه والذي أدخلوه
~~في دارهم لم يملكوه قبله حتى تجب إزالته وإنما ملكوه بعد دخوله دارهم
~~فافترقا وعلى هذا الخلاف إذا كان العبد ذميا لأنه يجبر على بيعه ولا يمكن
~~من إدخاله دار الحرب ذكره في النهاية معزيا إلى الإيضاح وكذا إذا أسلم عبد
~~الحربي في دار الحرب فاشتراه مسلم أو ذمي في دارهم على هذا الخلاف لهما أن
~~العتق في دار الحرب يعتمد زوال الاختصاص ولم يوجد إذ قهر البائع زال إلى
~~قهر المشتري فصار كأنه في يد البائع ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن قهر
~~البائع زال حقيقة والحاجة إلى ثبوت قهر المشتري ابتداء وفي المحل ما ينافيه
~~فلا يثبت ولأن إسلامه يقتضي زوال قهر غيره عليه إلا أنه تعذر الخطاب
~~بالإزالة فأقيم ما له أثر في زوال الملك مقام الإزالة هكذا ذكر في الكافي
~~وأما الثاني وهو ما إذا أمن عبد حربي في دار الحرب فخرج إلى دار الإسلام أو
~~إلى عسكر المسلمين أو ظهر عليهم ms1367 المسلمون فلما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه قال «أعتق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الطائف من خرج
~~إليه من عبيد المشركين» رواه أحمد.
# وعن الشعبي عن رجل من ثقيف قال «سألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يرد إلينا أبا بكرة وكان مملوكا فأسلم قبلنا فقال لا هو طليق الله طليق
~~رسوله» رواه أبو داود وعن علي قال «خرج عبدان إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم الحديبية قبل الصلح فكتب إليه مواليهم فقالوا والله يا
~~محمد ما خرجوا إليك رغبة في دينك وإنما خرجوا هربا من الرق فقال ناس صدقوا
~~يا رسول الله ردهم إليهم فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال ما
~~أراكم تنتهون يا معشر قريش حتى يبعث الله عليكم من يضرب رقابكم على هذا
~~وإني لن أردهم وقال هم عتقاء الله عز وجل» رواه أبو داود ولأنه أحرز نفسه
~~بالخروج إلينا مراغما لمولاه وبالالتحاق بمنعة المسلمين إذا ظهروا على
~~الدار واعتبار يده أولى من اعتبار يد المسلمين لأنها أسبق ثبوتا على نفسه
~~والحاجة في حقه إلى زيادة توكيد وفي حقهم إلى إثبات اليد ابتداء فكانت يده
~~أولى
# ولو أعتق حربي عبدا حربيا في دار الحرب وهو في يده ولم يخله أي قال له
~~أخذا بيده أنت حر لا يعتق حتى لو أسلم والعبد عنده فهو ملكه وعند أبي يوسف
~~ومحمد يعتق لصدور ركن العتق من أهله بدليل صحة إعتاقه عبدا مسلما في دار
~~الحرب في محله لكونه مملوكا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه معتق بلسانه
~~مسترق ببنانه وهذا لأن الملك كما يزول يثبت باستيلاء جديد وهو أخذه له بيده
~~في دار الحرب فيكون عبدا له بخلاف ما إذا كان مسلما لأنه ليس بمحل التملك
~~بالاستيلاء والله أعلم بالصواب
PageV03P265
# (باب المستأمن) قال - رحمه الله - (دخل تاجرنا ثمة
~~حرم تعرضه لشيء منهم) أي إذا دخل دار الحرب بأمان مسلم تاجر يحرم عليه أن
~~يتعرض لشيء من أموالهم ودمائهم «لنهيه - عليه ms1368 الصلاة والسلام - عن الغدر»
~~على ما بينا من قبل إلا إذا غدر بهم ملكهم بأخذ الأموال أو الجيش أو غيره
~~بعلمه ولم ينهه عنه لأنهم نقضوا العهد به فيباح له التعرض حينئذ كالأسير
~~والمتلصص فيجوز له أخذ أموالهم وقتل نفوسهم وليس له أن يستبيح فروجهم فإن
~~الفروج لا تحل إلا بالملك ولا ملك قبل الإحراز بالدار على ما بينا إلا إذا
~~وجد امرأته المأسورة أو أم ولده أو مدبرته ولم يطأهن أهل الحرب لأنهن لا
~~يملكهن أهل الحرب بالاستيلاء على ما بيناه فهن باقيات على ملكه غير أن أهل
~~الحرب إن وطئوهن يكون شبهة في حقهن فيجب عليهن العدة فلا يجوز له أن يطأهن
~~حتى تنقضي عدتهن بخلاف أمته المأسورة حيث لا يجوز له أن يطأها وإن لم يطأها
~~الحربي لأنها ملكوها فصارت من جملة أموالهم ولهذا لا يجوز له أن يتعرض لها
~~بشيء إن دخل دارهم بأمان ولم ينتقض الأمان ويجوز له التعرض لزوجته وأم ولده
~~ومدبرته لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (فلو أخرج شيئا ملكه ملكا محظورا) (فيتصدق به) يعني لو
~~غدرهم وأخذ شيئا وأخرجه إلى دار الإسلام ملكه ملكا محظورا لتحقق السبب وهو
~~الاستيلاء على مال مباح والحظر لغيره لا يمنع المشروعية على ما بينا من قبل
~~لانعقاد السبب كالاصطياد بقوس مغصوب غير أنه حصل بسبب الغدر فأوجب ذلك خبثا
~~فيه فيؤمر بالتصدق به
# قال - رحمه الله - (فإن أدانه حربي أو أدان حربيا أو غصب أحدهما صاحبه
~~وخرجا إلينا لم يقض بشيء) أي التاجر الذي دخل دار الحرب بأمان إذا أدانه
~~حربي أي باعه بالدين أو بالعكس أو غصب أحدهما الآخر وخرجا إلى دار الإسلام
~~وتحاكما عند حاكم لم يقض لواحد منهما على الآخر لأن القضاء يستدعي الولاية
~~ويعتمدها ولا ولاية وقت الإدانة أصلا إذ لا قدرة للقاضي فيه على من هو في
~~دار الحرب ولا وقت القضاء على المستأمن لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى
~~من أفعاله وإنما التزمه فيما يستقبل في حق أحكام يباشرها ms1369 في دار الإسلام
~~والغصب في دار الحرب سبب يفيد الملك لأنه استيلاء على مال مباح غير معصوم
~~فصار كالإدانة فإذا ملكه فليس للحاكم أن يتعرض له بالحكم
PageV03P266
# ولكن يفتي المسلم برد المغصوب ويأمره به لأنه التزم
~~بالأمان أن لا يغدرهم وهذا غدر ولا يقضي عليه لما ذكرنا وقال أبو يوسف يقضي
~~بالدين على المسلم دون الغصب لأنه التزم أحكام الإسلام حيث كان ألا ترى
~~أنهما لو خرجا مسلمين يحكم عليهما بالدين فكذا هذا وأجيب عنه بأنه إذا
~~امتنع في حق المستأمن امتنع في حق المسلم أيضا تحقيقا للتسوية بينهما قال -
~~رحمه الله - (وكذلك لو كانا حربيين وفعلا ذلك ثم استأمنا) لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وإن خرجا مسلمين قضى بالدين بينهما لا بالغصب) يعني
~~الحربيين أسلما في دار الحرب ثم خرجا مسلمين بعد ما أدان أحدهما صاحبه أو
~~غصب منه وإنما يقضي بالدين لأنها وقعت صحيحة لوقوع المداينة بتراضيهما
~~ولثبوت الولاية حالة القضاء لالتزامهما الأحكام بالإسلام وإنما لا يقضي
~~بالغصب لأن الغاصب ملكه على ما بينا من ورود الاستيلاء على مال مباح ولا
~~يؤمر بالرد لأن ملك الحربي بالغصب صحيح لا خبث فيه وإطلاق قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أسلم على مال فهو له» يدل على ذلك بخلاف المسلم
~~المستأمن إذا غصب منهم حيث يؤمر بالرد لخبث في ملكه لأنه ملكه بالخيانة ولا
~~يقضي عليه به لما بينا
# قال - رحمه الله - (مسلمان مستأمنان قتل أحدهما صاحبه تجب الدية في ماله
~~والكفارة في الخطأ) أي مسلمان دخلا دار الحرب بأمان فقتل أحدهما الآخر عمدا
~~أو خطأ تجب الدية في ماله وتجب الكفارة في الخطأ دون العمد لأنها لا تجب في
~~العمد عندنا على ما عرف في موضعه أما الكفارة والدية في الخطأ فلقوله تعالى
~~{ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92]
~~ولأن العصمة الثابتة بالإحراز بالدار لا تبطل بالدخول العارض بالأمان وإنما
~~تجب في ماله لأن العاقلة لا قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب ms1370
~~عليهم على اعتبار تركها وإنما تجب الدية في العمد في ماله لأن العواقل لا
~~تعقل العمد والقصاص قد سقط للشبهة فلا بد من الدية صيانة للدم المعصوم
~~فتعين أن يكون ذلك في ماله وعن أبي يوسف أن القصاص يجب عليه لأنه بدخوله
~~دار الحرب لا تبطل عصمته والمسلم من أهل دار الإسلام حيث كان والقصاص حق
~~الولي ينفرد باستيفائه من غير حاجة فيه إلى الإمام فيستوفيه قلنا لا يمكن
~~استيفاؤه إلا بمنعة لأن الواحد لا يقاوم القاتل ظاهرا ولا منعة دون الإمام
~~وجماعة المسلمين ولم يوجد ذلك في دار الحرب فلم يجب إذ لا فائدة للوجوب
~~بدون الاستيفاء فصار كالحد ولأن دار الحرب دار إباحة للدم فيصير ذلك شبهة
~~مسقطة للعقوبة لأن مجرد صورة الإباحة يكفي لسقوط العقوبة وإن لم تثبت حقيقة
~~ألا ترى أنه يسقط بقوله اقتلني
# قال - رحمه الله - (ولا شيء في الأسيرين سوى الكفارة في الخطأ كقتل مسلم
~~مسلما أسلم ثمة) يعني إذا قتل أحد الأسيرين الآخر لا يجب شيء سوى الكفارة
~~في الخطأ وكذا إذا قتله مسلم مستأمن وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقالا يجب عليه الدية في العمد والخطأ في ماله لأن المقتول كان معصوما
~~متقوما بالإحراز بدار الإسلام فلا يبطل بالأسر العارض كما لا يبطل بالدخول
~~لدارهم بأمان بل أولى لكونه مضطرا والمستأمن باختياره وعدم القصاص لفوات
~~شرطه وهو المنعة وتجب الدية في ماله لما ذكرنا ولأبي حنيفة أن الأسير صار
~~تبعا لهم بالقهر حتى صار مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم كعبيد المسلمين
~~صاروا أتباعا لهم في دار الإسلام فإذا كان تبعا لهم فلا يجب بقتله دية
~~كأصله وهو الحربي فصار كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا وهو المراد بقوله كقتل
~~مسلم مسلما أسلم ثمة أي في دار الحرب فإنه لا يجب بقتله إلا الكفارة
PageV03P267
# في الخطأ لأنه غير متقوم لعدم الإحراز بالدار.
# فكذا هذا لبطلان الإحراز الذي كان في دار الإسلام بالتبعية لهم في دراهم
~~ولا يرد علينا المستأمن لأنه ليس بمقهور فيمكنه الخروج ms1371 باختياره فلا يكون
~~تبعا لهم وقال الشافعي - رحمه الله - المسلم الذي أسلم في دار الحرب ولم
~~يهاجر إلى دار الإسلام يجب القصاص بقتله عمدا وتجب الدية بقتله خطأ لأنه
~~قتل نفسا معصومة لوجود العاصم وهو الإسلام لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» أثبت العصمة بالإسلام
~~لا غير ولأن العصمة تثبت نعمة وكرامة فتتعلق بما له أثر في استحقاق الكرامة
~~وهو الإسلام وهذا لأن العصمة أصلها المؤثمة لحصول أصل الزجر بها وهي حاصلة
~~بالإسلام ثابتة به حتى يأثم من تعرض له بعد الإسلام والمقومة كمال فيها
~~ليحصل كمال الامتناع لأن بعض السفهاء لا يترك التعرض له إلا بالمقومة خوفا
~~من التبعة في الدنيا فيكون وصفا لها فيتعلق بما يتعلق به الأصل ولنا قوله
~~تعالى {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~جعل التحرير كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء فإنها للجزاء وهو الكفاية أو
~~إلى كونه كل المذكور فينتفي غيره كما انتفى في قتل المسلم الذي في دار
~~الإسلام غير المذكور في الآية لهذا المعنى.
# وهذا لأن الآية سيقت لبيان الأحكام في القتل وهي أنواع فأوجب أولا في
~~المؤمن المطلق دية وكفارة ثم أوجب بقتل مسلم لم يهاجر إلينا كفارة ثم أوجب
~~بقتل الذمي دية وكفارة فلا يزاد على واحد منها على ما أوجبه الله تعالى ولا
~~نسلم أن أصل العصمة بالإسلام بل بكونه آدميا لأنه خلق لإقامة الدين ولا
~~يتمكن من ذلك إلا بعصمة نفسه بأن لا يتعرض له أحد وإباحة قتله عارض بسبب
~~إفساده بالقتال ألا ترى أن من لا يقاتل من الكفار كالذمي وذراري الحربي لا
~~يجوز قتله لعدم الإفساد، والمقومة تحصل بالإحراز بالدار ألا ترى أن الذمي
~~مع كفره يتقوم بالإحراز ولا تأثير للإسلام في تحصيل العصمة لأن الدين ما
~~وضع لاكتساب الدنيا وإنما وضع لاكتساب الآخرة وإذا كانت النفس معصومة
~~بالآدمية فالمال يتبعها ليتمكن من تحمل أعباء التكاليف وإن خلق عرضة في
~~الأصل لأنه لا ms1372 يقدر إلا به فيكون معصوما بعصمته وأما العصمة المقومة فالأصل
~~فيها للأموال لأن التقوم يؤذن بجبر الفائت بالتماثل فيسد مسده ولا يتصور
~~ذلك في النفس حقيقة بخلاف المال فكانت النفوس تابعة للأموال فيها ثم العصمة
~~المقومة في الأموال لا تكون إلا بالإحراز بالدار مع كونه أصلا فيها ففي
~~النفس أولى لأنها تبع فيها وليس فيما رواه ما يدل على ما قال لأنهم عصموا
~~أنفسهم بترك القتال ولهذا لم يعصموا به بغير تركه ونظيره أداء الجزية يعصم
~~الكافر به نفسه على اعتبار أنه يترك الإفساد عند أدائها والله أعلم بالصواب
# (فصل) قال - رحمه الله - (لا يمكن مستأمن فينا سنة وقيل له إن أقمت سنة
~~وضع عليك الجزية) أي إذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان لا يمكن أن يقيم
~~فيها سنة ويقول له الإمام إن أقمت سنة كاملة وضعت عليك الجزية والأصل فيه
~~أن الكافر لا يمكن من إقامة دائمة في دارنا إلا باسترقاق أو جزية لأنه يبقى
~~ضررا على المسلمين لكونه عينا لهم وعونا علينا ويمكن من الإقامة اليسيرة
~~لأن في منعها قطع المنافع من الميرة والجلب وسد باب التجارات كلها ففصلنا
~~بينهما بسنة لأنها مدة تجب فيها الجزية ثم إن رجع إلى وطنه بعد مقالة
~~الإمام له ذلك قبل تمام السنة فلا سبيل عليه قال - رحمه الله - (فإن مكث
~~سنة فهو ذمي) لالتزامه
PageV03P268
# الجزية فتعتبر المدة من وقت التقدم إليه لا من وقت
~~دخوله دار الإسلام وللإمام أن يقدر له أقل من ذلك إذا رأى كالشهر والشهرين
~~فإذا أقامها بعد ذلك صار ذميا وذكر في النهاية معزيا إلى المبسوط ما يدل
~~على أنه يصير ذميا عند إقامته في دار الإسلام سنة وإن لم يتقدم إليه الإمام
~~فإنه إذا لم يقدر له الإمام مدة فالمعتبر هو الحول لأنه لإبلاء العذر
~~والحول حسن لذلك كما في تأجيل العنين ثم إذا صار ذميا بمضي المدة المضروبة
~~له استأنف عليه الجزية لحول بعده إلا أن يكون شرط عليه أنه إن مكث سنة
~~أخذها منه ms1373 فيأخذها منه حينئذ كلما تمت السنة
# قال - رحمه الله - (فلم يترك أن يرجع إليهم كما لو وضع عليه الخراج أو
~~نكحت ذميا لا عكسه) يعني لا يترك أن يرجع إلى دار الحرب بعدما مكث في دارنا
~~سنة كما لا يترك أن يرجع إليهم بعدما وضع عليه الخراج أو إذا تزوجت الحربية
~~ذميا لأنها تصير بذلك ذمية لالتزامها المقام معه لا عكسه وهو ما إذا تزوج
~~الحربي ذمية لأنه لا يصير بذلك ذميا لعدم التزامه المقام في دارنا لتمكنه
~~من طلاقها فلا يمنع إذا خرج إلى دار الحرب وإذا صار ذميا يمنع لأن في عوده
~~ضررا بالمسلمين بعوده حربا علينا وبتوالده في دار الحرب وقطع الجزية وقوله
~~كما لو وضع عليه الخراج دليل على أنه لا يصير ذميا بشراء أرض الخراج حتى
~~يوضع عليه الخراج ومن المشايخ من قال يصير ذميا بنفس الشراء لأنه لما
~~اشتراها وحكم الشرع فيها بوجوب الخراج صار ملتزما حكما من أحكام الإسلام
~~والمراد من وضع الخراج التزامه بمباشرة الزراعة أو تعطيلها عنها مع التمكن
~~وهو الصحيح لأن الشراء قد يكون للتجارة فلا يدلنا على التزامه أحكام
~~الإسلام وأما الزراعة أو ترك الأرض على ملكه إلى أوان الخراج فدليل على
~~التزامه أحكام الإسلام فيصير ذميا فيترتب عليه أحكام أهل الذمة من وجوب
~~القصاص بقتله ومنعه الرجوع إلى دار الحرب وسائر أحكام أهل الذمة وأول مدته
~~من وقت الوجوب حتى إذا لزمه الخراج تلزمه الجزية لسنة مستقبلة لصيرورته
~~ذميا بلزومه وقوله أو نكحت ذميا دليل على أنها تصير ذمية بنفس التزوج لأن
~~المرأة تابعة للرجل في السكنى حتى كان له أن يسكنها حيث شاء وتصير مقيمة
~~بإقامته فتصير راضية بالمقام معه في دارنا فتصير ذمية بمجرد التزوج وقوله
~~لا عكسه أي لو تزوج حربي ذمية لا يصير ذميا لانعكاس الأحكام التي ذكرناها
# قال - رحمه الله - (فإن رجع إليهم وله وديعة عند مسلم أو ذمي أو دين
~~عليهما حل دمه) أي الحربي المستأمن رجع إلى دار الحرب وترك وديعة ms1374 عند مسلم
~~أو ذمي أو دينا عليهما حل دمه بالعود إلى دار الحرب لأنه أبطل أمانه به
~~فعاد حربيا وما كان في أيدي المسلمين أو الذميين من ماله فهو باق على ما
~~كان عليه حرام التناول لأن حكم أمانه في حق ماله لا يبطل قال - رحمه الله -
~~(فإن أسر أو ظهر عليهم فقتل سقط دينه وصارت وديعته فيئا) أما الوديعة
~~فلأنها في يده حكما لأن يد المودع كيده تقديرا فتصير فيئا تبعا لنفسه فصار
~~كما إذا كانت في يده حقيقة وعن أبي يوسف أنها تصير ملكا للمودع لأن يده
~~فيها أسبق فكان بها أحق وأما الدين فلأن اليد عليه لا تكون إلا بواسطة
~~المطالبة وقد بطلت لبطلان مالكيته إذ مملوكيته بالأسر تنافي مالكيته الدين
~~وإذا لم يبق مملوكا له صار ملكا لمن عليه الدين لأن يده أسبق إليه من يد
~~غيره ولا طريق لجعله فيئا لأن الفيء هو الذي يملك قهرا
PageV03P269
# ولا يتصور ذلك في الدين لأنه ليس بمال على التحقيق بل
~~هو عبارة عن وجوب تمليك المال فلم يكن الاستيلاء على مالكه استيلاء عليه،
~~ولو كان له رهن فعند أبي يوسف يأخذه المرتهن بدينه وقال محمد يباع ويوفى
~~بثمنه الدين والفاضل لبيت المال قال - رحمه الله - (وإن قتل ولم يظهر عليهم
~~أو مات فقرضه ووديعته لورثته) لأن حكم الأمان باق لعدم بطلانه فيرد على
~~ورثته لأنهم قائمون مقامه بخلاف المسألة الأولى لأن نفسه لما كانت مغنومة
~~تبعها ماله لأن ما في يد مودعه كيده وهنا نفسه لم تصر مغنومة فكذا ماله
~~فكأنه مات والمال في يده لما ذكرنا فإن قيل ينبغي أن يكون ماله فيئا كما
~~إذا أسلم الحربي في دار الإسلام وله وديعة عند مسلم في دار الحرب ثم ظهر
~~على دار الحرب يكون فيئا فلا تكون يد المودع كيد المودع قلنا يد المودع كيد
~~المالك من وجه دون وجه والعصمة ما كانت ثابتة في المستشهد به لما أن دار
~~الحرب ليست بدار عصمة فلا تصير معصومة بالشك ms1375 وفي هذه العصمة كانت ثابتة
~~فيها وقت الإيداع إذ دار الإسلام دار عصمة ولم يظهر على دارهم فتبقى على
~~حالها معصومة فلا تزول بالشك
# قال - رحمه الله - (وإن جاءنا حربي بأمان وله زوجة ثمة) أي في دار الحرب
~~(وولد) أي صغار وكبار (ومال عند مسلم وذمي وحربي فأسلم هنا ثم ظهر عليهم
~~فالكل فيء) أما المرأة وأولاده وما في بطنها والعقار فلما بينا في باب
~~الغنائم وأما أولاده الصغار فلأن الصغير إنما يتبع أباه ويصير مسلما
~~بإسلامه إذا كان في يده وتحت ولايته ومع تباين الدارين لا يتصور ذلك
~~وأمواله لم تصر محرزة بإحراز نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل فيئا وغنيمة
~~ولو سبي الصبي في هذه المسألة وصار في دار الإسلام فهو مسلم تبعا لأبيه
~~لأنهما اجتمعا في دار واحدة بخلاف ما قبل إخراجه إلى دار الإسلام حيث لا
~~يكون مسلما لما بينا من اختلاف الدارين ثم هو فيء على حاله لما ذكرنا وكونه
~~مسلما لا ينافي الرق لما عرف في موضعه قال - رحمه الله - (وإن أسلم ثمة) أي
~~في دار الحرب (فجاءنا) أي إلى دار الإسلام (فظهر عليهم) أي على أهل الحرب
~~(فولده الصغير حر مسلم وما أودعه عند مسلم أو ذمي فهو له وغيره فيء) وهو
~~أولاده الكبار والمرأة والعقار لأنه لما أسلم في دار الحرب تبعه أولاده
~~الصغار لاتحاد الدار وإحراز ما في يده أو وديعة عند من ذكره لأنه في يد
~~صحيحة محترمة بخلاف ما إذا كان مودعا عند حربي على ما ذكرنا في باب الغنائم
~~في حربي أسلم في دار الحرب ولم يخرج إلى دار الإسلام لأن حكم المسألتين
~~واحد إذ الإسلام حصل فيهما في دار الحرب فكل حكم عرف في تلك فهو الحكم في
~~هذه
# قال - رحمه الله - (ومن قتل مسلما خطأ لا ولي له أو حربيا جاءنا بأمان
~~فأسلم فديته على عاقلته للإمام) لأنه قتل نفسا معصومة فتتناولها النصوص
~~الواردة في قتل الخطأ ومعنى قوله للإمام إن الأخذ له ليضعه في بيت المال ms1376
~~لأنه نصب ناظرا للمسلمين وهذا من النظر قال - رحمه الله - (وفي العمد القتل
~~أو الدية لا العفو) أي لو قتل عمدا يجب عليه القتل قصاصا أو
PageV03P270
# الدية بالصلح ينظر فيه الإمام فأيهما رأى أصلح فعل
~~ولا يجوز العفو مجانا لأن تصرفه مقيد بالنظر فلا يجوز له إبطال حق المسلمين
~~بغير عوض وكذا لو كان المقتول لقيطا للإمام أن يقتل القاتل عندهما خلافا
~~لأبي يوسف هو يقول المولود في دار الإسلام لا يخلو عن الوارث غالبا وهو
~~كالمتحقق أو يحتمل ذلك فكان فيه احتمال عدم الولاية للإمام فكان فيه شبهة
~~والقصاص يسقط بالشبهة ولهما أن الحق إنما يثبت للولي بطريق قيامه مقام
~~الميت نظرا للميت والمجهول الذي لا يمكن الوصول إليه لا ينتفع به الميت فلا
~~يصلح وليا فصار وجوده كعدمه فتنتقل الولاية إلى السلطان أو إلى العامة كما
~~في الإرث ولا يقال تردد من له الحق يوجب سقوط القصاص كالمكاتب إذا قتل عن
~~وفاء وله وارث غير المولى لأنا نقول السلطان هنا نائب عن العامة فصار الولي
~~واحدا بخلاف مسألة المكاتب والله أعلم
# (باب العشر والخراج والجزية) قال - رحمه الله - (أرض العرب وما أسلم أهله
~~أو فتح عنوة وقسم بين الغانمين عشرية) أما أرض العرب فلأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - والخلفاء من بعده لم يأخذوا الخراج من أرض العرب ولأنه بمنزلة
~~الفيء فلا يثبت في أرضهم كما لا يثبت في رقابهم وهذا لأن الخراج من شرطه أن
~~يقر أهلها عليها على الكفر كما في سواد العراق ومشركو العرب لا يقبل منهم
~~إلا الإسلام أو السيف لقول عائشة - رضي الله عنها - «آخر ما عهد إلينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن قال لا يترك بجزيرة العرب دينان» رواه أحمد
~~وحدها طولا ما وراء ريف العراق إلى أقصى صخر باليمن وعرضا من جدة وما
~~والاها من الساحل إلى حد الشام، وأما ما أسلم أهله عليه أو فتح عنوة وقسم
~~بين الغانمين
# فلأن الحاجة
# إلى ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لأن ms1377 فيه معنى العبادة حتى
~~يصرف مصارف الصدقات ويشترط فيه النية وأرفق لأنه أخف من الخراج لتعلقه
~~بحقيقة الخارج بخلاف الخراج
# قال - رحمه الله - (والسواد وما فتح عنوة وأقر أهلها عليه أو فتح صلحا
~~خراجية) لأن عمر - رضي الله عنه - حين فتح السواد وضع عليهم الخراج بمحضر
~~من الصحابة ووضع على مصر حين فتحها عمرو بن العاص وأجمعت الصحابة على وضع
~~الخراج على الشام
# ولأن الحاجة
# إلى ابتداء التوظيف على الكافر والخراج أليق به لما فيه من معنى العقوبة
~~والتغليظ حتى يجب عليه بالتمكن من الزراعة ولا يشترط فيه حقيقة الإخراج وهو
~~أكثر من العشر أيضا وفي الجامع الصغير كل أرض فتحت عنوة فوصل إليها ماء
~~الأنهار فهي أرض خراج وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهي
~~أرض عشر لأن العشر والخراج معلقان بالأرض النامية ونماؤها بمائها فيعتبر
~~السقي بماء العشر أو بماء الخراج والمراد بالأنهار الأنهار التي احتفرتها
~~الأعاجم كنهر يزدجرد فتكون المسألة إجماعية لأن الأنهار العظام كسيحون
~~وجيحون فيها خلاف أبي يوسف ومحمد وقد ذكرناه في الزكاة وكذا مراده في
PageV03P271
# هذا التفصيل في حق المسلم أما الكافر فيجب عليه
~~الخراج من أي ماء سقى لأن الكافر لا يبتدأ بالعشر فلا يتأتى فيه التفصيل في
~~حالة الابتداء إجماعا.
# وإنما الخلاف فيه في حالة البقاء فيما إذا ملك أرضا عشرية هل يجب عليه
~~الخراج أو العشر أو العشران وقد ذكرناها في الزكاة ولا يقال إذا وضع الخراج
~~على المسلم باعتبار الماء يكون ابتداء المسلم بالخراج وذلك غير جائز لأنا
~~نقول ليس هذا بابتداء وضع على المسلم بل الأرض لما لم تنم إلا بالماء اعتبر
~~الماء المأخوذ من العدو فجعلنا وظيفته الخراج والمسلم إذا سقى أرضه به فقد
~~التزم الخراج في حالة البقاء ومثله لا يمتنع بالإسلام ألا ترى أنه إذا
~~اشترى الخراجية يؤدي خراجها لما قلنا وإنما «لم يوظف النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على أراضي مكة» مع أنها فتحت عنوة وأقر أهلها عليها لأن العرب لا
~~يوضع ms1378 على أراضيهم الخراج كما لا يوضع على رقابهم الجزية والرق على ما عرف
~~في موضعه ثم أرض السواد مملوكة لأهلها عندنا وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - ليست بمملوكة لهم وإنما هي وقف على المسلمين وأهلها مستأجرون لها
~~لأن عمر - رضي الله عنه - استطاب قلوب الغانمين فآجرها وقال أبو بكر الرازي
~~هذا غلط لوجوه: أحدها أن عمر لم يستطب قلوبهم فيه بل ناظرهم عليه وشاور
~~الصحابة على وضع الخراج وامتنع بلال وأصحابه فدعا عليهم وأين الاسترضاء،
~~ثانيا: أن أهل الذمة لم يحضروا الغانمين على تلك الأراضي فلو كان إجارة
~~لاشترط حضورهم، ثالثها: أنه لم يوجد في ذلك رضا أهل الذمة ولو كانت إجارة
~~لاشترط رضاهم ورابعها أن عقد الإجارة لم يصدر بينهم وبين عمر ولو كانت
~~إجارة لوجب العقد.
# وخامسها: أن جهالة الأراضي تمنع صحة الإجارة وسادسها أن جهالة المدة تمنع
~~من صحتها أيضا وسابعها أن الخراج مؤبد وتأبيد الإجارة باطل وثامنها أن
~~الإجارة لا تسقط بالإسلام والخراج يسقط عنده وتاسعها أن عمر قد أخذ الخراج
~~من النحل ونحوه ولا يجوز إجارتها وعاشرها أن جماعة من الصحابة اشتروها فكيف
~~يبيعون الأرض المستأجرة وكيف يجوز لهم شراؤها
# قال - رحمه الله - (ولو أحيا أرضا مواتا يعتبر قربه) أي قرب ما أحيا فإن
~~كانت إلى الخراج أقرب فهي خراجية وإن كانت إلى العشر أقرب فهي عشرية وهذا
~~عند أبي يوسف لأن حيز الشيء يعطى له حكمه كفناء الدار يعطي له حكم الدار
~~حتى يجوز لصاحبها الانتفاع به وكذا لا يجوز إحياء ما قرب من العامر وقال
~~محمد - رحمه الله - إن أحياها بماء الخراج كالأنهار التي احتفرتها الأعاجم
~~فهي خراجية وإلا فعشرية لما ذكرنا وهذا التفصيل في حق المسلم وأما الكافر
~~فيجب عليه الخراج مطلقا
# قال - رحمه الله - (والبصرة عشرية) لإجماع الصحابة على ذلك والقياس أن
~~تكون خراجية لأنها افتتحت عنوة وأقر أهلها عليها من جملة أراضي العراق ولكن
~~ترك ذلك بإجماعهم وهذا يورد إشكالا على قول أبي يوسف - رحمه الله - حيث لم
~~يعتبر فيها ms1379 الحيز وليس هذا بظاهر لأنه إنما يعتبر الحيز في الأراضي المحياة
~~لا في المفتوحة عنوة ثم الخراج على نوعين خراج مقاسمة وهو أن يكون الواجب
~~جزءا شائعا من الخارج كالربع والخمس ونحو ذلك وخراج وظيفة وهو أن يكون
~~الواجب شيئا في الذمة يتعلق بالتمكن من الزراعة وهو ما وضعه عمر - رضي الله
~~عنه - على سواد العراق
PageV03P272
# على ما يجيء بيانه
# قال - رحمه الله - (وخراج جريب صلح للزرع صاع ودرهم وفي جريب الرطبة خمسة
~~دراهم وفي جريب الكرم والنخل المتصل عشرة دراهم) لأنه المنقول عن عمر - رضي
~~الله عنه - فإنه بعث عثمان بن حنيف وحذيفة بن اليمان فمسحا سواد العراق
~~فبلغت ستة وثلاثين ألف ألف جريب ووضعاه على نحو ما قلنا بمحضر من الصحابة
~~من غير نكير فكان إجماعا ولأن المؤن متفاوتة فيجب على أخفها الأكثر وعلى
~~أشدها الأقل وعلى الوسط الوسط والجريب ستون ذراعا في ستين ذراعا بذراع كسرى
~~وأنه يزيد على ذراع العامة بقبضة وقيل جريب سواد العراق وفي غيرهم يعتبر
~~على ما هو المتعارف عندهم والصاع أربعة أمناء والمن مائتان وستون درهما
~~ويعطى الدرهم من أجود النقود وذكر في النهاية معزيا إلى فتاوى قاضي خان أن
~~القفيز من الحنطة أو الشعير بلفظ التخيير وقال في الكافي هو يكون من الحنطة
~~وقال كذا في كتاب العشر والخراج ثم قال وذكر في موضع آخر ويكون هذا القفيز
~~مما يزرع في تلك الأرض وهو الصحيح وما ليس فيه توظيف عمر - رضي الله عنه -
~~مما سوى ما ذكرنا كالزعفران والبستان يوضع عليه بحسب الطاقة اعتبارا بما
~~وضعه عمر - رضي الله عنه - ألا ترى أنه اعتبر الطاقة حيث قال لعلكما حملتما
~~الأرض ما لا تطيق فقالا لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت قالوا
~~ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب نصف الخارج ولا يزاد عليه لأن التنصيف عين
~~الإنصاف لما كان لنا أن نقسم الكل بين الغانمين ولا يزاد عليه لأن للأكثر
~~حكم الكل
# قال - رحمه الله - (وإن لم تطق ما وظف نقض ms1380 بخلاف الزيادة) يعني لا تجوز
~~وإن أطاقت لأن قول عمر - رضي الله عنه - لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق
~~وقولهما لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت يدل على جواز النقصان عند
~~عدم الطاقة وعلى عدم جواز الزيادة عند الطاقة للزيادة لأن مراد عمر - رضي
~~الله عنه - أن ينقصه عند عدم الطاقة لما وضع فلولا أنه يجوز لما قصد ذلك
~~وأخبراه بأنها تطيق أكثر من ذلك ولم يزد فلو كان جائزا لزاد ثم الحاصل في
~~هذا أنه لا يجوز الزيادة على ما وظفه عمر - رضي الله عنه - في سواد العراق
~~لأنه خلاف إجماع الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين - وما وظفه إمام آخر في
~~أرض فتحها هو كتوظيف عمر - رضي الله عنه - في العراق لأنه باجتهاد فلا ينقض
~~باجتهاد مثله ولو أراد أن يوظف ابتداء على أرض بقدر طاقتها
PageV03P273
# زيادة على ما وظفه عمر جاز عند محمد لأنه إنشاء حكم
~~باجتهاد وليس فيه نقض حكم وعند أبي يوسف لا يجوز وهو رواية عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لأن خراج التوظيف مقدر شرعا واتباع الصحابة - رضي الله عنهم
~~أجمعين - فيه واجب لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا والتقدير يمنع الزيادة
~~لأن النقصان يجوز إجماعا فتعين منع الزيادة لئلا يخلو التقدير عن الفائدة
# قال - رحمه الله - (ولا خراج إن غلب على أرضه الماء أو انقطع أو أصاب
~~الزرع آفة) أما في الفصلين الأولين فلفوات النماء التقديري المعتبر في
~~الخراج وهو التمكن من الزراعة في كل الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط
~~وأما الثالث فلأنه إذا وجد الأصل الذي كان التمكن قائما مقامه سقط الخلف
~~وتعلق الحكم بالأصل فإذا هلك بطل ما تعلق به وصار كالعشر في هذه الحالة
~~فسلم بسلامة الخارج وبطل بهلاكه وعلى هذا لو منعه إنسان من الزراعة لا يجب
~~عليه الخراج لأنه لم يتمكن من الزراعة والتمكن شرط فيه وقالوا في الاصطلام
~~إنما يسقط عنه إذا لم يبق من السنة مقدار ما يمكنه أن يزرع الأرض ثانيا
~~وأما ms1381 إذا بقي من المدة قدر ذلك فلا يسقط والمراد بالاصطلام أيضا أن يذهب كل
~~الخارج أما إذا ذهب بعضه فإن بقي مقدار الخراج ومثله بأن بقي مقدار درهمين
~~وقفيزين يجب الخراج لأنه لا يزيد على نصف الخارج وإن بقي أقل من ذلك يجب
~~نصفه لأن التنصيف عين الإنصاف على ما مر
# قال - رحمه الله - (وإن عطلها صاحبها أو أسلم أو اشترى مسلم أرض خراج
~~يجب) أي يجب الخراج في هذه الصور أما إذا عطلها صاحبها فلأن التمكن كان
~~ثابتا وهو المعتبر في هذا الباب فلا يعذر في التقصير هذا إذا كانت الأرض
~~صالحة للزراعة
PageV03P274
# والمالك متمكن من الزراعة ولم يزرعها وأما إذا عجز
~~المالك عن الزراعة باعتبار قوته وأسبابه فللإمام أن يدفعها إلى غيره مزارعة
~~ويأخذ الخراج من نصيب المالك ويمسك الباقي له وإن شاء آجرها وأخذ الخراج من
~~أجرتها وإن شاء زرعها بنفقة من بيت المال وأخذ الخراج من نصيب صاحب الأرض
~~وإن لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ من ثمنها الخراج وقال
~~في النهاية هذا بلا خلاف لأنه إلحاق الضرر بالواحد لأجل العامة وعن أبي
~~يوسف أنه يدفع إلى العاجز كفايته من بيت المال قرضا ليعمل فيها ولو انتقل
~~إلى أخس مما كان يزرعها من غير عذر فعليه خراج الأعلى لأنه هو الذي ضيع
~~الزيادة وهذا يعرف ولا يفتى به كي لا يتجرأ الظلمة على أخذ أموال الناس
~~بالدعاوى الباطلة بأن يقول كانت هذه الأرض قبل هذا كيت وكيت لشيء هو أحسن
~~مما فيها فنسد هذا حتى لا ينفتح لهم باب الظلم وأما إذا أسلم صاحب الأرض
~~الخراجية فلأن الخراج فيه معنى المؤنة ومعنى العقوبة فيعتبر مؤنة في حالة
~~البقاء فيبقى على المسلم وعقوبة في الابتداء فلا يبتدأ المسلم به ولأن
~~الخراج من أثر الكفر فجاز بقاؤه على المسلم كالرق بخلاف الجزية لأن الرأس
~~لا مؤنة فيه فيسقط والأرض لا تخلو عن مؤنة فلو سقط الخراج لاحتجنا إلى
~~إيجاب شيء آخر من المؤن ms1382 ولأن في الجزية صغارا أيضا فلا تبقى بعد الإسلام
~~بخلاف الخراج وقد روي أن جماعة من الصحابة اشتروا الأرض الخراج وأدوا
~~خراجها فدل على بقائه على المسلم وجواز شرائه وأدائه من غير كراهة وأما إذا
~~اشترى المسلم أرض الخراج فلما بينا ثم إن بقي من السنة مقدار ما يتمكن
~~المشتري من الزراعة فالخراج عليه وإلا فعلى البائع
# قال - رحمه الله - (ولا عشر في خارج أرض الخراج) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يجب فيه العشر مع الخراج لأنهما حقان مختلفان ذاتا ومحلا وسببا
~~ومصرفا فإن الخراج مؤنة فيها معنى العقوبة، والعشر مؤنة فيها معنى العبادة
~~والخراج يجب في الذمة والعشر في الخارج ويجب الخراج بالتمكن والعشر بحقيقة
~~الخارج ويصرف الخراج في مصالح المسلمين والعشر للفقراء فوجوب أحدهما لا
~~ينافي الآخر. ولنا قوله «- عليه الصلاة والسلام - لا يجتمع عشر وخراج في
~~أرض مسلم» ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يجمع بينهما فصار إجماعا عملا
~~وكفى بهم قدوة ولأن الخراج يجب في أرض فتحت عنوة وقهرا وأقر أهلها عليها
~~والعشر في أرض أسلم أهلها عليها طوعا أو قسمت بين الغانمين والوصفان لا
~~يجتمعان في أرض واحدة وسبب الحقين واحد وهي الأرض النامية إلا أنه يعتبر في
~~العشر تحقيقا وفي الخراج تقديرا ولهذا يضافان إلى الأرض والإضافة تدل على
~~الاختصاص وهو بالسببية وكل واحد منهما مؤنة أرض نامية ولا يجتمع وظيفتان
~~بسبب أرض واحدة وعلى هذا الخلاف الزكاة مع العشر أو الخراج حتى لو اشترى
~~أرضا عشرية أو خراجية للتجارة ففيها العشر أو الخراج دون زكاة التجارة
~~عندنا وعنده تجب الزكاة مع أحدهما ومحمد - رحمه الله - معه فيه لاختلاف
~~محلهما لأن العشر محله الخارج.
# وكذا الخراج لكن في أحدهما حقيقة وفي الآخر تقديرا والزكاة محلها مال
~~التجارة وهي الأرض فلا تنافي بينهما كدين ثمن الأرض معهما بخلاف العشر
~~والخراج لأن محلهما واحد على ما بينا قلنا إن العشر والخراج مؤنة الأرض
~~النامية ولهذا يضافان إليها وكذا الزكاة وظيفة المال النامي وكذا العشر
~~والخراج واحد ms1383 وهو الأرض النامية وكل واحد منهما يجب حقا لله تعالى فلا يجب
~~بسبب ملك مال واحد حقان لله تعالى كما لا تجب زكاة السائمة وزكاة التجارة
~~باعتبار مال واحد فصار كالعشر والخراج بخلاف دين ثمن الأرض مع أحدهما لأن
~~الدين يجب للعبد والعشر والخراج لله تعالى فلا يتنافيان بل يجتمعان وإن
~~كانا بسبب ملك مال واحد ثم إذا ثبت أنهما لا يجتمعان كان العشر أو الخراج
~~أولى من الزكاة بالوجوب لأنهما صارا وظيفة لازمة لها ولا يسقطان بعذر الصبا
~~والجنون والرق وهما أسبق وجوبا من الزكاة فتترك على حالها ثم الخراج لا
~~يتكرر بتكرر الخارج في سنة لأن عمر - رضي الله عنه - لم يوظفه مكررا بخلاف
~~العشر لأنه لا يتحقق كونه عشرا إلا بوجوبه في كل الخارج والله أعلم
PageV03P275
# (فصل في الجزية) قال - رحمه الله - (الجزية لو وضعت
~~بتراض وصلح لا يعدل عنها) لأنها تتقرر بحسب ما يقع عليه الاتفاق كما روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال «صالح رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أهل نجران على ألفي حلة النصف في صفر والنصف في رجب يؤدونهما وعارية
~~ثلاثين درعا وثلاثين فرسا وثلاثين بعيرا وثلاثين من كل صنف من أصناف السلاح
~~يغزون بها والمسلمون ضامنون لها حتى يردوها عليهم» الحديث رواه أبو داود
~~وكانوا نصارى وهم أول من أعطى الجزية من أهل الكتاب وعن عمر بن عبد العزيز
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كتب إلى أهل اليمن أن على كل إنسان منكم
~~دينارا كل سنة أو قيمته من المعافر» رواه الشافعي في مسنده
# قال - رحمه الله - (وإلا يوضع على الفقير المعتمل في كل سنة اثنا عشر
~~درهما وعلى وسط الحال ضعفه وعلى المكثر ضعفه) يعني إذا لم توضع بالتراضي بل
~~وضعت بالقهر بأن غلب الإمام على الكفار وأقرهم على أملاكهم فيوضع على
~~الفقير المعتمل في مثل هذه الحالة اثنا عشر درهما يؤخذ منه في كل شهر درهم
~~وعلى المتوسط أربعة وعشرون درهما يؤخذ منه في كل شهر ms1384 درهمان وعلى المكثر
~~وهو الغني الظاهر الغنى ثمانية وأربعون درهما يؤخذ منه في كل شهر أربعة
~~دراهم نقل ذلك عن عمر وعثمان وعلي والصحابة متوافرون ولم ينكر عليهم أحد
~~منهم فصار إجماعا وقال الشافعي - رحمه الله - يضع الإمام على كل حالم
~~دينارا لما روينا قلنا كان ذلك بالصلح ولفظه يدل عليه فإنه قال إن على كل
~~إنسان منهم دينارا ولم يجب على الكل إلا بالتراضي والصلح وأما الجزية التي
~~يضعها الإمام ابتداء فليس له أن يضع إلا على الرجال والذي يدل على ذلك ما
~~روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه «قال لمعاذ خذ من كل حالم وحالمة
~~دينارا» وهذا تصريح بأنها كانت بالصلح لأن الحالمة لا يؤخذ منها إلا به
~~ولأنها وجبت نصرة على المقاتلة فتجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض وهذا
~~لأن نصر الدين واجب بالنفس والمال ونفسه لا تصلح بخلاف
PageV03P276
# المال فيجب على التفاوت أو نقول إنها بدل عن النصرة
~~بهما والنصرة بهما تتفاوت بقوة النفس وكثرة الوفر فالفقير ينصر راجلا
~~والمتوسط ينصر راكبا والفائق يركب ويركب غلامه فكذا بدله ثم ذكر في المبسوط
~~أن الفائق في الغنى هو صاحب المال الكثير الذي لا يحتاج إلى العمل ولا يمكن
~~أن يقدر بشيء في المال بتقدير فإن ذلك يختلف باختلاف البلدان والأعصار ففي
~~العراق من يملك خمسين ألفا لا يعد وسط الحال وفي ديارنا من يملك عشرة آلاف
~~يعد غنيا فيجعل ذلك موكولا إلى رأي الإمام والمتوسط الذي له مال لكنه لا
~~يستغني بماله عن الكسب والفقير المعتمل هو الذي يكسب أكثر من حاجته وذكر في
~~النهاية معزيا إلى الإيضاح لو مرض الذمي السنة كلها فلم يقدر أن يعمل وهو
~~موسر لا يجب عليه خراج رأسه لما ذكرنا أنه يجب على الصحيح المعتمل وكذا لو
~~مرض أكثرها إقامة للأكثر مقام الكل وكذا لو مرض نصف السنة ترجيحا لجانب
~~الإسقاط في العقوبة ذكره في الاختيار
# قال - رحمه الله - (وتوضع على كتابي ومجوسي ووثني عجمي) لقوله تعالى {من
~~الذين أوتوا الكتاب ms1385 حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] ووضع - عليه الصلاة
~~والسلام - الجزية على المجوس وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه لم يأخذ
~~الجزية من المجوس حتى شهد عبد الرحمن بن عوف أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أخذها من مجوس هجر» رواه أحمد والبخاري وجماعة أخر وروي أن عمر ذكر
~~المجوس فقال ما أدري كيف أصنع في أمرهم فقال له عبد الرحمن بن عوف أشهد أني
~~«سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول سنوا بهم سنة أهل الكتاب»
~~رواه الشافعي - رحمه الله - وهو دليل على أنهم ليسوا من أهل الكتاب وعن
~~المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - أنه قال لعامل كسرى «أمرنا نبينا - صلى
~~الله عليه وسلم - أن نقاتلكم حتى تعبدوا الله تعالى وحده لا شريك له أو
~~تؤدوا الجزية» رواه أحمد والبخاري وكانوا عبدة الأوثان وفيه خلاف الشافعي
~~والحجة عليه ما ذكرنا ولأنه يجوز استرقاقهم فكذا وضع الجزية عليهم لأنه
~~استرقاق معنى إذ به يلحقه الصغار والذل ويؤدي كسبه للمسلمين ونفقته في كسبه
~~وأي رق يكون أعظم من ذلك
# قال - رحمه الله - (لا عربي ومرتد) أي لا توضع الجزية على عبدة الأوثان
~~من العرب لا على المرتد لتغلظ كفرهما أما مشركو العرب فلأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل بلغتهم والمعجزة في حقهم أظهر لأنهم
~~كانوا أعرف بمعانيه وبوجوه الفصاحة فغلظ عليهم قال الله تعالى {تقاتلونهم
~~أو يسلمون} [الفتح: 16] وأما المرتد فلأنه كفر بربه بعد ما رأى محاسن
~~الإسلام وبعد ما هدي إليه فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة
~~في العقوبة في حقهم وإذا ظهر عليهم فنساؤهم وذراريهم فيء لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «كان يسترق ذراري مشركي العرب» وأبو بكر استرق نساء بني
~~حنيفة وصبيانهم وكانوا مرتدين ومن لم يسلم من
PageV03P277
# رجالهم من الفريقين قتل ولم يسترق لما ذكرنا وكفر
~~المرتد أغلظ من مشركي العرب ولهذا تجبر نساء المرتدين وذراريهم على الإسلام
~~ولا تجبر نساء عبدة الأوثان من العرب وذراريهم على الإسلام
# قال - رحمه الله ms1386 - (وصبي وامرأة وعبد ومكاتب وزمن وأعمى وفقير غير معتمل
~~وراهب لا يخالط) أي لا توضع على هؤلاء الجزية لأنها خلف عن النصرة وعقوبة
~~ولا تجب عليهم النصرة بالقتال ولو أدرك الصبي أو أفاق المجنون أو عتق العبد
~~أو برأ المريض قبل وضع الإمام الجزية وضع عليهم وبعد وضع الجزية لا توضع
~~عليهم لأن المعتبر أهليتهم وقت الوضع إذ الإمام يخرج في تعرف حالهم فيضع
~~على من هو أهل في ذلك الوقت وإلا فلا بخلاف الفقير إذا أيسر بعد الوضع حيث
~~يوضع عليه لأنه أهل للجزية وإنما سقطت عنه لعجزه وقد زال ذكره في الاختيار
# قال - رحمه الله - (وتسقط بالإسلام والموت) أي الجزية وقال الشافعي لا
~~تسقط بهما بعد مضي السنة لأنها استقرت في ذمته بدلا عن العصمة أو عن السكنى
~~وقد وصل إليه المعوض فلا يسقط عنه العوض كما في الأجرة والصلح عن دم العمد
~~حيث لا يسقطان بالإسلام ولا بالموت ولنا أنها وجبت عقوبة على الكفر أو بدلا
~~عن النصرة ولا تبقى العقوبة على الكفر بعد الإسلام ولا يقيمها بعد الموت
~~وقد قدر بالإسلام على النصرة ببدنه فلا يجب عوضها وبالموت عجز عن الإسلام
~~فلا يجب الخلف إذ شرطه تصور الأصل والعصمة تثبت بكونه آدميا على ما بينا
~~وهو يسكن ملك نفسه فلا معنى لإيجاب بدلهما ولا يرد علينا
PageV03P278
# الرق حيث يبقى بعد الإسلام لأنه في حالة البقاء ليس
~~بعقوبة وإنما هو من الأمور الحكمية حتى يسري إلى الولد تبعا بخلاف الجزية
~~قال - رحمه الله - (والتكرار) أي تسقط بالتكرار ومعناه إذا لم تؤخذ منه
~~الجزية حتى حال عليه حولان وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا تسقط وتؤخذ منه جزية سنتين.
# وهو قول الشافعي - رحمه الله - لأنها عوض والأعواض لا تسقط بمضي الزمان
~~فصار كخراج الأرض بخلاف ما إذا أسلم على قولهما لأنه بعد الإسلام تعذر
~~استيفاؤها من الوجه الذي شرعت هي فيه وهو الصغار لأن المسلم يوقر ولا يحقر
~~والمشروع بصفة لا يوجد بدون ms1387 تلك الصفة فسقطت للتعذر ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - أنها عقوبة وجبت على الكفر تؤخذ منه على وجه الإذلال ولهذا لو
~~بعثها على يد غلامه أو نائبه لا يمكن من ذلك في أصح الروايات بل يكلف أن
~~يحضر بها بنفسه فيعطي واقفا والقابض منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه ويهزه
~~هزا ويقول له أعط الجزية يا ذمي، والعقوبات الواجبة لله إذا تراكمت تداخلت
~~إذا كانت من جنس واحد كالحدود ألا ترى أن كفارات الإفطار تتداخل وإن كانت
~~عبادة لما فيها من معنى العقوبة فالعقوبة التي ليس فيها معنى العبادة أولى
~~ولأنها وجبت بدلا عن القتل في حقهم وعن النصرة في حقنا وكلاهما يوجب السقوط
~~لأن القتل يكون في حراب قائم في الحال وكذا النصرة تكون في المستقبل دون
~~الماضي لأنه مستغنى عنه فلا يتصور فيه التكرار والكثرة ولهذا لو مات عند
~~تمام السنة أو قبل التمام لا تؤخذ منه وخراج الأرض قيل على هذا الخلاف وقيل
~~لا تداخل فيه اتفاقا لأنه يجب مؤنة الأرض قائما مقام العشر ولهذا لا
~~يجتمعان والعشر يتكرر فكذا هذا وفي الجامع الصغير ومن لم يؤخذ منه خراج
~~رأسه حتى مضت السنة وجاءت سنة أخرى لم يؤخذ منه عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وقالا يؤخذ منه فحمله بعض المشايخ على المضي مجازا وقال الوجوب بآخر
~~السنة فلا بد من المضي ليتحقق الاجتماع ويتداخل.
# والأصح أن الوجوب عندنا في ابتداء الحول وأنه مجرى على حقيقته فيتحقق
~~الاجتماع بمجرد المجيء وظاهر قوله تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون} [التوبة: 29] يدل على ذلك لأن الله تعالى جعل الإعطاء غاية ينتهي
~~إليه القتل ويجب ترك القتل في أول السنة ولا ينتظر فيه إلى حولان الحول
~~فكذا الإعطاء وهذا لأنها وجبت لإسقاط القتل فتجب للحال كالواجب بالصلح عن
~~دم العمد ولأن المعوض قد سلم لهم للحال فوجب عليهم العوض كذلك ولا يمكنهم
~~القياس على خراج الأرضين لأنه في مقابلة الانتفاع بالأرض فما لم تسلم لهم
~~المنفعة لا تجب عليهم ms1388 الأجرة ولا تلزمنا الزكاة لأنها إنما وجبت في آخر
~~الحول ليتحقق النماء إذ هي لا تجب إلا في المال النامي
# قال - رحمه الله - (ولا تحدث بيعة ولا كنيسة في دارنا) لقوله
PageV03P279
# - عليه الصلاة والسلام - «لا خصاء في الإسلام ولا
~~كنيسة» أي لا يخصى إخصاء يقال خصاه يخصيه خصاء على فعال بمعنى الإخصاء وقيل
~~هو المراد بقوله تعالى {ولآمرنهم فليغيرن خلق الله} [النساء: 119] وقيل
~~المراد به التبتل والعزلة والامتناع عن النساء كما يفعله رهبان النصارى
~~فكأنه خصاء معنى والمراد بالنهي عن الكنيسة إحداثها أي لا تحدث في دار
~~الإسلام كنيسة في موضع لم تكن فيه وبيت النار كالكنيسة
# قال - رحمه الله - (ويعاد المنهدم من الكنائس والبيع القديمة) لأنه جرى
~~التوارث من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا بترك
~~الكنائس في أمصار المسلمين ولا يقوم البناء دائما فكان دليلا على جواز
~~الإعادة ولأن الإمام لما أقرهم عهد إليهم الإعادة لأن الأبنية لا تبقى
~~دائما ولا يمكنون من نقلها إلى موضع آخر لأنه إحداث في ذلك الموضع في
~~الحقيقة والصومعة بمنزلة الكنيسة لأنها تبنى للتخلي للعبادة كالكنيسة بخلاف
~~موضع الصلاة في البيت لأنه تبع للسكنى وهذا في الأمصار دون القرى لأن
~~الأمصار هي التي تقام فيها شعائر الإسلام فلا يعارض بإظهار ما يخالفها
~~ولهذا يمنعون من بيع الخمر والخنازير وضرب الناقوس خارج الكنيسة في الأمصار
~~لما قلنا ولا يمنعون من ذلك في قرية لا تقام فيها الجمع والحدود وإن كان
~~فيها عدد كثير لأن شعائر الإسلام فيها غير ظاهرة وقيل يمنعون في كل موضع لم
~~تشع فيه شعائرهم لأن في القرى بعض الشعائر فلا تعارض بإظهار ما يخالفها من
~~شعائر الكفر والمروي عن أبي حنيفة كان في قرى الكوفة لأن أكثر أهلها أهل
~~الذمة وفي أرض العرب يمنعون من ذلك كله ولا يدخلون فيها الخمر والخنازير
~~ويمنعون من اتخاذها المشركون مسكنا لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - قال في مرضه الذي مات فيه ms1389 أخرجوا المشركين من
~~جزيرة العرب» رواه أحمد والبخاري ومسلم وعن عمر - رضي الله عنه - أنه سمع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة
~~العرب حتى لا أدع فيها إلا مسلما» رواه أحمد ومسلم والترمذي وصححه وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت آخر ما عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن قال «لا يترك بجزيرة العرب دينان» وعن أبي عبيدة بن الجراح أنه
~~قال آخر ما تكلم به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أخرجوا يهود أهل
~~الحجاز وأهل نجران من جزيرة العرب» رواهما أحمد وأجلى عمر اليهود والنصارى
~~من أرض الحجاز فيما رواه البخاري
# قال - رحمه الله - (ويميز الذمي عنا في الزي والمركب والسرج فلا يركب
~~خيلا ولا يعمل بالسلاح ويظهر الكستيج ويركب سرجا كالإكاف) إظهارا للصغار
~~عليهم وصيانة لضعفة المسلمين يقينا لأن من هو ضعيف اليقين
PageV03P280
# إذا رآهم يتقلبون في النعم والمسلمين في محنة وشدة
~~يخاف أن يميل إلى دينهم وإليه وقعت الإشارة بقوله تعالى {ولولا أن يكون
~~الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر بالرحمن لبيوتهم سقفا من فضة} [الزخرف:
~~33] الآية وحكاية قارون مع الضعفة من قوم موسى - عليه السلام - معروفة
~~ظاهرة ولأن المسلم يوقر والذمي يحقر ويضيق عليه الطريق ولا يبدأ بالسلام
~~فلو لم يكن له علامة يميز بها لما وقع التفرقة بينهما فيعامل معاملة
~~المسلمين وأول من أخذ أهل الذمة بالعلامة عمر - رضي الله عنه - لكثرة الناس
~~في أيامه فرأى أنه لم تقع التفرقة بين المسلم والكافر إلا بالعلامة وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «أينما دار عمر فالحق معه ولم يأمر - عليه الصلاة
~~والسلام - يهود المدينة ولا نصارى نجران ولا مجوس هجر بالعلامة» لأنهم
~~كانوا معروفين وحالهم لا يشتبه على أحد فلا يحتاجون إلى العلامة ولا يركبون
~~الخيل لأنهم ليسوا من أهل الجهاد ولا يلبسون طيالسة مثل طيالسة المسلمين
~~ولا أردية مثل أرديتهم ولا كل لباس يختص بأهل العلم والزهد والشرف وإن
~~ركبوا الضرورة من سفر ونقل مريض نزلوا في مجامع ms1390 المسلمين ولا يمكنون من لبس
~~زنانير الإبريسم ولا يمنعون من الكستيج وهو الخيط الغليظ ويؤمر بتمييز
~~نسائهم عن نساء المسلمين في الطريق والحمام وتجعل على دورهم علامة كي لا
~~يقف عليها السائل فيدعو لهم بالمغفرة
# قال - رحمه الله - (ولا ينتقض عهده بالإباء عن الجزية والزنا بمسلمة وقتل
~~مسلم وسب النبي - صلى الله عليه وسلم -) وقال الشافعي ينتقض أمانه بالسب
~~لأنه ينقض الأيمان فكذا الأمان بل أولى لأنه دونه وهو خلف عنه ولنا «أن
~~يهوديا قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - السام عليك فقال أصحابه -
~~عليه الصلاة والسلام - نقتله يا رسول الله قال لا» رواه البخاري وأحمد فلم
~~ينتقض - عليه السلام - عهده ولم يقتله فيكون حجة عليه وعلى مالك في وجوب
~~القتل بسب النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن السب كفر منه فالكفر المقارن
~~لا يمنع العهد فكذا الطارئ لا يرفعه وهذا لأن ما ينتهي به القتال التزام
~~الجزية وقبولها لا أداؤها
PageV03P281
# وهو باق فلا ينتقض
# قال - رحمه الله - (بل بالالتحاق ثمة أو بالغلبة على موضع للحراب) أي بل
~~ينتقض العهد بالالتحاق بدار الحرب أو بالغلبة على موضع للحراب لأنهم صاروا
~~بذلك حربا علينا فلا يفيد بقاء العهد بعد ذلك لأن المقصود من عقد الذمة دفع
~~الفساد بترك القتال قال - رحمه الله - (وصاروا كالمرتد) أي وصاروا
~~بالتحاقهم بدار الحرب أو بالغلبة صاروا كالمرتد في حل قتلهم ودفع مالهم
~~لورثتهم لأنهم التحقوا بالأموات بتباين الدارين غير أنهم يسترقون ولا
~~يجبرون على قبول الذمة بخلاف المرتد حيث لا يسترق ويجبر على الإسلام لأن 
~~كفر المرتد أغلظ فأوجب الزيادة في العقوبة ولأن المقصود من كل واحد منهما
~~أن يرجع إلى ما كان عليه فباسترقاق الذمي يحصل المقصود منه وهو دفع فساده
~~وحرابه بذلك بخلاف المرتد لأن المقصود منه الإسلام فلا يحصل باسترقاقه فصار
~~كمشركي العرب والمال الذي لحق به دار الحرب يكون فيئا وليس لورثته أن
~~يأخذوه كالمرتد بخلاف ما إذا رجع إلى دار الإسلام بعد ما لحق بدار الحرب
~~وأخذ شيئا من ms1391 ماله ولحق به دار الحرب حيث يكون لورثته أن يأخذوه لأنه حين
~~التحق بدار الحرب ملكوه فللمالك القديم أن يأخذ ماله مجانا أو بعوض على ما
~~بينا وقوله بل بالالتحاق ثمة إلخ يفيد اختصاص ما ينتقض به العهد حتى لو قال
~~نقضت بالقول لا ينتقض ذكره في المحيط
# قال - رحمه الله - (ويؤخذ من تغلبي وتغلبية) بالغين المعجمة (ضعف زكاتنا)
~~وقال زفر والشافعي لا يؤخذ من نسائهم لأنه جزية في الحقيقة على ما قال عمر
~~- رضي الله عنه - هذه جزية فسموها ما شئتم ولهذا تصرف مصارف الجزية ولا
~~جزية على النساء كما لا جزية على الصبيان ولنا أن عمر - رضي الله عنه -
~~صالحهم على ضعف الزكاة بمحضر من الصحابة من غير نكير والزكاة تجب على
~~النساء دون الصبيان فكذا ضعفها والنساء أهل لوجوب المال بالصلح والمصرف
~~مصالح المسلمين لأنه مال بيت المال وذلك لا يختص بالجزية فلا يلزم من صرفه
~~فيه أن يكون جزية وكيف يكون جزية وشرائطه من وصف الصغار وعدم قبوله من
~~النائب والإعطاء قائما والقابض قاعد وأخذ التلبيب والهز لا يراعى فيه
# قال - رحمه الله - (ومولاه كمولى القرشي) أي في حق عدم التبعية للمولى
~~فإنهما لا يتبعان مولاهما في الجزية
PageV03P282
# والخراج حتى يوضعا عليهما وإن كان القرشي والتغلبي لا
~~يوضعان عليهما وقال زفر - رحمه الله - يضاعف على مولى التغلبي لأنه ملحق
~~بمولاه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن مولى القوم منهم» ولهذا حرمت
~~الزكاة على مولى الهاشمي ولنا أنه لو التحق بالمولى هنا كان تخفيفا إذ
~~التضعيف أخف لما ذكرنا أنه ليس فيه وصف الصغار والمولى لا يلحق بالأصل في
~~التخفيف ألا ترى أن الجزية توضع على مولى المسلم إذا كان كافرا ولو لحقه
~~فيه لما وضع عليه بخلاف حرمة الصدقة لأن الحرمات تثبت بالشبهات فألحق مولى
~~الهاشمي في حقها بالهاشمي ولأن الأصل أن لا يلحق المولى بأصله على ما بينا
~~من مولى المسلم وغيره ولكن ورد الحديث في حرمة الصدقة وهو ما روي أن «أبا
~~رافع مولى رسول ms1392 الله - صلى الله عليه وسلم - قال للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتحل لي الصدقة قال - عليه الصلاة والسلام - لا، أنت مولانا ومولى
~~القوم منهم» وما ورد على خلاف القياس لا يلحق به ما ليس في معناه وليس هذا
~~في معناه لأنه كان لإظهار فضيلة قرابته - عليه الصلاة والسلام - وفضيلة من
~~ينتمي إليهم ألا ترى أن مولى الغني لا يلحق بأصله في حرمة الصدقة إذ لا
~~يوازي الهاشمي في استحقاق هذه الكرامة أو لأن الغني أهل لأن يأخذ الصدقة
~~وإنما منعه منه غناه ولم يوجد في حق المولى ذلك المعنى فجاز له الأخذ
# قال - رحمه الله - (والجزية والخراج ومال التغلبي وهدية أهل الحرب وما
~~أخذنا منهم بلا قتال يصرف في مصالحنا كسد الثغور وبناء القناطر والجسور
~~وكفاية القضاة والعلماء والمقاتلة وذراريهم) لأنه مأخوذ بقوة المسلمين
~~فيصرف إلى مصالح المسلمين وهؤلاء عملة المسلمين قد حبسوا أنفسهم لمصالح
~~المسلمين فكان الصرف إليهم تقوية للمسلمين ولو لم يعطوا لاحتاجوا إلى
~~الاكتساب وتعطلت مصالح المسلمين ونفقة الذراري على الآباء فيعطون كفايتهم
~~كي لا يشتغلوا بها عن مصالح المسلمين ولا خمس في ذلك لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يخمس الجزية ولأنه مال أخذ بقوة المسلمين بلا قتال بخلاف
~~الغنيمة لأنها مأخوذة بالقهر والقتال فشرع الخمس فيها لا يدل على شرعه في
~~الآخر ومن جملة هذا النوع ما يأخذه العاشر من أهل الحرب وأهل الذمة إذا
~~مروا عليه ومال أهل نجران وما صولح عليه أهل الحرب على ترك القتال قبل نزول
~~العسكر بساحتهم كل ذلك يصرف إلى مصالح المسلمين لما ذكرنا ثم اعلم أن ما
~~يجيء إلى بيت المال أنواع أربعة أحدها هذا الذي ذكرناه مع مصرفه والثاني
~~الزكاة والعشر ومصرفها ما ذكرهم الله تعالى في قوله تعالى {إنما الصدقات
~~للفقراء} [التوبة: 60] الآية وهم سبعة أصناف وقد ذكرناهم في كتاب الزكاة
~~والثالث خمس الغنائم والمعادن والركاز ومصرفه ما ذكرهم الله تعالى في قوله
~~{فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] الآية وقد ذكرناهم في أوائل كتاب السير
~~والرابع اللقطات والتركات ms1393 التي لا وارث لها وديات مقتول لا ولي له ومصرفها
~~اللقيط الفقير والفقراء الذين لا أولياء لهم يعطون منه نفقتهم وأدويتهم
~~وتكفن به موتاهم وتعقل به جنايتهم وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع من هذه
~~الأنواع بيتا يخصه ولا يخلط بعضه ببعض لأن لكل نوع حكما يختص به فإن لم يكن
~~في بعضها شيء فللإمام أن يستقرض عليه من النوع الآخر ويصرفه إلى أهل ذلك ثم
~~إذا حصل من ذلك النوع شيء رده في المستقرض منه إلا أن يكون المصروف من
~~الصدقات أو من خمس الغنيمة على أهل الخراج وهم فقراء فإنه لا يرد فيه شيئا
~~لأنهم مستحقون للصدقات بالفقر وكذا في غيره إذا صرفه إلى المستحق ويجب على
~~الإمام أن يتقي الله تعالى ويصرف إلى كل مستحق قدر حاجته من غير زيادة فإن
~~قصر في ذلك كان الله عليه حسيبا
# قال - رحمه الله - (ومن مات في نصف السنة حرم عن العطاء) يعني ومن مات
~~ممن يقوم بمصالح المسلمين كالقضاة والغزاة ونحوهم لا يستحق من العطاء شيئا
~~والعطاء اسم لما يصرف إليهم لأنه صلة فلا يملك قبل القبض كالمرأة إذا ماتت
~~ولها نفقة مفروضة في ذمة الزوج واسم العطاء ينبئ عن الصلة وإنما قال مات في
~~نصف السنة لأنه لو مات في آخر السنة يستحب صرفه إلى قريبه لأنه قد أوفى
~~عناءه فيصرف إليه ليكون أقرب إلى الوفاء ولو عجل له كفاية سنة ثم عزل قبل
~~تمام السنة قيل يجب رد ما بقي من السنة وقيل على قياس قول محمد في نفقة
~~الزوجة يرجع وعندهما لا يرجع هو يعتبره بالإنفاق على امرأة ليتزوجها وهما
~~يعتبرانه بالهبة والله أعلم
PageV03P283
# (باب المرتدين) قال - رحمه الله - (يعرض الإسلام على
~~المرتد وتكشف شبهته ويحبس ثلاثة أيام فإن أسلم وإلا قتل) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» رواه أحمد والبخاري وغيرهما وعرض
~~الإسلام عليه مروي عن عمر - رضي الله عنه - وهو مستحب على ما قالوا وليس
~~بواجب لأن الدعوة قد بلغته غير أنه ms1394 يحتمل أنه اعتراه شبهة فيعرض عليه لتزاح
~~ويعود إلى الإسلام لأن عوده مرجو وفي الجامع الصغير المرتد يعرض عليه
~~الإسلام فإن أبى قتل ولم يذكر فيه الإمهال وفيه روايتان وقال الشافعي -
~~رحمه الله - الإمهال واجب لا يحل للإمام أن يقتله قبل أن يمضي عليه ثلاثة
~~أيام لأن ارتداد المسلم يكون عن شبهة ظاهرا فلا بد من مدة يمكنه التأمل
~~فيها فقدرناه بالثلاث لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار ولنا ما روينا وقوله
~~تعالى {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] مطلقا ولأنه كافر حربي بلغته الدعوة
~~فيقتل للحال ولا فرق فيه بين الحر والعبد لإطلاق الدلائل فإن ارتد وتاب ثم
~~ارتد تقبل توبته وهكذا دائما لأنا نحكم بالظاهر وكان - عليه الصلاة والسلام
~~- يقبل ظاهر الإسلام من المنافقين «وقال - عليه الصلاة والسلام - لمن قتل
~~شخصا بعدما أسلم هلا شققت قلبه» وعن أبي يوسف أنه إذا تكرر منه الارتداد
~~يقتل من غير عرض الإسلام عليه لأنه مستخف بالدين
# قال - رحمه الله - (وإسلامه أن يتبرأ عن الأديان سوى الإسلام أو عما
~~انتقل إليه) أي كيفية توبته أن يتبرأ عن الأديان كلها سوى دين الإسلام ولو
~~تبرأ عما انتقل إليه صح لحصول المقصود والأولى هو الأول لأن المرتد لا دين
~~له
# قال - رحمه الله - (وكره قتله قبله) أي كره قتله قبل عرض الإسلام عليه
~~لأن في قتله تفويت العرض المستحب وقال صاحب الهداية معنى الكراهة هنا ترك
~~المستحب قال - رحمه الله - (ولم يضمن قاتله) لأن الكفر بوصف الحراب مبيح
~~والعرض بعد بلوغ الدعوة غير واجب فلم يضمن لذلك ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه»
# قال - رحمه الله - (ولا تقتل المرتدة
PageV03P284
# بل تحبس حتى تسلم) وقال الشافعي تقتل لما روينا ولأن
~~قتل الرجل لتغليظ جنايته وقد شاركته فيها فتشاركه في جزائها كالقصاص والرجم
~~قلنا المبيح للقتل كفر المحارب بدليل ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه «نهى عن قتل الكافرات» بخلاف ما ذكر من القصاص وغيره لأن الحكم فيه
~~معلق بالجناية دون الحراب وجزاء الكفر لا يقام في ms1395 الدنيا لأنها دار
~~الابتلاء على ما عرف والمراد بالحديث المحارب لنا وإلا لوجب قتل الشخص إذا
~~أسلم لأنه بدل دينه وهو الكفر بالإسلام والذي يدل عليه أن هذا الحديث يرويه
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - ومذهبه أن المرتدة لا تقتل ومن العجب أن
~~الشافعي أوجب القتل على اليهودي إذا تنصر وبالعكس محتجا بهذا الحديث ولا
~~معنى له لأن الكفر كله ملة واحدة وانتقاله من كفر إلى كفر لا يزيده خبثا
~~ولأن فيه أمرا بأن يرجع إلى ما كان فيه من الكفر والأمر بالكفر كفر فلا
~~يجوز وإذا لم تقتل المرتدة تحبس إلى أن تسلم لأنها ارتكبت جريمة عظيمة
~~فتحبس حتى تترك وتخرج منها وتضرب في كل ثلاثة أيام مبالغة في الحمل على
~~الإسلام ولو قتلها قاتل لا يجب عليه شيء للشبهة والأمة يجبرها مولاها لما
~~فيه من الجمع بين الحقين بأن يجعل منزل المولى سجنا لها ويفوض التأديب إليه
~~مع توفير حقه في الاستخدام وقال في الأصل دفعت إليه إذا احتاج إليها
~~والصحيح أنها تدفع إليه احتاج أو لم يحتج طلب أو لم يطلب لأن الحبس تصرف
~~فيها وذاك إلى المولى
# قال - رحمه الله - (ويزول ملك المرتد عن ماله زوالا موقوفا فإن أسلم عاد
~~ملكه وإن مات أو قتل على ردته ورث كسب إسلامه وارثه المسلم بعد قضاء دين
~~إسلامه وكسب ردته فيء بعد قضاء دين ردته) وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يزول ملكه لأن تأثير الردة يظهر في إباحة دمه لا في زوال ملكه كالمحكوم
~~عليه بالرجم والقود ولأنه مكلف فيكون كامل الأهلية وذلك ببقاء ملكه ولأنه
~~لا يمكنه القيام بما كلف به إلا ببقاء ملكه فيبقى ملكه ضرورة التمكين وله
~~أن الملك عبارة عن القدرة والاستيلاء وإنما يكون ذلك باعتبار العصمة وقد
~~زالت عصمة نفسه بالردة لأنه يصير بها حربيا حتى يقتل وكذا عصمة ماله لأنه
~~تبع لها ولأنه هالك حكما فصار كالهالك حقيقة غير أنه يدعى إلى الإسلام
~~بالإجبار عليه
PageV03P285
# ويرجى عوده إليه لوقوفه على محاسنه ms1396 فلم يتم سبب
~~الزوال فتوقفنا في أمره فإن أسلم جعل كأن لم يزل مسلما فلم يعمل السبب عمله
~~فإن مات أو قتل في ردته استقر كفره فعمل السبب عمله وزال ملكه وانتقل ما
~~اكتسبه في إسلامه إلى ورثته المسلمين وما اكتسبه في حال ردته فيء عملا
~~بالدليلين وعندهما كلاهما لورثته المسلمين إن فضل من الدين.
# وقال الشافعي كلاهما فيء لأن المسلم لا يرث الكافر لا سيما المرتد فإنه
~~لا يرث أحدا فوجب أن لا يرثه أحد كالرقيق وهذا لأن اتحاد الملة سبب الإرث
~~واختلافها سبب الحرمان وهذا لا يرثه موافقه فمخالفه أولى فإذا انتفت
~~الوراثة وهي مال حربي لا أمان له فيكون فيئا للمسلمين ولنا أنه كان مسلما
~~مالكا لماله فإذا تم هلاكه يخلفه وارثه في ماله كما لو مات مسلما وهذا لأن
~~الردة هلاك إلا أن تمامه بالموت والقتل فإذا تم استند التوريث إلى أول
~~الردة وقد كان مسلما عند ذلك فيخلفه وارثه المسلم فيه فيكون توريثا من
~~المسلم إذ الحكم عند تمام سببه يثبت من أول السبب كالبيع بشرط الخيار إذا
~~أجيز ثبت الملك فيه من وقت العقد حتى يستحق المبيع بزوائده المتصلة
~~والمنفصلة ولهما أن ملكه في الكسبين بعد الردة باق لما ذكرنا فينتقل إلى
~~ورثته بموته فيستند إلى ما قبل ردته فيكون توريث المسلم من المسلم ويمكن
~~استناد كسب الردة إلى ما قبل الردة نظرا إلى سبب الكسب وهو نفسه فجعل كأن
~~الكسب موجود وله أن استناد التوريث إلى أول الردة في كسب الإسلام ممكن
~~لوجوده عندها ولا يمكن استناد التوريث في كسب الردة لعدمه عندها ومن شرط
~~الاستناد أن يكون موجودا عنده فلو ثبت فيه حكم التوريث لثبت مقتصرا على
~~الحال وهو كافر عند الاكتساب والمسلم لا يرث الكافر.
# ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة فيمن يرث المرتد فروى الحسن عنه أنه
~~يرثه من كان وارثا له وقت ردته وبقي كذلك إلى وقت موته أو قتله أو القضاء
~~بلحاقه حتى لو مات وارثه قبله أو ms1397 حدث له وارث آخر بعد ارتداده بعتق أو
~~إسلام أو علوق حادث لا يرث لأن السبب لا يعتبر إلا في حق من انعقد له
~~ويشترط بقاؤه إلى وقت تمام السبب لأنه أوان الاستحقاق به كما في البيع
~~الموقوف حيث يشترط فيه بقاء المبيع والمتعاقدين وروى أبو يوسف عنه أنه
~~يعتبر وجوده وقت الردة ولا يبطل بموته أو بشيء آخر قبل موت المرتد لأن ردته
~~في حكم الموت فلا تعتبر إلا عندها وروى محمد عنه أنه يعتبر كونه وارثا عند
~~موت المرتد أو قتله أو القضاء بلحاقه وهو الأصح لأن الحادث بعد انعقاد
~~السبب قبل تمامه كالموجود عند ابتداء السبب ألا ترى أن الزيادة التي تحدث
~~من المبيع قبل القبض تجعل كالموجود عند ابتداء العقد حتى إذا قبضه مع الأصل
~~صار له حصة من الثمن وترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل أو قضي عليه
~~باللحاق وهي في العدة لأنه صار فارا بالردة إذ الردة بمنزلة المرض لأنها
~~سبب الموت فيتعلق حقها بماله.
# وينبغي أن يرث على رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا مات
~~أو قتل أو قضي عليه باللحاق بعد انقضاء عدتها أو ارتد قبل الدخول بها لأنه
~~يشترط أن يكون وارثا إلا عند الردة في تلك الرواية فلا معنى لاشتراط قيام
~~العدة عند الموت والمرتدة لا يرثها زوجها لأنها لا تقتل فلم يتعلق حقه
~~بمالها والزوجية قد انقطعت بالارتداد إلا أن
PageV03P286
# تكون مريضة فيرثها لأن حقه تعلق بمالها في مرضها
~~فتصير فارة بالارتداد كتقبيلها ابن الزوج أو فسخها النكاح بخيار البلوغ
~~ونحوه ويرثها أقاربها جميع مالها حتى الكسب في ردتها لأنه لا حراب منها فلم
~~يوجد سبب الفيء بخلاف المرتد عند أبي حنيفة على ما بينا
# قال - رحمه الله - (وإن حكم بلحاقه عتق مدبره وأم ولده وحل دينه) لأنه
~~باللحاق صار من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام أهل الإسلام لانقطاع ولاية
~~الإلزام كما انقطعت عن الموتى فصار كالموت إلا أنه لا يستقر لحاقه ms1398 إلا بحكم
~~الحاكم لاحتمال أن يعود إلينا فلا بد من القضاء وفيه خلاف الشافعي بناء على
~~أنه لا تختلف الدار عنده إذ الدنيا كلها دار واحدة ونحن قد بينا المعنى فيه
~~فإذا ثبت أنه موت ثبتت أحكام الموتى من عتق المدبر وأم الولد وحلول الدين
~~الذي عليه فيقضى كل دين من الكسب في تلك الحالة من الردة والإسلام على ما
~~تقدم لأن المستحق بالسببين مختلف وحصول كل واحد من الكسبين باعتبار سببه
~~الذي وجب فيه الدين فيقضى كل دين من الكسب في تلك الحالة ليكون الغرم
~~بالغنم هذه رواية أبي حنيفة وعنه أنه يبدأ بكسب الإسلام في قضاء الدينين
~~فإن لم يف بذلك يقضى من كسب الردة لأن كسب الإسلام ملكه حتى يخلفه الوارث
~~فيه ومن شرط هذه الخلافة الفراغ عن حق الميت فيقدم الدين عليه أما كسب
~~الردة فليس بمملوك له لبطلان أهلية الملك بالردة عنده فلا يقضى دينه منه
~~إلا إذا تعذر قضاؤه من محل آخر فحينئذ يقضى دينه به كالذمي إذا مات ولا 
~~وارث له يكون ماله لجماعة المسلمين ولو كان عليه دين يقضى منه.
# كذا هذا وعنه أنه يبدأ بكسب الردة فإن لم يف بذلك يقضى من كسب الإسلام
~~لأن كسب الإسلام حق الورثة وكسب الردة خالص حقه فكان قضاء الدين منه أولى
~~إلا إذا تعذر بأن لم يف به فحينئذ يقضى من كسب الإسلام تقديما لحقه وعندهما
~~تقضى ديونه منهما لأن الكل ملكه حتى يجري الإرث فيهما ويعتبر كونه وارثا
~~عند لحاقه في قول محمد لأن اللحاق هو السبب والقضاء لتقرره لقطع الاحتمال
~~وقال أبو يوسف يعتبر وقت القضاء لأنه يصير موتا بالقضاء والمرتدة إذا لحقت
~~بدار الحرب فهي على هذا لما ذكرنا وبطلت عنها العدة لأنها صارت كالموتى ولا
~~عدة على الأموات ولزوجها أن يتزوج أختها وأربعا سواها من ساعته لانعدام
~~العدة عليها كالميتة وإن عادت مسلمة أو سبيت لم ينتقض نكاح الأخت والأربع
~~لأن نكاحها لا يعود ولها أن تتزوج من ساعتها لعدم ms1399 العدة عليها ولو ولدت في
~~دار الحرب لأقل من ستة أشهر من وقت الردة ثبت نسبه من الزوج وإن كان لأكثر
~~لا يثبت ويسترق الولد تبعا لها وكذا يجبر على الإسلام لما قلنا قال - رحمه
~~الله - (وتوقف مبايعته وعتقه وهبته فإن أمن نفذ وإن هلك بطل) وهذا عند أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يجوز تصرفه في الوجهين لأن صحة التصرف تعتمد
~~الأهلية وهي تثبت بالخطاب وهو بالعقل ونفاذ التصرف يعتمد الملك وهو ثابت
~~ولو زال الملك لزال إلى ورثته ولم يقل به أحد ولهذا لا تنفذ تصرفاتهم في
~~ماله.
# ألا ترى أنه لو ولد له ولد بعد الردة لستة أشهر فصاعدا من امرأة مسلمة أو
~~أمة مسلمة يرثه ولو مات ولده قبل حكم القاضي بلحاقه لا يرثه فدل على قيام
~~ملكه فيصح تصرفه وينفذ ثم اختلفا فيما بينهما فعند أبي يوسف يصح مثل ما يصح
~~من الصحيح لأن الظاهر عوده إلى الإسلام إذ الشبهة تزاح فلا يقتل فصار
~~كالمرتدة ولا يجعل كالمشرف على الهلاك وعند محمد - رحمه الله - يصح كما يصح
~~من المريض لأنه لا يرجع إلى الإسلام ظاهرا فيقتل لأن من انتحل إلى نحلة قل
~~ما يتركه لا سيما إذا كان معرضا عما نشأ فيه فيفضي إلى القتل ظاهرا بخلاف
~~المرتدة لأنها لا تقتل ولأبي حنيفة أنه حربي
PageV03P287
# مقهور في أيدينا حتى يقتل وكونه حربيا مقهورا سبب
~~لزوال ملكه ومالكيته وبطلان تصرفاته غير أن الإسلام مرجو منه لبقاء الإجبار
~~على الإسلام فقلنا بتوقف تصرفاته لتردد حاله بين القتل والإسلام بخلاف حربي
~~دخل دارنا بغير أمان لأنه صار فيئا بدخوله دارنا بغير أمان ولهذا لا يملكه
~~من أخذه بل يرده إلى بيت المال لأنه كما دخل دارنا وقع في أيدي المسلمين
~~لأن لهم يدا في الدار فيرده إلى مالهم أي المسلمين وبخلاف المقضي عليه
~~بالقود والرجم لأن القتل لم يجب هناك لزوال سبب العصمة.
# ولهذا لو قتله قاتل غير من له القتل يجب فيه القصاص وإنما هو جزاء على ms1400
~~الجناية فلم يوجب خللا فيه وبخلاف المرتدة لأنها لا تقتل فلم يثبت لها حكم
~~أهل الحرب حتى تلتحق بدار الحرب فتصير حربية حينئذ ثم اعلم أن تصرفات
~~المرتد على أربعة أقسام نافذ بالاتفاق كالاستيلاد والطلاق وقبول الهبة
~~وتسليم الشفعة والحجر على عبده المأذون لأنها تستدعي الولاية ولا تعتمد
~~حقيقة الملك حتى صحت هذه التصرفات من العبد مع قصور ولايته وباطل بالاتفاق
~~كالنكاح والذبيحة والإرث لأنها تعتمد الملة ولا ملة له وموقوف بالاتفاق
~~كالمفاوضة والتصرف على ولده الصغير ومال ولده لأنها تعتمد المساواة ولا
~~مساواة بين المسلم والمرتد ما لم يسلم ومختلف في توقفه وهو ما بيناه بدليله
# قال - رحمه الله - (وإن عاد مسلما بعد الحكم بلحاقه فما وجده في يد وارثه
~~أخذه وإلا لا) أي إن لم يجده فليس له أن يضمنه بعد ما تصرف فيه الوارث
~~وإنما يأخذ عين ماله لأن الوارث كان خلفه لاستغنائه عنه فإذا عاد فظهرت
~~حاجته وبطل حكم الخلف ولو عاد بعد الموت الحقيقي كان حكمه كذلك ثم إنما
~~يعود إلى ملكه بقضاء أو برضا من الوارث لأنه دخل في ملكه بحكم شرعي فلا
~~يخرج عن ملكه إلا بطريقه ولهذا ليس له أن يضمنه بعدما أخرجه عن ملكه أو
~~أتلفه ولا سبيل له على أمهات أولاده ومدبريه لأن القاضي قضى بعتقهن عن
~~ولاية شرعية فلا يمكن نقضه ولو جاء مسلما قبل أن يقضي القاضي بذلك لم يخرج
~~عن ملكه فكأنه لم يزل مسلما ومدبروه وأمهات أولاده على ملكه ونظيره العبد
~~المبيع إذا أبق قبل القبض فإن عاد بعد القضاء بالفسخ لا يبطل القضاء وتم
~~الفسخ وإن عاد قبل القضاء به فالبيع صحيح على حاله فكأنه لم يأبق
# قال - رحمه الله - (ولو ولدت أمة له نصرانية لستة أشهر منذ ارتد فادعاه
~~فهي أم ولده وهو ابنه حر ولا يرثه، ولو مسلمة ورثه الابن إن مات على الردة
~~أو لحق بدار الحرب) أما صحة الاستيلاد فلما بينا وأما امتناع الإرث مع ثبوت
~~نسبه منه فلأن الأم إذا ms1401 كانت نصرانية يكون الولد مرتدا تبعا لأبيه لأنه
PageV03P288
# أقرب إلى الإسلام منها لكونه يجبر على الإسلام دونها
~~والمرتد لا يرث أحدا وهذا فائدة تقييده بستة أشهر وبكونها نصرانية لأنه لو
~~ولدته لأقل من ستة أشهر أو كانت الأمة مسلمة يرث أما الأول فلتيقننا بوجوده
~~في البطن قبل الردة فيكون مسلما تبعا للأب بخلاف ما إذا جاءت به لستة أشهر
~~لأنا لم نتيقن بوجوده عند الردة حتى يكون مسلما تبعا له ولا يمكن أن يجعل
~~تبعا للدار حتى يكون مسلما لأن تبعية الدار لا تظهر مع الأبوين بخلاف الولد
~~الصغير إذا ارتد أبواه حيث يجعل مسلما تبعا للدار ما لم يلحقا به دار الحرب
~~لأنه ثبت له حكم الإسلام قبل ردتهما فيبقى على تلك الصفة ما لم يلحقا به
~~دار الحرب بخلاف ما نحن فيه فإنه لم يثبت له حكم الإسلام وأما الثاني وهو
~~ما إذا كانت الأمة مسلمة فالولد مسلم تبعا لها إذ هي خيرهما دينا والمسلم
~~يرث المرتد ولكن لا يتصور هذا على قول أبي حنيفة إلا في الرواية التي رواها
~~عنه محمد فإنه يعتبر كونه وارثا فيها وقت الموت أو القتل أو القضاء باللحاق
~~وأما على الروايتين الأخريين فلا يتصور أن يرث لعدم كونه وارثا عند الردة
# قال - رحمه الله - (وإن لحق المرتد بماله فظهر عليه فهو فيء) يعني ليس
~~لورثته عليه سبيل لأن ملكهم فيه غير ثابت حيث ألحقه معه ابتداء فسقطت عصمته
~~باللحاق وكذا عصمة ماله لأنه تبع للنفس فيكون ماله فيئا إذا وقع في الغنيمة
~~لا سبيل لورثته فيه وكذا إن أخرجه تاجر لما ذكرنا بخلاف نفسه حيث لا تكون
~~فيئا لأن المرتد لا يسترق على ما بينا من قبل
# قال - رحمه الله - (فإن رجع وذهب بماله وظهر عليه فلوارثه) يعني لوارثه
~~أخذه لأنه لما لحق بدار الحرب ملكته الورثة فللمالك القديم أن يأخذ ماله
~~قبل القسمة بغير شيء وبعدها أو من التاجر بالعوض على ما بينا ومراده إذا
~~رجع بعد حكم الحاكم بلحاقه وأما ms1402 إذا رجع قبل الحكم به وأخذ ماله ولحق ثانيا
~~فلا سبيل لورثته على ذلك المال لأنهم لم يملكوه قبل حكم الحاكم بلحاقه على
~~ما بينا غير مرة وقال في النهاية في ظاهر الرواية وهو جواب هذا الكتاب يعني
~~الهداية يرد على الورثة أيضا لأنه متى لحق بدار الحرب فالظاهر أنه لا يعود
~~فكان ميتا ظاهرا وهذا مشكل لأن الملك للورثة لا يثبت إلا بالقضاء فكيف يثبت
~~هنا وقال في الكافي القضاء مرجح جانب عدم الرجوع إلى دارنا فيتقرر موته
~~ولما خرج إلينا معتزا ورجع بماله ظهر أنه لا يريد العود إلى دارنا فيتقرر
~~موته من حين اللحوق بدار الحرب فيكون ماله لورثته من ذلك الوقت وقال في
~~النهاية وفي بعض روايات السير
PageV03P289
# يكون فيئا لا حق للورثة فيه لأن الحق للورثة لا يثبت
~~إلا بالقضاء
# قال - رحمه الله - (وإن لحق فقضي بعبده لابنه فكاتبه فجاء مسلما
~~فالمكاتبة والولاء لمورثه) وهو المرتد الذي أسلم لأن ملك الوارث خلف عن ملك
~~المورث لاستغنائه فإذا جاء مسلما تبين أنه محتاج إليه فيعاد إليه ملكه غير
~~أن الكتابة لا يمكن فسخها لصدورها عن ولاية شرعية فجعلناه نائبا عنه وحقوق
~~العقد فيه ترجع إلى الموكل والولاء لمن يقع العتق عنه نظيره المكاتب إذا
~~كاتب عبده وعجز وفسخت الكتابة الأولى تبقى الكتابة الثانية على حالها ويكون
~~بدل الكتابة وولاؤه لمولاه بخلاف ما إذا رجع بعد أداء الكتابة لأن الملك
~~الذي كان له غير قائم بعده وبخلاف ما إذا باعه لما قلنا ولا يقال المكاتب
~~لا يقبل الانتقال فكيف انتقل إلى المرتد الذي أسلم لأنا نقول هذا ليس
~~بانتقال وإنما هو سقوط ولاية الخلف عند ظهور ولاية الأصل
# قال - رحمه الله - (فإن قتل مرتد رجلا خطأ ولحق) أي بدار الحرب (أو قتل
~~فالدية في كسب الإسلام) خاصة وهذا عند أبي حنيفة وقالا الدية فيما اكتسبه
~~في حالة الإسلام والردة جميعا لأن العواقل لا تعقل المرتد لعدم النصرة
~~فيكون في ماله خاصة فماله عندهما المكتسب في حالة الإسلام ms1403 والردة جميعا
~~لنفوذ تصرفاته في الحالين ولهذا يجري الإرث في الكل عندهما وعنده ماله
~~المكتسب في حالة الإسلام خاصة لنفوذ تصرفه في تلك الحالة دون المكتسب في
~~حالة الردة لتوقف تصرفه فيها ولهذا كان الأول ميراثا عنه والثاني فيئا
~~وينبغي أن يكون هذا على الروايات المتقدمة عن أبي حنيفة من أنه يبدأ بكسب
~~الردة أو الإسلام أو كل دين يقضى من كسبه في تلك الحالة هذا إذا قتل أو مات
~~قبل أن يسلم وأما إذا أسلم ثم مات أو لم يمت يكون في الكسبين جميعا
~~بالاتفاق لأن الكل ماله ولهذا يجري الإرث فيه بالاتفاق
# قال - رحمه الله - (ولو ارتد بعد القطع عمدا ومات منه أو لحق وجاء مسلما
~~فمات منه ضمن القاطع نصف الدية في ماله لورثته) أي لو قطعت يد المسلم عمدا
~~فارتد والعياذ بالله ثم مات على ردته من ذلك أو لحق بدار الحرب ثم جاء
~~مسلما فمات من ذلك فعلى القاطع نصف الدية من ماله خاصة لأن العاقلة لا تعقل
~~العمد أما الأول وهو ما إذا ارتد بعد ما قطعت يده ومات من القطع فلأن
~~السراية حلت محلا غير معصوم فأهدرت بخلاف ما إذا قطعت يد المرتد ثم أسلم
~~ومات من ذلك حيث لا يضمن شيئا لأن ما أهدر لا يلحقه الاعتبار بخلاف المعتبر
~~فإنه قد يلحقه الإهدار بالإبراء فكذا بالردة فيجب عليه ضمان ما أتلف وهو
~~معصوم وهو اليد دون النفس ونظيره البيع أو الإعتاق حتى لو قطعت يد عبده ثم
~~باعه أو أعتقه لا يضمن الجاني إلا يده وإن مات بعد الرد عليه بالفسخ لأنه
~~صار مبرئا له بهذا التصرف وأما الثاني وهو ما إذا لحق بدار الحرب بعد الردة
~~وقضى القاضي بلحاقه فلأنه صار ميتا تقديرا والموت يقطع السراية وإسلامه
~~حياة حادثة تقديرا فلا يعود حكم الجناية الأولى وإذا لم يقض القاضي بلحاقه
~~حتى عاد مسلما ثم مات من القطع فهو بمنزلة موته مرتدا قبل أن يلحق بدار
~~الحرب وفيه خلاف محمد وزفر على ms1404
PageV03P290
# ما نبينه إن شاء الله تعالى لأن حكم الالتحاق لا يثبت
~~إلا بحكم الحاكم.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يلحق وأسلم ومات ضمن الدية) أي كاملة وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر يضمن نصف الدية لأن اعتراض الردة أهدر
~~السراية فلا تنقلب بالإسلام معتبرة وهذا لأن الردة معنى لو مات عليها لا
~~يجب بالسراية شيء فكذا إذا لم يمت عليها فصار كعبد قطعت يده ثم باعه المولى
~~ثم اشتراه أو تقايلا ثم مات لم يجب على القاطع إلا دية اليد كما لو مات في
~~يد المشتري لما ذكرنا ولأنه بالردة أهدر دمه فصار مبرئا له عن ضمان النفس
~~كما إذا باع عبده بعد القطع على ما ذكرنا ولهما أن الجناية وردت على محل
~~معصوم وتمت على محل معصوم فتوجب كل الدية كما لو لم تتخلل الردة بينهما
~~وهذا لأنه لا معتبر لقيام العصمة في حال بقاء الجناية وإنما المعتبر قيامها
~~في حال انعقاد السبب وفي حال ثبوت الحكم وفيما بين ذلك غير معتبر في حق هذا
~~الحكم فصار كاشتراط قيام الملك في حالة اليمين وحالة وجود الشرط وكاشتراط
~~كمال النصاب في حال انعقاد السبب وتمامه والردة ليست بإبراء عن الجناية
~~وضعا ولا شرعا بل هي لتبديل الدين ألا ترى أنها توجد من غير إبراء بأن لم
~~يكن ثم جناية عليه إلا أنه لو مات على تلك الحالة لا يجب الضمان باتفاق
~~الحال لكون دمه هدرا بخلاف ما إذا باع العبد المجني عليه لأن البيع وضع
~~لقطع ملكه والضمان بدل ملكه فإذا قطع الأصل قصدا فقد قطع البدل أيضا فصار
~~كالإبراء
# قال - رحمه الله - (ولو ارتد مكاتب ولحق وأخذ بماله وقتل فمكاتبته لمولاه
~~وما بقي لورثته) لأنه لم يزل ملك المولى عن رقبته بالردة غير أنه صار دمه
~~مباحا وبإباحة دم العبد لا يزول ملك سيده عنه كما لو وجب عليه قود والكتابة
~~لا تبطل بالردة والالتحاق بدار الحرب لأنها لا تبطل بحقيقة الموت فبالحكمي
~~أولى أن لا ms1405 تبطل فبقي ملكه لمالكه والتصرف على حاله هذا على قولهما ظاهر
~~وأما على قول أبي حنيفة فلأن المكاتب إنما يملك المال والتصرف بعقد الكتابة
~~وهو باق على ما بيناه ولا يمنع ذلك بالرق فأولى أن لا يمنع بالردة لأن الرق
~~أقوى في المنع من الردة ألا ترى أن المرتد يملك بعض التصرفات بالإجماع
~~وبعضها فيها الخلاف فإذا كانت الكتابة باقية يوفى المولى كتابته وما بقي
~~يكون لورثته كما في الموت الحقيقي فإن قيل إذا مات عن وفاء حكم بعتقه في
~~آخر جزء من أجزاء حياته فيتبين بذلك أن كسبه كسب مرتد حر فوجب أن يكون فيئا
~~على مذهبه قلنا حكمنا بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته في حق الحقوق
~~المستحقة بالكتابة وهي حرية نفسه وأولاده وملك كسبه رقبة وفيما عدا ذلك من
~~الأحكام يعتبر عبدا ألا ترى أنه لا تصح وصيته وإن ترك وفاء لأن الوصية ليست
~~من الحقوق المستحقة بالكتابة فكذا لا يكون كسبه فيئا لأن كسب العبد المرتد
~~لا يكون فيئا فلا يجعل حرا في حقه
# قال - رحمه الله - (ولو ارتد الزوجان ولحقا فولدت وولد له ولد فظهر عليهم
~~فالولدان فيء ويجبر الولد على الإسلام لا ولد الولد) أي إذا ارتد الرجل
~~وامرأته ولحقا بدار الحرب فولدت المرأة هناك ولدا وولد لولدهما ولد ثم ظهر
~~عليهم جميعا فولدهما وولد ولدهما فيء ويجبر ولدهما على الإسلام لا ولد
~~ولدهما لأن الولد يتبع الأم في الحرية والرق والمرتدة تسترق فكذا ولدها
~~ويجبر الولد على الإسلام تبعا لأبويه لأن الأولاد يتبعون الآباء في الدين
~~لقوله
PageV03P291
# - عليه الصلاة والسلام - «كل مولود يولد على الفطرة
~~فأبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه» الحديث. رواه البخاري ومسلم وأحمد «وقيل
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرأيت من يموت منهم قال الله أعلم بما
~~كانوا عاملين» فيكون حجة لأبي حنيفة ومحمد في توقفهما في أطفال المشركين
~~فإذا تبعهما يجبر على الإسلام كما يجبران عليه ولا يقتل تبعا لأبيه لأنه
~~كافر أصلي وليس بمرتد حقيقة فيكون حكمه في ms1406 القتل حكم الكافر الأصلي وولد
~~الولد يسترق ولا يقتل لما ذكرنا وهل يجبر على الإسلام ففيه روايتان في
~~رواية يجبر رواها الحسن عن أبي حنيفة تبعا لجده وفي رواية لا يجبر لأنه لو
~~أجبر إما أن يجبر تبعا لأبيه ولا وجه له لأن أباه كان تبعا لأبويه والتبع
~~لا يكون له تبع أو تبعا لجده ولا وجه له لأن تبعية الآباء في الدين على
~~خلاف القياس ولا يلحق به الجد ولو ألحق لكان الناس كلهم مسلمين تبعا لآدم
~~وحواء - عليهما السلام - ولم يوجد في ذريتهما كافر غير المرتد وأصل هاتين
~~الروايتين مبني على أن ولد الولد يكون مسلما بإسلام جده أم لا ففي رواية
~~الحسن يكون مسلما فإذا تبعه في الإسلام تبعه في الإجبار عليه أيضا وفي
~~رواية لا يتبعه في الإسلام فكذا في الإجبار والمسائل التي جعل الجد فيها
~~كالأب أربعة كلها تخرج على الروايتين إحداها هذه والثانية صدقة الفطر إذا
~~كان الجد موسرا فهل تجب عليه صدقة فطر الحافد والثالثة الوصية وهو ما إذا
~~أوصى لأقربائه هل يدخل الجد فيها أو لا والرابعة جر الولاء وهو ما إذا أعتق
~~الجد هل يجر ولاء الحافد إلى مولاه أم لا ففي ظاهر الرواية لا يكون الجد في
~~هذه المسائل كالأب
# قال - رحمه الله - (وارتداد الصبي العاقل صحيح كإسلامه ويجبر عليه ولا
~~يقتل) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف ارتداده ليس بارتداد وإسلامه
~~إسلام وقال زفر والشافعي ارتداده ليس بارتداد ولا إسلامه بإسلام لأنه يلزمه
~~أحكام يشوبه بها ضرر كحرمان الإرث ولزوم الفرقة بينه وبين امرأته المشركة
~~أو المسلمة وامتناع وجوب نفقته على أبويه أو غيرهما من أقاربه ولأنه تبع
~~لأبويه فلا يجعل أصلا إذ التبعية دليل العجز والأصالة دليل القدرة وبينهما
~~تناف فلا يجتمعان في شخص واحد ولأبي يوسف أن الارتداد من التصرفات الضارة
~~فلا يؤهل له كالطلاق والعتاق وغيرهما مما تمحض ضررا ولهما ما روي عن جابر
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «كل مولود يولد على الفطرة ms1407 حتى يعرب عنه
~~لسانه فإذا أعرب عنه لسانه فإما شاكرا وإما كفورا» رواه أحمد وصحح - عليه
~~الصلاة والسلام - إيمان علي - رضي الله عنه - وقد كان آمن صبيا وافتخاره
~~بذلك معروف وكان يقول:
# سبقتكم إلى الإسلام طرا ... غلاما ما بلغت أوان حلمي
# وسقتكم إلى الإسلام قهرا ... بصارم همتي وسنان عزمي
# وذكر أبو جعفر أنه أسلم ابن خمس سنين وذكر القتبي أن عمره كان سبع سنين
~~وعن عروة أنه قال أسلم علي وعمره ثمان سنين أخرجه البخاري ولأنه أتى بحقيقة
~~الإسلام وهو التصديق بالجنان والإقرار باللسان وكذا أتى بحقيقة الكفر وهو
~~الجحود والإنكار ولا مرد للحقائق وهذا لأن الإقرار عن طوع دليل الاعتقاد
~~فلا سبيل إلى رده ولا الحجر عنه لأن الحقائق لا يحجر عنها كما لا يحجر في
~~حق سائر أفعاله حتى وجب عليه
PageV03P292
# الضمان بإتلافه مال الغير شرعا وفسد صومه بأكله وهو
~~صائم فلا يعذر فيه لأجل صباه والحجر عن الإسلام كفر ولا يليق ذلك بالشارع
~~ولا يمكن رده بضرر يلحقه في الدنيا وما يتعلق به نجاة سرمدية وسعادة أبدية
~~هي من أجل المنافع وهو الحكم الأصلي الذي يترتب على الإسلام ثم يبني عليه
~~غيره فلا يبالي بشوبه لأن المعتبر هو الحكم الموضوع له لا ما يلزمه في ضمنه
~~وقوله تبع لأبويه فلا يجعل أصلا إلخ قلنا إنما جعل تبعا لتوفير المنفعة
~~عليه وفي اعتبار فعله بنفسه بطريق الأصالة مع إبقاء التبعية تحصيل المنفعة
~~بطريقين وذلك أنفع له وإنما يمتنع الجمع بينهما إذا كان بينهما مضادة وأما
~~إذا تأيد أحدهما بالآخر فلا يمتنع ألا ترى أن التبع إذا نوى السفر كالمرأة
~~ونحوها صار مسافرا بنيته وبنية أصله لما قلنا فإن قيل لو صح إسلامه بنفسه
~~لكان ذلك منه فرضا لاستحالة كون الإيمان نفلا بخلاف سائر العبادات فإنها
~~متنوعة بين الفرض والنفل.
# فإذا صار فرضا لزم أن يكون مخاطبا ولا قائل به فإذا لم يكن تصحيحه فرضا
~~لم يصح بخلاف ما إذا جعل مسلما تبعا لأن صفة الفرضية في الأصل مغنية ms1408 عن
~~اعتباره في التبع ولأنه لو كان عقله معتبرا لوقعت الفرقة بينه وبين امرأته
~~إذا لم يحسن أن يصف الإسلام كالبالغ قلنا إنما لم يكن مخاطبا لرفع الحرج
~~عنه فإذا أداه صح كالمسافر وغيره من أصحاب الأعذار يؤدي الجمعة فإنها تصح
~~وتقع عن الفرض وإن لم تكن الجمعة فرضا عليه وإنما لم تبن زوجته منه إذا لم
~~يحسن الوصف بعدما عقل لبقاء معنى التبعية وفيه توفير المنفعة على ما بينا
~~وقوله لا يقتل يعني إذا أبى أن يسلم بعدما ارتد لأن القتل عقوبة وهو ليس من
~~أهلها والإجبار على الإسلام نفع له فيجبر هذا في صبي يعقل وإن كان لا يعقل
~~لا يصح منه شيء من ذلك لأن إقراره لا يدل على اعتقاده فلا يعتبر وكذا
~~المجنون لما ذكرنا وكذا السكران في الردة دون الإسلام على ما عرف في موضعه
~~ويلحق الساحر بالمرتد قال في المحيط معزيا إلى الفتاوى: الساحر هل يقتل أو
~~تقبل توبته ينظر إن اعتقد أنه خالق لما يفعل فإن تاب عن ذلك وقال الله خالق
~~كل شيء وتبرأ عما اعتقد تقبل توبته ولا يقتل لأنه كافر أسلم وإن لم يتب
~~يقتل لأنه مرتد وقال أبو حنيفة في المجرد إنه يقتل ولا يستتاب ولا يقبل
~~قوله إني أترك السحر وأتوب منه إذا شهد الشهود أنه الآن ساحر أو أقر بذلك
~~وكذلك المرأة الساحرة تقتل لأن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى نوابه أن
~~اقتلوا الساحر والساحرة رواه أحمد وأبو داود والبخاري
# وعن جندب أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «حد الساحر ضربة بالسيف» رواه
~~الدارقطني وقال الترمذي الصحيح أنه موقوف عليه قلنا: الموقوف في مثله محمول
~~على السماع لأنه لا يدرك بالرأي وذكر في المنتقى أنها لا تقتل ولكن تحبس
~~وتضرب كالمرتدة والأول أصح لأن ضرر كفرها وهو السحر يتعدى فتكون ساعية في
~~الأرض بالفساد بخلاف المرتدة والحربية وكذلك الزنديق يقتل ولا تقبل له توبة
~~لما روي عن عكرمة - رضي الله عنه - أنه قال أتي علي - رضي الله ms1409 عنه -
~~بزنادقة فأحرقهم فبلغ ذلك ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال لو كنت أنا لم
~~أحرقهم لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لا تعذبوا بعذاب الله
~~ولقتلتهم لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من بدل دينه فاقتلوه»
~~رواه البخاري وغيره والله سبحانه وتعالى أعلم
# (باب البغاة) قال - رحمه الله - (خرج قوم مسلمون عن طاعة الإمام وغلبوا
~~على بلد دعاهم إليه) أي إلى العود إلى الجماعة
PageV03P293
# (وكشف شبهتهم) لأن عليا - رضي الله عنه - بعث عبد
~~الله بن عباس - رضي الله عنهما - إلى أهل حروراء فدعاهم إلى التوبة وناظرهم
~~قبل قتالهم ولأنه ترجى توبتهم ولعل الشر يندفع بالتذكرة كما قال الله تعالى
~~{وذكر فإن الذكرى تنفع المؤمنين} [الذاريات: 55] وهو أهون فيبدأ به وهذه
~~الدعوة ليست بواجبة لأنهم قد علموا لماذا يقاتلون فصاروا كالمرتدين وأهل
~~الحرب الذين بلغتهم الدعوة ولهذا يجوز قتالهم بكل ما يقاتل به أهل الحرب
~~كالرمي بالنبل والمنجنيق وإرسال الماء والنار عليهم لأن قتالهم فرض لقوله
~~تعالى {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] فصار قتالهم
~~كقتال أهل الحرب
# قال - رحمه الله - (وبدأ بقتالهم) يعني إذا تحيزوا وتهيئوا للقتال
~~واجتمعوا له هكذا ذكر الشيخ المعروف بخواهر زاده وهو المذهب عندنا وذكر
~~القدوري في مختصره لا نبدؤهم بقتال حتى يبدؤه وهو قول الشافعي - رضي الله
~~عنه - لأنه لا يجوز قتل المسلم إلا دفعا هم مسلمون بخلاف الكفار فإن نفس
~~الكفر مبيح عنده ولنا ما تلونا من غير قيد بالبداية منهم وقول علي - رضي
~~الله عنه - سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «سيخرج قوم في آخر
~~الزمان حداث الأسنان سفهاء الأحلام يقولون من قول خير البرية لا يجاوز
~~إيمانهم حناجرهم يمرقون من الدين كما يمرق السهم من الرمية فأينما لقيتموهم
~~فاقتلوهم فإن في قتلهم أجرا لمن قتلهم يوم القيامة» رواه أحمد ومسلم
~~والبخاري ولأن الحكم يدار على دليله وهو ما ذكرنا من التحيز والتهيؤ فلو
~~انتظر حقيقة قتالهم لصار ذريعة لتقويتهم فلعله لا يمكن دفعهم ms1410 فيدار الحكم
~~على الدليل ضرورة دفع شرهم ولأنهم بالخروج على الإمام صاروا عصاة فجاز
~~قتالهم إلى أن يقلعوا عن ذلك بل وجب لما تلونا، وما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - من قوله في الخوارج لن نقاتلكم حتى تقاتلونا معناه حتى تعزموا على
~~قتالنا بدليل ما روينا عنه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو أمكن دفع
~~شرهم بالحبس بعد ما تأهبوا فعل ذلك ولا نقاتلهم لأنه أمكن دفع شرهم بأهون
~~منه والجهاد معهم واجب بقدر ما يندفع به شرهم والمروي عن أبي حنيفة من لزوم 
~~البيت محمول على عدم الإمام وأما
PageV03P294
# إعانة الإمام من الواجبات عند القدرة وما روي عن ابن
~~عمر مع جماعة من الصحابة من القعود عن الفتنة محمول على أنهم كانوا عاجزين
# قال - رحمه الله - (ولو لهم فئة أجهز على جريحهم واتبع موليهم) لأن
~~المقصود من قتالهم دفع شرهم وذلك بما ذكرنا لأنهم يرجعون إلى جماعتهم
~~فيعودون حربا علينا ولم يحصل بذلك رجوعهم إلى الجماعة وهو المقصود قال الله
~~تعالى {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] قال - رحمه
~~الله - (وإلا لا) أي إن لم تكن لهم فئة لا يجهز على جريحهم ولا يتبع موليهم
~~لما روي عن مروان بن الحكم أنه قال صرخ صارخ لعلي يوم الجمل لا يقتلن مدبر
~~ولا يذفف على جريح ومن أغلق بابه فهو آمن ومن ألقى السلاح فهو آمن رواه
~~سعيد ويوم الجمل لم تكن لهم فئة ولأن قتلهم كان لدفع شرهم وقد اندفع بدونه
~~فلا حاجة إليه وعند الشافعي لا يقتل في الوجهين بناء على ما بينا من أصله
~~أنه لا يجوز قتلهم إلا دفعا ولا دفع في قتله بعد ما ترك القتال ونحن نقول
~~الحكم يدار على الدليل لا على حقيقة القتال على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ولم تسب ذريتهم وحبس أموالهم حتى يتوبوا) لقول علي -
~~رضي الله عنه - يوم الجمل لا يقتل أسير ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال وهو
~~القدوة في هذا الباب ms1411 وقوله لا يقتل أسير يعني إذا لم تكن لهم فئة وإن كان
~~لهم فئة فالإمام بالخيار إن شاء قتله لئلا ينفلت ويلحق بهم وإن شاء حبسه
~~لأن شره يندفع به وليس له أن يسترقه لأنه مسلم والإسلام يمنع الاسترقاق
~~ابتداء وهو المراد بقول علي - رضي الله عنه - لا يكشف ستر وحين طلب منه
~~أصحابه أن يقسم النساء بينهم قال إذا قسمت النساء فلمن تكون عائشة فأبهتهم
~~بذلك وقطع شبهتهم ولأنهم مسلمون فتكون أموالهم وأنفسهم معصومة بالعصمتين
~~لكونهم في دار الإسلام
# قال - رحمه الله - (وإن احتاج قاتل بسلاحهم وخيلهم) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - لا يقاتل به لأنه مسلم فلا يحل الانتفاع بماله بدون رضاه ولنا أن
~~عليا - رضي الله عنه - قسم سلاحهم بالبصرة بين الصحابة وكانت قسمته للحاجة
~~لا للتملك بدليل ما روى الزهري أن الصحابة أجمعوا أن لا يؤخذ مال ولأن
~~للإمام أن يفعل ذلك بمال أهل العدل لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أخذ الدرع من صفوان بغير رضاه» فما ظنك بمال أهل البغي لا سيما إذا كان فيه
~~دفع شرهم وإن لم يحتاجوا إليه حبسه عنهم كسائر أموالهم لأن في رده عليهم
~~تقوية لهم وإعانتهم على المعصية، والكراع يباع ويحبس ثمنه لأن حبس الثمن
~~أيسر وأحفظ للمالية فإذا وضعت الحرب أوزارها وزالت الفتنة ردها عليهم لزوال
~~المانع ولو كان معهم أهل الذمة يعينونهم على القتال فحكمهم كحكم أهل البغي
~~حتى لا يجوز استرقاقهم ولا أخذ أموالهم لأن عهدهم لم ينتقض به
# قال - رحمه الله - (وإن قتل باغ مثله فظهر عليهم لم يجب شيء) أي إن قتل
~~باغ باغيا مثله في عسكرهم عمدا ثم ظهر عليهم لم يجب عليه القصاص لأن القصاص
~~لا يمكن استيفاؤه إلا بمنعة ولا ولاية للإمام عليهم حالة القتل فلم يوجب
~~ولم ينقلب موجبا بعده كالقتل في دار الحرب
# قال - رحمه الله - (وإن غلبوا على مصر فقتل مصري مثله فظهر على المصر قتل
~~به) يعني إذا غلب البغاة على مصر فقتل رجل من أهل المصر ms1412 رجلا من المصر عمدا
~~ثم ظهر على المصر فإنه يقتص منه وتأويله إذا لم يجر على أهل المصر أحكام
~~أهل البغي بل أزعجهم الإمام العدل قبل ذلك عن ذلك المصر لأن ولاية إمام أهل
~~العدل لم تنقطع قبل أن تجري أحكامهم فيجب القصاص وبعد الإجراء تنقطع فلا
~~يجب
# قال - رحمه الله - (وإن قتل عادل باغيا أو قتله باغ وقال أنا على حق ورثه
~~وإن قال أنا على باطل لا) أي قتل رجل من أهل العدل رجلا من أهل البغي أو
~~قتل رجل من أهل البغي رجلا من أهل العدل وقال الباغي القاتل قتلته وأنا على
~~الحق ورثه وإن قال
PageV03P295
# قتلته وأنا على الباطل لا يرث وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف لا يرث الباغي في الوجهين وقال الشافعي - رحمه الله -
~~لا يرث العادل أيضا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يرث القاتل» ولهذا
~~عنده لو قتله بحق من قصاص أو رجم أو حكم عليه بذلك أو شهد عليه لا يرث قلنا
~~حرمان الإرث جزاء الجريمة ولا جريمة في القتل الواجب أو الجائز فلا يحرم
~~وقتل الباغي واجب فلا إثم على القاتل بقتله ولا يجب الضمان عليه فكذا لا
~~يحرم الإرث لأن حرمانه من باب العقوبة وكذا الباغي لا يحرم لأنه أتلف ما
~~أتلف عن تأويل فاسد والفاسد منه ملحق بالصحيح إذا انضمت إليه منعة كتأويل
~~أهل الحرب والمرتدين.
# ألا ترى إلى ما يروى عن الزهري أنه قال هاجت الفتنة وأصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - متوافرون فأجمعوا على أن لا يقاد أحد ولا يؤخذ بمال
~~على تأويل القرآن إلا من وجد ماله بعينه رواه أحمد وكذا أجمعوا على أن ما
~~أتلفه أهل الردة لا يجب عليهم ضمانه رواه البرقاني على شرط البخاري ولأن
~~الأحكام لا بد فيها من الالتزام ولا التزام منه لاعتقاده الإباحة ولا
~~التزام من الإمام لعدم الولاية بمنعتهم ولا يمكن القياس على ما إذا لم يكن
~~لهم تأويل أو منعة لأن الولاية باقية قبل المنعة ms1413 والالتزام موجود عند عدم
~~التأويل ولا بد من المنعة والتأويل لسقوط الضمان حتى لو تغلب لصوص غير
~~متأولين على مدينة فقتلوا النفس وأخذوا المال أخذوا بجميعه لعدم التأويل
~~وكذا لو تغلب رجل أو رجلان فأخذوا المال وأتلفوا النفس بتأويل أخذوا بجميع
~~الأحكام لعدم المنعة ثم قال صاحب الهداية إن العادل إذا أتلف نفس الباغي أو
~~ماله لا يضمن ولا يأثم لأنه مأمور بقتالهم دفعا لشرهم والباغي إذا قتل
~~العادل لا يجب عليه الضمان عندنا ويأثم لأنه لا منعة في حق الشارع وكذا قال
~~في البدائع لا يضمنون ما أصابوا من دمائنا وأموالنا إذا كان لهم منعة وكذا
~~أهل العدل لا يضمنون ما أصابوا من دمائهم وأموالهم لأن ما أتلفوا دفعا
~~لقتالهم عن أنفسهم والعادل إذا أتلف عادلا عبدا أو حرا أو ماله دفعا لقتاله
~~لا يضمن فالباغي أولى وفي شرح المختار.
# وقال محمد إذا تابوا أفتيهم أن يغرموا ولا أجبرهم على ذلك لأنهم أتلفوا
~~بغير حق فبسقوط المطالبة لا يسقط الضمان فيما بينه وبين الله تعالى وفي
~~المحيط: العادل إذا أتلف مال الباغي يؤخذ بالضمان لأن مال الباغي معصوم في
~~حقنا وأمكن إلزام الضمان فكان في إيجابه فائدة بخلاف ما إذا أتلفوا مال
~~العادل فعلى هذا ما ذكره في الهداية والبدائع من عدم وجوب الضمان محمول على
~~ما إذا أتلفه حالة القتال بسبب القتال إذ لا يمكنه أن يقتلهم إلا بإتلاف
~~شيء من مالهم كالخيل والقماش الذي عليهم وعند إرسال الماء والنار عليهم
~~وأما إذا أتلفوها في غير هذه الحالة فلا معنى لمنع الضمان لأن مالهم معصوم
~~واعتقاد الحرمة موجود فلا مانع من وجوب الضمان والإثم ثم أبو يوسف يقول في
~~قتل الباغي للعادل إنه قتل بغير حق فيتعلق به حرمان الإرث كقتل الخاطئ بل
~~أولى لأنه يأثم والخاطئ لا يأثم بالقتل والتأويل الفاسد يلحق بالصحيح في حق
~~دفع الضمان والحاجة هنا إلى استحقاق الإرث لا إلى الدفع ولهما أن هذا قتل
~~حصل بتأويل صحيح عند القاتل لانضمامه إلى المنعة ms1414 وإن كان هذا التأويل فاسدا
~~في نفسه.
# ألا ترى أنه يسقط به الضمان فكذا لا يوجب الحرمان وقوله والحاجة إلى
~~استحقاق الإرث هنا لا إلى الدفع قلنا ممنوع بل الحاجة هنا إلى دفع الحرمان
~~لأن الإرث يستحق بسببه كالنسب أو السبب وهو موجود فيرث به ويدفع الحرمان
~~الذي ثبت جزاء على فعله بتأويله الفاسد بشرطه وهو أن يكون مصرا ليكون صحيحا
~~عنده بخلاف المخطئ فإن الخطأ لا يدفع جزاء فعله في الدنيا ألا ترى أنه يجب
~~عليه الدية والكفارة والباغي لا يلزمه شيء من ذلك
# قال - رحمه الله - (وكره بيع السلاح من أهل الفتنة) لأنه إعانة على
~~المعصية قال الله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم
~~والعدوان} [المائدة: 2] ولأن الواجب قلع سلاحهم بما أمكن حتى لا يستعملوه
~~في الفتنة فالمنع أولى قال - رحمه الله - (وإن لم يدر أنه منهم لا) أي لم
~~يدر أنه من أهل الفتنة لا يكره البيع له لأن الغلبة في دار الإسلام لأهل
~~الصلاح وعلى الغالب تبنى الأحكام دون النادر وإنما يكره بيع نفس السلاح دون
~~ما لا يقاتل به إلا بصنعة كالحديد لأن المعصية 
PageV03P296
# تقع بعين السلاح بخلاف الحديد ألا ترى أن العصير
~~والخشب الذي يتخذ منه المعازف لا يكره بيعه لأنه لا معصية في عينها وكذا لا
~~يكره بيع الجارية المغنية والكبش النطوح والديك المقاتل والحمامة الطيارة
~~لأنه ليس عينها منكرا وإنما المنكر في استعماله المحظور ثم ذكروا أن الحديد
~~لا يجوز بيعه من أهل الحرب وأجازوه من أهل البغي والذي يظهر من الفرق أن
~~أهل البغي لا يتفرغون لاستعمال الحديد سلاحا لأن فسادهم على شرف الزوال
~~بالتوبة أو بتفريق جمعهم بخلاف أهل الحرب
### | [كتاب اللقيط]
# (كتاب اللقيط) اللقيط اسم لشيء منبوذ في اللغة فعيل بمعنى مفعول كالقتيل
~~والجريح وفي اصطلاح الفقهاء اسم لمولود حي طرحه أهله خوفا من العيلة أو
~~التهمة سمي به باعتبار ما يئول إليه لما أنه يلقط وهو من باب وصف الشيء
~~بالصفة المشارفة كقوله «من قتل ms1415 قتيلا فله سلبه» قال - رحمه الله - (ندب
~~التقاطه ووجب إن خاف الضياع) لما فيه من إحياء النفس لأنه على شرف الهلاك
~~قال الله تعالى {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا} [المائدة: 32] وفي
~~رفعه إظهار الشفقة على الأطفال وهو من أفضل الأعمال ولهذا قيل محرزه غانم
~~ومضيعه آثم وقال - صلى الله عليه وسلم - «من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر
~~كبيرنا فليس منا» ثم هو مندوب إليه إن كان في غالب رأيه أنه لا يهلك بأن
~~وجده في المصر كما بينا ومفروض عليه إن غلب على ظنه ضياعه بأن وجده في
~~مفازة ونحوه من المهالك صيانة له ودفعا للهلاك عنه كمن رأى أعمى يقع في
~~البئر ونحوه يفترض عليه حفظه من الوقوع وهو فرض كفاية لحصول المقصود بالبعض
~~وهو صيانته قال - رحمه الله - (وهو حر) لأنه الأصل في بني آدم إذ هم أولاد
~~حواء وآدم والأصل بقاء ما كان على ما كان حتى يوجد ما يغيره ولأن الدار دار
~~الإسلام فمن كان فيها يكون حرا باعتبار الأصل إذ هو الظاهر والغالب ثم هو
~~حر في جميع أحكامه حتى أن قاذفه يحد ولا يحد قاذف أمه لوجود ولد منها لا
~~يعرف له أب
# قال - رحمه الله - (ونفقته في بيت المال) روي ذلك عن عمر وعلي - رضي الله
~~عنهما - ولأنه عاجز محتاج لا مال له ولا قريب ومال بيت المال معد للصرف إلى
~~مثله فصار كالمقعد الذي لا مال له ولا قريب ولأن ميراثه لبيت المال فتجب
~~نفقته منه لأن الخراج بالضمان ولهذا كانت جنايته فيه وقد بينا النوع الذي
~~يستحق فيه النفقة من بيت المال في أواخر باب الجزية من كتاب السير ولو أنفق
~~عليه الملتقط من ماله يكون متبرعا لأنه ليس له ولاية الإلزام إلا أن يأمره
~~القاضي بالإنفاق عليه ليرجع على اللقيط بها لأن للقاضي ولاية عليه فيكون
~~دينا عليه ثم مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي للرجوع على اللقيط فيما
~~ذكره الطحاوي كما إذا قضى دينا على شخص بأمره فإنه ms1416 يرجع عليه وفي الأصح لا
~~يرجع على اللقيط بمجرد الأمر إلا إذا صرح له بأنه ينفق عليه ليرجع عليه لأن
~~مطلقه قد يكون للحث والترغيب فلا يرجع عليه بالاحتمال قال - رحمه الله -
~~(كإرثه وجنايته) أي نفقته في بيت المال كما يكون
PageV03P297
# إرثه له وجنايته فيه على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ولا يأخذه منه أحد) أي لا يأخذ اللقيط أحد من الملتقط
~~لأن يده سبقت إليه فكان أحق بحفظه ولم يكن لغيره أن ينزعه منه إلا بإذنه
~~ولو دفعه هو إلى غيره ليس له أن يسترده لأنه رضي بإسقاط حقه ولو دفعه إلى
~~القاضي فله أن لا يقبله منه لاحتمال أنه ولده دفعه إليه لتكون مؤنته في بيت
~~المال وإن أقام بينة أنه لقيط أو علم القاضي بذلك فكذلك اه أن لا يقبله منه
~~لأنه بالالتقاط التزم حفظه وتربيته ثم أراد أن يعزل نفسه فلا يسمع منه إن
~~شاء كالوصي إذا أراد عزل نفسه بعد موت الموصي
# قال - رحمه الله - (ويثبت نسبه من واحد) يعني إذا ادعاه ولم يدعه الملتقط 
~~والقياس أن لا يثبت نسبه منه لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط في اليد ولا يملك
~~ذلك وجه الاستحسان أنه إقرار بما ينفعه وهو محتاج إليه لأنه يتشرف بالنسب
~~ويعير بعدمه والملتقط لا ينازعه فيه فصحت دعوته ثم من ضرورة ثبوت النسب أن
~~يكون هو أحق بحفظ ولده من الأجنبي وكم من شيء يثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا
~~وقيل يصح في حق النسب دون إبطال اليد للملتقط لأن يده تثبت في وقت لا منازع
~~له فيه فلا يقدر على إبطالها والأصح الأول لما ذكرنا هذا إذا لم يدع
~~الملتقط معه وإن ادعاه فدعوة الملتقط أولى وإن كان ذميا والآخر مسلما لأنه
~~صاحب يد والقياس أن لا تقبل دعوة الملتقط أصلا لأنه تناقض كلامه بدعواه أنه
~~ابنه بعدما أقر أنه لقيط ولأنه بإقراره يلزم اللقيط حكم النسب والإقرار على
~~الغير لا يصح وجه الاستحسان أنه إقرار على نفسه بأنه تلزمه نفقته ms1417 ويجب عليه
~~أن يحفظه ويكتسب له ما ينفعه وقد يخفى على الإنسان ولده الصغير ثم يعرفه
~~والتناقض فيما يخفى لا يمنع القبول كالملاعن إذا أكذب نفسه وقيل يقبل قوله
~~قياسا واستحسانا لأنه ليس فيه إبطال يد أحد والنسب ينفعه على ما بينا بخلاف
~~دعوة الأجنبي والأصح أنه على القياس والاستحسان كدعوة الأجنبي وإن اختلف
~~وجه القياس فيهما على ما بيناه
# قال - رحمه الله - (ومن اثنين) أي يثبت نسبه من اثنين أيضا كما يثبت من
~~واحد وذلك عند عدم المرجح لأحدهما من يد أو بينة أو ذكر علامة
PageV03P298
# فيكون ابنهما لاستوائهما في النسب والنسب يثبت من
~~اثنين أيضا عند الاستواء في الحجة عندنا على ما بينا في باب الاستيلاد قال
~~- رحمه الله - (وإن وصف أحدهما علامة به) أي بالولد (فهو أحق به) لأن ذكر
~~العلامة يدل على أنه كان في يده فالظاهر أنه له فيترجح بها بخلاف اللقطة
~~حيث لا يترجح صاحب العلامة عند التنازع فيها لأن الترجيح لا يعتبر إلا بعد
~~وجود سبب الاستحقاق وقد وجد ذلك في اللقيط وهو الدعوى دون اللقطة ألا ترى
~~أن أحدهما لو انفرد بها يؤمر بالتسليم في اللقيط واعتبار العلامة له أصل في
~~الشرع قال الله تعالى {إن كان قميصه قد من قبل} [يوسف: 26] الآية وقال الله
~~تعالى {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] وإن وافق بعض العلامة وخالف البعض
~~سقط الترجيح إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر بالاعتبار ولو سبقت دعوة أحدهما
~~فهو ابنه لعدم النزاع ولو ادعى الآخر بعده لا يقبل إلا ببينة لأن البينة
~~أقوى ولو ادعت امرأتان قضى به لهما عند أبي حنيفة وعندهما لا يقضي لواحدة
~~منهما لأن ثبوت النسب منهما يتعلق بحقيقة الولادة وهو محال منهما بخلاف
~~الرجل
# قال - رحمه الله - (ومن ذمي وهو مسلم إن لم يكن في مكان أهل الذمة) أي
~~يثبت نسبه من ذمي إذا ادعاه ويكون اللقيط مسلما إن لم يوجد في مكان أهل
~~الذمة وهذا استحسان لأن دعوته تتضمن النسب وهو نفع له وإبطال الإسلام
~~الثابت ms1418 بالدار يضره فصحت فيما ينفعه دون ما يضره ولا يلزم من كونه ابنا له
~~أن يكون كافرا كما لو أسلمت أمه والقياس أن لا تقبل دعوته لأنه حكم له
~~بالإسلام فلو جعل ابنا له صار تبعا له في الدين وهو يضره وجه الاستحسان ما
~~بيناه وقوله إن لم يكن في مكان أهل الذمة تصريح بأن المعتبر هو المكان وقد
~~اختلف المشايخ فيه فحاصله أن هذه المسألة على أربعة أوجه أحدها أن يجده
~~مسلم في مكان المسلمين كالمسجد أو القرية أو المصر للمسلمين فيكون مسلما
~~والثاني أن يجده كافر في مكان أهل الكفر كالبيعة والكنيسة وقرية من قراهم
~~فيكون كافرا والثالث أن يجده كافر في مكان المسلمين والرابع أن يجده مسلم
~~في مكان الكافرين ففي هذين الفصلين اختلفت الرواية ففي كتاب اللقيط العبرة
~~للمكان لسبقه ولأن المسلم لا يضع ولده في البيعة ولا الكافر في المساجد وفي
~~رواية ابن سماعة عن محمد العبرة للواجد لقوة اليد ألا ترى أن تبعية الأبوين
~~فوق تبعية الدار حتى إذا سبي الصغير مع أحد أبويه يعتبر كافرا فكذا هذا مع
~~يد الواجد لا يعتبر المكان لأنه كالأب في حقه لقيامه بتربيته وفي رواية
~~أيهما كان
PageV03P299
# موجبا لإسلامه فهو المعتبر لأن الإسلام يعلو ولا يعلى
~~وهو أنفع له أيضا وفي رواية يحكم زيه فإن كان عليه زي المسلمين فهو مسلم
~~وإن كان عليه زي الكفرة نحو الصليب والزنار فهو كافر
# قال - رحمه الله - (ومن عبد وهو حر) أي يثبت نسبه من عبد إذا ادعاه ويكون
~~الولد حرا لأن ثبوت النسب منه تمحض منفعة في حقه وهو لا يتبعه في الرق
~~وإنما يتبع أمه وقد تلد حرة فيكون ولده حرا فلا تبطل الحرية الثابتة بالدار
~~بالوهم ولو قال العبد هو ولدي من زوجتي وهي أمة فصدقه مولاها ثبت نسبه
~~ويكون حرا عند محمد لأنه حر باعتبار الأصل فلا تبطل الحرية بتصادق العبد
~~وسيدها وقال أبو يوسف يكون عبدا لسيدها لأن الأمة أمه فإذا ثبت النسب منها
~~ثبت ms1419 ما هو من ضروراته وهو الرق إذ يستحيل أن يكون المولود بين رقيقين حرا
~~بخلاف الذمي على ما بينا قلنا لا يستحيل ذلك لأنه يجوز عتقه قبل الانفصال
~~وبعده فلا تبطل الحرية الثابتة بالدار بالشك والحر في دعوة اللقيط أولى من
~~العبد ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من الأمة فالذي
~~يدعي من الحرة أولى لأنه أكثر إثباتا لكونه يثبت جميع أحكام النسب ولو كانت
~~الأمة سرية له لأنه يثبت الأحكام من جانب والآخر من الجانبين فكان أولى
~~والمسلم أحق من الذمي عند التنازع لأنه أنفع له إذا كان حرا وإن كان عبدا
~~فالذمي أولى لأن الترجيح بالإسلام يكون عند الاستواء ولا استواء وكذا العبد
~~لا يترجح باليد
# قال - رحمه الله - (ولا يرق إلا ببينة) لأنه حكم بحريته بالدار فلا يتغير
~~ذلك إلا بحجة ويشترط أن يكون الشهود مسلمين لأنه مسلم بالدار أو باليد فلا
~~يحكم عليه بشهادة الكفار إلا إذا اعتبر كافرا بوجوده في موضع أهل الذمة على
~~ما بينا والخصم فيه هو الملتقط باعتبار يده لأنه يمنعه عنه ويزعم أنه أحق
~~بحفظه فيقيم عليه البينة ليتوصل إلى حقه وكذا إذا صدقه اللقيط قبل البلوغ
~~لا يسمع تصديقه لأنه يضر به نفسه بعد الحكم بالحرية بخلاف ما إذا كان صغيرا
~~في يد رجل فادعى أنه عبده وصدقه الغلام فإنه يكون عبدا له وإن لم يدرك لأنه
~~لم يعرف إلا في يده فالقول قول ذي اليد كالذي لا يعبر عن نفسه لقيام يده لا
~~بتصديقه ولهذا لو سكت يكون عبدا له لكن إذا رد لا يصح لقيام يده من وجه وإن
~~صدقه بعد الإدراك ينظر فإن كان بعد ما أجري عليه شيء من أحكام الأحرار من
~~قبول شهادته وحد قاذفه لا يصح إقراره بالرق لأنه اتصل به التكذيب من جهة
~~الشرع فصار كما لو اتصل به التكذيب من جهة المقر له
# قال - رحمه الله - (وإن وجد معه مال فهو له) لأنه في يده وهو من أهل ms1420
~~الملك لكونه حرا فيكون ما في يده له بظاهر يده وكذا إذا كان المال مشدودا
~~على الدابة واللقيط عليها لشهادة الظاهر من حاله ويصرفه الملتقط إليه بأمر
~~القاضي عند البعض لأنه مال ضائع لا يعرف له مالك وللقاضي ولاية صرف مثله
~~إليه وقيل يصرفه إليه بغير أمره لأنه مال اللقيط ظاهرا لما ذكرنا ومن شده
~~وجعله له ظاهرا، وللملتقط ولاية الإنفاق وشراء ما لا بد منه لمصلحة اللقيط
~~من ماله ولا يقال الظاهر لا يصلح للاستحقاق بل للدفع لأنا نقول غرضنا بذلك
~~دفع الغير فإذا اندفع يبقى المال
PageV03P300
# ضائعا فيصرفه عليه على أنه ملكه أو بيت المال
# قال - رحمه الله - (ولا يصح للملتقط عليه نكاح وبيع وإجارة) لأن ولاية
~~التزويج على الغير تستحق بقرابة أو ملك أو سلطنة ولم يوجد شيء منها والتصرف
~~في المال لا يجوز إلا بكمال الرأي ووفور الشفقة وذلك يوجد في الأب والجد لا 
~~غير ولهذا لا تملكه الأم مع أنها تملك الإنكاح فذا أولى وهذا لأن في كل
~~منهما لم يوجد إلا شطر العلة وهي كمال الشفقة فيها وكمال الرأي فيه فصار
~~كالعم والإجارة لا يملكها من لا يملك إتلاف منافعه بالاستخدام بلا عوض
~~والملتقط لا يملكه فلا يملك أن يؤجره كالعم بخلاف الأم فإنها تملكه على ما
~~عرف في موضعه وذكر القدوري أن له أن يؤجره لأنه يرجع إلى تثقيفه والأول أصح
~~وهو رواية الجامع الصغير
# قال - رحمه الله - (ويسلمه في حرفة) لأنه نفع محض يهذب نفسه ويطلع صاحب
~~الحرفة والاشتغال به يمنعه عن الاشتغال بالفساد فيكون سبب سعادته في الدنيا
~~والآخرة
# قال - رحمه الله - (ويقبض هبته) أي إذا وهب للقيط هبة فللملتقط أن يقبضها
~~لأنه نفع محض وليس فيها احتمال خلافه ولهذا يملكه الصغير بنفسه إذا كان
~~مميزا والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب اللقطة]
# (كتاب اللقطة) اللقطة مثل اللقيط في الاشتقاق والمعنى فإن كلا منهما مشتق
~~من الالتقاط وهو الرفع واللقطة بضم اللام وفتح القاف اسم الفاعل للمبالغة
~~وبسكون القاف اسم المفعول كالضحكة ms1421 والضحكة وسمي هذا المال الملقوط باسم
~~الفاعل منه لزيادة معنى اختص به وهو أن كل من رآها يميل إلى رفعها فكأنها
~~تأمره بالرفع لأنها حاملة عليه فأسند إليها مجازا فجعلت كأنها هي التي رفعت
~~نفسها ونظيره قولهم ناقة حلوب ودابة ركوب وهو اسم فاعل سميت بذلك لأن من
~~رآها يرغب في الركوب والحلب فنزلت كأنها حلبت نفسها أو ركبت نفسها قال -
~~رحمه الله - (لقطة الحل والحرم أمانة إن أخذها ليردها على ربها وأشهد) لأن
~~الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل عند عامة العلماء ويجب
~~إذا خاف ضياعه فإذا كان كذلك لا يكون
PageV03P301
# مضمونا عليه وصاحبها أيضا يرضى بالأخذ ليحفظها له
~~عادة فقد وجد منه الرضا دلالة فلا يجب عليه الضمان وإنما قلنا بأنه مأذون
~~فيه شرعا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من وجد لقطة فليشهد ذوي عدل وليحفظ
~~عفاصها ووكاءها فإن جاء صاحبها فلا يكتم فهو أحق بها وإن لم يجئ صاحبها فهو
~~مال الله تعالى يؤتيه من يشاء» رواه أحمد وابن ماجه.
# وهذا مطلق فيتناول لقطة الحل والحرم وقالت المتقشفة لا يحل له أن يرفعها
~~لأن مال الغير لا يجوز إثبات اليد عليه إلا بإذنه كما لا يجوز تناوله إلا
~~بإذنه وقال بعض المتقدمين من أئمة التابعين يحل له أن يرفعها والترك أفضل
~~لأن صاحبها يطلبها في ذلك الموضع والحجة عليهم ما بينا ولأنه لو تركها لا
~~يأمن أن يصل إليها يد خائنة فيكتمها عن مالكها قالوا إذا كان يخاف على نفسه
~~الطمع فيها فالترك أفضل صيانة لنفسه عن الوقوع في المحرم وإذا أخذها عرفها
~~حتى يوصلها إلى مالكها والإشهاد لنفي التجاحد حتى لو صدقه صاحبها أنه أخذها
~~ليردها عليه لا يضمن وإن لم يشهد لأن إقراره حجة عليه كالبينة ولو أقر أنه
~~أخذها لنفسه ضمن لوجود التعدي على مال الغير فصار كالغاصب وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» وإن لم يشهد عند الالتقاط وادعى
~~أنه أخذها للرد وادعى صاحبها ms1422 أنه أخذها لنفسه فالقول لصاحبها ويضمن الملتقط
~~قيمتها عندهما وقال أبو يوسف القول قول الملتقط فلا يضمن لأن أخذها لصاحبها
~~حسبة ولنفسه معصية فكان حمل فعله على الصلاح أولى من حمله على الفساد ولأن
~~الملتقط منكر والمالك مدع للضمان فالقول قول المنكر ولهما أنه أخذ مال
~~الغير بغير إذنه وهو سبب الضمان فيضمن.
# وهذا لأن الإذن مقيد بالإشهاد على ما روينا وإذا لم يشهد لم يوجد فيضمن
~~وما ذكره من الظاهر يعارضه مثله وهو أن الظاهر أن يكون المتصرف عاملا لنفسه
~~وصار نظير ما لو أخذ مال الغير وادعى أنه وديعة قالوا هذا الاختلاف عند
~~الإمكان وأما إذا لم يمكنه بأن لم يجد أحدا يشهده أو خاف عليها من الظلمة
~~فلا يضمن بالاتفاق لأن ترك الإشهاد إنما يدل على أنه أخذها لنفسه عند
~~القدرة وإن أشهد عند الأخذ وعرفها ثم ردها إلى موضعها لم يضمن وذكر الحاكم
~~في مختصره إن ردها بعدما حولها ضمن لأنه بالتحويل التزم حفظها وبالرد صار
~~مضيعا لها ولا كذلك قبل التحويل بخلاف ما إذا لم يشهد حيث لا يبرأ من
~~الضمان به اتفاقا لأن الظاهر أنه أخذه لنفسه فلا يبرأ بغير الرد على صاحبه
~~ويكفيه في الإشهاد أن يقول من رأيتموه ينشد الضالة فدلوه علي سواء كانت
~~اللقطة واحدة أو أكثر
# قال - رحمه الله - (وعرف إلى أن علم أن ربها لا يطلبها) أي عرف اللقطة
~~إلى أن يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها وروى محمد عن أبي حنيفة
PageV03P302
# أنه إن كانت أقل من عشرة دراهم عرفها أياما وإن كانت
~~عشرة فصاعدا عرفها حولا وقوله أياما أي على حسب ما يرى وقدره محمد في الأصل
~~بالحول من غير تفصيل بين القليل والكثير وهو قول مالك والشافعي ووجهه أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «سئل عن لقطة الذهب والورق فقال اعرف وكاءها وعفاصها
~~ثم عرفها سنة فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك فإن جاء طالبها يوما
~~من الدهر فأدها إليه» وسئل عن ضالة الإبل فقال مالك ولها ms1423 دعها فإن معها
~~حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها وسئل عن الشاة فقال
~~خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب رواه مسلم والبخاري وغيرهما فقدره بسنة
PageV03P303
# من غير فصل بين القليل والكثير وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنها إن كانت مائتي درهم فصاعدا يعرفها حولا وفيما فوق العشرة إلى
~~المائتين شهرا وفي العشرة جمعة وفي ثلاثة دراهم ثلاثة أيام وفي درهم يوما
~~وإن كانت ثمرة ونحوها تصدق بها مكانها وإن كان محتاجا أكلها مكانها قدر لكل
~~لقطة ما يليق بحالها فكان هذا وما ذكره في المختصر واحدا لأنه فوضه إلى
~~اجتهاده.
# وهذا قدره باجتهاده فلا تنافي بينهما وهو الذي اختاره صاحب الهداية بقوله
~~وقيل إن شيئا من هذه المقادير ليس بلازم ويفوض إلى رأي الملتقط يعرفها إلى
~~أن يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد ذلك وإن كانت اللقطة شيئا لا يبقى
~~عرفها حتى إذا خاف أن تفسد تصدق بها وعنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه مر
~~بتمرة في الطريق فقال لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة لأكلتها» رواه
~~البخاري ومسلم وقال جابر - رضي الله عنه - «رخص رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في العصا والسوط والحبل وأشباهه يلتقطه الرجل ينتفع به» رواه أبو
~~داود وقال - عليه الصلاة والسلام - لأبي بن كعب عرفها فإن جاء أحد يخبرك
~~بعدتها ووعائها ووكائها فأعطها إياه وإلا فاستمتع بها رواه مسلم وأحمد فهذه
~~الأخبار بعضها مقدرة بحول وبعضها بساعة وبعضها مطلقة عن التقدير فهذا يدلك
~~على أن التقدير ليس بلازم وإنما هو مفوض إلى رأي الملتقط وينبغي أن يعرفها
~~في الموضع الذي لقيها فيه وفي المجامع فإن ذلك أقرب إلى الوصول إلى صاحبها
~~وعن الحلواني أنه يكفيه الإشهاد أنه أخذها ليردها على صاحبها ويكون ذلك
~~تعريفا وهو المذكور في السير الكبير ولو أن رجلا سيب دابته فأخذها إنسان
~~فأصلحها ملكها إن قال مالكها وقت التسييب هي لمن أخذها ولا سبيل له عليها
~~لأنه أباح التملك وإن لم يقل كان ms1424 له أن يأخذها منه.
# وكذلك فيمن أرسل صيدا له فإن اختلفا فالقول قول صاحبها ذكره أبو الليث
~~وفي الهداية إذا كانت اللقطة شيئا يعلم أن صاحبها لا يطلبها كالنواة وقشر
~~الرمان يكون إلقاؤه إباحة ويجوز الانتفاع به من غير تعريف لكنه يبقى على
~~ملك مالكه لأن التمليك من المجهول لا يصح وفي الواقعات المختار في القشور
~~والنواة يملكه وفي الصيد لا يملكه وإن جمع سنبلا بعد الحصاد فهو له لإجماع
~~الناس على ذلك وإن سلخ شاة ميتة فهو له أيضا ولصاحبها أن يأخذه منه وكذلك
~~الحكم في صوفها
# قال - رحمه الله - (ثم تصدق) أي تصدق باللقطة إذا لم يجئ صاحبها بعد
~~التعريف لأن الواجب عليه حفظها وأداؤها إلى أهلها قال الله تعالى {إن الله
~~يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] وذلك بالتسليم إليه عند
~~القدرة وبالتصدق عنه عند عدمها إذ إيصال بدلها وهو الثواب كإيصال عينها وإن
~~شاء أمسكها رجاء الظفر بصاحبها وروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه
~~اشترى جارية فذهب البائع فلم يقدر عليه فتصدق عنه بثمنها
# قال - رحمه الله - (فإن جاء ربها نفذه أو ضمن الملتقط) يعني إذا جاء صاحب
~~اللقطة بعد ما تصدق بها الملتقط فهو بالخيار إن شاء أمضى الصدقة وله ثوابها
~~لأن التصدق لم يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته والملك يثبت للفقير فلا يتوقف
~~على قيام المحل بخلاف بيع الفضولي حيث تتوقف الإجازة فيه على قيام المحل
~~لأن الملك فيه لا يثبت إلا بعد الإجازة فلا يتصور إلا في القائم ولهذا
~~يشترط فيه قيام المتعاقدين والمالك أيضا عند الإجازة وإن شاء ضمن الملتقط
~~لأنه تصرف في ماله بغير إذنه وهو موجب للضمان وإذن الشرع لا ينافيه حيث لم
~~يلزمه التصدق بها وإنما أباح له ذلك فصار كتناول مال الغير حال المخمصة ولا
~~فرق في ذلك بين أن يتصدق بأمر القاضي أو بغير أمره في الصحيح لأن أمره لا
~~يكون أعلى من فعله والقاضي لو تصدق بها كان له أن يضمنه فكذا له ms1425 أن
PageV03P304
# يضمن من أمره القاضي وله أن يضمن الفقير لأنه أخذ
~~ماله لنفسه بغير إذنه ولا يرجع الفقير على الملتقط بما لحقه من الضمان ولا
~~الملتقط يرجع على الفقير لما عرف في موضعه هذا إذا هلكت العين في يد الفقير
~~وإن كانت قائمة أخذها صاحبها إن لم يمض الصدقة لأنه وجد عين ماله
# قال - رحمه الله - (وصح التقاط البهيمة) أي يجوز التقاطها وقال الشافعي -
~~رحمه الله - الترك أفضل في غير الشاة لما روينا ولنا أنها يخاف عليها أن
~~تصل إليها يد خائنة فكان في أخذها صيانتها فكان أفضل أو واجبا على نحو ما
~~بينا في غيرها ولأن إطلاق النصوص في هذا الباب يتناولها وما رواه كان في
~~ديارهم إذ كان لا يخاف عليها من شيء ونحن نقول في مثله بتركها وهذا في بعض
~~البلاد الدواب يسيبها أهلها في البراري حتى يحتاجوا إليها فيمسكوها وقت
~~حاجتهم ولا فائدة في التقاطها في مثل هذه الحالة والذي يدلك على ذلك ما
~~رواه مالك في الموطإ عن ابن شهاب قال كانت ضوال الإبل في زمان عمر - رضي
~~الله عنه - إبلا مؤبلة تتناتج لا يمسكها أحد حتى إذا كان عثمان أمر
~~بمعرفتها ثم تباع فإذا جاء صاحبها أعطي ثمنها
# قال - رحمه الله - (وهو متبرع في الإنفاق على اللقيط واللقطة) لأنه لا
~~ولاية له في الإيجاب على ذمتهما فصار كما إذا قضى دين غيره بغير إذن المدين
~~قال - رحمه الله - (وبإذن القاضي يكون دينا) أي لو أنفق بإذن القاضي يكون
~~دينا على صاحبها لأن للقاضي ولاية في مال الغائب نظرا له إذ هو نصب ناظرا
~~فصار أمره كأمر المالك ولا يأمره بالإنفاق حتى يقيم البينة أنها لقطة عنده
~~في الصحيح لأنه يحتمل أن تكون غصبا في يده فيحتال لإيجاب النفقة على صاحبها
~~وهو لا يجب عليه في المغصوب وهذه البينة ليست للقضاء وإنما هي لينكشف الحال
~~فيقبل مع غيبة صاحبها وإن عجز عن إقامة البينة يأمره بالإنفاق عليها مقيدا
~~بأن يقول بين جماعة من الثقات إن ms1426 هذا ادعى أن هذه لقطة ولا أدري أهو صادق
~~أو كاذب وطلب أن آمره بالإنفاق عليها فاشهدوا أني أمرته بالإنفاق عليها إن
~~كان الأمر كما يقول وكان الفقيه أبو جعفر يقول ينبغي للحاكم أن يحلفه
~~ونظيره ما لو باع عبدا فغاب المشتري ولم يجده وطلب من الحاكم أن يباع ويوفي
~~دينه من ثمنه لا يجيبه حتى يقيم البينة فإن عجز أجابه على نحو ما ذكرنا في
~~اللقطة وقوله وبإذن القاضي يكون دينا يشير إلى أن النفقة تصير دينا بمجرد
~~إذنه وليس كذلك في الأصح لأن مطلقه قد يكون للترغيب والمشورة أو للإلزام
~~فلا يرجع بالاحتمال فلا بد من أن يشترط ويجعله دينا عليه كما ذكرنا في
~~اللقيط وإنما يأمره بالإنفاق عليها يومين أو ثلاثة بقدر ما يقع عنده أنه لو
~~كان المالك حاضرا لظهر
# قال - رحمه الله - (ولو كان لها نفع آجرها وأنفق عليها من أجرتها) لأن
~~القاضي نصب ناظرا وأمكنه إبقاء العين من غير أن يلزم صاحبها الدين فتعين
~~طريقا قال - رحمه الله - (وإلا باعها) أي إن لم يكن لها نفع وأنفق عليها
~~بقدر ما يرى من المدة ولم يظهر لها مالك باعها لأنه لو أنفق عليها في هذه
~~الحالة تستغرق النفقة قيمتها وليس من النظر أن تبقى العين ويوجب عليها
~~أضعاف قيمتها فتعين الحفظ بالبيع ثم الثمن يقوم مقام العين فيما ذكرنا من
~~التعريف والتصدق به وفي كونه أمانة في يده وفي البدائع أن القاضي لا يبيعها
~~حتى يقيم البينة على نحو ما ذكرنا في الإنفاق والآبق في هذا كاللقطة إلا
~~أنه لا يؤجر لأنه يخاف
PageV03P305
# أن يأبق
# قال - رحمه الله - (ومنعها من ربها حتى يأخذ النفقة) أي إذا جاء صاحبها
~~وطلبها منعه إياها حتى يوفي النفقة التي أنفق عليها لأن هذا دين وجب بسبب
~~هذا المال لإحيائه فكان له تعلق بهذا المال فأشبه جعل الآبق ثم لا يسقط هذا
~~الدين بهلاك العين في يد الملتقط قبل حبسها لأنه لا تعلق له به حقيقة وإنما
~~يأخذ صفة الرهن ms1427 عند الحبس كالوكيل بالشراء إذا نقد من مال نفسه له أن يرجع
~~به على الموكل ولو هلك قبل الحبس لا يسقط ما وجب له على الموكل وبعده يسقط 
~~به لأنه صار في معنى الرهن عند اختياره الحبس فيهلك بما حبسه فيه فكذا هذا
~~ولو أن القاضي باعها بعدما أنفق عليها الملتقط قدر ما يراه القاضي من المدة
~~أعطاه القاضي من ثمنها لأنه مال مالكها والنفقة دين على مالكها فلرب الدين
~~إذا ظفر بجنس حقه له أن يأخذه فالقاضي أولى
# قال - رحمه الله - (ولا يدفعها إلى مدعيها بلا بينة) أي لا يدفع اللقطة
~~إلى من ادعى أنها له من غير إقامة البينة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«البينة على المدعي» ولأن اليد حق مقصود حتى وجب على الغاصب الضمان بإزالته
~~فلا يزال إلا ببينة ولا يستحق إلا بها كالملك ولهذا وجب الضمان على غاصب
~~المدبر
# قال - رحمه الله - (فإن بين علامتها حل له الدفع بلا جبر) أي إذا بين
~~المدعي علامتها حل للملتقط الدفع إليه من غير أن يجبر عليه في القضاء
~~والعلامة مثل أن يسمي عدد الدراهم ووزنها ووكاءها ووعاءها وقال مالك
~~والشافعي يجبر على دفعها لما روينا من حديث أبي بن كعب وفيما رواه مسلم قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «فإن جاء صاحبها فعرف عفاصها وعددها ووكاءها
~~فأعطها إياه وإلا فهي لك» وهذا أمر وهو للوجوب ولأن الظاهر أنه كان في يده
~~لأنه قل من يعرف ما ليس في يده فيرد إليه ولا منازع له في الملك فيكون له
~~ولأن صاحب اليد ينازعه في اليد دون الملك فيشترط الوصف لوجود المنازعة من
~~وجه ولنا أنه مدع وعلى المدعي البينة لما روينا ولأن اليد مقصود فلا يستحق
~~إلا بحجة على ما قررنا والعلامة لا تدل على الملك ولا على اليد لأن الإنسان
~~قد يقف على مال غيره.
# وقد يخفى عليه مال نفسه فلا عبرة بها وما رواه محمول على الجواز توفيقا
~~بين الأخبار لأن الأمر قد يراد به الإباحة وبه نقول وإن ms1428 دفعها إليه بذكر
~~العلامة ثم جاء آخر وأقام بينة أنها له فإن كانت قائمة أخذها منه وإن كانت
~~هالكة يضمن أيهما شاء لتعديهما بالدفع والأخذ ويرجع الملتقط على الآخذ إن
~~ضمن ولا يرجع الآخذ على أحد وللملتقط أن يأخذ منه كفيلا عند الدفع نظرا له
~~لاحتمال أن يجيء غيره ويقيم البينة أنها له فيضمنه، ولا يمكنه الرجوع على
~~من أخذها لخفائه فيستوثق بالكفيل بخلاف الكفيل لوارث غائب أو غريم غائب عند
~~أبي حنيفة والفرق له أن الملتقط يأخذ كفيلا لنفسه وهناك لأجنبي لا يعرفه
~~ولأن الحق قد ظهر للحاضرين في الإرث فلا يجوز تأخير القسمة بين الورثة أو
~~الغرماء إلى زمان التكفيل فيكون القاضي ظالما به وهنا لم يتعين صاحب الحق
~~بإعطاء العلامة ولهذا لا يجبر على الدفع إليه ولا يضره التأخير بل المنع
~~بالكلية على ما قررنا وإن صدقه الملتقط قيل لا يجبر على الدفع كالمودع إذا
~~صدق الوكيل بقبض الوديعة بخلاف ما إذا صدق المدين الوكيل بقبض الدين حيث
~~يجبر لأنه إقرار على نفسه بوجوب دفع ماله إليه.
# وقيل يجبر لأن الظاهر له ولم يتعين له مالك غيره بخلاف الوديعة لأن
~~المودع متعين فلا يبطل حقه في العين بتصادقهما وإن دفعها إليه بتصديقه ثم
~~أقام آخر بينة أنها له فإن كانت قائمة أخذها منه لأن إقرار الملتقط لا يكون
~~حجة عليه وإن كانت هالكة فإن كان دفع إليه بغير قضاء فله أن يضمن أيهما شاء
~~لما ذكرنا فإن ضمن القابض فلا يرجع به على أحد لأنه عامل لنفسه وإن ضمن
~~الملتقط فله أن يرجع به على القابض لأن الملتقط ملكها بالضمان
PageV03P306
# فيتبين أن القابض تعدى على ملكه ولا يمنع إقراره
~~بأنها ملك الأول من الرجوع عليه لأنه كان لاعتماده على العلامة فإذا قضى
~~عليه بالبينة صار مكذبا شرعا فيرجع كالمشتري إذا أقر بملك البائع ثم استحق
~~المبيع يرجع على البائع بالثمن لما ذكرنا بخلاف ما إذا صدق المودع الوكيل
~~بقبض الوديعة فدفعها إليه فأنكر ربها الوكالة حيث يضمن ms1429 ولا يرجع بها على
~~القابض لأن الوكيل عامل للموكل وفي زعم المقر أن الموكل ظالم له في تضمينه
~~إياه بعد ما قبض وكيله منه والمظلوم ليس له أن يظلم غيره وهنا القابض عامل
~~لنفسه وأنه ضامن إذا ثبت أنه لغيره فافترقا وللملتقط أن يأخذ منه كفيلا لما
~~ذكرنا.
# وذكر في شرح المختار أن الملتقط إذا دفع إليه بتصديقه ليس له أن يرجع على
~~القابض فعلى هذا لا فرق بينهما ولا يأخذ منه كفيلا وإن كان دفعها إليه
~~بقضاء ضمن القابض لما ذكرنا ولا يضمن الملتقط لأنه مقهور وإن أقام الحاضر
~~بينة أنها له فقضى بالدفع إليه ثم حضر آخر وأقام بينة أنها له لم يضمن لما
~~ذكرنا وذكر في النهاية في التكفيل في هذه الصورة روايتين والصحيح أنه لا
~~يكفل وعزاه إلى قاضي خان
# قال - رحمه الله - (وينتفع بها لو فقيرا وإلا تصدق على أجنبي وصح على
~~أبويه وزوجته وولده لو فقراء) يعني يجوز للملتقط أن ينتفع باللقطة إذا كان
~~فقيرا وإن لم يكن فقيرا لم يجز ويتصدق بها على الفقير أجنبيا كان أو قريبا
~~له أو زوجة له لأنه مال الغير فلا يجوز الانتفاع به بدون رضاء لإطلاق
~~النصوص كقوله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم} [البقرة: 188] الآية وقوله
~~{ولا تعتدوا} [البقرة: 190] وأمثال ذلك إلا أنه أبيح الانتفاع به للفقير
~~بطريق التصدق لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فليتصدق به» أو للإجماع فبقي
~~غيره محرم التناول على الأصل فإذا كان المبيح هو الفقر فلا يختلف بين أن
~~يكون الفقير الواجد لها أو غيره من أقاربه أو الأجانب لحصول المقصود بالكل
~~وهو التصدق على محتاج وأباح الشافعي للواجد وإن كان غنيا لما روينا من حديث
~~أبي بن كعب ولأنه إنما يباح للفقير حملا له على رفعها صيانة لها والغني
~~يشاركه فيه والحجة عليه ما بينا وليس له حجة في حديث أبي لأنه حكاية حال
~~فيجوز أنه - صلى الله عليه وسلم - عرف فقره إما لديون عليه أو لقلة ماله أو
~~يكون إذنا منه - عليه ms1430 الصلاة والسلام - بالانتفاع به وذلك جائز عندنا من
~~الإمام على سبيل القرض ويحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - عرف أنه كان مال
~~كافر حربي بل هو الظاهر لأن دار الإسلام لم تكن بها سعة يومئذ ولو كان
~~لمسلم لما خفي عليهم والغني محمول على الأخذ لاحتمال افتقاره في مدة
~~التعريف والفقير قد يتوانى لاحتمال استغنائه فيها ومنع الشافعي من الانتفاع
~~بلقطة الحرم لأحد بل يعرفها أبدا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحل
~~لقطتها إلا لمعرف» ولما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن لقطة في
~~بلد مكة» ولنا ما روينا من النصوص من غير فصل ولأن في الانتفاع بها نظرا له
~~من حيث إنها تكون مضمونة على من انتفع بها وعلى من دفعها إليه فيكون فيه
~~إبقاؤها له على تقدير مجيئه وإلا فيحصل له ثواب الصدقة ولا حجة له فيما روي
~~لأنه لبيان أنه لا يسقط التعريف فيها باعتبار أنها للغرباء ظاهرا أو وهما
~~فنقول إن مالكها قد ذهب فيأخذها من غير تعريف والله أعلم
# (كتاب الآبق) وهو العبد المتمرد على مولاه قال - رحمه الله - (أخذه أحب
~~إن قوي عليه) أي إن قدر عليه لأن فيه
PageV03P307
# إحياء ماليته وللمال حرمة كالنفس وفيه إعانة مولاه
~~فكان أفضل ثم له الخيار إن شاء حفظه بنفسه إن كان يقدر عليه وإن شاء دفعه
~~إلى الإمام فإذا دفعه إليه لا يقبله منه إلا بإقامة البينة على نحو ما
~~ذكرنا في اللقطة ثم يحبسه الإمام تعزيرا له ولأنه لا يؤمن من الإباق ثانيا
~~ولهذا لا يؤجره إن كان له منفعة وينفق عليه من بيت المال ويجعلها دينا على
~~مالكه وإذا طالت المدة ولم يجئ صاحبه باعه القاضي وحفظ ثمنه واختلفوا في
~~الضال فقيل أخذه أفضل إحياء له وقيل تركه أفضل لأنه لا ينفك مكانه فيلقاه
~~مولاه وإذا رفع إلى الإمام لا يحبسه لأنه لا يستحق التعزير ولا يأبق وإن
~~كان له منفعة آجره وأنفق عليه من أجرته
# قال - رحمه الله - (ومن رده من مدة سفر وهو ms1431 مسيرة ثلاثة أيام فله أربعون
~~درهما) وهذا استحسان والقياس أن لا يكون له شيء إلا بالشرط وهو قول الشافعي
~~لأنه متبرع بمنافعه فأشبه رد العبد الضال واللقطة ولأن رده نهي عن المنكر
~~وهو فرض فلا يستحق الأجر بإقامته ولنا ما روي عن عمرو بن دينار أنه قال لم
~~نزل نسمع أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «جعل الآبق أربعون درهما»
~~والصحابة اتفقوا على وجوب أصل الجعل وإن اختلفوا في مقداره فإنه روي عن ابن
~~مسعود أنه أوجب أربعين درهما وأوجب عمر دينارا أو اثني عشر درهما وأوجب علي
~~- رضي الله عنه - دينارا أو عشرة دراهم وعن عمار بن ياسر أنه قال إن رده في
~~المصر فله عشرة وإن رده من خارج المصر استحق أربعين درهما فيحمل الكل على
~~السماع لأن الرأي لا مدخل له في التقدير ثم يحمل قول من قال أربعين على
~~مسيرة السفر وما دونه على ما دونها توفيقا وتلفيقا ولأن إيجابه حامل له على
~~الرد إذ الحسبة نادرة فتحصل صيانة أموال الناس وإيجاب المقدر بالسمع ولا
~~سمع في الضال واللقطة فيبقى على الأصل إذ الإلحاق ممتنع لعدم المساواة لأن
~~الحاجة إلى صيانة الضال دون الحاجة إلى صيانة الآبق لأن الآبق يختفي والضال
~~يبرز فيظهر وقوله نهي عن المنكر قلنا هذا تعليل بمقابلة المنقول فلا يصح
# قال - رحمه الله - (ولو قيمته أقل منه) يعني له أربعون درهما وإن كانت
~~قيمته أقل من أربعين وهذا عند أبي يوسف وقال محمد له قيمته إلا درهما لأن
~~وجوبه ثبت إحياء لحقوق الناس نظرا لهم ولا نظر في إيجاب أكثر من قيمته
~~ولأبي يوسف أن تقديره ثبت شرعا بلا تعرض لقيمته فيمنع النقصان كما تمنع
~~الزيادة ألا ترى أن الصلح بأكثر منه لا يجوز بخلاف الصلح على الأقل لأنه حط
~~البعض وهو لو حط الكل كان جائزا فكذا البعض وهذا هو المشهور وروي عن كل
~~واحد منهما مثل قول صاحبه وعن أبي يوسف أنه ينقص منه قدر ما تقطع به اليد
# قال - رحمه ms1432 الله - (وإن رده لأقل منها فبحسابه) أي لأقل من مسيرة السفر
~~يجب بحسابه لأن العوض يوزع على المعوض ضرورة المقابلة وذكر في الأصل أنه
~~يرضخ له إذا وجده في المصر أو خارج المصر وعن أبي حنيفة أنه لا شيء له في
~~المصر ثم إن اتفقا على الرضخ فلا كلام وإن اختلفا فالإمام يقدره وإن رده من
~~أكثر من مسيرة السفر لا يزاد على أربعين درهما لأنه يتعلق بمدة السفر فلا
~~يزاد بزيادتها كسائر الأحكام المتعلقة بها وإن كان العبد مشتركا يجب على كل
~~واحد منهم بقدر نصيبه فلا يأخذ من أوفى حتى يوفي كله كالمبيع
PageV03P308
# المحبوس بالثمن وإن رد عبدين أو أكثر يجب لكل واحد
~~منهم أربعون درهما ولو رد جارية معها ولد صغير يكون تبعا لأمه فلا يزاد على
~~الجعل شيء وإن كان مراهقا يجب ثمانون درهما
# قال - رحمه الله - (وأم الولد والمدبر كالقن) لأنهما مملوكان للمولى
~~ويستكسبهما كالقن فحصل به إحياء المالية من هذا الوجه بخلاف المكاتب لأنه
~~أحق بمكاسبه فلا يوجد فيه إحياء مال المولى هذا إذا ردهما في حياة المولى
~~وإن ردهما بعد موته فلا جعل له لأن أم الولد تعتق بموته فتكون حرة ولا جعل
~~في الحر وكذا المدبر إن خرج من الثلث لما ذكرنا وإن لم يخرج فكذلك عندهما
~~لأنه حر عليه دين إذ العتق لا يتجزأ عندهما وعنده مكاتب ولا جعل في المكاتب
~~وإن رد القن بعد موت مولاه يستحق الجعل إن كان الراد أجنبيا وإن كان وارثا
~~ينظر فإن كان أخذه بعد موت المولى لا يستحق شيئا لأن العمل يقع في محل
~~مشترك بينه وبين غيره من الورثة وفيه لا يستحق الأجر على ما عرف في موضعه
~~وإن أخذه في حياته ثم مات يستحق الجعل في حصة غيره عندهما خلافا لأبي يوسف
~~هو يقول إن وجوب الجعل يضاف إلى التسليم لا إلى الأخذ ولهذا لو هلك قبل
~~التسليم يسقط ووقت التسليم هو مشترك بينه وبين غيره فيكون عاملا لنفسه فلا
~~يستحق الجعل ms1433 ولهما أن الوجوب مضاف إلى العمل لأن الأجرة تستحق بالعمل وأثر
~~التسليم في المبادلة في تأكيد البدل لا في إيجابه إلا أن سبب التأكيد إذا
~~فات يسقط البدل بعد الوجوب لأن الوجوب كان متعلقا به وهنا التسليم فات في
~~حصته إذ لا يكون مسلما ومتسلما ولم يفت في حصة غيره فيتأكد عليهم حصتهم كما
~~لو خاط أو صبغ ثوبا لمورثه ثم مات قبل التسليم لا يسقط الأجر في حصته بخلاف
~~ما لو أخذه والمولى ميت لأن العمل وقع في محل مشترك فلا يستحق الأجر على ما
~~بينا ولو رد عبد أبيه أو أخيه أو سائر أقاربه لا يجب عليه الجعل إذا كان في
~~عيال المولى لجريان العادة بالرد تبرعا ولو لم يكن في عياله وجب الجعل له
~~إلا الابن إذا رد عبد أبيه أو أحد الزوجين رد عبد الآخر فإنهما لا يجب لهما
~~الجعل مطلقا لأن رد الآبق على المولى نوع خدمة للمولى وخدمة الأب مستحقة
~~على الابن فلا تقابل بأجر وكذا خدمة أحد الزوجين الآخر وكذا الوصي إذا رد
~~عبد اليتيم لا يستحق الجعل ولا جعل للسلطان إذا رد آبقا
# قال - رحمه الله - (وإن أبق من الراد لا يضمن) لأنه أمانة في يده إذا
~~أشهد وقت الأخذ على ما بينا في اللقطة ولا جعل له لأنه لم يرده على مولاه
~~ولو أخذه غيره فرده على مولاه فالجعل له لأنه هو الذي رده على المولى ولو
~~جاء به إلى المولى فأعتقه المولى قبل التسليم إليه استحق الجعل لأن الإعتاق
~~منه قبض معنى ولهذا لو أعتق المشتري المبيع قبل القبض وجب عليه تسليم الثمن
~~لأنه قبض له ولو دبره والمسألة بحالها فلا جعل له حتى يقبضه لأن التدبير
~~ليس بقبض ولو باعه من الراد استحق الجعل لسلامة البدل له بخلاف ما إذا وهبه
~~له قبل التسليم وإن هلك في يده فلا ضمان عليه لما ذكرنا ولا جعل له لأنه
~~بمنزلة المبيع في يد البائع حتى كان له حبسه بالجعل كما يحبس ms1434 البائع بالثمن
~~المبيع ثم إذا هلك المبيع قبل القبض لا يستحق الثمن فكذا هذا. هذا إذا صدقه
~~المولى في الإباق وإن كذبه فالقول قول المولى لأن السبب الموجب للضمان من
~~الآخذ قد ظهر فلا تسمع دعواه ما يبرئه عنه إلا إذا أقام البينة على إقرار
~~المولى بأنه أبق قال - رحمه الله - (ويشهد أنه أخذه ليرده) لأن الإشهاد يدل
~~على أنه أخذه ليرده على مولاه وتركه يدل على أنه أخذه لنفسه فلا بد له من
~~الإشهاد حتى لو ترك الإشهاد يكون ضامنا ولا يستحق الجعل إذا رده وهذا
~~عندهما وعند أبي يوسف لا يضمن ويستحق الجعل إذا رده لأن الإشهاد عنده ليس
~~بشرط على ما بينا في اللقطة وأجمعوا على أنه لا يستحق الجعل إلا إذا أخذه
~~ليرده حتى لو أقر أنه أخذه لنفسه أو اشتراه أو اتهبه لنفسه ثم رده على
~~المولى لا يستحق الجعل
# قال - رحمه الله - (وجعل الرهن على المرتهن) لأنه أحيا دينه بالرد لرجوعه
~~به بعد سقوطه فحصل سلامة ماليته له ولولا ذلك لهلك دينه والرد في حياة
PageV03P309
# الراهن وبعده سواء لما ذكرنا من المعنى وهو لا يختلف
~~فيهما هذا إذا كان كله مضمونا بأن كانت قيمته مثل الدين أو أقل فإن كان
~~بعضه أمانة بأن كانت قيمته أكثر من الدين جعل حصة المضمون على المرتهن وحصة 
~~الأمانة على الراهن لأن حق المرتهن في المضمون فصار كثمن الأدوية والفداء
~~من الجناية وإن كان مدينا فالجعل على المولى إن اختار قضاء ما عليه من
~~الديون وإن أبى بيع العبد وأخذ الراد جعله من ثمنه وما بقي يعطى لأصحاب
~~الديون لأنه مؤنة الملك فيجب على من يستقر له الملك وإن كان جانيا فإن
~~اختار المولى الفداء فالجعل عليه لأنه طهره عن الجناية باختياره فصار كأنه
~~لم يجن وأحيا الراد ماليته بالرد إليه وإن اختار دفعه بالجناية فالجعل على
~~ولي الجناية لأنه بالرد أحيا حقه وإن كان موهوبا فعلى الموهوب له وإن رجع
~~الواهب في الهبة بعد الرد لأن الملك ms1435 للموهوب له عند الرد فزواله بالرجوع
~~بعد ذلك كزواله بغيره من الأسباب ولأن زوال ملكه بالرجوع بتقصير منه وهو
~~تركه التصرف فيه فلا يسقط عنه الواجب بالرد بخلاف العبد الجاني والمدين
~~وجعل عبد الصبي في مال الصبي لأنه مؤنة ملكه ولو رده وصية لا يستحق الجعل
~~لأن تدبيره واجب عليه فلا يستحق الأجر به وجعل العبد المغصوب على الغاصب
~~لأن ضمان جناية العبد على الغاصب وجعل عبد رقبته لرجل وخدمته لآخر على صاحب
~~الخدمة في الحال فإذا مضت المدة رجع به على صاحب الرقبة ويباع العبد به
~~لأنه بمنزلة العبد المشترك
# قال - رحمه الله - (وأمر نفقته كاللقطة) لأنه لقطة حقيقة فيكون حكمه
~~كحكمه من أن الآخذ إذا أنفق عليه من غير إذن القاضي يكون متبرعا ولا بد من
~~اشتراط الرجوع على المولى عند الإذن وفي حبسه بالنفقة عند حضور مولاه غير
~~أنه لا يؤجره وقد ذكرناه من قبل والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب المفقود]
# (كتاب المفقود) قال - رحمه الله - (هو غائب لم يدر موضعه) وذكر في
~~النهاية أنه في اللغة من الأضداد يقول الرجل فقدت الشيء أي أضللته وفقدته
~~أي طلبته وكل من المعنيين متحقق في المفقود فقد ضل عن أهله وهم في طلبه وفي
~~اصطلاح الفقهاء غائب لم يدر موضعه وحياته وموته، وأهله في طلبه يجدون وقد
~~انقطع عنهم خبره وخفي عليهم أثره فبالجد قد يصلون إلى المراد وربما يتأخر
~~اللقاء إلى يوم التناد وحكمه في الشرع أنه حي في حق نفسه حتى لا يقسم ماله
~~بين ورثته ميت في حق غيره حتى لا يرث من أحد مات من أقاربه لأن ثبوت حياته
~~باستصحاب الحال ولا يعتبر إلا في إبقاء ما كان على ما كان ولا يصلح
~~للاستحقاق قال - رحمه الله - (فينصب القاضي من يأخذ حقه ويحفظ ماله ويقوم
~~عليه) لأن القاضي نصب ناظر الكل من عجز عن النظر لنفسه وقد عجز المفقود
~~فصار كالصبي والمجنون وفي نصب ما ذكرنا نظر له فيفعل وقوله من يأخذ حقه
~~يعني يقبض ms1436 غلاته والديون التي أقر بها غرماؤه لأنه من باب الحفظ ولا يخاصم
~~في دين لم يقر به الغريم ولا في نصيب له في عقار أو عرض في يد غيره لأنه
~~ليس بمالك ولا نائب عنه وإنما هو وكيل بالقبض من جهة القاضي ولأنه لا يملك
~~الخصومة بالاتفاق لما فيه من تضمن الحكم على الغائب وإنما الخلاف المعروف
~~بين الأصحاب فيمن وكله المالك بقبض الدين هل يملك الخصومة أم لا فعند أبي
~~حنيفة يملك وعندهما لا يملك لما عرف في موضعه.
# فإذا كان يتضمن الحكم على الغائب لا يجوز عندنا فلو قضى به قاض يرى ذلك
~~جاز لأنه فصل مجتهد فيه فينفذ قضاؤه بالاتفاق فإن قيل المجتهد فيه نفس
~~القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا
~~في القذف قلنا ليس كذلك بل المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون
~~حجة من غير خصم حاضر أم لا فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو
~~قضى بشهادة المحدود في القذف هكذا ذكر هنا وهو مشكل فإن الاختلاف في نفس
~~القضاء وإلا لم يتصور الاختلاف في نفس القضاء أبدا فإذا كان الاختلاف في
~~نفس القضاء فلا ينفذ حكمه حتى ينفذه حاكم آخر بخلاف
PageV03P310
# ما إذا كان الاختلاف في واقعة فحكم الحاكم بأحد
~~القولين حيث ينفذ حكمه فيه من غير تنفيذ أحد لوجود الاختلاف فيها قبل الحكم
~~ثم الوكيل الذي نصبه القاضي يخاصم في دين وجب بعقده بلا خلاف لأنه أصل فيه
~~فترجع حقوقه إليه ويبيع ما يخاف عليه الفساد من ماله لأنه تعذر حفظ صورته
~~ومعناه فتعين النظر فيه بحفظ المعنى ولا يبيع ما لا يخاف عليه الفساد في
~~نفقة ولا في غيرها لأنه لا ولاية له على الغائب إلا في حفظ ماله فلا يجوز
~~له ترك حفظ الصورة من غير ضرورة
# قال - رحمه الله - (وينفق منه على قريبه ولادا وزوجته) أي ينفق من ماله
~~على فروعه وأصوله وهو المراد بقوله ولادا ms1437 وعلى زوجته لأن نفقة هؤلاء واجبة
~~من غير قضاء القاضي ولهذا لو ظفروا بماله أخذوه من غير قضاء ويكون القضاء
~~إعانة لهم فلا يكون قضاء على الغائب بخلاف نفقة غيرهم كالإخوة والأعمام
~~وغيرهم من ذي الرحم المحرم غير الولاد لأن نفقتهم لا تجب إلا بقضاء القاضي
~~لما أنه مختلف فيه فلو قضى لهم لكان قضاء على الغائب وهو لا يجوز وقوله من
~~ماله المراد به الدراهم والدنانير لأن حقهم في المطعوم والملبوس فإذا لم
~~يكن ذلك في ماله يحتاج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والقضاء على الغائب
~~لا يجوز والتبر بمنزلتهما في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة كالنقود وهذا إذا
~~كان في يد القاضي وإن كان وديعة أو دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع
~~والمدين مقرين الوديعة والدين والنسب والنكاح إذا لم يكونا ظاهرين عند
~~القاضي وإن كانا ظاهرين فلا حاجة إلى إقرارهما وإن كان أحدهما ظاهرا دون
~~الآخر يشترط الإقرار بما ليس بظاهر في الصحيح فإن دفعا إليهم بغير أمر
~~القاضي ضمن المودع ولا يسقط الدين لتعدي المودع وعدم إيصال الدين إلى صاحبه
~~أو نائبه بخلاف ما إذا دفع إلى القاضي نفسه أو إلى غيره بأمره لأن القاضي
~~له ولاية الدفع والأخذ فإذا كانا جاحدين أصلا أو كانا جاحدي السبب من النسب
~~والزوجية لم ينتصب أحد من المستحقين خصما فيه لأن ما يثبته للغائب وهو
~~المال لم يتعين لحقه لجواز أن يكون له مال آخر غيره بخلاف ما إذا كان حقه
~~متعينا فيه كالشفيع يدعي على رجل شراء المشفوع من المالك الغائب وكالعبد
~~يدعي على رجل أنه اشتراه من مولاه الغائب وأعتقه فإنه يقضي على الغائب في
~~مثله للضرورة
# قال - رحمه الله - (ولا يفرق بينه وبينها) أي لا يفرق بينه وبين امرأته
~~وقال مالك إذا مضى أربع سنين يفرق بينهما وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج إن
~~شاءت لأن عمر - رضي الله عنه - فعل ذلك في الذي استهوته الجن ولأنه فات
~~حقها فيفرق بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالعنة ms1438 والإيلاء فأخذ منهما المقدار
~~الأربع من الإيلاء والسنين من العنة عملا بالشبهين لأن حقها فات وهو معذور
~~في العنة لأنه مباح كما في العنة ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~امرأة المفقود إنها امرأته حتى يأتيها البيان وقال علي - رضي الله عنه -
~~فيها هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يستبين موته أو طلاقه فكانا بيانا للبيان
~~المذكور في المرفوع ولأن النكاح حقه وهو حي في إبقاء حقه ولهذا لا يورث
~~ماله للحال فكذا لا يفرق بينه وبينها وقد صح رجوع عمر إلى قول علي - رضي
~~الله عنهما - فلا يلزم حجة والتفريق في الإيلاء لرفع الظلم ولا ظلم في
~~المفقود فلا يقاس عليه ولأنه كان طلاقا معجلا فأجله الشارع فكان إيقاعا
~~بخلاف الغيبة فلا تقاس عليه ولا على العنة لأن الغربة يعقبها الرجوع والعنة
~~لا تزول بعد استمرارها سنة عادة فانعدم شرط القياس وهو الاستواء
# قال - رحمه الله - (وحكم بموته بعد تسعين سنة)
PageV03P311
# لأن الغالب لا يعيش أكثر من ذلك وهو مروي عن أبي بكر
~~الفضلي وعن أبي بكر محمد بن حامد وأبو يوسف قدره بمائة سنة وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه قدره بمائة وعشرين سنة وفي ظاهر الرواية أنه مقدر بموت
~~الأقران في بلده لأن الرجوع إلى أمثاله فيما تقع الحاجة فيه إلى معرفته
~~طريق الشرع كقيم المتلفات ومهر مثل النساء فإذا لم يبق أحد من أقر أنه دل
~~ذلك على موته فحكم بموته لأن بقاءه بعد أقرانه نادر ومبنى الأحكام الشرعية
~~على الغالب لا على النادر والمختار أنه يفوض إلى رأي الإمام لأنه يختلف
~~باختلاف البلاد وكذا غلبة الظن تختلف باختلاف الأشخاص فإن الملك العظيم إذا
~~انقطع خبره يغلب على الظن في أدنى مدة أنه مات لا سيما إذا دخل في مهلكة
~~وما كان سبب اختلاف الناس في مدته إلا لاختلاف آرائهم فيه فلا معنى لتقديره
# قال - رحمه الله - (وتعتد امرأته وورث منه حينئذ لا قبله) أي حين حكم
~~بموته لا قبل ذلك حتى لا يرثه إلا ورثته الموجودون ms1439 في ذلك الوقت لا من مات
~~قبل ذلك الوقت من ورثته كأنه مات فيه عيانا لأن الحكمي معتبر بالحقيقي
# قال - رحمه الله - (ولا يرث من أحد مات) أي لا يرث المفقود من أحد مات من
~~أقاربه حال فقده قبل الحكم بموته لأن بقاءه إلى ذلك الوقت حيا باستصحاب
~~الحال وهو لا يصلح حجة لأن يستحق به مال الغير وإنما يدفع به استحقاق مالية
~~غيره فيكون كأنه حي في ماله ميت في حق مال غيره هذا إذا لم تعلم حياته إلى
~~أن يحكم بموته وإن علم حياته في وقت من الأوقات يرث ممن مات قبل ذلك الوقت
~~ولهذا يوقف نصيبه من مال من مات قبل ذلك الوقت من أقاربه كما في الحمل
~~لاحتمال أن يكون حيا فيرث فإن تبين حياته في وقت مات فيه قريبه كان له وإلا
~~يرد الموقوف لأجله إلى وارث مورثه الذي وقف من ماله وكذا لو أوصى له بوقف
~~الموصى به إلى أن يحكم بموته فإذا حكم بموته يرد المال الموصى به إلى ورثة
~~الموصي
# قال - رحمه الله - (ولو كان مع المفقود وارث يحجب به لم يعط شيئا وإن
~~انتقص حقه به) أي بالمفقود (يعطي أقل النصيبين ويوقف الباقي كالحمل) لأن
~~متردد فيعمل بالأحوط فالأحوط كالحمل ثم الأصل في تصحيح مسائل المفقود هو أن
~~ينظر في المسألة فتصحح على تقدير حياته وعلى تقدير مماته ثم ينظر بين
~~التصحيحين فإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق أحدهما في الآخر وإلا اضرب
~~الجميع في الجميع ثم من كان يسقط من الورثة على تقدير حياته أو مماته
~~فتسقطه ومن كان ينتقص في إحدى الحالتين ولا يسقط يعطى أقل النصيبين ويوقف
~~الباقي ومن لا يتغير نصيبه في الحالتين يعطى نصيبه كاملا مثاله تركت امرأة
~~زوجا وأما وأختا لأبوين وأخا كذلك مفقودا فللام السدس على تقدير حياته وعلى
~~تقدير مماته الربع وللزوج النصف على تقدير حياته وعلى تقدير وفاته الربع
~~والثمن وكذا للأخت على تقدير مماته وعلى تقدير حياته لها التسع فيعطى كل ms1440
~~واحد منهم الأقل ويوقف الباقي من نصيبه ولو ترك رجل بنتين وأخا لأب وبنت
~~ابن وابن ابن مفقودا فللبنتين الثلثان على كل حال ولبنت الابن التسع على
~~تقدير حياته ولا شيء لها على تقدير مماته وللأخ الثلث على تقدير مماته ولا
~~شيء له على تقدير حياته فيعطى البنتان الثلثين ولا يعطى الأخ ولا بنت الابن
~~شيئا كما في الحمل على ما عرف في موضعه والله أعلم
# (كتاب الشركة) وهي عبارة عن اختلاط النصيبين فصاعدا بحيث لا يعرف أحد
~~النصيبين من الآخر ومنه الشرك
PageV03P312
# بالتحريك حبالة الصائد لأن فيه اختلاط بعض حبله
~~بالبعض ثم يطلق اسم الشركة على العقد مجازا لكونه سببا له واعلم أن الشركة
~~على ضربين شركة ملك وشركة عقد على ما نبين في أثناء البحث قال - رحمه الله
~~- (شركة الملك أن يملك اثنان عينا إرثا أو شراء) وكذا استيلاء أو اتهابا أو
~~ووصية أو اختلاط مال بغير صنع أو بصنعهما بحيث لا يتميز أو يعسر كالجنس
~~بالجنس أو المائع بالمائع أو خلط الحنطة بالشعير وهذا النوع من الشركة كان
~~واقعا في زمنه - عليه الصلاة والسلام - كالشركة في المواريث والغنائم
~~ونحوهما
# قال - رحمه الله - (وكل أجنبي في قسط صاحبه) أي وكل واحد منهما أجنبي في
~~نصيب صاحبه حتى لا يجوز له أن يتصرف فيه إلا بإذنه كما لغيره من الأجانب
~~وإن باع نصيبه من شريكه جاز كيفما كان لولايته على ماله وكذا إذا باعه من
~~غيره لما ذكرنا إلا في صورة الخلط والاختلاط فإنه لا يجوز أن يبيعه من
~~أجنبي إلا بإذن شريكه لأن خلط الشيء بما لا يتميز استهلاك وهو سبب لزوال
~~الملك عن المخلوط إلى الخالط لو كان على سبيل التعدي فإذا حصل من غير تعد
~~فقد انعقد سبب الزوال من وجه فأورث شبهة زوال نصيب كل واحد منهما إلى شريكه
~~في حق البيع من الأجنبي ولا يجوز بيع نصيبه إلا برضا شريكه وأما فيما عداه
~~ملك كل واحد منهما قائم من وجه لانعدام سبب الزوال فيطلق ms1441 له التصرف ولأن
~~ملك كل واحد في هذه الصورة على حياله لأن كل حبة مشار إليها ليست بمشتركة
~~وإنما هي ملك أحدهما بعينه إلا أنه لا يمكن التمييز بين ملكيهما فلا يقدر
~~على تسليمه والعجز عن التسليم مانع من الجواز بخلاف غير هذه الصورة من
~~أنواع الشركة لأن ملك كل واحد منهما ثابت في كل جزء من أجزاء العين وهو
~~معلوم مقدور التسليم فيجوز
# قال - رحمه الله - (وشركة العقد أن يقول أحدهما شاركتك في كذا ويقبل
~~الآخر) لأنه عقد من العقود فلا بد من الإتيان بركنه وهو الإيجاب والقبول
~~بأن يقول شاركتك في بز أو نحوه أو في عموم التجارات وشرطه أن يكون التصرف
~~المعقود عليه عقد الشركة مما يقبل الوكالة ليقع ما يحصله كل واحد منهما
~~مشتركا بينهما فيحصل لنفسه بطريق الأصالة ولشريكه بطريق الوكالة ولا يمكنه
~~ذلك فيما لا يقبل التوكيل كالاحتطاب والاحتشاش ونحو ذلك من المباحات لأن 
~~التوكيل لا يصح فيه فيكون ما يكسبه له خاصة دون صاحبه ثم شركة العقود على
~~ثلاثة أوجه شركة بالمال وشركة بالأعمال وشركة بالوجوه وكل قسم ينقسم إلى
~~قسمين مفاوضة وعنان فصارت ستة أقسام وعقد الشركة جائز لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - بعث والناس يتعاملون فأقرهم عليه وروي أن «السائب قال للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كنت شريكي في الجاهلية فكنت خير شريك لا تداريني ولا
~~تماريني» رواه أبو داود وغيره من الثقات «وقال - عليه الصلاة والسلام - إن
~~الله تعالى يقول أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خان خرجت
~~من بينهما» رواه أبو داود وروى البخاري وأحمد أن «زيد بن أرقم والبراء بن
~~عازب كانا شريكين فاشتريا فضة بنقد ونسيئة فبلغ النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فأمرهما أن ما كان بنقد فأجيزوه وما كان بنسيئة فردوه» فعلم بذلك أن شركة
~~العقد مشروعة
# قال - رحمه الله - (وهي مفاوضة إن تضمنت وكالة وكفالة وتساويا مالا
~~وتصرفا ودينا)
PageV03P313
# أي شركة العقد تكون مفاوضة بهذه الشروط المذكورة لأن
~~المفاوضة تنبئ عن المساواة وهي ms1442 مشتقة منها قال الشاعر
# لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# والمساواة تكون بما ذكره على ما نبين وقيل المفاوضة مشتقة من التفويض لأن
~~كل واحد منهما يفوض أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق ولهذا كانت عامة في
~~جميع التجارات لتحقق المساواة ولا تصح إلا بلفظ المفاوضة أو بالنص على جميع
~~ما تقتضيه المفاوضة لأن أكثر الناس لا يعرفون شرائطها فيشترط النص عليها أو
~~على مقتضاها لتكون معلومة ظاهرة وإنما شرطت الوكالة فيها ليتحقق المقصود
~~وهو الشركة في المشتري لأنه لا يقدر أن يدخله في ملك صاحبه إلا بالوكالة
~~منه إذ لا ولاية له عليه ولا يقال الوكالة بالمجهول لا تجوز فوجب أن لا
~~تجوز هذه الشركة لتضمنها الوكالة بمجهول الجنس كما إذا وكله بشراء ثوب
~~ونحوه لأنا نقول التوكيل بالمجهول لا يصح قصدا.
# ويصح ضمنا حتى صحت المضاربة مع الجهالة لأنها توكيل بشراء شيء مجهول في
~~ضمن عقد المضاربة فكذا هذا وأقرب منه شركة العنان فإنها جائزة بالإجماع وإن
~~تضمنت ما ذكرنا من الجهالة في الوكالة إذ لا بد من تضمن عقد الشركة الوكالة
~~لما ذكرنا أو نقول الجهالة تفسد العقد لكونها مفضية إلى المنازعة لا لذاتها
~~وهنا لا تفضي إلى المنازعة فتجوز.
# وقوله إن تضمنت الوكالة ليس فيه فائدة تمتاز به عن غيرها من أنواع الشركة
~~لأن كل عقد شركة يتضمنها ولا يصح إلا بها فلا تختص بالمفاوضة وشرطت الكفالة
~~في هذا النوع من الشركة لتثبت المساواة بينهما بطلب كل واحد منهما فيما
~~باشره أحدهما ولا يقال إن الكفالة لا تجوز إلا بقبول المكفول له في المجلس
~~فكيف جازت هنا مع جهالته لأنا نقول ذاك في التكفيل مقصودا وأما إذا دخل في
~~ضمن شيء آخر فلا يشترط على ما ذكرناه في اشتراط الوكالة مع الجهالة أو نقول
~~جوزناه لتعامل الناس وبمثله يترك القياس كما في الاستصناع واشترط التساوي
~~في المال لأن لفظه ينبئ عن التساوي والمراد به التساوي في مال تصح فيه
~~الشركة ms1443 كالنقود ولا يضرها التفاضل في العروض وإنما شرط أن يتساويا في
~~التصرف لأن المساواة شرط فيها وهي تفوت عند فوات المساواة في التصرف كالحر
~~والعبد أو البالغ والصغير لأن الحر البالغ يملكه بنفسه وهما لا يملكانه إلا
~~بإذن الولي والمولى ولأنهما لا يملكان التكفيل لكونه تبرعا ابتداء وهو شرط
~~فيها واشترط أن يتساويا في الدين لأن الاختلاف فيه يؤدي إلى الاختلاف في
~~التصرف فإن الكافر إذا اشترى خمرا أو خنزيرا لا يقدر المسلم أن يبيعه ومن
~~شرطها أن يقدر على بيع جميع ما اشتراه شريكه لكونه وكيلا له في البيع
~~والشراء وكذا المسلم لا يقدر على شرائهما كما يقدر الكافر عليه ففات الشرط
~~وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف تجوز
PageV03P314
# بينهما لأن كلا منهما يملك التصرف ويستويان في
~~الكفالة والوكالة ولا معتبر بزيادة تصرف يملكه أحدهما إلا أنه يكره لأن
~~الكافر لا يهتدي إلى الجائز من العقود ونظيره أنها تجوز بين الشافعي
~~والحنفي مع تفاوتهما في بيع متروك التسمية وشرائه وجوابه ما بيناه والفرق
~~لهما أن الحنفي والشافعي لم يتفاضلا في التجارة وضمانها لأن الشافعي في
~~زعمه أن شراء متروك التسمية جائز لهما وفي زعم الحنفي جائز لهما فقد استويا
~~في التصرف فيما يرجع إلى اعتقادهما وكذا المحاجة باقية بينهما فيلزمه فيرجع
~~إليه بخلاف المسلم والذمي وتجوز بين الكافرين لاستوائهما في ملك التصرف
~~والكفالة ولا تجوز بين العبدين ولا بين الصغيرين ولا بين الصغير والبالغ
~~لفقد شرطها وهو ملك التصرف والكفالة فيهما أو في أحدهما ثم في كل موضع لا
~~تصح فيه المفاوضة لفقد شرطها وهو ليس بشرط في العنان كان عنانا لاستجماع
~~شرائطه إذ هو أخص فإذا بطل الأخص تعين له الأعم قال - رحمه الله - (فلا تصح
~~بين حر وعبد وصبي وبالغ ومسلم وكافر) لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وما يشتريه كل يقع مشتركا لإطعام أهله وكسوتهم) أي ما
~~يشتريه كل واحد منهما يكون للشركة إلا ما استثناه لأن مقتضى عقد المفاوضة
~~المساواة إذ كل واحد منهما قائم مقام صاحبه ms1444 في التصرف فكان شراؤه كشرائه
~~والقياس أن يكون الطعام المشترى والكسوة المشتراة مشتركا بينهما لأنهما من
~~عقود التجارة فكان من جنس ما يتناوله عقد الشركة إلا أنا استثنيناه للضرورة
~~إذ كل واحد منهما حين شارك صاحبه كان عالما بحاجته ولم يقصد أن تكون نفقته
~~ونفقة عياله على شريكه وأنه لا يتمكن من تحصيله إلا بالشراء فكان مستثنى
~~بهذا المعنى لهذا القدر من تصرفه من مقتضى العقد دلالة أو عادة وهو
~~كالمنطوق وكذا الاستئجار للسكنى أو للركوب لحاجته كالحج وغيره وكذا الإدام
~~والجارية التي يطؤها لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وكل دين لزم أحدهما بتجارة وغصب وكفالة لزم الآخر)
~~لأنه كفيله والمراد بالكفالة إذا كانت بأمر المكفول عنه وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يلزمه لأنه تبرع ولهذا لا يصح من الصبي والعبد المأذون والمكاتب
~~ويعتبر من الثلث في المرض وله أنها معاوضة انتهاء بخلاف ما إذا كانت بغير
~~أمر أو الكفالة بالنفس وفي الغصب خلاف أبي يوسف ويلحق به المستهلك من
~~الوديعة وغيره هو يقول إنه ليس بتجارة فصار كأرش الجناية وهما يقولان إنه
~~معاوضة ولهذا يصح الإقرار به من المأذون والمكاتب وهذا لأن شرط لزومه غير
~~العاقد أن يكون بدلا عن شيء يصح فيه الاشتراك وإن لم يقع مشتركا حتى يجب
~~بدل النفقة على غير العاقد لأن النفقة يصح فيها الاشتراك فكذا بدل الغصب
~~لأنه معاوضة عندنا على ما مر في العتاق وكذا إذا استأجر أحدهما يلزم الأجر
~~صاحبه لما ذكرنا ولأن المساواة به تتحقق ولا يلزمه أرش الجناية والمهر
~~والخلع والصلح عن دم العمد ونفقة الزوجات والأقارب لأن هذه الديون بدل عما
~~لا يصح الاشتراك فيه فلا يلزم إلا المباشر لأن كل واحد منهما لم يلتزم عن
~~صاحبه بالعقد إلا ديون التجارة وهذه الأشياء ليست من باب التجارة فلم تدخل
~~تحت العقد ثم إن أدى العاقد ثمن الطعام ونحوه من مال مشترك بينهما رجع عليه
~~الآخر بحصته وإن أدى غير العاقد من ماله خاصة رجع عليه بالكل وإن ms1445 أدى من
~~مال مشترك بينهما رجع بحسابه لأنه قضى دينه بمال صاحبه أو قضى عنه صاحبه
~~بأمره
PageV03P315
# قال - رحمه الله - (وتبطل إن وهب لأحدهما أو ورث ما
~~تصح فيه الشركة) أي بطلت المفاوضة إذا ورث أحدهما أو وهب له ما تصح فيه
~~الشركة ووصل إلى يده وهو النقدان لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال إذ
~~المساواة فيها شرط ابتداء وبقاء وقد فات إذ لا يشاركه الآخر فيه لانعدام
~~السبب في حقه وتنقلب عنانا للإمكان إذ لا يشترط فيه المساواة
# قال - رحمه الله - (لا العرض) أي لو ملك أحدهما عرضا لا تبطل المفاوضة به
~~لأن التفاوت فيه لا يقع ابتداء فكذا بقاء وهذا لأن المفاوضة لا تبطل
~~بتفاوتهما في المال إلا في مال يصح عقد الشركة فيه ابتداء كالدراهم
~~والدنانير والفلوس النافقة وما لا فلا ولو ورث أحدهما دينا وهو دراهم أو
~~دنانير لا تبطل حتى يقبض لأن الدين لا تصح الشركة فيه فإذا قبض بطلت
~~المفاوضة لأنه صار بحال يمنع ابتداء المفاوضة فيمنع البقاء لأن لبقاء ما
~~ليس بلازم من العقود حكم الابتداء والمفاوضة منها
# قال - رحمه الله - (ولا تصح مفاوضة وعنان بغير النقدين والتبر والفلوس
~~النافقة) وقال مالك يجوز في العروض إذا اتحد الجنس لاشتراكهما في رأس مال
~~معلوم كالنقود بخلاف المضاربة لأنها جوزت مع المنافي وهو ربح ما لم يضمن
~~فاقتصر على مورد الشرع ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأنه إذا باع كل
~~واحد منهما رأس ماله وتفاضل الثمنان فما يستحقه أحدهما من الزيادة في مال
~~صاحبه ربح ما لم يضمن وما لم يملك بخلاف النقدين لأن ما يشتريه أحدهما يدخل
~~في ملكهما وثمنه في ذمته يرجع به على صاحبه بحسابه إذ لا يتعين فكان ربح ما
~~يضمن ولأن أول التصرف في العروض البيع وفي النقود الشراء وبيع الإنسان ماله
~~على أن يكون الثمن مشتركا بينه وبين غيره لا يجوز بخلاف الشراء ولأنه يلزم
~~أن يكون وكيلا في بيع المال على أن يكون له بعض ms1446 ربحه والوكيل بالبيع أمين.
# فإذا شرط له جزء من الربح كان ربح ما لم يضمن والفلوس إذا كانت تروج فهي
~~أثمان فأخذت حكم النقدين وقيل هذا عند محمد لأنها ملحقة بالنقود عنده
~~وعندهما لا تصح الشركة فيها ولا المضاربة لأن رواجها عارض باصطلاح الناس
~~فكان على شرف الزوال فتصير عرضا فلا يصلح رأس مال في الشركة والمضاربة لأنه
~~لا يمكن دفع رأس المال بالعدد بعد الكساد ولا بالقيمة لأنه لا يعرف إلا
~~بالحرز فيؤدي إلى النزاع وقيل أبو يوسف مع محمد والأقيس أن يكون مع أبي
~~حنيفة لما عرف من أصلهما أن الفلوس تتعين بالقصد عندهما وإن كانت تروج بين
~~الناس حتى جاز بيع فلس بفلسين
PageV03P316
# بأعيانهما عندهما خلافا له والأصح أنها تجوز في
~~الفلوس عندهما لأنها أثمان باصطلاح الكل فلا تبطل ما لم يصطلح على ضده وأما
~~التبر وهو ما كان غير مضروب من الذهب والفضة فجعله في شركة الأصل والجامع
~~الصغير بمنزلة العروض فلم يصلح رأس مال الشركة والمضاربة وجعله في صرف
~~الأصل كالأثمان لأن الذهب والفضة ثمن بأصل الخلقة والأول هو ظاهر المذهب
~~ووجهه أن الثمنية تختص بضرب مخصوص لأنه بعد الضرب لا يصرف إلى شيء آخر
~~غالبا والمعتبر هو العرف فكل موضع جرى التعامل به فهو ثمن وإلا فحكمه كحكم
~~العروض في حكم التعيين وعدم جواز الشركة والمضاربة به.
# وأما المكيل والموزون والعددي المتفاوت فلا تصح الشركة فيها قبل الخلط
~~وإن خلطاه بجنسه فهو كذلك عند أبي يوسف ويكون المخلوط بينهما شركة ملك وهو
~~ظاهر الرواية وعن محمد أنه شركة عقد ثمرة الخلاف تظهر في استحقاق المشروط
~~من الربح فعند محمد يستحق وعند أبي يوسف يكون بينهما على قدر ماليهما ويبطل
~~شرط التفاوت وجه قول محمد أن المكيل والموزون ثمن من وجه حتى يصح الشراء به
~~دينا في الذمة عرض من وجه حتى يتعين بالتعيين فبالنظر إلى أنه عرض لم تصح
~~الشركة فيه قبل الخلط وبالنظر إلى أنه ثمن يجوز بعده رعاية للشبهين وتوفيرا
~~لحظهما عليهما ms1447 بخلاف العروض وجه ظاهر الرواية أن ما يصلح رأس المال في
~~الشركة لا يختلف الحكم فيه بين الخلط وعدمه لأن المعنى المانع موجود في
~~الحالين وهو تعينه بالتعيين فصار كما إذا خلطاه بخلاف جنسه وفرق محمد
~~بينهما فإنه إذا خلط الجنس بجنسه يكون من ذوات الأمثال حتى يضمن متلفه مثله
~~وإن خلطه بخلاف جنسه يكون من ذوات القيم حتى يضمن متلفه قيمته وأبو يوسف
~~يقول لا تأثير لكونه من ذوات الأمثال كما قبل الخلط
# قال - رحمه الله - (ولو باع كل نصف عرضه بنصف عرض الآخر وعقد الشركة صح)
~~أي لو باع كل واحد منهما نصف ماله من العروض بنصف مال الآخر وعقدا عقد 
~~الشركة بعد البيع جازت الشركة وصارت شركة عقد وهذا لأنه بالبيع صار شركة
~~ملك حتى لا يجوز لكل واحد منهما أن يتصرف في نصيب الآخر ثم بالعقد بعد ذلك
~~صار شركة عقد فيجوز لكل واحد منهما أن يتصرف في نصيب صاحبه وهذه حيلة لمن
~~أراد الشركة في العروض لأنه بذلك يصير نصف مال كل واحد منهما مضمونا على
~~صاحبه بالثمن فيكون الربح الحاصل من المالين ربح ما يضمن فيجوز بخلاف ما
~~إذا لم يبيعا على ما بينا وحمل بعضهم ما ذكر هنا من بيع نصف ما لكل واحد
~~منهما على ما إذا كانت قيمتهما على السواء وأما إذا كانت قيمتهما متفاوتة
~~فيبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة كما إذا كانت قيمة عرض أحدهما
~~أربعمائة وقيمة عرض الآخر مائة ببيع صاحب الأقل أربعة أخماس عرضه بخمس عرض
~~الآخر فيصير المال كله بينهما أخماسا وهذا الحمل غير محتاج إليه لأنه يجوز
~~أن يبيع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال الآخر وإن تفاوتت قيمتهما حتى
~~يصير المال بينهما نصفين وكذا العكس جائز وهو ما إذا كانت قيمتهما متساوية
~~فباعاه على التفاوت بأن باع أحدهما ربع ماله بثلاثة أرباع مال الآخر حتى
~~يكون المال كله بينهما أرباعا فيعلم بذلك أن قوله باع نصف ماله بنصف مال
~~الآخر وقع ms1448 اتفاقا أو قصدا ليكون شاملا للمفاوضة والعنان لأن المفاوضة شرطها
~~التساوي بخلاف العنان وقوله بنصف عرض الآخر وقع اتفاقا لأنه لو باعه
~~بالدراهم ثم عقد الشركة في العرض الذي باعه جاز أيضا
# قال - رحمه الله - (وعنان إن تضمنت وكالة فقط) أي هي عنان إن تضمنت
~~الوكالة وحدها ولم تتضمن الكفالة وهو أن يشترك الرجلان في نوع بز أو طعام
~~أو في عموم التجارة ولم يذكر الكفالة والعنان مأخوذ من قولهم عن له كذا أي
~~عرض له قال امرؤ القيس
# فعن لنا سرب كأن نعاجه ... عذارى دوار في ملاء مذيل
# أي عرض أو من قولهم عن له بمعنى ظهر له فكأنه ظهر له أن يشاركه في البعض
~~من ماله لأن العنان لا يثبت على العموم من كل وجه أو من عنان الدابة على
~~معنى أن راكب الدابة يمسك العنان بإحدى يديه ويعمل
PageV03P317
# بالأخرى فكذا كل واحد من الشريكين يجعل عنان التصرف
~~في بعض المال إلى صاحبه ومالك والشافعي - رضي الله عنهما - لم يجيزا هذا
~~الاسم على هذه الشركة وقالا هذه كلمة تطرق بها أهل الكوفة ليمكنهم التمييز
~~بين الشركة العامة والخاصة من غير أن يكون مستعملا في كلام العرب وهذا خطأ
~~فإنه مستعمل في كلام العرب قال النابغة
# وشاركنا قريشا في تقاها ... وفي أحسابها شرك العنان
# وإنما تضمنت الوكالة ليحصل مقصوده وهو الشركة فيما يشتريه كل واحد منهما
~~ولا حاجة إلى تضمنه الكفالة لأن اللفظ لا ينبئ عن المساواة بخلاف المفاوضة
# قال - رحمه الله - (وتصح مع التساوي في المال دون الربح وعكسه) وهو أن
~~يتساويا في الربح دون المال ومعناه أن يشترطا الأكثر للعامل منهما أو
~~لأكثرهما عملا وإن شرطاه للقاعد أو لأقلهما عملا فلا يجوز وقال زفر - رحمه
~~الله - يستحقان الربح على قدر مالهما ولا يجوز أن يشترطا خلاف ذلك لأنه
~~يؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأن الضمان بقدر رأس المال ولهذا لا يجوز اشتراط
~~الوضيعة على خلاف رأس المال فكذا الربح ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الربح على ms1449 ما شرطا والوضيعة على قدر المالين» ولأن الربح يستحق بأحد ثلاثة
~~أمور بالمال والعمل والضمان وقد وجد العمل هنا فوجب أن يستحق المشروط به
~~كالمضارب فإنه يستحقه بالعمل والأستاذ الذي يتقبل الأعمال بالضمان وغيرهما
~~بالمال ولأن الحاجة مست إلى اشتراط التفاضل لأن أحدهما قد يكون أهدى وأحذق
~~في التجارة ولا يرضى بالمساواة فوجب القول بجوازه كي لا تتعطل مصالحهم
~~بخلاف اشتراط جميع الربح لأنه يخرج به عن الشركة والمضاربة إلى القرض أو
~~البضاعة وبخلاف الوضيعة لأنه أمين فلا يجوز اشتراط الضمان عليه لأن الأمانة
~~تنافيه كالوديعة وغيره ولا ينافي استحقاق الزيادة من الربح بعمله بشرط أن
~~يكون عمله مثل عمل شريكه أو أكثر لما ذكرنا ولأنه يشبه المضاربة من حيث إنه
~~يعمل بمال غيره ويشبه الشركة من حيث الاسم ووجود العمل والمال منهما فقلنا
~~جاز اشتراط الزيادة اعتبارا بالمضاربة ولا تبطل باشتراط العمل عليهما
~~اعتبارا بالشركة يحققه أن كلا منهما يعمل في مال صاحبه وفي مال نفسه وعمله
~~في مال صاحبه بأجرة فيستحق المسمى فيه كالمضاربة قال - رحمه الله - (وببعض
~~المال) أي يجوز ببعض المال دون بعض لأن الحاجة ماسة إليه والمساواة ليست
~~شرطا فيه فوجب القول بجوازه
# قال - رحمه الله - (وبخلاف الجنس) أي تجوز بخلاف الجنس أيضا بأن كان من
~~جهة أحدهما دراهم ومن جهة الآخر دنانير وقال زفر والشافعي لا يجوز لأن
~~الربح فرع المال ولا تتصور الشركة فيه إلا بعد وقوع الشركة في الأصل ولا
~~يتصور ذلك بلا خلط والجنسان لا يختلطان فيكون نصيب كل واحد منهما ممتازا عن
~~نصيب الآخر ولا اشتراك مع الامتياز ولفظ الشركة يدل على الاختلاط على ما
~~بينا ولنا أن الشركة عقد توكيل من الطرفين ليشتري كل واحد منهما بثمن في
~~ذمته على أن يكون المشتري بينهما وهذا لا يفتقر إلى الخلط والربح يستحق
~~بالعقد كما يستحق بالمال ولهذا يسمى العقد شركة وهذه الشركة مستندة إلى
~~العقد حتى جاز شركة الوجوه والتقبل لا إلى المال لأن تلك لا اختصاص لها
~~بالعقد فإذا ms1450 كانت مستندة إلى
PageV03P318
# العقد لم يشترط فيها الخلط والمساواة والاتحاد وقيل
~~هذه المسألة مبنية على أن الدراهم والدنانير يتعينان عندهم كالعروض وعندنا
~~لا
# قال - رحمه الله - (وعدم خلط) أي تجوز هذه الشركة مع عدم الخلط بين
~~المالين على ما بينا آنفا والخلاف فيه قال - رحمه الله - (وطولب المشتري
~~بالثمن فقط) أي طولب المشتري وحده بالثمن هنا ولا يطالب الآخر فيما اشتراه
~~للشركة لأن العنان تقتضي الوكالة دون الكفالة والمباشر هو الأصل في الحقوق
~~فيرجع به عليه بخلاف المفاوضة قال - رحمه الله - (ورجع على شريكه بحصته
~~منه) أي من الثمن لأنه وكيل له وأدى الثمن من ماله فيرجع عليه بحسابه وإن
~~نقد من مال مشترك لم يرجع عليه وإن اختلفا بأن ادعى أنه اشترى هذا للشركة
~~وهلك فعليه البينة لأنه يدعي عليه حق الرجوع وهو منكر فالقول قوله
# قال - رحمه الله - (وتبطل بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء) لأن
~~الشركة عقد جائز وليس بلازم فيكون لبقائه حكم الابتداء ولأن النقود تتعين
~~فيها كما في الهبة والوصية فكانت معقودا عليها فتبطل بالهلاك كما في هلاك
~~المبيع قبل القبض فإذا هلك هلك من مال صاحبه لأنه باق على ملكه بعد العقد
~~فلا يجب عليه ضمان ماله إن هلك في يده وإن هلك في يد صاحبه فهو أمين فلا
~~يضمن وإن هلك بعضه بعد الخلط بقي الباقي على الشركة وإن هلك كله تبطل
~~الشركة لما ذكرنا أن النقود تتعين فيها بخلاف المضاربة والوكالة المفردة
~~حيث لا يبطلان بهلاك النقود التي ورد عليها العقد قبل القبض وإن هلكت بعد
~~القبض قبل الشراء تبطل المضاربة والوكالة لأنها تتعين بالقبض لا بالعقد
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر فالمشترى
~~بينهما) يعني على ما شرطا لأن الشركة كانت قائمة وقت الشراء فوقع الملك
~~مشتركا بينهما فلا يتعين بهلاك مال الآخر ثم الشركة شركة ملك عند الحسن بن
~~زياد فلا يجوز لكل واحد منهما أن يتصرف إلا في نصيبه لأن شركة العقد بطلت
~~بهلاك أحد ms1451 المالين وعند محمد شركة عقد حتى يجوز لكل واحد منهما التصرف فيه
~~لأنه حين وقع وقع مشتركا بينهما شركة عقد فلا تبطل بالهلاك بعد تقرره كما
~~لو اشتريا بمالهما ثم هلك المالان قبل النقد قال - رحمه الله - (ورجع على
~~شريكه بحصته منه) أي من الثمن لأنه وكيل في حصة شريكه وقد قضى الثمن من
~~ماله فيرجع عليه بحسابه لعدم الرضا بدون ضمانه هذا إذا هلك أحد المالين بعد
~~شراء أحدهما فلو هلك قبل الشراء ثم اشترى الآخر بماله ينظر فإن كانا صرحا
~~بالوكالة في عقد الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا لأن عقد الشركة
~~إن بطل بالهلاك فالوكالة المصرح بها باقية فكان المشترى مشتركا بينهما بحكم
~~الوكالة المفردة ويرجع عليه بحصته من الثمن لما ذكرنا وإن ذكرا مجرد الشركة
~~ولم يذكرا في عقد الشركة الوكالة فالمشترى يكون للمشتري خاصة لأن دخوله في
~~ملكه بحكم الوكالة التي هي في ضمن الشركة وقد بطلت الشركة فيبطل ما في
~~ضمنها بخلاف ما إذا صرحا بها لأنها صارت مقصودة وأطلق في بعض النسخ أنه
~~يكون مشتركا بينهما وفي بعضها أطلق أنه لا يكون مشتركا فالأول محمول على ما
~~إذا نصا على الوكالة والثاني على ما إذا لم ينصا عليها
# قال - رحمه الله - (وتفسد إن شرط لأحدهما دراهم مسماة من الربح) لأنه شرط
~~يوجب انقطاع الشركة
PageV03P319
# في بعض الوجوه فلعله لا يخرج إلا القدر المسمى
~~لأحدهما من الربح ونظيره المزارعة عند من يجيزها
# قال - رحمه الله - (ولكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يبضع) لأنه معتاد
~~بين التجار ولأن له أن يستأجر من يتجر فيه فبغير الأجر أولى لأنه دونه لعدم
~~المؤنة فيه قال - رحمه الله - (ويستأجر) أي ليتجر فيه أو ليحفظ المال لأنه
~~معتاد بين التجار ولأنه قد يتعذر عليه مباشرة الكل بنفسه فلا يجد له بدا
~~منه قال - رحمه الله - (ويودع) لأنه إقامة الحافظ في المال فإذا كان له أن
~~يستحفظ بأجر فبغير أجر أولى قال - رحمه الله - (ويضارب) لأنه بالدفع إلى
~~المضارب ms1452 يصير المضارب مودعا وبالتصرف وكيلا وبالربح أجيرا والشركة فيه
~~ضرورية تثبت ضرورة استحقاق الأجر من الربح مشاعا فله أن يفعل هذه الأشياء
~~كلها على الانفراد فكذا على الاجتماع ولأنه استئجار ببعض الخارج من العمل
~~فإذا كان له أن يستأجر بشيء في الذمة فلأن يجوز هذا أولى وعن أبي حنيفة أنه
~~ليس له ذلك لأنه نوع شركة والأول أصح وهو رواية الأصل لأن الشركة فيه غير
~~مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح فصار كما لو استأجر ليتجر فيه بل أولى
~~على ما بينا بخلاف الشركة لأن الشيء لا يتضمن مثله والمضاربة دون الشركة
~~فتتضمنها والدليل على أنها دونها أن المضارب ليس عليه شيء من الوضيعة وأنه
~~إذا فسدت لا يستحق شيئا من الربح ولا يلزم على هذا المكاتب والمأذون له في
~~التجارة حيث يجوز للمكاتب أن يكاتب وللمأذون له أن يأذن وإن كان مثلهما
~~لأنا نقول أطلق لهما الاكتساب وهذا من بابه ألا ترى أنه يجوز لهما البيع
~~وهذا دونه إذ لا يخرج في الإذن من ملكه أصلا وفي الكتابة حتى يقبض الثمن
~~وهو بدل الكتابة ولأن المنع من استتباع المثل في حق الغير وأما في حق نفسه
~~فلا يمنع والمكاتب أو المأذون له متصرف لنفسه بعد فك الحجر فلا يمنع من ذلك
~~بخلاف الوكيل والمضارب والشريك قال - رحمه الله - (ويوكل) لأنه متعارف
~~بينهم وهو دون الشركة ولأنه لما كان له أن يستأجر من يحفظ المال ومن يتجر
~~فيه فأولى أن يوكل لأنه دون الاستئجار
# قال - رحمه الله - (ويده في المال أمانة) لأنه قبضه بإذن صاحبه لا على
~~وجه المبادلة والوثيقة فصار كالوديعة والعارية قال - رحمه الله - (وتقبل إن
~~اشترك خياطان أو خياط وصباغ على أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بينهما) أي
~~شركة العقد تقبل أي شركة
PageV03P320
# تقبل على حذف المضاف وتسمى شركة الصنائع وشركة
~~الأعمال وهذه الشركة جائزة عندنا وقال الشافعي لا تجوز وهي إحدى الروايتين
~~عن زفر لأن الشركة في الربح تبتني على الشركة في رأس المال على أصلهما ولا ms1453
~~مال لهما فكيف يتصور لهما التثمير بدون الأصل ولنا أن المقصود تحصيل المال
~~بالتوكيل وهذا مما يقبل التوكيل فيجوز ألا ترى أنه لو وكله بتقبل الأعمال
~~من غير أن يكون للعاقد فيه شركة يجوز فكذا إذا كانت له فيه شركة كالشراء
~~وهذا لأن الشريك قد يستحق الربح بالعمل كما يستحقه بالمال كالمضارب ورب
~~المال وقد يستحقانه بالمال فقط على ما ذكرنا فكذا وجب أن يستحقاه بالعمل
~~فقط ويكون هذا عقد شركة لا إجارة ولهذا لا يحتاج فيه إلى بيان المدة بل
~~يجوز مطلقا كالمضاربة ولا يشترط فيه اتحاد جنس العمل وإليه أشار في الكتاب
~~بقوله أو خياط وصباغ وكذا لا يشترط فيه اتحاد المكان خلافا لزفر ومالك
~~فيهما لأن المعنى المجوز للشركة وهو إمكان التحصيل بالتوكيل لا يختلف
~~باختلافهما
# قال - رحمه الله - (وكل عمل يتقبله أحدهما يلزمهما) لأنه تقبله لنفسه
~~بالأصالة ولشريكه بالوكالة فيجب عليهما فيطالب كل واحد منهما بالعمل
~~ويطالبان بالأجر ويبرآن بعمل أحدهما ويبرأ المستعمل بدفع الأجرة إلى أحدهما
~~وهذا ظاهر في المفاوضة وفي العنان استحسان والقياس أن لا يلزم وأن لا يطالب
~~غير المتقبل لأنه مقتضى الكفالة والكفالة تثبت بمقتضى المفاوضة وجه
~~الاستحسان أن العمل هنا كالثمن في الشركة في المال فكما يرجع على شريكه
~~هناك بالثمن فكذا يرجع عليه هنا بالعمل ولا يمكن ذلك إلا قبل العمل لأنه لو
~~أخر إلى ما بعده لسقط حقه في الرجوع إذ لا يمكن ضمان العمل بعد الفراغ منه
~~بخلاف الثمن فلهذا المعنى استوى في هذه الشركة حكم العنان والمفاوضة في
~~الضمان وهذا لأن الربح يستحق إما بالمال أو بالعمل ولا مال لهما فتعين
~~العمل ولا وجه لضمان العمل إلا على هذا الوجه
# قال - رحمه الله - (وكسب أحدهما بينهما) يعني إذا عمل أحدهما دون الآخر
~~كانت الأجرة بينهما على ما شرطا أما استحقاق العامل فظاهر وأما الآخر فلأنه
~~لزمه العمل بالتقبل فيكون ضامنا له فيستحقه بالضمان وهو لزوم العمل ولو
~~شرطا العمل نصفين والمال أثلاثا جاز والقياس أن لا يجوز ms1454 لأن الخراج بالضمان
~~فالزيادة على ما ضمن من العمل ربح ما لم يضمن فوجب أن لا يجوز كشركة
PageV03P321
# الوجوه وجه الاستحسان أن العمل لا يتقوم إلا بالعقد
~~أو شبه العقد فللإنسان أن يقوم عمله بما شاء فإذا قوما عمل أحدهما بشيء
~~وعمل الآخر بأنقص منه أو أزيد لا يمتنع كثمن العين فيكون ما يأخذه من
~~الأجرة بدل عمله ابتداء لا ربحا لأن الربح يكون عند اتحاد الجنس وقد اختلف
~~لأن العمل غير المال بخلاف شركة الوجوه لأن ما يلزم كل واحد منهما من الثمن
~~متقوم وكذا المشترى متقوم فيستحقان من الربح بقدر ما ضمنا
# قال - رحمه الله - (ووجوه إن اشتركا بلا مال على أن يشتريا بوجوههما
~~ويبيعا) أي هذه شركة وجوه يعني شركة العقد شركة وجوه وتفسيره ما نبينه سمي
~~به لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجاهة عند الناس وقيل لأنهما يشتريان
~~من الوجه الذي لا يعرف وقيل لأنهما إذا جلسا ليدبرا أمرهما ينظر كل واحد
~~منهما إلى وجه صاحبه ويكون هذا النوع من الشركة عنانا ومفاوضة كشركة التقبل
~~وإذا نصا على المفاوضة أو ذكرا جميع ما تقتضيه المفاوضة واجتمعت فيهما
~~شرائطها صارت مفاوضة فيهما وإلا فعنان وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز
~~هذا النوع من الشركة لأن خلط المال شرط عنده ولا تجوز بغير مال وعندنا تجوز
~~لأن المقصود من الشركة التحصيل بالوكالة وقد أمكن لأن الشراء والبيع مما
~~يقبل الوكالة على ما بينا في شركة التقبل ويكون كل واحد منهما وكيل الآخر
~~فيما يشتريه لأنه لا ولاية له على صاحبه إلا به قال - رحمه الله - (وتتضمن
~~الوكالة) لأنه بذلك يتمكن من التحصيل لصاحبه إذ لا ولاية له عليه ولهذا
~~تضمنها جميع أنواع شركة العقود وتتضمن الكفالة أيضا مع ذلك إذا كانت مفاوضة
~~لما بينا في أول الكتاب
# قال - رحمه الله - (وإن شرطا مناصفة المشترى أو مثالثته فالربح كذلك وبطل
~~شرط الفضل) لأن الربح لا يستحق إلا بالعمل كالمضارب أو بالمال كرب المال أو
~~بالضمان كالأستاذ الذي ms1455 يتقبل العمل من الناس ويلقيه على التلميذ بأقل مما
~~أخذه فيطيب له الفضل بالضمان ولا يستحق بغيرها ألا ترى أن من قال لغيره
~~تصرف في مالك على أن لي بعض ربحه لا يستحق شيئا لعدم هذه المعاني واستحقاق
~~الربح في شركة الوجوه بالضمان والضمان بقدر الملك في المشترى فكان الربح
~~الزائد عليه ربح ما لم يضمن وهو غير جائز وفي المضاربة جاز على خلاف القياس
~~وشركة الوجوه ليست في معناها إذ لا يعمل في مال معين وتعيين المال هو
~~المجوز للمضاربة ألا ترى أن المال لما كان معينا في غير شركة الوجوه جاز
~~أيضا اشتراط التفاضل بشرط العمل على ما بينا من قبل 
# (فصل في الشركة الفاسدة) قال - رحمه الله - (ولا تصح شركة في احتطاب
~~واصطياد واستقاء) وكذا
PageV03P322
# في أخذ كل مباح كالاحتشاش واجتناء الثمار من الجبال
~~لأن التوكيل إثبات ولاية التصرف فيما هو ثابت للموكل ولا يمكن تحقيق هذا
~~المعنى هنا لأن الموكل لم يملكه فلا يملك إقامة غيره مقامه ولأن المباح لمن
~~أخذه فلا يمكن إيقاع الحكم فيه لغيره قال - رحمه الله - (والكسب للعامل)
~~لما ذكرنا قال - رحمه الله - (وعليه أجر مثل ما للآخر) لأنه استوفى منفعة
~~غيره بعقد فاسد فيجب عليه أجر مثله حتى لو اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر
~~راوية ليستقيا عليها الماء فأيهما استقى فهو له ويجب عليه أجر مثل آلة
~~الآخر بالغا ما بلغ عند محمد وعند أبي يوسف لا يجاوز به المسمى وأصله أن
~~الإجارة إذا فسدت يجب أجر المثل ثم إن كان المسمى معلوما لا يزاد أجر المثل
~~على المسمى وإن كان مجهولا كما إذا جعل الأجر دابة أو ثوبا أو استأجر دارا
~~أو حماما على أن العمارة على المستأجر يجب بالغا ما بلغ إذ لا يمكن تحديده
~~بشيء ولم يتم رضاه بشيء وإن كان معلوما من وجه دون وجه كالجزء الشائع مثل
~~النصف والربع ونحو ذلك فعند محمد يجب بالغا ما بلغ لأن النصف مجهول لأنه
~~يكثر بكثرة ما يحصل وينقص عند ms1456 قلته فلا يتم رضاه إلا بشيء مقدر وعندهما لا
~~يزاد على المسمى لأنه معلوم من كل ما يحصل بعمله فتم رضاه به وأكثر ما يقع
~~هذا في المضاربة والمزارعة فمحمد مال إلى كونه مجهولا وهما إلى كونه معلوما
~~فإذا كان المباح فيما نحن فيه لمن أخذه يجب عليه للآخر أجر المثل على ما
~~ذكرنا وإن أخذاه معا يكون مشتركا بينهما ثم إن علم ما أخذه كل واحد منهما
~~بالكيل أو الوزن في المكيل والموزون مثل الثمرة ونحوها أو بالقيمة في
~~القيمي فلا كلام فيه وإن لم يعلم فدعوى كل منهما تصدق إلى النصف ولا تصدق
~~فيما زاد على ذلك لأنهما استويا في الكسب وفي كونه في أيديهما فكان في يد
~~كل واحد منهما النصف ظاهرا فلا يصدق فيما زاد عليه إلا ببينة
# قال - رحمه الله - (والربح في الشركة الفاسدة بقدر المال وإن شرط الفضل)
~~لأن الأصل أن الربح تبع للمال كالريع وإنما عدل عنه عند صحة التسمية ولم
~~تصح فيبطل شرط التفاضل لأن استحقاقه بالعقد فيكون فيه تقرير الفساد وهو
~~واجب الرفع
# قال - رحمه الله - (وتبطل الشركة بموت أحدهما ولو حكما) أي ولو كان الموت
~~حكما بأن ارتد أحدهما ولحق بدار الحرب وحكم بلحاقه لأن الشركة من العقود
~~الجائزة فيكون لدوامها حكم ابتدائها وهذا لأنها تتضمن الوكالة ولا بد منها
~~لتحقق المقصود وهو الشركة في المشترى على ما مر والوكالة تبطل بالموت
~~واللحاق على ما عرف في موضعه ولا فرق بين أن يعلم موت صاحبه أو لا يعلم
~~لأنه عزل حكمي فإذا بطلت الوكالة بطلت الشركة يعني شركة العقد لعدم الفائدة
~~فلا يشترط علمه لثبوته ضمنا بخلاف ما إذا فسخ أحدهما الشركة في حالة يكون
~~له الفسخ فيها بأن كان المال دراهم أو دنانير حيث يتوقف على علم الآخر
~~لكونه عزلا قصديا
# قال - رحمه الله - (ولم يزك مال الآخر) أي لا يزكي كل واحد منهما نصيب
~~صاحبه لأنه لم يأذن له فيها لأن الإذن بينهما وقع
PageV03P323
# في التجارة والزكاة ليست ms1457 منها
# قال - رحمه الله - (فإن أذن كل) أي أذن كل واحد منهما لصاحبه بأداء
~~الزكاة عنه (وأديا معا ضمنا ولو متعاقبا ضمن الثاني) أي لو أديا متعاقبا
~~ضمن الثاني علم بأداء صاحبه أو لم يعلم وهذا عند أبي حنيفة وقالا إن علم
~~يضمن وإلا فلا كذا أشار في كتاب الزكاة وفي الزيادات لا يضمن علم بأداء
~~شريكه أو لم يعلم وهو الصحيح عندهما وعلى هذا الخلاف الوكيل بأداء الزكاة
~~أو الكفارات إذا أدى الآمر بنفسه مع المأمور أو قبله أو أعتق لهما أنه
~~مأمور بالأداء وقد أتى به وليس في وسعه إيقاعه زكاة أو كفارة لتعلقه بنية
~~الآمر فصار كالمأمور بذبح دم الإحصار إذا ذبحه بعد ما زال الإحصار وحج
~~الآمر وله أنه أتى بغير المأمور به لأن المأمور به إسقاط الفرض عنه ولم
~~يسقط به الفرض إذ لا يلتزم الضرر إلا لدفع الضرر عن نفسه فصار مخالفا فيضمن
~~علم بذلك أو لم يعلم إذ هو صار معزولا بأداء الآمر وهو حكمي فلا يشترط فيه
~~علمه بخلاف المأمور بقضاء الدين حيث لا يضمن بقضائه بغير علم بعد قضاء
~~الآمر لأنه لم يخالف لأن المأمور به جعل المقبوض مضمونا على القابض وقد وجد
~~لأن الديون تقضى بأمثالها فأمكنه الرجوع على القابض على الهلاك وبخلاف دم
~~الإحصار لأنه ليس بواجب عليه فإنه يمكنه أن يصبر حتى يزول فيتحلل بأفعال
~~النسك وكذا له أن لا يتحلل بعد الذبح بل يتحلل بأداء النسك وقد أتى به على
~~الوجه المأمور به كيفما كان فلا يضمن وقيل هو على الخلاف أيضا فلا يرد
~~إشكالا
# قال - رحمه الله - (وإن أذن أحد المتفاوضين بشراء أمة ليطأ ففعل فهي له
~~بلا شيء) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يرجع عليه بنصف الثمن لأن
~~الملك وقع له خاصة حتى حل له وطؤها والثمن بمقابلة الملك فيكون عليه خاصة
~~وقد قضاه من مال مشترك فيرجع عليه صاحبه بحصته كما في ثمن الطعام والكسوة
~~وله أن الجارية تدخل في ملكهما جريا ms1458 على مقتضى الشركة إذ لا يملكان تغييره
~~ثم الإذن يتضمن هبة نصيبه لأن الوطء لا يحل إلا بالملك فصار كما إذا
~~اشترياها ثم قال أحدهما للآخر اقبضها لك كانت هبة وكما إذا قال لشخص اقبض
~~ديني على فلان لنفسك فقبضه كان هبة له وكما إذا قال لشخص أد عني الزكاة
~~فأدى عنه كان تمليكا منه في ضمن قبض الفقير بخلاف طعام الأهل وكسوتهم لأن
~~ذاك مستثنى من الشركة للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا
~~دينا عليه من مال الشركة ولا ضرورة في مسألتنا فلا تستثنى فيدخل في ملكهما
~~فيكون قاضيا دينا عليهما وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء على التقديرين
~~لما بينا في الطعام والكسوة والله أعلم
### | (كتاب الوقف)
# الوقف في الأصل مصدر وقفه إذا حبسه وقفا ووقف بنفسه وقوفا يتعدى ولا
~~يتعدى ومنه وقف عقاره
PageV03P324
# على كذا أي حبسه عليه وسمي به المفعول مبالغة كقولهم
~~نسج اليمن وضرب الأمير للمنسوج والمضروب قال - رحمه الله - (هو حبس العين
~~على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة) وهذا في الشرع وهو عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما حبس العين على حكم ملك الله تعالى قال - رحمه الله -
~~(والملك يزول بالقضاء لا إلى مالك) أي بقضاء القاضي لأنه فصل مجتهد فيه
~~فينفذ قضاؤه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يزول من غير قضاء
~~وأصل الخلاف أن الوقف لا يجوز عند أبي حنيفة أصلا وهو المذكور في الأصل
~~وقيل يجوز عنده إلا أنه لا يلزم بمنزلة العارية حتى يرجع فيه أي وقت شاء
~~ويورث عنه إذا مات وهو الأصح وعندهما يجوز ويزول ملك الواقف عنه غير أنه
~~عند أبي يوسف يزول بمجرد القول.
# وعند محمد لا يزول حتى يجعل للوقف وليا ويسلمه إليه لهما ما روي عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - أن «عمر أصاب أرضا من أرض خيبر فقال يا رسول الله
~~أصبت أرضا بخيبر لم أصب مالا قط أنفس عندي منه فما تأمرني قال إن شئت حبست
~~أصلها وتصدقت بها ms1459 فتصدق بها عمر على أن لا تباع ولا توهب ولا تورث في
~~الفقراء وذوي القربى والضيف وابن السبيل لا جناح على من وليها أن يأكل منها
~~بالمعروف ويطعم غير متمول» رواه أحمد والبخاري ومسلم وغيرهم وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا مات الإنسان انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو
~~علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له» رواه أحمد ومسلم وأبو داود وغيرهم ولأن
~~الصحابة والتابعين ومن بعدهم إلى يومنا هذا قد تعاملوه فكان إجماعا ولأن
~~الحاجة ماسة إلى أن يلزم الوقف ليصل ثوابه إليه على الدوام وقد أمكن دفع
~~هذه الحاجة بإسقاط الملك وجعله لله تعالى كما في المسجد ويخرج عن ملكه كما
~~يخرج المسجد فإذا ثبت هذا فقال أبو يوسف يزول عن ملكه بمجرد القول لأنه
~~أسقط ملكه لله تعالى فصار كالعتق.
# وقال محمد لا يزول حتى يسلمه إلى المتولي لأنه صدقة فيكون التسليم من
~~شرطه كالصدقة المنفذة ولأن التمليك من الله تعالى لا يتحقق قصد لأنه مالك
~~الأشياء ولكنه يثبت في ضمن التسليم إلى العبد كما في الزكاة وغيرها من
~~الصدقات المنفذة ولأبي حنيفة قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا حبس عن
~~فرائض الله تعالى» وقال شريح بعث محمد ببيع الحبس ولأن الملك فيه باق لأن
~~غرضه التصدق بغلته وهو لا يتصور إلا إذا بقي الأصل على ملكه ويدل عليه قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - لعمر فيما رواه النسائي وابن ماجه احبس أصلها وسبل
~~ثمرتها أي احبسه على ملكك وتصدق بثمرتها وإلا لكان مسبلا جميعها وهذا لأن
~~خروج الملك لا إلى مالك غير مشروع ألا ترى أن الله تعالى نهانا عن السائبة
~~وهي التي يسيبها مالكها ويخرجها عن ملكه بزعمهم ولا يتناول منها إلا
~~الفقراء أو الضيوف بخلاف الإعتاق أو المسجد لأنه يحرز عن حق العبد حتى لا
~~يجوز له أن ينتفع به ولهذا لا ينقطع عنه حق العبد حتى كان له ولاية التصرف
~~فيه بصرف غلاته إلى مصارفه ونصب القيم ولأنه تصدق بالغلة أو بالمنفعة
~~المعدومة وهو ms1460 غير جائز إلا في الوصية وما روياه لا يدل على لزومه ولهذا
~~أراد عمر - رضي الله عنه -
PageV03P325
# أن يبيع ذلك بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~كره أن ينقض ما كان بينه وبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتركه ذكره
~~الطحاوي.
# ولو كان لازما لما حل له أن ينقض إلا أنه إذا حكم به حاكم يرى لزومه يلزم
~~لأنه فصل مجتهد فيه كسائر المجتهدات وطريق الحكم فيه أن يسلم الوقف إلى
~~المتولي ثم يرجع فيه الواقف بحكم أنه غير لازم فإذا ترافعا إلى الحاكم وحكم
~~بانقطاع ملكه عن الوقف لزم بالإجماع لما ذكرنا هذا إذا حكم به المتولي وأما
~~المحكم فلا يلزم بحكمه في الصحيح لأن للقاضي أن ينقض حكمه على ما عرف في
~~موضعه ولو علق الوقف بموته بأن قال إذا مت فقد وقفت داري على كذا ثم مات صح
~~ولزم إذا خرج من الثلث لأن الوصية بالمعدوم جائزة كالوصية بالمنافع ويكون
~~ملك الميت باقيا فيه حكما فيتصدق عنه دائما وإن لم يخرج من الثلث يجوز بقدر
~~الثلث ويبقى الباقي إلى أن يظهر له مال آخر أو تجيز الورثة فإن لم يظهر له
~~مال ولم تجز الورثة تقسم الغلة بينهما أثلاثا ثلثه للوقف والثلثان للورثة
~~ولو علقه بالموت وهو مريض مرض الموت فكذلك الحكم لأن الوصية لا تختلف بين
~~أن تكون في الصحة أو في المرض وإن نجز الوقف في المرض فهو بمنزلة المعلق
~~بالموت فيما ذكره الطحاوي والصحيح أنه بمنزلة المنجز في الصحة عند أبي
~~حنيفة فلا يلزم وعندهما يلزم من الثلث لأن حق الورثة تعلق بماله فلا ينفذ
~~تصرفه إلا من الثلث بخلاف ما إذا وقف في الصحة.
# قال - رحمه الله - (ولا يتم حتى يقبض) أي حتى يقبض المتولي وفيه خلاف أبي
~~يوسف وقد ذكرناه قال - رحمه الله - (ويفرز) أي لا يجوز حتى يفرز يحترز به
~~من المشاع فإنه لا يجوز وقفه وعند أبي يوسف يجوز لأن القسمة من تتمة القبض
~~وأصل القبض عنده ms1461 ليس بشرط فكذا تتمته وإنما كان كذلك لأن الوقف عنده إسقاط
~~الملك كالإعتاق والشيوع لا يمنعه كما لا يمنع الإعتاق وأما عند محمد فلا
~~يتم الوقف مع الشيوع فيما يحتمل القسمة لأن أصل القبض عنده شرط فكذا ما يتم
~~به القبض كالصدقة المنفذة وأما ما لا يحتمل القسمة كالحمام ونحوه فلا يضره
~~الشيوع كالصدقة والهبة إلا في المسجد والمقبرة فإنه لا يتم مع الشيوع مطلقا
~~بالإجماع لأن بقاء الشركة فيه يمنع الخلوص لله تعالى ولأن المهايأة فيهما
~~من أقبح ما يكون بأن يدفن فيها الموتى سنة وتنزع سنة ويصلى في المسجد في
~~وقت ويتخذ إصطبلا في وقت بخلاف الوقف فإنه يمكن الاستغلال وقسمة الغلة فلا
~~يمنع صحة الوقف فيما لا يحتمل القسمة عند محمد ولا فيما يحتملها أيضا عند
~~أبي يوسف ولو استحق بعض الوقف شائعا بطل في الكل عند محمد لأنه تبين أن
~~الوقف كان شائعا فيعود الكل إليه أو إلى ورثته بخلاف ما إذا وقف في مرضه ثم
~~مات ولم يخرج من الثلث ورجعت الورثة في البعض شائعا أو رجع هو في الهبة
~~كذلك حيث لا يبطل الوقف ولا الهبة لأن الشيوع طارئ بعد صحته في الكل لعدم
~~الشيوع وقت التصرف وإنما طرأ بعده فلا يضر ولو استحق جزء معين لم يبطل في
~~الباقي لعدم الشيوع ولهذا جاز في الابتداء بدون ذلك الجزء وعلى هذا الهبة
~~والصدقة المنفذة.
# ولو وقف رجلان أرضا بينهما معا أو متعاقبا جاز إذا سلماه معا وإن اختلفت
~~الجهة لأن وقت القبض هو المعتبر ولا شيوع حينئذ كما في الصدقة واختلاف
~~الجهة لا يضر كاختلاف الجهة في الهدي
# قال - رحمه الله - (ويجعل آخره لجهة لا تنقطع) أي لا يجوز الوقف حتى يجعل
~~آخره لجهة لا تنقطع وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف إذا سمى فيه
~~جهة تنقطع جاز وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم لهما أن حكم الوقف زوال
~~الملك بغير التمليك وأنه بالتأبيد كالعتق ولهذا كان التوقيت مبطلا له
~~كالتوقيت في ms1462 البيع ولأبي يوسف أن المقصود منه هو التقرب إلى الله تعالى به
~~وذلك يحصل بجهة تنقطع كما يحصل بجهة لا تنقطع ثم يصير بعدها للفقراء وهذا
~~يدل على أن التأبيد شرط عنده أيضا إلا أنه يشترط ذكره لأن مطلقه ينصرف إليه
~~ومحمد يقول لا ينصرف إليه إلا بالتصريح بذكره لأن المطلق يحتمل التوقيت وفي
~~المحيط لو قال أرضي هذه بيدقة
PageV03P326
# موقوفة أو محرمة أو محبوسة ولم يذكر التأبيد يصح
~~الوقف عند الكل إلا عند يوسف بن خالد السمتي البصري وهو تلميذ أبي حنيفة
~~فإن ذكر التأبيد عنده شرط لصحة الوقف والصحيح أنه ليس بشرط وذكر أن لفظ
~~الصدقة ونحوها في هذه الصورة يدل على أنه أراد به الفقراء دون الورثة وفيه
~~موضع آخر لو قال أرضي هذه موقوفة على فلان أو على ولدي ونحوه جاز الوقف
~~عندهما والغلة له ما دام حيا وبعده للفقراء لأنه لما نص على الصدقة وهي لا
~~تكون إلا للفقراء انصرف إليهم وذكر فلان لتخصيصه بالبداءة بالغلة ما دام
~~حيا وجعل الخلاف المذكور بينهم فيما إذا لم يذكر لفظ الصدقة بأن قال هذه
~~موقوفة على فلان أو ولدي أو قرابتي ونحو ذلك وأما إذا ذكر لفظ الصدقة فلا
~~خلاف بينهم وأبو يوسف كان ضيق في أمر الوقف غاية التضييق أولا مثل أبي
~~حنيفة ثم رجع ووسع غاية التوسعة حتى لم يشترط القبض والإفراز ومحمد توسط
~~بينهما ولهذا أفتى به عامتهم
# قال - رحمه الله - (وصح وقف العقار ببقره وأكرته) والقياس أن لا يجوز لأن
~~التأبيد من شرطه وجه الاستحسان أنها تبع للأرض في تحصيل ما هو المقصود وكم
~~من شيء يثبت تبعا ولهذا دخل البناء في وقف الأرض وعلى هذا سائر آلات
~~الحراثة
# قال - رحمه الله - (ومشاع قضى بجوازه) أي بجواز الوقف فيه فإن قضاء
~~القاضي يقطع الخلاف في المجتهدات على ما بيناه وإن لم يقض فيه فعلى قول أبي
~~يوسف يجوز وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (ومنقول فيه تعامل) كالكراع
~~والخف والسلاح والفأس والمرو ms1463 والقدر والقدوم والمنشار والجنازة وثيابها
~~والمصاحف وغير ذلك مما تعورف وقفها وعند أبي يوسف لا يجوز إلا في الكراع
~~والسلاح والقياس أن لا يجوز في المنقول أصلا إلا أن أبا يوسف ترك ذلك بالنص
~~وهو ما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«من احتبس فرسا في سبيل الله إيمانا واحتسابا كان شبعه وروثه وبوله في
~~ميزانه يوم القيامة حسنات» رواه أحمد والبخاري وقد صح «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال في حق خالد قد حبس أدراعه وأعتاده في سبيل الله تعالى»
~~والقياس يترك بالنص ومحمد تركه بالتعامل لأن القياس يترك به كما في
~~الاستصناع وفي الأشياء التي عددناها جرى التعامل وعن نصير بن يحيى أنه وقف
~~كتبه إلحاقا لها بالمصحف من حيث إنها تمسك للدين تعليما وتعلما وقراءة
~~وأكثر فقهاء الأمصار أخذوا بقول محمد وقال الشافعي يجوز وقف كل ما يجوز
~~بيعه ويمكن الانتفاع به مع بقاء عينه قياسا على الكراع والسلاح قلنا الأصل
~~عدم جواز الوقف فيقتصر على مورد الشرع وهو العقار والكراع والسلاح فبقي ما
~~وراءه على أصل القياس إلا ما جرى التعامل فيه فصار كالدراهم والدنانير
~~ويجوز الوقف على تجهيز الجيش بالكراع والسلاح والنفقات في سبيل الله تعالى
~~ويدخل في وقف الأرض ما كان داخلا في البيع من الأشجار والبناء دون الزرع
~~والثمار
# قال - رحمه الله - (ولا يملك الوقف ولا يقسم وإن وقف على أولاده) لأنه لا
~~حق للموقوف عليهم في العين وإنما حقهم في الغلة ولأن المقصود من الوقف أن
~~يبقى على حكم ملك الله تعالى والتصدق بالغلة والتملك والقسمة بين مستحقي
~~الوقف ينافيان ذلك فلا يجوز قال - رحمه الله - (ويبدأ من غلته بعمارته بلا
~~شرط) لأن قصد الواقف صرف الغلة دائما ولا يبقى دائما إلا بالعمارة فيثبت
~~اقتضاء من غير شرط
# قال - رحمه الله - (ولو دارا فعمارته على من له السكنى) أي لو وقف دارا
~~على سكنى شخص بعينه فإن العمارة عليه لأنه هو المنتفع بها والغرم بالغنم
~~فصار كنفقة ms1464 العبد الموصى بخدمته فإنها على الموصى له بالمنفعة قال - رحمه
~~الله - (ولو أبى أو عجز عمر الحاكم بأجرتها) لأن فيه
PageV03P327
# إبقاء الوقف على ما قصده الواقف فإذا عمرها ردها إلى
~~من له السكنى رعاية لحقه ولا يجبر الممتنع على العمارة لأن فيه إتلاف ماله
~~فصار نظير صاحب البذر في المزارعة ولا يكون امتناعه رضا منه ببطلان حقه
~~لاحتمال أن الامتناع لعدم الرضا بصرف ماله إلى العمارة فلا يحمل على الرضا
~~ببطلان حقه بالشك ولا تصح إجارة من له السكنى لأنه غير ناظر ولا مالك لكن
~~الحاكم يؤجرها له أو لغيره فيعمرها بأجرتها قدر ما تبقى على الصفة التي
~~وقفها الواقف ولا يزيد على ذلك إلا برضا من له السكنى لأنها بصفتها صارت
~~مستحقة له فترد إلى ما كانت وإن كانت وقفا على الفقراء فكذلك في رواية حتى
~~لا تزيد على ما كانت وفي رواية يجوز والأولى أصح قال - رحمه الله - (ويصرف
~~نقضه إلى عمارته إن احتاج وإلا حفظه للاحتياج) أي إلى الاحتياج لأنه لا بد
~~من العمارة وإلا فلا يبقى فلا يحصل صرف الغلة إلى المصرف على التأبيد فيبطل
~~غرض الواقف فيصرفه للحال إن احتاج إليه وإلا يمسكه حتى يحتاج إليه كي لا
~~يتعذر عليه أوان الحاجة قال - رحمه الله - (ولا يقسمه بين مستحقي الوقف) أي
~~لا يقسم النقض بينهم لأنهم ليس لهم حق في العين ولا في جزء منه وإنما حقهم
~~في المنافع فلا يصرف إليهم غير حقهم وإن تعذر إعادة عينه بيع وصرف ثمنه إلى
~~العمارة لأن البدل يقوم مقام المبدل فيصرف مصرف البدل
# قال - رحمه الله - (وإن جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية إليه
~~صح) أما الأول وهو ما إذا جعل غلة الوقف لنفسه فالمذكور هنا قول أبي يوسف
~~وعند محمد لا يجوز لأبي يوسف ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يأكل
~~من وقفه» ولا يحل ذلك إلا بالشرط فدل ذلك على جوازه ولأن الوقف إزالة الملك
~~إلى الله تعالى على وجه القربة على ms1465 ما عرف من أصلهما فإذا شرط البعض أو
~~الكل لنفسه فقد شرط ما صار لله تعالى لنفسه وهو جائز لا أن يجعل ملك نفسه
~~لنفسه
PageV03P328
# فصار نظير ما إذا بنى خانا أو سقاية أو جعل أرضه
~~مقبرة وشرط أن ينزله أو يشرب منها أو يدفن فيها ولأن مقصوده القربة وفي
~~الصرف إلى نفسه ذلك قال - عليه الصلاة والسلام - «نفقة المرء على نفسه
~~صدقة» وجه قول محمد أن التقرب بإزالة الملك واشتراط الغلة أو بعضها لنفسه
~~يمنع ذلك فكان باطلا كالصدقة المنفذة وقال الفقيه أبو جعفر ليس في هذا عن
~~محمد رواية ظاهرة إلا شيء ذكره في الوقف فقال إذا وقف على أمهات أولاده جاز
~~فقال هذا الوقف على أمهات أولاده بمنزلة الوقف على نفسه لأن ما يكون لأم
~~الولد حال حياة المولى يكون للمولى وقيل إنه في الصحيح على الخلاف ذكره في
~~الهداية وهو ظاهر.
# وقيل يجوز لهن بالاتفاق لأنهن يعتقن بموته فيصرن أجنبيات فيصير اشتراطه
~~لهن كاشتراطه للأجنبي ثم في حال حياته يجوز أيضا تبعا لما بعد مماته وعلى
~~هذا الخلاف لو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء وتكون وقفا مكانه
~~أو شرط الواقف الخيار لنفسه ثلاثة أيام وهو مبني على ما ذكرنا من أن التقرب
~~بإزالة الملك واشتراط ما ذكر يمنع منه عند محمد خلافا له بخلاف ما إذا شرط
~~أن يكون الثمن له أو يتصدق به حيث لا يجوز الوقف أصلا وكذا إذا شرط الخيار
~~وهو مجهول في رواية وفي رواية يجوز الوقف ويبطل الشرط وأما الثاني وهو فصل
~~اشتراط الولاية لنفسه فجائز بالإجماع لأن شرط الواقف معتبر فيراعى كالنصوص
~~غير أن عند محمد يسلمه ثم تكون له الولاية لأن التسليم شرط عنده وإن لم
~~يشرطها لأحد فالولاية له عند أبي يوسف وعند محمد لا تكون له الولاية لأنه
~~لما ترك الشرط في ابتداء الوقف خرج الأمر من يده فصار أجنبيا عنه ولأبي
~~يوسف أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهته بشرطه فيستحيل أن ms1466 لا تكون له
~~الولاية وغيره يستفيدها منه ولأنه أقرب الناس إليه فيكون أولى بولايته كمن
~~بنى مسجدا يكون أولى بعمارته ونصب القيم فيه وكمن أعتق عبدا كان الولاء له
~~لأنه أقرب الناس إليه وذكر هلال في وقفه فقال قال أقوام إن شرط الواقف
~~الولاية لنفسه كانت له وإن لم يشترط لا تكون له ولاية يعني بعض المشايخ
~~قالوا ذلك.
# قال مشايخنا الأشبه أن يكون هذا قول محمد وقد بيناه ولا يقال كيف يكون
~~هذا قول محمد والتسليم شرط عنده على ما بينا لأنا نقول هذا لا ينافي
~~التسليم لأنه يمكن أن يسلمه إليه ثم يأخذه منه وذكر في النهاية أنه يحتمل
~~أن يسقط التسليم عنده إذا شرط الولاية لنفسه لأن شرطه يراعى
# قال - رحمه الله - (وينزع لو خائنا كالوصي وإن شرط أن لا ينزع) معناه أن
~~الواقف لو شرط الولاية لنفسه وكان هو غير مأمون على الوقف فللقاضي أن
~~ينزعها منه ولو شرط الواقف أن ليس للقاضي ولا للسلطان نزعه لأنه شرط مخالف
~~لحكم الشرع فيبطل ونظير هذا الوصي إذا كان غير مأمون ينزع منه على ما بيناه
~~والله أعلم
### | [فصل من بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه]
# قال - رحمه الله - (ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه
~~بطريقه ويأذن بالصلاة فيه وإذا صلى فيه واحد زال ملكه) وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد أما الإفراز فلأنه لا يخلص لله إلا به لأنه ما دام حق العبد متعلقا
~~به لم يتحرر لله وأما الصلاة فيه فلأنه يشترط التسليم عند أبي حنيفة ومحمد
~~فإذا تعذر يقام تحقق المقصود مقامه أو يشترط فيه تسليم نوعه وذلك في المسجد
~~بالصلاة فيه ولا يشترط فيه قضاء القاضي ولا التعليق بالموت عند أبي حنيفة
~~لحصول المقصود به بخلاف الوقف لأن المقصود من الوقف أن يتصدق بالغلة ويحبس
~~الأصل ولفظه ينبئ عن ذلك والتصدق بالمعدوم لا يجوز إلا في الوصية فيجب
~~تعليقه بالموت ليكون وصية به أو حكم الحاكم ms1467 في موضع الاجتهاد ولذا سقط
~~التسليم إلى القيم عند محمد لما ذكرنا ولا يجوز في المشاع عند أبي يوسف لما
~~بينا فصار المسجد مخالفا للوقف عند الكل ثم يكتفي بصلاة الواحد في رواية عن
~~أبي حنيفة ومحمد لأن فعل الجنس كله متعذر فيشترط أدناه وعنهما أنه يشترط
~~الصلاة
PageV03P329
# بجماعة جهرا بأذان وإقامة حتى لو كان سرا بأن كان بلا
~~أذان ولا إقامة لا يصير مسجدا ولو جعل له إماما ومؤذنا وهو رجل واحد فصلى
~~فيه بأذان وإقامة صار مسجدا اتفاقا لأن أداء الصلاة على هذا الوجه كالجماعة
~~ألا ترى أن المؤذن لو صلى في المسجد على هذه الهيئة ليس لمن يجيء بعده أن
~~يصلي بالجماعة في ذلك المسجد وهذه الرواية هي الصحيحة لأن المساجد تبنى
~~لإقامة الصلوات فيها بالجماعة فلا يصير مسجدا قبل حصول هذا المقصود ولو سلم
~~المسجد إلى متول نصبه ليقوم بمصالحه فالأصح أنه يجوز لأن المسجد قد يكون له
~~خادم يكنس ويغلق الباب ونحوه وقال أبو يوسف - رحمه الله - يزول ملكه بقوله
~~جعلته مسجدا لأن التسليم عنده ليس بشرط لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا
~~لله بسقوط حق العبد وصار كالإعتاق وقد بيناه من قبل وإذا صار مسجدا على
~~اختلافهم زال ملكه عنه وحرم بيعه فلا يورث وليس له الرجوع فيه لأنه صار لله
~~بقوله تعالى {وأن المساجد لله} [الجن: 18] ولا رجوع فيما صار لله تعالى
~~كالصدقة
# قال - رحمه الله - (ومن جعل مسجدا تحته سرداب أو فوقه بيت وجعل بابه إلى
~~الطريق وعزله أو اتخذ وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فله بيعه ويورث
~~عنه) لأنه لم يخلص لله لبقاء حق العبد فيه والمسجد لا يكون إلا خالصا لله
~~لما تلونا ومع بقاء حق العبد في أسفله أو في أعلاه أو في جوانبه محيطا به
~~لا يتحقق الخلوص كله أما إذا كان السفل مسجدا فلأن لصاحب العلو حقا في
~~السفل حتى لا يكون لصاحب السفل أن يحدث فيه شيئا من غير رضا صاحب العلو
~~وأما إذا جعل ms1468 العلو مسجدا فلأن أرض العلو ملك لصاحب السفل وليس له من
~~التصرفات شيء من غير رضا صاحب السفل كالبناء وغيره بخلاف مسجد بيت المقدس
~~فإن السرداب فيه ليس بمملوك لأحد بل هو لمصالح المسجد حتى لو كان غيره مثله
~~نقول بأنه صار مسجدا وأما إذا اتخذ وسط داره مسجدا فلأن ملكه محيط بجوانبه
~~فكان له حق المنع من الدخول والمسجد من شرطه أن لا يكون لأحد فيه حق المنع
~~قال الله تعالى {ومن أظلم ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه} [البقرة:
~~114] ولأنه لم يفرزه حين أبقى الطريق لنفسه فلم يخلص لله حتى لو عزل بابه
~~إلى الطريق الأعظم صار مسجدا وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه أجاز أن يكون
~~الأسفل مسجدا والأعلى ملكا لأن الأسفل أصل وهو يتأبد ولم يجز عكسه.
# وعن محمد عكسه لأن المسجد معظم ولا تعظيم إذا كان فوقه مستعل أو مسكن
~~بخلاف العكس وعن أبي يوسف أنه أجاز الوجهين حين قدم بغداد ورأى ضيق الأماكن
~~وروي عن محمد مثله حين قدم الري وعن أبي يوسف ومحمد أنه لو اتخذ وسط داره
~~مسجدا صار مسجدا وإن لم يعزل بابه إلى الطريق لأنه لما رضي بكونه مسجدا ولا
~~مسجد إلا بطريق دخل فيه الطريق ضرورة كما يدخل في الإجارة من غير ذكر
~~باعتبار أنه لا يمكنه الانتفاع إلا بالطريق والانتفاع هو المقصود منها ولو
~~اتخذ أرضه مسجدا ليس له الرجوع فيه ولا بيعه وكذا لا يورث عنه لتحرره لله
~~تعالى بخلاف الوقف عند أبي حنيفة حيث يرجع فيه ما لم يحكم به الحاكم والفرق
~~ما بيناه ولو خرب ما حول المسجد
PageV03P330
# واستغني عنه يبقى مسجدا عند أبي يوسف لأنه إسقاط
~~لملكه فلا يعود إلى ملكه كالإعتاق ألا ترى أن المسجد الحرام استغنى عنه
~~أهله في زمن الفترة ولم يعد إلى ورثة الباني وعند محمد - رحمه الله - يعود
~~إلى ملكه أو إلى ورثته بعد موته لأنه عينه لجهة وقد انقطعت كالكفن إذا خرج
~~يرجع إلى مالكه وعلى ms1469 هذا حصير المسجد وحشيشه إذا استغني عنهما يرجع إلى
~~مالكه عند محمد وعند أبي يوسف ينتقل إلى مسجد آخر وعلى هذا الخلاف الرباط
~~والبئر إذا لم ينتفع بهما
# قال - رحمه الله - (ومن بني سقاية أو خانا أو رباطا أو مقبرة لم يزل ملكه
~~عنه حتى يحكم به حاكم) وهذا عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يزول ملكه بالقول
~~وعند محمد - رحمه الله - إذا استقى الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط
~~ودفنوا في المقبرة زال الملك فكل واحد منهم بنى على أصله من اشتراط حكم
~~الحاكم أو التسليم أو مجرد القول على ما بينا من قبل ولو سلم إلى المتولي
~~صح التسليم على قول من يرى أنه شرط ولو جعل أرضه طريقا فهو على هذا الخلاف
~~ثم لا فرق في الانتفاع بمثل هذه الأشياء بين الغني والفقير حتى جاز للكل
~~النزول في الخان والرباط والشرب من السقاية والدفن في المقبرة بخلاف الغلة
~~حيث لا تجوز إلا للفقراء لأن الغني مستغن بماله عن الصدقة ولا يستغني عما
~~ذكرنا عادة وهي الفارقة لأنه لا يمكنه أن يستصحب هذه الأشياء عادة فكان
~~محتاجا إليها كالفقير ولا حاجة إلى الغلة لاستغنائه عنها بماله وعلى هذا
~~الوقف حتى لو وقف أرضا ليصرف غلتها إلى الحاج أو إلى الغزاة أو طلبة العلم
~~لا يصرف إلى الغني منهم ذكره في المحيط في باب تسليم الوقف وعلى هذا لو جعل
~~داره مسكنا لأبناء السبيل في أي بلد كان يستوي فيه الغني والفقير لما ذكرنا
~~من الفرق وروى في الخبر عن عثمان أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~المدينة وليس بها ماء يستعذب غير بئر رومة فقال من يشتري بئر رومة فيجعل
~~فيها دلوه مع ولاء المسلمين بخير له منها في الجنة فاشتريتها من صلب مالي»
~~رواه النسائي والترمذي وقال حديث حسن فإذا جاز للواقف أن يشرب منه فما ظنك
~~بغيره من الأغنياء
# قال - رحمه الله - (وإن جعل شيء من الطريق مسجدا صح كعكسه) معناه إذا بنى
~~قوم مسجدا ms1470 واحتاجوا إلى مكان ليتسع فأدخلوا شيئا من الطريق في المسجد وكان
~~ذلك لا يضر بأصحاب الطريق جاز ذلك وكذا إذا ضاق المسجد على الناس وبجنبه
~~أرض لرجل تؤخذ أرضه بالقيمة كرها لما روي عن الصحابة
PageV03P331
# أنهم لما ضاق المسجد الحرام أخذوا أرضين بكره من
~~أصحابها بالقيمة وزادوا في المسجد الحرام وقوله كعكسه أي كما جاز عكسه وهو
~~ما إذا جعل في المسجد ممر لتعارف أهل الأمصار في الجوامع وجاز لكل أحد أن
~~يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض والنفساء لما عرف في موضعه وليس لهم
~~أن يدخلوا فيه الدواب والله أعلم بالصواب
PageV03P332
# (كتاب البيوع) وهو من الأضداد يقال: باع كذا إذا
~~أخرجه عن ملكه أو أدخله فيه، وفي الخبر قال - عليه السلام - «لا يخطب الرجل
~~على خطبة أخيه ولا يبيع على بيع أخيه» أي لا يشتر على شراء أخيه؛ لأن
~~المنهي عنه هو الشراء لا البيع. وقال الفرزدق
# إن الشباب لرابح من باعه ... والشيب ليس لبائعيه تجار
# ويقع في الغالب على إخراج المبيع عن الملك قال - رحمه الله - (هو مبادلة
~~المال بالمال بالتراضي) وهذا في الشرع، وفي اللغة هو مطلق المبادلة من غير
~~تقييد بالتراضي، وكونه مقيدا به ثبت شرعا لقوله تعالى {إلا أن تكون تجارة
~~عن تراض} [النساء: 29] وهو جائز ثبت جوازه بالكتاب والسنة وإجماع الأمة،
~~أما الكتاب فما تلونا وقوله تعالى
PageV04P002
# {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة : 275]، وأما
~~السنة فما روي أنه - عليه السلام - «باع قدحا وحلسا وكانوا يتبايعون فأقرهم
~~عليه»، وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على جوازه وأنه أحد أسباب الملك، قال
~~- رحمه الله - (ويلزم بإيجاب وقبول) وقال الشافعي: لا يلزم به بل لهما خيار
~~المجلس لقوله - عليه السلام - «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا» إذ هما
~~متبايعان بعد البيع وقبله متساومان، ولنا أن العقد تم من الجانبين ودخل
~~المبيع في ملك المشتري والفسخ بعده لا يكون إلا بالتراضي لما فيه من
~~الإضرار بالآخر بإبطال حقه كسائر العقود.
# وما رواه محمول على خيار القبول فإنه إذا أوجب ms1471 أحدهما فلكل منهما الخيار
~~ما داما في المجلس ولم يأخذا في عمل آخر وفي لفظه إشارة إليه فإنهما
~~متبايعان حالة البيع حقيقة، وما بعده أو قبله مجازا كسائر أسماء الفاعلين
~~مثل المتجاذبين والمتضاربين فيكون التفرق على هذا بالأقوال كما في قوله
~~تعالى {وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] لأنه إذا طلقها على
~~مال تحصل الفرقة بقبولها هذا تأويل محمد، وقال أبو يوسف: هو التفرق
~~بالأبدان بعد الإيجاب قبل القبول وقال عيسى هذا أولى لما عهدنا في الشرع أن
~~الفرقة موجبة للفساد كما في الصرف قبل القبض وما ذكروه يوجب التمام ولا
~~نظير له في الشرع فكان ما ذكرنا أولى لكونه مرادا، وما روي عن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - أنه كان يبيع ويفارقه خطوات خشية التراد تأويل منه،
~~وتأويل الصحابي عندنا لا يكون حجة أو يجوز أن يكون فعل ذلك لقطع الاحتمال
~~حتى لا يحتج عليه الآخر بذلك فيقطع الاحتمال بيقين احتياطا؛ لئلا يحمله
~~مخالفه عليه لا؛ لأن مذهبه كذلك بدليل أنه قال ما أدركت الصفقة حيا فهو من
~~مال المبتاع أي إذا هلك بعدها، وقال - عليه السلام - «من ابتاع طعاما فلا
~~يبعه حتى يقبضه» من غير قيد به، وأما قوله: إذ هما متبايعان بعد البيع فقد
~~ذكرنا أن الحقيقة فيه حالة البيع ولأنه يحتمل أنه - عليه السلام - سماهما
~~متبايعين لقربهما من البيع كما سمى العصير خمرا وإسماعيل - عليه السلام -
~~ذبيحا.
# وإنما كان له خيار القبول؛ لأنه لو لم يكن له الخيار للزم البيع من غير
~~اختيار الآخر ولدخل في ملكه وليس ذلك في وسع الموجب وللموجب أن يرجع في هذه
~~الحالة؛ لأنه ليس فيه إبطال حق الغير، بخلاف ما إذا قضى الأصيل الدين
~~للكفيل قبل أن يقضي الكفيل أو دفع الزكاة إلى الساعي قبل الحول حيث لا يكون
~~لهما أن يرجعا فيه؛ لأن حق الكفيل
PageV04P003
# والفقير تعلق به على تقدير أن يقضي الدين وأن يتم
~~الحول والنصاب تام فلا يملك إبطاله وينعقد بكل لفظ ينبئ عن التحقيق ms1472 كبعت أو
~~اشتريت أو رضيت أو أعطيتك أو خذه بكذا والإرسال والكتاب كالخطاب حتى يعتبر
~~مجلس أدائهما وليس له أن يقبل بعض المبيع دون البعض وإن فصل الثمن إلا إذا
~~كرر البائع لفظة بعت مع ذكر الثمن لكل واحد عند أبي حنيفة وعندهما له ذلك
~~إن فصل الثمن بأن قال بعتك هذين كل واحد بكذا أو بعتك هذه العشرة كل واحد
~~منها بكذا بناء على أن البيع يتعدد بتكرار لفظة بعت عنده وعندهما بتفصيل
~~الثمن، وكذا ليس له أن يفرق في القبض عند اتحاد العقد بإيفاء ثمن البعض أو
~~إبرائه أو تأجيله قال - رحمه الله - (وبتعاط) أي يلزم بالتعاطي أيضا ولا
~~فرق بين أن يكون المبيع خسيسا أو نفيسا، وزعم الكرخي أنه ينعقد به في شيء
~~خسيس لجريان العادة ولا ينعقد في النفيس لعدمها والصحيح الأول؛ لأن جواز
~~البيع باعتبار الرضا لا بصورة اللفظ وقد وجد التراضي من الجانبين فوجب أن
~~يجوز ثم اختلفوا فيما يتم به بيع التعاطي قيل يتم بالدفع من الجانبين وأشار
~~محمد أنه يكتفى بتسليم المبيع.
# قال - رحمه الله - (وأي قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب) معناه إذا
~~أوجب أحدهما البيع ثم قام أحدهما الموجب أو الآخر قبل القبول بطل الإيجاب؛
~~لأن القيام دليل الإعراض والرجوع فيبطل به كسائر عقود المبادلة، بخلاف
~~الخلع والعتق على مال حيث لا يبطل بقيام الزوج والمولى؛ لأنه يمين من
~~جهتهما والقبول شرط والأيمان لا تبطل بالقيام وعند الشافعي - رحمه الله -
~~خيار القبول لا يمتد إلى آخر المجلس بل هو على الفور ولنا أنه يحتاج إلى
~~التروي والفكر والتأمل فجعل ساعات المجلس كساعة واحدة إذ هو جامع للمتفرقات
~~وبه يندفع الحرج وفيما قاله الشافعي - رحمه الله - حرج بين وهو منتف بالنص
~~قال الله تعالى {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185]
~~وقال - عليه السلام - «يسروا ولا تعسروا».
# وقال (ولا بد من معرفة قدر ووصف ثمن غير مشار)؛ لأن
PageV04P004
# جهالتهما تفضي إلى النزاع المانع من التسليم والتسلم
~~فيخلو العقد ms1473 عن الفائدة وكل جهالة تفضي إليه يكون مفسدا قال (لا مشار) أي
~~لا يحتاج إلى معرفة القدر والوصف في المشار إليه من الثمن أو المبيع؛ لأن
~~الإشارة أبلغ أسباب التعريف وجهالة وصفه وقدره بعد ذلك لا تفضي إلى
~~المنازعة فلا يمنع الجواز؛ لأن العوضين حاضران بخلاف الربوي إذا بيع بجنسه
~~حيث لا يجوز جزافا لاحتمال الربا وبخلاف رأس مال السلم حيث لا يجوز إذا كان
~~من المقدرات إلا أن يكون معروف القدر عند أبي حنيفة على ما يجيء بيانه في
~~موضعه قال (وصح بثمن حال وبأجل معلوم) معناه إذا بيع بخلاف جنسه ولم
~~يجمعهما قدر لقوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] من غير فصل وعنه
~~- عليه السلام - «أنه اشترى من يهودي إلى أجل ورهنه درعه» ولا بد أن يكون
~~الأجل معلوما؛ لأن الجهالة فيه تفضي إلى المنازعة قال (ومطلقه على النقد
~~الغالب) أي مطلق الثمن يقع على غالب نقد البلد ومراده من الإطلاق هنا أن
~~يكون مطلقا عن قيد البلد وعن قيد وصف الثمن بعد أن سمي قدره بأن قال عشرة
~~دراهم مثلا فإذا كان كذلك ينصرف إلى المتعامل به في بلده؛ لأن المعلوم
~~بالعرف كالمعلوم بالنص لا سيما إذا كان فيه تصحيح تصرفه قال.
# (وإن اختلفت النقود فسد إن لم يبين) وهذا إذا كان الكل في الرواج سواء
~~وفي المالية مختلفة؛ لأن مثل هذه الجهالة مفضية إلى المنازعة فتفسد إلى أن
~~ترفع بالبيان فإن كانت في الرواج مختلفة ينصرف إلى غالب نقد البلد على ما
~~بينا وإن كانت في المالية سواء جاز البيع كيفما كان غير أنه إن كان أحدهما
~~أروج انصرف إليه لما ذكرنا وإن كانت في الرواج سواء كالأحادي والثنائي
~~والثلاثي جاز؛ لأن مالية كل واحد سواء غير أن الأول كل واحد منه درهم
~~والثاني كل اثنين منه درهم والثالث كل ثلاثة منه درهم ونظيره الكاملي
~~والعادلي والظاهري والمنصوري والناصري اليوم بمصر فإذا اشترى بدراهم معلومة
~~فأعطي من أيها شاء جاز؛ لأنه لا منازعة فيها ولا اختلاف ms1474 في المالية.
# قال (ويباع الطعام كيلا وجزافا)؛ لأنه بكل واحد منهما يصير معلوما أما
~~المكايلة فظاهر، وأما الجزاف فلما بينا في المشار إليه ومراده بالجزاف إذا
~~باعه بخلاف جنسه ولم يكن رأس مال السلم على ما بيناه في المشار إليه وبجنسه
~~لا يجوز إلا إذا كان قليلا وهو ما دون نصف الصاع قال (وبإناء أو حجر بعينه
~~لا يعرف قدره)؛ لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة وهي المانعة لا مجردا
~~لجهالة فصار كالمجازفة وكبيع شيء لا يعرف وصفه بالإشارة ولا يتوهم هلاكه
~~قبل التسليم؛ لأن تسليمه يجب في المجلس بخلاف السلم؛ لأن التسليم فيه متأخر
~~إلى حلول الأجل فيحتمل هلاكه والاحتمال فيه ملحق بالحقيقة وهذا إذا كان
~~الإناء لا ينكبس بالتكبيس ولا ينقبض ولا ينبسط كالقصعة والخزف، وأما إذا
~~كان ينكبس كالزنبيل والقفة فلا يجوز إلا في قرب الماء استحسانا للتعامل فيه
~~روي ذلك عن أبي يوسف - رحمه الله - وكذا إذا كان الحجر يتفتت وكذا إذا باعه
~~بوزن شيء يخف إذا جف كالخيار والبطيخ وعن أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز بوزن
~~حجر ولا بإناء لا يعرف مقداره؛ لأن هذا جزاف وشرط جواز الجزاف أن يكون
~~مميزا مشارا إليه ولو كاله به ورضي المشتري به جاز؛ لأنه صار مميزا مشارا
~~إليه وإن باعه بعد ذلك قبل أن يعيد الكيل جاز؛ لأنه اشتراه مجازفة فكان
~~المستحق هو المشار إليه.
# قال (ومن باع صبرة كل صاع بدرهم صح في صاع) وهذا عند أبي حنيفة وقالا جاز
~~في الكل؛ لأن المبيع معلوم بالإشارة؛ لأن المشار إليه لا يحتاج إلى معرفة
~~مقداره لجواز البيع وجهالة الثمن بأيديهما رفعهما فيجوز، كما لو باع عبدا
~~من عبدين على أن يأخذ أيهما شاء، بخلاف ما إذا آجر داره كل شهر بدرهم حيث
~~لا يجوز إلا في شهر واحد؛ لأن الشهور لا نهاية لها فلا يمكن إزالة الجهالة
~~فيها فيصرف إلى الأقل، كما إذا قال لفلان على كل درهم يلزمه درهم واحد،
~~بخلاف ما إذا قال كل ms1475 امرأة أتزوجها طالق حيث ينصرف إلى الكل لعدم إفضائه
~~إلى المنازعة ولأبي حنيفة أن الثمن مجهول وذلك مفسد غير أن الأقل معلوم
~~فيصح فيه للتيقن به وما عداه مجهول فيفسد كما إذا باع الثوب برقمه، بخلاف
~~ما استشهدا به؛ لأن الرافع للجهالة هنا وهو الكيل متأخر عن العقد وفي تلك
~~مقارن؛ لأن اختياره موجود حالة
PageV04P005
# التبايع، ثم إذا جاء في قفيز واحد عنده يثبت له
~~الخيار لتفرق الصفقة عليه ولو كاله في المجلس جاز بالإجماع لزوال المانع
~~قبل تقرر الفساد وكذا إذا سمى جملة القفزان وله الخيار فيهما؛ لأنه علم في
~~ذلك الوقت فصار كما لو ظهر له بالإيجاب وكما لو اشترى ما لم يره فرآه وإن
~~افترقا قبل أن يعرف فسد فلا ينقلب صحيحا بعد المجلس، بخلاف ما إذا شرط
~~الخيار أربعة أيام حيث يعود صحيحا بإزالة المفسد بعد الافتراق؛ لأن المفسد
~~فيه لم يتمكن في صلب العقد بل باعتبار اليوم الرابع فيعود صحيحا قبل مجيئه
~~وهنا تمكن فيه فيتقيد بالمجلس.
# قال - رحمه الله - (ولو باع ثلة) أي جماعة ومراده من الغنم (أو ثوبا كل
~~شاة بدرهم أو كل ذراع بدرهم فسد في الكل) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما يجوز في الكل لما ذكرنا أن رفع هذه الجهالة بأيديهما لما أن لها
~~نهاية، وله ما ذكرنا من الجهالة إلا أن الواحد متيقن به فينصرف إليه غير أن
~~أفراد الشياه متفاوتة فلا يجوز بيع واحد منها فيفسد وقطع ذراع من ثوب يكون
~~ضررا على الباقي فلا يجوز كما لو باع جذعا من سقف وعلى هذا كل عددي متفاوت
~~قال (ولو سمى الكل صح في الكل) يعني لو سمى جملته في العقد جاز في الكل في
~~الفصلين في فصل الصبرة وفي فصل الشياه ونحوه لزوال المانع وكذا إذا سمى بعد
~~العقد في المجلس لما ذكرنا وهو يتأتى على قوله وعلى قولهما لا يتأتى لجوازه
~~بدونه قال (ولو نقص كيل أخذ بحصته أو فسخ وإن زاد فللبائع) يعني لو باع ms1476
~~صبرة وسمى جملتها بأن قال بعتكها على أنها مائة قفيز بمائة درهم ثم وجدها
~~ناقصة أخذ الموجود بحصته إلى آخره؛ لأنها من المقدرات فيتعلق العقد بقدرها
~~وإن لم يسم قسط كل قفيز فإذا تعلق بقدرها فإن وجدها ناقصة فله الخيار إن
~~شاء أخذها بحصتها وإن شاء تركها لتفرق الصفقة عليه وإن وجدها زائدة فالزائد
~~للبائع؛ لأنه لم يدخل في البيع إلا القدر المسمى فبقي على ملكه إذ القدر
~~ليس بوصف قال.
# (ولو نقص ذراع أخذ بكل الثمن أو ترك وإن زاد فللمشتري ولا خيار للبائع)
~~معناه إذا باع مذروعا وسمى جملة الذرعان ولم يسم لكل ذراع ثمنا ثم وجده
~~ناقصا أخذه بكل الثمن، وإن شاء ترك إلى آخر ما ذكر؛ لأن الذراع وصف للمذروع
~~فلا ينقسم الثمن على الأوصاف فيكون كل الثمن مقابلا بالعين كلها بخلاف
~~الأول غير أنه إن وجده ناقصا يثبت له الخيار لفوات وصف مرغوب فيه مشروطا في
~~العقد وإن وجده زائدا فهو له بذلك الثمن؛ لأن الوصف لا يقابله شيء من الثمن
~~ولا خيار للبائع كما إذا شرط معيبا فوجده سليما وبالعكس وهو ما إذا شرط
~~سليما فوجده معيبا للمشتري الخيار والدليل على أنه وصف أنه عبارة عن الطول
~~والعرض ويجوز للمشتري أن يبيعه بعد القبض قبل أن يذرعه ولو كان قدرا لما
~~جاز لاحتمال أن يزيد فيكون للبائع كما في المكيل والموزون قال (ولو قال كل
~~ذراع بكذا ونقص أخذه بحصته أو ترك وإن زاد أخذ كله كل ذراع بكذا أو فسخ)
~~معناه أنه إذا قال بعتكه على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم مثلا فوجده ناقصا
~~فهو بالخيار إن شاء أخذه بحصته وإن شاء تركه وإن وجده زائدا أخذه كله كل
~~ذراع بدرهم أو فسخ؛ لأن الذراع وإن كان وصفا يصلح أن يكون أصلا؛ لأنه عين
~~ينتفع به بانفراده.
# فإذا سمى لكل ذراع ثمنا جعل أصلا وإلا فهو وصف فإذا صار أصلا فإن وجده
~~ناقصا أخذه بحصته ويثبت له الخيار لتفرق الصفقة عليه وإن ms1477 وجده زائدا فهو
~~بالخيار أيضا إن شاء أخذه كله كل ذراع بدرهم وإن شاء تركه؛ لأنه إن حصل له
~~الزيادة في المبيع تلزمه الزيادة في الثمن فكان فيه نفع يشوبه ضرر فيخير
~~وليس له أن يأخذ القدر المسمى ويترك الزائد؛ لأن التبعيض يضر البائع بخلاف
~~الصبرة، ألا ترى أنه لا يجوز أن يبيع بعض المذروع ابتداء وفي الصبرة يجوز؛
~~لأن ذلك
PageV04P006
# معلوم ولما كان الذراع يصلح أن يكون أصلا اعتبر أصلا
~~في حق انقسام الثمن على الذرعان وبقي وصفا في حق غيره من الأحكام كدخول
~~الفاضل في المبيع وإن سمى لكل ذراع ثمنا.
# قال (وفسد بيع عشرة أذرع من دار لا أسهم) أي لا يفسد بيع عشرة أسهم من
~~دار وهذا مشكل فإنه لو باع عشرة أسهم من دار وغيرها ولم يقل من مائة سهم
~~ونحوه يفسد؛ لأنه مجهول لا تعرف نسبته إلى جميع الدار، بخلاف ما إذا قال
~~عشرة أسهم من مائة سهم أو من ثلاثين مثلا حيث يجوز؛ لأنه معلوم، عشر أو ثلث
~~ولعل الشيخ قصد هذا ولكن إجحافه في الاختصار أداه إليه، وقوله وفسد بيع
~~عشرة أذرع من دار هو قول أبي حنيفة - رحمه الله -، واختلف المشايخ على
~~قولهما فمنهم من قال: لا يجوز عندهما للجهالة بمنزلة ما لو اشترى سهما منها
~~أو عشرة أسهم منها ولم يقل من كذا سهما ومنهم من قال: يجوز؛ لأن هذه
~~الجهالة يمكن رفعها بالذرع فتعرف فلا تفضي إلى المنازعة، بخلاف ما لو اشترى
~~سهما منها أو عشرة أسهم إذ لا يمكن رفع الجهالة فيه ولو باع عشرة أذرع من
~~مائة ذراع فسد عنده وعندهما يجوز إذا كانت الدار مائة ذراع
PageV04P007
# لأنه عشرها فأشبه عشرة أسهم من مائة سهم، وله أن
~~الذراع اسم لآلة يذرع بها واستعير لما يحله الذراع وهو معين لا مشاع ثم لا
~~يعلم محله من أي الجوانب هو على التعيين فلا يجوز كما لو باع أحد العبدين،
~~بخلاف ما إذا باع عشرة أسهم من مائة سهم؛ لأنه ms1478 شائع فلا يفضي إلى المنازعة،
~~وذكر الخصاف أن الفساد عنده إذا لم يعلم جملة الذرعان، وأما إذا علم جملتها
~~فيجوز عنده فجعلها نظير بيع شياه من القطيع كل شاة بدينار فإنه إن علم
~~عددها جملة يجوز عنده وإلا فلا والصحيح أنه لا يجوز عنده مطلقا لما ذكرنا.
# قال (وإن اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فنقص أو زاد فسد) يعني إذا
~~اشتراه بعشرة دنانير مثلا ولم يبين ثمن كل ثوب ثم إذا وجده ناقصا أو زائدا
~~فسد البيع لجهالة المبيع في الزيادة؛ لأنه يحتاج إلى أن يرد الثوب الزائد
~~فيتنازعان في المردود ولجهالة الثمن في فصل النقصان؛ لأنه يحتاج إلى أن
~~يسقط حصة ثمن المعدوم وهو مجهول فيؤدي إلى النزاع، قال (ولو بين ثمن كل ثوب
~~ونقص صح بقدره وخير وإن زاد فسد)؛ لأنه إذا كان زائدا تبقى الجهالة في
~~المردود فيؤدي إلى المنازعة وفي فصل النقصان ثمن كل واحد من الثياب معلوم
~~فالموجود يصح فيه البيع ويبطل في المعدوم وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه
~~يفسد في فصل النقصان أيضا؛ لأنه جمع بين معدوم وموجود في صفقة واحدة فصار
~~قبول العقد في المعدوم شرطا لقبوله في الموجود فكان فاسدا كما لو جمع بين
~~حر وعبد وبين ثمن كل واحد منهما أو باع ثوبين على أنهما هرويان وبين ثمن كل
~~واحد منهما فإذا أحدهما مروي فإن العقد عنده فاسد في الصورتين فكذا هذا
~~وعندهما جائز فكذا هذا بناء على أن البيع يتعدد بتفصيل الثمن عندهما وعنده
~~يتعدد لفظة البيع والصحيح أنه يجوز في فصل النقصان؛ لأنه لم يجعل قبول
~~العقد في المعدوم شرطا لقبوله في الموجود بل قصد بيع الموجود إلا أنه غلط
~~في العدد، بخلاف المستشهد به فإنه قصد الإيجاب فيهما فجعل قبول العقد في كل
~~واحد منهما شرطا لقبوله في الآخر وهو شرط فاسد يحققه أن الشيئين الموصوفين
~~بوصف إذا دخلا في عقد واحد كان قبول كل واحد منهما شرطا لصحة العقد في
~~الآخر بذلك الوصف، إذ ليس ms1479 للمشتري أن يقبل العقد في أحدهما دون الآخر فإذا
~~انعدم ذلك الوصف في أحدهما كان ذلك شرطا فاسدا في الآخر فبالنظر إلى وجود
~~ذلك الشيء كان شرطا وبالنظر إلى انعدام ذلك الوصف كان فاسدا، وأما إذا كان
~~أحدهما معدوما بذاته ووصفه لم يكن داخلا في العقد حتى يكون قبوله شرطا لصحة
~~العقد في الآخر؛ لأنه معدوم فلا يتصور فيه القبول بل هو غلط محض.
# قال (ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم أخذه بعشرة في عشرة
~~ونصف بلا خيار وبتسعة في تسعة ونصف بخيار) معناه إذا اشترى ثوبا واحدا على
~~أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فإذا هو عشرة ونصف أو تسعة ونصف يأخذه في
~~الوجه الأول بعشرة من غير خيار وفي الوجه الثاني يأخذه بتسعة إن شاء وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف يأخذه في الأول بأحد عشر وفي
~~الثاني يأخذه بعشرة ويخير في الوجهين، وقال محمد - رحمه الله - يأخذه في
~~الأول بعشرة ونصف وفي الوجه الثاني بعشرة لا نصفا ويخير فيهما؛ لأنه لما
~~سمى لكل ذراع ثمنا على حدة التحق بالقدر ومن ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم
~~مقابلة النصف
PageV04P008
# بالنصف كالمكيل، وإنما يخير؛ لأنه في الوجه الأول
~~ازداد عليه الثمن بزيادة نصف ذراع وفي الوجه الثاني انتقص الثوب عما شرط
~~فيخير كي لا يتضرر ولأبي يوسف أنه لما قابل كل ذراع بدرهم صار كل ذراع كثوب
~~على حدة بيع على أنه ذراع بدرهم فإذا وجده ناقصا لا يسقط شيء لما ذكرنا أنه
~~وصف وتغير الأوصاف لا يوجب سقوط شيء من الثمن، ثم يخير فيهما؛ لأنه ازداد
~~الثمن عليه فيما إذا وجده زائدا وانتقص المبيع في الآخر فلم يتم رضاه به
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الذراع فيه وصف في الأصل، وإنما أخذ حكم
~~المقدار بالشرط وهو مقيد بالذراع وبكونه مقابلا بالدراهم فعند عدمهما عاد
~~الحكم إلى الأصل، ثم لا يخير في فصل الزيادة؛ لأنه مخالفة إلى خير وفي
~~النقصان يخير لفوات الوصف المرغوب ms1480 فيه قيل هذا الاختلاف في ثياب يضرها
~~القطع أو تتفاوت جوانبها كالعمائم والقمصان والأقبية، وأما الثياب التي لا
~~تتفاوت جوانبها كالبطائن ونحوها فلا تسلم له الزيادة؛ لأنه إذا كان بهذه
~~الصفة فهو بمنزلة المكيل والموزون وعلى هذا يجوز بيع ذراع منه كبيع قفيز من
~~صبرة إذ لا يضره التبعيض.
# (فصل) قال (يدخل البناء والمفاتيح في بيع الدار والشجر في بيع الأرض بلا
~~ذكر)؛ لأن اسم الدار للعرصة في الأصل وفي العرف يتناول البناء تبعا لكونه
~~متصلا بها اتصال قرار، وكذا الشجر متصل بالأرض للقرار فيدخل في بيعها تبعا
~~لها واختلفوا في شجر غير مثمر وفي شجر صغير قيل لا يدخلان؛ لأن غير المثمرة
~~تقلع للحطب والخشب ليبني عليها والصغيرة تنقل من مكانها فصارا كالزرع وقيل
~~يدخلان فيه؛ لأن نهايتهما ليس
PageV04P009
# لها حد معلوم بخلاف الزرع، والمراد بالمفاتيح إذا كان
~~غلقها متصلا بالدار مركبة فيها مثل الكيلون والضبة؛ لأنها تدخل في البيع
~~حينئذ تبعا لها فيدخل المفاتيح تبعا للإغراق إذ لا ينتفع بكل واحد منهما
~~بدون الآخر وإن لم يكن الغلق مركبا فيها كالقفل لا يدخل الغلق لعدم الاتصال
~~ولا المفتاح؛ لأنه في القياس لا يدخل أصلا إلا أنا استحسنا ذلك فيما إذا
~~دخل الغلق تبعا له فإذا لم يدخل بقي على أصل القياس.
# ثم الأصل في جنس هذه المسائل أن الشيء إذا كان متصلا بالمبيع اتصال قرار
~~دخل في المبيع تبعا وإلا فلا، إذا جرى العرف بالدخول فيه كالمفتاح والسلم
~~المتصل بالبناء يدخل ولو كان من خشب وغير المتصل لا يدخل والسرير كالسلم
~~هكذا ذكره في الكافي وهذا في عرفهم وفي عرف أهل مصر ينبغي أن يدخل السلم
~~وإن كان منفصلا والظلة لا تدخل في بيع الدار عند أبي حنيفة وعندهما تدخل
~~إذا كان مفتحها من داخل وثياب الغلام والجارية تدخل في البيع من غير شرط
~~للعرف إلا أن تكون ثيابا مرتفعة تلبس للعرض فلا تدخل إلا بالشرط لعدم العرف
~~إذ العرف في ثياب البذلة والمهنة، ثم البائع بالخيار إن ms1481 شاء أعطى الذي عليه
~~وإن شاء أعطى غيره؛ لأن الداخل بحكم العرف كسوة مثلها لا بعينها، ولهذا لم
~~يكن لها حصة من الثمن حتى لو استحق ثوب منها لا يرجع على البائع بشيء، وكذا
~~إذا وجد بها عيبا ليس له أن يردها ولو وجد بالجارية عيبا كان له أن يردها
~~بدون تلك الثياب وخطام البعير والحبل المشدود في عنق الحمار والعذار
~~والبرذعة والإكاف يدخل للعرف بخلاف سرج الدابة ولجامها والحبل المشدود على
~~قرن البقر والجمل حيث لا يدخل إلا بالشرط لعدم العرف إلا أن يكون العرف
~~بخلافه وفصيل الناقة وفلو الرمكة وجحش الأتان والعجول والحمل إن ذهب به مع
~~الأم إلى موضع البيع دخل فيه للعرف وإلا فلا.
# قال
PageV04P010
# (ولا يدخل الزرع في بيع الأرض بلا تسمية ولا الثمر في
~~بيع الشجر إلا بالشرط) لأنهما متصلان بهما للفصل فصار كالمتاع الموضوع
~~فيهما وقال - عليه السلام - «من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن
~~يشترطها المبتاع» رواه أبو داود وغيره ولا يلزم عليه الحمل حيث يدخل في
~~البيع تبعا وإن كان للفصل؛ لأنه جزء الجارية فيكون تبعا لها ولأنه لا يقدر
~~على فصله إلا الله تعالى فلا يعتبر منفصلا في تأول الحال مع وجود الجزئية
~~في الحال قال (ويقال للبائع: اقطعها وسلم المبيع) لأن ملك المشتري مشغول
~~بملك البائع فكان عليه تفريغه وتسليمه كما إذا كان فيه متاع موضوع، وقال
~~الشافعي: يترك حتى يظهر صلاح الثمر ويستحصد الزرع؛ لأن الواجب هو التسليم
~~المعتاد وفي العادة لا يقطع كذلك فصار كما إذا انقضت مدة الإجارة وفي الأرض
~~زرع والحجة عليه ما بينا وفي الإجارة التسليم واجب أيضا حتى يترك بأجر
~~وتسليم العوض كتسليم المعوض، وإنما لا يقلع منها؛ لأن الإجارة للانتفاع
~~وذلك بالترك دون القلع بخلاف الشراء؛ لأنه لملك الرقبة فلا يراعى فيه إمكان
~~الانتفاع.
# ألا يرى أنه لو اشترى أرضا لا يكون له الطريق إلا بالشرط وفي الإجارة
~~يدخل من غير شرط لما ذكرنا ولا فرق بين ما إذا كان ms1482 للثمر أو الزرع قيمة أو
~~لم يكن لهما قيمة في الصحيح وتكون في الحالين للبائع؛ لأن بيعهما منفردا
~~يجوز في الحالين وفي الأصح فكذا لا يدخلان في بيع الأرض والشجر تبعا، وأما
~~إذا بذر في الأرض ولم ينبت حتى باع الأرض فلا يدخل؛ لأنه مودع فيها فصار
~~كالمتاع الموضوع فيها ولا يدخل الزرع والثمر بذكر الحقوق والمرافق؛ لأنهما
~~ليسا منها ولو قال بعتكها بكل قليل وكثير هو لها أو فيها أو منها أو من
~~حقوقها أو من مرافقها لا يدخلان لما ذكرنا وإن لم يقل من حقوقها أو من
~~مرافقها دخلا فيه؛ لأنهما من الذي له فيها أو منها للاتصال في الحال بخلاف
~~الثمر المجذوذ أو الزرع المحصود حيث لا يدخل إلا بالتنصيص عليه للانفصال في
~~الحال وورق التوت والآس والزعفران والورد بمنزلة الثمار في كل ما ذكرنا من
~~الأحكام، وأشجارها بمنزلة النخل وعكس الثمار في الحكم الشرب والطريق فكل
~~موضع يدخل فيه الثمار والزرع لا يدخل فيه الطريق والشرب وكل موضع لا يدخلان
~~فيه يدخل فيه الشرب والطريق؛ لأن الشرب
PageV04P011
# والطريق ليسا منها ولا فيها لكنهما من حقوقها والثمر
~~والزرع موجودان فيها وهما منها وليسا من حقوقها فتعاكسا.
# قال (ومن باع ثمرة بدا صلاحها أو لا صح) لأنه مال متقوم منتفع به في
~~الحال أو في المال وقيل لا يجوز قبل أن يصير منتفعا به والأول أصح وعلى هذا
~~الخلاف بيع الزرع قبل أن تتناوله المشافر والمناجل والأصح الجواز؛ لأنه
~~منتفع به في المال فصار كالأطفال والجحش قال (ويقطعها المشتري) تفريغا لملك
~~البائع هذا إذا اشتراها مطلقا أو بشرط القطع قال (وإن شرط تركها على النخل
~~فسد) أي البيع؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير أو نقول إنه
~~صفقة في صفقة؛ لأنه إجارة في بيع إن كان للمنفعة حصة من الثمن أو إعارة في
~~بيع إن لم يكن لها حصة من الثمن وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن صفقة في صفقة»، وكذا بيع ms1483 الزرع بشرط الترك لما بينا، وكذا إذا تناهى
~~عظمها عندهما؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وقال محمد - رحمه الله - لا يفسد
~~استحسنه للعادة، بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها؛ لأنه شرط فيه الجزء المعدوم
~~وهو ما يزاد لمعنى في الأرض والشجر ولو اشتراها مطلقا وتركها بإذن البائع
~~طاب له الفضل وإن تركها بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته لحصوله بجهة
~~محظورة.
# وإن تركها بعدما تناهى عظمها لم يتصدق بشيء؛ لأن هذا تغير أحوال فإن
~~الشمس تنضجه ويأخذ اللون من القمر والطعم من الكواكب بتقدير الله تعالى وإن
~~اشتراها مطلقا ثم استأجر النخل إلى وقت الإدراك فتركها طاب له الفضل؛ لأن
~~الإجارة باطلة لعدم التعارف والحاجة فبقي الإذن معتبرا بمجرده، بخلاف ما
~~إذا اشترى الزرع واستأجر الأرض إلى أن يدرك وتركه حيث لا يطيب له الفضل وهو
~~ما زاد على الثمن وعلى ما غرم من أجر المثل؛ لأن الإجارة فاسدة للجهالة
~~فأورثت خبثا ولو اشتراها مطلقا فأثمرت ثمرا آخر قبل القبض فسد البيع لعجزه
~~عن التسليم ولو أثمر بعد القبض يشتركان فيه للاختلاط والقول قول المشتري في
~~مقداره؛ لأنه في يده، وكذا في الباذنجان والبطيخ، والمخلص أن يشتري الأصول
~~لتحصل الزيادة في ملكه ثم يبيع الأصول بعد قضاء حاجته من البائع إن شاء
~~وقيل: المخلص فيه أن يشتري الثمار الموجودة والمعدومة فإنه جائز عند بعضهم
~~إذا كان الموجود أكثر فحاصله أن لهذه المسألة ثلاث صور: أحدها - إذا خرج
~~الثمر كله فإنه يجوز بيعه بالاتفاق وحكمه ما مضى.
# ثانيها - أن لا يخرج شيء منه فإنه لا يجوز بيعه اتفاقا ثالثها أن يخرج
~~بعضها دون البعض فإنه لا يجوز في ظاهر المذهب وقيل: يجوز إذا كان الخارج
~~أكثر ويجعل المعدوم تبعا للموجود استحسانا لتعامل الناس وللضرورة وكان شمس
~~الأئمة الحلواني وأبو بكر محمد بن الفضل البخاري يفتيان به، وقال شمس
~~الأئمة السرخسي والأصح أنه لا يجوز؛ لأن المصير إلى مثل هذه الطريقة عند
~~تحقق الضرورة ولا ضرورة هنا؛ لأنه يمكنه أن يبيع ms1484 الأصول على ما بينا أو
~~يشتري الموجود ببعض الثمن ويؤخر العقد في الباقي إلى وقت وجوده أو يشتري
~~الموجود بجميع الثمن ويبيح له الانتفاع بما يحدث منه فيحصل مقصودهما بهذا
~~الطريق فلا ضرورة إلى تجويز العقد في المعدوم مصادما للنص وهو ما روي أنه -
~~عليه السلام - «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم».
# قال (ولو استثنى منها أرطالا معلومة صح كبيع بر في سنبله وباقلى في قشره)
~~أي لو استثنى من الثمار المبيعة المجذوذة أو غير المجذوذة جاز البيع كما
~~يجوز بيع البر في سنبله والباقلا في قشره أما الأول فلأن المبيع صار معلوما
~~بالإشارة
PageV04P012
# والمستثنى معلوم بالعبارة فوجب القول بجوازه وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز؛ لأن الباقي بعد الاستثناء مجهول وربما لا
~~يبقى بعده شيء فيخلو عن الفائدة أو يكون رجوعا عن العقد قبل القبول فيصح
~~رجوعه على ما بينا، بخلاف ما إذا استثنى نخلا معينا؛ لأن الباقي معلوم
~~بالمشاهدة قلنا هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن البيع معلوم
~~بالإشارة وجهالة قدره لا تمنع جواز البيع في المشار إليه على ما بينا من
~~قبل، ألا ترى أن بيعه مجازفة جائز وإن كان مجهول القدر وهذا هو بعينه؛ لأنه
~~جزاف فيما بقي بعد الثنيا ولأن كل ما جاز إيراد العقد عليه بانفراده جاز
~~استثناؤه من العقد وما لا فلا وبيع أرطال معلومة من الثمار جائز فكذا
~~استثناؤها، ونظيره بيع شاة معينة من القطيع فإنه يجوز فكذا استثناؤها ولو
~~كانت مجهولة بأن باع شاة منها بغير عينها لا يجوز فكذا استثناؤها وعلى هذا
~~أطراف الحيوان وأوصاف المبيع
# وقوله وربما لا يبقى بعده شيء إلى آخره قلنا الاستثناء تصرف لفظي فيعتبر
~~فيه صحة الكلام فإذا صح تم الكلام وصار مفيدا ولا يكون رجوعا ولو خرج الكل
~~بذلك الطريق؛ لأنه يتوهم البقاء، ألا ترى أنه لو قال نسائي طوالق إلا فلانة
~~وفلانة أو قال عبيدي أحرار إلا فلانا وفلانا وفلانا حتى لو أخرج الكل بهذا
~~الطريق ms1485 صح ولا يكون رجوعا، وإنما يكون رجوعا إذا كان بلفظه بأن قال عبيدي
~~أحرار إلا عبيدي أو نسائي طوالق إلا نسائي حيث لا يصح هذا الكلام ويلغوا
~~ويقع الطلاق والعتاق على الجميع فكذا هنا لا يكون رجوعا إلا إذا قال بعتك
~~هذه الثمار إلا هذه الثمار، وأما الثاني وهو ما إذا باع برا في سنبله إلخ
~~فلأنه مال متقوم منتفع به فيجوز بيعه في قشره كالشعير، وقال الشافعي لا
~~يجوز؛ لأن المعقود عليه مستور غائب عن البصر ولا يعلم وجوده فلا يجوز بيعه
~~كبزر البطيخ وحب القطن واللبن في الضرع والزيت في الزيتون قبل الاستخراج،
~~قلنا: الفرق بينهما أن الغالب في السنبلة الحنطة، ألا ترى أنه يقال هذه
~~حنطة وهي في سنبلها ولا يقال هذا حب ولا هذا لبن ولا زيت ولا قطن وعلى هذا
~~الخلاف الفستق والبندق والجوز والحمص الأخضر وسائر الحبوب المغلفة، وما
~~رواه مسلم وأحمد وغيرهما أنه - عليه السلام - «نهى عن بيع النخل حتى يزهو
~~وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة» المراد بها السلم يعني لا يجوز
~~الإسلام فيه حتى يوجد بين الناس.
# ألا ترى إلى ما رواه مسلم والبخاري بإسناده عن النبي - عليه السلام -
~~«إذا منع الله الثمرة فبم يستحل أحدكم مال أخيه» فيكون حجة لنا في اشتراط
~~وجود المسلم فيه من حين العقد إلى حين المحل ولو أجري على إطلاقه كان حجة
~~لنا أيضا في هذا الموضع؛ لأنه يقتضي جواز بيعه بعدما ابيض مطلقا من غير قيد
~~بالفرك ولو كان كما قاله لقال حتى يفرك.
# قال (وأجرة الكيل على البائع) مراده فيما إذا بيع مكايلة، وكذا أجرة وزن
~~المبيع وذرعه وعده على البائع؛ لأن الكيل والوزن والذرع والعد فيما بيع
~~مكايلة أو موازنة أو مذارعة أو معادة من تمام التسليم وتسليم المبيع على
~~البائع فكذا تمامه قال (وأجرة
PageV04P013
# نقد الثمن ووزنه على المشتري) لما ذكرنا أن الوزن من
~~تمام التسليم وتسليم الثمن على المشتري فكذا ما يكون من تمامه، وكذا يجب
~~عليه تسليم الجيد؛ ms1486 لأن حق البائع تعلق به فيكون أجرة من يميز ذلك عليه إذ
~~هو المحتاج إليه وهذه رواية ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - وفي رواية ابن
~~رستم عن أجرة نقد الثمن على البائع؛ لأن النقد يكون بعد التسليم والوزن
~~ليعرف المعيب من غيره فكان هو المحتاج إليه فتكون أجرته عليه وبالأول كان
~~يفتي الصدر الشهيد - رحمه الله - وروي عن محمد أن أجرة النقد على رب الدين
~~بعد القبض وقبله على المدين؛ لأن على المدين إيفاء حقه فتكون أجرة التمييز
~~عليه وبعد القبض دخل في ضمان رب الدين ويدعي أنه خلاف حقه فيكون تمييز حقه
~~عليه.
# قال (ومن باع سلعة بثمن سلمه أولا) أي سلم الثمن أولا؛ لأن العقد يقتضي
~~المساواة وحق المشتري قد تعين في المبيع فيسلم هو الثمن أولا ليتعين حق
~~البائع فيه كما تعين حقه في المبيع إذ الثمن لا يتعين إلا بالقبض وصورة هذا
~~أن يقال للبائع أحضر المبيع ليعلم أنه قائم فإذا أحضر قيل للمشتري سلم
~~الثمن أولا لما ذكرنا، وإن كان المبيع غائبا فللمشتري أن يمتنع من تسليم
~~الثمن حتى يحضر البائع المبيع على مثال الراهن مع المرتهن قال (وإلا معا)
~~أي إن لم يكن سلعة بثمن سلما معا لاستوائهما في التعيين أو في عدم التعيين
~~وذلك؛ لأنه إما بثمن أو سلعة بسلعة فالأول كلاهما غير متعين والثاني متعين
# باب خيار الشرط قال - رحمه الله - (صح للمتبايعين أو لأحدهما ثلاثة أيام
~~أو أقل) أي جاز خيار الشرط لهما جملة أو لأحدهما ثلاثة أيام فما دونه لقوله
~~- عليه السلام - لحبان بن منقذ الأنصاري وكان يغبن في البياعات «إذا بايعت
~~فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام» قال (ولو أكثر لا) أي لو شرطا أكثر من
~~ثلاثة أيام لا يجوز وهذا عند أبي حنيفة وبه قال زفر والشافعي، وقالا: يجوز
~~إذا سمى مدة معلومة؛ لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه أجاز
~~الخيار إلى شهرين ولأن الخيار شرع للتروي لدفع الغبن وقد تمس الحاجة إلى ms1487
~~الأكثر فشابه التأجيل في الثمن ولأبي حنيفة أن شرط الخيار مخالف لمقتضى
~~العقد وهو اللزوم، وإنما جوزناه بخلاف القياس بما رويناه من النص فيقتصر
~~على مورد النص فتنتفي الزيادة بخلاف اشتراط الأجل؛ لأنه للقدرة على التحصيل
~~وذلك بتطاول المدة وحديث ابن عمر ليس بنص فيه فروي أنه أجاز الخيار إلى شهر
~~فيحتمل أن يكون خيار الرؤية
PageV04P014
# أو العيب فإذا انتفت الزيادة فسد العقد بها قال (فإذا
~~أجاز في الثلاث صح خلافا لزفر) هو يقول: إن العقد انعقد فاسدا فلا يعود
~~صحيحا كالنكاح بغير شهود وله أن المفسد قد زال قبل تقرره فينقلب صحيحا كما
~~في البيع بالرقم وأعلمه في المجلس وهذا عند مشايخ أهل العراق من أصحابنا
~~فإن عندهم ينعقد فاسدا ويرتفع الفساد بحذف الشرط؛ لأن المفسد اتصال اليوم
~~الرابع بهذه المدة، فإذا حذفه قبل اليوم الرابع فقد منع اتصال المفسد
~~بالعقد فصار كأن الخيار لم يكن مشروطا في اليوم الرابع، وأما عند مشايخ
~~خراسان فعندهم العقد موقوف على إسقاط الشرط فبمضي جزء من اليوم الرابع فسد
~~العقد فلا ينقلب صحيحا بخلاف فساد النكاح لعدم الإشهاد؛ لأن الفساد فيه
~~لعدم شرط الجواز فلا يمكن إزالته وهذا الوجه أوجه.
# قال (ولو باع على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع صح وإلى
~~أربعة لا) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يجوز إلى أربعة أيام
~~وأكثر، وقال زفر: لا يجوز هذا الشرط أصلا وهو القياس؛ لأنه شرط فيه إقالة
~~فاسدة لتعلقها بشرط عدم النقد ولو شرط فيه الصحيحة منها فسد فهذا أولى، وجه
~~الاستحسان أنه في معنى شرط الخيار بل هو عينه؛ لأنه يتخير في الأيام
~~الثلاثة بين الفسخ والإمضاء غير أن ترك النقد جعل أمارة الفسخ والنقد أمارة
~~الإمضاء وهذا الشرط محتاج إليه لدفع المماطلة كما أن شرط الخيار محتاج إليه
~~لدفع الغبن غير أنه هنا بمضي المدة مع عدم النقد ينفسخ العقد وفي تلك يتم
~~وذلك لا يوجب اختلاف الحكم
PageV04P015
# إذ في كل واحد منهما ms1488 فسخ على تقدير وإجازة على تقدير
~~والاختلاف فيما يقع به الفسخ والإجازة لا في نفس الفسخ عند إرادة الفسخ ولا
~~في نفس الإجازة عند إرادة الإجازة فلا يعد اختلافا ثم أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله مرا على أصلهما في الزيادة على الثلاثة في الملحق به وهو شرط
~~الخيار على ما بينا وأبو يوسف مع أبي حنيفة في هذا ومع محمد في شرط الخيار
~~أخذ بالنص في هذا وبالأثر في ذلك قال (فإن نقد في الثلاث صح) يعني فيما إذا
~~شرطا أكثر من ثلاثة أيام، وإنما صح لزوال المفسد وهذا بالإجماع ثم هذه
~~المسألة على وجوه إما أن لا يبينا الوقت أو بينا وقتا مجهولا بأن يقول على
~~أنه إن لم ينقده أياما أو بينا وقتا معلوما وهو أكثر من ثلاثة أيام فهو في
~~هذه الصور كلها فاسد إلا أن ينقد في الثلاث لما قلنا أو بينا وقتا معلوما
~~وهو الثلاثة أيام أو دونه فإنه يجوز لما بينا قال.
# (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) لأن تمام البيع لا يكون إلا
~~بالتراضي ولا يتم الرضا مع الخيار، ولهذا ينفذ عتق البائع ويملك التصرف فيه
~~دون المشتري وإن قبضه بإذن البائع قال (وبقبض المشتري يهلك بالقيمة) يعني
~~إذا قبضه المشتري وهلك في يده في مدة الخيار فإن المشتري يضمن قيمته؛ لأن
~~المبيع ينفسخ بالهلاك؛ لأنه كان موقوفا ولا نفاذ بدون المحل وكان مقبوضا في
~~يده على سوم الشراء وفيه القيمة ولو هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء
~~للبائع على المشتري كما في البيع الصحيح المطلق ولو تعيب المبيع في يد
~~المشتري فللبائع أن يلزم البيع إن شاء وإن شاء فسخ البيع وضمنه النقصان؛
~~لأن العيب لا يمنع الفسخ وإذا انفسخ العقد كان مضمونا على المشتري بالقبض
~~بجميع أجزائه كالمغصوب ولو تعيب في يد البائع فهو على خياره؛ لأن ما انتقص
~~بغير فعله لا يكون مضمونا عليه ولكن المشتري يتخير إن شاء أخذه بجميع الثمن
~~وإن شاء فسخه كما في ms1489 البيع المطلق وإذا كان العيب بفعل البائع ينتقض البيع
~~فيه بقدره؛ لأن ما يحدث بفعله يكون مضمونا عليه وتسقط حصته من الثمن.
# قال (وخيار المشتري لا يمنع ولا يملكه) أي لا يمنع خروج المبيع عن ملك
~~البائع ولا يملكه المشتري؛ لأن البيع من جهة البائع لازم؛ لأن الخيار شرع
~~نظرا لمن له الخيار فيعمل في حقه دون الآخر، وإنما لم يملكه المشتري كي لا
~~يجتمع البدل والمبدل في ملك شخص واحد وهو عند أبي حنيفة، وقالا: يملكه؛
~~لأنه لو خرج عن ملك البائع ولم يدخل في ملك المشتري لكان زائلا لا إلى مالك
~~ولا عهد لنا به في الشرع وله أن الثمن لم يخرج عن ملكه؛ لأن الخيار يعمل في
~~حق من له الخيار، ولو دخل في ملكه لدخل بلا عوض واجتمع في ملك شخص واحد
~~العوض والمعوض ولا عهد لنا به في الشرع ولأن الخيار شرع نظرا له لينظر فيه
~~هل هو موافق أم لا؟ فلو دخل في ملكه يفوت ذلك فيما إذا اشترى قريبه؛ لأنه
~~يعتق عليه فيعود على موضوعه بالنقض وجاز أن يوجد خروج ملكه بلا دخول في ملك
~~غيره كعبيد الكعبة يخرجون عن ملك ملاكهم ولا يدخلون في ملك أحد عند الشراء
~~للكعبة، وكذا التركة المستغرقة بالدين تخرج عن ملك الميت ولا تدخل في ملك
~~الورثة ولا يقال على هذا تكون سائبة وهي منهي عنها؛ لأنا نقول: الحال موقوف
~~إن أجيز البيع يستند إلى وقت العقد فيتبين أنه ملكه من ذلك الوقت، ولهذا
~~كان له الزوائد وإن فسخ بان أنه غير زائل عن ملكه فكيف يكون من السائبة مع
~~وجود سبب الانتقال ومع توقع حكمه.
# قال (وبقبضه يهلك بالثمن كتعيبه) أي بسبب قبضه يضمن ثمنه إذا هلك كما
~~يضمن إذا تعيب والمراد بالعيب عيب لا يرتفع
PageV04P016
# كقطع اليد فإن كان يرتفع كالمرض فهو على خياره فإن
~~ارتفع في المدة لا يلزمه وإلا لزمه؛ لأنه بدخول العيب فيه عند المشتري
~~يمتنع الرد على البائع لعجزه عن الرد ms1490 كما قبضه والهلاك لا يعرى عن مقدمة
~~عيب فيهلك بعد ما انبرم العقد فيلزمه الثمن، بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للبائع؛ لأنه بدخول العيب فيه لا يمتنع الرد إذ لا يعجز عن التصرف بحكم
~~الخيار فلا يسقط خياره وإن أشرف على الهلاك فلو لزم البيع فيه إنما يلزم
~~بعد موته وذلك لا يجوز؛ لأنه لم يبق محلا للبيع فكان مضمونا عليه بالقيمة
~~ضرورة.
# قال (فلو اشترى زوجته بالخيار بقي النكاح)؛ لأنه لم يملكها؛ لأن خيار
~~المشتري يمنع من دخول المبيع في ملكه على ما بينا قال (فإن وطئها فله أن
~~يردها)؛ لأن الوطء بحكم النكاح لا بحكم ملك اليمين إذ لا يملكها بهذا
~~الشراء إلا إذا نقصها الوطء؛ لأنها تتعيب به وليس له أن يردها عليه بعدما
~~تعيبت عنده على ما ذكرنا وهذا عند أبي حنيفة وعندهما ليس له أن يردها
~~مطلقا؛ لأن النكاح انفسخ بملكه إياها فيكون الوطء بحكم ملك اليمين فيمتنع
~~الرد كما إذا اشترى غير زوجته فوطئها وهذه المسألة تظهر فيها ثمرة الخلاف
~~بينهم ولها نظائر منها عتق العبد المشترى على المشتري إذا كان قريبا له
~~ومنها عتقه إذا كان قد حلف بعتقه بأن قال إن ملكت عبدا فهو حر، بخلاف ما
~~إذا قال إن اشتريته؛ لأنه يصير كالمنشئ في تلك الحالة في حق تصحيح الجزاء 
~~لا غير حتى لا يجزئه عن الكفارة إذا نواه بخلاف شراء القريب على ما عرف في
~~موضعه.
# ومنها أن الأمة المشتراة لو حاضت عند المشتري بعد القبض لا يجتزأ به عن
~~الاستبراء لعدم الملك وعندهما يجتزأ به لوجوده ولو رجعت إلى البائع بالفسخ
~~بحكم الخيار لا يجب عليه الاستبراء لعدم دخولها في ملك غيره عنده وعندهما
~~يجب إذا رجعت إليه بعد القبض، وإن رجعت إلى ملكه قبل القبض لا يجب عليه
~~الاستبراء استحسانا كما لو كان البيع باتا ثم تفاسخا بإقالة أو غيره فإنه
~~يجب عليه الاستبراء بعد القبض قياسا واستحسانا وقبل القبض يجب قياسا وفي
~~الاستحسان لا يجب إجماعا ومنها ms1491 ما إذا اشترى منكوحته وقد ولدت منه أو حبلى
~~منه لا تصير أم ولد له خلافا لهما وثمرة الخلاف تظهر أيضا فيما إذا ولدت
~~منه قبل القبض في يد البائع، وإن قبضها المشتري فولدت في مدة الخيار لزم
~~البيع بالإجماع؛ لأنها تتعيب بالولادة ولا يملك ردها بعد التعيب في يده،
~~بخلاف ما إذا ولدت قبل القبض عند أبي حنيفة وهو نظير ما إذا اشترى حبلى من
~~غيره بشرط الخيار فقبضها فولدت عنده يبطل خياره ويلزم البيع لما ذكرنا
~~ومنها ما إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عنده فهلك في يده
~~هلك من مال البائع عنده؛ لأن قبضه يرتفع بالرد لعدم الملك فهلاكه بعد ذلك
~~في يد البائع إن كان في المدة فهو هلاك قبل القبض وقبل الملك.
# وإن كان بعد مضيها فهو هلاك قبل القبض فيكون من ماله كما في البيع البات
~~وعندهما من مال المشتري لصحة الإيداع باعتبار قيام الملك له فصار كما إذا
~~كان له خيار الرؤية أو العيب والفرق له أنهما لا يمنعان وقوع ملك المشتري
~~فيكون الإيداع صحيحا بخلاف خيار الشرط ومنها ما لو كان المشترى بالخيار
~~عبدا مأذونا له في التجارة فأبرأه البائع عن الثمن في مدة الخيار بقي خياره
~~عنده؛ لأنه لما لم يملكه كان الرد امتناعا عن التملك والمأذون له يملك
~~الرد، وإن كان التمليك بغير عوض كما إذا وهب له فإن له أن يمتنع عن القبول
~~وعندهما بطل خياره؛ لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بلا عوض وهو لا يملك
~~ذلك بخلاف الحر فصار كما لو كان له خيار رؤية أو عيب في البيع البات فأبرأه
~~البائع عن الثمن فإنه لا يملك رده عليه بعد القبض بالإجماع وجوابه أنهما لا
~~يمنعان الوقوع في الملك على ما بينا، وذكر في المحيط أنه لا يملك الإبراء
~~عن الثمن إلا عند أبي يوسف؛ لأنه لم يملكه؛ لأن خيار المشتري يمنع خروج
~~الثمن عن ملكه وهو القياس ووجه الاستحسان أنه إبراء بعد وجود ms1492 سببه فيصح
~~ومنها ما لو اشترى ذمي من ذمي خمرا على أنه بالخيار ثم أسلم المشتري في مدة
~~الخيار بطل الخيار عندهما؛ لأنه ملكها فلا يملك تمليكها بالرد وهو مسلم
~~وعنده يبطل البيع؛ لأنه لم يملكها بإسقاط الخيار وهو مسلم ولو أسلم البائع
~~والخيار للمشتري بقي على خياره بالإجماع.
# ولو ردها المشتري عادت إلى ملك البائع؛ لأن العقد من جانب البائع بات فإن
~~أجازه صار له، وإن فسخ صار الخمر للبائع والمسلم من أهل أن يتملك الخمر
~~حكما كما
PageV04P017
# في الإرث ولو كان الخيار للبائع فأسلم هو بطل البيع؛
~~لأن المبيع لم يخرج عن ملكه والمسلم لا يقدر أن يملك الخمر ولو أسلم
~~المشتري لا يبطل العقد والبائع على خياره؛ لأن العقد من جهة المشتري بات
~~فإن أجاز العقد صار له؛ لأن المسلم من أهل أن يملك الخمر حكما، وإن فسخه
~~كان للبائع وهذا كله فيما إذا أسلم أحدهما بعد القبض والخيار لأحدهما، وإن
~~أسلم قبل القبض بطل البيع في الصور كلها سواء كان البيع باتا أو بشرط
~~الخيار لأحدهما أو لهما؛ لأن للقبض شبها بالعقد من حيث إنه يفيد ملك التصرف
~~فلا يملكه بعد الإسلام، وإن أسلم أحدهما أو كلاهما بعد القبض وكان البيع
~~باتا لا يبطل؛ لأنه قد تم بالقبض، بخلاف ما إذا كان بشرط الخيار على ما مر
~~ومنها مسلم اشترى من مسلم عصيرا بشرط الخيار فتخمر العصير في المدة فسد
~~البيع عنده وعندهما تم ومنها حلال اشترى صيدا بشرط الخيار فقبضه ثم أحرم
~~والصيد في يده ينتقض البيع ويرده إلى البائع عنده، وقالا: يلزم المشتري ولو
~~كان الخيار للبائع ينتقض في قولهم جميعا، وإن كان الخيار للمشتري فأحرم
~~البائع فللمشتري أن يرده، ومنها ما لو اشترى دارا هو ساكنها بإجارة أو
~~عارية فاستدام السكنى بعد الشراء لا يكون اختيارا عنده وعندهما اختيار؛
~~لأنه ملك العين فكان سكناه بحكم ملك العين، وقال السرخسي - رحمه الله -
~~ابتداء السكنى اختيار؛ لأن الدار لا تمتحن بالسكنى بخلاف الاستمرار قال.
# (فإن ms1493 أجاز من له الخيار في غيبة صاحبه صح، وإن فسخ لا) وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف له أن يفسخ أيضا مع غيبة صاحبه؛ لأن الشرط كان
~~بمساعدته فصار مسلطا له على الفسخ فلا يتوقف على علمه كالفسخ بالفعل مثل
~~إعتاق من له الخيار أو بيعه أو وطؤه أو تقبيله بشهوة وكالإجارة فإن علم
~~الآخر لا يشترط فيها فلهذا لا يشترط رضاه فصار كالوكيل بالبيع فإنه يجوز له
~~التصرف من غير علم الموكل، ولهما أنه بالفسخ يلزم صاحبه الضرر إذ لا يتمكن
~~من العمل بموجب الفسخ من غير علم كالامتناع من التصرف والوطء والاستخدام بل
~~يقدم على هذه التصرفات اعتمادا على ما سبق من البيع فتلزمه الغرامة، وكذا
~~لا يطلب لسلعته مشتريا لما قلنا فلا بد من علمه دفعا للضرر عنه كعزل الوكيل
~~وحجر العبد المأذون له عن التصرف وفراق الشريك ونهي المضارب عن التصرف
~~بخلاف الإجازة؛ لأنه لا ضرر فيها على صاحبه إذ هو موافق له فيها وبخلاف
~~الفسخ بالفعل؛ لأنه حكمي ولا يشترط العلم في الحكمي كعزل الوكيل والمضارب
~~والشريك وحجر العبد المأذون له في التجارة حكما كارتداده ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا وكجنونه مطبقا.
# ولا نسلم أنه مسلط على الفسخ من جهة صاحبه وكيف يسلطه عليه وهو بنفسه لا
~~يملك الفسخ، وإنما يفسخ لكون العقد غير لازم في حقه لا بتسليط منه فيشترط
~~علمه بخلاف الوكيل حيث يجوز له التصرف من غير علم الموكل؛ لأنه مسلط من
~~جهته، وكذا المضارب ولو فسخ حال غيبة صاحبه وبلغه في المدة صح ولو مضت
~~المدة قبل العلم به تم العقد ولزم والحيلة فيه أن يأخذ منه وكيلا حتى إذا
~~بدا له الفسخ رده عليه، وقال بعضهم إنه لو رفع الأمر إلى الحاكم وأعلمه
~~بذلك ونصب من يخاصم عنه صح الرد عليه وذكر الكرخي أن خيار الرؤية على هذا
~~الخلاف وفي خيار العيب لا يصح فسخه بغير علمه بالإجماع؛ لأنه لا يثبت إلا
~~بالقضاء.
# قال (وتم العقد بموته وبمضي المدة ms1494 والإعتاق وتوابعه والأخذ بشفعة) يعني
~~يتم العقد بواحد من هذه الجملة، أما الأول وهو موت من له الخيار فلأن
~~الخيار بموته يبطل ولا ينتقل إلى الورثة عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يورث عنه؛ لأنه حق لازم ثابت له في البيع فيجري فيه الإرث كخيار العيب
~~والتعيين ولنا أن الخيار صفة للميت فلا ينتقل عنه كسائر أوصافه، وإنما
~~قلنا: إنه صفة له؛ لأنه ليس هو إلا مشيئة وإرادة فصار
PageV04P018
# كخيار المجلس عنده بخلاف خيار العيب؛ لأن المورث
~~استحق المبيع سليما فكذا الوارث؛ لأنه ورث خياره وهذا؛ لأنه بالعيب فات
~~الجزء السليم فللمورث أن يطالب بذلك الجزء فيقوم الوارث مقامه فيه، ولهذا
~~يثبت له الخيار فيما تعيب في يد البائع بعد موت المورث، وإن لم يثبت للمورث
~~وخيار التعيين يثبت للوارث ابتداء لاختلاط ملكه بملك الغير؛ لأن الخيار
~~يورث فإذا بطل الخيار لزم البيع وتم.
# وأما الثاني وهو ما إذا مضت مدة الخيار فلأنه بمضيها يبطل خياره إذا لم
~~يثبت له الخيار إلا في تلك المدة كالمخيرة في وقت مقدر لم يبق لها الخيار
~~بعد مضيه ومن ضرورة بطلان الخيار تمام العقد ولزومه لزوال المانع، وأما
~~الثالث وهو الإعتاق وتوابعه فلأن هذه التصرفات دليل الاستبقاء؛ لأنها تعتمد
~~الملك والمراد بتوابع العتق التدبير والكتابة وكذلك كل تصرف لا يحل إلا في
~~الملك كالوطء والتقبيل واللمس بشهوة يتم به البيع، وكذا كل تصرف لا ينفذ
~~إلا في الملك كالبيع والإجارة وهذا كله إذا كان الخيار للمشتري ووجد منه
~~شيء من هذه الأشياء، وإن كان الخيار للبائع وفعل شيئا من هذه الأشياء في
~~المدة انفسخ البيع لما ذكرنا أنه دليل الاستبقاء ولو كان الفعل يحل في غير
~~الملك لا يتم به البيع كالاستخدام والركوب ونحو ذلك لأنه يفعل للامتحان
~~والتجربة فلا يكون دليل الاستبقاء، وأما الرابع: وهو الأخذ بالشفعة وصورته
~~أن يشتري دارا بشرط الخيار ثم تباع دار أخرى بجنبها فيأخذها المشتري بشرط
~~الخيار بالشفعة فلأن الأخذ بها لا يكون إلا بالملك فكان دليل الإجازة ms1495 وهذا؛
~~لأن الشفعة شرعت نظرا للملاك لدفع ضرر يلزمهم على الدوام فكان الأخذ بها
~~دليل الاستبقاء فيتضمن سقوط الخيار سابقا عليه فيثبت له الملك فيها من وقت
~~الشراء فيظهر أن الجواز كان سابقا ولأنه أحق الناس بالتصرف فيها فكان أولى
~~بالشفعة، وإن لم يملكها كالمكاتب والعبد المأذون له في التجارة وهذا
~~التقدير يحتاج إليه لأبي حنيفة، وأما على قولهما فإن المشتري بالخيار يملك
~~الدار فلا يحتاج إلى هذا التقدير لثبوت الملك، وإنما يحتاج إليه لسقوط
~~الخيار لا غير وهذا؛ لأن خياره يسقط به إجماعا بخلاف خيار الرؤية حيث لا
~~يسقط بأخذ الشفعة فيما إذا بيعت دار بجنبها فأخذها بها؛ لأنه لا يسقط
~~بالصريح فكذا بالدلالة.
# قال (ولو شرط المشتري الخيار لغيره صح وأيهما أجاز أو نقض صح) أي أجاز
~~المشتري أو من شرط له الخيار أو نقضه جاز، وقال زفر - رحمه الله - لا يجوز
~~اشتراط الخيار لغير العاقد وهو القياس؛ لأن الخيار من مواجب العقد ومن
~~أحكامه فلا يجوز اشتراطه لغير العاقد كاشتراط الثمن على غيره وهذا؛ لأن
~~اشتراط ما لا يقتضيه العقد مفسد وفيه ذلك فيفسد ولنا أن اشتراط الخيار لغير
~~العاقد اشتراط للعاقد؛ لأنه لا وجه لإثبات الخيار لغير العاقد بطريق
~~الأصالة ويمكن إثباته بطريق النيابة عن العاقد فيجعل كأنه شرط الخيار لنفسه
~~وجعل الأجنبي نائبا عن نفسه اقتضاء تصحيحا لتصرفه وزفر لا يقول بالاقتضاء
~~ولا بالاستحسان فإذا كان نائبا عنه يكون لكل واحد منهما الخيار فأيهما أجاز
~~أو نقض صح؛ لأن كل واحد منهما ملك التصرف أصالة أو نيابة قال (فإن أجاز
~~أحدهما ونقض الآخر فالأسبق أحق) لوجوده في زمان لا يزاحمه فيه أحد وتصرف
~~الآخر بعده يلغو؛ لأن السابق إن كان فسخا فالمفسوخ لا تلحقه الإجازة، وإن
~~كان إجازة فقد انبرم العقد وبعد انبرامه لا ينفرد أحد المتعاقدين بفسخه قال
~~(وإن كانا معا فالفسخ) أي لو فسخ أحدهما وأجاز الآخر وخرج الكلامان منهما
~~معا كان الفسخ أولى من الإجازة من أيهما كان وهو رواية كتاب المأذون ms1496 من
~~المبسوط.
# وفي رواية كتاب البيوع منه تصرف المالك أولى فسخا كان أو إجازة؛ لأن
~~الأصل أقوى إذ النائب يستفيد الولاية منه فلا يصلح أن يكون معارضا للأصل
~~ولأنه لما أقدم على التصرف كان عزلا له منه بالفعل حكما وهو يملك
PageV04P019
# ذلك صريحا بالقول فكذا دلالة بالفعل وهذا لأن تصرف
~~النائب إنما جاز للحاجة ولا حاجة عند مباشرة المتصرف بنفسه فيلغو، بخلاف ما
~~إذا وكله أن يطلق امرأته ألبتة فطلقها الوكيل والموكل حيث يقع عليها طلاق
~~أحدهما غير معين ولا يقدم تصرف الموكل؛ لأن الوكيل في باب الطلاق سفير
~~ومعبر فكان الموجود من الوكيل منسوبا إليه، ولهذا يحنث في يمينه أن لا يطلق
~~فكان الصادر عن الوكيل صادرا عن الموكل بخلاف الوكيل في البيع على ما عرف
~~في موضعه وجه الأول وهو الأصح أن المعارضة من جهة المتصرف متحققة؛ لأن كل
~~واحد منهما مالك للتصرف وتعذر العمل بهما للاستحالة فوجب الترجيح بحال
~~التصرف والفسخ أقوى؛ لأنه يرد على المجاز دون العكس فكان أولى بالاعتبار
~~كنكاح الحرة والأمة إذا وجدا معا ينفذ نكاح الحرة؛ لأنه أقوى لوروده على
~~نكاح الأمة دون العكس ولا يقال المجاز يلحقه الفسخ، ألا ترى أنه لو كان
~~الخيار لأحدهما وفسخ بحضرة صاحبه ثم هلك المبيع في يد المشتري قبل التسليم
~~إلى البائع عاد الحال على ما كان حتى يجب عليه الثمن إن كان الخيار للمشتري
~~والقيمة إن كان الخيار للبائع.
# كما إذا هلك في يده قبل الفسخ لأنا نقول: هذا لا يلزمنا؛ لأن كلامنا في
~~إجازة ترد على المفسوخ ولا إجازة هنا فلا يرد علينا وقيل ما ذكر في المأذون
~~قول أبي يوسف؛ لأنه لا يقدم تصرف المالك بل يستويان عنده وما ذكره في
~~البيوع قول محمد؛ لأنه يقدم تصرف المالك على تصرف النائب عنده واستخرج ذلك
~~مما إذا باع الوكيل من شخص وباع الموكل من غيره فعند محمد يملكه المشتري من
~~المالك تقديما لتصرف المالك وعند أبي يوسف يستويان فيكون بين المشتريين
~~نصفين لاستواء التصرف ms1497 في عدم تقديم المتصرف بالملك عنده ويثبت لكل واحد
~~منهما الخيار لتفرق الصفقة عليهما.
# قال (ولو باع عبدين على أنه بالخيار في أحدهما إن فصل وعين صح وإلا لا)
~~أي صح إن فصل ثمن كل واحد منهما وعين الذي فيه الخيار؛ لأن الذي فيه الخيار
~~كالخارج عن العقد إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فكان الداخل في
~~العقد غيره فما لم يكن ذلك الداخل معلوما وثمنه معلوما لا يجوز إذ جهالة
~~المبيع والثمن مفسدة للعقد ولن يكونا معلومين إلا بالتفصيل والتعيين، وهذه
~~المسألة على أربعة أوجه: أحدها - أن يفصل الثمن ويبين الذي فيه الخيار.
~~والثاني - أن لا يبين واحدا منهما. والثالث - أن يبين الثمن دون الآخر.
~~والرابع - بالعكس والعقد فاسد في الكل إما لجهالة الثمن أو لجهالة المبيع 
~~أو لجهالتهما إلا في الأولى لانتفاء الجهالة عنهما فإن قيل لا يخلو إما أن
~~تجعل المستثنى داخلا في العقد أو لا فإن جعلته داخلا فيه وجب أن يجوز، وإن
~~لم يبين ولم يفصل إذ ليس بيان كل جزء من أجزاء المبيع ولا بيان ثمنه شرطا
~~لجواز البيع، وإن كان جعلته غير داخل فيه وجب أن لا يجوز، وإن بين وفصل؛
~~لأنك جعلت قبول العقد في غير المبيع شرطا لصحة العقد في المبيع وهو فاسد
~~كما لو جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة فإنه لا يجوز، وإن بينهما قلنا
PageV04P020
# هو داخل صيغة غير داخل حكما فإذا كان داخلا من وجه
~~دون وجه ينظر فإن كان معلوما اعتبرناه داخلا فيجوز وإلا فغير داخل فلا يجوز
~~بخلاف بيع المدبر مع القن حيث يجوز عند بعضهم، وإن لم يبين الثمن؛ لأنهما
~~داخلان صيغة وحكما إذ لم يوجد في حقهما ما يمنع من ذلك، ولهذا لو حكم
~~الحاكم بجواز بيعهما صح وفيما نحن فيه الخيار يمنع انعقاده في حق الحكم
~~أصلا وعند بعضهم لا يجوز حتى يبين الثمن فعلى هذا لا فرق بينهما. ولو اشترى
~~كيليا أو وزنيا أو عبدا واحدا على ms1498 أنه بالخيار في نصفه جاز فصل الثمن أو لم
~~يفصل؛ لأن النصف من الشيء الواحد لا يتفاوت ولا فرق بين أن يكون الخيار
~~للبائع أو للمشتري.
# قال (وصح خيار التعيين فيما دون الأربعة) وهو أن يبيع أحد العبدين أو
~~الثوبين على أن يأخذ أيهما شاء أو يبيع أحد الثلاثة على أن يأخذ أيها شاء
~~ولا يجوز ذلك في الأربعة وهذا استحسان، وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا
~~يجوز هذا أصلا وهو القياس لجهالة المبيع وجه الاستحسان أن شرع الخيار
~~للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأرفق والأوفق والحاجة إلى هذا النوع
~~من البيع متحققة؛ لأنه يحتاج إلى اختيار من يثق برأيه أو اختيار من يشتريه
~~لأجله ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا بالشراء كي لا يبقى أمانة في يده
~~فكان في معنى خيار الشرط وهذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لتعين من له
~~الخيار فلا يمنع الجواز غير أن هذه الحاجة تندفع بالثلاثة لوجود الجيد
~~والرديء والوسط فيها فلا حاجة إلى الأربعة وثبوت الرخصة للحاجة وكون
~~الجهالة غير مفضية إلى المنازعة فلا يثبت بأحدهما ثم قيل يشترط أن يكون في
~~هذا العقد خيار الشرط مع خيار التعيين وهو المذكور في الجامع الصغير قال
~~شمس الأئمة هو الصحيح وقيل لا يشترط وهو المذكور في الجامع الكبير فيكون
~~ذكره على هذا الاعتبار اتفاقا لا شرطا.
# قال فخر الإسلام هو الصحيح فعلى قول هذا القائل إذا لم يشترط خيار الشرط
~~يلزم العقد في أحدهما حتى لا يرد إلا أحدهما وعلى قول الكرخي له أن يردهما؛
~~لأن هذا الخيار عنده بمنزلة خيار الشرط، وقال قاضي خان وضع محمد - رحمه
~~الله - هذه المسألة ههنا يعني في الجامع الصغير فيما إذا بين مدة الخيار
~~فقال يأخذ أيهما شاء بعشرة دراهم وهو بالخيار ثلاثة أيام ووضعه كذا في
~~المأذون ووضعها في الجامع الكبير وغيره على أن يأخذ أيهما شاء ولم يذكر
~~الزيادة وإذا لم يذكر خيار الشرط فلا بد من توقيت خيار التعيين بالثلاث فما ms1499
~~دونها عند أبي حنيفة وبمدة معلومة أيتها كانت عندهما على قول أكثر المشايخ؛
~~لأن القياس يأبى جواز هذا العقد، وإنما جاز استحسانا بطريق الإلحاق بشرط
~~الخيار فلا يجوز بدونه فإن شرط ذلك ثبت له خيار الشرط مع خيار التعيين فإذا
~~ردهما بخيار الشرط في المدة أو رد أحدهما بخيار التعيين كان له ذلك وإذا
~~مضت المدة بطل خيار الشرط فلا يملك ردهما جميعا ويبقى له خيار التعيين فيرد
~~أحدهما، وإن مات المشتري في مدة الخيار يبطل خيار الشرط ويبقى خيار التعيين
~~للوارث فلا يكون له إلا رد أحدهما قال العبد الضعيف عفا الله عنه إذا لم
~~يذكر خيار الشرط فلا معنى لتوقيت خيار التعيين بخلاف خيار الشرط فإن
~~التوقيت فيه يفيد لزوم العقد عند مضي الوقت في خيار التعيين لا يمكن ذلك؛
~~لأنه لازم في أحدهما قبل مضي الوقت ولا يمكن تعيينه بمضي الوقت بدون تعيينه
~~فلا فائدة لشرط ذلك.
# والذي
PageV04P021
# يغلب على الظن أن التوقيت لا يشترط فيه، ولو شرط خيار
~~التعيين للبائع اختلف المشايخ فيه فذكر الكرخي في مختصره أنه يجوز استحسانا
~~قالوا وإليه أشار في الزيادات ووجهه أنه خيار يجوز اشتراطه للمشتري فكذا له
~~قياسا عليه وذكر في المجرد أنه لا يجوز؛ لأنه جوز للمشتري للحاجة مخالفا
~~للقياس ولا حاجة إليه للبائع ثم إذا كان خيار التعيين للمشتري وقبضهما فهلك
~~أحدهما أو تعيب لزمه البيع فيه بثمنه لامتناع الرد بالعيب وتعين الآخر
~~للأمانة؛ لأن الداخل تحت العقد أحدهما والذي لم يدخل تحت العقد قبضه بإذن
~~مالكه لا على سوم الشراء ولا بطريق الوثيقة فكان أمانة في يده وتعين الباقي
~~للأمانة لما ذكرنا، بخلاف ما إذا طلق إحدى امرأتيه أو أعتق أحد عبديه فهلك
~~أحدهما حيث يتعين الباقي للعتاق والطلاق؛ لأنه حين أشرف على الهلاك لم يخرج
~~من أن يكون محلا للطلاق والعتاق فلا يعجز عن الإيقاع عليه قبل الهلاك وبعد
~~الهلاك لم يبق الهالك محلا للإيقاع فتعين الباقي له لبقاء المحلية وفيما
~~نحن فيه حين أشرف على ms1500 الهلاك عجز عن رده وهو قابل للبيع ولم تبطل محليته
~~فتعين له وهذا الفرق يرجع إلى أنهما استويا في بقاء المحلية قبل الموت غير
~~أنه في البيع حين أشرف على الهلاك عجز عن رده فتعين هو للبيع؛ لأنه قابل
~~له.
# وفي الطلاق والعتاق كذلك لا يخرج من أن يكون محلا للإيقاع قبل الموت غير
~~أنه لا يعجز عنه فبقي مخيرا إلى الهلاك فإذا هلك خرج من أن يكون محلا له
~~فلو وقع عليه لوقع بعد الموت وهما لا يقعان بعده فتعين الباقي ضرورة هذا
~~إذا هلك أحدهما قبل الآخر، وإن هلكا معا يلزمه نصف ثمن كل واحد منهما لشيوع
~~البيع والأمانة فيهما لعدم الأولوية بجعل أحدهما مبيعا أو أمانة ولا فرق
~~بين أن يكون الثمن متفقا أو مختلفا، وكذا لو هلكا على التعاقب ولا يدري
~~الأول منهما يجب ثمن نصف كل واحد منهما لما قلنا، بخلاف ما إذا تعيبا ولم
~~يهلكا حيث يبقى خياره على حاله وله أن يرد أحدهما؛ لأنهما محل لابتداء
~~البيع فكذا للتعيين بخلاف الهالك ولكن ليس له أن يردهما، وإن كان فيه خيار
~~الشرط له؛ لأن العيب يمنع الرد بخيار الشرط.
# قال (ولو اشتريا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما لا يرده الآخر) يعني لو
~~اشترى اثنان بشرط الخيار لهما ليس لأحدهما أن يرد نصيبه إذا أجاز الآخر
~~وهذا عند أبي حنيفة، وقالا له أن يرده وعلى هذا الخلاف خيار الرؤية وخيار
~~العيب لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل واحد منهما؛ لأنه شرع لدفع
~~الغبن وكل واحد منهما محتاج إلى
PageV04P022
# دفعه عن نفسه فلو بطل هذا بإبطال الآخر خياره لم يحصل
~~مقصوده ويلحقه به ضرر وله أن المشروط خيارهما لا خيار كل واحد منهما على
~~انفراده فلا ينفرد أحدهما بالرد ولأن حق الرد ثبت لهما على وجه لا يتضرر به
~~البائع وفي رد أحدهما نصيبه إضرار بالبائع إذ المبيع خرج عن ملكه غير متعيب
~~بعيب الشركة فلو رده أحدهما لرده معيبا بها إذ هي عيب في ms1501 الأعيان لكونه لا
~~يتمكن من الانتفاع به إلا بطريق المهايأة وليس من ضرورة إثبات الخيار لهما
~~الرضا برد أحدهما لتصور اجتماعهما على الرد وقوله يلحقه به ضرر قلنا هذا
~~الضرر يلحقه من جهة نفسه لعجزه عن إيجاد شرط الرد وهو مساعدة صاحبه إياه
~~على الرد والبائع يتضرر بتصرف الراد فكانت رعاية جانب البائع أولى ولا يقال
~~البائع رضي بالتبعيض بالبيع لهما؛ لأنا نقول رضي بالتبعيض في ملكهما لا في
~~ملك نفسه فلا يدل على الرضا به في ملكه، ألا ترى أن المشتري لو زوج الأمة
~~المشتراة ثم وجد بها عيبا ليس له أن يردها على البائع لحدوث العيب عنده وهو
~~التزويج، وإن حصل بتسليطه ورضاه لما قلنا فإن قيل هذا العيب حدث عند البائع
~~قبل القبض والعيب الحادث قبل القبض لا يمنع الرد قلنا: هذا عيب حدث بفعل
~~المشتري وهو يمنع الرد، وإن حدث في يد البائع.
# قال (ولو اشترى عبدا على أنه خباز أو كاتب وكان بخلافه أخذه بكل الثمن أو
~~تركه)؛ لأن هذا وصف مرغوب فيه فيستحق بالشرط في العقد ثم فواته يوجب
~~التخيير؛ لأنه لم يرض به دونه، بخلاف ما لو باع شاة على أنها حامل أو تحلب
~~كذا، وكذا أرطالا حيث يفسد البيع؛ لأنه ليس من قبيل الوصف، وإنما هو من
~~قبيل الشرط الفاسد إذ لا يعرف ذلك حقيقة؛ لأنه يحتمل أنه لبن أو حمل أو
~~انتفاخ حتى لو شرط أنها حلوب أو لبون لا يفسد؛ لأنه وصف ولو قال يخبز كذا
~~صاعا أو يكتب كذا قدرا يفسد لما ذكرنا وشرطه أن يقدر على الكتابة والخبر
~~قدر ما ينطلق عليه اسم الكاتب والخباز، وإن كان لا يحسن ذلك قدر ما ينطلق
~~عليه الاسم فله الخيار إن شاء أخذه، وإن شاء رده لما قلنا، وإن قال البائع
~~عند الرد كان يحسن ذلك لكنه نسي عندك فالقول قول
PageV04P023
# المشتري؛ لأن الأصل عدم الخبز والكتابة فكان الظاهر
~~شاهدا له ولو ابتاعه من غير أن يشترط الكتابة والخبز وكان يحسن ms1502 ذلك فنسيه
~~في يد البائع قبل التسليم رده عليه؛ لأنه استحق تسليمه على الصفة التي ورد
~~عليها العقد فإذا نسيه فقد تغير المبيع قبل القبض فيرده وعلى هذا لو اشترى
~~جارية على أنها طباخة أو نحوه في جميع ما ذكرنا من الأحكام ثم في كل موضع
~~يثبت له الخيار فيه إذا اختار الأخذ أخذه بجميع الثمن؛ لأن الأوصاف لا
~~يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد إذ الجنس متحد لهذا لا يفسد به
~~العقد ولو اختلف يفسد على ما يجيء بيانه في البيع الفاسد.
# (باب خيار الرؤية) قال (شراء ما لم يره جائز وله أن يرده إذا رآه وإن رضي
~~قبله) وقال الشافعي: لا يجوز البيع؛ لأن المبيع مجهول إذ لم يعرف منه إلا
~~الاسم فصار كما لم يشر إليه ولا إلى مكانه أو هو معدوم لما ذكرنا «ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان» أي ما ليس
~~بحاضر عند المتبايعين مرئي للمشتري ولنا قوله - عليه السلام - «من اشترى ما
~~لم يره فله الخيار إذا رآه» ولأن الجهالة فيه لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنه
~~إذ لم يوافقه رده فصار كجهالة الوصف في المشاهد المعاين والمراد بالنهي عن
~~بيع ما ليس عند الإنسان ما ليس في ملكه بدليل قصة الحديث فإن «حكيم بن حزام
~~قال يا رسول الله إن الرجل يطلب مني سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم
PageV04P024
# أدخل السوق فأستجيدها فأشتريها فأسلمها إليه فقال -
~~عليه السلام - لا تبع ما ليس عندك» وأجمعنا على أنه لو باع عينا حاضرة غير
~~مملوكة له لا يجوز، وإن ملكها فيما بعد ولو كان كما زعم لجاز، ولو باع عينا
~~غائبة وكان المشتري رآها قبل ذلك جاز فبطل زعمه طردا وعكسا وقوله، وإن رضي
~~قبله يتصل بما قبله أي له الخيار إذا رآه، وإن كان رضي قبل أن يراه؛ لأن
~~الخيار معلق بالرؤية على ما روينا فلا يثبت قبله ولأن الرضا بالشيء قبل
~~العلم بأوصافه لا يتحقق فلا ms1503 يعتبر قوله رضيت قبل الرؤية بخلاف فسخه حيث
~~يعتبر قبل الرؤية لكونه عقدا غير لازم فينفسخ بذلك لا بموجب الخيار.
# قال (ولا خيار لمن باع ما لم يره) وكان أبو حنيفة - رحمه الله - أولا
~~يقول له الخيار؛ لأن البيع يتم برضا المتعاقدين فإذا انتفى رضا أحدهما لعدم
~~الرؤية فكذا رضا الآخر إذ لا يثبت به الملك ولا يزول به إلا بالرضا وهو
~~بالعلم بأوصاف المبيع وذلك بالرؤية ولأنه خيار يثبت لأحد المتعاقدين فوجب
~~أن يثبت للآخر اعتبارا بخيار الشرط وخيار العيب ثم رجع عنه، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا يجوز بيع ما لم يره أصلا قولا واحدا ولنا للمرجوع إليه أن
~~عثمان بن عفان - رضي الله عنه - باع أرضا بالبصرة من طلحة بن عبيد الله
~~فقيل لطلحة: إنك قد غبنت فقال لي الخيار؛ لأني اشتريت ما لم أره وقيل
~~لعثمان إنك قد غبنت فقال لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أره فحكما بينهما جبير
~~بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان
~~إجماعا ولأن خيار الرؤية معلق برؤية المشتري فيما روينا فلا يثبت دونه ولأن
~~خيار الرؤية إنما يثبت للمشتري باعتبار أنه يظنه خيرا مما رأى فيرده لفوات
~~الوصف المرغوب فيه ولو رده البائع لرده باعتبار أنه أزيد مما ظنه والخيار
~~لا يثبت بمثله كما لو باع عبدا على أنه معيب فإذا هو سليم لا يثبت للبائع
~~فيه الخيار.
# قال (ويبطل بما يبطل به خيار الشرط) أي يبطل خيار الرؤية بما يبطل به
~~خيار الشرط من التصريح والدلالة ومراده بعد الرؤية، وأما قبلها فلا يسقط،
~~وإن صرح به إلا في ضمن بعض التصرفات لتعذر الفسخ على ما نبين، وقال بعضهم
~~إذا رآه وتمكن من الفسخ ولم يفسخ سقط خياره ولزم البيع، وإن لم يوجد منه
~~الإجازة صريحا ولا دلالة؛ لأن سبب ثبوت هذا الخيار جهالة أوصاف المبيع
~~بدليل أنه لو رآه قبل العقد لا يكون له الخيار والجهالة تزول بالرؤية
~~والخيار يسقط بزوال سببه ms1504 كخيار العيب يسقط بزوال العيب وكان ينبغي أن لا
~~يملك فسخه بعد الرؤية متصلا بها لزوال سببه إلا أنه ملك الفسخ لدفع الضرر
~~عن نفسه للضرورة وهذه الضرورة تزول بقدر ما يتمكن من الفسخ والصحيح أنه
~~مطلق غير مقيد بالزمان فيكون له الفسخ في جميع عمره ما لم يسقط بالقول أو
~~بفعل يدل على الرضا به نص عليه ابن رستم، وكذا ذكره محمد في الأصل؛ لأن
~~النص ورد بإثبات الخيار مطلقا والعبرة في المنصوص عليه لعين النص لا للمعنى
~~مع أن جهالة الوصف ليست بعلة لثبوت هذا الخيار مطلقا بدليل أنه لم يثبت له
~~الخيار قبل الرؤية لتعلقه بالرؤية فكذا لا يتوقف لإطلاقه عن الوقت والتقييد
~~به يكون زيادة وهو فسخ فيمتد إلى أن يوجد منه ما يسقطه وهو التصريح به أو
~~التعييب أو تصرف لا يمكن رفعه كالإعتاق والتدبير أو يوجب حقا للغير كالبيع
~~المطلق والرهن والإجارة لوجود الرضا منه صريحا أو دلالة، وكذا لو كانت هذه
~~التصرفات قبل الرؤية يسقط بها الخيار لتعذر الفسخ، وإن كان تصرفا لا يوجب
~~حقا للغير كالبيع بشرط الخيار والمساومة والهبة من غير تسليم
PageV04P025
# لا يبطله قبل الرؤية؛ لأنه لا يفوت صريح الرضا ويبطله
~~بعد الرؤية لوجود دلالة الرضا بعد العلم، وكذا إذا قبضه بعد الرؤية بطل
~~خياره؛ لأنه يدل على الرضا ولأنه مؤكد بحكم العقد فشابه البيع ولو كان
~~البيع بشرط الخيار للمشتري فهو كالمطلق حيث يسقط به الخيار قبل الرؤية لأنه
~~بات مطلق من جانبه ولو اشترى أرضا فأذن الآكر أن يزرعها قبل الرؤية فزرعها
~~بطل؛ لأن فعله بأمره كفعله.
# قال (وكفت رؤية وجه الصبرة والرقيق والدابة وكفلها وظاهر الثوب مطويا
~~وداخل الدار)؛ لأن رؤية ما يستدل به على المقصود يكفي لتعسر رؤية الجميع
~~ورؤية هذه المواضع من هذه الأشياء يقع بها العلم بالمقصود فلا معنى لاشتراط
~~رؤية غيرها ولو دخل في المبيع أشياء فإن كان لا تتفاوت آحاده كالمكيل
~~والموزون وعلامته أن يعرض بالنموذج يكتفى برؤية بعضه لجريان العادة
~~بالاكتفاء ms1505 بالبعض في الجنس الواحد ولوقوع العلم به بالباقي إلا إذا كان
~~الباقي أراد فيكون له الخيار فيه وفيما رأى كي لا يلزم تفريق الصفقة قبل
~~التمام؛ لأنها مع الخيار لا تتم، وإن كان آحاده تتفاوت وهو الذي لا يباع
~~بالنموذج كالثياب والدواب والعبيد فلا بد من رؤية كل واحد من أفراده؛ لأنه
~~برؤية بعضها لا يقع العلم بالباقي للتفاوت والجوز والبيض من هذا القسم فيما
~~ذكره الكرخي لتفاوت آحاده فلا يستدل برؤية بعضه على غيره من جنسه.
# وقال صاحب الهداية ينبغي أن يكون مثل الحنطة والشعير لكونها متقاربة فإذا
~~ثبت هذا فنقول النظر إلى وجه الصبرة كاف؛ لأنه يعرف به وصف الباقي لما
~~ذكرنا، وكذا النظر إلى ظاهر الثوب مطويا مما يعلم به البقية إلا إذا كان في
~~طيه ما يكون مقصودا
PageV04P026
# كموضع العلم؛ لأن قيمته تختلف باختلافه، وقال زفر: لا
~~يكتفى برؤية ظاهر الثوب ولا بد من نشر كله؛ لأنه ليس من ذوات الأمثال فلا
~~يعرف كله برؤية بعضه، قلنا قلما تتفاوت جوانب ثوب واحد فيمكن الاستدلال
~~بالبعض على البعض منه والوجه هو المقصود من الآدمي، ولهذا تتفاوت قيم
~~الرقيق بتفاوته وسائر الجسد تبع له والكفل من الدواب فلا بد من رؤيتهما
~~وشرط بعضهم مع ذلك رؤية القوائم وعند محمد - رحمه الله - رؤية الوجه كافية
~~كالآدمي وفي شاة اللحم لا بد من الجس؛ لأنه به يظهر السمن والهزال ويعرف به
~~كثرة اللحم وقلته وفي شاة القنية لا بد من معرفة ضرعها وفيما يطعم لا بد من
~~الذوق وفيما يشم لا بد من الشم وفي دفوف الغازي لا بد من سماع صوتها؛ لأن
~~العلم بالشيء يقع باستعمال آلة إدراكه فلا يسقط خياره حتى يدركه وجعل في
~~المختصر رؤية خارج الدار كرؤيتها كلها؛ لأنه يستدل به على الباقي وفي عامة
~~الروايات إذا رأى صحن الدار سقط خياره لما ذكرنا في خارجها.
# وقال زفر: لا بد من رؤية داخل البيوت وهو الأصح؛ لأن بيوتها الشتوية
~~والصيفية والعلوية والسفلية ومرافقها ومطابخها وسطوحها تختلف ms1506 فلا بد من
~~رؤية ذلك كله في الأظهر؛ لأن كلا منها مقصود فالنظر إلى الخارج أو إلى
~~الصحن لا يوقع العلم بهذه الأشياء وما ذكره في الكتاب مبني على عادة أهل
~~الكوفة في ذلك الزمان فإن دورهم كانت على تقطيع واحد ولم تختلف إلا في
~~الصغر والكبر وفي كونها جديدة أو عتيقة وذلك يظهر برؤية بعضها فاكتفوا به
~~لذلك، وأما اليوم بخلافه فلا يكتفى به ورؤية أشجار البستان يكتفى بها لوقوع
~~العلم بها ولو رأى دهنا في قارورة من خارجها لا يبطل خياره
PageV04P027
# في المروي عن أبي حنيفة ومحمد وعن محمد أنه يبطل قال
~~(ونظر وكيله بالقبض كنظره لا نظر رسوله) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا يكون
~~كنظره حتى لا يسقط خيار الموكل بقبضه؛ لأنه يوكل بالقبض دون إسقاط الخيار
~~فلا يملك ما لم يتوكل به وصار كخيار العيب والشرط فإنه لا يقدر على
~~إسقاطهما.
# فكذا هذا وأقرب منه أنه لا يقدر على إسقاطه قصدا بأن قبضه مستورا فأسقط
~~الخيار بعده أو كأن رآه من قبل فإن خيار الموكل لا يسقط به فكذا ضمنا
~~بالقبض لما ذكرنا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه وكله بالقبض وأقامه مقام
~~نفسه فيه والقبض على نوعين قبض تام وهو أن يقبضه وهو يراه وناقص وهو أن
~~يقبضه مستورا؛ لأنه إذا قبضه مستورا فخياره باق على حاله حتى يراه ولا تتم
~~الصفقة مع بقاء الخيار فكان ناقصا والموكل يملكه بنوعيه فكذا الوكيل لإطلاق
~~التوكيل وإذا قبضه مستورا انتهت الوكالة بالقبض الناقص فلا يملك إسقاطه
~~قصدا بعد ذلك لكونه أجنبيا بعد انتهاء الوكالة وهذا لأنه يملك القبض والقبض
~~يتضمن السقوط لكونه كاملا ضرورة فإذا انفصل السقوط عن القبض بأن كان بعده
~~قصدا أو قبله بالرؤية لا يملكه إذ لم يوكله إلا بالقبض وهذا بخلاف خيار
~~العيب؛ لأنه لا يمنع تمام الصفقة فلا يتنوع القبض معه وبخلاف خيار الشرط؛
~~لأنه لا يسقط بقبض الموكل فلا يتصور فيه القبض التام فكذا بقبض الوكيل
~~وبخلاف الرسول؛ لأنه لا يملك ms1507 شيئا، وإنما إليه تبليغ الرسالة، ولهذا لا
~~يملك القبض والتسليم إذا كان رسولا في الشراء أو البيع والفرق بين التوكيل
~~والإرسال أن يقول في التوكيل كن وكيلي في القبض وفي الإرسال كن رسولي فيه
~~أو أمرتك بقبضه، وبقوله ونظر وكيله بالقبض احترز عن الوكيل بالشراء فإن
~~نظره بالإجماع كنظر الموكل فقيده بالقبض لما فيه من الاختلاف ولم يقيد
~~الرسول به؛ لأن نظره لا يكون كنظر المرسل مطلقا سواء كان الرسول بالقبض أو
~~بالشراء.
# قال (وصح عقد الأعمى ويسقط خياره إذا اشترى بجس المبيع وشمه وذوقه وفي
~~العقار بوصفه) أما صحة عقده فلأنه مكلف محتاج فصار كالبصير، وأما سقوط
~~خياره بما ذكره فلأن هذه الأشياء تفيد العلم لمن استعملها على ما بينا في
~~البصير وقوله يسقط خياره بجس المبيع إلخ محمول على ما إذا وجد الجس منه قبل
~~الشراء، وأما إذا اشترى قبل أن يجس لا يسقط خياره به بل يثبت باتفاق
~~الروايات لما روينا ويمتد إلى أن يوجد منه ما يدل على الرضا من قول أو فعل
~~في الصحيح على ما بينا واكتفى بالوصف في العقار؛ لأنه لا سبيل له إلى
~~معرفته إلا به والوصف قد يقوم مقام الرؤية في حق البصير كما في السلم حتى
~~لا يكون له خيار الرؤية فيه بعد ما وصف له فكذا في حقه
PageV04P028
# وعن أبي يوسف أنه اشترط مع ذلك أن يوقف في مكان لو
~~كان بصيرا لرآه منه؛ لأن التشبه يقوم مقام الحقيقة عند العجز كتحريك
~~الشفتين أقيم مقام القراءة في حق الأخرس في الصلاة وإجراء الموسى على رأس
~~المحرم بالحج أو العمرة عند التحلل، وقال الحسن يوكل وكيلا بقبضه له وهو
~~يراه وهو أشبه بقول أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن رؤية الوكيل به كرؤية
~~الموكل عنده على ما بينا، وقال بعض مشايخ بلخ يشترط مس الحيطان والأشجار مع
~~الوصف، وإن أبصر بعد الوصف وبعدما وجد منه ما يدل على الرضا فلا خيار له؛
~~لأن العقد قد تم به وانبرم فلا ينتقض ms1508 بعد ذلك إلا برضاهما ولأن خياره قد
~~سقط به فلا يعود، ولو اشترى البصير ثم عمي قبل الرؤية انتقل إلى الوصف
~~لوجود العجز قبل العلم به.
# قال (ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر له ردهما)؛ لأن رؤية
~~أحدهما لا تغني عن رؤية الآخر للتفاوت فبقي خياره فيما لم يره فيجوز ردهما
~~لما روينا وليس له أن يرده وحده «لنهيه - عليه السلام - عن تفريق الصفقة»
~~فيردهما جميعا ضرورة ولا يقال خياره ثبت بالنص فيما لم يره وفي منع الفسخ
~~فيه وحده إبطال له فكان باطلا؛ لأنا نقول: نحن لا نمنع خيار الفسخ فيه،
~~وإنما نقول إذا اختار الفسخ فسخ فيه وفي الآخر احترازا عن التفريق فكان فيه
~~عملا بموجبه وفيه جمع بين الحديثين؛ لأن الذي لم يره يرده بالحديث الأول
~~والذي رآه بالثاني لما أن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده
~~وهذا يتمكن من الرد بغير قضاء ولا رضاء ولا يكون فسخا لخلل في الرضا بالعقد
~~وهو الصفقة كما لا تتم بالإيجاب وحده لعدم رضا الآخر بالصفقة، وكذا لا تتم
~~مع خيار العيب قبل القبض؛ لأن العقد غير تام قبل القبض إذ لا يفيد ملك
~~التصرف وليس له أن يفرق في القبض كما لا يفرق في القبول وبعد القبض لا يمنع
~~تمام
PageV04P029
# الصفقة؛ لأنهما قد رضيا بالعقد على تقدير السلامة وهي
~~ثابتة ظاهرا فلزم وتم، ولهذا أفاد العقد فيه ملك الرقبة والتصرف ولو كان في
~~رضاهما خلل لما أفاد يحققه أن خيار العيب ثبت لفوات بعض أوصاف المبيع وفوات
~~بعض المبيع نفسه لا يمنع تمام الصفقة بعد القبض حتى يملك التصرف فيه فهذا
~~أولى فالتفريق بعد ذلك لا يضر؛ لأنه تفريق في الفسخ إذ لم يبق بعد تمامه
~~إلا الفسخ، ولهذا لا يملك أحدهما الفسخ به بعد القبض بل ينفسخ بقضاء القاضي
~~أو بالتراضي ولو كان يمنع التمام لملكه كما في خيار الشرط وخيار الرؤية
~~وصار نظير القبول في الانفراد به كما صارا نظيريه فيه أي ms1509 نظيري القبول في
~~الانفراد به فيه.
# قال (ولا يورث كخيار الشرط) أي لا يورث خيار الرؤية كما لا يورث خيار
~~الشرط؛ لأن الخيار ثبت بالنص للعاقد والوارث ليس بعاقد فلا يثبت له ولأن
~~الخيار وصف له فلا يجري فيه الإرث على ما بينا قال (ومن اشترى ما رأى خير
~~إن تغير وإلا لا) أي إن لم يتغير لا يخير؛ لأن العلم بالمبيع حصل بالرؤية
~~الأولى وقد رضي به ما دام على تلك الصفة إلا إذا لم يعلم عند العقد أنه كان
~~رآه من قبل فحينئذ يثبت له الخيار لعدم رضاه؛ لأن الرضا بدون العلم بأوصافه
~~لا يتصور، وإنما يخير إذا وجده متغيرا؛ لأن تلك الرؤية لم تقع معلمة له
~~بأوصاف المبيع فصار كأنه لم يره.
# قال (وإن اختلفا في التغير فالقول قول البائع مع يمينه) لأن الظاهر يشهد
~~له إذ الأصل بقاء ما كان على ما كان، وكذا سبب اللزوم قد ظهر فلا يصدق في
~~دعواه التغير إلا ببينة إلا إذا بعدت المدة؛ لأن الظاهر شاهد له، ألا ترى
~~أن الجارية الشابة تكون عجوزا بطول المدة قال (وللمشتري لو في الرؤية) أي
~~لو اختلفا في الرؤية كان القول قول المشتري؛ لأنها أمر حادث والمشتري ينكره
~~فيكون القول له مع يمينه.
# قال (ولو اشترى عدلا وباع منه ثوبا أو وهب رده بعيب لا بخيار رؤية أو
~~شرط)؛ لأن الرد قد تعذر فيما أخرجه عن ملكه ولا يمكنه أن يرد الباقي بخيار
~~الرؤية والشرط سواء كان قبل القبض أو بعده لما فيه من تفريق الصفقة قبل
~~التمام؛ لأنهما يمنعان تمام الصفقة على ما ذكرنا وفي خيار العيب يملك
~~التفريق بعد القبض على ما بينا وفيه وضع المسألة فلو عاد إليه بسبب هو فسخ
~~فهو على خيار الرؤية لارتفاع المانع من الرد وهو تفريق الصفقة كذا ذكره شمس
~~الأئمة - رحمه الله - وعن أبي يوسف أنه لا يعود؛ لأن الساقط لا يعود فصار
~~كخيار الشرط
PageV04P030
# وعليه اعتمد القدوري - رحمه الله -، بخلاف ما إذا وهب ms1510
~~عبده المدين ممن له الدين أو عبده الجاني من رب الجناية حتى سقط الدين
~~والجناية ثم رجع في الهبة حيث يعودان عند أبي يوسف - رحمه الله - خلافا
~~لمحمد والعذر لأبي يوسف أن حق خيار الرؤية أضعف منهما، والله أعلم.
# (باب خيار العيب) وهو ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة قال - رحمه الله -
~~(من وجد بالمبيع عيبا أخذه بكل الثمن أو رده)؛ لأن مطلق العقد يقتضي
~~السلامة من العيب فكانت السلامة كالمشروطة في العقد صريحا لكونها مطلوبة
~~عادة فعند فواتها يتخير كي لا يتضرر بإلزام ما لا يرضى به كما إذا فات
~~الوصف المرغوب فيه المشروط في العقد كمن اشترى عبدا على أنه خباز أو نحوه
~~فوجده بخلاف ذلك ولكون السلامة كالمشروطة في العقد لا يحل له أن يبيع
~~المعيب حتى يبين عيبه لقوله - عليه السلام - «لا يحل لمسلم باع من أخيه
~~بيعا وفيه عيب إلا بينه له» رواه ابن ماجه وأحمد بمعناه «ومر - عليه السلام
~~- برجل يبيع طعاما فأدخل يده فيه فإذا هو مبلول فقال من غشنا فليس منا»
~~رواه مسلم وغيره «وكتب - عليه السلام - كتابا بعد ما باع فقال فيه هذا ما
~~اشترى العداء بن خالد بن هودة من محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اشترى منه عبدا أو أمة لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم للمسلم» رواه
~~ابن ماجه والترمذي فإذا اختار الأخذ أخذه بجميع الثمن ولا ينقص من الثمن
~~شيئا؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن بالعقد لكونها تبعا فلا تكون
~~أصلا ولا مزاحما له، بخلاف ما إذا صارت مقصودة بالإتلاف بأن حدث العيب بفعل
~~البائع بعد البيع قبل القبض حيث يسقط من الثمن بحصته إذا اختار الأخذ؛ لأن
~~الأوصاف يكون لها حصة بالإتلاف قصدا والمراد به عيب كان عند البائع وقبضه
~~المشتري من غير أن يعلم به ولم يوجد من المشتري ما يدل على الرضا به بعد
~~العلم بالعيب.
# قال (وما أوجب نقصان الثمن عند التجار عيب)؛ لأن التضرر بنقصان المالية
~~وذلك ms1511 بانتقاص القيمة والمرجع في
PageV04P031
# معرفته عرف أهله قال (كالإباق والبول في الفراش
~~والسرقة؛ لأنها توجب نقصان القيمة عندهم) ثم إذا وجد شيء من هذه الأشياء من
~~صغير غير مميز لا يكون عيبا، وإن كان مميزا يكون عيبا ويزول بالبلوغ فإن
~~عاوده بعد البلوغ يكون عيبا حادثا غير الأول لزوال الأول بالبلوغ فيكونان
~~مختلفين لاختلاف سببهما فإن البول قبل البلوغ لضعف في المثانة وبعده لداء
~~في الباطن والإباق قبل البلوغ لحب اللعب والسرقة قبل البلوغ لقلة المبالاة
~~وهما بعده لخبث في الباطن حتى لو وجد شيء منها عند البائع قبل البلوغ ثم
~~وجد عند المشتري بعد البلوغ ليس له أن يرده لزوال الأول بالبلوغ ولو وجد
~~عند البائع قبل البلوغ ووجد عند المشتري أيضا قبل البلوغ يرده به ما لم
~~يبلغ لاتحاد السبب، وكذا إذا وجد عند البائع بعد البلوغ وعند المشتري أيضا
~~بعد البلوغ يرده لما ذكرنا والسرقة لا تختلف بين أن تكون من المولى أو من
~~غيره إلا إذا سرق من المولى شيئا للأكل فإنه لا يكون عيبا فإن التقصير جاء
~~من قبل المولى حيث أحوجه إليه.
# وإن سرق طعاما من المولى ليبيعه يكون عيبا؛ لأنه يأتمنه في حفظ ماله ولو
~~سرق الشيء اليسير نحو الفلس والفلسين لا يكون عيبا ولو نقب البيت يكون
~~عيبا، وإن لم يأخذ وفي الإباق إذا خرج من البلد يكون عيبا بالاتفاق إن أبق
~~من المولى أو من رجل كان عنده بإجارة أو عارية أو وديعة، بخلاف ما إذا أبق
~~من الغاصب إلى المولى أو إلى غيره إن لم يعرف منزله أو لم يقو على الرجوع
~~إليه، وإن لم يخرج منه اختلفوا فيه والأشبه أن يقال إن كانت البلدة كبيرة
~~مثل القاهرة يكون عيبا، وإن كانت صغيرة بحيث لا يخفى عليه أهلها وبيوتها لا
~~يكون عيبا قال (والجنون) لما ذكرنا وهو فساد في الباطن؛ لأن العقل معدنه
~~القلب وشعاعه في الدماغ والجنون انقطاع ذلك الشعاع وهو لا يختلف باختلاف
~~السن حتى لو وجد عند ms1512 البائع في صغره وعاوده عند المشتري بعد الكبر يرده؛
~~لأنه غبن ذلك الأول وقيل: لا تشترط المعاودة عند المشتري بل إذا ثبت أنه
~~كان به جنون عند البائع يرده، وإن لم يعاوده في يد المشتري؛ لأنه قلما يزول
~~والصحيح أنه لا يرده حتى يعاوده عنده؛ لأن الله تعالى قادر على إزالته فلا
~~بد من المعاودة ومقداره أن يكون أكثر من يوم وليلة وما دونه لا يكون عيبا،
~~وقال بعضهم المطبق عيب وما دونه لا يكون عيبا.
# قال (والبخر والدفر والزنا وولده في الجارية) يعني هذه الأربعة تكون عيبا
~~في الجارية دون الغلام؛ لأنه يخل بالمقصود منها وهو الافتراش وطلب الولد لا
~~في الغلام؛ لأن المطلوب منه الاستخدام وهذه الأشياء لا تخل به؛ لأنه
~~يستخدمه من بعد وكونه أدفر أو أبخر أو زانيا أو ولد زنا لا يمنعه منه إلا
~~أن يكون فاحشا بحيث يمنع القرب من المولى أو يكون الزنا عادة له؛ لأن
~~الفاحش من البخر والدفر يكون من داء وهو عيب واتباع النساء يشغله عن الخدمة
~~وذلك بأن يتكرر منه الزنا أكثر من مرتين والعيوب كلها لا بد لها من
~~المعاودة عند المشتري حتى يرد إلا الزنا في الجارية فإنه روي عن محمد في
~~الأمالي لو اشترى جارية بالغة وقد
PageV04P032
# كانت زنت عند البائع فللمشتري أن يردها، وإن لم تزن
~~عنده للحوق العار بالأولاد وفي نوادر بشر عن أبي يوسف رجل اشترى جارية
~~فأبقت عنده ثم وجدها واستحقها مستحق ببينة فعيب الإباق لازم لها أبدا وهذا
~~نص على أن الإباق أيضا لا يشترط معاودته فعلى هذا يرجع المستحق بنقصان
~~العيب عليه، وإن لم يعاودها عنده، وكذا من اشترى منه يردها عليه به من غير
~~معاودة عنده والأول هو الظاهر وقد ذكرنا وجهه.
# وقال الشافعي الزنا في الغلام عيب كالسرقة قلنا لا تنقص قيمته بالزنا ولا
~~يعد عيبا عادة إلا إذا كثر منه بخلاف السرقة فإن المولى يشق عليه حفظ ماله
~~عنه، وكذا حده أعظم وهو قطع اليد من حد ms1513 الزنا وهو الجلد قال (والكفر) يعني
~~في الغلام والجارية هو عيب؛ لأن طبع المسلم ينفر عن صحبته للعداوة الدينية
~~ولا يجوز إعتاقه عن كفارة القتل فتختل الرغبة فيه ولو اشتراه على أنه كافر
~~فوجده مسلما لا يرده؛ لأنه زال العيب، وقال الشافعي يرده لفوات الوصف
~~المرغوب فيه؛ لأن استعباد الكافر وإذلاله مطلوب المسلم والحجة عليه ما
~~ذكرناه قال (وعدم الحيض والاستحاضة)؛ لأن ارتفاعه واستمرار الدم أمارة
~~الداء وهذا؛ لأن الحيض مركب في بنات آدم فإذا لم تحض فالظاهر أنه لداء فيها
~~وذلك الداء هو العيب، وكذا الاستحاضة لداء فيها ولا يسمع دعواه بأنه ارتفع
~~إلا إذا ذكر سببه وهو الداء أو الحبل فما لم يذكر أحدهما لا تسمع دعواه
~~ويعتبر في الارتفاع أقصى غاية البلوغ وهو سبع عشرة سنة عند أبي حنيفة ويعرف
~~ذلك بقول الأمة؛ لأنه لا يعرفه غيرها ويستحلف البائع مع ذلك إن كان بعد
~~القبض فترد بنكوله، وإن كان قبله فكذلك في الصحيح.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - يرد بلا يمين البائع لضعف البيع قبل القبض
~~حتى يملك المشتري الرد بلا قضاء ولا رضا وصح الفسخ للعقد الضعيف بحجة
~~ضعيفة، قالوا في ظاهر الرواية لا يقبل قول الأمة فيه ذكره في الكافي ولو
~~ادعى انقطاعه في مدة قصيرة لا تسمع دعواه وفي المديدة تسمع وأقلها ثلاثة
~~أشهر عند أبي يوسف وأربعة أشهر
PageV04P033
# وعشر عند محمد وعن أبي حنيفة وزفر أنها سنتان وجملة
~~الأمر فيه أنه إذا ادعى انقطاعه وأحسن دعواه على ما ذكرنا سأل القاضي
~~البائع فإن أقر بما ادعاه المشتري ردها على البائع، وإن أنكر قيام العيب
~~للحال وهو الانقطاع لا يحلف عند أبي حنيفة على ما يجيء بيانه، وإن أقر
~~بقيامه في الحال وأنكر أنه كان عنده يحلف فإن حلف برئ، وإن نكل رد عليه،
~~وإن أقام المشتري البينة على أن الانقطاع كان للبائع قال في الكافي لا
~~تقبل؛ لأنهم لا يعرفون انقطاعه فتيقن القاضي بكذبهم، بخلاف ما إذا شهدا
~~أنها مستحاضة؛ لأن الاستحاضة درور ms1514 الدم فيطلع عليه وذكر في النهاية معزيا
~~إلى فتاوى الفضلي أن المرجع في الحبل إلى قول النساء وفي الداء إلى قول
~~الأطباء واشترط لثبوت العيب فيها قول عدلين منهم، وقال، بخلاف ما لم يطلع
~~عليه الرجال حيث يثبت بقول امرأة واحدة ثم ذكر بعده مثل ما ذكر في الكافي
~~وعزاه إلى الفوائد الظهيرية ثم إذا ثبت العيب بقول المرأة يحلف البائع على
~~أنه لم يكن عنده؛ لأن المشتري لا يرد بعيب حادث عنده، وإنما يرده بعيب كان
~~عند البائع فلا بد من اليمين.
# قال (والسعال القديم)؛ لأن دوامه يدل على الداء وتنتقص بسببه قيمته قال
~~(والدين) لأن ماليته يكون مشغولا به ويقدم الغرماء على المولى قال (والشعر
~~والماء في العين)؛ لأنهما يضعفان البصر ويورثان العمى قال (فلو حدث آخر عند
~~المشتري رجع بنقصانه أو رد برضا بائعه) أي لو حدث عند المشتري عيب واطلع
~~على عيب كان فيه عند البائع فله أن يرجع بالنقصان وليس له أن يرده إلا برضا
~~البائع؛ لأن بالرد إضرارا بالبائع؛ لأنه خرج عن ملكه سالما عن العيب الثاني
~~ولا بد من دفع الضرر عنهما فتعين الرجوع بالنقصان إلا أن يرضى البائع
~~بأخذه؛ لأنه رضي بالتزام الضرر فيخير المشتري حينئذ إن شاء رده، وإن شاء
~~رضي به وليس له أن يرجع لنقصان بعدما رضي البائع به لزوال الموجب لذلك وهو
~~امتناعه من أخذه بخلاف ما إذا خاط الثوب قميصا ثم اطلع على عيب حيث يرجع
~~عليه بالنقصان وليس له أن يأخذ الثوب؛ لأن امتناع الرد هناك لحق الشرع كي
~~لا يلزم الربا فلا يقدر على إسقاطه وهنا امتنع لحق البائع فيسقط بإسقاطه.
# ولا يقال إن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن فكيف يرجع عليه بالنقصان ؛
~~لأنا نقول إذا صارت مقصودة يقابلها وتصير مقصودة بأحد أمرين إما بالإتلاف
~~حقيقة كما إذا قطع البائع يده قبل القبض فإنه يسقط من الثمن بقدره وهو
~~النصف، وأما بالمنع حكما كما إذا امتنع الرد لحقه أو لحق الشرع بأن نقص أو ms1515
~~زاد؛ لأن الجزء الفائت صار حقا للمشتري بالعقد ووجب عليه تسليمه فإذا عجز
~~صار مانعا لذلك الجزء حكما فيرد عليه المبيع إن أمكن دفعا للضرر عنه ولا
~~يرجع عليه بالنقصان لاندفاع الضرر به، وإن لم يمكن رجع عليه بحصته من الثمن
~~فصار له حصة من الثمن لكونه مقصودا بالمنع حكما فاعتبر الحكمي للضرورة عند
~~تعذر دفع الضرر عنه بغيره وطريق معرفته أن يقوم وبه هذا العيب ثم يقوم وهو
~~سالم فإذا عرف التفاوت بين القيمتين يرجع عليه بحصته من الثمن حتى إذا كان
~~عشر القيمة مثلا رجع عليه بعشر الثمن، وإن كان ثلثا فثلثه، وقال مالك يرد
~~المشتري المبيع ويرد معه نقصان العيب الحادث عنده؛ لأن رد البدل عند تعذر
~~رد المبدل كرده فصار رادا لكل المبيع فيرجع عليه بكل الثمن، ولنا أن حق
~~الرد ثبت للمشتري ليندفع به الضرر عن نفسه على وجه لا يتضرر به البائع
~~وبعدما تعيب عنده لو رد لتضرر به البائع؛ لأنه خرج عن ملكه سليما عن العيب
~~الحادث عنه ويعود إليه معيبا به فلا يلزمه وضرر المشتري أمكن دفعه بالرجوع
~~عليه بحصته من الثمن فلا يصار إليه أصلا.
# ثم لو رضي البائع بأخذ المبيع بعيبه فقد التزم بالضرر باختياره وليس له
~~أن يرجع على المشتري كما لا يرجع المشتري بشيء على البائع إذا رضي بأخذ
~~المعيب ولا يقال مراعاة حق المشتري أولى عند تعارض الحقين لما أن البائع
~~دلس عليه وصار مغرورا من جهته فيرجح مراعاة حقه لذلك؛ لأنا نقول ذلك معصية
~~منه والمعصية لا تنافي عصمة مال العاصي، ألا ترى أن من غصب ثوبا فخاطه أو
~~صبغه لا تسقط عصمة صنعه.
# قال (ومن اشترى ثوبا فقطعه فوجد به عيبا رجع بالعيب)؛ لأن القطع عيب حادث
~~وقد بينا أنه يمنع الرد ويوجب الرجوع بالنقصان
PageV04P034
# بخلاف ما إذا اشترى بعيرا ونحوه فوجد معاه فاسدا حيث
~~لا يرجع بالنقصان عند أبي حنيفة والفرق له أن النحر إفساد للمالية؛ لأنه
~~يصير به عرضة للنتن والفساد، ولهذا لا ms1516 يقطع السارق بسرقته فاختل قيام
~~ماليته بفعله فصار كإتلافه كما إذا كان عبدا أو طعاما فقتله أو أكله قال
~~(وإن قبله البائع كذلك له ذلك) لأن الامتناع لحقه وقد رضي به، بخلاف ما إذا
~~كان الامتناع لزيادة فيه حيث لا يكون له أخذه؛ لأن الامتناع لحق الشرع على
~~ما بينا قال (وإن باعه المشتري لم يرجع بشيء) لأنه صار حابسا له بالبيع إذ
~~الرد غير ممتنع بالقطع برضا البائع على ما بينا فكان مفوتا للرد، بخلاف ما
~~إذا خاطه ثم باعه حيث لا يبطل الرجوع بالنقصان؛ لأنه لم يصر حابسا له
~~بالبيع لامتناع الرد قبله بالخياطة من غير علم بالعيب وبيعه بعد امتناع 
~~الرد لا تأثير له.
# قال (فلو قطعه أو خاطه أو صبغه أو لت السويق بسمن فاطلع على عيب رجع
~~بنقصانه كما لو باعه بعد رؤية العيب) يعني لو باعه في هذه الصور، وإنما
~~يرجع بالنقصان لتعذر الرد بسبب الزيادة إذ الفسخ في الأصل بدون الزيادة لا
~~يمكن؛ لأنها لا تنفك عنه ومع الزيادة أيضا لا يمكن؛ لأن العقد لم يرد عليها
~~فكذا الفسخ إذ هو لا يرد إلا على عين ما ورد عليه العقد وإلا لما كان فسخا
~~ولو أخذه لكان ربا أيضا على ما بيناه فإذا امتنع الرد بسبب الزيادة لا
~~تأثير للبيع للامتناع قبلها فلا يصير به حابسا بخلاف القطع من غير خياطة
~~على ما ذكرنا، وبخلاف ما إذا زاد المبيع زيادة متصلة كالسمن والجمال حيث لا
~~يمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية ويصير بالبيع بعدها حابسا له؛ لأن
~~الزيادة في مثلها تبع محض لكونها وصفا له فلا يمنع الفسخ، فحاصله أن
~~الزيادة نوعان متصلة ومنفصلة، فالمتصلة ضربان متولدة من الأصل كالجمال وغير
~~متولدة منه كالصبغ وقد ذكرنا حكمهما والمنفصلة أيضا نوعان متولدة من المبيع
~~كالولد والثمر واللبن ونحو ذلك فإنه يمنع الرد؛ لأنه لا وجه إلى الفسخ فيها
~~مقصودا؛ لأن العقد لم يرد عليها ولا تبعا لانفصالها ولا إلى الفسخ في الأصل
~~وحده بدون ms1517 الزيادة؛ لأنه يؤدي إلى الربا؛ لأن المشتري إذا رد المبيع وأخذ
~~الثمن تبقى الزيادة في ملكه بلا عوض، والنوع الثاني من هذا النوع زيادة غير
~~متولدة من الأصل كالكسب فإنه لا يمنع الرد بالعيب والفسخ.
# فإذا فسخ يسلم للمشتري مجانا؛ لأنه ليس بمبيع بحال ما؛ لأنه متولد من
~~المنافع والمنافع ليست بجزء للعين، ولهذا لا يتبع الكسب الكاسب في الحرية
~~والكتابة والتدبير والاستيلاد حتى لا تكون أكسابهم مثلهم ولا يلزم من
~~حصولها للمشتري مجانا أن يكون ربا؛ لأنه ليس بجزء للمبيع فلم يملكه بالثمن،
~~وإنما ملكه بالضمان وبمثله يطيب الربح لما روي أنه - عليه السلام - «قضى أن
~~الخراج بالضمان» رواه مسلم والبخاري وغيرهما وفي رواية أن «رجلا ابتاع
~~غلاما فاستغله ثم وجد به عيبا فرده بالعيب فقال البائع غلة عبدي فقال أليس
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - الغلة بالضمان» رواه أحمد وأبو داود وابن
~~ماجه فإذا ثبت هذا فنقول: إن كل موضع يكون المبيع قائما فيه على ملك
~~المشتري ويمكنه الرد برضا البائع فإخراجه عن ملكه يمنع الرجوع بالنقصان
~~لكونه مفوتا له وكل موضع يكون المبيع قائما فيه ولا يمكنه الرد، وإن رضي به
~~البائع فإخراجه عن ملكه لا يمنع الرجوع بنقصان العيب؛ لأنه لم يصر مفوتا
~~بالإخراج بل كان ممتنعا قبله.
# ولهذا قلنا: إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير وخاطه ثم وجد به
~~عيبا لا يرجع بنقصان العيب؛ لأنه صار مملكا له بالقطع قبل الخياطة في وقت
~~لا يمتنع الرد ولو كان الولد كبيرا رجع بالعيب؛ لأنه لم يصر ملكا له إلا
~~بقبضه إذ لا ولاية له عليه فحصلت الخياطة من غير علم بالعيب في ملك الأب
~~فامتنع الرد به ثم حصل التمليك بعد ذلك بالتسليم فلا يمنع الرجوع بالنقصان
~~قال (أو مات العبد أو أعتقه) أي الخياطة ونحوها لا تمنع الرجوع بنقصان
~~العيب كما لا يمنع البيع بعد الزيادة على ما تقدم وكما لا يمنع موت العبد
~~وإعتاقه أما الموت فإنما لا يمنع فلأن الملك ms1518 ينتهي به؛ لأن الملك في محل
~~الحياة ثبت باعتبارها فينتهي بانتهائها وامتناع
PageV04P035
# رده على البائع حكمي لا بفعل من المشتري فلا يمنع
~~الرجوع بالنقصان، وأما الإعتاق فالمراد به إعتاق وجد منه قبل العلم بالعيب،
~~وإن أعتقه بعد العلم به فلا يرجع بالنقصان؛ لأن إقدامه على الإعتاق يدل على
~~رضاه به والقياس فيه أن لا يرجع بالنقصان، وإن كان قبل العلم بالعيب وهو
~~قول الشافعي - رحمه الله -؛ لأن امتناع الرد بفعله فصار كالقتل وجه
~~الاستحسان أن الإعتاق إنهاء للملك؛ لأن الملك في الآدمي يثبت على منافاة
~~الدليل إلى غاية العتق والشيء ينتهي بمضي مدته والمنتهي متقرر في نفسه
~~فيجعل كأن الملك فيه باق فتعذر رده.
# ولهذا ثبت الولاء له بالعتق وهو من آثار الملك فبقاؤه كبقاء الملك
~~والتدبير والاستيلاد كالإعتاق لتعذر الرد فيهما بالأمر الحكمي مع بقاء
~~الملك حقيقة ولو أعتقه على مال لم يرجع بشيء؛ لأنه حبس بدله وهو كحبس
~~المبدل وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يرجع؛ لأنه إنهاء للملك، وإن كان
~~بعوض ولأن العوض والمعوض ملكه فكان كالعتق بلا عوض والكتابة مثل الإعتاق
~~على مال لحصول العوض فيها كالبيع، وإن عجز المكاتب ينبغي أن يرده بالعيب
~~لزوال المانع وهذا كما قلنا إذا أبق العبد المبيع ثم اطلع على عيب لا يرجع
~~بالنقصان؛ لأن الرجوع خلف عن الرد فلا يصار إلى الخلف ما دام حيا؛ لأن
~~رجوعه موهوم فيمكن رده فإذا رجع رده لزوال المانع ولو اشترى المكاتب أباه
~~أو ابنه ثم اطلع على عيب لا يرده؛ لأنه تكاتب عليه فلا يتمكن من إخراجه عن
~~ملكه ولا يرجع بالنقصان؛ لأنه خلف عن الرد ولم يقع اليأس عنه بخلاف التدبير
~~والاستيلاد ولو عجز المكاتب يرده مولاه ويتولاه العبد؛ لأنه هو الذي اشتراه
~~فكان حقوقه إليه كما لو اشترى عبدا ثم عجز واطلع المولى على العبد عيبا
~~فإنه يرده ويتولاه المكاتب؛ لأنه هو العاقد قال (فإن أعتقه على مال أو قتله
~~أو كان طعاما فأكله أو بعضه لم يرجع بشيء) أما ms1519 العتق على مال فقد ذكرناه،
~~وأما القتل فلأن الرد امتنع بفعله وهو مضمون عليه.
# وإنما سقط الضمان عنه باعتبار أنه ملكه فصار منتفعا بهذا الملك من حيث
~~دفع الضمان عن نفسه فصار كأنه سلم إليه الضمان معنى، ألا ترى أنه لو لم يكن
~~ملكا له لوجب عليه ضمانه وعن أبي يوسف أنه يرجع بالنقصان؛ لأن قتل المولى
~~عبده لا يتعلق به حكم دنيوي فصار كالموت حتف أنفه فيكون إنهاء للملك وجوابه
~~ما ذكرنا وهذا، بخلاف ما إذا صبغ الثوب أو فعل فيه نحوه حيث يرجع بالنقصان
~~مع امتناع الرد بفعله؛ لأن هناك امتناع الرد بسبب زيادة المبيع لحق الشرع
~~على ما بينا والعين قائم على حاله ولم يحصل له عنه عوض فلم يوجد ما يمنع
~~الرجوع فصار نظير الاستيلاد والتدبير والإعتاق، وأما أكل الطعام فالمذكور
~~هنا قول أبي حنيفة والقياس أن يرجع بالنقصان وهو قولهما؛ لأنه فعل في
~~المبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه فأشبه الإعتاق وجه الاستحسان أن
~~الرد قد تعذر بفعل مضمون منه، وإنما سقط الضمان عنه باعتبار أنه ملكه فصار
~~كالإحراق بالنار وقتل العبد وكونه مقصودا لا تأثير له فيه.
# ألا ترى أن المبيع مقصود بالشراء ومع ذلك يمنع منه والأصل في جنس هذه
~~المسائل أن الرد متى امتنع بفعل مضمون من المشتري كالقتل والتمليك من غيره
~~امتنع الرجوع بالنقصان ومتى امتنع لا من جهته أو من جهته بفعل غير مضمون
~~كالهلاك بآفة سماوية أو انتقص أو زاد زيادة مانعة من الرد أو الإعتاق أو
~~توابعه كالتدبير
PageV04P036
# والاستيلاد لا يمنع من الرجوع بالنقصان، وإن أكل بعض
~~الطعام فكذا الجواب عنده وليس له أن يرد الباقي ولا أن يرجع بنقصانه؛ لأنه
~~كشيء واحد فلا يرد بعضه دون بعض كما إذا باع البعض وعندهما يرجع بنقصان
~~العيب في الكل، وليس له أن يرد الباقي؛ لأن الطعام كالشيء الواحد فيتعيب
~~بالتبعيض وأكل الكل لا يمنع الرجوع فالبعض أولى وعنهما أنه يرد الباقي
~~ويرجع بنقصان ما أكل؛ لأن التبعيض لا ms1520 يضره، وإن باع بعضه ثم اطلع على عيب
~~لا يرجع بالنقصان لا في المزال عن ملكه ولا في الباقي؛ لأن امتناع الرد
~~بفعله وهو مضمون عليه وعند زفر يرجع بنقصان الباقي.
# قال (ولو اشترى بيضا أو قثاء أو جوزا ووجده فاسدا ينتفع به رجع بنقصان
~~العيب)؛ لأن الكسر عيب حادث إلا إذا رضي به البائع؛ لأنه أسقط حقه، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - إذا كسر منه مقدار ما لا بد منه للعلم بالعيب يرده؛
~~لأن البائع سلطه عليه فكأنه فعله بنفسه قلنا: رضي بكسره في ملك المشتري لا
~~في ملك نفسه فيجب رعاية حقهما بالرجوع بنقصان العيب على ما بينا من قبل
~~فصار كما لو باع ثوبا فقطعه ثم اطلع على عيب ولو علم بصفته قبل الكسر رده
~~لإمكانه قال (وإلا بكل الثمن) أي إن لم ينتفع به رجع بكل الثمن؛ لأنه ليس
~~بمال فكان البيع باطلا قالوا هذا يستقيم في البيض؛ لأنه لا قيمة لقشره،
~~وكذا في الجوز إذا لم يكن لقشره قيمة، وأما إذا كان لقشره قيمة بأن كان في
~~موضع يوقد فيه قشره كما في مواضع الزجاجين فقيل يرجع بحصة اللب ويصح البيع
~~في القشر بحصته؛ لأنه مال متقوم فصار محلا للبيع وقيل يرد القشر ويرجع بكل
~~الثمن؛ لأن مالية الجوز باعتبار اللب دون القشر.
# فإذا لم ينتفع بلبه فات محل البيع فكان باطلا، وإن كان لقشره قيمة هذا
~~إذا ذاقه فتركه فإن تناول منه شيئا بعدما ذاقه فلا يرجع عليه بشيء؛ لأنه
~~صار به آكلا للبعض وينبغي أن يكون على الخلاف الذي ذكرنا في الطعام هذا إذا
~~كسره من غير علم به ولو كسره بعد العلم به لا يرده ولا يرجع بالنقصان؛ لأن
~~كسره بعد العلم به دليل الرضا وقالوا هذا إذا وجده خاويا، وإن كان فيه قليل
~~لب شيء يأكله بعض الفقراء أو يصلح للعلف فهو من قبل العيب وحكمه ما ذكرناه
~~وقالوا في بيض النعامة إذا وجده فاسدا بعد الكسر يرجع بنقصان العيب؛ لأن
~~ماليته ms1521 باعتبار القشر بخلاف غيره مما ذكرنا، وإن وجد البعض فاسدا وهو قليل
~~جاز البيع استحسانا؛ لأنه لا يخلو عن القليل من الفاسد عادة فلا يمكن
~~التحرز عنه وذلك مثل الواحد أو الاثنين من كل مائة فليس له أن يخاصم البائع
~~بسببه، وإن كان أكثر من ذلك اختلفوا فيه فقيل باطل عند أبي حنيفة وعندهما
~~يجوز بحصة الصحيح منه؛ لأنه بمنزلة ما لو فصل ثمنه؛ لأنه ينقسم ثمنه على
~~أجزائه كالمكيل والموزون لا على قيمته وقبل العقد لا يجوز عند الكل ؛ لأنه
~~لم يفصل الثمن والأول أصح لما عرف من قواعدهم.
# قال (ولو باع المبيع فرد عليه بعيب بقضاء يرده على بائعه ولو برضا لا) أي
~~لو اشترى شيئا ثم باعه فرد عليه بالعيب له أن يرده على بائعه إن كان رد
~~عليه بقضاء؛ لأن الرد بالقضاء فسخ في حق الكل فيكون كأنه لم يبعه، وإن كان
~~الرد بالتراضي من غير قضاء القاضي لا يرده على بائعه وقيل في عيب لا يحدث
~~مثله كالأصبع الزائدة يرده للتيقن به عند البيع الأول والأصح أنه لا يرد
~~عليه في الكل؛ لأن الفسخ بالتراضي بيع جديد في حق غيرهما إذ لا ولاية لهما
~~على غيرهما
PageV04P037
# بخلاف القاضي؛ لأن له ولاية عامة فينفذ قضاؤه على
~~الكل وهذا إذا كان الرد بعد القبض، وإن كان قبله فله أن يرده على بائعه،
~~وإن كان بالتراضي في غير العقار؛ لأن بيع المبيع قبل القبض لا يجوز فلا
~~يمكن جعله بيعا جديدا في حق غيرهما فجعل فسخا في حق الكل على ما نبينه في
~~الإقالة إن شاء الله تعالى وفي العقار اختلاف المشايخ على قول أبي حنيفة.
# والأظهر أنه بيع جديد في حق البائع الأول؛ لأن العقار يجوز بيعه قبل
~~القبض عنده فليس له أن يرده على بائعه كأنه اشتراه بعد ما باعه وعند محمد
~~فسخ؛ لأنه لا يجوز بيعه قبل القبض عنده وعند أبي يوسف بيع في حق الكل على
~~ما عرف من مذهبه ولا فرق بين أن ms1522 يكون قضاء القاضي ببينة أو بإقرار أو
~~بنكول؛ لأن قضاءه فسخ في الكل، وقال محمد: لا يرد على بائعه إن رد عليه
~~ببينة؛ لأنه أنكر قيام العيب به فيكون إقرارا منه على أنه سليم قلنا قد صار
~~مكذبا شرعا فبطل إقراره، وقال زفر - رحمه الله - لا يرده على بائعه إذا كان
~~القضاء بإقرار أو نكول؛ لأن إقراره لا يقبل في حق غيره فلا يكون حجة على
~~بائعه فلا يصير فسخا في حقه كالفسخ بالتراضي وهذا؛ لأن القاضي مضطر إلى
~~القضاء من جهته فانتقل الفعل إليه؛ لأن فعل المكره منسوب إلى المكره قلنا
~~لا ينتقل فعل المكره إلى المكره إلا فيما يصلح آلة له كما في القتل فإنه
~~يمكنه أن يأخذه ويضربه، وأما فيما لا يصلح فلا ينتقل إليه كما في الإكراه
~~على الطلاق والعتاق؛ لأنه يوقعهما بكلامه والمكره لا يصلح أن يكون آلة له
~~فيه إذ لا يقدر أن يتكلم بلسان غيره والقاضي لا يصلح أن يكون آلة له فلا
~~ينتقل إليه فإن قيل لما باشر سبب الفسخ وهو النكول أو الإقرار بالعيب كان
~~راضيا بحكم السبب فلا يلزم بائعه قلنا المسألة مفروضة فيما إذا أقر بالعيب
~~وأبى القبول فرده عليه القاضي جبرا.
# والفسخ لا يثبت بإقراره ولا بنكوله بل بقضاء القاضي فينفذ قضاؤه في حق
~~الكافة فكان له أن يرده على بائعه؛ لأنه لما فسخ العقد بينهما عاد إليه
~~قديم ملكه فصار كأنه لم يخرجه عن ملكه وهذا بخلاف الوكيل بالبيع إذا رد
~~عليه بالعيب بقضاء القاضي حيث يكون رادا على الموكل؛ لأن البيع فيه واحد
~~وقد فسخ والموجود هنا بيعان فبفسخ أحدهما لا ينفسخ الآخر فإذا عاد قديم
~~ملكه كان له أن يرده لظهور الفسخ في حق الكافة على ما بينا ولا يقال لو كان
~~القضاء فسخا في حق الكافة لبطل حق الشفيع به في الشفعة ولكان لأبي البائع
~~أن يدعي ولد المبيعة المولود عند المشتري قبل الفسخ أو بعده فيما إذا كان
~~المبيع جارية حبلى ولبطلت الحوالة ms1523 بثمنه على المشتري لارتفاع العقد من
~~الأصل فكأنه لم يبع؛ لأنا نقول حكم الفسخ يظهر فيما يستقبل لا فيما مضى
~~وهذه الأحكام وهي ثبوت حق الشفعة وسقوط دعوى الأب وبراءة ذمة المحيل كانت
~~ثابتة قبل الفسخ بالبيع أو بالحوالة فلا تسقط بالفسخ، ألا ترى أن الواهب
~~إذا رجع في الهبة كان فسخا في حق ما يستقبل من الأحكام لا في حق ما مضى حتى
~~لا يجب على الواهب زكاة ما مضى من السنين، وقال شيخ الإسلام قول القائل بأن
~~الرد بالقضاء فسخ للعقد وجعل له كأنه لم يكن متناقض؛ لأن العقد
PageV04P038
# إذا جعل كأنه لم يكن جعل الفسخ أيضا كأن لم يكن؛ لأن
~~فسخ العقد بدون العقد لا يكون فإذا انعدم العقد من الأصل انعدم الفسخ من
~~الأصل فإذا انعدم الفسخ عاد العقد لانعدام ما ينافيه فيتمكن في هذه الدعوى
~~دور وتناقض من هذا الوجه ولكن يقال يجعل العقد كأن لم يكن في حق المستقبل
~~دون الماضي.
# قال - رحمه الله - (ولو قبض المشتري المبيع وادعى عيبا لم يجبر على دفع
~~الثمن ولكن يبرهن أو يحلف بائعه) أي لم يجبر المشتري على دفع الثمن بعد
~~دعوى العيب لاحتمال أن يكون صادقا فيه فلا يجب عليه دفع الثمن؛ لأنه لو
~~أجبر وأخذ منه الثمن فربما يثبت المشتري العيب فيسترد من البائع فيكون
~~اشتغالا بما لا يفيد وفيه نقض القضاء فلا يصار إليه حتى يتبين حاله ولأن
~~المشتري منكر وجوب دفع الثمن عليه حيث أنكر تعين حقه بدعوى العيب وكان وجوب
~~دفع الثمن أولا ليتعين حق البائع فيه بإزاء تعين حق المشتري في المبيع
~~وقوله ولكن يبرهن أي يقيم البينة لإثبات العيب وكيفية إثباته أن يقيم
~~البينة أو لا أن العيب الذي يدعيه وجد بالمبيع عنده أي عند المشتري؛ لأنه
~~إذا لم يوجد العيب عنده ليس له أن يرده بالعيب، وإن كان به عند البائع
~~لاحتمال أنه زال فإذا أقام البينة أنه وجد فيه عنده يحتاج إلى إقامة البينة
~~على أن هذا العيب ms1524 كان به عند البائع لاحتمال أنه حدث عنده فلا يستحق عليه
~~الرد.
# فإذا ثبت أنه كان فيه عند البائع فسخ العقد بينهما لثبوته في الحالين
~~عنده وعند البائع، وصورة التحليف أن يحلف البائع أن هذا العيب لم يكن فيه
~~عندي وذلك بعد إقامة المشتري البينة أنه وجد فيه عنده أي عند المشتري؛ لأن
~~البائع لا ينتصب خصما حتى يقيم المشتري البينة على قيام العيب في الحال على
~~ما بينا ولو لم يكن للمشتري بينة على وجود العيب عنده وقيامه في الحال هل
~~يحلفه المشتري فعلى قول أبي يوسف ومحمد يحلفه؛ لأنه لو أقر به لزمه فإذا
~~أنكره يحلف ولأن الدعوى معتبرة حتى يترتب عليها البينة فكذا التحليف عند
~~العجز عنها فإذا حلف برئ، وإن نكل ثبت قيام العيب للحال ثم يحلف ثانيا على
~~أن هذا العيب لم يكن فيه عنده فإن حلف برئ، وإن نكل فسخ القاضي العقد
~~بينهما لثبوت العيب في الحالين على ما بيناه في البينة واختلف المشايخ على
~~قول أبي حنيفة فقال بعضهم يحلف لما ذكرنا، وقال بعضهم لا يحلف وهو الأصح؛
~~لأن الحلف يترتب على دعوى صحيحة ولا تصح الدعوى إلا من خصم ولا يصير خصما
~~فيه إلا بعد قيام العيب عنده ولا يلزم من ترتب البينة ترتب اليمين كما في
~~الحدود والأشياء الستة وهذا؛ لأن البينة للإلزام فلا يشترط فيها تقدم
~~الدعوى واليمين لقطع الخصومة فلا بد من الدعوى الصحيحة وذلك لقيام العيب
~~فيه؛ لأن التحليف شرع لدفع الخصومة المتحققة لا لإنشائها.
# ولو حلف البائع هنا لا تنقطع الخصومة بينهما بل تنشأ؛ لأنه إذا نكل ثبت
~~قيام العيب به في الحال ثم تنشأ خصومة أخرى فيحلف ثانيا على أنه لم يكن
~~عنده على ما بينا ويرد على هذا مسألة الشفعة وهي أن الشفيع إذا تقدم إلى
~~القاضي يطلب الشفعة فإن القاضي يسأل المدعى عليه عن التي يشفع بها فإن أقر
~~بأنها ملكه صار خصما فيسأله هل ابتاع أم لا فإن لم يقر ولم يكن للشفيع ms1525 بينة
~~أنها ملكه استحلف المشتري ما يعلم أنها ملكه فإن نكل ثبت أنها ملكه ثم تنشأ
~~خصومة أخرى فإن القاضي يسأله هل ابتاع أم لا وهذا تحليف لإنشاء الخصومة
~~ذكره
PageV04P039
# القدوري ولم يحك فيه خلافا قال (وإن قال شهودي بالشام
~~دفع إن حلف بائعه) أي إذا قال المشتري شهودي بالشام استحلف البائع فإن حلف
~~دفع إليه الثمن؛ لأن في الانتظار ضررا بالبائع وليس في دفع الثمن إليه كبير
~~ضرر على المشتري؛ لأنه على حجته متى أقام عليه البينة رد عليه المبيع وأخذ
~~منه الثمن، وإن نكل البائع لزم العيب؛ لأنه حجة فيه بخلاف الحدود حيث لا
~~يكون النكول حجة فيها، ولهذا لم يحلف فيها وكيفية التحليف ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (فإن ادعى إباقا لم يحلف بائعه حتى يبرهن المشتري أنه
~~أبق عنده فإن برهن حلف بالله ما أبق عندك قط) أي إذا ادعى المشتري أن العبد
~~الذي اشتراه أبق فأنكر البائع وأراد المشتري تحليفه لا يحلف البائع حتى
~~يقيم المشتري بينة أنه أبق عند نفسه فإن أقام البينة حلف لما ذكرنا أن
~~البائع لم ينتصب خصما حتى يثبت المشتري أن العيب وجد فيه عند المشتري وهذا
~~قول أبي حنيفة وعندهما يحلف وقد بيناه آنفا وقوله ما أبق عندك قط فيه ترك
~~النظر للمشتري والأحوط أن يحلف بالله ما أبق قط أو بالله ما يستحق عليك
~~الرد من الوجه الذي ذكره أو بالله لقد سلمه وما به هذا العيب؛ لأنه يحتمل
~~أنه باعه وقد كان أبق عند غيره وبه يرد عليه وفيما ذكره ذهول عنه ولو كان
~~الدعوى في إباق العبد الكبير يحلف بالله ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال؛ لأن
~~الإباق في الصغير يزول بالبلوغ فلا يوجب الرد على ما بيناه من قبل ولا
~~يحلفه بالله لقد باعه وما به هذا العيب؛ لأنه قد يحدث بعد البيع قبل
~~التسليم وهو يوجب الرد، وكذا لا يحلفه بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا
~~العيب؛ لأنه يوهم تعلقه بالشرطين فيتأوله في ms1526 اليمين عند قيامه في إحدى
~~الحالتين وهي حالة التسليم.
# وإنما كان التحليف على البتات هنا، وإن كان التحليف على فعل الغير على
~~العلم؛ لأن البائع يدعي تسليمه سليما فيكون مدعيا للعلم به فيحلف على ما
~~يدعي، ألا ترى أن المودع لو قال إن المودع قبض الوديعة يحلف على البتات
~~لادعائه العلم بذلك، وإن كان القبض فعل غيره، وكذا الوكيل لو ادعى أن
~~الموكل قبض الثمن يحلف على البتات لما قلنا، وإنما يحلف على العلم أن لو
~~ادعى أنه لا علم له به وهذا في العيوب التي لا تظهر للقاضي ولا يعرف أهي
~~حادثة عند المشتري أم لا، وأما العيوب التي لا يحدث مثلها كالأصبع الزائدة
~~أو الناقصة فإن القاضي يقضي بالرد من غير تحليف لتيقنه بوجوده عند البائع
~~إلا إذا ادعى البائع رضا المشتري به وأثبته بطريقه، فحاصله أن العيوب
~~أنواع: أحدها - أن يكون ظاهرا للحاكم فحكمه ما ذكرنا. والثاني - ما لا
~~يعرفه إلا الأطباء كوجع الكبد والطحال فمعرفته إذا أنكر البائع بقول
~~الأطباء فيقبل في قيام العيب للحال وتوجه الخصومة قول واحد منهم عدل ثم لا
~~بد من عدلين لإثباته عند البائع فيرد عليه إذا لم يدع الرضا به. والثالث -
~~عيب لا يعرفه إلا النساء كالرتق والعفل فيقبل في قيامه للحال قول امرأة
~~واحدة ثقة، ثم إن كان بعد القبض لا يرد بقولهن بل لا بد من تحليف البائع،
~~وإن كان قبله فكذلك عند محمد وعند أبي يوسف يرد بقولهن من غير يمين البائع.
~~والرابع - عيوب غير ظاهرة للقاضي ولا يختص بمعرفتها الأطباء ولا النساء
~~كالإباق ونحوه فحكمها ما ذكرناه.
# قال (والقول في قدر المقبوض للقابض) لأنه هو المنكر حتى إذا رد المشتري
~~بعيب جارية أو عبدا بعد القبض فقال البائع كنت بعتك معه غيره، وقال المشتري
~~بعتنيه وحده فالقول قول المشتري؛ لأن القول للقابض أمينا كان أو ضمينا
~~كالغاصب والمودع
PageV04P040
# ولأن البائع يدعي بقاء بعض الثمن في ذمته وهو حصة
~~الآخر والمشتري ينكره، فالقول قول المنكر مع يمينه، ms1527 وكذا لو اتفقا على
~~مقدار المبيع واختلفا في المقبوض لما بينا.
# قال (ولو اشترى عبدين صفقة فقبض أحدهما ووجد بأحدهما عيبا أخذهما أو
~~ردهما) يعني ليس له أن يأخذ السليم ويرد المعيب بل يأخذهما أو يردهما؛ لأن
~~في أخذ أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام؛ لأن الصفقة تتم بقبضهما والتفريق
~~في القبض كالتفريق في القبول؛ لأن القبض له شبه بالعقد لكونه مفيدا ملك
~~التصرف ومؤكدا لملك الرقبة وعن أبي يوسف أنه إذا وجد العيب بالمقبوض له أن
~~يرده وحده؛ لأن الصفقة تمت فيه لتناهيها في حقه قلنا تمام الصفقة تعلق بقبض
~~المبيع وهو اسم لكله فلا يقبل التجزيء في الإتمام، ألا ترى أن حبس المبيع
~~لما تعلق بطلانه بقبض الثمن لا يسقط إلا بقبض كله ويبقى ببقاء جزئه فكذا
~~تمام الصفقة لما تعلق بقبض المبيع لا يتم ببقاء جزء منه إذ هي لا تقبل
~~التجزي في هذا المعنى قال (ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا رد المعيب
~~وحده)، وقال زفر ليس له أن يرده وحده؛ لأن فيه تفريق الصفقة ويتضرر البائع
~~به؛ لأن العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء فأشبه ما قبل القبض وخيار الشرط
~~والرؤية، ولنا أنه تفريق الصفقة بعد التمام؛ لأن الصفقة تتم بالقبض؛ لأن
~~العيب لا يمنع تمام الصفقة فيكون الفسخ بعده ابتداء في ملك المشتري من كل
~~وجه فلا يمتنع التفريق فيقتصر على ما وجد فيه علة الرد.
# ألا ترى أنه لو استحق أحدهما بعد القبض لم يتخير في الباقي لتمامه
~~بالقبض، وإن استحق قبله كان له ذلك كي لا يتفرق عليه الصفقة قبل التمام
~~بخلاف خيار الشرط والرؤية؛ لأن الصفقة لا تتم معهما، وإن كان بعد القبض
~~لعدم تمام الرضا وتضرر البائع من قبل تدليسه فلا يعتبر في حق المشتري، كذا
~~ذكر خلاف زفر في المبسوط وغيره وذكر في المختلف أن له أن يفرق قبل القبض
~~إذا وجد بأحدهما العيب عند زفر كما لو وجد به عيبا بعد القبض فإنه يرده
~~خاصة، فكذا قبله وهذا مشكل ms1528 وفيه تفاوت كبير فإنه إذا امتنع التفريق بعد
~~القبض وقد تم العقد فيه كان قبله أولى؛ لأن الصفقة لم تتم هذا إذا كان كل
~~واحد منهما يمكن الانتفاع به على الانفراد، وإن كان لا ينتفع بأحدهما دون
~~الآخر كزوجي الخف ومصراعي الباب ليس له أن يرد أحدهما دون الآخر، وإن كان
~~بعد القبض بالإجماع وعلى هذا لو اشترى زوجي ثور فوجد بأحدهما عيبا بعد
~~القبض فإن كان ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يملك رد المعيب
~~وحده.
# قال (ولو وجد ببعض الكيلي أو الوزني عيبا رده كله أو أخذه) يعني إذا كان
~~من نوع واحد؛ لأن المكيل والموزون إذا كان من جنس واحد كشيء واحد حكما
~~وتقديرا، وإن كان أشياء حقيقة؛ لأن المالية والتقوم في المكيلات والموزونات
~~باعتبار الاجتماع والانضمام إذ الحبة الواحدة ليست بمتقومة حتى لا يجوز
~~بيعها فإذا كانت المالية باعتبار الاجتماع صار الكل في حق البيع كشيء واحد،
~~ولهذا يسمى باسم واحد وهو الكر ونحوه، وكذا جعل رؤية بعضه كرؤية كله كالثوب
~~الواحد فإذا كان كالشيء الواحد ليس له أن يأخذ البعض سواء كان قبل القبض أو
~~بعده كالثوب الواحد إذا وجد ببعضه عيبا بخلاف العبدين على ما بينا ولا فرق
~~بين ما إذا كان في وعاء واحد أو وعاءين وقيل إذا كان في وعاءين يكون بمنزلة
~~عبدين حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب وحده.
# قال (ولو استحق بعضه لم يخير في رد ما بقي ولو ثوبا خير) يعني لو استحق
~~بعض المكيل أو الموزون لم يخير في رد الباقي، ولو استحق بعض الثوب خير في
~~رد ما بقي؛ لأن الشركة في المكيل والموزون لا تعد عيبا؛ لأن التبعيض لا
~~يضرهما والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة؛ لأن العقد حق العاقد وتمامه برضا
~~العاقد لا برضا المالك بخلاف الثوب حيث يثبت له الخيار فيما إذا استحق
~~بعضه؛ لأن التشقيص فيه عيب وقد كان وقت البيع فيرده وهذا إذا كان بعد
~~القبض، وأما إذا استحق بعض ms1529 المكيل أو الموزون قبل القبض فله أن يرد ما بقي
~~لتفريق الصفقة على المشتري قبل التمام.
# قال (واللبس والركوب والمداواة رضا بالعيب)؛ لأنه دليل استبقائه وإمساكه،
~~وكذا الإجارة والرهن والكتابة والعرض على البيع والسكنى بخلاف خيار الشرط
~~فإن اللبس ونحوه ليس دليل اختياره
PageV04P041
# الملك فيه فإن الاختيار هناك شرع للاختبار واللبس
~~والركوب مرة يحتاج إليه للاختبار فلو جعل اختيارا للإجازة لفات فائدة خيار
~~الشرط، وأما خيار العيب فلم يشرع للاختبار، وإنما شرع للرد ليصل إلى رأس
~~ماله عند العجز عن الوصول إلى الجزء الفائت فإذا تصرف فيه تصرفا لا يحل بلا
~~ملك جعل ممسكا لوجود دليل الإمساك والرضا قال (لا الركوب للسقي أو للرد أو
~~لشراء العلف) أي لا يكون الركوب لسقيها الماء أو ليردها على البائع أو
~~ليشتري لها العلف رضا بالعيب وهذا استحسان؛ لأنه محتاج إليه وقد لا تنقاد
~~ولا تنساق فلا يكون دليل الرضا إلا إذا ركبها في حاجة نفسه وقيل تأويله إذا
~~لم يكن له بد من الركوب بأن كان العلف في عدل واحد أو لا تنساق ولا تنقاد
~~وقيل الركوب للرد لا يكون رضا كيفما كان؛ لأنه سبب الرد ولغيره يكون رضا
~~إلا عن ضرورة.
# قال (ولو قطع المقبوض بسبب عند البائع رده واسترد الثمن) معناه لو اشترى
~~عبدا قد سرق ولم يعلم بها فقطع عند المشتري له أن يرده ويأخذ الثمن وهذا
~~عند أبي حنيفة، وقالا ليس له أن يرده لحدوث العيب عنده وهو القطع غاية
~~الأمر أنه قطع بسبب كان عنده لكن القطع غير الوجوب فكان بمنزلة عيب حادث
~~عند المشتري فتعذر الرد وتعين الرجوع بالنقصان كما لو اشترى جارية حبلى
~~فماتت في يد المشتري بالولادة فإنه يرجع بالنقصان فكذا هذا، وهذا لأن
~~الموجود في يد البائع سبب القطع وأنه لا ينافي المالية فينفذ البيع فيه
~~لكنه متعيب وقد حدث فيه عند المشتري عيب فيرجع بنقصانه وهو ما بين قيمته
~~سارقا إلى غير سارق بأن يقوم سارقا وغير سارق فيرجع بفضل ما بينهما ms1530 من
~~الثمن وعلى هذا الخلاف إذا قتل بسبب كأن وجد في يد البائع من قتل نفس أو
~~قطع طريق أو ردة؛ لأن وجوبه لا ينافي المالية، ولهذا يقع البيع صحيحا ولو
~~مات في يد المشتري يتقرر الثمن عليه ولو تصرف فيه نفذ تصرفه ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن سبب الوجوب وجد في يد البائع والوجوب يفضي إلى الوجود فيكون
~~الوجود مضافا إلى السبب السابق فصار كما إذا قتل المغصوب بعد الرد بجناية
~~وجدت في يد الغاصب.
# وروى ابن المنذور عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لو اشترى جارية حبلى
~~فولدت عند المشتري وماتت من الولادة يرجع بجميع الثمن ولم يحك فيه خلافا
~~فلنا أن نمنع ولئن سلم فالسبب الذي كان عند البائع يوجب انفصال الولد لا
~~موت الأم إذ الغالب في الولادة السلامة، ولو مات بسبب القطع عند المشتري
~~يرجع بنصف الثمن؛ لأن اليد من الآدمي نصفه فيجب عليه من بدله بحسابه؛ لأنها
~~هي المستحقة بالسرقة والنفس غير مستحقة في يد البائع، ألا ترى أنها تحسم
~~ولا تقطع في البرد الشديد ولا في الحر الشديد توقيا عن الهلاك فقبض المشتري
~~لا ينتقض في النصف، وإن سرى إلى النفس، بخلاف ما إذا قتل عبده بسبب يوجب
~~القتل عند البائع؛ لأن النفس صارت مستحقة في يد البائع فينتقض به قبض
~~المشتري ويرجع بالثمن ولو اختار المشتري أن يمسك العبد رجع بنصف الثمن؛ لأن
~~القطع بسبب كان عند البائع كالاستحقاق فلا يمنع الرجوع بالثمن عند اختيار
~~الأخذ بخلاف العيب على ما بيناه ولو مات بعد القطع حتف أنفه يجب أن يرجع
~~بنصف الثمن عنده؛ لأنه كالاستحقاق على ما بينا ولو سرق عند البائع ثم عند
~~المشتري فقطع بهما يرجع بالنقصان عندهما على الوجه الذي بينا وعنده لا يرده
~~بغير رضا البائع للعيب الحادث عنده ولكن يرجع بربع الثمن؛ لأن اليد قطعت
~~بهما فيرجع بقدر ما فات بسبب ما كان في يد البائع.
# وإن رضي البائع بأخذه يرجع بثلاثة أرباع الثمن ويسقط الربع؛ لأنه ms1531 فات
~~بسبب كان في يد المشتري ولا يرجع به على أحد ولو تداولته الأيدي فقطع عند
~~الأخير أو قتل يرجع الباعة بعضهم على بعض عند أبي حنيفة وعندهما يرجع
~~الأخير على بائعه بالنقصان ثم هو لا يرجع على بائعه وأصل الخلاف أن القطع
~~أو القتل بسبب كان في يد البائع استحقاق عنده وفيه يرجع الباعة بعضهم على
~~بعض حتى ينتهي إلى الأول وعندهما عيب فيرجع من لم يفوت الرد بالبيع وهو
~~الأخير على بائعه ثم هو لا يرجع على بائعه؛ لأنه فوت الرد بالبيع قبل
~~امتناع الرد برضاه وثمرة الخلاف تظهر في هذا وفيما إذا اشتراه وهو عالم
~~بوجوب القتل أو القطع فإنه لا يبطل
PageV04P042
# حقه عنده؛ لأن العلم بالاستحقاق لا يمنع الرجوع
~~وعندهما يبطل حقه؛ لأن العلم بالعيب رضا به وفيما إذا أعتقه المشتري ثم قتل
~~أو قطعت يده به فإنه لا يرجع عنده بشيء لعدم فوات المالية به وعندهما يرجع
~~بالنقصان على ما بيناه من قبل ولا يقال ينتقض قول أبي حنيفة بما إذا اشترى
~~عبدا مريضا ومات عنده وبما إذا قطع عند البائع ثم باعه ومات عند المشتري به
~~وبما إذا زنى عند البائع ثم باعه وجلد عند المشتري فمات به حيث لا يرجع في
~~هذه المواضع إلا بالنقصان عنده مثل قولهما، وإن مات بسبب كان عند البائع؛
~~لأنا نقول المريض والمقطوع عند البائع ماتا بزيادة الآلام وترادفها عند
~~المشتري وهي لم توجد عند البائع وزنا العبد يوجب الجلد والقتل غيره فلا
~~يؤاخذ البائع بما لم يكن عنده، بخلاف ما تقدم.
# قال (ولو برئ من كل عيب صح، وإن لم يسم الكل ولا يرد بعيب) وقال الشافعي
~~- رحمه الله - لا يصح إلا أن يعد العيوب وفي جواز البيع بهذا الشرط له
~~قولان وعدم صحة البراءة من كل عيب عنده، بناء على أن الإبراء من الحقوق
~~المجهولة لا يصح عنده؛ لأن في الإبراء معنى التمليك حتى يرتد بالرد ولا يصح
~~تعليقه بالشروط وتمليك المجهول لا يصح كبيعه ونحن ms1532 نقول: هذه الجهالة لا
~~تفضي إلى المنازعة فلا تمنع الصحة، وكان ابن أبي ليلى يقول: لا تصح البراءة
~~من العيب مع التسمية ما لم يره المشتري وقد جرت بينه وبين أبي حنيفة في
~~مجلس أبي جعفر الدوانيقي مناظرة فقال له أبو حنيفة: ألا ترى أنه لو باع
~~جارية في موضع المأتي منها عيب أو غلاما في ذكره عيب أكان يجب على البائع
~~أن يري المشتري ذلك الموضع منها أو منه ولم يزل يعمل به هكذا حتى أفحمه
~~وضحك الخليفة، وقال محمد - رحمه الله - لا يدخل فيه العيب الحادث قبل القبض
~~وهو قول زفر؛ لأن البراءة تتناول الثابت قلنا الغرض فيه إلزام العقد بإسقاط
~~حقه عن صفة السلامة وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث وهذا لأنه لا حق له
~~قبل البائع وقت البيع ليملكه أو ليبرئه بل هذا بيان لاتحاد العقد على وجه
~~لا يوجب استحقاق السلامة.
# والعقد قابل لذلك كما لو اشترى معيبا وهو يعلمه وهذا بناء على أنه لو
~~باعه بشرط البراءة من كل عيب يحدث به بعد البيع قبل القبض لا يصح عند محمد
~~- رحمه الله -؛ لأنه قبل وجود سببه كالإبراء عن كل حق قبله فإنه يدخل فيه
~~الحق القائم لا غير وعند أبي يوسف يصح؛ لأن غرضهم إيجاد العقد على وجه لا
~~يستحق فيه سلامة المبيع عن العيب فلو شرط البراءة من كل عيب به لم ينصرف
~~إلى الحادث في قولهم جميعا؛ لأنه خص الموجود وقت العقد بالبراءة.
### | (باب البيع الفاسد)
PageV04P043
# البيع على أربعة أقسام صحيح وهو المشروع بأصله ووصفه
~~ويفيد الحكم بنفسه إذا خلا عن الموانع، وباطل وهو غير مشروع أصلا وفاسد وهو
~~مشروع بأصله دون وصفه وهو يفيد الحكم إذا اتصل به القبض وموقوف وهو يفيد
~~الحكم على سبيل التوقف وامتنع تمامه لأجل غيره وهو بيع ملك الغير.
# قال - رحمه الله - (لم يجز بيع الميتة والدم والخنزير والخمر والحر وأم
~~الولد والمدبر والمكاتب) لعدم ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال وبيع هذه
~~الأشياء باطل لما ذكرنا ms1533 قال (فلو هلك عند المشتري لم يضمن)؛ لأن العقد في
~~الباطل غير معتبر فبقي القبض بإذن المالك وقيل يضمن؛ لأنه لا يكون أدنى
~~حالا من المقبوض على سوم الشراء وقيل الأول قول أبي حنيفة والثاني قولهما
~~والأصل فيه أن بيع ما ليس بمال عند أحد كالحر والدم والميتة التي ماتت حتف
~~أنفها والمدبر وأم الولد والمكاتب باطل وإن كان مالا عند البعض كالخمر
~~والخنزير والميتة التي لم تمت حتف أنفها مثل الموقوذة فإن هذه الأشياء مال
~~عند أهل الذمة فإن بيعت بدين في الذمة فهو باطل وإن بيعت بعين فهو فاسد في
~~حق ما يقابلها حتى يملك ويضمن بالقبض، باطل في حق نفسها حتى لا تضمن ولا
~~تملك بالقبض؛ لأنها غير متقومة لما أن الشرع أمر بإهانتها وفي تملكها
~~بالعقد مقصودا إعزاز لها فكان باطلا وذلك بأن يشتريها بدين في الذمة؛ لأن
~~الثمن من الدراهم والدنانير غير
PageV04P044
# مقصودة.
# وإنما هي وسائل والمقصود تحصيلها فكان باطلا إهانة لها وإن لم تكن مقصودة
~~بأن كانت دينا في الذمة كان فاسدا؛ لأن المقصود تحصيل ما يقابلها وفيه
~~إعزاز له لا لها؛ لأن الثمن تبع لما ذكرنا والأصل هو المبيع، وكذا إذا كانت
~~معينة وبيعت بعين مقايضة صار فاسدا في حق ما يقابلها باطلا في حقها وجلد
~~الميتة كالخمر فيما ذكره صاحب المحيط؛ لأنه مرغوب فيه بين الناس فصار مالا
~~من وجه كالخمر ونحوها وجعله البزدوي كالميتة؛ لأنه جزء منها وجعل صاحب
~~الهداية وغيره بيع أم الولد المدبر والمكاتب من الباطل؛ لأن استحقاق العتق
~~قد ثبت لأم الولد بقوله - عليه السلام - «أعتقها ولدها» وسبب الحرية انعقد
~~في حق المدبر المطلق في الحال لبطلان أهلية المولى بعد موته والمكاتب استحق
~~يدا على نفسه وخرج من يد المولى ولو ثبت فيه الملك لبطل ذلك كله ولو بيع
~~المكاتب برضاه صح في الأظهر وتنفسخ الكتابة اقتضاء؛ لأنها تقبله بخلاف
~~المدبر وأم الولد، وقال في الإيضاح: إذا كان أحد البدلين مدبرا أو مكاتبا
~~أو أم ولد ملك بالقبض؛ ms1534 لأن الملك قائم بالمحل.
# وإنما لا يصح البيع لحقه في نفسه فاعتبر ذكره في حق ما يقابله فانعقد
~~العقد وهذا هو الصواب؛ لأنهم يدخلون في العقد حتى لا يبطل البيع فيما ضم
~~إلى واحد منهم وبيع معه ولو كان كالحر لبطل ويؤول ما ذكره صاحب الهداية على
~~أنه باطل في حق نفسه لا في حق ما يقابله ولو مات المدبر أو أم الولد في يد
~~المشتري فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة، وقالا عليه قيمتهما؛ لأنهما مقبوضان
~~بجهة البيع وهما مال حقيقة، ولهذا يملك ما ضم إليهما في البيع فيضمنان به
~~ضرورة كسائر الأموال بخلاف المكاتب؛ لأنه في يد نفسه فلا يتحقق فيه القبض
~~وهذا الضمان يجب به، وله أن شبهة البيع إنما تلحق بحقيقته في محل يقبل
~~الحقيقة وهما لا يقبلان حقيقة البيع فصارا كالمكاتب وليس دخولهما في البيع
~~في حق أنفسهما بل ليثبت حكم البيع فيما ضم إليهما كمال المشتري لا يدخل فيه
~~وحده ويدخل في حق ما ضم إليه وقيل: لا يدخل ويفسد البيع وبه كان يفتي ظهير
~~الدين والأول أصح؛ لأن دخوله فيه في حق ما ضم إليه حتى ينقسم الثمن عليهما
~~لا غير. وروى المعلى عن أبي حنيفة أنه يضمن قيمة المدبر دون أم الولد كما
~~في الغصب والفرق له على الظاهر أن جهة البيع هي المعتبرة هنا فإذا بطلت
~~لعدم محله بقي القبض بإذن مالكه فلا يجب الضمان بخلاف الغصب.
# قال (والسمك قبل الصيد) أي لا يجوز بيع السمك قبل الاصطياد لما روي أنه -
~~عليه السلام - «نهى عن بيع الغرر» رواه أحمد ومسلم وأبو داود وغيرهم وعن
~~ابن مسعود أنه - عليه السلام - قال «لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر»
~~رواه أحمد ولأنه باع ما لم يملك فلا يجوز ثم هو على وجهين فإما أن يبيعه
~~قبل أن يأخذه أو بعده فإن باعه قبل الأخذ لا يجوز لما بينا وإن أخذه ثم
~~ألقاه في الحظيرة فإن كانت الحظيرة كبيرة بحيث لا يمكن أخذه إلا ms1535 بحيلة لا
~~يجوز؛ لأنه باع ما لا يقدر على تسليمه فلو سلمه بعد ذلك ينبغي أن يكون على
~~الروايتين اللتين في بيع الآبق بناء على أنه باطل أو فاسد وإن كانت صغيرة
~~بحيث يمكن أخذه بغير حيلة جاز؛ لأنه باع ملكه وهو مقدور التسليم ويثبت
~~للمشتري خيار الرؤية عند التسليم له ولا يعتد برؤيته وهو في الماء؛ لأن
~~السمك يتفاوت في الماء وخارجه، وكذا لو دخل السمك الحظيرة باحتياله بأن سد
~~عليه فوهة النهر أو سد موضع الدخول حتى لا يمكنه الخروج على هذا التفصيل
~~لأنه لما احتبس فيه باحتياله صار آخذا له وملكه بمنزلة ما لو ألقاه فيه
~~وقيل لا يجوز؛ لأن هذا القدر ليس بإحراز له فصار كطير دخل البيت فأغلق عليه
~~الباب وهذا الخلاف فيما إذا لم يهيئ الحظيرة للاصطياد فإن هيأها له ملكه
~~بالإجماع فيكون على ما ذكرنا من التفصيل فإن اجتمع السمك في الحظيرة بنفسه
~~من غير صنعه ولم يسد عليه المدخل لا يجوز بيعه سواء أمكنه الأخذ بغير حيلة
~~أو لا؛ لأنه لم يملكه.
# قال (والطير في الهواء)؛ لأنه غير مملوك له قبل الأخذ وبعده غير مقدور
~~التسليم وهذا إذا كان يطير ولا يرجع وإن كان له وكر عنده يطير منه في
~~الهواء ثم يعود إليه جاز بيعه لأنه يمكن أخذه من غير حيلة وعلى هذا لو باع
~~صيدا قبل أخذه لا يجوز
PageV04P045
# وبعده يجوز إن كان في يده أو محبوسا في مكان يمكنه
~~أخذه من غير حيلة وإن لم يمكن أخذه إلا بحيلة لا يجوز لعدم القدرة على
~~التسليم ولو أخذه وسلمه ينبغي أن يكون فيه روايتان على نحو ما ذكر في الآبق
~~ولو اجتمع في أرضه الصيد فباعه من غير أخذه لا يجوز؛ لأنه لم يملكه، ولهذا
~~لو باض فيها بيضا أو تنكس الصيد أو تكسر يكون لمن أخذه لعدم ملكه إياه،
~~بخلاف ما إذا عسل فيه النحل حيث يملكه لأن العسل قائم بأرضه على وجه القرار
~~كالأشجار، ولهذا وجب في العسل ms1536 العشر إذا كان في أرض العشر كالثمار وهذا إذا
~~لم يهيئ أرضه لذلك فإن هيأها له بأن حفر فيها بئرا للاصطياد أو نصب شبكة
~~فدخل فيه صيد أو تعقل به ملكه؛ لأن التهيئة أحد أسباب الملك، ألا ترى أنه
~~لو حط طستا ليقع فيه المطر فوقع فيه ملكه بالوقوع فيه، وكذا لو بسط ذيله
~~عند النثار ليقع فيه الشيء المنثور ملكه بالوقوع فيه وفي النهاية لو دخل
~~الصيد داره فأغلق عليه الباب كان الصيد له ولم يحك فيه خلافا على قياس ما
~~ذكره في الكافي في الطير لا يكون له وقد ذكرناه من قبل ويجوز أن يكون في
~~المسألة روايتان وإلا فلا فرق بينهما.
# قال (والحمل والنتاج) فالحمل ما كان في البطن والنتاج ما يحمله هذا الحمل
~~«لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع حبل الحبلة» رواه مسلم وأحمد
~~وأبو داود وحبل الحبلة أن تنتج الناقة ما في بطنها ثم تحبل التي نتجت رواه
~~أبو داود «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شراء ما في بطون
~~الأنعام حتى تضع وعن بيع ما في ضرعها إلا بكيل وعن شراء العبد وهو آبق وعن
~~شراء المغانم حتى تقسم وعن شراء الصدقات حتى تقبض وعن ضربة القانص» رواه
~~أحمد وابن ماجه والترمذي ولأن فيه غررا وقد «نهى - عليه السلام - عن بيع
~~الغرر» على ما بينا والغرر ما يكون مجهول العاقبة لا يدري أيكون أم لا
~~والحبلة هو الحبل وهو مصدر سمي به الجنين كما سمي بالحمل وهو مصدر، وإنما
~~دخلت عليه التاء للإشعار بالأنوثة فيه؛ لأن معناه أن يبيع ما سيحمله الجنين
~~إن كان أنثى وكانوا في الجاهلية يتبايعون ذلك فنهاهم عنه - عليه السلام -.
# قال (واللبن في الضرع) لما روينا ولما روي أنه - عليه السلام - «نهى أن
~~يباع ثمر حتى يطعم وصوف على ظهر ولبن في ضرع وسمن في لبن» رواه الدارقطني
~~ولأنه يدر ساعة فساعة فيختلط المبيع بغير المبيع ولأنهم يختلفون في كيفية
~~الحلب فيؤدي إلى النزاع ولأنه يحتمل ms1537 أن يكون انتفاخا من الريح وليس فيه
~~لبن.
# قال (واللؤلؤ في الصدف) لأن فيه غررا وقد نهى عنه - عليه السلام -، ألا
~~ترى أنه مجهول لا يعلم وجوده فيه ولا قدره ولأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر
~~وهو كسر الصدف وعن أبي يوسف أنه يجوز بيعه؛ لأن الصدف لا ينتفع به إلا
~~بالكسر فلا يعد ضررا قلنا هو مجهول، بخلاف ما إذا باع تراب الذهب والحبوب
~~في غلافها حيث يجوز لكونها معلومة ويمكن تجربتها بالبعض أيضا.
# قال (والصوف على ظهر الغنم لما روينا) ولأنه قبل الجز ليس بمال متقوم في
~~نفسه؛ لأنه بمنزلة وصف الحيوان لقيامه به كسائر أطرافه ولأنه يزيد من أسفل
~~فيختلط المبيع بغيره كما قلنا في اللبن بخلاف القوائم؛ لأنها تزيد من
~~أعلاها ويعرف ذلك بالخضاب وبخلاف القصيل؛ لأنه يقلع والصوف يقطع فيتنازعان
~~في موضعه وعن أبي يوسف أنه يجوز بيعه؛ لأنه مال متقوم منتفع به مقدور
~~التسليم كسائر الأموال بخلاف أطراف الحيوان؛ لأنه لا يمكن الانتفاع بها إلا
~~بعد الذبح فصار مالية اللحم فيها متعلقا بفعل شرعي ولم يوجد قبله وكونه
~~مقطوعا لا تأثير له كما في الكراث وقوائم الخلاف والحجة عليه ما روينا وما
~~بينا من المعنى والتعليل بمقابلة النص مردود، وإنما أجيز في الكراث وقوائم
~~الخلاف للتعامل إذ لا نص فيه فلا يلحق به المنصوص عليه.
# قال (والجذع في السقف وذراع من ثوب) لأنه
PageV04P046
# لا يمكنه التسليم إلا بضرر يلزمه سواء ذكر موضع القطع
~~أو لم يذكر ولا يقال هو بنفسه التزام الضرر؛ لأن الالتزام بدون العقد غير
~~لازم والعقد لم يوجب الضرر فيمكنه الرجوع فيتحقق النزاع، بخلاف ما إذا باع
~~بعضا معلوما من نقرة فضة حيث يجوز؛ لأن التبعيض لا يضره، ولو قلع البائع
~~الجذع أو قطع الثوب وسلمه عاد صحيحا إن كان قبل فسخ المشتري البيع لزوال
~~المانع من الفساد، بخلاف ما إذا جلد الحيوان وذبحه وسلمه حيث لا يعود
~~صحيحا؛ لأن الفساد فيه لعدم المالية لما بيناه في أطراف الحيوان ونظيره ما ms1538
~~لو باع خمرا ثم تخللت، وبخلاف ما إذا باع بزرا في بطيخ ونحوه حيث لا يجوز
~~وإن شقه وسلمه، لأن فساده لاحتمال العدم فلا يعود صحيحا بخلاف الحبوب في
~~أغلافها حيث يجوز بيعها وإن كانت مستورة؛ لأن وجودها معلوم، ولهذا سمي به
~~فيقال هذا باقلي وهذه حنطة ولا يقال للبطيخ هذا بزر وهو الفارق وهذا في ثوب
~~يضره القطع كالمهيأ للبس وإن كان لا يضره القطع جاز بيع ذراع منه كالقفيز
~~من الصبرة.
# قال (وضربة القانص) وهو ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة أو بغوص الصائد في
~~الماء لما روينا فيه مفصلا ومجملا وهو النهي عن الغرر ولأنه مجهول القدر
~~والصفة فلا يجوز.
# قال (والمزابنة) وهو بيع الثمر على رأس النخل بتمر مجدود مثل كيله خرصا
~~لحديث أنس أنه - عليه السلام - «نهى عن المحاقلة والمخاضرة والمنابذة
~~والملامسة والمزابنة» رواه البخاري والمزابنة ما ذكرناه والمحاقلة بيع
~~الحنطة في سنبلها بحنطة مثل كيلها خرصا والمخاضرة بيع الثمار قبل أن تنتهي
~~ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز بطريق الخرص كما لو كانا موضعين
~~على الأرض، وكذا بيع العنب بالعنب خرصا لا يجوز، وقال الشافعي - رحمه الله
~~- يجوز فيما دون خمسة أوسق لما روي أنه - عليه السلام - «نهى عن بيع
~~المزابنة بيع الثمر بالتمر إلا أصحاب العرايا فإنه قد أذن لهم» رواه
~~البخاري والترمذي وزاد فيه «وعن بيع العنب بالزبيب وعن كل ثمر بخرصه» ولنا
~~ما روينا وقوله - عليه السلام - «الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر
~~والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد فمن زاد أو
~~استزاد فقد أربى الآخذ والمعطي فيه سواء» رواه البخاري وأحمد وأمثاله من
~~النصوص
PageV04P047
# لا تحصى كلها مشهورة وتلقتها الأمة بالقبول فلا يجوز
~~تركها وهذا لأن المساواة واجبة بالنص والتفاضل محرم به، وكذا التفرق قبل
~~قبض البدلين فلا يجوز أن يباع جزافا ولا إذا كان أحدهما متأخرا كما لو كان
~~أكثر من خمسة أوسق وهذا لأن احتمال التفاضل ثابت فصار كما لو تفاضلا بيقين ms1539
~~أو كانا موضوعين في الأرض ومعنى العرايا فيما رواه العطايا وتفسيره أن يهب
~~الرجل ثمر نخلة من بستانه ثم يشق على المعري دخول المعرى له في بستانه كل
~~ساعة ولا يرضى أن يخلف الوعد فيرجع فيه فيعطيه قدره تمرا مجذوذا بالخرص
~~بدله وهو جائز عندنا؛ لأن الموهوب له لم يملك الثمرة لعدم القبض فصار بائعا
~~ملكه بملكه وهو جائز لا بطريق المعاوضة، وإنما هو هبة مبتدأة وسمي ذلك بيعا
~~مجازا؛ لأنه في الصورة عوض عما أعطاه أولا فكأنه أنفق في الواقعة خمسة أوسق
~~أو دونه فظن الراوي أن الرخصة مقتصرة عليه فنقل كما وقع عنده وسكت عن السبب
~~كذا فسره أهل الفقه والحديث فكان الحمل عليه أولى كي لا يكون مخالفا
~~للمشاهير ويحتمل أن الراوي ظن أنه بيع.
# قال (والملامسة وإلقاء الحجر) وهذه من البيوع التي كانت في الجاهلية وهو
~~أن يتساوم الرجلان فإذا لمسها المشتري أو نبذها إليه البائع أو وضع المشتري
~~عليها حصاة لزم البيع فالأول بيع الملامسة والثاني بيع المنابذة والثالث
~~إلقاء الحجر وقد نهى - عليه السلام - عنها بما روينا وعن أبي سعيد أنه -
~~عليه السلام - «نهى عن الملامسة والمنابذة في البيع، والملامسة لمس الرجل
~~ثوب الآخر بيده بالليل أو بالنهار ولا يقلبه والمنابذة أن ينبذ الرجل بثوبه
~~وينبذ الآخر بثوبه ويكون ذلك بيعهما من غير نظر ولا تراض» رواه البخاري
~~ومسلم وأحمد ولأن فيه تعليقا للتمليك بالخطر فيكون قمارا فصار في المعنى
~~كأنه قال للمشتري أي ثوب ألقيت عليه الحجر فقد بعتكه وفي المغرب بيع
~~الملامسة واللماس أن يقول لصاحبه: إذا لمست ثوبك أو لمست ثوبي فقد وجب
~~البيع وفي المنتقى عن أبي حنيفة هي أن يقول بعتك هذا المتاع بكذا فإذا
~~لمستك فقد وجب البيع أو يقول المشتري كذلك والمنابذة أن يقول إذا نبذته
~~إليك أو يقول المشتري إذا نبذته إلي فقد وجب البيع وإلقاء الحجر أن يقول
~~المشتري أو البائع إذا ألقيت الحجر وجب البيع وفي سنن أبي داود الملامسة أن
~~يمسه بيده ولا ms1540 ينشره ولا يقلبه.
# قال (وثوب من ثوبين) لجهالة المبيع هذا إذا لم يشترط فيه خيار التعيين
~~وإن اشترط فيه بأن اشترى أحدهما على أن يأخذ أيهما شاء جاز وقد بينا أنه
~~يجوز إلى ثلاثة وحكمه إذا قبضهما.
# قال (والمراعي وإجارتها) أي لا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها والمراد به
~~الكلأ دون رقبة الأرض؛ لأن بيع الأرض وإجارتها جائز إذا كان مالكا لها،
~~وإنما لا يجوز بيع الكلأ وإجارته؛ لأنه ليس بمملوك له إذ لا يملكه بنباته
~~في أرضه ما لم يحرزه لقوله - عليه السلام - «المسلمون شركاء في ثلاثة: في
~~الماء والكلأ والنار» رواه أحمد وأبو داود ورواه ابن ماجه من حديث ابن عباس
~~وزاد فيه «وثمنه حرام» وهو محمول على ما إذا لم يحرزه، وقال - عليه السلام
~~- «لا يمنع الماء والنار والكلأ» رواه ابن ماجه ومعناه أن لهم الانتفاع
~~بشرب الماء وسقي الدواب والاستقاء من الآبار والحياض والأنهار المملوكة وله
~~أن يمنع الناس من الدخول في أرضه وإذا طلب أحد الماء يلزمه أحد أمرين إما
~~أن يخليه يدخل فيأخذ الماء بنفسه أو يخرج له هو فصار نظير ما لو وقع ثوب
~~إنسان في دار غيره بهبوب الريح فيه، وكذا لهم الاحتشاش من الأراضي المملوكة
~~فإن منعهم من الدخول في أرضه فهو على ما ذكرنا في الماء من الحكم فإذا كان
~~مباحا فلا يجوز بيعه ولا إجارته وإن كان في أرضه لعدم الملك فيه ولأنه
~~استهلاك العين والإجارة لا تجوز في استهلاك العين المملوكة فغير المملوكة
~~أولى وأجيزت في الظئر والصبغ لكونها آلة للعمل بيعا وضمنا وكم من شيء يجوز
~~ضمنا وإن لم يجز قصدا، والحيلة فيه أن يستأجر الأرض لإيقاف الدواب فيها أو
~~لمنفعة أخرى بقدر ما يريد صاحبه من الثمن أو الأجرة فيحصل به غرضهما هذا
~~إذا نبت الحشيش بنفسه وإن أنبته صاحب الأرض بأن سقاها أو حدق حولها أو
~~هيأها للإنبات ملكه وجاز
PageV04P048
# بيعه وقيل لا يملكه حتى لا يجوز بيعه قبل الإحراز؛
~~لأن الشركة ثابتة بالنص فلا ms1541 تنقطع بدون الحيازة ذكره في النهاية ويدخل في
~~الكلأ جميع أنواع ما ترعاه المواشي رطبا كان أو يابسا بخلاف الأشجار؛ لأن
~~الكلأ اسم لما لا ساق له والأشجار لها ساق فلا تدخل فيه حتى جاز بيعها إذا
~~نبتت في أرضه؛ لأنه يملكها بالنبات فيها والكمأة كالكلأ ولذا لهم أن
~~ينتفعوا بضوء النار والاصطلاء بها والإيقاد من لهيبها بدون رضا صاحبها وليس
~~لهم أن يأخذوا من الجمر شيئا إلا برضا صاحبه.
# قال (والنحل) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد والشافعي يجوز
~~بيعه إذا كان محرزا؛ لأنه حيوان منتفع به وإن كان لا يؤكل كالحمار ولهما
~~أنه من الهوام فلا يصح بيعه كالزنبور وهوام الأرض والانتفاع بما يخرج منه
~~لا بعينه فلا يكون منتفعا به والشيء إنما يصير مالا لكونه منتفعا به حتى لو
~~باعه مع الكوارة صح تبعا لها ذكره القدوري في شرحه وذكر الكرخي أنه لا يجوز
~~بيعه مع العسل، وقال الشيء إنما يدخل في العقد تبعا لغيره إذا كان من حقوقه
~~كالشرب والطريق.
# قال (ويباع دود القز وبيضه) أي يجوز بيعهما وهذا عند محمد وعند أبي حنيفة
~~لا يجوز بيعهما وأبو يوسف معه في الدود ومع محمد في بيضه وقيل فيه أيضا معه
~~لأبي حنيفة أن الدود من الهوام وبيضه لا ينتفع به فأشبه الخنافس والوزغات
~~وبيضها ولمحمد أن الدود ينتفع به، وكذا بيضه في المآل فصار كالجحش والمهر
~~ولأن الناس قد تعاملوه فمست الضرورة إليه فصار كالاستصناع والفتوى على قول
~~محمد لما ذكرنا.
# قال (والآبق) أي لا يجوز بيعه وهو معطوف على ما قبل دود القز لما روينا
~~ولأنه لا يقدر على تسليمه وهو شرط لجوازه بخلاف العبد المرسل في حاجة لثبوت
~~القدرة على التسليم وقت العقد حكما؛ لأن الظاهر من حاله عوده إلى مولاه ولا
~~كذلك الآبق ولو باعه ممن زعم أنه عنده جاز؛ لأن النهي ورد في الآبق المطلق
~~وهو أن يكون آبقا عند المتعاقدين وهذا ليس بآبق في حق المشتري إذ هو في ms1542 يده
~~فلا يتناوله النص المطلق إذ هو ليس بعاجز عن تسليمه وهو المانع ثم لا يصير
~~قابضا بمجرد العقد إذا كان في يده إن كان أشهد عند الأخذ أنه يأخذه ليرده
~~على صاحبه؛ لأنه أمانة عنده وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض المبيع لأن قبضه
~~مضمون على المشتري.
# ألا ترى أن المقبوض على سوم الشراء مضمون بالقيمة ولكن وجوب الثمن في
~~البيع
PageV04P049
# مانع عن وجوب القيمة فقبض الضمان أقوى من قبض الأمانة
~~لتأكد قبض الضمان باللزوم والملك فإن المشتري لو امتنع عن قبض المبيع أجبر
~~عليه والضمان يوجب الملك من الجانبين على ما هو الأصل عندنا بخلاف قبض
~~الأمانة فإنه لا يجبر عليه ولا يوجب الملك فكان أضعف فلا ينوب عن الأقوى
~~ولو لم يشهد عند الأخذ يصير قابضا بمجرد العقد عندهما خلافا لأبي يوسف فيما
~~إذا لم يأخذه لنفسه بل ليرده على صاحبه وهذا بناء على أن الإشهاد ليس بشرط
~~لكونه أمانة عنده وعندهما شرط وقد بيناه في اللقطة ولو باعه ممن قال هو عند
~~فلان لم يجز؛ لأنه آبق عندهما وهو المعتبر إذ لا يقدر على تسليمه ولو باعه
~~ثم عاد قبل الفسخ لم يعد صحيحا لوقوعه باطلا لعدم المحلية كبيع الطير في
~~الهواء قبل التملك، بخلاف ما إذا باعه ثم أبق قبل التسليم ثم عاد حيث يجوز؛
~~لأن احتمال عوده يكفي لبقاء العقد على ما كان دون الابتداء وعن أبي حنيفة
~~أنه يعود صحيحا؛ لأن المالية فيه قائمة فكان محلا للبيع فينعقد غير أنه
~~عاجز عن تسليمه فيفسد فإذا آب قبل الفسخ عاد صحيحا لزوال المانع فيجبران
~~على التسليم والتسلم فصار كما لو أبق بعد البيع وكبيع المرهون ثم افتكه قبل
~~الخصومة.
# وبه أخذ الكرخي وجماعة من أصحابنا - رحمهم الله - وبالأول كان يفتي أبو
~~عبد الله الثلجي وجماعة من مشايخنا - رحمهم الله - ولو أعتقه نفذ عتقه لعدم
~~اشتراط القبض فيه ولو علم حياته في وقت العتق أجزأه عن الكفارة ولو وهبه من
~~ابنه الصغير أو ليتيم في ms1543 حجره جاز، بخلاف ما إذا باعه منه؛ لأن ما بقي له
~~من اليد يكفي في الهبة دون البيع قال (إلا أن يبيعه ممن يزعم أنه عنده) أي
~~الآبق إذا باعه ممن يدعي أنه عنده جاز وقد ذكرناه.
# قال (ولبن امرأة) يعني لا يجوز بيعه ومراده إذا كان في وعاء، وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: يجوز بيعه من حرة كان أو من أمة ويضمن بالإتلاف؛
~~لأنه مشروب طاهر كسائر المائعات الطاهرة. وعن أبي يوسف أنه يجوز بيع لبن
~~الأمة؛ لأنه يجوز إيراد العقد عليها فكذا على جزئها ولهما أنه جزء الآدمي
~~بدليل أنه تثبت به حرمة المصاهرة بمعنى البعضية وهو بجميع أجزائه مكرم مصون
~~عن الابتذال والامتهان بالبيع إلا ما حل فيه الرق وهو لا يحل اللبن؛ لأنه
~~ضعف حكمي فتمحض بمحل القوة التي هي ضده وهو الحي؛ لأن الضدين يتعاقبان في
~~موضع واحد ولا حياة في اللبن وكونه مشروبا ضروري لأجل الأطفال حتى لو
~~استغنى عنه لا يجوز ونظيره ملك النكاح فإنه ضروري لاقتضاء الشهوة وإبقاء
~~النسل فلا يدل على أن البضع مهان مبتذل ولأن لبن الآدمية في حكم المنفعة
~~حتى جاز استحقاقه بعقد الإجارة وبيع مثله لا يجوز بخلاف لبن البقرة ونحوها
~~حيث يجوز بيعه؛ لأنه ليس له حكم المنفعة حتى لا يستحق بعقد الإجارة وهو
~~مبتذل أيضا.
# قال (وشعر الخنزير وينتفع به للخرز) أي لا يجوز بيع شعره ويجوز الانتفاع
~~به للخرز؛ لأنه نجس العين فلا يجوز بيعه إهانة له كالخمر وهذا؛ لأن جواز
~~بيعه يشعر بإعزازه في غير الآدمي ونجاسته
PageV04P050
# تشعر بهوان المحل، وإنما جاز الانتفاع به للأساكفة؛
~~لأن خرز النعال والأخفاف لا يتأتى إلا به فكان فيه ضرورة وعن أبي يوسف أنه
~~يكره؛ لأن الخرز يتأتى بغيره والأول هو الظاهر؛ لأن الضرورة تبيح لحمه
~~فالشعر أولى ثم لا حاجة إلى شرائه؛ لأنه يوجد مباح الأصل، وقال الفقيه أبو
~~الليث إن كانت الأساكفة لا يجدون شعر الخنزير إلا بالشراء ينبغي أن يجوز
~~لهم الشراء؛ لأن ذلك حالة الضرورة ms1544 فأما البيع فيكره؛ لأنه لا حاجة إليه
~~للبائع ولا بأس للأساكفة أن يصلوا مع شعر الخنزير وإن كان أكثر من قدر
~~الدرهم ولو وقع في الماء القليل أفسده عند أبي يوسف؛ لأن الإطلاق للضرورة
~~فلا يظهر إلا في حالة الاستعمال وفي غير تلك الحالة بقي على الأصل وعند
~~محمد لا يفسده؛ لأن إطلاق الانتفاع دليل طهارته، والله أعلم.
# قال (وشعر الإنسان) يعني لا يجوز بيع شعر الإنسان والانتفاع به؛ لأن
~~الآدمي مكرم فلا يجوز أن يكون جزؤه مهانا، وقال - عليه السلام - «لعن الله
~~الواصلة والمستوصلة»، وإنما لعنا للانتفاع به لما فيه من إهانة المكرم وعن
~~محمد - رحمه الله - أنه أجاز الانتفاع بشعر الآدمي استدلالا بما روي «أنه -
~~عليه السلام - حين حلق رأسه قسم شعره بين أصحابه فكانوا يتبركون به» ولو
~~كان نجسا لما فعل فإنه لا يتبرك بالنجس، ألا ترى أن «أبا طيبة - رضي الله
~~عنه - حين شرب دم النبي - صلى الله عليه وسلم - على قصد التبرك به نهاه أن
~~يعود إلى مثله في المستقبل» قلنا: حرمة الانتفاع به لكرامته لا لنجاسته حتى
~~لو وقع في الماء القليل لا يفسده فبطل الاستدلال بها ويرخص فيما يتخذ من
~~الوبر فيزاد على قرون النساء وذوائبهن.
# قال (وجلد الميتة قبل الدبغ) يعني لا يجوز بيعه لما روي أنه - عليه
~~السلام - «نهى عن الانتفاع بجلد الميتة وعصبها» فيما رواه أبو داود وغيره
~~ولأن نجاسته من الرطوبات المتصلة به بأصل الخلقة فصار كلحم الميتة بخلاف
~~الثوب النجس حيث يجوز بيعه؛ لأن نجاسته ليست بأصل الخلقة فلا يمنع من جواز
~~البيع قال (وبعده يباع وينتفع به كعظم الميتة وعصبها وصوفها وقرنها ووبرها)
~~يعني بعد الدباغ يجوز بيعه كما يجوز بيع عظم الميتة إلى آخره؛ لأنه طهر
~~بالدباغ والعظم ونحوه طاهر بأصل الخلقة على ما ذكرنا في كتاب الطهارة فجاز
~~بيعه ولحوم السباع وشحومها وجلودها بعد الذكاة كجلود الميتة بعد الدباغ حتى
~~يجوز بيعها والانتفاع بها غير الأكل لطهارتها بالذكاة إلا جلد الخنزير فإنه
~~نجس العين فلا ms1545 يطهر بالذكاة ويجوز بيع عظم الفيل والانتفاع به عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يجوز وهو كالخنزير عنده وعندهما كالسباع.
# قال (وعلو سقط) أي لا يجوز بيع علو بعدما سقط؛ لأن له حق التعلي لا غير
~~وهو ليس بمال ومحل البيع المال وهو ما يمكن إحرازه وقبضه والهواء لا يمكن
~~إحرازه وقبضه، وإنما يصح بيعه قبل الانهدام باعتبار البناء القائم ولم يبق
~~بخلاف الشرب
PageV04P051
# حيث يصح بيعه تبعا باتفاق الروايات ومقصودا في رواية
~~وهو اختيار مشايخ بلخ؛ لأنه نصيب من الماء وهو مال، ولهذا يضمن بالإتلاف
~~حتى لو سقى به رجل أرضه يضمن قيمته، وكذا له حصة من الثمن حتى لو ادعى رجل
~~شراء أرض بشربها بألف فشهد شاهد بذلك وسكت الآخر عن الشرب بطلت شهادتهما
~~لاختلافهما في ثمن الأرض، وإنما لم يجز بيعه في رواية وهو اختيار مشايخ
~~بخارى للجهالة وإن سقط العلو بعد البيع قبل القبض بطل البيع كهلاك المبيع
~~قبل القبض.
# ولا يجوز بيع المسيل وهبته ويجوز بيع الطريق وهبته والمسألة تحتمل وجهين
~~أحدهما بيع رقبة الطريق والمسيل والثاني بيع حق المرور وحق تسييل الماء فإن
~~كان المراد به الأول فالفرق بينهما أن رقبة الطريق معلوم الطول والعرض
~~فيجوز بيعه، وأما رقبة المسيل فمجهول؛ لأن مقدار ما يشغله الماء من الأرض
~~مختلف يختلف بقلة الماء وكثرته حتى لو بين حدوده جاز، وكذا لو باع رقبة
~~النهر من غير اعتبار المسيل أو باع جزءا شائعا منه جاز لأنه معلوم وإن كان
~~المراد به الثاني ففي بيع حق المرور روايتان في رواية الزيادات لا يجوز وفي
~~رواية ابن سماعة يجوز والفرق بينه وبين التسييل على رواية ابن سماعة أن حق
~~المرور معلوم وهو الطريق على ما بينا أما التسييل فمتعلق بمجهول؛ لأنه
~~متعلق برقبة المسيل وهو مجهول على ما بينا ووجه الفرق بين حق التعلي حيث لا
~~يجوز بيعه باتفاق الروايات وبين حق المرور في الطريق حيث يجوز بيعه في
~~رواية ابن سماعة أن حق المرور متعلق ms1546 برقبة الأرض ورقبة الأرض مال وهو عين
~~فما تعلق به كان له حكم المال وحق التعلي متعلق بالهواء والهواء ليس بعين
~~مال ولا له حكم المال فلا يجوز.
# قال (وأمة تبين أنه عبد ، وكذا عكسه) أي لو اشترى أو باع شخصا على أنه أمة
~~فتبين أنه عبد أو على أنه عبد فتبين أنه أمة لم يجز البيع وهذا استحسان
~~والقياس أنه يجوز وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأنه اختلاف الوصف إذ الذكورة
~~والأنوثة وصف في الحيوان وهو يوجب
PageV04P052
# الخيار لا الفساد كما في البهائم فإنه إذا اشترى كبشا
~~مثلا فإذا هو نعجة أو بالعكس لا يفسد البيع، وإنما يثبت له الخيار لفوات
~~الوصف المرغوب فيه كما إذا اشترى عبدا على أنه خباز أو كاتب فإذا هو بخلاف
~~ذلك وجه الاستحسان أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان مختلفان لتفاحش
~~التفاوت في المقاصد فإن المقصود من العبد الاستخدام خارج الدار ومن الأمة
~~الاستخدام داخل الدار كالطبخ والكنس والاستفراش والاستيلاد فصارت جنسا آخر
~~غير الذكورة ومن غيره جنس واحد لتقارب المقصود فإن المقصود منه اللحم
~~والحمل والركوب ونحو ذلك فالذكر والأنثى من الحيوان يصلحان لذلك فكانا جنسا
~~واحدا واختلاف الجنس يكون باختلاف المقاصد.
# ألا ترى أن الخل والدبس جنسان لما قلنا وإن اتحد أصلهما ثم في مختلفي
~~الجنس يتعلق العقد بالمسمى إذا اختلف فيه المسمى والمشار إليه؛ لأن التسمية
~~أبلغ في التعريف من الإشارة؛ لأن الإشارة لتعريف الذات فإنه إذا قال هذا
~~صار الذات معينا ولا يشاركه فيه غيره والتسمية لإعلام الماهية وهو أمر زائد
~~على أصل الذات فكان أبلغ في التعريف ويحتاج في مقام التعريف إلى ما هو أبلغ
~~فيه فكانت الإشارة أولى بالاعتبار في متحدي الجنس؛ لأن المسمى موجود في
~~المشار إليه ذاتا والوصف يتبعه فأمكن الجمع بينهما بأن تجعل الإشارة
~~للتعريف والتسمية للترغيب فيثبت له الخيار عند فوات الوصف المرغوب فيه
~~بخلاف مختلفي الجنس؛ لأن المسمى فيه مثل المشار إليه وليس بتابع له فلا
~~يمكن أن يجعل أحدهما تبعا ms1547 للآخر فيعتبر الأعرف عند تعذر الجمع بينهما وهذا
~~هو الأصل في العقود كلها كالإجارة والنكاح والصلح عن دم العمد والخلع
~~والعتق على مال ثم إذا كان المعتبر هو المسمى عند اختلاف الجنس يقع البيع
~~باطلا عند بعض المشايخ؛ لأنه معدوم وبيع المعدوم لا يجوز إلا في السلم،
~~وقال بعضهم إنه فاسد وهو اختيار الكرخي؛ لأنه باع المسمى وأشار إلى غيره
~~فصار كأنه باع شيئا بشرط أن يسلم غيره وذلك فاسد والإجارة مثل البيع؛ لأنها
~~تبطل بالشرط الفاسد والنكاح وأشباهه لا يفسد بالشرط الفاسد ولكنه ينظر إن
~~كان المسمى يمكن ضبطه كالثياب والحيوان الموصوفة أو المكيل أو الموزون يجب
~~المسمى ويجعل كأنه سماه ولم يشر إلى شيء وإن لم يمكن ضبطه يجب مهر المثل
~~كأنه لم يسم شيئا؛ لأنه لا يصح أن يثبت في الذمة.
# قال (وشراء ما باع بالأقل قبل النقد) ومعناه أنه لو باع شيئا وقبضه
~~المشتري ولم يقبض البائع الثمن فاشتراه بأقل من الثمن الأول لا يجوز، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - يجوز وهو القياس لأن الملك فيه قد تم بالقبض فيجوز
~~بيعه بأي قدر كان من الثمن كما إذا باعه من غير البائع أو منه بمثل الثمن
~~الأول أو بأكثر أو بعرض أو بأقل بعد النقد ولنا ما روي عن أبي إسحاق
~~السبيعي عن امرأته أنها دخلت على عائشة - رضي الله عنها - فدخلت معها أم
~~ولد زيد بن أرقم فقالت يا أم المؤمنين إني بعت غلاما من زيد بثمانمائة درهم
~~نسيئة وإني ابتعته منه بستمائة
PageV04P053
# نقدا فقالت لها عائشة بئسما شريت وبئسما شرى إن جهاده
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد بطل إلا أن يتوب رواه الدارقطني
~~فهذا الوعيد دليل على أن هذا العقد فاسد وهو لا يدرك بالرأي فدل على أنها
~~قالته سماعا.
# ولا يقال قد روي أنها قالت إني بعته إلى العطاء فلعلها أنكرت عليها لذلك؛
~~لأنا نقول كانت عائشة - رضي الله عنها - ترى البيع إلى العطاء ولأن الثمن
~~لم يدخل في ضمان البائع ms1548 قبل قبضه فإذا عاد إليه عين ماله بالصفة التي خرج
~~من ملكه وصار بعض الثمن قصاصا ببعض بقي له عليه فضل بلا عوض فكان ذلك ربح
~~ما لم يضمن وهو حرام بالنص، بخلاف ما إذا اشتراه بمثل الثمن الأول أو أكثر؛
~~لأن الربح فيه حصل للمشتري بعدما دخل المبيع في ضمانه ولو اشتراه من لا
~~تجوز شهادته له كولده ووالده وعبده ومكاتبه فهو بمنزلة شراء البائع بنفسه،
~~وقال أبو يوسف ومحمد يجوز في غير العبد والمكاتب؛ لأن الأملاك متباينة
~~بخلاف المملوك لأن كسبه لسيده وله في كسب مكاتبه حق الملك فكان تصرفه
~~كتصرفه وله أن شراء هؤلاء كشراء البائع بنفسه لاتصال منافع المال بينهم وهو
~~نظير الوكيل في البيع إذا عقد مع هؤلاء ولو اشترى ما بيع له بأن باع وكيله
~~لم يجز أيضا؛ لأنه لما باع بإذنه صار كبيعه بنفسه ثم اشترى بالأقل، وكذا لو
~~وكل رجلا ببيع عبده بألف درهم فباعه ثم أراد الوكيل أن يشتري العبد بأقل
~~مما باع لنفسه أو لغيره بأمره قبل نقد الثمن لم يجز، أما شراؤه لنفسه فلأن
~~الوكيل بالبيع بائع لنفسه في حق الحقوق فكان هذا شراء البائع من وجه
~~والثابت من وجه كالثابت من كل وجه في باب الحرمات، وأما لغيره فلأن شراء
~~المأمور واقع له من حيث الحقوق فكان هذا شراء ما باع لنفسه من وجه.
# وكذا لو اشترى من وارث مشتريه بأقل مما اشترى به المورث لم يجز لقيام
~~الوارث مقام المورث، بخلاف ما لو اشترى وارث البائع بأقل مما باع به مورثه
~~فإنه يجوز وعن أبي يوسف أنه لا يجوز كالفصل الأول والفرق على ظاهر الرواية
~~أن الوارث يقوم مقام المورث فيما يرث لا فيما لا يرث ووارث البائع لم يقم
~~مقام البائع في هذا الشراء؛ لأنه لم يملك الشراء بطريق الإرث؛ لأنه كان
~~يملك الشراء لنفسه حال حياة مورثه فكان كالأجنبي في ذلك، وأما وارث المشتري
~~فقائم مقام المشتري في هذا البيع؛ لأن ولاية البيع له من ms1549 أحكام ملك المورث
~~فإنه ما كان يملك البيع حال حياة مورثه؛ لأنه ملك مورثه ولما قام وارث
~~المشتري مقامه في بيع هذه العين بحكم الإرث صار
PageV04P054
# بيع الوارث وبيع المورث سواء وكما لا يجوز بيع
~~المشتري لا يجوز بيع وارثه وشرطنا أن يكون الشراء من مشتريه أو من وارثه؛
~~لأنه لو باعه المشتري من رجل أو وهبه لرجل أو أوصى لرجل ثم اشتراه البائع
~~الأول من ذلك الرجل يجوز؛ لأن اختلاف سبب الملك كاختلاف العين أصله حديث
~~بريرة حيث قال - عليه السلام - «هو لها صدقة ولنا هدية» وشرطنا أن يكون
~~المبيع على حاله لم ينتقص؛ لأنه إذا تعيب في يد المشتري فباعه من البائع
~~بأقل من الثمن الأول جاز؛ لأن المانع ربح ما لم يضمن.
# وإنما يظهر الربح إذا صار إليه المبيع كما خرج عن ملكه فإذا لم يعد إليه
~~كما خرج عن ملكه جعل النقصان بمقابلة العيب الحادث عند المشتري فكان مشتريا
~~ما باع بمثل الثمن الأول معنى وشرطنا أن يكون النقصان من حيث الذات؛ لأنه
~~لو نقصت قيمته بتغير السعر لم يجز شراؤه بأقل مما باع؛ لأن تغير السعر غير
~~معتبر في حق الأحكام كما في حق الغاصب وغيره فعاد إليه المبيع كما خرج عن
~~ملكه فيظهر الربح وشرطنا اتحاد الثمنين جنسا؛ لأنه إذا اشتراه بجنس آخر غير
~~جنس الثمن الأول يجوز وإن كان الثمن الثاني أقل؛ لأن الربح لا يظهر عند
~~اختلاف الجنس والدنانير جنس الدراهم هنا حتى لو كان العقد الأول بالدراهم
~~فاشتراه بالدنانير وقيمتها أقل من الثمن الأول لم يجز استحسانا وجاز قياسا
~~وهو قول زفر؛ لأنهما جنسان حتى لا يجري ربا الفضل بينهما ولنا أنهما جنسان
~~صورة وجنس واحد معنى؛ لأن المقصود بهما واحد وهو الثمنية فبالنظر إلى الأول
~~يصح وبالنظر إلى الثاني لا يصح فغلبنا المحرم على المبيح لقوله - عليه 
~~السلام - «وما اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام الحلال» رجلان باعا
~~عبدا بينهما بألف فقالا بعناكه بألف كل نصف بخمسمائة ثم اشتراه ms1550 أحدهما
~~بخمسمائة قبل النقد فسد في نصفه؛ لأنه شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد
~~الثمن وصح في نصيب شريكه بنصف خمسمائة؛ لأنه ما باع ولا بيع له.
# ولو قالا بعناك نصيب فلان بخمسمائة ثم قالا بعناك نصيب فلان بخمسمائة ثم
~~اشترى أحدهما كله بخمسمائة فسد في نصيبه؛ لأن نصفه وهو الربع باعه بنفسه
~~ونصفه وهو الربع بيع له، وأما نصيب صاحبه فيفسد في نصفه وهو الربع؛ لأنه
~~باعه له وصح في الربع الآخر فيدفع ثمنه؛ لأنه ما باع ولا بيع له وإن
~~اشترياه معا في هذه الصور صح شراء كل واحد منهما في ثمنه بثمن الثمن؛ لأنه
~~لو اشتراه أحدهما صح شراؤه في الربع فإذا اشترى كل واحد منهما نصفا شائعا
~~صح شراء كل واحد منهما في نصف ذلك وهو الثمن ضرورة ولو باعاه بألف ثم
~~اشترياه بخمسمائة صح شراء كل واحد منهما في ربعه؛ لأن كل واحد منهما اشترى
~~نصفا شائعا نصفه فيما باع فيفسد ونصفه فيما باع شريكه فيصح في نصفه الذي لم
~~يبعه له بل باعه لنفسه ولو باعه مع وكيله بألف ثم اشتراه الموكل بخمسمائة
~~لا يصح؛ لأن أحد النصفين باعه بنفسه والنصف الآخر بيع له ولو اشتراه الوكيل
~~فسد في النصف الذي باعه هو وصح في النصف الآخر؛ لأنه ما باع ولا بيع له ولو
~~باع الوكيل كله ثم اشتراه أحدهما لا يصح أما الوكيل فلأنه باع، وأما الموكل
~~فلأنه بيع له.
# قال (وصح فيما ضم إليه) أي صح البيع فيما ضم إلى المشترى بأن اشترى مثلا
~~جارية بألف ثم باعها وأخرى معها بألف من البائع قبل نقد الثمن جاز البيع في
~~التي لم يشترها من البائع ويفسد في الأخرى؛ لأنه لا بد أن يجعل الثمن
~~بمقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع وهو فاسد ولا 
~~يشيع الفساد؛ لأنه ضعيف فيها لكونه مجتهدا فيه حتى لو قضى
PageV04P055
# القاضي بجوازه صح أو؛ لأنه باعتبار شبهة الربا ولأنه
~~طارئ؛ لأنه يظهر ms1551 بانقسام الثمن أو المقاصة فلا يسري إلى غيرها.
# قال (وزيت على أن يزنه بظرفه ويطرح عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا وصح لو
~~شرط أن يطرح بوزن الظرف) أي لا يجوز بيع زيت كل رطل بدرهم على أن يزنه
~~بظرفه ويطرح عن الزيت الموزون مكان كل ظرف خمسين رطلا ويجوز إن شرط أن يطرح
~~بوزن الظرف؛ لأن الشرط الأول لا يقتضيه العقد والثاني يقتضيه وهذا لأن
~~مقتضى العقد أن يخرج عنه وزن الظرف فإذا طرح خمسين مثلا يحتمل أن يكون أكثر
~~من الظرف أو أقل إلا إذا عرف أن وزنه خمسون رطلا فحينئذ يجوز؛ لأنه يقتضيه
~~العقد.
# قال (وإن اختلفا في الزق فالقول للمشتري)؛ لأنه المنكر، بيانه أنه لو
~~اشترى سمنا في زق فرد المشتري الزق وهو عشرة أرطال فقال البائع الزق غير
~~هذا وهو كان خمسة أرطال؛ لأنه إن اعتبر اختلافا في الزق فالقول قول القابض
~~ضمينا كان أو أمينا كالغاصب والمودع وإن اعتبر اختلافا في السمن فهو في
~~الحقيقة اختلاف في مقدار الثمن فيكون القول للمشتري؛ لأنه ينكر الزيادة ولا
~~يتحالفان وإن كان الاختلاف في الثمن؛ لأن الاختلاف في الثمن يثبت تبعا
~~لاختلافهما في الظرف والاختلاف في الظرف لا يوجب التحالف؛ لأنه ليس بمقصود
~~بالعقد ولا معقود عليه أصلا فكذا فيما يثبت تبعا له إذ التبع لا يخالف
~~الأصل ولأن التحالف ورد على خلاف القياس فيما إذا كان الاختلاف في موجب
~~العقد قصدا ضرورة أن كل واحد منهما يدعي عقدا غير الذي يدعيه صاحبه
~~والاختلاف في الزق ليس في معناه فلا يلحق به.
# قال (ولو أمر ذميا بشراء خمر أو بيعها صح) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقالا لا يجوز وعلى هذا الخلاف التوكيل ببيع الخنزير وعلى هذا
~~توكيل المحرم الحلال ببيع صيده لهما أن الوكيل يستفيد الولاية من الموكل
~~ولا ولاية للموكل في هذا التصرف فكذا وكيله كمسلم وكل مجوسيا بأن يزوجه
~~مجوسية حيث لا يجوز بالاتفاق ولأن ما يثبت له ينتقل إليه فصار كأنه باشره ms1552
~~بنفسه ولأنه بين الوكيل والموكل يجري حكم المبادلة حتى يجعل الوكيل بمنزلة
~~البائع والموكل بمنزلة المشتري، ألا ترى أنه يحبس المبيع بالثمن ويرد
~~الموكل عليه بالعيب ويجري التحالف بينهما عند التجاحد ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن الوكيل أصل لنفس التصرف والموكل لحكم التصرف، ألا ترى أنه يملك
~~الخمر والخنزير
PageV04P056
# بالإرث بأن كانا لذمي فأسلم فمات قبل أن يسيب الخنزير
~~ويخلل الخمر يرثه ورثته المسلمون، وكذا إذا تخمر عصيره يبقى على ملكه بخلاف
~~توكيل المسلم المجوسي أن يزوجه المجوسية؛ لأنه سفير ومعبر فيه فيكون مضافا
~~إلى الموكل، وبخلاف ما إذا اتهب كافر لمسلم خمرا؛ لأنه سفير كالتزويج فيقع
~~الملك فيه للمسلم ابتداء وحقوقه راجعة إليه ثم يتصدق بثمن الخمر إن باعها
~~الوكيل له لتمكن الخبث فيه لقوله - عليه السلام - «إن الذي حرم بيعها حرم
~~شراءها وأكل ثمنها» وفي التوكيل بشراء الخمر يملكها حكما فيخللها؛ لأنه منع
~~عن الانتفاع بعينها وله أن يتصرف فيها على وجه يتوصل به إلى الانتفاع بها
~~كما إذا ورثها أو تخمر عصيره وعليه ثمنه يدفعه إلى الوكيل لانتقال الملك
~~إليه من جهته حكما فيلزمه البدل وإن كان خنزيرا يسيبه وقولهما لا ولاية
~~للموكل في هذا التصرف فكذا وكيله منقوض بمسائل منها أن رجلا لو توكل عن
~~غيره بشراء عبد بعينه لا يملك أن يشتريه لنفسه فلو وكل من يشتريه له
~~فاشتراه له ملكه ومنها إذا مات ذمي وخلف خمرا يأمر القاضي ذميا ببيعها وإن
~~لم يملك بيعها هو ومنها لو كان مسلم وصيا لذمي وللميت خمر يأمر الوصي
~~المسلم ذميا ببيعها وإن لم يملكه هو، وأما نكاح المجوسية فلأن المسلم لا
~~يملكه ابتداء ولا بقاء فلا يمكن إثباته له حكما لتصرفه، بخلاف ما نحن فيه
~~على ما بينا ولأن المقصود من البيع الملك والمسلم أهل لملكهما والمقصود من
~~النكاح الحل ولا يفيد الحل فيلغو.
# قال (وأمة على أن يعتق المشتري أو يدبر أو يكاتب أو يستولد) أي لا يجوز
~~بيع أمته على أن يفعل بها المشتري شيئا ms1553 من هذه الأشياء «لنهيه - عليه
~~السلام - عن بيع وشرط» والأصل فيه أن كل شرط لا يقتضيه العقد وهو غير ملائم
~~له ولم يرد الشرع بجوازه ولم يجز التعامل فيه وفيه منفعة لأهل الاستحقاق
~~مفسد لما روينا فإن شرط فيه ما يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري أو شرط فيه
~~الملائم للعقد كالرهن والكفالة جاز؛ لأنهما للتوثقة والتأكيد لجانب
~~الاستيفاء والمطالبة؛ لأن استيفاء الثمن مقتضى العقد ومؤكده ملائم له إذا
~~كان معلوما بأن كان الرهن والكفالة معينين أو شرطا فيه ما ورد الشرع بجوازه
~~كالخيار والأجل أو شرط فيه ما جرى التعامل بين الناس كشراء النعل على أن
~~يحذوها للبائع أو يشركها أو شرط فيه ما لا منفعة فيه لأهل الاستحقاق وأهل
~~الاستحقاق هو البائع والمشتري والمبيع الآدمي والأجنبي لا يفسد البيع لورود
~~الشرع به أو التعامل أو لكونه ملائما.
# وما عدا ذلك من الشروط مفسد لما فيه من زيادة عرية عن العوض فيفضي إلى
~~الربا ولأنه يقع بسببه المنازعة فيعري العقد عن مقصوده؛ لأن المقصود من شرع
~~الأسباب في المعاملات قطع النزاع ليختص به المباشر للسبب، وقال الشافعي
~~يجوز البيع بشرط الإعتاق وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة؛ لأن بيع العبد نسمة
~~متعارف في الوصايا وتفسيره ما قلنا ولنا أنه لا يقتضيه العقد إذ هو يقتضي
~~الإطلاق وأي تصرف شاء لا تصرفا معينا فاشتراط مثله فيه مفسد له كاشتراط
~~التدبير والاستيلاد والكتابة فيه وتفسير بيع النسمة أن يبيعه ممن يعرف أنه
~~يعتقه كما إذا باعه ممن يطلب رقبة للإعتاق عن كفارة أو نذر وقيل تفسيره أن
~~يعده المشتري قبل الشراء ثم يشتريه من غير شرط في العقد.
# ولو أعتقه المشتري جاز البيع عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويجب عليه
~~الثمن، وقالا يجب عليه القيمة وهو القياس؛ لأن شرط الإعتاق مفسد فتحقيقه
~~تقرير للفساد لا رفع له كسائر الشروط المفسدة فصار كما إذا
PageV04P057
# أتلفه بوجه آخر وجه الاستحسان أن اشتراط الإعتاق من
~~حيث ذاته لا يلائم العقد على ما بينا ولكن من ms1554 حيث حكمه يلائمه؛ لأنه منه
~~لملكه والشيء بانتهائه يتقرر فلوجود صورة الشرط قلنا يفسد فإذا تحقق العتق
~~حكمنا بجوازه لتحقق الملاءمة وهو الإنهاء فكان الحال قبله موقوفا بخلاف
~~الاستيلاد والتدبير حيث لا يعود صحيحا بهما؛ لأنهما ليسا بمنهيين للملك،
~~وكذا إذا أتلفه بوجه آخر، ولو باع جارية بشرط أن يطأها المشتري أو بشرط أن
~~لا يطأها فسد البيع عند أبي حنيفة؛ لأن العقد لا يقتضيهما؛ لأن قضيته إطلاق
~~الانتفاع لا الحجر منه ولا الإلزام، وقال أبو يوسف صح في الأول؛ لأن العقد
~~يقتضيه وفسد في الثاني؛ لأنه لا يقتضيه وعند محمد صح فيهما؛ لأن الثاني إن
~~لم يقتضه العقد فلا يرجع نفعه إلى أحد فكان هذا شرطا لا مطالب له فلا يؤدي
~~إلى النزاع فلا يفسد.
# قال (أو إلا حملها) أي لا يجوز بيع أمة إلا حملها؛ لأن ما لا يصح إفراده
~~بالعقد لا يصح استثناؤه منه والحمل لا يجوز إفراده بالبيع فكذا استثناؤه؛
~~لأنه بمنزلة الأطراف فكان شرطا فاسدا وفيه منفعة للبائع فيفسد البيع ثم
~~استثناء الحمل في العقود على ثلاث مراتب في وجه يفسد العقد والاستثناء
~~كالبيع والإجارة والكتابة والرهن؛ لأن هذه العقود تبطلها الشروط الفاسدة
~~غير أن المفسد في الكتابة ما يتمكن في صلب العقد من الشروط أي ما يقوم به
~~العقد حتى لو كاتب بشرط أن لا يخرج من البلد لا يفسد وله أن يخرج؛ لأن
~~الكتابة تشبه البيع من حيث إن العبد مال في حق المولى وتشبه النكاح من حيث
~~إنه ليس بمال في حق نفسه فعلمنا بالشبهين في الحالين وفي وجه العقد جائز
~~والاستثناء باطل كالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فلا
~~يبطل العقد ويبطل الاستثناء ويكون الحمل تابعا للأم في هذه العقود ويصير هو
~~حيث صارت هي وفي وجه يجوز العقد والاستثناء وهو الوصية حتى لو أوصى بجارية
~~لإنسان إلا حملها صح، وكذا لو أوصى بحملها لآخر صح؛ لأن الوصية أخت الميراث
~~والميراث يجري فيه فكذا الوصية بخلاف الخدمة وفي العتق ms1555 يتبعها الحمل ولو
~~أعتق الحمل وحده لصح.
# قال (أو يستخدم البائع شهرا أو دارا على أن يسكن أو يقرض المشتري درهما
~~أو يهدي له أو يسلمه إلى كذا
PageV04P058
# أو ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا) لأن هذه
~~الشروط لا يقتضيها العقد وفيه منفعة لأحدهما فيفسد ولأنه إن كان بعض الثمن
~~بمقابلة العمل المشروط فهو إجارة مشروطة في بيع وإن لم يكن بمقابلته شيء
~~فهو إعارة مشروطة فيه «ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صفقة في صفقة»
~~ولأن الأجل يختص بالديون؛ لأنه شرع للترفيه حتى يتمكن من التحصيل به دون
~~الأعيان إذ هي حاصلة متعينة بالعقد فلا حاجة فيها إلى التأجيل فيكون
~~اشتراطه مفسدا له.
# قال (وصح بيع نعل على أن يحذوه أو يشركه) وقال زفر - رحمه الله - لا يجوز
~~وهو القياس؛ لأن فيه شرطا لا يقتضيه العقد وجه الاستحسان أن الناس تعاملوه
~~وبمثله يترك القياس، ولهذا أجزنا الاستصناع واستئجار الصباغ والظئر والحمام
~~وإن كانت إجارة على استهلاك الأعيان.
# قال (لا البيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إن لم يدر
~~المتعاقدان ذلك) يعني لا يجوز البيع إلى هذه الآجال؛ لأنها مجهولة فتفضي
~~إلى المنازعة، وقالوا: إذا باع إلى فطر النصارى بعد ما شرعوا في صومهم جاز؛
~~لأن مدة صومهم بالأيام وهي معلومة.
# قال (وإلى قدوم الحاج والحصاد والقطاف والدياس) أي لا يجوز البيع إلى هذه
~~الآجال؛ لأنها تتقدم وتتأخر فتكون مجهولة وهذا؛ لأن هذه الأشياء أفعال
~~العباد فتثبت بحسب ما يبدو لهم والآجال شرعت بالأوقات قال الله تعالى
~~{يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة: 189] وكذا إلى الجزاز لما
~~ذكرنا وهو جز الصوف، وكذا إلى الجذاذ وهو بالذال المعجمة عام في قطع الثمار
~~وبالمهملة خاص في النخل والحصاد بفتح الحاء وكسرها قطع الزرع ومثله القطاف
~~وقرئ بهما في قوله تعالى {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] والقطاف قطع
~~العنب من الكرم والدياس أن يوطئ الطعام الدواب.
# قال (ولو كفل إلى هذه الأوقات صح) لأن هذه جهالة يسيرة ms1556 وهي محتملة في
~~الكفالة لكونها تبرعا فيجري التسامح فيها بخلاف البيع فإنه مبادلة المال
~~بالمال فيكون مبناه على المماكسة والمضايقة فإذا كانت يسيرة أمكن دفعها
~~بأقصاها، بخلاف ما إذا كانت فاحشة كالكفالة إلى هبوب الريح؛ لأن الكفالة
~~تشبه النذر ابتداء لكونها التزاما محضا
PageV04P059
# من غير أن يقابله شيء وفي النذر تتحمل الجهالة وإن
~~كانت فاحشة وهي معاوضة انتهاء باعتبار الرجوع على المكفول عنه ولا تتحمل
~~الجهالة في المعاوضات وإن كانت يسيرة فعملنا بالشبهين في الحالين، ألا ترى
~~أن الجهالة في الكفالة تتحمل في أصل الدين حتى لو تكفل بما ذاب له على فلان
~~صح فبالوصف وهو الأجل أولى بخلاف البيع حتى لا يصح بثمن مجهول أصلا فكذا في
~~وصفه.
# قال (ولو أسقط الأجل قبل حلوله صح) أي لو باع إلى هذه الآجال ثم أسقط
~~المشتري الآجال قبل أن يأخذ الناس في الحصاد والدياس وقبل قدوم الحاج جاز
~~البيع، وقال زفر والشافعي - رحمه الله - لا يجوز؛ لأن العقد انعقد فاسدا
~~فلا ينقلب صحيحا بإسقاط المفسد كما إذا أسقط الدرهم الزائد عن بيع الدرهم
~~بالدرهمين وكما إذا تزوج امرأة إلى عشرة أيام ثم أسقط الأجل ولنا أن المفسد
~~شرط خارج عن صلب العقد وهو يسير، ولهذا اختلف الصحابة فيه فينقلب صحيحا عند
~~إزالته أو نقول انعقد موقوفا فبالإسقاط تبين أنه كان جائزا على ما قاله
~~مشايخنا هو الصحيح؛ لأن فساده باعتبار أنه يفضي إلى المنازعة وقبل مجيئه لا
~~منازعة فلا يفسد والأول قول مشايخ العراق وعلى هذا الخلاف كل عقد ينقلب
~~صحيحا بإزالة المفسد ينعقد فاسدا عندهم وموقوفا عند مشايخنا بخلاف الدرهم
~~الزائد؛ لأن الفساد فيه في صلب العقد؛ لأنه في أحد العوضين وبخلاف الأجل في
~~النكاح؛ لأنه عقد غير النكاح وهو المتعة والعقد لا ينقلب عقدا آخر، وقوله
~~ولو أسقط الأجل قبل حلوله أي لو أسقطه من له الحق فيه وهو المشتري؛ لأن
~~الأجل حقه فينفرد بإسقاطه ولا يشترط فيه التراضي وقول القدوري في مختصره
~~فإن تراضيا بإسقاط الأجل وقع اتفاقا ms1557 مخرج الشرط؛ لأن رضا من له الحق يكفي
~~ولو باع مطلقا ثم أجل الثمن إلى هذه الأوقات جاز؛ لأنه تأجيل الدين
~~والجهالة في تأجيل الدين محتملة لخلو العقد عن المفسد، بخلاف ما إذا كانت
~~في العقد؛ لأن الجهالة مقارنة له فيفسد.
# قال (ومن جمع بين حر وعبد أو بين شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما وإن جمع
~~بين عبد ومدبر أو بين عبده وعبد غيره أو بين ملك ووقف صح في القن وعبده
~~والملك) أما الأول فالمذكور على إطلاقه قول أبي حنيفة وعندهما إن بين ثمن
~~كل واحد منهما جاز في العبد والذكية وإلا فلا؛ لأنه إذا بين ثمنهما صارا
~~صفقتين فيتقدر الفساد بقدر المفسد بخلاف ما إذا لم يسم لكل واحد ثمنا؛ لأنه
~~يبقى بيعا بالحصة ابتداء وهو لا يجوز وله أن الصفقة متحدة فلا يمكن وصفها
~~بالصحة والفساد فتبطل وهذا؛ لأن الحر والميتة لا يدخلان في العقد لعدم شرطه
~~وهو المالية فيكون قبول العقد في الحر والميتة شرطا لجواز العقد في العبد
~~والذكية فيبطل، وأما الثاني فهو قول علمائنا الثلاثة، وقال زفر لا يصح؛ لأن
~~محل العقد المجموع ولا يتصور ذلك لانتفاء المحلية في المدبر ونحوه كأم
~~الولد والمكاتب وقد جعل قبول العقد فيه شرطا لصحة العقد في المال فيفسد
~~كالفصل الأول.
# والفرق بين الفصلين لأبي حنيفة مطلقا ولهما إذا لم يفصل الثمن أن المدبر
~~ونحوه يدخل تحت البيع ثم ينقض في حقه فينقسم الثمن عليهما حالة البقاء وهو
~~غير مفسد وفي الفصل الأول الحر ونحوه لا يدخل في البيع أصلا فلو جاز البيع
~~فيما ضم إليه لكان بيعا بالحصة ابتداء فلا يجوز لجهالة الثمن عند العقد
~~بخلاف النكاح حيث يجوز نكاح المحللة فيما إذا ضم إليها المحرمة فعقد عليهما
~~جملة؛ لأن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ولا بجهالة المهر فيكون صحيحا
~~والدليل على أن المدبر وأم الولد والمكاتب وعبد الغير يدخل في البيع أن
~~القاضي لو قضى
PageV04P060
# بجواز بيع المدبر وأم الولد ينفذ وفي المكاتب ينفذ
~~برضاه ms1558 في الأصح وفي عبد الغير بإجازة مولاه ولولا أنهم مال ولم يدخلوا في
~~العقد لما نفذ كما في الحر والميتة، وإنما يخرجون من العقد بعد الدخول
~~لاستحقاقهم أنفسهم في المدبر وأم الولد والمكاتب وفي عبد الغير لأجل مولاه
~~فلا يكون بيعا بالحصة ابتداء بل في حالة البقاء فلا يفسد وفيما إذا جمع بين
~~ملك ووقف روايتان في رواية يفسد في الملك؛ لأن البيع لا ينعقد على الوقف؛
~~لأنه صار محررا عن الملك والتملك فصار كما لو جمع بين حر وعبد ذكره الفقيه
~~أبو الليث في نوازله والأصح أنه يجوز في الملك؛ لأن الوقف مال، ولهذا ينتفع
~~به انتفاع الأموال غير أنه لا يباع لأجل حق تعلق به.
# وذلك لا يوجب فساد العقد فيما ضم إليه كالمدبر ونحوه بخلاف المسجد حيث
~~يبطل العقد فيما ضم إليه؛ لأنه ليس بمال، ولهذا لا ينتفع به انتفاع الأموال
~~فصار كالحر ولو باع قرية ولم يستثن المساجد والمقابر لم يصح لما ذكرنا،
~~وقال في المحيط قيل يصح في الملك وهو الأصح؛ لأن البيع ينعقد على الوقف؛
~~لأنه مال متقوم، ألا ترى أنه يضمن بالإتلاف وهذا مشكل فإن المسجد كالحر على
~~ما بينا فكيف يجوز البيع فيما ضم إليه ولا سبيل لهذا إلا إذا جعل استثناء
~~للمساجد فيكون كأنه باعه غير مواضع المساجد والله أعلم.
# (فصل) (قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع وكل من عوضيه مال
~~ملك المبيع بقيمته) معناه أنه إذا قبضه ملكه ولزمه قيمته إذا كان القبض
~~بأمر البائع وفي العقد عوضان وكل واحد منهما مال ذكر في القبض؛ لأنه قبله
~~لا يفيد الملك وذكر البيع الفاسد احترازا عن الباطل فإنه لا يفيد الملك
~~وشرط أن يكون القبض بأمر البائع والمراد به إذنه؛ لأنه بغير إذنه لا يفيد
~~الملك على ما عرف ولا بد له من إذن صريح بعد الافتراق، وقبله في المجلس
~~يكتفي بالدلالة؛ لأن البيع تسليط منه على القبض إذ مراده أن يتملك المشتري
~~ولا يكون ذلك إلا بالقبض فكان ms1559 ذلك تسليطا منه عليه كما في الهبة بخلاف
~~البيع الصحيح فإن الإيجاب فيه لا يكون تسليطا منه على القبض؛ لأن مقصوده
~~وهو التمليك يحصل بدونه فلا حاجة إلى إثباته هذا إذا لم يقبض البائع الثمن
~~أو قبضه وهو مما لا يملك بالقبض كالخمر والخنزير وإن كان مما يملك به وقبضه
~~كان إذنا منه بالقبض دلالة فلا يحتاج فيه إلى التصريح به وإن كان بعد
~~المجلس وشرط أن يكون في العقد عوضان كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع
~~وهو مبادلة المال بالمال ليخرج عنه البيع بالميتة ونحوه والبيع مع نفي
~~الثمن في رواية بخلاف البيع مع السكوت حيث ينعقد فاسدا
PageV04P061
# وقوله ملك المبيع بقيمته يعني قيمته يوم القبض؛ لأنه
~~به دخل في ضمانه وعند محمد تعتبر قيمته يوم أتلفه؛ لأنه به يتقرر عليه إذا
~~كان المبيع من ذوات القيم وإن كان من ذوات الأمثال ملكه بمثله إذ هو الأعدل
~~لكونه مثلا له صورة ومعنى فلا يعدل عنه مع إمكانه كما في الغصب وهذا على
~~قول مشايخ بلخ، وقال مشايخ العراق لا يملك العين، وإنما يملك فيها التصرف
~~خاصة بحكم تسليط البائع عليه استدلالا بما قال محمد - رحمه الله -، وإنما
~~جاز بيعه؛ لأن البائع سلطه على ذلك، وقال أيضا من اشترى دارا شراء فاسدا
~~فلا شفعة للشفيع فيها، ولو ملكها المشتري لأخذها الشفيع.
# وكذا لو اشترى جارية لا يحل له وطؤها ولو وطئها يجب عليه العقر إذا رفع
~~الفساد وردها إلى البائع ولو ملكها لحل ولم يجب العقر لمصادفته ملكه كالأمة
~~الموهوبة يحل له وطؤها ولا يجب عليه العقر إذا رجع الواهب فيها، وكذا لو
~~ربح المشتري فيها لا يطيب له الربح ولو ملكها لطاب، وكذا لا يحل له أكل
~~طعام اشتراه شراء فاسدا ولو ملكه لحل، وجه القول الأول وهو الأصح أن الأب
~~أو وصيه لو باع عبدا للصغير بيعا فاسدا فأعتقه المشتري نفذ عتقه وكان
~~الولاء له ولو لم يملكه لما نفذ؛ لأن الأب والوصي لا يملكان الإعتاق ولا ms1560
~~التسليط عليه، وكذا لو اشترى دارا شراء فاسدا فبيعت بجنبها دار أخذها
~~المشتري بالشفعة ولو لم يملكها لما استحق الشفعة، وكذا لو اشترى جارية
~~وردها على البائع يجب عليه الاستبراء ولو لم يخرج عن ملكه لما وجب، وإنما
~~لم تحل له التصرفات من الوطء والأكل ولم تجب الشفعة فيها؛ لأن الاشتغال
~~بالوطء ونحوه إعراض عن الرد وهو واجب شرعا وفي قضاء القاضي بالشفعة تأكيد
~~الفساد وتقريره وما ذكره محمد - رحمه الله - من التسليط لا يدل على أنه لا
~~يملكه إذ المشتري يتصرف في المبيع بتسليط البائع بسبب تمليكه إياه، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - لا يملك بالفاسد العين ولا التصرف وإن قبضه؛ لأنه
~~محظور لكونه منهيا عنه والنهي يقتضي التحريم.
# والملك نعمة لكونه ذريعة إلى قضاء المآرب ووسيلة إلى تحصيل المطالب فلا
~~يناط به إذ لا يلائمه والملاءمة شرط بين الأثر والمؤثر ولأن النهي نسخ
~~للمشروعية للتضاد بين كونه مشروعا وبين كونه منهيا عنه؛ لأن النهي يقتضي
~~قبحه والمشروعية تقتضي حسنه وبينهما تناف فكان باطلا، ألا ترى أنه لا يقيده
~~قبل القبض وبه تزداد
PageV04P062
# الحرمة والفساد فأنى يثبت له الملك فيه فصار كالميتة
~~وبيع الخمر بالدراهم ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله فوجب
~~القول بانعقاده ولا خفاء في الأهلية والمحلية وركنه مبادلة المال بالمال
~~وفيه الكلام والنهي عن الأفعال الشرعية يقرر المشروعية عندنا بخلاف النهي
~~عن الأفعال الحسية؛ لأن النهي يقتضي التصور، ولهذا لا يقال للأعمى لا تبصر
~~ولا للإنسان لا تنظر لعدم التصور منه فإذا كان من شروطه التصور فتصور
~~الأفعال الشرعية بالشرع فإذا لم تكن مشروعة لم تكن متصورة فيبطل النهي إذ
~~حقيقة النهي تصرف في المكلف بالمنع مع قيام المنهي عنه وهو المحل على حاله
~~فاقتضى وجوده ووجوده بالشرع فصارت مشروعة ضرورة صحة النهي والأفعال الحسية
~~متصورة بذاتها فلا ضرورة إلى جعلها مشروعة وهذا بخلاف النسخ فإنه تصرف في
~~المحل بإزالته من غير تعرض للمكلف فكانا في طرفي نقيض فلا يمكن حمل أحدهما
~~على ms1561 الآخر وتحقيق هذا أن النهي عن العقود الشرعية لا يخرجها من أن تكون
~~مشروعة.
# وإنما يحرم مباشرتها وتحصيل الحكم بذلك السبب مع بقائه سببا له عندنا كما
~~إذا كان النهي لمعنى في غيره كالبيع عند أذان الجمعة فإنه مشروع على حاله
~~مفيد لحكمه غير أنه محظور ولا يقال البيع عند الأذان منهي عنه لغيره وفيما
~~نحن فيه لمعنى في نفسه فلا يقاس عليه ما ليس في معناه؛ لأنا نقول: النهي 
~~فيهما لمعنى في غيره لكن ذلك الغير في المستشهد به منفصل عنه مجاور له
~~وفيما نحن فيه متصل به وصفا فكان النهي فيهما لمعنى في غيره، ألا ترى أنه
~~لولا الشرط لجاز العقد غاية الأمر أن الوصف أقوى اتصالا من المجاورة وذلك
~~لا يوجب عدم المشروعية فكان مشروعا بذاته غير مشروع بوصفه وظهر أثر القوة
~~في انعقاده فاسدا لا يفيد الملك إلا بالقبض وهذا لأنه لو أوجب الملك قبله
~~لثبت بلا عوض إذ المسمى لا يجب للفساد وضمان القيمة لا يجب إلا بالقبض
~~ولأنه واجب الرفع بعد القبض للفساد المتصل به فوجوب الامتناع عن المطالبة
~~أولى وذلك لعدم الملك ولأن ثبوت الملك به قبل القبض يؤدي إلى تقرير الفساد
~~من
PageV04P063
# حيث إن كلا منهما يجب عليه تسليم ملك غيره وبالقبض
~~يتقرر العقد وقوله بينهما تناف قلنا لا تنافي إذا جعل مشروعا من وجه دون
~~وجه على ما بينا والميتة ليست بمال في حق أحد فانعدم الشرط وإذا باع الخمر
~~بالدراهم فقد جعلها مثمنا وهي لا تجب بالعقد فلو انعقد لوجبت قيمتها لتعذر
~~تسليمها والقيمة لا تصلح مثمنا، وإنما تكون ثمنا إذ لا عهد لنا في الشرع أن
~~تكون القيمة مبيعا في صورة من البياعات.
# قال - رحمه الله - (ولكل منهما فسخه) يعني على كل واحد منهما فسخه؛ لأن
~~رفع الفساد واجب عليهما واللام تكون بمعنى على قال الله تعالى {وإن أسأتم
~~فلها} [الإسراء: 7] أي فعليها ويتمكن كل واحد منهما من الفسخ قبل القبض
~~بعلم صاحبه؛ لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك ms1562 قبل القبض فكان بمنزلة البيع
~~الذي فيه الخيار فكان كل واحد منهما بسبيل من فسخه من غير رضا الآخر لكنه
~~يتوقف على علمه لأن فيه إلزام الفسخ له فلا يلزمه بدون علمه، وأما بعد
~~القبض فإن كان الفساد في صلب العقد بأن كان راجعا إلى أحد البدلين كالبيع
~~بالخمر أو الخنزير فكذلك ينفرد أحدهما بالفسخ لقوة الفساد وإن كان الفساد
~~لشرط زائد بأن باع إلى أجل مجهول أو غيره مما فيه منفعة لأحد المتعاقدين
~~يكون لمن له منفعة الشرط الفسخ دون الآخر عند محمد؛ لأن منفعة الشرط إذا
~~كانت عائدة إليه كان قادرا على تصحيحه بحذف الشرط فكان في حقه بمنزلة
~~الصحيح لقدرته عليه فلو فسخ الآخر لأبطل حقه عليه وعندهما لكل منهما فسخه؛
~~لأنه مستحق النقض حقا للشرع فانتفى اللزوم عن العقد ومن له النفع قادر على
~~تصحيحه بالحذف أو الكلام على ما قبل التصحيح فيفسخه بعلم صاحبه في الكل.
# وعند أبي يوسف لا يشترط علمه قال (إلا أن يبيع المشتري أو يهب أو يحرر أو
~~يبني) أي إذا تصرف فيه هذه التصرفات ليس لواحد منهما أن يفسخ لأن المشتري
~~ملك المبيع بالقبض فينفذ فيه تصرفاته كلها وينقطع به حق البائع في
~~الاسترداد سواء كان تصرفا يقبل الفسخ أو لا يقبله إلا الإجارة والنكاح
~~فإنهما لا يقطعان حق البائع في الاسترداد؛ لأن الإجارة عقد ضعيف يفسخ
~~بالأعذار وفساد الشراء عذر فيفسخ والنكاح لا يمنع فسخ البيع فيفسخ ويرد على
~~البائع والنكاح على حاله وما عداهما من التصرفات يقطع حق الاسترداد؛ لأنه
~~تعلق به حق العبد والفسخ حق الشرع وما اجتمع حق الله وحق العبد إلا وقد غلب
~~حق العبد لحاجته
PageV04P064
# وغناء الله بخلاف حق الشفعة حيث ينتقض فيه تصرف
~~المشتري؛ لأنه حق العبد فكان أولى بالشفعة ولأنه بالعتق قد هلك فيجب قيمته
~~والبيع الثاني مشروع بأصله ووصفه والأول مشروع بأصله دون وصفه فكان الثاني
~~أولى بالاعتبار، وكذا الهبة مشروعة بأصلها ووصفها فكانت أولى ولأن تصرف
~~المشتري قد حصل بتسليط ms1563 البائع فلا ينتقض بخلاف الشفيع حيث ينقض تصرف
~~المشتري لعدم التسليط منه والكتابة والرهن نظير البيع؛ لأنهما لازمان إلا
~~أنه إذا عجز المكاتب أو فك الرهن يعود حق الاسترداد لزوال المانع.
# وكذا لو رجع في الهبة عاد حق الاسترداد سواء كان بقضاء أو بغير قضاء؛
~~لأنه يعود إليه قديم ملكه في الوجهين وبالرد بالعيب يعود حق الاسترداد لما
~~ذكرنا وهذا كله إذا عاد المبيع إلى ملك المشتري بما يكون فسخا قبل قضاء
~~القاضي بالقيمة على المشتري وإن كان بعده لا يعود حق الاسترداد؛ لأنه قد تم
~~لزوم القيمة بقضاء القاضي فلا ينتقض قضاؤه بعد ذلك كالعبد المغصوب إذا أبق
~~ثم عاد بعد ما قضى على الغاصب بالقيمة وتعلق حق الوارث به لا يمنع حق
~~الاسترداد؛ لأن ملك الوارث خلافه فكان في حكم عين ما كان للمورث، ولهذا يرد
~~بالعيب فيما إذا اشتراه المورث ويرد عليه بخلاف ملك الموصى له على ما عرف
~~في موضعه وقوله أو يبني أي ينقطع حق الاسترداد ببناء المشتري في العقار
~~المشترى شراء فاسدا وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا ينقطع وعلى هذا الخلاف
~~الغرس لهما أن حق البائع في الاسترداد أقوى من حق الشفيع في الأخذ حتى
~~يحتاج في الأخذ بالشفعة إلى القضاء وتبطل بالتأخير ولا تورث بخلاف حق
~~البائع ثم حق الشفعة مع ضعفه لا يبطل بالبناء والغرس فهذا أولى وله أن
~~البناء والغرس حصل بتسليط البائع وهو مما يقصد به الدوام فينقطع حقه في
~~الاسترداد كالبيع بخلاف حق الشفيع؛ لأنه لم يوجد منه التسليط.
# ولهذا لا يسقط ببيع المشتري وهبته فكذا بناؤه وشك يعقوب في حفظ الرواية
~~عن أبي حنيفة ونص محمد - رحمه الله - أن للشفيع أن يأخذ العقار المشترى
~~شراء فاسدا بالشفعة إذا بنى المشتري فيه عنده والبيع الفاسد لا يجب فيه
~~الشفعة ما دام حق الاسترداد باقيا فلما وجبت فيه الشفعة عنده علم أن حق
~~البائع في الاسترداد قد انقطع عنده وهذا ظاهر فإذا أخذه الشفيع يأخذه
~~بالقيمة كما إذا باعه ms1564 المشتري فإنه يأخذه بالقيمة إن اختار الأخذ بالبيع
~~الأول ونقض الثاني وإن شاء أخذه بالبيع الثاني بثمنه؛ لأنه بيع صحيح فأمكن
~~إيجاب ثمنه فإذا أخذه هنا بالشفعة نقض البناء والغرس كما يفعل في البيع
~~الصحيح ولا يقال إذا نقض المشتري البناء عاد حق الاسترداد لزوال المانع؛
~~لأنا نقول ينقضه بعدما دخل في ملكه وملكه مانع من الاسترداد ثم الأصل فيه
~~أن المشتري متى فعل بالمبيع فعلا ينقطع به حق المالك في الغصب ينقطع به حق
~~البائع في الاسترداد كما إذا كان حنطة فطحنها ولو صبغ الثوب روي عن محمد أن
~~البائع بالخيار إن شاء أخذه وأعطى ما زاد فيه الصبغ وإن شاء ضمنه قيمته كما
~~في الغصب.
# قال (وله أن يمنع المبيع عن البائع حتى يأخذ الثمن منه) يعني إذا تفاسخا
~~بعد قبض العوضين كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يرد البائع الثمن الذي
~~قبضه؛ لأن المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن وأقرب منه المبيع وإن
~~مات البائع فالمشتري أحق به حتى يستوفي الثمن؛ لأنه يقدم عليه حال حياته
~~فكذا يقدم على تجهيزه بعد وفاته وعلى هذا أرباب الديون والورثة وعلى هذا لو
PageV04P065
# استأجر إجارة فاسدة ونقد الأجرة أو ارتهن رهنا فاسدا
~~أو أقرض قرضا فاسدا وأخذ به رهنا له أن يحبس ما استأجر وما ارتهن حتى يقبض
~~ما نقد اعتبارا بالعقد الجائز إذا تفاسخا؛ لأنها معاوضة فتوجب التسوية بين
~~البدلين فإن مات المؤجر أو الراهن أو المستقرض فهو أحق بما في يده من
~~المقبوض من سائر الغرماء ولو اشترى من مدينه عبدا بدين سابق له عليه شراء
~~فاسدا وقبض العبد بإذن البائع فأراد البائع استرداد العبد بحكم الفساد ليس
~~للمشتري أن يحبس العبد لاستيفاء ماله عليه من الدين بخلاف الصحيح، وكذا لو
~~كانت الإجارة بدين سابق عليها وقبض المستأجر العبد ثم فسخ المؤجر الإجارة
~~بحكم الفساد له أن يسترد العبد قبل إيفاء الأجرة وليس للمستأجر الحبس
~~بالأجرة بخلاف الصحيح، وكذا الرهن الفاسد لو كان بدين سابق عليه.
# قال ms1565 (وطاب للبائع ما ربح لا للمشتري) أي لو اشترى شيئا يتعين بالتعيين
~~بما لا يتعين كالدراهم والدنانير وربح كل واحد منهما طاب للبائع ما ربح في
~~الثمن ولم يطب للمشتري ما ربح في المبيع؛ لأن العقد يتعلق بما يتعين فيتمكن
~~الخبث فيه ولا يتعلق العقد الثاني بما لا يتعين بل يجب مثله في الذمة فلم
~~يتمكن الخبث فيه فلا يجب التصديق به هذا في الخبث لفساد الملك وإن كان
~~الخبث لعدم الملك كالمغصوب والأمانات إذا خان فيها المؤتمن فإنه يشمل ما
~~يتعين وما لا يتعين عند أبي حنيفة ومحمد لتعلق العقد بملك الغير فيما يتعين
~~حقيقة وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه يتعلق بملك الغير سلامة المبيع
~~وتقرير الثمن وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة فتعتبر والشبهة تنزل إلى
~~شبهة الشبهة فلا تعتبر قضاء فالحاصل أن الأموال نوعان ما يتعين بالعقد وما
~~لا يتعين والحرمة نوعان حرمة لعدم الملك وحرمة لفساده وقد ذكرناهما فتأمله
~~وهل يتعين رد المقبوض من الثمن بعينه في البيع الفاسد أم لا قيل يتعين؛
~~لأنه قبض مضمون بالمثل فصار كالغصب وقيل لا يتعين؛ لأنه ملكه بالقبض فصار
~~كما لو ملكه بالعقد كما في البيع الصحيح والأول أصح وهو رواية أبي سليمان
PageV04P066
# والثاني رواية أبي حفص وقيل على هذا لا يطيب له ما
~~ربح في الثمن عندهما كما في المغصوب.
# قال (ولو ادعى على آخر دراهم فقضاه إياها ثم تصادقا أنه لا شيء له عليه
~~طاب ربحه) أي ربحه في الدراهم؛ لأن الخبث لفساد الملك هنا؛ لأن الدين وجب
~~بتصادقهما أولا فملكه ثم استحق بالتصادق أنه لا دين عليه وبدل المستحق
~~مملوك، ألا ترى أنه لو باع عبدا بجارية فأعتقه المشتري ثم استحقت الجارية
~~لا يبطل العتق في العبد ولولا أنه مملوك لبطل؛ لأنه لا عتق فيما لا يملك
~~ابن آدم، وكذا لو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي منه دينه فباعه عبد الغير
~~بالدين فقبضه الحالف وفارقه ثم استحق العبد مولاه ولم يجز البيع لا ms1566 يحنث
~~الحالف؛ لأن المدين ملك ما في ذمته بالبيع وهو بدل المستحق فلا يحنث الحالف
~~بالاستحقاق فإذا كان مملوكا وهو بسبب خبيث لكونه مملوكا بملك الغير لا يعمل
~~فيما لا يتعين ويعمل فيما يتعين على ما بينا من قبل.
# قال (وكره النجش والسوم على سوم غيره) والنجش بفتحتين ويروى بالسكون وهو
~~أن يستام السلعة بأزيد من ثمنها وهو لا يريد شراءها بل ليراه غيره فيقع
~~فيه، وإنما كرها لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه - عليه السلام
~~- «نهى عن النجش» وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه - عليه السلام - «نهى
~~أن يبيع حاضر لباد وأن يتناجشوا» رواهما أحمد ومسلم والبخاري، وقال - عليه
~~السلام - «لا يخطب الرجل على خطبة أخيه ولا يسوم على سوم غيره» وفي لفظ «لا
~~يبيع الرجل على بيع أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه» رواه أحمد ومسلم والبخاري
~~والمراد بالبيع الشراء وروى أحمد عن ابن عمر أنه - عليه السلام - قال «لا
~~يبيع أحدكم ولا يخطب على خطبة أخيه إلا أن يأذن له» وروى النسائي أنه -
~~عليه السلام - قال «لا يبيع أحدكم على بيع أخيه حتى يبتاع أو يذر» ولأن في
~~ذلك إيحاشا وإضرارا به فيكره، وإنما يكره النجش فيما إذا كان الراغب في
~~السلعة يطلبها بثمن مثلها، وأما إذا طلبها بدون ثمنها فلا بأس بأن يزيد إلى
~~أن تبلغ قيمتها، وكذا السوم إنما يكره فيما إذا جنح قلب البائع إلى البيع
~~بالثمن الذي سماه المشتري، وأما إذا لم يجنح قلبه ولم يرضه فلا بأس لغيره
~~أن يشتريه بأزيد؛ لأن هذا بيع من يزيد وقد قال أنس «أنه - عليه السلام -
~~باع قدحا وحلسا فيمن يزيد» رواه أحمد والترمذي ولأنه بيع الفقراء والحاجة
PageV04P067
# ماسة إليه، وكذا النهي عن الخطبة محمول على ما بعد
~~الاتفاق والتراضي.
# قال (وتلقي الجلب) أي كره تلقي المجلوب وصورته أن واحدا من أهل المصر
~~يتلقى الميرة فيشتري منهم ثم يبيعه بما شاء من الثمن، وإنما كره لقول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - «أنه ms1567 - عليه السلام - نهى عن تلقي البيوع» رواه
~~أحمد والبخاري ومسلم وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أنه - عليه السلام -
~~نهى أن يتلقى الجلب» الحديث رواه أحمد والبخاري ومسلم وغيرهم من أئمة
~~الحديث هذا إذا كان يضر بأهل البلد بأن كانوا في قحط وإن كان لا يضرهم فلا
~~بأس به إلا إذا لبس السعر على الواردين.
# قال - رحمه الله - (وبيع الحاضر للبادي) لما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تلقوا الركبان
~~ولا يبع حاضر لباد» فقيل لابن عباس: ما قوله: لا يبع حاضر لباد؟ قال: لا
~~يكون له سمسارا رواه البخاري ومسلم وأحمد وغيرهم. وعن جابر أنه - عليه
~~السلام - قال «لا يبع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» رواه
~~مسلم وأحمد وأبو داود وغيرهم.، وقال أنس - رضي الله عنه - «نهينا أن يبيع
~~حاضر لباد وإن كان أخاه لأبيه وأمه» رواه البخاري وأحمد ومسلم، وقال ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع حاضر
~~لباد» رواه البخاري والنسائي وتفسيره ما ذكرنا عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - وفي الهداية هذا إذا كان أهل البلد في قحط وعوز وهو يبيع من أهل
~~البلد طمعا في الثمن الغالي لما فيه من الإضرار بهم، وأما إذا لم يكن كذلك
~~فلا بأس به لانعدام الضرر وفي شرح المختار هو أن يجلب البادي السلعة
~~فيأخذها الحاضر ليبيعها له بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب.
# قال (والبيع عند أذان الجمعة) لقوله تعالى {وذروا البيع} [الجمعة: 9]
~~ولأن فيه إخلالا بالواجب على بعض الوجوه وهو السعي بأن قعدا للبيع أو وقفا
~~له وذكر في النهاية أنهما إذا تبايعا وهما يمشيان فلا بأس به وعزاه إلى
~~أصول الفقه لأبي اليسر وهذا مشكل؛ لأن الله تعالى قد نهى عن البيع مطلقا
~~فمن أطلقه في بعض الوجوه يكون تخصيصا وهو نسخ فلا يجوز بالرأي والأذان
~~المعتبر في تحريم البيع هو الأول إذا ms1568 وقع بعد الزوال على المختار وقد بيناه
~~في كتاب الصلاة قال (لا بيع من يزيد) أي لا يكره بيع من يزيد وقد بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولا يفرق بين صغير وذي رحم محرم منه) سواء كان الآخر
~~صغيرا مثله أو كبيرا لقوله - عليه السلام - «من فرق بين والدة وولدها فرق
~~الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» رواه أحمد والترمذي وعن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال «أمرني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أبيع غلامين أخوين
~~فبعتهما وفرقت بينهما فذكرت ذلك له فقال أدركهما فارتجعهما ولا تبعهما إلا
~~جميعا» رواه أحمد وفي رواية «وهب لي النبي - صلى الله عليه وسلم - غلامين
~~أخوين فبعت أحدهما فقال لي ما فعل غلاماك فأخبرته فقال لي رده رده» رواه
~~الترمذي وابن ماجه وعن أبي موسى قال «لعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من فرق بين الوالد وولده وبين الأخ وأخيه» رواه ابن ماجه والدارقطني وعن
~~علي - رضي الله عنه - «أنه فرق بين جارية وولدها فنهاه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن ذلك ورد البيع» رواه أبو داود والدارقطني ولأن الصغير
~~يستأنس بالصغير والكبير يتعاهده ويشفق عليه ويقوم بحوائجه باعتبار الشفقة
~~الناشئة من قرب القرابة وفي التفريق بينهما إيحاش الصغير وترك المرحمة عليه
PageV04P068
# وقال - عليه السلام - «من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر
~~كبيرنا فليس منا» ولا بد من اجتماعهما في ملكه حتى لو كان أحدهما له والآخر
~~لابنه الصغير له أن يبيع أحدهما لأن الملك متفرق فلا يتناوله النهي عن
~~التفريق ثم المنع بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل فيه قريب غير محرم
~~ولا محرم غير قريب ولو كان التفريق بحق مستحق عليه لا يكره كدفع أحدهما
~~بالجناية وبيعه بالدين ورده بالعيب؛ لأن المنع عن التفريق لدفع الضرر عن
~~الصغير فلا يمكن من دفع الضرر عنه على وجه يلحق الضرر بغيره وهو المولى
~~وهذا؛ لأنه يتضرر بإلزامه الفداء لولي الجناية وإلزامه القيمة للغرماء
~~وإلزامه المعيب من غير اختياره، وكذا لا بأس بالتفريق إذا تعذر ms1569 إخراج
~~أحدهما بالتدبير أو الاستيلاد أو الكتابة لما ذكرنا وله أن يعتق أحدهما وإن
~~كان فيه تفريق لأنه أنفع له من إبقائه على الرق ولأنه ليس بتفريق معنى؛ لأن
~~الحر يقدر أن يدور معه حيث دار، وكذا له أن يبيع أحدهما ممن حلف بعتقه إن
~~اشتراه أو ملكه لما ذكرنا في الإعتاق ولو كان الولد مسلما وأمه كافرة بأن
~~أسلم أبوه وتبعه فيه ومولاهما كافر يؤمر ببيع الولد وحده؛ لأنه خير له من
~~إبقائه في ذل الكافر وفي النهاية هذا كله إذا كان المالك مسلما حرا كان أو
~~مكاتبا أو مأذونا له في التجارة، وأما إذا كان كافرا فلا يكره التفريق؛ لأن
~~ما فيه من الكفر أعظم والكفار غير مخاطبين بالشرائع.
# ولو كان للصغير قريبان مستويان في القرب فإن اختلفت جهة قرابتهما له لا
~~يفرق ولا يباع واحد منهما دونهما وذلك مثل الأب والأم وأخت لأب وأخت لأم أو
~~لأبوين بأن ادعاه رجلان معا أو عمه وخاله؛ لأن لكل واحد منهما شفقة ليس
~~للآخر وله بكل واحد منهما استئناس خلاف الاستئناس بالآخر وإن اتحدت جهة
~~قرابتهما كالأخوين أو الخالين أو العمين لأب وأم أو لأب أو لأم يكتفي
~~بأحدهما معه؛ لأن حق الصغير مرعي به فيبيعه أو يتركه مع الواحد منهما؛ لأنه
~~يستأنس به ويقوم بحوائجه وإن كان أحدهما أقرب من الآخر كما لو كان مع الأم
~~أو الجدة عمه أو خاله أو أحد الإخوة أو الأخوات أو كان مع الأخت لأب وأم
~~أخت لأب أو لأم لا يعتد بالأبعد؛ لأن شفقته مع شفقة الأقرب كالمعدوم ونفذ
~~البيع في الكل؛ لأن النهي لغيره وهو ما فيه من إيحاش الصغير أو الإضرار
~~بأهل البلد أو بالواردين إذا لبس السعر عليهم ونحو ذلك على ما بينا فلا
~~يوجب الفساد وعن أبي يوسف أنه يفسد البيع في قرابة الولاد ويجوز في غيره
~~وعنه أنه يفسد في الجميع لما روينا «أنه - عليه السلام - رد البيع في
~~الولاد وأمر بالرد في غيره» وهو لا يكون ms1570 إلا في الفاسد ولهما أن ركن البيع
~~صدر من أهله مضافا إلى محله فينفد والنهي لمعنى مجاور له غير متصل به فلا
~~يوجب الفساد كالبيع عند الأذان وكشراء ما استامه غيره والمروي محمول على
~~الإقالة أو على بيع الآخر ممن باع منه أحدهما.
# قال (بخلاف الكبيرين والزوجين) حيث يجوز تفريقهما؛ لأن النص ورد على خلاف
~~القياس في القرابة المحرمة للنكاح إذا كان صغيرا فلا يلحق به غيره؛ لأن
~~الكبيرين أو الزوجين وإن كانا صغيرين ليسا في معنى المنصوص عليه وذكر سلمة
~~بن الأكوع - رضي الله عنه - «أنهم أصابوا من فزارة سبيا وفيه امرأة ومعها
~~بنتها فنفله أبو بكر ابنتها وكان عليهم أميرا فلما قدموا المدينة قال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يا سلمة هب لي المرأة فذكر أنها أعجبته
~~ولم يكشف لها ثوبا ثم قال هي لك يا رسول الله فبعث بها - عليه السلام - إلى
~~أهل مكة وفي أيديهم أسارى من المسلمين ففداهم بتلك المرأة» والحديث فيه طول
~~رواه أحمد ومسلم «وفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين مارية وسيرين»
~~وكانتا أمتين أختين ولو كان مع امرأة مسبية صبي ادعت أنه ابنها لا يثبت
~~نسبه منها؛ لأنها تحمل النسب على الغير ولا يفرق بينه وبينها؛ لأن قول
~~الواحد مقبول في الديانات لا سيما في موضع الاحتياط وقد وجد فيه أمارة
~~الصدق ولو باع الأم على أنه بالخيار ثم اشترى الولد يكره التنفيذ؛ لأنهما
~~اجتمعا في ملكه فيعتبر مفرقا بالتنفيذ ولو كان في ملكه صبي واشترى أمه بشرط
~~الخيار له أن يردها بالاتفاق، أما عند أبي حنيفة فلأنهما لم يجتمعا في ملكه
~~فلم يكن مفرقا، وأما عندهما فلأنه لو لم يكن له الرد لتضرر به؛ لأن الفسخ
~~حقه فلا يمنع منه والله أعلم.
PageV04P069
# (باب الإقالة) قيل الإقالة مشتقة من القول والهمزة
~~للسلب أي إزالة القول الأول وهو ما جرى بينهما من البيع كأشكى إذا أزال
~~شكواه ولا يكاد يصح هذا؛ لأنهم قالوا قلته البيع بالكسر فدل على أن ms1571 عينه
~~ياء ولو كان من القول لقيل قلته بالضم وقد قالوا قاله البيع قيلا وهذا أدل
~~من الأول وهي مشروعة مندوب إليها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أقال
~~نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة» قال - رحمه الله - (هي فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع في حق ثالث) وهذا عند أبي حنيفة إلا أن لا يمكن جعلها فسخا
~~بأن ولدت المبيعة بعد القبض أو هلك المبيع في غير المقايضة فتبطل الإقالة
~~ويبقى البيع على حاله لتعذر الفسخ إذ الزيادة المنفصلة المتولدة من المبيع
~~تمنع الفسخ لما ذكرنا في باب الرد بالعيب ولا يتصور الفسخ بعد هلاك المبيع
~~على ما نبين فيبطل هذا إذا تقايلا بعد القبض وإن كانت قبل القبض فهي فسخ في
~~حق الكل في غير العقار لتعذر جعلها بيعا، وقال أبو يوسف هي بيع إلا أن لا
~~يمكن جعلها بيعا بأن كانت قبل القبض في المنقول أو كانت بعد هلاك
PageV04P070
# أحد العوضين في المقايضة فيجعل فسخا إلا أن لا يمكن
~~جعلها بيعا ولا فسخا بأن كانت قبل القبض في المنقول بأكثر من الثمن الأول
~~أو بأقل منه أو بجنس آخر أو بعد هلاك السلعة في غير المقايضة فتبطل ويبقى
~~البيع الأول على حاله؛ لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز والفسخ يكون
~~بالثمن الأول وقد سميا خلافه.
# وقال محمد هي فسخ إلا إذا تعذر جعلها فسخا بأن تقايلا بأكثر من الثمن
~~الأول أو بخلاف جنسه أو ولدت المبيعة بعد القبض فيجعل بيعا جديدا إلا أن لا
~~يمكن جعله فسخا ولا بيعا بأن كانت قبل القبض بأكثر من الثمن الأول أو بجنس
~~آخر فيبطل ويبقى البيع الأول على حاله؛ لأن الفسخ لا يكون على خلاف الثمن
~~الأول والبيع لا يجوز قبل القبض وبأقل من الثمن الأول يكون فسخا عنده
~~بالثمن الأول؛ لأنه سكوت عن بعض الثمن وهو لو سكت عن الكل كان فسخا فكذا
~~إذا سكت عن البعض لمحمد أن اللفظ موضوع للفسخ والرفع يقال اللهم أقلني
~~عثراتي فيعمل ms1572 بمقتضاه وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو البيع، ولهذا صار بيعا
~~في حق ثالث لعدم ولايتهما عليه ولأبي يوسف أنها تمليك من الجانبين بعوض
~~مالي بالتراضي وهو البيع والعبرة للمعاني دون الألفاظ المجردة كالكفالة
~~بشرط براءة الأصيل حوالة وبالعكس كفالة، ولهذا يبطل بهلاك المبيع ويرد
~~بالعيب ويتجدد بها حق الشفعة للشفيع وهذه أحكام البيع إلا إذا تعذر فيجعل
~~فسخا؛ لأنها موضوعة له أو تحتمله ولأبي حنيفة أنها تنبئ عن الفسخ والرفع
~~والأصل في الكلام أن يحمل على حقيقته ولا يحتمل ابتداء العقد أصلا ليحمل
~~عليه عند التعذر.
# ولهذا لو أراد به ابتداء العقد لا يصح ولو كان محتملا له لصح، وإنما لا
~~يصح؛ لأنه ضده واللفظ لا يحتمل ضده فصار باطلا وكونه بيعا في حق الثالث أمر
~~ضروري؛ لأنه يثبت به مثل حكم البيع وهو الملك لا مقتضى الصيغة فحمل عليه في
~~حق غيرهما لعدم ولايتهما عليه.
# قال - رحمه الله - (وتصح بمثل الثمن الأول وشرط الأكثر أو الأقل بلا تعيب
~~وجنس آخر لغو ولزمه الثمن الأول) وهذا عند أبي حنيفة؛ لأنه لما كانت
~~الإقالة عنده فسخا والفسخ يرد على غير ما يرد عليه العقد كان اشتراط خلاف
~~الثمن الأول باطلا وشرط لعدم جواز اشتراط الأقل عدم التعيب عند المشتري،
~~وأما إذا تعيب عنده فيجوز بالأقل فيجعل الحط بإزاء ما فات بالعيب، ولهذا
~~يشترط أن يكون النقصان بقدر حصة ما فات بالعيب ولا يجوز أن
PageV04P071
# ينقص أكثر منه ولا تجوز الإقالة إلا بلفظين يعبر
~~بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل كالنكاح وعند محمد يشترط أن يعبر
~~بهما عن الماضي ولو كانت الإقالة بلفظ المفاسخة أو الرد أو المتاركة لا
~~تكون فسخا ثم فائدة كون الإقالة فسخا في حق المتعاقدين تظهر في خمس مسائل
~~إحداها أنه يجب على البائع رد الثمن الأول وما سميا بخلافه يكون باطلا
~~والثانية أن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة ولو كانت بيعا في حقهما
~~لفسدت، والثالثة إذا تقايلا ولم يرد البائع المبيع حتى باعه منه ثانيا جاز ms1573
~~ولو كانت بيعا لفسد لكونه باعه قبل القبض ولو باعه من غير المشتري لم يجز؛
~~لأنه بيع جديد في حق غيرهما والرابعة إذا وهب المبيع من المشتري بعد
~~الإقالة قبل القبض جازت الهبة ولو كانت بيعا لانفسخ؛ لأن البيع ينفسخ بهبة
~~المبيع للبائع قبل القبض.
# والخامسة لو كان المبيع مكيلا أو موزونا وقد باعه منه بالكيل أو الوزن ثم
~~تقايلا واسترد المبيع من غير أن يعيد الكيل أو الوزن جاز قبضه وقوله بيع في
~~حق غيرهما تظهر فائدته في خمس مسائل: إحداها لو كان المبيع عقارا فسلم
~~الشفيع الشفعة ثم تقايلا يقضى له بالشفعة لكونه بيعا جديدا في حقه كأنه
~~اشتراه منه والثانية إذا باع المشتري المبيع من آخر ثم تقايلا ثم اطلع على
~~عيب كان في يد البائع فأراد أن يرده على البائع ليس له ذلك؛ لأنه بيع في
~~حقه فكأنه اشتراه من المشتري، والثالثة إذا اشترى شيئا فقبضه ولم ينقد
~~الثمن حتى باعه من آخر ثم تقايلا وعاد إلى المشتري فاشتراه منه قبل نقد
~~ثمنه بأقل من الثمن الأول جاز وكان في حق البائع كالمملوك بشراء جديد من
~~المشتري الثاني، والرابعة إذا كان المبيع موهوبا فباعه الموهوب له ثم
~~تقايلا ليس للواهب أن يرجع في هبته؛ لأن الموهوب له في حق الواهب بمنزلة
~~المشتري من المشترى منه، والخامسة إذا اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة
~~بعدما حال عليه الحول فوجد به عيبا فرده بغير قضاء واسترد العروض فهلكت في
~~يده فإنه لا يسقط عنه الزكاة؛ لأنه بيع جديد في حق الثالث وهو الفقير؛ لأن
~~الرد بالعيب بغير قضاء إقالة وقوله بيع في حق ثالث مجرى على إطلاقه وقوله
~~فسخ في حق المتعاقدين غير مجرى على إطلاقه لأنه إنما يكون فسخا فيما هو من
~~موجبات العقد وهو ما يثبت بنفس العقد من غير شرط.
# وأما إذا لم يكن من موجبات العقد، وإنما يجب بشرط زائد فالإقالة فيه
~~تعتبر بيعا جديدا في حق المتعاقدين أيضا كما إذا اشترى بالدين المؤجل عينا ms1574
~~قبل حلول الأجل ثم تقايلا يعود الدين حالا كأنه باعه منه وكما إذا تقايلا
~~ثم ادعى رجل أن المبيع ملكه وشهد المشتري بذلك لم تقبل شهادته كأنه هو الذي
~~باعه ثم شهد أنه لغيره ولو كانت فسخا لقبلت، ألا ترى أن المشتري لو رد
~~المبيع بعيب بقضاء وادعى المبيع رجل وشهد المشتري بذلك تقبل شهادته؛ لأنه
~~بالفسخ عاد ملكه القديم فلم يكن متلقيا من جهة المشتري لكونه فسخا من كل
~~وجه، وكذا لو باع عبدا بطعام بغير عينه وقبض ثم تقايلا لا يتعين الطعام
~~المقبوض للرد كأنه باعه من البائع بطعام غير معين، وكذا لو قبض أردأ من
~~الثمن الأول أو أجود منه يجب رد مثل المشروط في البيع الأول كأنه باعه من
~~البائع بمثل الثمن الأول، وقال الفقيه أبو جعفر يجب عليه رد مثل المقبوض؛
~~لأنه لو وجب عليه مثل المشروط للزمه زيادة ضرر بسبب تبرعه ولو كان الفسخ
~~بخيار رؤية أو شرط أو تعيب بقضاء يجب رد المقبوض إجماعا؛ لأنه فسخ من كل
~~وجه بخلاف الإقالة والرد بالعيب بغير قضاء.
# قال - رحمه الله - (وهلاك المبيع يمنع) أي يمنع صحة الإقالة؛ لأن شرط صحة
~~الإقالة قيام العقد؛ لأنها رفع العقد والعقد يقوم به وهو محل له فلا يبقى
~~بعد هلاكه بخلاف هلاك الثمن حيث
PageV04P072
# لا يمنع من صحتها؛ لأن الثمن ليس بمحل للعقد فلا
~~يشترط قيامه وهذا؛ لأنه يثبت له حكم الوجود في الذمة بالعقد فكان حكما
~~للعقد وحكم الشيء يعقبه فلا يكون محلا له؛ لأن المحل شرط والشرط يسبق فكان
~~بينهما تناف، ولهذا يبطل البيع بهلاك المبيع قبل القبض لا بهلاك الثمن.
# قال - رحمه الله - (وهلاك بعضه بقدره) أي هلاك بعض المبيع يمنع صحة
~~الإقالة بقدره؛ لأن الجزء معتبر بالكل فيتقدر بقدره ولو تقايضا عبدا بجارية
~~فهلك أحدهما صحت الإقالة في الباقي منهما؛ لأن كل واحد منهما مبيع فكان
~~المبيع قائما، بخلاف ما لو هلكا جميعا حيث لا يجوز لعدم محله، بخلاف ما لو
~~هلك البدلان في الصرف ms1575 حيث تجوز الإقالة بعد هلاكهما؛ لأن المعقود عليه في
~~الصرف ما وجب لكل واحد منهما في ذمة صاحبه وذلك لا يتصور هلاكه والمقبوض
~~غيره فلا يمنع هلاكه صحة الإقالة، ولهذا لو كانا قائمين وتقايلا لا يلزمهما
~~رد المقبوض بعينه بل لهما أن يردا مثل المقبوض من جنسه فعلم بذلك أنه لا
~~تعلق له بالمقبوض، ألا ترى أنهما لو تقايلا فيه فهلك البدلان لا تبطل
~~الإقالة فكذا لو تقايلا بعد هلاكهما بخلاف بيع المقايضة لأن الإقالة تتعلق
~~بأعيانهما كالبيع فتبطل بهلاكهما قبل القبض كالبيع لتعين البدلين فيهما،
~~والله أعلم.
### | [باب التولية]
# (باب التولية) وهي أن يجعل غيره واليا فكأن المشتري يجعل المشترى منه
~~واليا بما اشتراه ثم أنواع البياعات بحسب الثمن الذي يذكر بمقابلة السلعة
~~أنواع أربعة المساومة وهي التي لا يلتفت فيها إلى الثمن السابق والمرابحة
~~والتولية والوضيعة وهي البيع بأنقص من الثمن الأول.
# قال - رحمه الله - (هي) أي التولية (بيع بثمن سابق والمرابحة به وبزيادة)
~~وهذا أحسن من قول بعضهم هما نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع
~~زيادة ربح أو من غير زيادة ربح لأنه لا يشترط فيه أن ينقل ما ملكه بالعقد
~~حتى لو ضاع المغصوب عند الغاصب وضمن قيمته ثم وجده جاز له أن يبيعه مرابحة
~~وتولية على ما ضمن وإن لم يكن فيه نقل ما ملكه بالعقد والعقدان جائزان شرعا
~~لاجتماع شرائط البيع ولتعامل الناس بهما إلى يومنا هذا ولأن من لا يهتدي
~~إلى التجارة يحتاج أن يعتمد على فعل الذكي المهتدي فيها وتطيب نفسه
~~بالزيادة على ما اشتراه، ولهذا كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن
~~الخيانة وشبهتها ومست الحاجة إلى هذا النوع من البياعات فوجب القول
~~بجوازهما «ولما أراد - عليه الصلاة والسلام - الهجرة ابتاع أبو بكر بعيرين
~~فقال له - عليه الصلاة والسلام -
PageV04P073
# ولني أحدهما فقال له هو لك بغير شيء فقال أما بغير
~~شيء فلا».
# قال - رحمه الله - (وشرطهما كون الثمن الأول مثليا)؛ لأنه إذا لم يكن
~~مثليا لم يعرف قدره فلا تتحقق ms1576 التولية ولا المرابحة فلا يجوز إلا إذا باعه
~~بذلك البدل ممن يملكه أو به وبزيادة ربح معلوم فحينئذ يجوز لانتفاء الجهالة
~~ولو باعه به وبعشر قيمته أو ثمنه لا يجوز؛ لأنه باعه بذلك وببعض قيمة ذلك
~~البدل وهو مجهول فلا يجوز ولو كان البدل مثليا فباعه به وبعشره إن كان
~~المشتري يعلم جملة الثمن صح وإن لم يكن عالما به فإن علم في المجلس جاز وله
~~الخيار وإلا فسد كما لو باع الثوب برقمه ومن شرطهما أن لا يكون صرفا حتى لو
~~باع دنانير بدراهم لا تجوز فيه المرابحة ولا التولية لأنهما في الذمة فلا
~~يتصور فيه المرابحة والتولية والمقبوض غير ما وجب بالعقد.
# قال - رحمه الله - (وله أن يضم إلى رأس المال أجر القصار والصبغ والطراز
~~والفتل وحمل الطعام وسوق الغنم)؛ لأن العرف جرى بإلحاق هذه الأشياء برأس
~~المال وهو المعتبر، ولهذا لا يعد ذلك خيانة إذا تبين له والأصل فيه أن كل
~~ما يزيد في المبيع أو في قيمته يلحق به فهذا هو الأصل وما ذكرنا بهذه
~~الصفة؛ لأن الصبغ والفتل والقصارة والطراز يزيد في العين والحمل والسوق
~~يزيدان في القيمة؛ لأنها تختلف باختلاف الأماكن وعلى هذا له أن يضيف إليه
~~أجرة الغسل والخياطة ونفقة تجصيص الدار وطي البئر وكري الأنهار والقناة
~~والمسناة والكراب وكسح الكروم وسقيها والزرع وغرس الأشجار فإن فعل شيئا من
~~ذلك بيده لا يضمه، وذكر في المحيط أنه يضم طعام المبيع وكسوته وكراءه وأجرة
~~السمسار إن كانت مشروطة في العقد وإلا فأكثرهم
PageV04P074
# على أنها لا تضم ولا يضم أجرة الدلال بالإجماع، وكذا
~~ما هو سبب لبقائه إلى وقت كالطعام وفي المخزن يضم؛ لأنه يزداد قيمته من حيث
~~إنه يدفع عنه ضرر الحر والبرد.
# قال - رحمه الله - (ويقول قام علي بكذا) ولا يقول اشتريته بكذا تحرزا عن
~~الكذب.
# قال - رحمه الله - (ولا يضم أجرة الراعي والتعليم وكراء بيت الحفظ) لعدم
~~العرف بإلحاقه برأس المال ولأن الرعي حفظ وهو لا يزيد في العين ولا في
~~القيمة ms1577 شيئا وثبوت الزيادة في التعليم لمعنى في نفسه وهو ذكاؤه وذهنه ولا
~~يضم حفر البئر ويضم أجرة من يذبح الحيوان ويسلخها واتخاذ الخشب أبوابا وثقب
~~اللؤلؤ ولو زوج العبد لا يضم المهر إلى رأس المال ولا يحط مهر الأمة لزوجها
~~ولا يضم أجرة الطبيب والرائض والبيطار والحجامة وجعل الآبق ونفقة نفسه
~~وكرائه وأجرة الختان والفداء في الجناية؛ لأن التجار لا يضمون هذه الأشياء
~~إلى رأس المال ولأنها لا تزيد شيئا في العين ولا في القيمة فلا يجوز
~~إلحاقها برأس المال والذي يؤخذ في الطرق من الظلم لا يضم إلا في موضع جرت
~~العادة فيه بينهم بالضم.
# قال - رحمه الله - (فإن خان في مرابحة أخذه بكل ثمنه أو رده وحط في
~~التولية) وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف يحط فيهما، وقال محمد يخير
~~فيهما؛ لأنهما باشرا عقدا باختيارهما بثمن معلوم فينعقد بالمسمى فيه كما لو
~~باعه مساومة، وكذا المرابحة والتولية للترويج والترغيب فجرى مجرى الوصف
~~فإذا فات الوصف المرغوب فيه يتخير كما في سائر الأوصاف وكما إذا وجده معيبا
~~ولأبي يوسف أن الأصل فيه هو المرابحة والتولية، ولهذا ينعقد بقوله وليتك
~~بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على الثمن الأول إذا كان الثمن الأول والربح
~~معلومين وذكر الثمن جار مجرى التفسير فلا بد من بناء العقد الثاني على
~~الأول في حق الثمن وقدر الخيانة لم يكن ثابتا في العقد الأول فلا يمكن
~~إثباته في العقد الثاني فيحط ضرورة غير أنه في التولية يحط قدر الخيانة من
~~الثمن لا غير وفي المرابحة يحط ذلك القدر من رأس المال ويحط من الربح أيضا
~~بحسابه؛ لأن الربح ينقسم عليهما فما أصاب الخيانة سقط معه وما أصاب غيره
~~ثبت معه.
# ولأبي حنيفة في الفرق بينهما أن التولية بناء على العقد الأول من كل وجه
~~فلا بد من تقديره بالثمن الأول ولا يثبت فيه ما لم يكن ثابتا في العقد
~~الأول والمرابحة عقد مبتدأ باشراه باختيارهما وليس بمبني على الأول فينعقد
~~بالثمن المسمى فيه، ولهذا لا ms1578 يحتاج في التولية إلى ذكر الثمن وفي المرابحة
~~لا بد من ذكر الثمن ليتبين قدر الربح فينعقد بما سميا
PageV04P075
# ولأنه لو لم يحط في التولية لم يبق تولية؛ لأنه يزيد
~~على الثمن الأول فيصير مرابحة فيتغير به التصرف ولو لم يحط في المرابحة
~~يبقى على حاله إلا أن الربح أكثر مما ظنه المشتري فلم يتغير التصرف فيه
~~فأمكن اعتبار التسمية فيه وثبت له الخيار لفوات الرضا ولو هلك المبيع قبل
~~أن يرده أو حدث به ما يمنع الرد لزمه بجميع الثمن المسمى وسقط خياره عند
~~أبي حنيفة وهو المشهور من قول محمد؛ لأنه مجرد خيار فلا يقابله شيء من
~~الثمن كخيار الرؤية والشرط بخلاف خيار العيب؛ لأن المستحق فيه للمشتري
~~الجزء الفائت وعند العجز عن تسليمه يسقط ما يقابله من الثمن وعند محمد أن
~~المشتري يرد قيمة المبيع ويرجع على البائع بما دفعه إليه من الثمن بناء على
~~أصله في إقامة القيمة مقام المبيع في التحالف وعلى قول أبي يوسف يحط كيفما
~~كان، وكذا عند أبي حنيفة في التولية؛ لأنه لو لم يكن له جاز الرد والأخذ
~~به، وإنما يلزمه الأخذ بالثمن الأول ولو وجد المولى بالمبيع عيبا ثم حدث به
~~عنده عيب لا يرجع بنقصان العيب؛ لأنه لو رجع يصير الثمن الثاني أنقص من
~~الأول وقضية التولية أن يكون الثمن مثل الأول.
# قال - رحمه الله - (ومن اشترى ثوبا فباعه بربح ثم اشتراه فإن باعه بربح
~~طرح عنه كل ربح قبله وإن أحاط بثمنه لم يرابح) يعني إذا باعه بربح ثانيا
~~بعدما اشتراه ثانيا طرح عنه كل ربح كان قبل ذلك إذا باعه مرابحة وإن استغرق
~~الربح الثمن لا يبيعه مرابحة وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يبيعه مرابحة على
~~الثمن الأخير مثاله إذا اشترى ثوبا بعشرين ثم باعه مرابحة بثلاثين ثم
~~اشتراه بعشرين فإنه يبيعه مرابحة على عشرة ويقول قام علي بعشرة ولو اشتراه
~~بعشرين وباعه بأربعين مرابحة ثم اشتراه بعشرين لا يبيعه مرابحة أصلا
~~وعندهما يبيعه مرابحة على العشرين ms1579 في الفصلين؛ لأن الأخير عقد متجدد منقطع
~~الأحكام عن الأول فيجوز بناء المرابحة عليه كما إذا تخلل ثالث بأن باعه
~~المشتري من أجنبي ثم باعه الأجنبي من البائع ثم اشتراه الأول منه فإنه
~~يبيعه مرابحة على الثمن الأخير وله أن شبهة حصول الربح الأول بالعقد الثاني
~~ثابتة؛ لأنه يتأكد به بعدما كان على شرف الزوال بالظهور على عيب والشبهة
~~كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا، ولهذا لا تجوز المرابحة فيما أخذه
~~بالصلح لشبهة الحطيطة فيه، وكذا فيما اشتراه من أصوله أو فروعه لما له من
~~التوسع فيما لهم ألحق بملكه فيصير كأنه اشترى عشرة وثوبا بعشرين في الفصل
~~الأول فيطرح عشرة؛ لأنه بالعقد الثاني تأكد وأمن بطلانه وللتأكد حكم
~~الأصول، ألا ترى أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا يضمنون نصف المهر
~~لتأكدهم ما كان على شرف السقوط، بخلاف ما إذا تخلل ثالث؛ لأن التأكد حصل
~~بغيره ويصير في الفصل الثاني كأنه اشترى ثوبا وعشرين بعشرين درهما فصار
~~العشرون بالعشرين ولم يبق في مقابلة الثوب شيء فلا يبيعه مرابحة ولا يقال
~~على هذا وجب أن يفسد البيع لعدم ما يقابل الثوب من الثمن؛ لأنا نقول الربح
~~الأول لم يصر مقابلا بالثمن في العقد الثاني حقيقة، وإنما أعطى له حكم
~~المقابلة احترازا عن الخيانة فيما بني على الأمانة وهو حق العبد ولا ينهض
~~ذلك لإفساد العقد؛ لأن المنع في باب المرابحة لحق العبد لا لحق الشرع ولا
~~يلزم ما إذا باع مساومة والمسألة بحالها حيث يجوز بالإجماع؛ لأنها ليست 
~~بمبنية على الأمانة.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى مأذون مديون ثوبا بعشرة وباع من سيده بخمسة
~~عشر يبيعه مرابحة على عشرة، وكذا العكس) أي وكذا لو اشترى المولى ثوبا
~~بعشرة ثم باعه من عبده المأذون له في التجارة المستغرق بالدين بخمسة عشر
~~يبيعه العبد مرابحة على عشرة؛ لأن العقد الذي جرى بينهما وإن كان صحيحا
~~لإفادته ملك العين أو التصرف له شبهة العدم؛ لأن العبد ملكه وما في يده لا
~~يخلو عن حقه ms1580 فاعتبر عدما في حق المرابحة لابتنائها على الأمانة فبقي
~~الاعتبار للشراء الأول فصار كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في الفصل الأول
~~وكأنه يبيعه للمولى في الفصل الثاني فيعتبر الثمن الأول لا غير؛ لأن الزائد
~~عليه دائر بين المولى والعبد فلم يتم خروجه عن ملك من كان له وهذا؛ لأن
~~المرابحة بيع أمانة لقبول قوله من غير بينة ولا يمين فتنتفي عنهما كل تهمة
~~وشبهة خيانة والمسامحة بينهما ظاهرة لكل أحد فيكون ما زاد على الثمن الأول
~~باقيا على ملكه فلا يعتبر خارجا هذا
PageV04P076
# إذا لم يبين وإن بين أنه اشتراه من عبده أو من سيده
~~جاز لزوال التهمة واشتراط الدين على العبد كأنه وقع اتفاقا؛ لأنه إذا كان
~~لا يجوز مع الدين أن يبيعه مرابحة فمع عدم الدين أولى لوجود ملك المولى فيه
~~بالإجماع وذكر في المبسوط هذه المسألة ولم يقيده بدين العبد والمكاتب في
~~هذا كالعبد المأذون له لوجود التهمة بينهما.
# قال - رحمه الله - (ولو كان مضاربا يبيع مرابحة رب المال باثني عشر ونصف)
~~أي لو كان من عمل هذا العمل مضاربا بأن كان معه عشرة دراهم مضاربة بالنصف
~~فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب المال بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني
~~عشر ونصف؛ لأن نصف الربح وهو درهمان ونصف سلم لرب المال ولم يخرج عن ملكه
~~فيحط عن الثمن فيبقى اثنا عشر ونصف خارجة عن ملكه عشرة منها دفعها المضارب
~~إلى بائعه ودرهمان ونصف نصيب المضارب من الذي دفع إليه رب المال بحكم أنه
~~الثمن فتم ما خرج منه في تحصيل هذا الثوب اثنا عشر درهما ونصف فيبيعه
~~مرابحة عليها، وقال زفر لا يجوز هذا البيع من رب المال؛ لأنه بيع ماله
~~بماله قلنا يستفيد كل واحد منهما بهذا العقد ملك اليد والتصرف وإن كان لا
~~يستفيد ملك الرقبة فكان صحيحا لإفادته ولا يلزم من جواز البيع إفادة ملك
~~الرقبة، ألا ترى أن المكاتب تجوز تصرفاته ولا يفيد ملك الرقبة، وإنما يفيد
~~ملك اليد فعلم بذلك أن البيع ms1581 يتبع الفائدة لا الملك عينا وقد وجدت الفائدة
~~هنا أما في حق المضارب فظاهر، وأما في حق رب المال فإنه يملك التصرف فيما
~~اشتراه منه بالشراء ولا يملكه قبله وإن كان ملكه؛ لأن المضارب تعلق له به
~~حق، ولهذا لا يملك رب المال وطء الجارية التي اشتراها المضارب وإن لم يكن
~~له فيها ربح، وكذا لا يملك نهيه عن بيع العروض والكلام فيه لكنه مع هذا فيه
~~شبهة العدم؛ لأن المضارب وكيل عنه في البيع الأول من وجه فاعتبر البيع
~~الثاني عدما في حق نصف الربح.
PageV04P077
# قال - رحمه الله - (ويرابح بلا بيان بالتعيب ووطء
~~الثيب) أي إذا تعيب المبيع من غير صنعه أو وطئ الثيب يبيعه مرابحة من غير
~~أن يبين؛ لأنه لم يحتبس عنده شيء بمقابلة الثمن؛ لأن الفائت وصف وهو لا
~~يقابله شيء من الثمن بمجرد العقد لكونه تبعا، ولهذا لو حدث بالمبيع عيب قبل
~~القبض لا يسقط شيء من الثمن غير أن المشتري يتخير بين أخذه بجميع الثمن أو
~~تركه، وكذا منافع البضع لا يقابلها الثمن إذا لم ينقصها الوطء ومعنى أداء
~~الأمانة بالصدق وهو صادق إذا بقي جميع ما يقابله الثمن وعن أبي يوسف في
~~التعيب أنه لا يبيع من غير بيان كما إذا حصل بفعله وهو قول الشافعي وزفر
~~على اختلاف تخريجهما فإن زفر يوجب البيان باعتبار أن المشتري لو علم أنه
~~اشتراه غير معيب لم يرض به بذلك الثمن بعدما دخله العيب والشافعي يوجب
~~البيان باعتبار أن الأوصاف لها حصة من الثمن عنده ولا فرق فيها بين أن يحصل
~~بفعله أو بآفة سماوية ونحن نقول ما يقابله الثمن كله قائم فلا يبالي بذهاب
~~ما لا يقابله الثمن، ألا ترى أنه لو توسخ الثوب لا يجب عليه البيان فصار
~~نظير ما إذا نقص بتغير السعر وفي نوادر هشام ذكر محمد فقال هذا إذا نقصه
~~العيب شيئا يسيرا وإن نقصه قدر ما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز بيعه
~~مرابحة.
# قال - رحمه الله - (وببيان بالتعييب ووطء ms1582 البكر) أي يبيعه مرابحة بشرط أن
~~يبين العيب إذا كان حادثا بالتعييب منه سواء كان ذلك بفعله أو بفعل غيره
~~وأخذ أرشه؛ لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيء من الثمن ووطء البكر
~~تعييب؛ لأن العذرة جزء من العين فإزالتها تعييب لها فيقابله الثمن وإن تعيب
~~بفعل المبيع في نفسه كما إذا فقأ عين نفسه بمنزلة ما لو تعيب بآفة سماوية
~~فجاز أن يبيعه مرابحة من غير بيان؛ لأن فعله في نفسه هدر فلا يعتبر ثم اعلم
~~أن المراد بقولهم يبيعه مرابحة من غير بيان أي من غير بيان أنه اشتراه
~~سليما بكذا من الثمن ثم أصابه العيب عنده بعد ذلك، وأما بيان نفس العيب فلا
~~بد منه بأن يبين العيب والثمن من غير أن يبين أنه اشتراه سليما ثم حدث به
~~العيب عنده؛ لأن بيان ما فيه من العيب واجب شرعا لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من غشنا فليس منا» فلا يجوز إخفاؤه ثم في كل موضع ليس له أن يبيعه
~~مرابحة إلا ببيان فلم يبين فللمشتري أن يرده عليه إذا علم خيانته وعلى هذا
~~لو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر أو حرق نار يبيعه مرابحة من غير بيان ولو
~~تكسر بنشره وطيه لا يبيعه مرابحة حتى يبين لما بينا من المعنى.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى بألف نسيئة وباع بربح مائة ولم يبين خير
~~المشتري)؛ لأنه يزاد على الثمن لأجل الأجل فكان له شبهة بالمبيع والشبهة في
~~هذا الباب ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين وباع أحدهما مرابحة على
~~ثمنهما فيثبت له الخيار عند علمه بمثل هذه الخيانة أو نقول: إن الثمن
~~المؤجل أنقص في المالية من الحال، ولهذا حرم الشرع النساء في الأموال
~~الربوية فيكون ما أخذ من المشتري أزيد في الحكم فيثبت له الخيار عند علمه
~~بذلك، وكذا في التولية إذا علم أن الثمن كان مؤجلا يثبت له الخيار؛ لأن
~~الخيانة في التولية مثلها في المرابحة؛ لأنهما مبنيان على الثمن الأول.
# قال - رحمه الله - (فإن أتلف فعلم ms1583 لزم بألف ومائة) أي إذا أتلف المشتري
~~المبيع في هذه الصورة ثم علم أن الثمن كان مؤجلا لزمه ألف ومائة؛ لأن الأجل
~~ليس بمال متقوم فلا يقابله شيء من الثمن، وإنما فيه ترفه فيزداد الثمن
~~لأجله فيثبت له الخيار فيما إذا كان المبيع قائما نظرا لهذا الجانب؛ لأن
~~إقدامه على المرابحة يقتضي السلامة عن مثل هذه الخيانة فإذا هلك أو استهلكه
~~المشتري لم يبق له الخيار
PageV04P078
# نظرا لجانب عدم المالية في الأجل حقيقة أو نقول تعذر
~~الرد بالهلاك فبطل خياره كسائر الخيارات من خيار الشرط أو الرؤية قال -
~~رحمه الله - (وكذا التولية) أي التولية مثل المرابحة فيما ذكرنا من الخيار
~~ما دام المبيع قائما وبعد الهلاك أو الاستهلاك لا خيار له بل يلزمه جميع
~~الثمن لما ذكرنا وعن أبي يوسف أنه يرد قيمة الهالك ويسترد كل الثمن كما قال
~~فيما إذا استوفى عشرة زيوفا مكان عشرة جياد وعلم بعد الإنفاق يرد مثل
~~الزيوف ويرجع بالجياد، وقال الفقيه أبو جعفر المختار للفتوى أن يقوم المبيع
~~بثمن حال وبثمن مؤجل فيرجع عليه بفضل ما بينهما للتعارف وهذا إذا كان الأجل
~~مشروطا في العقد وإن لم يكن مشروطا فيه ولكنه معناه متعارف بينهم أن يؤخذ
~~منه في كل جمعة قدر معلوم قيل: لا بد من بيانه؛ لأن المعتاد كالمشروط
~~والجمهور على أنه يبيعه مرابحة بلا بيان؛ لأن الثمن حال، وإنما سامحه
~~البائع واستوفى منه الثمن منجما وقد قالوا في المغبون غبنا فاحشا له أن
~~يرده على بائعه بحكم الغبن، وقال أبو علي النسفي فيه روايتان عن أصحابنا
~~ويفتى برواية الرد رفقا بالناس وكان صدر الإسلام أبو اليسر يفتي بأن البائع
~~إن قال للمشتري: قيمة متاعي كذا أو قال متاعي يساوي كذا فاشترى بناء على
~~ذلك وظهر بخلافه له الرد بحكم أنه غره وإن لم يقل ذلك فليس له الرد، وقال
~~بعضهم لا يرد به كيفما كان والصحيح أن يفتى بالرد إن غره وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (ومن ولى رجلا شيئا بما قام ms1584 عليه ولم يعلم المشتري بكم
~~قام عليه فسد البيع) لجهالة الثمن جهالة تفضي إلى المنازعة، قال - رحمه
~~الله - (ولو علم في المجلس خير)؛ لأن جهالة الثمن فساد في صلب العقد إلا
~~أنه في مجلس العقد غير متقرر؛ لأن ساعات المجلس كساعة واحدة دفعا للعسر
~~وتحقيقا لليسر فصار التأخير إلى آخر المجلس عفوا كتأخير القبول إلى آخر
~~المجلس يرتبط بالإيجاب وإن تخللت بينهما ساعات فكذا العلم الحاصل في آخر
~~المجلس كالعلم الحاصل في أوله فيصح على تقدير الابتداء، وأما بعد الافتراق
~~فإصلاح لا ابتداء لتقرر الفساد بالافتراق وهذا فساد لا يحتمل الإصلاح
~~ونظيره بيع الشيء برقمه فإن البيع فيه فاسد فإن أعلمه البائع في المجلس صح
~~وإلا فلا، وإنما يخير لخلل في رضاه؛ لأن الرضا بالشيء لا يتم قبل العلم به.
# (فصل) قال - رحمه الله - (صح بيع العقار قبل قبضه) وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وقال محمد لا يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اشتريت
~~شيئا فلا تبعه حتى تقبضه» رواه أحمد ولأنه لا يقدر على
PageV04P079
# تسليمه قبل قبضه فلا يجوز بيعه كالمنقول، ولهذا لا
~~تجوز إجارته قبل القبض ولهما أنه لا يتوهم انفساخ العقد فيه بالهلاك وهو
~~مقدور التسليم فصار كالمهر وبدل الخلع والعتق وبدل الصلح عن دم العمد وهذا؛
~~لأن هلاك العقار نادر ولا يمكن تعييبه ليصير هالكا حكما حتى لو تصور هلاكه
~~قبل القبض قالوا: لا يجوز بيعه وذلك بأن كان على شط النهر ونحوه وما رواه
~~معلول بغرر انفساخ العقد بالهلاك قبل القبض وذلك لا يتصور فيه إلا نادرا
~~والنادر لا حكم له فصار كاحتمال غرر الانفساخ بالاستحقاق بعد القبض فيه وفي
~~المنقول والدليل على أنه معلول به أن التصرف في الثمن قبل القبض جائز؛ لأنه
~~لا غرر فيه وكذلك التصرف في المهر ونحوه جائز قبل القبض لما أمن منه والفقه
~~فيه أن المطلق للتصرف وهو الملك قد وجد لكن الاحتراز عن الغرر واجب ما أمكن
~~وذلك فيما يتصور فيه الغرر والإجارة قبل القبض قيل على ms1585 هذا الخلاف فلنا أن
~~نمنع وقيل أنه لا يجوز بلا خلاف وهو الصحيح والفرق لهما أن المعقود عليه في
~~الإجارة المنافع وهلاكها غير نادر لأنها بمنزلة المنقول.
# قال - رحمه الله - (لا بيع المنقول) أي لا يجوز بيع المنقول قبل القبض
~~لما روينا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا ابتعت طعاما فلا تبعه حتى
~~تستوفيه» رواه مسلم وأحمد ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك قبل
~~القبض؛ لأنه إذا هلك المبيع قبل القبض ينفسخ العقد فيتبين أنه باع ما لا
~~يملك والغرر حرام لما روينا وفي المحيط لو باع غير المنقول قبل القبض إن
~~كان المشتري الأول نقد الثمن فالبيع الثاني نافذ؛ لأنه قادر على التسليم إذ
~~ليس للبائع منع المبيع عنه وإن لم ينقد الثمن فالبيع الثاني موقوف وهو
~~الأصل كبيع المرهون ولو كاتب العبد المبيع قبل القبض توقفت كتابته وكان
~~للبائع حبسه بالثمن؛ لأن الكتابة محتملة للفسخ فلم تنفذ في حق البائع نظرا
~~له وإن نقد الثمن نفذت الكتابة لزوال المانع ولو وهب المبيع قبل القبض أو
~~تصدق به أو أقرضه أو رهنه من غير البائع لم
PageV04P080
# يجز عند أبي يوسف؛ لأنه عقد تمليك بمنزلة البيع
~~والإجارة ويجوز عند محمد وهو الأصح؛ لأن هذه التصرفات لا تجوز إلا بعد
~~القبض وغير البائع يصلح نائبا عن المشتري في القبض فيصير قبض المأمور قبضا
~~له أولا بحكم النيابة ثم يصير قابضا لنفسه بالتمليك بخلاف البيع؛ لأنه يفيد
~~الملك قبل القبض وتمليك المبيع قبل قبضه فاسد وما لا يجوز بيعه قبل القبض
~~لا تجوز إجارته؛ لأنها بيع المنفعة فلا تجوز كبيع العين لتمكن غرر الانفساخ
~~فيها بهلاك العين المستأجرة ولا يجوز بيع الأجرة العين قبل القبض؛ لأنه
~~بمنزلة المبيع، ألا ترى أن العين لو هلكت انتقضت الإجارة ويجوز تزويج الأمة
~~المبيعة قبل القبض؛ لأن تمكن الغرر فيه لا يمنع جوازه، ألا ترى أنه لو زوج
~~أمته الآبقة جاز وإن تمكن الغرر فيه فإنها لا يدرى أحية هي أم ميتة ولو وهب
~~المبيع ms1586 من البائع قبل قبضه فقبله البائع انتقض البيع ولو باعه منه لم يصح
~~هذا البيع ولم ينتقض البيع الأول والفرق أن الهبة مجاز عن الإقالة يقال هب
~~لي ذنبي وأقلني عثرتي بخلاف البيع.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى مكيلا كيلا حرم بيعه وأكله حتى يكيله ومثله
~~الموزون والمعدود) أي لو اشترى المكيل بشرط الكيل أو الموزون بشرط الوزن أو
~~المعدود بشرط العد لم يجز له أن يتصرف فيه قبل الكيل والوزن والعد وإن كان
~~بعد القبض لقول جابر «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى
~~يجري فيه الصاعان صاع
PageV04P081
# البائع وصاع المشتري» رواه ابن ماجه والدارقطني وعن
~~عثمان أنه قال «كنت أبتاع التمر من بطن من اليهود يقال لهم بنو قينقاع
~~وأبيعه بربح فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا عثمان إذا
~~ابتعت فاكتل وإذا بعت فكل» رواه أحمد ولأن الكيل والوزن والعد من تمام
~~القبض فأصل القبض شرط لجواز التصرف فيه على ما بينا فكذا تمامه ولأنه يحتمل
~~أن يزيد على المشروط وذلك للبائع في المقدرات والتصرف في مال الغير حرام
~~فيجب التحرز عنه بخلاف ما إذا باعه مجازفة؛ لأن الزيادة له إذا وجده أكثر
~~من كيل البائع بأن كان كاله قبل البيع.
# وبخلاف ما إذا باع الثوب مذارعة ولم يسم لكل ذراع ثمنا؛ لأن الزيادة له
~~إذ الذرع وصف فيه، بخلاف ما إذا بين لكل ذراع ثمنا؛ لأنه بذلك التحق بالقدر
~~في حق ازدياد الثمن على ما بينا فصار المبيع في هذه الحالة هو الثوب المقدر
~~وذلك يظهر بالذرع وهذا؛ لأن القدر معقود عليه في المقدرات حتى يجب عليه رد
~~الزيادة فيما لا يضره التبعيض وتلزمه الزيادة من الثمن فيما يضره وينقص من
~~ثمنه عند انتقاضه هذا إذا كان الموزون غير الدراهم والدنانير، وأما الدراهم
~~والدنانير فيجوز التصرف فيهما بعد القبض قبل الوزن؛ لأن الوزن فيهما أخذ
~~معنى تعيين المستحق بالعقد وفي غيرهم لم يأخذه كذا في الإيضاح وفي المحيط
~~لو كان ms1587 المكيل والموزون ثمنا يجوز التصرف فيه قبل الكيل والوزن؛ لأن الكيل
~~والوزن من تمام القبض ويجوز التصرف في الثمن قبل القبض فلأن يجوز قبل تمامه
~~أولى فصار كالمهر المكيل فإذا كان كيل المبيع شرطا لجواز التصرف لا يعتبر
~~كيل البائع قبل البيع وإن كان بحضرة المشتري؛ لأنه ليس بكيل البائع
~~والمشتري وهو الشرط ولا كيله بعد البيع مع غيبة المشتري؛ لأن الكيل من تمام
~~التسليم؛ لأن المبيع به يصير معلوما ولا تسليم إلا بحضرته ولو كاله البائع
~~بحضرة المشتري بعد البيع قيل لا يكتفى به لظاهر الحديث فإنه اشترط فيه
~~صاعين.
# والصحيح أنه يكتفى به؛ لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد وتحقق معنى
~~التسليم والحديث محمول على ما إذا اجتمعت الصفقتان على ما نبينه في باب
~~السلم إن شاء الله تعالى وجعل في المختصر المعدود كالمكيل والموزون وهو
~~مروي عن أبي حنيفة واختاره الكرخي وعنه أنه كالمذروع وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد؛ لأنه ليس بمقدر ألا ترى أنه يجوز بيعه بجنسه متفاضلا كالمذروع وجه
~~الأول أن المعدود المتقارب يساوي المكيل والموزون فيما تعلق به الفساد وهو
~~جهالة المبيع لاحتمال الزيادة فإن من اشترى جوزا على أنه ألف فوجده أكثر
~~يرد الزائد وإن وجده أنقص سقط عنه الثمن بحصته بخلاف الربا؛ لأنه مبني على
~~المماثلة بدليل يوجبها وهذا أظهر ولو اشترى المكيل أو الموزون شراء فاسدا
~~فقبضه ثم باعه بغير كيل أو وزن فالبيع الثاني جائز؛ لأن الملك في البيع
~~الفاسد يثبت بالقبض فصار المملوك قدر المقبوض لا قدر المذكور فيه فصار نظير
~~من استقرض طعاما بكيل ثم باعه مكايلة لا يحتاج إلى إعادة الكيل كذا في
~~الإيضاح وهذا الاستشهاد يستقيم على قول من شرط الكيل مرتين في المبيع.
# قال - رحمه الله - (لا المذروع) أي لا يحرم التصرف في المبيع المذروع بعد
~~القبض قبل الذرع وإن اشتراه بشرط الذرع؛ لأن الذرع وصف له وليس بقدر فيكون
~~كله للمشتري بلا زيادة ثمن ولا نقصان إن وجده زائدا أو ناقصا هذا إذا لم ms1588
~~يسم لكل ذراع ثمنا وإن سمى فلا يحل له التصرف فيه حتى يذرع وقد بيناه من
~~قبل.
# قال - رحمه الله - (وصح التصرف في الثمن قبل قبضه)؛ لأن المطلق للتصرف
~~الملك وقد ثبت له فيه الملك والنهي ورد في المبيع لاحتمال غرر الانفساخ ولا
~~يتصور ذلك في الثمن؛ لأنه في الذمة ولا يتعين بالتعيين ولأن الثمن ما وجب
~~في الذمة والقبض لا يرد عليه حقيقة، وإنما يقبض غيره مثله عينا فيكون
~~مضمونا عليه فيلتقيان قصاصا وهذا تصرف فيه ولا يتصور خلاف ذلك ولا فرق في
~~ذلك بين أن يكون المقبوض من جنسه أو من خلاف جنسه إذ الكل معاوضة وقد روي
~~عن ابن عمر أنه قال «كنا نبيع الإبل بالبقيع فنأخذ
PageV04P082
# مكان الدراهم الدنانير ومكان الدنانير الدراهم فكان
~~يجوزه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» بخلاف السلم حيث لا يجوز أن يأخذ
~~خلاف جنسه؛ لأنه وإن كان دينا جعله الشرع كالمبيع المعين في حق التصرف،
~~وكذا بدل الصرف لما عرف في موضعه والمراد بالتصرف في الثمن تمليكه ممن عليه
~~الدين بعوض أو بغير عوض حتى لا يجوز أن يملكه من غير من عليه الدين.
# قال - رحمه الله - (والزيادة فيه والحط منه والزيادة في المبيع ويتعلق
~~الاستحقاق بكله) أي يجوز للمشتري أن يزيد في الثمن ويجوز للبائع أن يحط من
~~الثمن وأن يزيد في المبيع ويلتحق بأصل العقد ويتعلق الاستحقاق بجميع ذلك
~~حتى لا يكون للمشتري أن يطالب بالمبيع حتى يدفع الزيادة وللبائع أن يحبسه
~~حتى يستوفي الزيادة ويملك المشتري المطالبة بتسليم المبيع كله بتسليم ما
~~بقي من الحط، وقال زفر والشافعي لا يصحان على اعتبار الالتحاق بل على
~~اعتبار ابتداء الصلة؛ لأنه لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا إذ به يصير ملكه عوض
~~ملكه؛ لأنه ملك المبيع، وكذا الحط؛ لأن جميع الثمن صار مقابلا بجميع المبيع
~~فلا يمكن إخراجه فصار برا مبتدأ، ألا ترى أن الزيادة في المهر لا تلتحق
~~بأصل العقد حتى لا ينتصف بالطلاق قبل الدخول، ولهذا حط الكل لا ms1589 يلتحق بأصل
~~العقد بل هو بر مبتدأ فكذا البعض اعتبارا للجزء بالكل ولنا أنهما بالحط
~~والزيادة يغيران العقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه خاسرا أو رابحا
~~أو عدلا ولهما ولاية ذلك.
# ألا ترى أن لهما أن يجعلاه لازما بإسقاط الخيار أو غير لازم باشتراطه بعد
~~أن وقع العقد على خلافه وهذا؛ لأن لهما ولاية الرفع بالكلية بالتقايل فأولى
~~أن يكون لهما ولاية التغيير؛ لأنه دونه لكونه وصفا له فإذا صح التحق بأصل
~~العقد ولزم كلزومه؛ لأن وصف الشيء يقوم به لا بنفسه دل عليه قوله تعالى
~~{ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء : 24] أي في فريضة
~~بعد الفريضة وهذا نص على أن حكم الزيادة المفروضة بعد العقد كحكم المفروض
~~في العقد إلا ما قام الدليل عليه وقد قام الدليل على أنه لا يتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول إلا ما كان مسمى عند العقد، ولهذا لو لم يسم في العقد شيئا ثم
~~اتفقا على تسمية لا ينتصف به وإن كان واجبا وعلى اعتبار الالتحاق لا تكون
~~الزيادة عوضا عن ملكه ولا المحطوط ثمنا غير خارج عن العقد بخلاف حط الكل؛
~~لأنه تبديل لأصله؛ لأنه ينقلب هبة أو بيعا بلا ثمن فيفسد وقد كان من قصدهما
~~التجارة بعقد مشروع من كل وجه فالالتحاق فيه يؤدي إلى تبديله فلا يلتحق به
~~ثم فائدة الالتحاق تظهر في التولية والمرابحة حتى يجوز على الكل في الزيادة
~~ويباشر على الباقي في الحط ويظهر أيضا في الشفعة حتى يأخذ بما بقي بعد
~~الحط، وإنما لا يلزمه الزيادة؛ لأن فيه إبطال حقه الثابت بالبيع الأول وهما
~~لا يملكانه، ألا ترى أنه ينتقض جميع تصرفات المشتري حتى الفسخ ويظهر أيضا
~~فيما إذا استحق المبيع حتى يرجع المشتري على البائع بالزيادة.
# ولو أجاز المستحق البيع كان له أن يطالب بالزيادة ويظهر أيضا في حق
~~الفساد في الصرف حتى لو باع الدراهم بالدراهم متساوية ثم زاد أحدهما أو حط
~~ورد المحطوط وقبل الآخر وقبض المزيد في ms1590 الزيادة أو المردود في الحط فسد
~~العقد كأنهما عقداه كذلك من الابتداء وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف لا
~~تجوز الزيادة ولا تصير هبة مبتدأة وكذلك الحط لا يصح ولا يصير هبة مبتدأة
~~حتى يجب عليه أن يرد المحطوط، وقال محمد في الزيادة مثل قول أبي يوسف وفي
~~الحط يكون هبة مبتدأة ويظهر أيضا فيما إذا زاد على المبيع حتى يصير له حصة
~~من الثمن للحال حتى لو هلكت الزيادة قبل القبض تسقط حصتها من الثمن بخلاف
~~الزيادة المتولدة من المبيع حيث لا يسقط شيء من الثمن بهلاكها قبل القبض
~~والفرق أن الزيادة المشروطة صارت تبعا للأصل في حق الثبوت ضرورة الصحة فإذا
~~صحت زالت الضرورة فزالت التبعية وبقيت الأصالة في حق الالتحاق بأصل العقد
~~كأنها كانت موجودة وقت العقد فأمكن تقدير ورود العقد عليها فصار كأن العقد
~~ورد على الأصل وعلى الزيادة جميعا.
# وأما الزيادة المتولدة فمعدومة وقت العقد فلا يمكن إلحاقها بأصل العقد
~~فصارت مملوكة بملك الأصل لا بالعقد فإذا قبضها صارت أصلا بالقبض؛ لأن للقبض
~~شبها بالعقد فيصير
PageV04P083
# لها حصة من الثمن حتى لو وجد بأحدهما عيبا رده بحصته
~~من الثمن يقسم الثمن على قيمة الأصل يوم العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض
~~ويظهر أيضا فيما إذا زوج أمته ثم أعتقها ثم زاد الزوج على مهرها بعد العتق
~~تكون الزيادة للمولى ثم الزيادة لا تصح بعد هلاك المبيع على ظاهر الرواية؛
~~لأن المبيع لم يبق على حال يصح الاعتياض عنه والشيء يثبت ثم يستند بخلاف
~~الحط؛ لأنه إسقاط محض فلا يشترط لصحته قيام العقد، وقال في المحيط وفي
~~رواية النوادر وتجوز الزيادة بعد الهلاك بمنزلة الحط؛ لأن الزيادة حال
~~ثبوتها لم يقابلها عوض، وإنما يقابلها بعد التحاقها بأصل العقد فيعتبر قيام
~~المبيع حالة الالتحاق لا حالة الثبوت وذكر محمد في المنتقى لو اشترى جارية
~~وقبضها فماتت فزاده البائع جارية أخرى جاز لأن هذه الزيادة تثبت مقابلة
~~بالثمن والثمن قائم ولو زاد المشتري في الثمن لم يجز؛ ms1591 لأن الزيادة في جانبه
~~تثبت مقابلة بالمبيع والمبيع هالك وهلاك المبيع يمنع الزيادة في الثمن
~~والهلاك الحكمي ملحق بالهلاك الحقيقي وذلك بأن باع المبيع ثم اشتراه ثم زاد
~~في الثمن لا يجوز؛ لأنه بتبدل سبب الملك ارتفع العقد الأول وصار المعقود
~~عليه هالكا حكما.
# ولو أعتق المبيع أو كاتبه أو دبره أو استولد الأمة أو تخمر العصير أو
~~أخرجه عن ملكه ثم زاد عليه جاز عند أبي حنيفة خلافا لهما وعلى هذا الخلاف
~~في الزيادة على مهر المرأة بعد موتها، وإنما يلحق الحط بأصل العقد إذا لم
~~يكن المحطوط تبعا ووصفا أما إذا كان تبعا فلا يلحق بأصل العقد حتى لو اشترى
~~دارا بألف جياد فنقد زيوفا أو نبهرجة ورضي البائع بذلك فإن الشفيع لا يأخذه
~~إلا بالجياد، وكذا لو اشترى دارا بعبد فاعور ورضي به البائع فإن الشفيع
~~يأخذ الدار بقيمة العبد صحيحا ولا تجوز الزيادة في المسلم فيه؛ لأنه معلوم
~~حقيقة، وإنما جعل موجودا في الذمة لحاجة المسلم إليه والزيادة في المسلم
~~فيه لا تدفع حاجته بل تزيد في حاجته فلا يجوز، وكذا لا تجوز الزيادة في
~~المنكوحة؛ لأن الشرع ما ورد بتملك الزيادة المتولدة من المملوكة بالنكاح
~~تبعا للمنكوحة.
# قال - رحمه الله - (وتأجيل كل دين غير القرض) أي يجوز تأجيل كل دين غير
~~دين القرض؛ لأن المطالبة حقه فله أن يؤخره، ألا ترى أنه يملك إسقاطها
~~بالإبراء فأولى أن يملك إسقاطها مؤقتا بالتأجيل ولو أجله إلى أجل مجهول
~~ينظر فإن كانت الجهالة فاحشة كهبوب الريح لا يصح وإن كانت يسيرة كالتأجيل
~~إلى الحصاد جاز كما في الكفالة وقد ذكرناه من قبل وفي دين القرض لا يجوز
~~التأجيل خلافا لمالك هو يقول أنه حقه فيجوز تأخير المطالبة فيه كما في سائر
~~الديون ولنا أن القرض إعارة وصلة ابتداء، ولهذا يصح بلفظ الإعارة ولا يملكه
~~من لا يملك التبرع كالصبي والولي والمكاتب والعبد المأذون له في التجارة
~~ومعاوضة انتهاء حتى يلزمه رد مثله فعلى اعتبار الابتداء لا يلزم التأجيل ms1592
~~فيه كالإعارة فإن المعير إذا وقت له أن يرجع فيه قبل الوقت وعلى اعتبار
~~الانتهاء لا يجوز التأجيل؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء لا سيما إذا
~~كملت العلة وحرم التفاضل بها ولأن الأجل لو لزم فيها لصار التبرع ملزما على
~~المتبرع وهو لا يجوز لقوله تعالى {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91]،
~~بخلاف ما إذا أوصى بأن يقرض فلان من ماله ألف درهم إلى سنة حيث يجوز من
~~الثلث ويلزم ولا يطالب حتى تمضي المدة؛ لأنه وصية بالتبرع والوصية يتسامح
~~فيها ما لا يتسامح في غيرها نظرا للموصي، ألا ترى أنها تجوز بالخدمة
~~والسكنى وتلزم.
PageV04P084
# باب الربا قال - رحمه الله - (هو فضل مال بلا عوض في
~~معاوضة مال بمال) هذا في الشرع وفي اللغة هو مطلق الزيادة قال الله تعالى
~~{وما آتيتم من ربا} [الروم: 39] إلى قوله {فلا يربو عند الله} [الروم: 39]
~~وسمي المكان المرتفع ربوة لزيادته على سائر الأماكن ارتفاعا والربا محرم
~~بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى {وأحل الله البيع وحرم
~~الربا} [البقرة: 275] وأما السنة فما روي عن ابن مسعود أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «لعن آكل الربا وموكله وشاهديه وكاتبه» رواه أبو داود وأحمد
~~والترمذي وصححه وقال - عليه الصلاة والسلام - «الذهب بالذهب والفضة بالفضة
~~والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل يدا
~~بيد فمن زاد أو استزاد فقد أربى الآخذ والمعطي فيه سواء» رواه البخاري
~~وأحمد وعن عبد الله بن حنظلة غسيل الملائكة أنه قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «درهم ربا يأكله الرجل وهو يعلم أشد من ست وثلاثين زنية»
~~رواه أحمد وأجمعت الأمة على تحريمه حتى يكفر جاحده.
# قال - رحمه الله - (وعلته القدر والجنس) يعني بالقدر الكيل في المكيل
~~والوزن في الموزون وعند الشافعي العلة الطعم بانفراده في المطعومات
~~والثمنية بانفرادها في الأثمان والجنس شرط عنده لحديث معمر بن عبد الله
~~قال: كنت أسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول «الطعام بالطعام مثلا
~~بمثل وكان طعامنا يومئذ ms1593 الشعير» رواه مسلم وأحمد وجه الاستدلال به أن
~~الطعام مشتق من الطعم فذكره يدل على أنه علة إذ ترتب الحكم على الاسم
~~المشتق دليل على أن مأخذ الاشتقاق علة له كما في قوله تعالى {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] وكما في قوله تعالى {الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] فعلة القطع والجلد.
PageV04P085
# السرقة والزنا ولأن قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~فيما رواه البخاري ومسلم «لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل» الحديث
~~يدل على تضييق تحصيله؛ لأن الابتداء بالنهي مشعر بأن حرمة البيع أصل فيه
~~والجواز معارض وهو التقابض والمساواة مخلص إذ لو اقتصر على قوله «لا
~~تبيعوا» لما جاز بيعه وتعليق جوازه بشرطين يدل على عزته وخطره كملك البضع
~~ضيق تحصيله باشتراط الشهود والمهر لعزته وخطره فيعلل بعلة تناسب العزة وهي
~~الطعم في المطعومات لبقاء الأنفس به والثمنية في الأثمان لبقاء الأموال
~~التي هي مناط مصالحها بها ولا أثر للجنسية والقدر في زيادة العزة والخطر
~~لوجودهما في خطير وحقير، لكن الحكم لا يثبت إلا عند اتحاد الجنس فجعلناه
~~شرطا والحكم يدور مع الشرط كالرجم مع الإحصان والفرق بين الشرط والعلة أن
~~العلة مؤثرة في الحكم دون الشرط فإنه يضاف وجوده إلى العلة عند وجود الشرط
~~لا إلى الشرط وقال مالك: العلة الاقتيات والادخار؛ لأنه - عليه الصلاة 
~~والسلام - خص بالذكر فيما روينا كل مقتات ومدخر ولأن العزة والخطر به أكمل
~~فكان أنسب وأولى بالاعتبار ولنا ما روي عن عبادة وأنس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «ما وزن مثل بمثل إذا كان نوعا واحدا وما كيل فمثل ذلك
~~فإذا اختلف النوعان فلا بأس به» رواه الدارقطني.
# وجه التمسك به أنه - عليه السلام - رتب الحكم على الجنس والقدر وهذا نص
~~على أنهما علة الحكم لما عرف أن ترتب الحكم على الاسم المشتق ينبئ عن علية
~~مأخذ الاشتقاق لذلك الحكم فيكون تقديره المكيل والموزون مثلا بمثل بسبب
~~الكيل أو الوزن مع الجنس والذي يدل عليه حديث أبي سعيد وأبي ms1594 هريرة فيما
~~رواه البخاري «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استعمل رجلا على خيبر
~~فجاءهم بتمر جنيب فقال: أكل تمر خيبر هكذا فقال: إنا نأخذ الصاع من هذا
~~بالصاعين والصاعين بالثلاثة فقال لا تفعل بع الجمع بالدراهم، ثم ابتع
~~بالدراهم جنيبا وقال في الميزان مثل ذلك» أي في الموزون إذ نفس الميزان ليس
~~من أموال الربا وهو أقوى حجة في علية القدر وهو بعمومه يتناول الموزون كله
~~الثمن والمطعوم وغيرهما فيكون حجة عليهما في منعهما ذلك وكذا في حديث ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «لا تبيعوا
~~الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين» المراد ما يحل الصاع إذ لا يجري
~~الربا في نفس الصاع وهو عام فيما يحله فيتناول المطعوم وغيره فيكون حجة
~~عليهما ولا يقال: إنه مجاز فلا عموم له لكونه ضروريا؛ لأنا نقول له عموم
~~كالحقيقة وهذا؛ لأن الحقيقة إنما تعم لأمر زائد عليها لا لكونها حقيقة
~~والمجاز يشاركها في هذا المعنى فيعم ولأن المقصود التماثل إذ البيع ينبئ عن
~~التقابل وذلك بالتماثل واعتبره الشارع فأوجبه صيانة لأموالهم عن التوى
~~وتتميما للفائدة بالتسليم من الجانبين فيكون الزائد عليه قدرا تاويا على
~~صاحبه بلا عوض وكذا الحال خير من المؤجل فتفوت به التسوية وفائدة المبايعة
~~لفوات القدرة على التصرف في المؤجل وهو المراد بقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «مثلا بمثل» فعند فواته تلزم الحرمة وهو المراد بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - والفضل ربا فيعلل بعلة تؤثر في إيجاب التماثل فيتعين القدر والجنس
~~لذلك؛ لأنهما يوجبانه إذ التماثل بين شيئين يكون باعتبار الصورة والمعنى؛
~~لأن كل محدث موجود باعتبارهما فالمعيار يسوي الذات والجنسية تسوي المعنى
~~لاستوائهما في المقصد ألا ترى أن كيلا من بر يساوي كيلا من أرز أو شعير في
~~الصورة ولا معتبر به لعدم ما قلنا ولا معتبر بالتفاوت في الوصف؛ لأنه لا
~~يعد تفاوتا في العادة ولأنه قلما يوجد فيه غير متفاوت فاشتراط التساوي فيه
~~يؤدي إلى سد باب البياعات وهو مفتوح والطعم والاقتيات ms1595 والثمنية والادخار من
~~أعظم وجوه المنافع والحاجة إليها من أشد الحاجات وأهمها فسنة الله تعالى في
~~مثله التوسعة والإطلاق دون التضييق ألا ترى أن الميتة أباحها عند المخمصة
~~للحاجة وكذا أجاز الانتفاع بالغنيمة قبل القسمة في دار الحرب لمظنة الحاجة
PageV04P086
# عادة بخلاف سائر الأموال المشتركة ولما كانت حاجة
~~الحيوان إلى الهواء والماء والتراب والنفس أشد جعله الله أوسع من غيرها وكل
~~ما اشتدت الحاجة إليه كانت التوسعة فيه أكثر فتعليله بما يوجب التوسعة على
~~التضييق من فساد الوضع؛ لأن معنى فساد الوضع أن يفسد وضع ذلك الحكم على ذلك
~~الدليل لكونه يقتضي خلاف ذلك الحكم فيضاده.
# ولا نسلم أن حرمة البيع أصل بل الأصل هو الحل والحرمة إذا ثبتت إنما تثبت
~~بالدليل الموجب لها وهذا؛ لأن الأموال خلقت للابتذال فيكون باب تحصيلها
~~مفتوحا فيجوز ما لم يقم الدليل على منعه بخلاف النكاح؛ لأن الملك فيه يرد
~~على البضع وهو محترم فيناسب التضييق إعزازا له لشرف الآدمي فعلم بذلك أن
~~قوله المساواة مخلص باطل ولئن كان مخلصا فهل مخلص في حالة التساوي وعلة
~~الحرمة في حالة التفاضل والشيء الواحد يتضمن حكمين متضادين في محلين
~~مختلفين كالنكاح يثبت الحل في المنكوحة والحرمة في أمها فكذا القدر والجنس
~~يوجبان الحرمة عند التفاضل والحل عند التساوي وهو المراد بقولنا هما علة
~~الربا والقاطع للشغب أنه - صلى الله عليه وسلم - شرط التماثل بقوله «مثلا
~~بمثل» والتماثل يكون بالوزن أو الكيل لا غير فعلم بذلك أن ما لا يكال ولا
~~يوزن لا يكون من الأموال الربوية وأن الأموال الربوية هي التي تكون من ذوات 
~~الأمثال وما لا يكون من ذوات الأمثال ليست من الأموال الربوية إذ الحكم لا
~~يثبت بدون محله ولهذا قالوا: لا يجري الربا فيما لا يدخل تحت المعيار
~~كالحفنة من الحنطة والشعير وكالذرة من الذهب والفضة لعدم ما قلنا. قال -
~~رحمه الله - (فحرم الفضل والنساء بهما) أي بالجنس والقدر لما بينا أنهما
~~علة الربا قال - رحمه الله - (والنساء فقط بأحدهما) أي حرم النساء ms1596 وحل
~~التفاضل بوجود أحدهما إما القدر دون الجنس كالحنطة بالشعير أو الجنس دون
~~القدر كالهروي بالهروي لقوله
PageV04P087
# - عليه الصلاة والسلام - «الذهب بالذهب والفضة بالفضة
~~والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل سواء
~~بسواء فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد» رواه مسلم
~~وأحمد وغيرهما من أئمة الحديث ولأن اجتماعهما حقيقة العلة فيكون لأحدهما
~~شبهة العلة فيحرم بحقيقة العلة حقيقة الفضل وهو القدر؛ لأنه تفاضل حقيقة
~~ويحرم بشبهة العلة شبهة الفضل وهو النساء؛ لأنه يشبه الفضل فليس بتفاضل
~~حقيقة إعمالا للدليل بقدره ولا يقال أحدهما جزء العلة وبه لا يثبت الحكم
~~ولا شيء منه فكيف يثبت بأحدهما حرمة النساء؛ لأنا نقول: أحدهما علة تامة
~~لهذا الحكم وهو حرمة النساء وإن كان بعض العلة في حق ربا الفضل حقيقة فلا
~~يلزم المحظور ويشترط أن يجمعهما الوزن من كل وجه وإن لم يجمعهما جاز النساء
~~أيضا كالنقدين مع القطن ونحوه؛ لأن صفة وزنهما مختلف إذ النقدان يوزنان
~~بالصنجات ولا يتعينان بالتعيين ويجوز التصرف فيهما قبل القبض وبعده قبل
~~الوزن بخلاف غيرهما من الموزونات فكانا مختلفين صورة ومعنى وحكما فلا يحرم
~~النساء والذي يدلك عليه أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من أسلم فليسلم في
~~كيل معلوم ووزن معلوم» الحديث أجاز السلم بالوزن مطلقا مع أن الدراهم هو
~~الغالب في رأس المال ولو لم يجز لكان ردا له بالرأي وهو لا يجوز قال - رحمه
~~الله - (وحلا بعدمهما) أي حل التفاضل والنساء بعدم الجنس والقدر لعدم العلة
~~الموجبة للحرمة إذ الأصل الجواز على ما بينا والحرمة تعارض فيجوز ما لم
~~يثبت فيه دليل الحرمة ألا ترى أن الله تعالى أباح البيع بقوله {وأحل الله
~~البيع} [البقرة: 275] فيجري على إطلاقه فيما لم يوجد فيه دليل الحرمة على
~~ما بينا من قبل.
# قال - رحمه الله - (وصح بيع المكيل كالبر والشعير والتمر والملح والموزون
~~كالنقدين وما ينسب إلى الرطل بجنسه متساويا لا متفاضلا) أما بيع المكيل
~~والموزون غير المنسوب إلى الرطل ms1597 فقد ذكرناه وبينا أحكامه وأما ما ينسب إلى
~~الرطل منه فالمراد به كل شيء وقع عليه كيل.
PageV04P088
# الرطل فإنه يعتبر موزونا؛ لأنه مقدر بطريق الوزن وذلك
~~مثل الأدهان فإنه موزون غير أنه لما لم يستمسك إلا في وعاء يشق عليهم وزنه
~~بالأمناء والصنجات في كل وقت بالوعاء فقدر الوعاء بالأرطال والأمناء فاكتفي
~~به دفعا للحرج فبقي موزونا على حاله، ثم قال في الهداية: وإذا كان موزونا
~~فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل في الوزن
~~بمنزلة المجازفة معناه أنه إذا باع ما يباع بالأواقي بكيل غير أواق سواء
~~بسواء لم يجز؛ لأنه باع الموزون بجنسه بكيل لم يقدر بالأواقي فيكون مجازفة
~~فيبطل لجواز التفاضل بالوزن وهذا مشكل؛ لأن الشيئين إذا استويا في كيل وجب
~~أن يستويا في كيل آخر أيضا ولا تأثير لكون المكيل معلوما أو مجهولا في ذلك
~~إذ لا يختلف ثقله فيهما وفي النهاية قال الإسبيجابي: فائدة هذا أنه لو باع
~~ما ينسب إلى الرطل بجنسه متفاضلا في الكيل متساويا في الوزن يجوز وهذا حسن
~~وهو قياس الموزونات فإنه لا يعتبر فيه إلا الوزن غير أنه يؤدي إلى أنه لا
~~يجوز بالأواقي أيضا إذ لا فرق بين كيل وكيل على ما بينا ولا يندفع هذا
~~الإشكال إلا إذا منع الجواز في الكل.
# قال - رحمه الله - (وجيده كرديئه) يعني جيد مال الربا ورديئه سواء حتى لا
~~يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فيما
~~روينا من حديث أبي سعيد وأبي هريرة «حين قال له الرجل: إنا نأخذ الصاع من
~~هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة بقوله لا تفعل بع الجمع بالدراهم» الحديث
~~ولأن تفاوت الوصف لا يعد تفاوتا عادة ولو اعتبر لانسد باب البياعات على ما
~~بينا.
# قال - رحمه الله -: (ويعتبر التعيين دون التقابض في غير الصرف) وقال
~~الشافعي: يعتبر التقابض قبل الافتراق في بيع الطعام بالطعام كالنقد بالنقد
~~لما روينا من حديث عبادة بن الصامت فإنه شرط فيه أن يكون ms1598 يدا بيد ولحديث
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه - صلى الله عليه وسلم - «قال: الذهب
~~بالذهب ربا إلا هاء وهاء والورق بالورق ربا إلا هاء وهاء والبر بالبر ربا
~~إلا هاء وهاء والشعير بالشعير ربا إلا هاء وهاء والتمر بالتمر ربا إلا هاء
~~وهاء» رواه البخاري ومسلم وأحمد ومعناه أن هذه البياعات لا تجوز إلا إذا
~~قال كل واحد منهما لصاحبه هاء أي خذ والمراد به وبقوله «يدا بيد» في الحديث
~~الأول القبض ولهذا يشترط القبض في الذهب والفضة بالإجماع وإن كان مما يتعين
~~بالإشارة كالمصوغ منهما ولأن قوله - عليه الصلاة والسلام - «يدا بيد» لفظ
~~واحد لا يجوز أن يراد به القبض في حق النقدين والتعيين في حق غيرهما؛ لأنه
~~إما حقيقة فيهما أو حقيقة في أحدهما ومجاز في الآخر وأيهما كان فلا يجوز
~~الجمع بينهما لما عرف أن المشترك لا عموم له وأن الجمع بين الحقيقة والمجاز
~~لا يجوز ولأنه يؤدي إلى تعاقب القبض بأن يقبض أحدهما دون الآخر فأشبه
~~التأجيل وهذا؛ لأن للمقبوض مزية على غيره فيفوت به التساوي وهو الشرط ولنا
~~أنه مبيع متعين فلا يشترط فيه القبض كالثوب ونحوه إذا بيع بجنسه أو بخلاف
~~جنسه لحصول مقصوده وهو التمكن من التصرف بخلاف الصرف؛ لأنه لا يتعين إلا
~~بالقبض فيشترط فيه ليتعين وتعاقب القبض لا يعد تفاوتا في المتعين بخلاف
~~الحال والمؤجل والمراد بما روى التعيين غير أن ما يتعين به مختلف فالنقدان
~~يتعينان بالقبض وغيرهما بالتعيين فلا يلزم الجمع بين معنيي المشترك ولا بين
~~الحقيقة والمجاز وإنما شرط القبض في المصوغ من الذهب والفضة باعتبار أصل
~~خلقته وهو الثمنية؛ لأن الثمنية لا تتعين بالتعيين فيشترط قبضه ولا يسقط
~~اشتراط القبض بالصنعة لبقاء شبهة عدم التعين باعتبار الأصل إذ الشبهة في
~~الحرمات ملحقة بالحقيقة.
# قال - رحمه الله - (وصح بيع الحفنة بالحفنتين والتفاحة بالتفاحتين
~~والبيضة بالبيضتين والجوزة بالجوزتين والتمرة بالتمرتين)؛ لأن هذه الأشياء.
PageV04P089
# ليست بمكيل ولا موزون فلم تدخل تحت المعيار فانعدمت
~~العلة بانعدام أحد شطريها وهو ms1599 القدر ولهذا يضمن بالقيمة عند الإتلاف عندنا
~~وما دون نصف صاع بمنزلة الحفنة؛ لأنه لا تقدير فيه في الشرع بما دونه فلم
~~يكن من ذوات الأمثال هذا إذا باع ما دون نصف الصاع بما دون نصف الصاع وإن
~~باع ما دون نصف الصاع بنصف صاع أو أكثر لم يجز إلا مثلا بمثل لوجود المعيار
~~من أحد الجانبين فتحققت الشبهة وعلى هذا لو باع ما لا يدخل تحت الوزن
~~كالذرة من ذهب أو فضة بما لا يدخل تحته جاز لعدم التقدير شرعا إذ لا يدخل
~~تحت الوزن وعند الشافعي لا يجوز جميع ذلك؛ لأن العلة عنده الطعم أو الثمنية
~~وقد وجدت قال - رحمه الله -.
# (والفلس بالفلسين بأعيانهما) أي البدلان بأعيانهما بأن كان الفلس معينا
~~والفلسان معينين وهذا عندهما وقال محمد: لا يجوز لأن الفلوس الرائجة أثمان
~~والثمن لا يتعين بالتعيين ولهذا إذا قابل الفلوس بخلاف جنسها لا يتعين
~~كالدراهم والدنانير حتى كان له أن يعطي غيرها ولا يفسد البيع بهلاكها وهذا؛
~~لأن ثمنيتها تثبت باصطلاح الكل فلا تبطل باصطلاحهما كالدراهم والدنانير
~~فإذا لم يتعين يؤدي إلى الربا أو يحتمله بأن يأخذ بائع الفلس الفلسين أولا
~~فيرد أحدهما قضاء بدينه ويأخذ الآخر بغير عوض أو يأخذ بائع الفلسين الفلس
~~أولا، ثم يضم إليه فلسا آخر فيردهما عليه فيرجع إليه فلسه مع فلس آخر بغير
~~عوض يقابله وهو ربا فصار كما لو كان بغير أعيانهما أو أحدهما بعينه والآخر
~~بغير عينه ولهما أن الفلوس ليست بأثمان خلقة وإنما كان ثمنا بالاصطلاح وقد
~~اصطلحا بإبطال الثمنية فتبطل وإن كانت ثمنا عند غيرهما من الناس لبقاء
~~اصطلاحهم على ثمنيتها وهذا؛ لأنه لا ولاية للغير عليهما فلا يلزمهما
~~اصطلاحهم بخلاف الدراهم والدنانير؛ لأن ثمنيتها بأصل الخلقة فلا تبطل
~~بالاصطلاح فإذا بطلت الثمنية تتعين بالتعيين فلا يؤدي إلى الربا .
PageV04P090
# بخلاف ما إذا كانا بغير أعيانهما أو أحدهما بغير
~~عينه؛ لأنه يؤدي إلى الربا على ما بينا فإن قيل: إذا بطلت الثمنية وجب أن
~~لا يجوز بيع بعضها ms1600 ببعض متفاضلا؛ لأن النحاس موزون وإنما صار معدودا
~~بالاصطلاح على الثمنية فإذا بطلت الثمنية عاد إلى أصله موزونا فلا يجوز
~~بيعه بجنسه متفاضلا قلنا لا يعود موزونا؛ لأن اصطلاحهما على العد باق ولا
~~يلزم من بطلان الثمنية بطلان العد وكم من شيء معدود لا يكون ثمنا ألا ترى
~~أن الأواني من النحاس أو نحوه غير الذهب والفضة يجوز بيع بعضها ببعض
~~متفاضلا إذا كانت في اصطلاحهم معدودة وهذا لما عرف أن المعتبر في كونه
~~موزونا أو مكيلا في غير المنصوص عليه العرف بخلاف المنصوص عليه كالأشياء
~~الستة؛ لأن العلة المستنبطة لا تعتبر في محل النص للاستغناء عنها بالنص
~~ولهذا إذا كانت العلة المستنبطة قاصرة لا تعتبر أصلا بخلاف المنصوص عليها
~~فإذا لم يبطل اصطلاحهما على العد لم يعد وزنيا فجاز متفاضلا ولا يقال إذا
~~كسدت الفلوس باتفاق الكل لا تكون ثمنا باصطلاح المتعاقدين حتى لا تجري فيها
~~أحكام الأثمان في حقهما فكذا إلا تكون عروضا أيضا باصطلاحهما؛ لأنا نقول
~~الأصل فيها أن تكون عروضا فاصطلاحهما على الثمنية بعد الكساد مخالف للأصل
~~ولرأي الجماعة فلا يصح بخلاف اصطلاحهما على جعلها عروضا؛ لأنه موافق للأصل
~~فيصح وإن كان فيه خلاف رأي الكل.
# قال - رحمه الله - (واللحم بالحيوان) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد: لا يجوز بيعه بالحيوان من جنسه إلا إذا كان اللحم المفرز أكثر مما في
~~الحيوان ليكون قدره مقابلا باللحم والزائد بالسقط لنهيه - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع اللحم بالحيوان رواه في الموطإ ولأنهما جنس واحد ولهذا لا
~~يجوز بيع أحدهما بالآخر نسيئة فكذا: متفاضلا كالزيت بالزيتون ولهما أنه بيع
~~المعدود بالموزون فيجوز متفاضلا لاختلافهما جنسا وهذا؛ لأن الحيوان ليست
~~فيه مالية اللحم إذ هي معلقة بفعل شرعي وهو الذكاة ألا ترى أنه لا ينتفع به
~~انتفاع اللحم فصار جنسا آخر غير اللحم ولهذا قال الله تعالى {فكسونا العظام
~~لحما ثم أنشأناه خلقا آخر} [المؤمنون: 14] أي بنفخ الروح فإذا كان جنسا آخر
~~جاز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ms1601 بخلاف الزيت مع الزيتون؛ لأنهما جنس واحد إذ
~~الزيت موجود فيه للحال وإنما هو مستتر وإنما لا يجوز.
PageV04P091
# بيع أحدهما بالآخر نسيئة؛ لأن المتأخر منهما لا يمكن
~~ضبطه على ما عرف في باب السلم لا لأنهما جنس واحد ألا ترى أنه لا يجوز ذلك
~~إذا بيع بغيره من خلاف الجنس أيضا ولو كان المذبوح غير مسلوخ وجب أن يجوز
~~عنده أيضا على وجه الاعتبار بأن يجعل لحم كل واحد منهما بجلد الآخر كما
~~قالوا في شاتين مذبوحتين غير مسلوختين بيعت إحداهما بالأخرى.
# قال - رحمه الله - (والكرباس بالقطن) وكذا بالغزل كيفما كان لاختلافهما
~~جنسا؛ لأن الثوب لا ينقض فيعود غزلا أو قطنا وكذا القطن والغزل موزونان
~~والثوب ليس بموزون ولو باع القطن بغزله قال محمد: جاز كيفما كان لاختلاف
~~الجنس بينهما؛ لأن الغزل لا ينقض فيعود قطنا وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا
~~متساويا؛ لأن غزل القطن قطن؛ لأن القطن غزل دقاق وقول محمد أظهر ولو باع
~~المحلوج بغير المحلوج جاز إذا علم أن الخالص أكثر مما في الآخر وإن كان لا
~~يدري لا يجوز ولو باع القطن غير المحلوج بحب القطن فلا بد أن يكون الحب
~~الخالص أكثر من الحب الذي في القطن حتى يكون قدره متقابلا به والزائد
~~بالقطن وكذا لو باع شاة على ظهرها صوف أو في ضرعها لبن بصوف أو بلبن يشترط
~~أن يكون الصوف أو اللبن أكثر مما على الشاة لما ذكرنا من المعنى وهو نظير
~~بيع الزيت بالزيتون على ما يجيء.
# قال - رحمه الله - (: والرطب بالرطب أو بالتمر متماثلا والعنب بالزبيب)
~~يعني متماثلا أيضا أما الرطب بالتمر فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وقالا: لا
~~يجوز لقوله - صلى الله عليه وسلم - حين سئل عنه أينقص إذا جف فقيل: نعم
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - لا إذا فأفسد البيع وأشار إلى العلة وهي
~~النقصان وفيه إشارة إلى أنه يشترط لجواز العقد المماثلة في أعدل الأحوال
~~وهو ما بعد الجفاف لا في الحال فصار نظير بيع الدقيق بالحنطة ms1602 فإنه لا يجوز
~~للتفاوت بعد الطحن وله قوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث المشهور
~~«التمر بالتمر مثلا بمثل» والرطب تمر فيجوز بيعه بالتمر متماثلا والدليل
~~على أنه تمر ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - حين أهدي إليه رطب قال
~~أوكل تمر خيبر هكذا» وروي أنه - عليه السلام - «نهى عن بيع الثمر حتى يزهي
~~فقيل: وما يزهي قال: يحمر» وهو اسم له من أول ما ينعقد إلى أن يدرك ولأنه
~~إن كان تمرا جاز بيعه به بأول.
PageV04P092
# الحديث وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «التمر
~~بالتمر مثلا بمثل» وإن كان غير تمر فبآخره وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم» ولأنهما مستويان في الحال وإنما
~~يتفاوتان في المال لذهاب جزء منه وهو الرطوبة بخلاف بيع الحنطة بالدقيق؛
~~لأنهما متفاوتان في الحال ويظهر ذلك بالطحن إذ الطحن لا يزيد فيه شيئا وما
~~روياه لم يصح؛ لأن مداره على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة ولئن صح فهو
~~محمول على أن السائل كان وصيا في مال يتيم أو وليا لصغير فلم ير - صلى الله
~~عليه وسلم - بهذا التصرف نظرا له إذ هو مقيد بالنظر ألا ترى أنه يمنع من
~~بيع الجيد بالرديء من مال الربا لما ذكرنا وبيع العنب بالزبيب على هذا
~~الخلاف والوجه ما بيناه من الجانبين وقيل: لا يجوز بالاتفاق كالحنطة
~~المقلية بغير المقلية والفرق لأبي حنيفة بينه وبين الرطب بالتمر في هذه
~~الرواية أن النص الوارد بلفظ التمر هناك يتناول الرطب على ما بينا ولم يوجد
~~مثله هنا فبقي محرما حتى يعتدل وأما بيع الرطب بالرطب فلما روينا؛ لأن اسم
~~التمر يتناوله فيجوز بيعه مثلا بمثل كذلك ولو باع البسر بالتمر لا يجوز
~~التفاضل فيه؛ لأنه تمر على ما بينا بخلاف الكفرى حيث يجوز بيعه بما شاء من
~~التمر؛ لأنه ليس بتمر؛ لأن اسم التمر يطلق عليه من أول ما تنعقد صورته لا
~~قبله وهو عددي متفاوت وهو أول ما ينشق عنه ms1603 النخل سمي به؛ لأنه يستر ما في
~~جوفه ولتفاوته فاحشا لا يجوز السلم فيه ولو باع حنطة رطبة أو مبلولة بحنطة
~~رطبة أو مبلولة أو يابسة جاز البيع وكذا لو باع تمرا منقعا أو زبيبا منقعا
~~بتمر مثله أو بزبيب مثله أو باليابس منهما جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وقال محمد: لا يجوز شيء من ذلك؛ لأنه يعتبر المساواة في أعدل الأحوال وهو
~~بعد اليبس والفرق له بين بيع الرطب بالرطب وبين بيع.
PageV04P093
# المبلول ونحوه بمثله حيث أجاز بيع الرطب بالرطب ومنع
~~غيره جميعه أن التفاوت فيها يظهر مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد عليه
~~العقد وفي الرطب بالتمر مع بقاء أحدهما على ذلك الاسم فيكون تفاوتا في عين
~~المعقود عليه وفي الرطب بالرطب يكون التفاوت بعد زوال ذلك الاسم فلم يكن
~~تفاوتا في المعقود عليه وأبو حنيفة يعتبر المساواة في الحال وكذا أبو يوسف
~~لإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم - «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل» الحديث وهو
~~بإطلاقه يتناول الحنطة والتمر والشعير على أي صفة كان إلا أن أبا يوسف ترك
~~هذا الأصل في بيع الرطب بالتمر حتى منعه بما روينا من حديث زيد بن عياش على
~~ما بينا من قبل.
# قال - رحمه الله - (واللحوم المختلفة بعضها ببعض متفاضلا ولبن البقر
~~والغنم وخل الدقل بخل العنب) وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأنه جنس واحد لاتحاد
~~الاسم والصورة والمقصود ولنا أن أصولها أجناس مختلفة حتى لا يضم بعضها إلى
~~بعض في الزكاة وأسماؤها أيضا مختلفة باعتبار الإضافة كدقيق البر والشعير
~~والمقصود أيضا مختلف فبعض الناس يرغب في بعضها دون بعض وقد يضره البعض
~~وينفعه غيره والمعتبر في الاتحاد في المعنى الخاص دون العام ولو اعتبر
~~العام لما جاز بيع شيء بشيء أصلا بخلاف لحم الجاموس والبقر أو لبنهما أو
~~لحم المعز والضأن أو لبنهما أو لحم العراب والبخاتي حيث لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر متفاضلا؛ لأنهما جنس واحد حتى يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب
~~في الزكاة فكذا أجزاؤهما ms1604 ما لم يختلف المقصود كشعر المعز وصوف الضأن أو لم
~~يتبدل بالصنعة؛ لأن بالتبدل تختلف المقاصد ولهذا جاز بيع الخبز بالحنطة
~~متفاضلا وكذا بيع الزيت المطبوخ بغير المطبوخ أو الدهن المربي بالبنفسج
~~بغير المربي منه متفاضلا وإنما جاز بيع لحم الطير بعضه ببعض متفاضلا وإن
~~كان من جنس واحد ولم يتبدل بالصنعة لكونه غير موزون عادة فلم يكن مقدرا فلم
~~توجد العلة فحاصله أن الاختلاف باختلاف الأصل أو المقصود أو بتبدل.
PageV04P094
# الصنعة.
# قال - رحمه الله - (وشحم البطن بالألية أو باللحم) يعني يجوز بيع بعضها
~~ببعض متفاضلا وإن كانت كلها من الضأن؛ لأنها أجناس مختلفة لاختلاف الأسماء
~~والصور والمقاصد.
# قال - رحمه الله - (والخبز بالبر أو الدقيق متفاضلا) وعن أبي حنيفة أنه
~~لا يجوز بيعه به أصلا؛ لأن بينهما شبهة المجانسة في الحال ولا يعرف التساوي
~~بينهما فصار كبيع المقلية بغير المقلية أو الدقيق بالحنطة والأول أصح؛ لأن
~~الخبز بالصنعة صار جنسا آخر حتى خرج من أن يكون مكيلا والبر والدقيق مكيل
~~فلم يجمعهما القدر ولا الجنس حتى جاز بيع أحدهما بالآخر نسيئة إذا كانت
~~الحنطة هي المتأخرة لإمكان ضبطها وإن كان الخبز هو المتأخر أو السلم فيه
~~فلا يجوز عند أبي حنيفة؛ لأنه يتفاوت بالطحن والعجن والنضج وأما عندهما فقد
~~ذكر في النهاية معزيا إلى المبسوط أنه لا يحفظ عنهما خلاف ذلك ومن أصحابنا
~~من يقول لا يجوز عندهما ومنهم من يقول يجوز على قياس السلم باللحم وبه يفتى
~~للتعامل وفي الكافي أن ابن رستم ذكر في نوادره أن على قول أبي حنيفة ومحمد
~~لا يصح السلم في الخبز وعلى قول أبي يوسف يصح وزنا ولا يجوز استقراضه وزنا
~~ولا عددا عند أبي حنيفة لما ذكرنا في السلم بل أولى؛ لأن باب السلم أوسع
~~حتى جاز السلم في الثياب دون القرض وهو القياس وقال محمد: يجوز بالوزن
~~والعدد جميعا للتعامل وبه يترك القياس كالاستصناع وقال أبو يوسف: يجوز
~~بالوزن دون العدد؛ لأن أحاده تتفاوت بالعد دون الوزن وعليه الفتوى.
# قال - رحمه ms1605 الله - (لا بيع البر بالدقيق أو بالسويق) يعني لا يجوز بيع
~~الحنطة بأحدهما لا متفاضلا ولا متساويا؛ لأنه جنسه من وجه وإن اختص باسم
~~آخر فيحرم لشبهة الربا؛ لأن أحدهما بر والآخر أجزاؤه أو أحدهما دقيق والآخر
~~أجزاؤه وهذا؛ لأنه بالطحن لم يوجد إلا تفريق الأجزاء والمجتمع بالتفريق لا
~~يصير جنسا آخر فبقيت شبهة المجانسة وثبوت الشبهة تكفي لثبوت حرمة الربا كما
~~في دهن السمسم مع السمسم غير أن المعيار فيهما الكيل وهو غير مسو لهما ألا
~~ترى أن البر إذا طحن يزيد عليه وتلك الزيادة كانت موجودة في الحال وظهرت
~~بالطحن بخلاف بيع دهن السمسم بالسمسم حيث يجوز؛ لأن المعيار فيهما الوزن
~~وهو مسو لهما فأمكن التساوي بينهما ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا ولا
~~يجوز متفاضلا لاتحاد الاسم والصورة والمعنى وبه تثبت المجانسة من كل.
PageV04P095
# وجه ولا يعتبر احتمال التفاضل كما في البر بالبر وقال
~~أبو بكر محمد بن الفضل: إنما يجوز بيع الدقيق بالدقيق إذا كانا مكبوسين وإن
~~كانا غير مكبوسين أو أحدهما لا يجوز وإن باع الدقيق بالدقيق موازنة ففيه
~~روايتان ولا يجوز بيع الدقيق بالسويق متفاضلا ولا متساويا عند أبي حنيفة
~~وقال: لا يجوز كيفما كان؛ لأنهما جنسان مختلفان لاختلاف الاسم والمقصود ألا
~~ترى أن أحدهما يصلح لما لا يصلح له الآخر وهو آية الاختلاف غير أنه لا يجوز
~~أن يباع أحدهما بالآخر نسيئة؛ لأن القدر يجمعهما ولأبي حنيفة أنهما جنس
~~واحد من وجه؛ لأنهما من أجزاء الحنطة ولهذا لا يجوز أن يباعا بالحنطة
~~لاتحاد الجنس وعدم المسوي وكذا لا يجوز بيع أصل أحدهما بأصل الآخر وهو
~~المقلية بغير المقلية لما ذكرنا وكذا الجزءان لا يجوز بيع أحدهما بالآخر إذ
~~الجزء لا يخالف الكل وبفوات بعض المقاصد لا يخرج من أن يكون جنسا له كأصل
~~أحدهما مع أصل الآخر أو معهما على ما بينا وكالبر العلك مع المسوس حتى لا
~~يجوز بيع أحدهما بالآخر إلا متساويا ومجرد اختلاف الاسم لا يدل على اختلاف
~~الجنس.
# ألا ترى ms1606 أن بعض الإنسان يختص باسم كالشاب والشيخ والطفل ونحوه مع اتحاد
~~الجنس وبيع المقلية بالمقلية والسويق بالسويق متساويا جائز لاتحاد الجنس،
~~قال - رحمه الله - (والزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت
~~والشيرج أكثر مما في الزيتون والسمسم) أي لا يجوز البيع حتى يكون الدهن
~~الخالص أكثر مما في الآخر ليكون قدره بمثله والزائد بالثجير لاتحاد الجنس
~~بينهما معنى باعتبار ما في ضمنهما وإن اختلفا صورة فيثبت بذلك شبهة
~~المجانسة والربا يثبت بالشبهة فلو لم يكن الدهن الخالص أكثر من الذي في
~~الآخر كان الثجير بلا عوض يقابله فيحرم ولو لم يعلم أن الخالص أكثر لا يجوز
~~خلافا لزفر هو يقول: إن الأصل هو الجواز والفساد طارئ عند وجود الفضل
~~الخالي عن العوض فلا يفسد ما لم يعلم ذلك قلنا: المتوهم في الربا كالمتحقق
~~ألا ترى إلى ما يروى عن جابر أنه - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع
~~الصبرة من التمر لا يعلم كيلها بالكيل المسمى من التمر» رواه مسلم والنسائي
~~وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن الربا والربية وهي شبهة
~~الربا» وقال ابن مسعود: كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام وعلى ذلك
~~كان السلف ولا يقال: إن السمسم مكيل والدهن موزون فكيف يحرم التفاضل
~~بينهما؛ لأنا نقول: المقصود منه دهنه وهو موزون والحرمة باعتباره فإن قيل
~~على هذا ينبغي أن يجوز بيع السمسم بالسمسم متفاضلا كيلا على وجه الاعتبار
~~بأن يصرف كل جنس إلى خلاف جنسه قلنا ذلك يتأتى في المنفصل خلقة دون المتصل
~~وكذا.
# بيع الجوز بدهنه واللبن بسمنه والتمر بنواه وكل شيء لثقله قيمة إذا بيع
~~بالخالص منه لا يجوز حتى يكون الخالص أكثر وإن لم يكن لثقله قيمة كتراب
~~الذهب إذا بيع بالذهب أو تراب الفضة إذا بيع بالفضة لا يشترط أن يكون الذهب
~~أو الفضة أكثر مما في التراب؛ لأن التراب لا قيمة له فلا يجعل بإزائه شيء
~~حتى لو جعل فسد لربا الفضل قال - رحمه الله - (ويستقرض الخبز
PageV04P096
# وزنا لا ms1607 عددا)
# وهذا عند أبي يوسف وعند محمد يستقرض بهما وعند أبي حنيفة لا يستقرض بهما
~~وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ولا ربا بين المولى وعبده)؛ لأنه وما في يده ملكه فلا
~~يتحقق الربا هذا إذا لم يكن عليه دين مستغرق برقبته وما في يده وإن كان
~~عليه دين لا يجوز؛ لأن ما في يده ليس بملك للمولى عند أبي حنيفة فصار
~~كالمكاتب وعندهما تعلق به حق الغير فلا يعرى عن الشبهة وفي المحيط في كتاب
~~الصرف لا ربا بينهما وإن كان عليه دين؛ لأن له أن يأخذ كسب عبده المدين
~~بعوض يعدله استخلاصا بغير شراء فجعل أخذا بهذا الطريق إلا أنه إذا أخذ منه
~~درهمين بدرهم يرد الدرهم الزائد على العبد؛ لأنه أخذه بغير عوض لا للربا
~~حتى لو أخذ منه درهمين بدرهم لا يجب على العبد الرد على المولى بخلاف
~~المكاتب؛ لأن حق المولى لا يظهر في حق كسب المكاتب والمتفاوضان لا ربا
~~بينهما؛ لأن الكل ما لهما وكذا شريكا العنان إذا تبايعا من مال الشركة وإن
~~كان من غيره لم يجز.
# قال - رحمه الله - (وبين الحربي والمسلم ثمة) أي لا ربا بينهما في دار
~~الحرب وكذلك إذا تبايعا بيعا فاسدا في دار الحرب فهو جائز وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف والشافعي: لا يجوز؛ لأن المسلم التزم بالأمان أن
~~لا يتملك أموالهم إلا بالعقد وهذا العقد وقع فاسدا فلا يفيد الملك الحلال
~~فصار كما إذا وقع مع المستأمن منهم في دارنا ولهما «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب» ولأن ما لهم مباح وبعقد
~~الأمان لم يصر معصوما إلا أنه التزم أن لا يغدرهم ولا يتعرض لما في أيديهم
~~بدون رضاهم فإذا أخذه برضاهم فقد أخذ مالا مباحا بلا غدر فيملكه بحكم
~~الإباحة السابقة إذ تأثير الأمان في تحصيل التراضي دون التملك فكان الملك
~~في حق الحربي زائلا بالتجارة كما رضي به وفي حق المسلم ثابتا لاستيلائه على ms1608
~~مال مباح بخلاف المستأمن منهم في دارنا؛ لأن ماله صار محظورا بعقد الأمان
~~ولو أسلم الحربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فكذلك الحكم عند أبي حنيفة؛
~~لأن ماله غير معصوم عنده على ما عرف في موضعه.
# باب الحقوق قال - رحمه الله - (العلو لا يدخل بشراء بيت بكل حق وبشراء
~~منزل إلا بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه ودخل
~~بشراء دار كالكنيف) أي لا يدخل العلو بشراء بيت وإن قال بكل حق هو له ما لم
~~ينص عليه وبشراء منزل لا يدخل إلا أن يقول بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل
~~قليل وكثير هو فيه أو منه وبشراء الدار يدخل العلو وإن لم يذكر شيئا من ذلك
~~كما يدخل الكنيف؛ لأن البيت اسم لمسقف واحد يصلح للبيتوتة والعلو مثله
~~والشيء لا يكون تبعا لمثله ولا يكون من حقوقه فلا يدخل بدون التنصيص.
PageV04P097
# عليه والدار اسم لما أدير عليه الحدود من الحائط
~~ويشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف والعلو من أجزائه وتوابعه فيدخل فيه
~~من غير ذكر والمنزل بين الدار والبيت؛ لأنه اسم لما يشتمل على بيوت وصحن
~~مسقف ومطبخ يسكنه الرجل بأهله مع ضرب قصور فيه فإنه ليس فيه إصطبل فكان له
~~شبه بهما فلشبهه بالدار يدخل تبعا عند ذكر التوابع ولشبهه بالبيت لا يدخل
~~من غير ذكر توفيرا على الشبهين حظهما وذكر في الكافي أن هذا الجواب على هذا
~~التفصيل بناء على عرف أهل الكوفة وفي عرفنا يدخل العلو في الكل سواء باع
~~باسم البيت أو المنزل أو الدار؛ لأن كل منزل يسمى خانة سواء كان كبيرا أو
~~صغيرا فكأنه يقول: يتناول العلو والسفل والأحكام في مثل هذا تبنى على العرف
~~فيعتبر في كل إقليم وفي كل عصر عرف أهله وإنما يدخل الكنيف؛ لأن الدار اسم
~~لما أدير عليه الحائط والكنيف منه فيدخل بذكر الدار من غير إفراده بالذكر
~~كالعلو ولو كان خارج الدار مبنيا على الظلة يدخل؛ ms1609 لأنه يعد من الدار عادة
~~ويدخل بئر الماء والأشجار في صحنها والبستان فيها لما ذكرنا وإن كان
~~البستان خارج الدار إن كان أكبر منها أو مثلها لا يدخل إلا بشرط؛ لأنه خارج
~~عن حدودها وإن كان أصغر منها يدخل؛ لأنه يعد من الدار عرفا فصار تبعا لها.
# قال - رحمه الله - (لا الظلة إلا بكل حق) أي لا تدخل الظلة في بيع الدار
~~إذا قال بكل حق أو نحو ذلك مما ذكرنا وهذا عند أبي حنيفة وعندهما تدخل من
~~غير ذكر شيء مما ذكرنا إذا كان مفتحها في الدار؛ لأنها من توابع الدار
~~كالعلو والكنيف ولأبي حنيفة أنها خارجة عن الحدود مبنية على هواء الطريق
~~فصارت كالطريق ولأنها تابعة للدار من حيث إن قرار أحد طرفيها عليها وليست
~~بتابعة لها من حيث إن قرار طرفها الآخر على شيء آخر فصارت تابعة من وجه دون
~~وجه فتدخل أن ذكر الحقوق ونحوه وإلا فلا عملا بالشبهين.
# قال - رحمه الله - (ولا يدخل الطريق والمسيل والشرب إلا بنحو كل حق بخلاف
~~الإجارة) أي لا تدخل هذه الأشياء في بيع الأرض أو المسكن إلا بذكر كل حق أو
~~نحوه.
PageV04P098
# بخلاف الإجارة حيث تدخل فيها من غير شرط؛ لأن هذه
~~الأشياء تابعة من وجه من حيث إنها تقصد للانتفاع بالمبيع دون عينها أصل من
~~وجه من حيث إنه يتصور وجودها بدون المبيع فكانت تابعة للمبيع من وجه دون
~~وجه فلا تدخل في البيع إلا بذكر الحقوق والمرافق وهذا؛ لأنه قد يشتري للبيع
~~فلا يلزم الشراء للانتفاع به وقد يشتري الطريق بعدما اشترى المبيع بخلاف
~~الإجارة؛ لأنها تعقد للانتفاع لا غير ولهذا لا تجوز الإجارة فيما لا يمكن
~~الانتفاع به ولو بطل الانتفاع بعد عقد الإجارة تبطل الإجارة وكذا لو استثنى
~~هذه الأشياء عن عقد الإجارة تبطل إذ لا يمكن الانتفاع بالعين المستأجرة إلا
~~بهذه الأشياء فوجب دخولها فيها تصحيحا لها ألا ترى أنه لو استأجر الطريق من
~~صاحب العين لا يجوز فتعين الدخول فيها ولا يدخل مسيل ms1610 ماء الميزاب إذا كان
~~في ملك خاص ولا مسقط الثلج فيه وقدر الحمام يدخل؛ لأنه مركب بالبناء ولو
~~اشترى رحى يدخل الحجر الأسفل؛ لأنه مركب بالبناء وكذا الأعلى استحسانا
~~والآلات الملصقة بالبيت؛ لأن الرحا اسم لبيت فيه حجر دوار والحجر الأعلى هو
~~الدوار.
# باب الاستحقاق قال - رحمه الله - (البينة حجة متعدية لا الإقرار)؛ لأن
~~البينة لا تصير حجة إلا بقضاء القاضي وللقاضي ولاية عامة فينفذ قضاؤه في حق
~~الكافة والإقرار حجة بنفسه لا يتوقف على القضاء وللمقر ولاية على نفسه دون
~~غيره فيقتصر عليه - رحمه الله - (والتناقض يمنع دعوى الملك لا الحرية
~~والنسب والطلاق)؛ لأن القاضي.
PageV04P099
# لا يمكنه أن يحكم بالكلام المتناقض إذ أحدهما ليس
~~بأولى من الآخر فسقطا غير أن الحرية والطلاق والنسب مبناه على الخفاء فيعذر
~~في التناقض؛ لأن النسب ينبني على العلوق والطلاق والحرية ينفرد بهما الزوج
~~والمولى فيخفى عليهم.
# قال - رحمه الله - (مبيعة ولدت فاستحقت ببينة تبعها ولدها وإن أقر بها
~~لرجل لا) والفرق أن البينة حجة مطلقة مبينة كاسمها فيثبت بها الملك من
~~الأصل ولهذا يرجع المشتري على البائع بالثمن عند استحقاق المبيع بالبينة،
~~والإقرار حجة قاصرة يثبت به الملك في المقر به ضرورة صحة الخبر وقد اندفعت
~~الضرورة بإثباته بعد الانفصال فلا يظهر الاستحقاق في حقه ولهذا لا يرجع
~~المشتري بالثمن على البائع عند استحقاق المبيع بالإقرار؛ ولأن المالك يقدر
~~على إنشاء الملك للحال فيحمل إقراره به على ذلك بخلاف الشهود فإنهم لا
~~يقدرون على إثبات الملك بشهادتهم به للمستحق إن لم يكن مالكا له قبل ذلك
~~فيكون إظهارا لملكه من الأصل فيستحقه بزوائده، ثم قيل: يدخل الولد في
~~القضاء بالأم؛ لأنه تبع لها فيكتفى به وقيل: يشترط القضاء له بالولد وهو
~~الأصح؛ لأن محمدا - رحمه الله - قال: إذا قضى القاضي بالأصل ولم يعرف
~~بالزوائد لم تدخل الزوائد تحت الحكم؛ لأنه منفصل وقت القضاء وذكر في
~~النهاية أن الولد إنما لا يتبعها في الإقرار إذا لم يدعه المقر له أما إذا
~~ادعاه كان له؛ ms1611 لأن الظاهر أنه له.
# قال - رحمه الله - (وإن قال عبد لمشتر: اشترني فأنا عبد فاشتراه فإذا هو
~~حر فإن كان البائع حاضرا أو غائبا غيبة معروفة فلا شيء على العبد وإلا رجع
~~المشتري.
PageV04P100
# على العبد والعبد على البائع بخلاف الرهن)
# يعني إذا قال: ارتهني فإني عبد فارتهنه فإذا هو حر حيث لا يرجع المرتهن
~~على العبد بحال سواء كان الراهن حاضرا أو غائبا وعن أبي يوسف أنه لا يرجع
~~في الفصل الأول أيضا؛ لأن ضمان الثمن بالمعاوضة أو الكفالة ولم يوجد واحد
~~منهما فصار كمسألة الرهن وكما إذا قال: اشترني أو قال: أنا عبد ولم يزد على
~~ذلك وهذا؛ لأن ما يوجب الضمان لا يختلف بين أن يكون حاضرا أو غائبا كالرهن
~~يحققه أنه لم يوجد منه إلا الإخبار كاذبا والأمر بالشراء وذلك لا يوجب
~~الضمان كما إذا كان ذلك من الأجنبي ولهذا قلنا فيمن قال لغيره: اسلك هذا
~~الطريق فإنه آمن أو قال له: كل هذا الطعام فإنه ليس بمسموم فكان بخلاف ذلك
~~لا يجب عليه ضمان ما عطب بسبب ذلك لما قلنا وجه الظاهر أن المقر بالعبودية
~~ضمن سلامة نفسه أو سلامة الثمن للمشتري عند تعذر استيفائه من البائع؛ لأنه
~~إنما أقدم على الشراء معتمدا على كلامه فصار بذلك بمنزلة الغرور من جهته
~~والغرور في المعاوضة يجعل سببا للضمان دفعا للضرر عنه بقدر الإمكان؛ لأن
~~المعاوضات تقتضي سلامة العوض.
# فإذا ظهرت حرية الأصل وأهلية الضمان وتعذر الاستيفاء من جهة البائع يؤخذ
~~هو بذلك كالمولى إذا قال لأهل السوق: هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة
~~فبايعوه فلحقه ديون، ثم ظهر أنه حر أو استحق رجعوا عليه بقيمته بحكم الغرور
~~دفعا للضرر عن الغرماء فجعل المولى كأنه ضمن لهم سلامة المالية منه والبيع
~~عقد معاوضة فأمكن أن يجعل الأمر به ضمانا للسلامة بخلاف الرهن؛ لأنه ليس
~~بمعاوضة بل هو حبس من غير عوض يقابله ويصير بعاقبته استيفاء لعين حقه من
~~غير أن يجعل مبادلة ألا ترى أن الرهن يجوز ms1612 في موضع لا تجوز فيه المبادلة
~~كثمن الصرف ورأس مال السلم والمسلم فيه فلا يمكن أن يجعل الأمر به ضمانا
~~للسلامة إذ هو في ضمن عقد المعاوضة وبخلاف المستشهد به من الأمر بالأكل
~~والسلوك أو كان الأمر بذلك من الأجنبي؛ لأنه ليس بعقد معاوضة وأمر الأجنبي
~~لا يعبأ به ولا يلتفت إليه وبخلاف ما إذا قال: اشترني أو قال: أنا عبد ولم
~~يزد عليه؛ لأن الحر يشترى تخليصا كالأسير وقد لا يجوز شراء العبد كالمكاتب
~~فلم يوجد منه ما يدل على الضمان، ثم إذا ضمن المقر بالعبودية يرجع بذلك على
~~البائع؛ لأنه قضى دينا عليه وهو مضطر فيه فلا يكون متبرعا كمعير الرهن إذا
~~قضى الدين لتخليص الرهن فإن قيل لا تتصور هذه المسألة على قول أبي حنيفة
~~فإن الدعوى شرط عنده لقبول الشهادة بالحرية لكون العتق حق العبد والتناقض
~~فيه يمنع صحة الدعوى فكيف تقبل بينته على الحرية بعد إقراره بالرق.
# قلنا قد أجاب عنه بعض مشايخنا بأن الوضع في حرية الأصل والدعوى فيها ليست
~~بشرط عنده لتضمنها تحريم الفرج؛ لأن الشهود يجب عليهم تعيين أمه في حرية
~~الأصل فتحرم على المولى وحرمة الفرج حق الله تعالى وفي حقوق الله تعالى
~~الدعوى ليست بشرط كما في عتق الأمة فلا يكون التناقض مانعا حتى لو خلت حرية
~~الأصل عن تحريم الفرج كولد المغرور تكون الدعوى فيه شرطا والتناقض مانع من
~~صحتها من حيث إنه يعدم الدعوى وعامتهم على أن دعوى العبد شرط عنده في
~~الحرية الأصلية والطارئة؛ لأنها حق العبد وهو الصحيح، لكن التناقض لا يمنع
~~صحة الدعوى وقبول الشهادة فيهما لخفاء الحال عليه فيعفى التناقض فيه أما
~~الحرية الأصلية فلأن الصغير قد يجلب من دار الحرب ولا يعلم بحرية أبويه أو
~~بحرية أحدهما بإسلامهما أو إسلام أحدهما فيها ويعتقد أنه رقيق فيقر بالرق،
~~ثم يتبين له الحال بعد ذلك فيدعي الحرية فيعذر في التناقض وأما في العتق.
PageV04P101
# الطارئ فلأن المولى يستبد به ويخفي على العبد فيعذر
~~في التناقض كالمختلعة ms1613 تقيم البينة أن زوجها طلقها ثلاثا قبل: الخلع
~~وكالمكاتب إذا أقام بينة أن مولاه أعتقه قبل الكتابة.
# قال - رحمه الله - (ومن ادعى حقا في دار) أي مجهولا (فصولح على ماله
~~فاستحق بعضها لا يرجع بشيء) لأن دعواه يجوز أن تكون فيما بقي وإن قل فما
~~دام في يده شيء لا يرجع عليه بخلاف ما إذا استحق كلها؛ لأنا تيقنا أنه أخذ
~~عوض ما لا يملك فيرد ودلت المسألة على أن الصلح على معلوم عن مجهول جائز؛
~~لأنه لا يفضي إلى المنازعة والمنع باعتباره فإذا خلا عنه جاز وقد ذكرناه في 
~~الإبراء عن كل عيب وذكرنا الخلاف فيه ودلت أيضا على أن صحة الدعوى ليست
~~بشرط لصحة الصلح؛ لأن دعوى الحق في الدار غير صحيحة لجهالة المدعى حتى لو
~~أقام البينة على هذه الصورة لا تقبل بينته إلا إذا ادعى إقرار المدعى عليه
~~بذلك فحينئذ تقبل بينته؛ لأن الإقرار بالمجهول صحيح بخلاف البينة وقال بعض
~~المشايخ: لا يصح الصلح إلا في دعوى الإقرار أو دعوى المقدر من الدار؛ لأنه
~~معاوضة أو لافتداء اليمين والمعاوضة لا تجوز في المجهول وكذا اليمين؛ لأنها
~~لا تتوجه إلا بعد صحة الدعوى قلنا: قد تكون لدفع الشغب والخصومة وذلك يحصل
~~به وهذا إذا لم يقدر الحق بشيء وإن قدره بجزء معلوم بربع مثلا أو نصف لا
~~يرجع عليه ما دام في يده ذلك القدر وإن بقي أقل منه رجع عليه بحساب ما
~~استحق منه قال - رحمه الله - (: ولو ادعى كلها رجع عليه بقسطه)؛ لأن الصلح
~~على مائة وقع عن كل الدار فإذا استحق منها شيء تبين أن المدعي لا يملك ذلك
~~القدر فيرد بحسابه من العوض.
# قال - رحمه الله - (ومن باع ملك غيره
PageV04P102
# فللمالك أن يفسخه ويجيزه إن بقي العاقدان والمعقود
~~عليه وله وبه لو عرضا)
# أي للمالك أن يجيز العقد بشرط أن يبقى المتعاقدان والمعقود عليه والمعقود
~~له وهو المالك بحالهم والأصل فيه أن كل تصرف صدر من الفضولي وله مجيز حال
~~وقوعه انعقد موقوفا ms1614 على الإجازة عندنا وإن لم يكن له مجيز حالة العقد لا
~~يتوقف ويقع باطلا والشراء لا يتوقف على الإجازة إذا وجد نفاذا على العاقد 
~~وإن لم يجد نفاذا يتوقف كشراء العبد والصغير المحجور عليهما وعند الشافعي
~~لا تنعقد تصرفات الفضولي أصلا ولا تجوز بإجازة المالك؛ لأنها وقعت باطلة
~~لخلوها عن ولاية شرعية إذ هي بالملك أو بتوكيل المالك ولم يوجد واحد منهما
~~فتلغو؛ لأن التصرفات الشرعية تتوقف على الولاية كما تتوقف على الأهلية
~~والمحلية ولنا حديث عروة بن أبي الجعد البارقي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطاه دينارا ليشتري له به شاة فاشترى له به شاتين فباع إحداهما
~~بدينار فجاء بدينار وشاة فدعا له بالبركة في بيعه فكان لو اشترى التراب
~~لربح فيه» رواه البخاري وأحمد وأبو داود وحديث حبيب بن أبي ثابت عن حكيم بن
~~حزام «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعثه ليشتري له أضحية بدينار فاشترى
~~أضحية فأربح فيها دينارا فاشترى أخرى مكانها فجاء بالأضحية والدينار إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ضح بالشاة وتصدق بالدينار» رواه
~~الترمذي وهذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز بيعه ولو كان باطلا
~~لرده وأنكر عليه ولأن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ولا ضرر في
~~انعقاده موقوفا فينعقد وهذا؛ لأن الأهلية بالعقل والتمييز والمحلية بكون
~~المال متقوما وقد وجدا وليس فيه ضرر على المالك؛ لأنه مخير فإذا رأى
~~المصلحة فيه نفذه وإلا فسخه بل له فيه منفعة حيث يسقط عنه مؤنة طلب المشتري
~~وقرار الثمن وسقوط رجوع حقوق العقد إليه وفيه نفع للمتعاقدين لصون كلامهما
~~عن الإلغاء فتثبت القدرة.
PageV04P103
# الشرعية إحرازا لهذه المنافع على أن الإذن ثابت
~~دلالة؛ لأن كل عاقل يرضى بتصرف يحصل له به النفع إذ لا يوجد مثل هذا التصرف
~~النافع في حال غيبته عادة إلا من صديق متفضل نصوح يرى لأخيه مثل ما يرى
~~لنفسه فإن قيل: المقصود بوضع الأسباب الشرعية أحكامها لا مجرد السبب فإذا
~~لم تفد الحكم لا ms1615 تعتبر وحكمها وهو التمليك لا يتصور من غير مالك فيلغو
~~قلنا: لا نسلم أنه لا يفيد الملك بل يفيد ملكا موقوفا؛ لأنه اللائق بالسبب
~~الموقوف كما يفيد السبب البات الملك البات؛ لأنه هو اللائق به ولهذا لو
~~أعتق المشتري، ثم أجاز المالك البيع نفذ عتقه ولأن السبب إنما يلغو إذا خلا
~~حكمه عنه شرعا وأما إذا تأخر فلا؛ لأن العلة قد يتأخر حكمها لعارض كالبيع
~~الذي فيه الخيار للمتعاقدين أو لأحدهما وكالراهنين إذا تبايعا رهنا برهن
~~بغير إذن المرتهنين انعقد وتوقف الحكم لحق المرتهنين وكذا الطلاق المضاف
~~إلى شهر يثبت للحال ويتأخر حكمه وكذا شهر رمضان سبب لوجوب الصوم ويتأخر
~~الوجوب في حق المسافر والمريض ولا يلزم على هذا إعتاق الصبي وطلاقه وهبته
~~وبيعه بالغبن الفاحش حيث لا تجوز لو أجازها الولي أو هو بنفسه بعد بلوغه؛
~~لأن هذه العقود لا مجيز لها حال وقوعها لتمحضها ضررا عليه.
# ألا ترى أن الولي لا يملك إنشاءها فبطلت فبعد ذلك لا تعود صحيحة لو باشر
~~الصبي عقدا يملكه عليه الولي كالنكاح والإجارة والبيع من غير غبن توقف حتى
~~لو أجازه الولي أو هو بعد بلوغه جاز فإن قيل نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان أي ما لا يملكه كما نهى عن بيع المبيع
~~قبل القبض وعن بيع الآبق، ثم إذا باع المبيع قبل القبض أو الآبق لا يجوز
~~للنهي الوارد فيه فكذا هذا بل أولى؛ لأن الآبق والمبيع ملكه وهو مع هذا لا
~~يجوز بيعه فعند عدم الملك أولى قلنا: كلامنا في انعقاد العقد وبيع المبيع
~~قبل القبض ينعقد عندنا وإن كان فاسدا وكذا الآبق في رواية حتى لو سلمه بعد
~~ذلك صح فلا يلزمنا والمراد بما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع
~~ما ليس عند الإنسان أن يبيع شيئا لا يملكه، ثم يشتريه ويسلمه بدليل قصة
~~الحديث فإن «حكيم بن حزام قال: يا رسول الله إن الرجل ليأتيني فيطلب مني
~~سلعة ليست ms1616 عندي فأبيعها منه، ثم أدخل السوق فأشتريها فأسلمها إليه فقال -
~~صلى الله عليه وسلم - لا تبع ما ليس عندك» رواه أبو داود وأحمد وإنما شرط
~~لصحة الإجازة بقاء المتعاقدين والمعقود له والمعقود عليه؛ لأن الإجازة تصرف
~~في العقد فلا بد من قيامه وذلك بقيام هذه الأشياء ولا يشترط بقاء الثمن إلا
~~إذا كان عرضا؛ لأن العرض يتعين بالتعيين فصار كالبيع فيشترط بقاؤه وإذا
~~أجازه المالك كان الثمن مملوكا له أمانة في يد الفضولي بمنزلة الوكيل حتى
~~لا يضمن بالهلاك في يده سواء هلك بعد الإجازة أو قبله؛ لأن الإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابقة.
PageV04P104
# وللفضولي أن يفسخ قبل الإجازة دفعا للحوق الضرر عن
~~نفسه بخلاف الفضولي في النكاح؛ لأنه معبر محض فلا ترجع الحقوق إليه وكذا لا
~~يشترط في النكاح بقاء العاقد الفضولي عند الإجازة حتى لو أجازه بعدما هلك
~~العاقد جاز وهذا الذي ذكرنا من أن الثمن يكون للمالك فيما إذا كان دينا وإن
~~كان عرضا معينا كان الثمن العرض للفضولي ملكا له وإجازة المالك إجازة نقد
~~لا إجازة عقد؛ لأنه لما كان العرض متعينا كان شراء من وجه والشراء لا يتوقف
~~بل ينفذ على المباشر إن وجد نفاذا فيكون مالكا له وبإجازة المالك لا ينتقل 
~~إليه بل تأثير إجازته في النقد لا في العقد، ثم يجب على الفضولي مثل المبيع
~~إن كان مثليا وإلا فقيمته؛ لأنه لما صار البدل له صار مشتريا لنفسه بمال
~~الغير مستقرضا له في ضمن الشراء فيجب عليه رده كما لو قضى دينه بمال الغير
~~واستقراض غير المثلي جائز ضمنا وإن لم يجز قصدا ألا ترى أن الرجل لو تزوج
~~امرأة على عبد الغير صح وتجب قيمته عليه؛ لأن النكاح على العبد مشروع فينفذ
~~ومن ضرورته يصير قرضا فكذا هنا واعتبار جانب الشراء أولى من اعتبار جانب
~~البيع؛ لأنه يوافق الأصل لنفاذ تصرف العاقل عليه واعتبار جانب البيع يقتضي
~~التوقف على غيره وهو خلاف الأصل ولا يقال لو كان شراء لما ملكه.
PageV04P105
# الوكيل بالبيع؛ لأنا نقول: ms1617 إطلاق الوكالة بالبيع
~~يتناول البيع بالعين والدين فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة ولو مات
~~المالك لا ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين؛ لأنه يتوقف على إجازة المورث
~~لنفسه فلا ينتقل إلى غيره بخلاف الوصي أو الأب إذا توقف على إجازتهما في
~~مال الصغير، ثم بلغ الصغير فإنه ينتقل إلى الابن؛ لأنه لم يتوقف على
~~إجازتهما لنفسه وإنما يتوقف له فينتقل إليه وبخلاف ما إذا تزوجت أمة بغير
~~إذن مولاها وكان قد وطئها، ثم مات المولى حيث تنتقل الإجازة إلى ابنه؛ لأن
~~عدم الانتقال إلى الوارث كان لمعنى وهو حدوث حل بات على موقوف فأبطله وقد
~~عدم ذلك هنا بوطء أبيه فلا يبطل حتى لو قدر في الشراء أيضا مثل ذلك بأن
~~باعها المولى ممن لا يحل له وطؤها والنكاح موقوف كان الحكم كذلك ولو أجاز
~~الملك في حياته ولا يعلم حال المبيع جاز البيع في قول أبي يوسف أولا وهو
~~قول محمد؛ لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع وقال: لا يصح حتى يعلم قيامه عند
~~الإجازة لوقوع الشك في شرط الإجازة فلا يثبت مع الشك.
# قال - رحمه الله - (وصح عتق مشتر من غاصب بإجازة بيعه لا بيعه) معناه لو
~~غصب رجل عبدا وباعه فأعتقه المشتري فأجاز المالك البيع جاز عتقه ولو لم
~~يعتقه المشتري ولكن باعه لم يجز بيعه وهذا عندهما وقال محمد: لا يجوز عتقه
~~أيضا وهو القياس؛ لأنه لم يملكه وقد قال: - عليه الصلاة والسلام - «لا عتق
~~فيما لا يملك ابن آدم» وهذا؛ لأن عقد الفضولي موقوف على ما بينا والموقوف
~~لا يفيد الملك إذ لا نفاذ فيه وعند الإجازة إن ثبت الملك بطريق الاستناد
~~فهو ثابت من وجه دون وجه فلا يصلح شرطا للإعتاق؛ لأن المصحح للإعتاق ملك
~~كامل لما روينا وهذا؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - ذكر فيه الملك مطلقا
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل ولهذا لو أعتقه الغاصب، ثم أدى الضمان لا يصح
~~العتق مع أن الملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت للمشتري حتى ms1618
~~ينفذ بيع الغاصب إذا أدى الضمان ولا ينفذ بيع المشتري إذا أجاز المالك
~~البيع الأول وكذا لو أعتقه المشتري والخيار للبائع، ثم أجاز البيع لا ينفذ
~~عتقه وكذا إذا قبض المشتري من الغاصب، ثم باعه، ثم أجاز المالك البيع الأول
~~لم ينفذ الثاني مع أن البيع أسرع نفاذا من العتق حتى صح بيع المكاتب
~~والمأذون له دون عتقهما وكذا لو باع الغاصب المغصوب، ثم أدى الضمان نفذ
~~بيعه ولو أعتقه، ثم أدى الضمان لا ينفذ عتقه لما ذكرنا وكذا لو باعه الغاصب
~~فأعتقه المشتري منه، ثم أدى الغاصب الضمان صح بيع الغاصب وبطل عتقه لما
~~بينا ولهما أن الملك ثبت موقوفا بتصرف مطلق مفيد للملك بالوضع ولا ضرر فيه
~~على ما مر فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه وصار كإعتاق المشتري من
~~الراهن فإنه يتوقف وينفذ بإجازة المرتهن المبيع وكإعتاق المشتري من الوارث
~~والتركة مستغرقة بالدين فأجازت الغرماء البيع أو إعتاق الوارث عبدا من
~~التركة وهي مستغرقة بالدين فقضى الدين أو أبرأ الغرماء.
PageV04P106
# منه فإنه ينفذ عتقه وهذا؛ لأن العتق من حقوق الملك
~~والشيء إذا توقف توقف بحقوقه وإذا نفذ نفذ بحقوقه بخلاف إعتاق الغاصب
~~بنفسه؛ لأن الغصب لم يوضع لإفادة الملك لكونه عدوانا محضا وإنما يملك ضرورة
~~أداء الضمان لئلا يجتمع البدلان في ملك رجل واحد فلم يكن الغصب مثبتا للملك
~~في الحال ولا سببا له ليتوقف هو ويتوقف العتق بتوقفه حكما له بل هو سبب له
~~ضرورة عند أداء الضمان والعتق وجد قبله وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار
~~للبائع؛ لأنه ليس بمطلق والكلام فيه وشرط الخيار يمنع من انعقاده في حق
~~الحكم أصلا فكان الملك فيه غير موجود لوجود الخيار المانع منه فلم يصادف
~~الإعتاق محله وهو الملك وهنا البيع مطلق والأصل في الأسباب المطلقة أن تعمل
~~في حق الحكم بلا تراخ والتراخي إنما ثبت هنا ضرورة دفع الضرر ولا ضرر في
~~توقف الملك والإعتاق فوجب القول بإظهار السبب في حقه ونعني بتوقف الملك أنه
~~موجود ms1619 في حق الأحكام التي لا يتضرر المالك بها والمشتري من الغاصب إذا
~~أعتق، ثم ملك المغصوب بأداء الضمان لا ينفذ إعتاقه عند البعض؛ لأن ملك
~~المشتري ثبت بناء على ملك الغاصب وملك الغاصب لا يكفي لصحة الإعتاق فكذا ما
~~ثبت بناء عليه.
# والأصح أنه ينفذ؛ لأن ملك المشتري ثبت مطلقا بسبب مطلق وهو الشراء فاحتمل
~~العتق عند الإجازة بخلاف الغاصب؛ لأنه ملكه بالغصب وهو سبب ضروري لا مطلق
~~لما مر فكان الملك فيه ناقصا والناقص لا يكفي للإعتاق ويكفي لجواز البيع
~~ألا ترى أن ملك المكاتب يكفي لجواز البيع دون العتق وإنما يبطل بيع المشتري
~~من الغاصب عند إجازة المغصوب منه البيع الأول؛ لأنه بالإجازة ثبت للمشتري
~~الأول وهو البائع الثاني ملك بات فإذا طرأ على ملك موقوف لغيره أبطله
~~لاستحالة اجتماع الملك البات والملك الموقوف في محل واحد ولا يقال لو كان
~~هذا مانعا لما ثبت الملك الموقوف للمشتري من الفضولي لوجود الملك البات فيه
~~لمالكه بل كان هذا أولى بالامتناع؛ لأن البات فيه موجود عند ثبوت الموقوف
~~فإذا كان يرفعه بعد ثبوته فأولى أن يمنعه من الثبوت؛ لأن المنع أسهل من
~~الرفع؛ لأنا نقول المنع والرفع إنما يكونان عند التعارض ولا تعارض، ثم؛ لأن
~~الملك الموقوف لم يظهر في حق المالك وإنما يظهر في حق المتعاقدين؛ لأن
~~البيع قائم بهما فإذا أجاز المالك بيع الفضولي فالملك البات يثبت للفضولي
~~والملك الموقوف ظاهر في حقه؛ لأن الفضولي عاقد فوقع التعارض فيرفع البات
~~الموقوف.
# ولا يقال: إن الغاصب إذا أدى ضمان المغصوب بعدما باعه ينفذ بيعه وقد طرأ
~~على الملك الموقوف الملك البات؛ لأنا نقول: ملك الغاصب ثابت ضرورة إذ ليس
~~الغصب بسبب موضوع للملك فلا يجعل ثابتا في محل ليس فيه ضرورة فلا يظهر في
~~إبطال التوقف وحاصل الخلاف راجع إلى أن عند محمد بيع الفضولي ولا ينعقد في
~~حق الحكم لانعدام الولاية فكان الإعتاق حاصلا في ملك الغير وعندهما ينعقد
~~في حق الحكم ويوجب الملك على سبيل التوقف؛ ms1620 لأن الأصل في البيع المنعقد
~~تعجيل الحكم.
PageV04P107
# والتراخي إلى وقت الإجازة لدفع الضرر والضرر في
~~النفاذ لا في ثبوت الملك على وجه لا يظهر أثره في التصرفات الضارة.
# قال - رحمه الله - (ولو قطعت يده عند المشتري فأجيز فأرشه لمشتريه) أي لو
~~قطعت يد عبد باعه الفضولي، ثم أجاز مالكه البيع يكون أرش اليد للمشتري؛ لأن
~~الملك ثبت له من وقت الشراء فتبين أن القطع ورد على ملكه وعلى هذا كل ما
~~يحدث من المبيع من كسب أو ولد أو عقر قبل الإجازة فهو للمشتري لما ذكرنا
~~وهو حجة على محمد والعذر له أن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الزوائد
~~كالمكاتب إذا قطعت يده فأخذ الأرش، ثم رد في الرق يكون الأرش للمولى وكذا
~~إذا قطعت يد المبيع والخيار للبائع فأجاز البيع يكون الأرش للمشتري لما
~~ذكرنا من استناد ملكه بخلاف الإعتاق لافتقاره إلى الملك الكامل ومع الخيار
~~للبائع لا يثبت الملك للمشتري وبخلاف ما إذا غصب عبدا فقطعت يده عنده، ثم
~~ضمن قيمته حيث لا يكون الأرش له؛ لأن الغصب ليس بسبب موضوع للملك وإنما
~~يثبت الملك له ضرورة على ما بينا فلا يظهر في حق استحقاق الزوائد قال -
~~رحمه الله - (وتصدق بما زاد على نصف الثمن)؛ لأن فيه شبهة عدم الملك؛ لأنه
~~غير موجود حقيقة وقت القطع وإنما ثبت بطريق الاستناد فكان ثابتا من وجه دون
~~وجه ولأنه إن كان قبل القبض لم يدخل في ضمانه فيكون ربح ما لم يضمن ويطيب
~~له قدر نصف الثمن؛ لأن أرش اليد قام مقام نصف الثمن وهذا؛ لأن أرش اليد
~~الواحدة في الحر نصف الدية وفي العبد نصف القيمة والذي دخل في ضمانه ما هو
~~كائن بمقابلة الثمن فما زاد على نصف الثمن يكون ربح ما لم يضمن أو فيه شبهة
~~عدم الملك؛ لأن الملك لا يثبت له يوم قطع اليد حقيقة.
# قال - رحمه الله - (ولو باع عبد غيره بغير أمره) فبرهن المشتري على إقرار
~~البائع أو رب العبد أنه لم يأمره ms1621 بالبيع وأراد رد البيع لم يقبل لبطلان
~~دعواه بالتناقض إذ إقدامهما على العقد وهما عاقلان اعتراف منهما بصحته
~~ونفاذه؛ لأن الظاهر من حال العاقل المسلم مباشرة العقد الصحيح النافذ
~~والبينة لا تنبني إلا على دعوى صحيحة فإذا بطلت الدعوى لا تقبل وهذا يشكل
~~بما ذكر في الزيادات أن المبيع إذا ادعاه رجل فصدقه المشتري في دعواه فأخذه
~~المستحق بإقراره، ثم أقام المشتري البينة على إقرار البائع بأن العبد
~~للمستحق يريد بذلك أن يثبت له حق الرجوع بالثمن تقبل بينته وفرقوا بينهما.
PageV04P108
# بأن العبد في يد المشتري في المسألة الأولى وفي مسألة
~~الزيادات في يد المستحق وشرط الرجوع بالثمن أن لا تكون العين سالمة للمشتري
~~فلذلك لم يرجع في مسألة الكتاب ورجع في مسألة الزيادات وقيل: اختلف الجواب
~~لاختلاف الوضع فموضوع ما ذكر هنا فيما إذا أقام البينة على أن البائع أقر
~~قبل البيع بأن المبيع للمستحق وإقدامه على الشراء ينفي ذلك فيكون متناقضا
~~فلا تقبل بينته وموضوع ما ذكر في الزيادات فيما إذا أقام البينة على أن
~~البائع أقر بعد البيع أنه للمستحق فلا يصير متناقضا فتقبل بينته قوله (ولو
~~أقر البائع بذلك) في مسألة الكتاب (عند القاضي) بأن رب العبد لم يأمره
~~بالبيع (بطل البيع إن طلب المشتري ذلك)؛ لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار
~~لعدم التهمة فللمشتري أن يساعده فيه فيتحقق الاتفاق بينهما فينتقض في حقهما
~~لا في حق رب العبد إن كذبهما وادعى أنه كان أمره فإذا لم ينفسخ في حقه
~~يطالب البائع بالثمن عندهما؛ لأنه وكيله وليس له أن يطالب المشتري؛ لأنه
~~بريء بالتصادق وعند أبي يوسف له أن يطالبه.
# فإذا أدى رجع به على البائع وهذا بناء على أن إبراء الوكيل المشتري عن
~~الثمن صحيح عندهما ويضمن للموكل وعنده لا يصح ولو كان بالعكس بأن أنكر
~~المالك التوكيل وتصادقا أنه وكله فإن أقام الوكيل البينة لزمه وإلا استحلف
~~المالك فإن حلف لم يلزمه وإن نكل لزمه؛ لأن النكول كالإقرار ولو غاب المالك
~~بعد الإنكار وطلب ms1622 البائع الفسخ فسخ القاضي البيع بينهما؛ لأنه ثبت عند
~~القاضي أن البيع كان موقوفا فإن طلب المشتري تأخير الفسخ ليحلف المالك أنه
~~لم يأمره لم يؤخر؛ لأن سبب الفسخ قد تحقق فلا يجوز تأخيره لأجل اليمين فلو
~~حضر المالك وحلف أخذ العبد وإن نكل عاد البيع ولو كان المالك حاضرا وغاب
~~المشتري لم يأخذ العبد؛ لأن البيع صح ظاهرا فلا يصح القضاء على الغائب
~~بفسخه وللبائع أن يحلف رب العبد أنه ما أمره ببيعه فإن نكل ثبت أمره وإن
~~حلف ضمن البائع ونفذ بيعه كالغاصب إذا باع المغصوب، ثم ملكه بأداء الضمان
~~ولو مات المالك قبل حضوره فورثه البائع وأقام بينة على إقرار المالك بأنه
~~لم يأمره لم تقبل لما بينا من التناقض ولو أقامها على إقرار مشتريه بذلك
~~بعد موته تقبل بخلاف ما إذا أقاما على هذا الوجه حال حياة المالك فإنها لا
~~تقبل؛ لأنه.
PageV04P109
# في حال حياته أصل فيه فيمتنع بالتناقض وبعد موته نائب
~~عن الميت والميت لو ادعى بنفسه حال حياته لا يكون مناقضا فكذا نائبه ولو
~~ورثه البائع وغيره فإن ادعى غيره جحود المالك تسمع؛ لأنه لم يسبق منه ما
~~يجعل مناقضا بخلاف شريكه البائع حيث يكون مناقضا ولمشتريه أن يحلفه بالله
~~ما يعلم أن المولى أمره ببيعه فإن نكل ثبت الأمر وإن حلف أخذ نصف العبد
~~ورجع المشتري على البائع بنصف الثمن وخير في النصف الآخر لتفرق الصفقة عليه
~~وهذا إذا أقر المشتري بأن العبد ملك الأمر ولو أنكر لغا قول الآمر حتى يقيم
~~البينة على ملكه ولغا توكيل بائعه في خصومته كي لا يصير البائع ساعيا في
~~نقض ما أوجبه.
# قال - رحمه الله - (ومن باع دار غيره فأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن
~~البائع) ومعنى المسألة إذا باع دار غيره بغير إذنه، ثم اعترف البائع بالغصب 
~~وأنكر المشتري لم يضمن البائع الدار؛ لأن إقرار البائع لا يصدق على المشتري
~~ولا بد من إقامة البينة حتى يأخذها فإذا لم يقم المستحق وهو صاحب الدار
~~البينة ms1623 كان التلف مضافا إلى عجزه عن إقامة البينة لا إلى عقد البائع؛ لأن
~~الغاصب لا يجوز بيعه فعلى هذا التقدير يعلم أن قوله فأدخلها المشتري في
~~بنائه وقع اتفاقا إذ لا تأثير للإدخال في البناء في ذلك.
# (باب السلم) وهو بمعنى السلف لغة فإنه أخذ عاجل بآجل وسمي هذا العقد به
~~لكونه معجلا على وقته فإن أوان البيع بعد وجود المعقود عليه في ملك العاقد
~~والسلم يكون عادة بما ليس بموجود في ملكه فيكون العقد معجلا وينعقد بلفظ
~~السلم ولا ينعقد بلفظ البيع في رواية المجرد؛ لأنه ورد بلفظ السلم على خلاف
~~القياس فلا يجوز بغيره وفي رواية الحسن ينعقد وهو الأصح؛ لأنه بيع ألا ترى
~~إلى ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان
~~ورخص في السلم» وهو مشروع بالكتاب والسنة وإجماع الأمة قال ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -: أشهد أن الله أحل السلم المؤجل وأنزل فيه أطول آية وتلا قوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه}
~~[البقرة: 282] وقد روينا أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان ورخص في السلم» والقياس يأبى جوازه؛ لأن المسلم فيه مبيع وهو
~~معدوم وبيع موجود غير مملوك أو مملوك غير مقدور التسليم لا يجوز فبيع
~~المعدوم أولى أن لا يجوز ولكن تركناه بما ذكرنا.
# قال - رحمه الله -
PageV04P110
# (ما أمكن ضبط صفته ومعرفة قدره صح السلم فيه)؛ لأنه
~~لا يفضي إلى المنازعة وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم
~~في تمر فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» رواه مسلم والبخاري
~~والضبط يكون بمعرفة قدره وقد شرطه - عليه السلام - قال - رحمه الله - (وما
~~لا فلا) أي ما لا يضبط صفته ولا يعرف مقداره لا يجوز السلم فيه؛ لأنه دين
~~وهو لا يعرف إلا بالوصف فإذا لم يكن ضبطه به يكون مجهولا جهالة تقضي إلى
~~المنازعة فلا يجوز كسائر الديون قال - رحمه الله -: (فيصح في ms1624 المكيل
~~والموزون المثمن) لما روينا ولما بينا من المعنى واحترز بقوله المثمن من
~~الدراهم والدنانير؛ لأنهما أثمان وليسا بمثمن حتى لو أسلم فيهما لا يصح
~~سلما؛ لأن السلم تعجيل الثمن وتأجيل المبيع ولو جاز فيه لانعكس فإذا لم يقع
~~سلما يكون باطلا عند عيسى بن أبان وقال الأعمش: يكون بيعا بثمن مؤجل تحصيلا
~~لمقصود المتعاقدين بحسب الإمكان والعبرة في العقود للمعاني وقول عيسى أصح؛
~~لأن المعقود عليه في السلم المسلم فيه وإنما يصح العقد في محل أوجبا العقد
~~فيه وذلك غير ممكن ولا وجه إلى تصحيحه في محل آخر؛ لأنهما يوجبا العقد فيه
~~وهذا الخلاف فيما إذا أسلم فيهما غير الأثمان وأما إذا أسلم الأثمان فيهما
~~كالدراهم في الدنانير أو بالعكس فلا يجوز بالإجماع لما عرف أن القدر
~~بانفراده يحرم النساء ولو أسلم في المكيل وزنا كما إذا أسلم في الحنطة
~~والشعير بالميزان روى الطحاوي عن أصحابنا أنه يجوز؛ لأن الكيل والوزن إنما
~~يشترط ليصير معلوم القدر لا لنفي الربا؛ لأنه لا يقابل بجنسه؛ لأن المؤدى
~~عين الواجب حكما في باب السلم فيكون بدلا عن رأس المال ولا ربا بينهما وروى
~~الحسن عن أصحابنا أنه لا يجوز؛ لأن المسلم فيه دين في الذمة والمؤدى عين
~~والعين غير الدين حقيقة فيكون المؤدى بدلا عن الواجب في الذمة حقيقة وإن
~~كان عينه حكما فيكون مشتريا الحنطة بالحنطة فلا يجوز إلا كيلا وعلى هذا
~~الخلاف لو أسلم في الموزون كيلا.
# قال - رحمه الله - (: والعددي المتقارب كالجوز والبيض)؛ لأنه معلوم مضبوط
~~مقدور التسليم فأشبه المكيل والموزون ويستوي فيه الكبير والصغير لاصطلاح
~~الناس على إهدار التفاوت ولهذا تستوي قيمتهما فصارا بذلك من ذوات الأمثال
~~بخلاف البطيخ والرمان؛ لأن آحادهما متفاوتة ولهذا تختلف في القيمة وبها
~~يعرف التفاوت والتساوي وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في بيض النعامة لتفاوت
~~آحاده في المالية ويجوز السلم في هذه الأشياء كيلا أيضا وقال زفر - رحمه
~~الله -: لا يصح كيلا؛ لأنه عددي ليس بمكيل فلا يصح إذ المعتبر فيما لا ms1625 نص
~~فيه العادة وعنه أنه لا يصح عددا أيضا؛ لأنه يؤدي إلى النزاع في التسليم
~~والتسليم بسبب التفاوت وإن كان يسيرا فصار كالسفرجل والقثاء ولنا أن
~~المقدار يعرف بالكيل تارة وبالعد أخرى فتنقطع المنازعة بينهما بذكر أحدهما
~~أيهما كان إذا كان يعرف قدره بهما قال - رحمه الله - (والفلس)؛ لأنه عددي
~~يمكن ضبطه فيصح السلم فيه وقيل عند محمد: لا يجوز السلم فيه؛ لأنه ثمن ما
~~دام يروج والمسلم فيه مبيع فلا يصح فيه كالنقدين وإذا كسد صار قطعة نحاس
~~فلا يجوز السلم فيه عددا ولنا ما ذكرنا أنه يمكن ضبطه به فيصح كسائر
~~المعدودات وهذه المسألة مبنية على أن اصطلاح الناس على الثمنية لا يبطل
~~باصطلاحهما عنده وعندهما يبطل على ما ذكرنا في بيع الفلس بالفلسين وذكرنا
~~الفرق هناك بين الفلوس والنقدين قال - رحمه الله - (: واللبن والآجر إن سمي
~~ملبن معلوم)؛ لأن آحادهما لا تختلف اختلافا يفضي إلى المنازعة بعد ذكر
~~الآلة.
# قال - رحمه الله - (والذرعي كالثوب
PageV04P111
# إن بين الذراع والصفة والصنعة)
# ؛ لأنه يصير معلوما بذكر هذه الأشياء فلا يؤدي إلى النزاع وإن كان ثوب
~~حرير يباع بالوزن لا بد من بيان وزنه مع ذلك؛ لأنه يصير معلوما به.
# قال - رحمه الله - (لا في الحيوان) وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز
~~السلم فيه إذا بين الجنس والسن والنوع والصفة لما روي أنه - عليه السلام -
~~«استقرض بكرا ورد رباعيا» ولأن بعد بيان ما ذكرنا من الأوصاف الجهالة تقل
~~فلا تفضي إلى المنازعة كما في الثياب ولنا ما روي أنه - عليه السلام - «نهى
~~عن السلم في الحيوان» ولأنه تتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا بحيث لا يمكن ضبطه
~~ألا ترى أن العبدين يستويان في الجنس والسن وتتفاوت قيمتهما لاختلاف
~~المعاني الباطنة كالكياسة وحسن الخلق والخلق والسيرة والفصاحة والأمانة
~~والشدة قال قائلهم
# ألا رب فرد يعدل الألف زائدا ... وألف تراهم لا يساوون واحدا
# وكذا سائر الحيوان يختلف اختلافا يؤدي إلى اختلاف المالية فلا يجوز السلم
~~فيه كما في الخلفات والجواهر بخلاف الثياب؛ لأنه مصنوع العباد والعبد ms1626 إنما
~~يصنع بآلة فإن اتحدت الآلة والصانع يتحد المصنوع والتفاوت اليسير بعده لا
~~يضر وما روي أنه - عليه السلام - استقرض بكرا ورد رباعيا فالمراد به أنه -
~~عليه السلام - استعجل في الصدقة، ثم لم تجب الزكاة على صاحبها فردها رباعيا
~~أو استقرض لبيت المال؛ لأنه يجوز أن يثبت حق مجهول على بيت المال كما يجب
~~له حق مجهول.
# وما روي أنه - عليه السلام - اشترى بعيرا ببعيرين إلى أجل كان قبل نزول
~~آية الربا؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء أو كان ذلك في دار الحرب إذ لا
~~يجري الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب على ما بينا من قبل ويدخل فيه
~~جميع أنواع الحيوانات حتى العصافير؛ لأن النص لم يفصل قال - رحمه الله -
~~(وأطرافه) يعني لا يجوز السلم في أطراف الحيوان كالرأس والأكارع للتفاوت
~~الفاحش وعدم الضابط، ثم قيل: هذا قول أبي حنيفة وعندهما يجوز كما في اللحم
~~وقيل: لا يجوز بالاتفاق والفرق لهما بينه وبين اللحم أن المسلم فيه هو
~~اللحم دون العظم والعظم في الرءوس وفي الأكارع أكثر من اللحم أو مساو له
~~فلا يمكن أن يجعل تبعا للحم فبقي معتبرا ولا يدرى قدره فيصير قدر المسلم
~~فيه وهو اللحم مجهولا وأما العظم الذي في اللحم فقليل فأمكن جعله تبعا للحم
~~لقلته كما في عظم الألية ولو أسلم فيه وزنا اختلفوا فيه قال - رحمه الله -
~~(والجلود عددا) أي لا يجوز السلم فيه وكذا في الورق لا يجوز للتفاوت الفاحش
~~فيهما إلا أن يبين فيهما ضربا معلوما وطولا وعرضا وصفة معلومة من الجودة
~~والرداءة فحينئذ يجوز السلم فيهما لإمكان ضبطهما وكذا إذا كانا يباعان وزنا
~~يجوز السلم فيهما بالوزن.
# قال - رحمه الله - (: والحطب حزما والرطبة جرزا)؛ لأنه مجهول لا يعرف
~~طوله وغلظه حتى لو عرف ذلك بأن بين الحبل الذي يشد به الحطب والرطبة وبين
~~طوله وضبط ذلك بحيث لا يؤدي إلى النزاع جاز.
# قال - رحمه الله - (والجوهر والخرز)؛ لأن آحادها متفاوتة تفاوتا فاحشا
~~وفي صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا ms1627 يجوز السلم فيها بالوزن؛ لأنه.
PageV04P112
# مما يباع بالوزن فأمكن معرفة قدره به.
# قال - رحمه الله - (والمنقطع) أي لا يجوز السلم في الشيء المنقطع؛ لأن
~~شرط جوازه أن يكون موجودا من حين العقد إلى حين المحل حتى لو كان منقطعا
~~عند العقد موجودا عند المحل أو بالعكس أو منقطعا فيما بين ذلك لا يجوز وحد
~~الانقطاع أن لا يوجد في الأسواق وإن كان في البيوت وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يجوز في المنقطع إذا كان موجودا عند المحل لوجود القدرة عند وجوبه
~~ولا معنى لاشتراطه قبل ذلك ولنا ما روي عن أنس - رضي الله عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الثمرة حتى تزهو قالوا: وما تزهو؟ قال:
~~تحمر وقال: إذا منع الله الثمرة فبم يستحل أحدكم مال أخيه» رواه مسلم
~~والبخاري وعن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الثمار
~~حتى يبدو صلاحها نهى البائع والمبتاع» رواه مسلم والبخاري وجماعة أخر وفي
~~لفظ «حتى تبيض وتأمن من العاهة» وهذا نص على أنه لا يجوز في المنقطع في
~~الحال إذ الحديث ورد في السلم؛ لأن بيع الثمار بشرط القطع جائز لا يمنع أحد
~~بيع مال معين منتفع به في الحال أو في المال وقوله - عليه السلام - «فبم
~~يستحل أحدكم مال أخيه» وهو رأس مال السلم يدل عليه؛ لأن احتمال بطلان البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض لا يؤثر في المنع من البيع ولأن القدرة على التسليم
~~حال وجوبه شرط لجوازه.
# وفي كل وقت بعد العقد يحتمل وجوبه بموت المسلم إليه؛ لأن الديون تحل بموت
~~من عليه الدين فيشترط دوام وجوده لتدوم القدرة على التسليم؛ لأن جوازه على
~~خلاف القياس فيجب الاحتراز فيه عن كل خطر يمكن وقوعه؛ لأن المحتمل في باب
~~السلم كالواقع ولأن القدرة على التسليم بالتحصيل في المدة ولا بد من
~~استمرار الوجود فيها ليتمكن من التحصيل ولو انقطع عن أيدي الناس بعد المحل
~~قبل أن يوفي المسلم فيه فرب السلم بالخيار إن شاء ms1628 فسخ العقد وأخذ رأس ماله
~~وإن شاء انتظر وجوده وقال زفر - رحمه الله -: يبطل العقد ويسترد رأس ماله
~~للعجز عن تسليمه كما إذا هلك المبيع قبل القبض قلنا: إن السلم قد صح وتعذر
~~تسليم المعقود عليه بعارض على شرف الزوال فيخير فيه كما إذا أبق العبد
~~المبيع قبل القبض بخلاف هلاك المبيع قبل القبض؛ لأنه قد فات لا إلى خلف
~~وبخلاف ما إذا اشترى بالفلوس شيئا وكسدت حيث يبطل البيع بها؛ لأنها تفوت
~~أصلا ولا يرجى زواله ولو رجا لا يعلم متى تروج بخلاف ما نحن فيه فإن لإدراك
~~الثمر والقدرة على التسليم أوانا معلوما فيتخير.
# قال - رحمه الله - (والسمك الطري) أي لا يجوز السلم في السمك الطري؛ لأنه
~~ينقطع عن أيدي الناس في الشتاء لانجماد المياه حتى لو كان في بلد لا ينقطع
~~فيه السمك أو أسلم فيه في حينه جاز وزنا لا عددا وعن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- أنه لا يجوز في الكبار التي تنقطع كالسلم في اللحم لاختلاف الناس في نزع
~~عظمها واختلاف رغباتهم في مواضعها قال - رحمه الله - (وصح وزنا لو مالحا)
~~أي إن كان السمك مالحا جاز السلم فيه وزنا لا عددا؛ لأن المالح منه وهو
~~القديد لا ينقطع عن أيدي الناس وهو معلوم يمكن ضبطه ببيان قدره بالوزن
~~وبيان نوعه وذكر في النهاية معزيا إلى الإيضاح أن الصحيح في الصغار منه
~~يجوز وزنا وكيلا وفي الكبار روايتان.
# قال - رحمه الله -: (واللحم) أي لا يجوز السلم في اللحم وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا: يجوز إن بين جنسه ونوعه وسنه وموضعه وصفته وقدره كشاة خصي ثني
~~سمين من الجنب أو الفخذ مائة رطل؛ لأنه موزون مضبوط الوصف ولهذا يضمن
~~بالمثل عند الإتلاف ويصح استقراضه وزنا وهو لا يصح إلا في ذوات الأمثال
~~ويجري فيه ربا الفضل بعلة الوزن فصار كالألية وشحم البطن بخلاف لحم الطيور
~~فإنه لا يقدر على وصف موضع منه وتضمنه غير مقصود.
PageV04P113
# وهو العظم لا يمنع الجواز كتضمن التمر والمشمش والخوخ
~~النوى وكتضمن ms1629 الألية العظم ولأبي حنيفة أن اللحم يختلف باختلاف صفته من سمن
~~وهزال ويختلف باختلاف فصول السنة فما يعد سمينا في الشتاء يعد مهزولا في
~~الصيف ولأنه يتضمن عظاما غير معلومة وتجري فيه المماكسة فالمشتري يأمره
~~بالنزع والبائع يدسه فيه وهذا النوع من الجهالة والمنازعة لا ترتفع ببيان
~~الموضع وذكر الوزن فصار كالسلم في الحيوان بخلاف النوى في الثمار أو العظم
~~في الألية فإنه معلوم ولهذا لا تجري فيه المماكسة وفي مخلوع العظم لا يجوز
~~على الوجه الأول وهو الأصح؛ لأن الحكم إذا علل بعلتين لا ينتفي الحكم
~~بانتفاء إحداهما لما عرف في موضعه والتضمين بالمثل ممنوع فإنه من ذوات
~~القيم في رواية بيوع الجامع وكذا لا يجوز استقراضه ولئن سلم فيهما فهو
~~معاين عند الإتلاف والاستقراض فيمكن ضبطه بالمشاهدة بخلاف الموصوف في الذمة
~~وقيل: لا خلاف بينهم فجواب أبي حنيفة فيما إذا أطلق السلم في اللحم وهما لا
~~يجوزانه فيه وجوابهما فيما إذا بين موضعا منه معلوما وهو يجوزه فيه والأصح
~~أن الخلاف فيه ثابت.
# قال - رحمه الله - (ومكيال أو ذراع لم يدر قدره) أي لا يجوز السلم بذراع
~~معين أو بمكيال معين لا يعرف قدره؛ لأنه يحتمل أن يضيع فيؤدي إلى النزاع
~~بخلاف البيع به حالا حيث يجوز؛ لأن التسليم فيه يجب في الحال فلا يتوهم
~~فوته وفي السلم يتأخر التسليم فيخاف فوته وقد ذكرناه في أول البيوع وفي
~~الهداية ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع مثلا وإن
~~كان مما ينكبس بالكبس كالزنبيل والجراب لا يجوز للمنازعة إلا في قرب الماء
~~للتعامل فيه كذا عن أبي يوسف وهذا لا يستقيم في السلم؛ لأنه إن كان لا يعرف
~~قدره فلا يجوز السلم به كيفما كان لما ذكرنا وإن كان يعرف قدره فالتقدير به
~~لبيان القدر لا لتعينه فكيف يتأتى فيه الفرق بين المنكبس وغير المنكبس أو
~~التجويز في قرب الماء وإنما يستقيم هذا التفصيل في البيع إذا كان يجب
~~تسليمه في الحال حيث يجوز بإناء ms1630 لا يعرف قدره ويشترط في ذلك الإناء أن لا
~~ينكبس ولا ينبسط ويقيد فيه استثناء قرب الماء أيضا.
# قال - رحمه الله - (وبر قرية وتمر نخلة بعينه) أي لا يجوز السلم فيهما
~~لاحتمال أن يعتريهما آفة فلا يقدر على تسليمها وإليه أشار - عليه السلام -
~~بقوله «إذا منع الله الثمرة فبم يستحل أحدكم مال أخيه» ولو كانت النسبة
~~لبيان النوع بأن كان له نظير فلا بأس به وكذا إذا نسبه إلى إقليم لا يتوهم
~~انقطاعه كالشام والعراق.
# قال - رحمه الله - (وشرطه بيان الجنس والنوع والصفة والقدر والأجل) كقوله
~~حنطة سقية جيدة عشرة أكرار إلى شهر؛ لأن الجهالة تنتفي بذكر هذه الأشياء
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: الأجل ليس بشرط لجوازه لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم» مطلقا
~~واشتراطه
PageV04P114
# الأجل فيه زيادة على النص ولأنه بيع ما في الذمة فيصح
~~حالا كالمعين والمعنى فيه أنه معاوضة مال بمال فيكون فيه الأجل جائزا
~~ترفيها لا شرطا كغيره من أنواع البيوع والإجارات ولأن الظاهر أن العاقل لا
~~يلتزم ما لا يقدر عليه فكان قادرا على تسليمه ظاهرا وذلك يكفي لجواز العقد
~~ولو لم يكن قادرا على التسليم كان قادرا بما يدخل في ملكه من رأس المال
~~بواسطة التحصيل به ولهذا أوجبنا تسليم رأس المال على رب السلم أولا قبل
~~قبضه المسلم فيه بخلاف الكتابة على أصله فإنه يخرج من يد مولاه غير مالك
~~لشيء فلا يقدر على الأداء في الحال فيشترط فيها التأجيل ليتمكن من التحصيل
~~ولنا قوله - عليه السلام - «من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى
~~أجل معلوم» فشرط فيه إعلام الأجل كما شرط إعلام القدر فكان لازما كالقدر.
# وهذا؛ لأن المشروع بصفة لا يوجد بدون تلك الصفة كالصلاة شرعت بوضوء فلا
~~توجد بدونه والرهن شرع مقبوضا فلا يوجد بدونه وهو نظير من قال: من دخل داري
~~فليدخل غاض البصر لا يجوز له أن يدخلها إلا وهو كذلك وكمن قال: من أراد أن ms1631
~~يصلي فليتوضأ وما رواه حكاية حال فلا عموم لها لاحتمال أن يكون المرخص هو
~~المؤجل ولأن القدرة على تسليم المعقود عليه شرط لصحة العقد فما به تثبت
~~القدرة وهو الأجل الذي فيه يتمكن من تحصيله يكون شرطا ضرورة وهذا؛ لأن
~~الواجب في الأصل هو تعيين المعقود عليه ليكون قادرا على تسليمه بأبلغ
~~الجهات حتى إذا كان لا يقدر على تسليمه مع تعيينه كالآبق ونحوه لا يجوز
~~بيعه فعلم بذلك أن البيع من غير تعيين المبيع أو عند عدم القدرة على
~~التسليم حرام وإنما أجيز في السلم من غير تعيين المبيع رخصة لأجل المفاليس
~~لما روينا والرخصة اسم لما استبيح مع قيام الدليل المحرم والحرمة لعذر
~~تيسيرا على العباد.
# والعذر هنا هو العجز عن التسليم لعسرته والعجز بسبب العدم لا يرتفع إلا
~~بالتمليك والإمهال إلى زمان التحصيل أو الحصاد فأسقط التعيين لحاجة
~~المفاليس وعوض الأجل لتقوم القدرة على التحصيل مقام القدرة على التسليم
~~حقيقة بخلاف الكتابة؛ لأن البدل فيها معقود به لا معقود عليه والشرط أن
~~يقدر على تسليم المعقود عليه؛ لأنه كالثمن حتى جاز استبداله قبل القبض
~~والتعيين فلا يجب تعيينه حتى يقام الأجل مقام التعيين ولا يدخله رخصة؛ لأن
~~عدمه أصل وليس بعارض للعذر ولأن الكتابة عقد إرفاق فيصبر عليه المولى ظاهرا
~~ولا يضيق عليه بالمطالبة بالبدل إذ لو أراد التضييق عليه لما كاتبه أصلا إذ
~~العبد وكسبه له وأما السلم فعقد تجارة وهو مبني على المماكسة والمضايقة
~~فالظاهر أنه يطالبه به عقب العقد وهو عاجز عن تسليمه فيؤخر بالتأجيل ليتمكن
~~من التحصيل ولا يكون له عليه سبيل وإلا لزم أن يكون العوضان فيه يجب
~~تسليمهما في المجلس كغيره من البياعات ولا يمكنه من التحصيل بالمطالبة
~~والحبس وهذا ينافي معنى الرخصة لأجل الفقر والمسكنة وما كان شرعيته إلا
~~نفعا لهم فانقلب ضررا عليهم ولا يقال: لو كان مشروعا لدفع حاجة المفاليس
~~لما جاز لغير المفلس؛ لأنا نقول: الشيء في السلم لا يباع عادة إلا بأقل ولا
~~يقدم على مثله ms1632 إلا المحتاج.
# فدلنا إقدامه على هذا البيع على أنه محتاج فأقيم ذلك مقام الحاجة لتعذر
~~الوقوف عليها كما أقيم السفر مقام المشقة والنوم مضطجعا مقام الخروج لتعذر
~~الوقوف عليهما وشرط أن يكون الأجل معلوما لما روينا ولأنه إذا لم يكن
~~معلوما يفضي إلى المنازعة قال - رحمه الله - (وأقله شهر) أي أقل الأجل شهر
~~روي ذلك عن محمد؛ لأن ما دونه عاجل والشهر وما فوقه آجل ألا ترى أن المدين
~~إذا حلف ليقضين دينه عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر في يمينه فإذا كان ما
~~دون الشهر في حكم العاجل كان الشهر وما فوقه في حكم الآجل وقيل: ثلاثة أيام
~~رواه الطحاوي عن أصحابنا اعتبارا بشرط الخيار وقيل: أكثر من نصف يوم؛ لأن
~~المعجل ما كان مقبوضا في المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن المجلس ولا يبقى
~~المجلس بينهما عادة أكثر من نصف يوم وعن الكرخي أنه ينظر إلى مقدار المسلم
~~فيه وإلى عرف الناس في التأجيل في مثله فإن أحل فيه قدر ما يؤجل الناس في
~~مثله جاز وإلا فلا والأول أصح وبه يفتى.
# قال - رحمه الله - (وقدر
PageV04P115
# رأس المال في المكيل والموزون والمعدود) أي شرطه بيان
~~قدر رأس المال إذا كان العقد يتعلق على مقداره مثل المكيل والموزون
~~والمعدود وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا يحتاج إلى بيان قدر رأس المال إذا
~~كان معينا؛ لأنه صار معلوما بالإشارة فلا يشترط إعلام قدره كما في الثمن
~~والأجرة والمذروعات والمعنى فيه أن معرفة العوض إنما تشترط احترازا عن
~~المنازعة وجهالة قدره بعد التعيين بالإشارة لا تفضي إلى المنازعة كجهالة
~~القيمة فلا يشترط معرفته كما لا يشترط معرفة القيمة ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن جهالة قدر رأس المال قد تفضي إلى جهالة المسلم فيه بأن ينفق
~~بعضه، ثم يجد بالباقي عيبا فيرده ولا يتفق له الاستبدال في مجلس الرد
~~فينفسخ العقد في المردود ويبقى في غيره ولا يدري قدره ليبقى العقد بحسابه
~~فيفضي إلى جهالة المسلم فيه فيجب التحرز عن مثله وإن ms1633 كان موهوما ألا ترى
~~أنه لا يجوز بكيل معين أو بوزن معين لم يعرف مقداره لتوهم هلاكه ولأنه ربما
~~يعجز عن تسليم المسلم فيه فيحتاج إلى فسخ العقد بعدما أنفق رأس المال
~~فيفسخانه ولا يدري كم يرد فيفضي إلى المنازعة أو إلى الربا فيجب التحرز عن
~~كل موهوم لشرعه مع المنافي إذ هو بيع المعدوم ألا ترى أنه - عليه السلام -
~~قال: «إذا منع الله الثمرة فبم يستحل أحدكم مال أخيه» بخلاف ما إذا كان رأس
~~المال ثوبا؛ لأن الذرع وصف فيه فلا ينقسم الثمن عليه ولا يتعلق العقد به
~~على ما بينا من قبل فجهالته لا تؤدي إلى جهالة المسلم فيه ومن فروعه إذا
~~أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال أحدهما بأن أسلم مائة درهم في كر حنطة وكر
~~شعير ولم يبين حصة واحد منهما من رأس المال؛ لأنه ينقسم عليهما باعتبار
~~القيمة وهي تعرف بالحزر فلا يكون معلوما أو أسلم جنسين ولم يبين قدر أحدهما
~~بأن أسلم دراهم ودنانير في مقدار معلوم من البر فبين قدر أحدهما ولم يبين
~~الآخر؛ لأن رأس المال لا يكون معلوما بمعرفة بعضه إذ لا يعلم به ما يخصه من
~~المسلم فيه والمراد بالمعدود هنا ما لا تتفاوت آحاده؛ لأنه حينئذ يتعلق
~~العقد بقدره؛ لأنه من المقدرات .
# قال - رحمه الله - (ومكان الإيفاء فيما له حمل ومؤنة من الأشياء) أي شرط
~~جوازه بيان مكان إيفاء المسلم فيه إذا كان له حمل ومؤنة وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقالا: ليس بشرط ويوفيه في موضع العقد؛ لأن التسليم موجب
~~العقد فيتعين له موضع وجوده كما في البيع ولهذا وجب تسليم رأس مال السلم في
~~ذلك المكان فكذا البدل الآخر إذ العقد يوجب المساواة؛ لأنه السبب الموجب
~~للأحكام المتعلقة به والتسليم من جملتها فيتعين له موضع وجوده دلالة ما لم
~~يعينا له مكانا آخر بالنص فيتعين له ذلك المكان؛ لأنه يفوق الدلالة بخلاف
~~البيع حيث يبطل باشتراط تسليم المبيع في غير موضع العقد؛ لأن المشتري ملك ms1634
~~المبيع بالعقد فاشتراط النقل على البائع شرط فاسد إذ العقد لا يقتضيه أو
~~يكون إجارة في بيع فيكون مفسدا للنهي المعروف عن صفقة في صفقة.
# ورب السلم لا يملك المسلم فيه قبل التسليم فاشتراطه لا يكون اشتراط العمل
~~في ملكه بل في ملك البائع وذلك غير مفسد ولأنه لا يزاحمه مكان آخر فيتعين
~~ضرورة كأول أوقات الإمكان في الأوامر المطلقة وصار كالقرض والغصب والإتلاف
~~ولأبي حنيفة أن تعين مكان العقد إما بالتعيين صريحا أو ضرورة وجوب التسليم
~~عليه في الحال ولم يوجد إذ السلم لا يجوز إلا مؤجلا فيكون التسليم متأخرا
~~ضرورة بخلاف البيع والإتلاف والقرض والغصب؛ لأنه واجب التسليم في الحال
~~فتعين موضع وجود السبب ضرورة ولأنه لو تعين مكان العقد لما جاز تغييره
~~بالشرط كمكان المبيع في بيع العين ولتعين مكان العقد فيما إذا عقدا في لجة
~~البحر وفساده لا يخفى فإذا لم يتعين ولم يعينا مكانا آخر بقي مجهولا جهالة
~~فاحشة فيؤدي إلى المنازعة فيفسد كاختلاف الصفة؛ لأن قيمة ماله حمل ومؤنة
~~تختلف باختلاف الأماكن كما تختلف باختلاف الصفة ألا ترى أن الحطب في المدن
~~أغلى منه في القرى ولهذا قيل: إن الاختلاف في بيان مكان الإيفاء يوجب
~~التحالف عنده كالاختلاف في الصفة.
# وقيل على عكسه؛ لأن تعيين المكان قضية العقد عندهما حتى لا يحتاج فيه إلى
~~ذكره فكان اختلافا في موجب العقد فيتحالفان كما
PageV04P116
# لو اختلفا في البدل وعنده قضية الشرط حتى احتيج فيه
~~إلى ذكره فصار كالاختلاف في شرط الخيار والأجل وعلى هذا الاختلاف الثمن
~~والأجرة والقسمة إذا كان لها حمل ومؤنة وهي دين في الذمة مؤجلة بأن اشترى
~~شيئا أو استأجره بحنطة في الذمة موصوفة أو اقتسما شيئا وجعلا لأحدهما مكيلا
~~موصوفا في الذمة إلى أجل فعنده يشترط بيان مكان الإيفاء في الصحيح حتى يفسد
~~إذا لم يبين وعندهما لا يشترط فيسلم في مكان البيع ومكان تسليم العين
~~المستأجرة وفي موضع القسمة، ثم إذا عين مصرا جاز؛ لأنه مع تباين أطرافه
~~كبقعة واحدة في ms1635 حق هذا الحكم؛ لأن قيمته لا تختلف باختلاف المحلة من مصر
~~واحد ولهذا لو استأجر دابة ليعمل عليها بالمصر فله أن يعمل عليها في أي
~~مكان كان وكذا لو دفع ماله إلى رجل مضاربة ليعمل في المصر فله أن يعمل في
~~أي مكان شاء وقيل: هذا إذا لم يكن المصر عظيما فإن كان عظيما يبلغ بين
~~نواحيه فرسخا لا يجوز ما لم يبينا ناحية منه؛ لأن جهالته مفضية إلى
~~المنازعة ولو شرط أن يوفيه في منزله جاز استحسانا والقياس أن لا يجوز؛ لأن
~~المنزل مجهول وقد يتبدل فلا يعلم، وجه الاستحسان أنه يراد به المنزل حال
~~حلول الأجل عادة والظاهر بقاؤه في منزله إليه ولو شرط الحمل إلى منزله قيل:
~~يجوز؛ لأنه اشتراط الإيفاء فيه وقيل: لا يجوز؛ لأن الحمل لا يقتضيه العقد
~~وإنما يقتضي الإيفاء وهو يتصور بدون الحمل فيكون اشتراطه مفسدا وإن شرط أن
~~يوفيه في موضع، ثم يحمله إلى منزله لا يجوز؛ لأنه يملكه بالإيفاء، ثم
~~اشتراط الحمل يكون إجارة في بيع فلا يجوز.
# قال - رحمه الله - (وما لا حمل له يوفيه حيث شاء) وهذا على إطلاقه قول
~~أبي حنيفة سواء بينا مكان الإيفاء أو لم يبينا؛ لأن ماليته لا تختلف
~~باختلاف الأماكن فلا يفيد تعيينه فيلغو وقيل: إن لم يبين فيه مكان الإيفاء
~~يتعين موضع العقد عنده وهو الأظهر من قولهما؛ لأنه موضع الالتزام وهو رواية
~~الجامع الصغير والبيوع، وإن بين يتعين ذلك؛ لأنه قد يفيد أمن خطر الطريق
~~فيتعين فحاصله أن فيما لا حمل له ولا مؤنة كالمسك والزعفران وما أشبههما لا
~~يحتاج فيه إلى تعيين مكان الإيفاء بالإجماع وإن اختلفت رواياتهم فيه في
~~التخريج في أي مكان يجب تسليمه على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وقبض رأس المال قبل الافتراق) أي شرط جواز السلم قبض
~~رأس المال قبل أن يفترقا والمراد شرط بقائه على الصحة؛ لأنه ينعقد صحيحا،
~~ثم يبطل بالافتراق لا عن قبض وإنما شرط قبضه قبل الافتراق؛ لأن السلم ينبئ
~~عن أخذ ms1636 عاجل بآجل وذلك بالقبض قبل الافتراق ليكون حكمه على وفق ما يقتضيه
~~اسمه كما في الحوالة والكفالة والصرف ولا فرق في ذلك بين أن يكون رأس المال
~~مما يتعين أو لا لما ذكرنا ولأنه فيما لا يتعين يلزم الافتراق عن دين بدين
~~وهو منهي عنه ولأنه لا بد من تسليمه إليه ليتصرف فيه فيقدر على تسليم
~~المسلم فيه ولهذا قلنا: لا يجوز اشتراط الخيار فيه؛ لأنه يمنع تمام القبض
~~إذ القبض لا يتم إلا إذا كان مبنيا على الملك وخيار الشرط يمنع ثبوت الملك؛
~~لأنه يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع تمام القبض، والافتراق فيه قبل
~~تمامه مبطل للعقد، وكذا لا يثبت في المسلم فيه خيار الرؤية؛ لأنه غير مفيد؛
~~لأنه دين في الذمة فكلما رده عليه بخيار الرؤية أعطاه غيره لكونه لا يتعين
~~فلا يفيد بخلاف خيار العيب في رأس المال وخيار الرؤية فيه حيث يثبتان فيه
~~إذا كان مما يتعين بالتعيين؛ لأنهما يفيدان الفسخ بالرد ولأن خيار العيب لا
~~يمنع تمام الصفقة بالقبض وبخلاف الاستحقاق؛ لأن الاستحقاق لا يمنع تمام
~~القبض حتى لو أجاز المالك العقد بعد الافتراق عن قبض جاز؛ لأن السبب فيه
~~مطلق وامتناع الحكم فيه ليس بمقتضى السبب بل لحق المالك فإذا جاز التحقت
~~الإجازة بحالة العقد بخلاف خيار الشرط؛ لأنه يمنع انعقاده في حق الحكم وهو
~~فوق الافتراق قبل القبض فيكون مبطلا، ولو أسقط خيار الشرط قبل الافتراق جاز
~~إذا كان رأس المال قائما عند إسقاط الخيار وإلا فلا؛ لأن الإتمام.
PageV04P117
# معتبر بالابتداء وفيه خلاف زفر وهو مبني على قاعدته
~~أن العقد متى وقع فاسدا لا يعود صحيحا عنده على ما بينا من قبل وجملة
~~الشروط جمعوها في قولهم إعلام رأس المال وتعجيله وإعلام المسلم فيه وتأجيله
~~وبيان مكان الإيفاء والقدرة على تحصيله ويدخل تحت قوله إعلام رأس المال
~~إعلام جنسه ونوعه وصفته وقدره وكذا في المسلم فيه والمراد بالقدرة على
~~تحصيله أن يكون موجودا من حين العقد إلى حين المحل.
# قال - رحمه ms1637 الله - (فإن أسلم مائتي درهم في كر بر مائة دينا عليه ومائة
~~نقدا فالسلم في الدين باطل) أي في حصة الدين؛ لأنه دين بدين وصح في حصة
~~النقد لوجود قبض رأس المال في المجلس بقدره ولا يشيع الفساد؛ لأنه طارئ إذ
~~السلم وقع صحيحا في الكل ولهذا لو نقد مائتين قبل الافتراق صح؛ لأن الدين
~~لا يتعين في العقد، لكنه يبطل بالافتراق قبل نقد المائة الأخرى فلا يشيع
~~البطلان الطارئ كما إذا باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض بطل العقد فيه دون
~~الآخر لما قلنا بخلاف ما إذا جمع بين حر وعبد فباعهما حيث يبطل فيهما؛ لأن
~~البطلان فيه مقارن فيكون في العبد بيعا بالحصة ابتداء فلا يجوز لجهالة ثمنه
~~ولأن العقد الواحد لا يمكن وصفه بالصحة والبطلان ولا فرق في ذلك بين أن
~~يضيف إليهما كما ذكر في الكتاب أو يضيف إلى مائتين مطلقا، ثم يجعل المائة
~~من رأس المال قصاصا بما في ذمته من الدين في الصحيح؛ لأن المعنى يجمعهما
~~وهو كون الفساد طارئا إذ الدين لا يتعين بإضافة العقد إليه ألا ترى أنه لو
~~باع عينا بدين، ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل البيع ولو تعين لبطل بخلاف ما
~~لو تبايعا عينا بدين وهما يعلمان أن لا دين حيث يبطل البيع؛ لأنه بيع بلا
~~ثمن.
# ولا يقال: لو قال أسلمت إليك هذه المائة والمائة التي لي على فلان يبطل
~~العقد في الكل وإن نقد الكل؛ لأنا نقول اشتراط تسليم الثمن على غير العاقد
~~مفسد للعقد وفساده مقارن فيتعدى بخلاف ما نحن فيه على ما بينا ولو كان
~~العين والدين مختلفي الجنس بأن كان له على آخر مائة درهم فأسلمها إليه
~~وعشرة دنانير عين في أكرار معلومة لا يجوز في الكل أما حصة الدين فلما
~~ذكرنا وأما حصة العين فلجهالة ما يخصه من المسلم فيه وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز في حصة العين وهي مبنية على إعلام قدر رأس المال وقد بيناه
~~وعن زفر أن السلم ms1638 في الكل باطل في الجنس الواحد أيضا؛ لأنه لما بطل في حصة
~~الدين وجب أن يبطل في حصة غيره؛ لأنه جعل القبول فيه شرطا لصحته في الآخر
~~فيفسد في الكل وجوابه ما بينا أن العقد وقع صحيحا لعدم تعين الدين، ثم
~~فساده في البعض لا يتعدى على ما تقدم وإمامنا فيه ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -. قال - رحمه الله - (ولا يصح التصرف في رأس المال والمسلم فيه قبل
~~القبض بشركة أو تولية)؛ لأن المسلم فيه مبيع بدليل ما روي أنه - عليه
~~السلام - نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم والتصرف في المبيع
~~المنقول قبل القبض لا يجوز على ما عرف في موضعه ورأس المال مستحق القبض في
~~المجلس والتصرف فيه يفوت القبض المستحق فلا يجوز ألا ترى إلى قوله - عليه
~~السلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» فهذا يمنع التصرف فيهما قطعا حيث
~~لم يجوز أخذ غيرهما بدلا عنهما ففي التولية تمليكه بعوض وفي الشركة تمليك
~~بعضه بعوض.
PageV04P118
# فلا يجوز ولأن رأس المال له شبه بالمبيع حتى لا يجوز
~~تفويت القبض فيه بالتمليك أو بالإبراء كالمبيع فأخذ حكمه.
# قال - رحمه الله - (فإن تقايلا السلم لم يشتر) رب المال (من المسلم إليه
~~برأس المال شيئا) يعني قبل قبضه بحكم الإقالة لقوله - عليه السلام - «لا
~~تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» أي إلا سلمك حال قيام العقد أو رأس مالك حال
~~انفساخه فامتنع الاستبدال ولأن رأس المال أخذ شبها بالمبيع؛ لأن الإقالة
~~بيع في حق غيرهما ولا يمكن جعل المسلم فيه مبيعا لسقوطه فتعين أن يجعل رأس
~~المال مبيعا وإن كان دينا في الذمة؛ لأن كونه دينا لا ينافي أن يكون مبيعا
~~كالمسلم فيه قبل القبض فصار رأس المال بعد الإقالة بمنزلة المسلم فيه قبلها
~~فيأخذ حكمه من حرمة الاستبدال بغيره ولأن الإقالة لما صارت بيعا جديدا من
~~وجه كان حكم رأس المال فيها كحكمه في البيع الأول وهو السلم تنزيلا للخلف
~~منزلة الأصل فيحرم استبداله بعد الإقالة ms1639 كما كان يحرم قبلها إلا أنه لا يجب
~~قبضه في المجلس بعدها كما كان يجب قبلها؛ لأن الإقالة ليست ببيع من كل وجه
~~ولهذا جاز إبراؤه عنه وإن كان لا يجوز قبلها وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله: يجوز بيعه بعد الإقالة وهو القياس؛ لأنه لما بطل السلم بقي رأس المال
~~دينا في ذمته فيصح الاستبدال به كسائر الديون ووجه الاستحسان ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى المسلم إليه كرا وأمر رب السلم بقبضه قضاء
~~لم يصح وصح لو قرضا أو أمره بقبضه له، ثم لنفسه ففعل) معناه أن يكيله لنفسه
~~بعد القبض ثانيا؛ لأنه اجتمع هنا صفقتان صفقة بين المسلم إليه وبين المشتري
~~منه وصفقة بين المسلم إليه وبين رب السلم كلاهما بشرط الكيل فلا بد من
~~الكيل مرتين قضاء للصفقتين ولم يوجد في الأولى وهو ما إذا أمر المسلم إليه
~~رب السلم بقبضه من البائع قضاء بحقه فلم يصح ووجد في الثانية وهو ما إذا
~~أمره المسلم إليه بقبضه له بأن يكيله، ثم يقبضه بالكيل ثانيا فلهذا جاز
~~والأصل فيه ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع الطعام حتى
~~يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري» ومحمله على ما إذا اجتمعت
~~الصفقتان فيه وأما في صفقة واحدة فيكتفى بالكيل فيه مرة في الصحيح.
PageV04P119
# فإن قيل: بيع المسلم إليه مع رب السلم سابق على شراء
~~المسلم إليه من بائعه فلم يكن المسلم إليه بائعا لرب السلم بعد الشراء فلا
~~يدخل تحت النهي قلنا: السلم وإن كان سابقا فقبض المسلم فيه لاحق والمقبوض
~~بدل عن المسلم فيه حقيقة وإن كان عينه حكما احترازا عن الاستبدال فكان بيعا
~~حقيقة ولأن استبدال المسلم فيه بجنسه جائز ألا ترى أنه لو قضاه أجود مما
~~شرطاه جاز ولو حرم الاستبدال بجنسه لما جاز فكان استبدالا حقيقة وحكما فثبت
~~أنه بيع جديد بعد الشراء فوجب الكيل ثانيا لأجله بخلاف ما إذا كان الكر
~~قرضا فاشترى المستقرض كرا فأمر المقرض بقبضه قضاء لحقه يجوز ms1640 وإن لم يعد
~~الكيل؛ لأن القرض إعارة حتى ينعقد بلفظ الإعارة فكان المقبوض عين حقه
~~تقديرا فلم يكن استبدالا ولو كان استبدالا للزم مبادلة الجنس بجنسه نسيئة
~~فلم تتحقق الصفقتان فيكتفى بكيل واحد للمشتري فيقبضه له، ثم لنفسه من غير
~~إعادة كيل.
# قال - رحمه الله - (ولو أمره رب السلم أن يكيله في ظرفه ففعل وهو غائب لم
~~يكن قضاء بخلاف المبيع) يعني لو دفع رب السلم إلى المسلم إليه ظرفا مثل
~~الغرائر وأمر المسلم إليه أن يكيل الطعام المسلم فيه ويجعله في الظرف ففعل
~~المسلم إليه ورب السلم غائب لم يكن قبضا ولو كان مكان السلم مشتري بأن
~~اشترى برا معينا ودفع المشتري إلى البائع ظرفا وأمره أن يكيله ويجعله في
~~الظرف ففعل البائع والمشتري غائب صح وهو المراد بقوله بخلاف المبيع والفرق
~~أن رب السلم حقه في الذمة ولا يملكه إلا بالقبض فلم يصادف أمره ملكه فلا
~~يصح فيكون المسلم إليه مستعيرا للظرف فجعل فيه ملك نفسه كالدائن إذا دفع
~~كيسا إلى المدين وأمره أن يزن دينه ويجعله فيه فإنه لا يصح فالمشتري يملك
~~الطعام بنفس الشراء فيصح أمره لمصادفته ملكه فيكون قابضا بجعله في الظرف
~~ويكون البائع وكيلا في إمساكه الظرف فيكون الظرف في يد المشتري حكما فكان
~~الواقع فيه واقعا في يده حكما ولهذا اكتفى بذلك الكيل في الصحيح ألا ترى
~~أنه لو أمره بالطحن أو بإلقائه في البحر ففعل يكون على الآمر.
PageV04P120
# في الشراء ويتقرر الثمن عليه وفي السلم على المأمور
~~لما قلنا فإن قيل: البائع لا يصلح أن يكون وكيلا للمشتري في القبض حتى لو
~~وكله بالقبض نصا لا يصح توكيله ولا يكون قابضا له فكيف يتصور أن يكون وكيلا
~~له هنا قلنا : لما صح أمره لكونه مالكا له صار وكيلا له ضرورة وكم من شيء
~~يثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا ولو كان رب السلم حاضرا وكاله المسلم إليه
~~بحضرته وخلى بينه وبين الطعام يصير قابضا؛ لأن التخلية تسليم ولو أمره في
~~الشراء أن ms1641 يكيله ويجعله في ظرف البائع ففعل لم يصر قابضا؛ لأن المشتري صار
~~مستعيرا للظرف من البائع ولم يقبضه فلا تصح العارية؛ لأنها لا تتم بدون
~~القبض فلا يكون الواقع فيه واقعا في يد المشتري فصار كما لو أمره أن يجعله
~~في ناحية من بيت البائع ولو اجتمع الدين والعين وكان الظرف للمشتري وأمره
~~أن يجعلهما فيه فإن بدأ بالعين صار قابضا للكل أما العين فلصحة الأمر به
~~وأما الدين فلأنه خلطه بماله فملكه بالاتصال به كمن دفع لصائغ فضة ليصنعها
~~خاتما وأمره أن يزيد عليه من عنده فضة قرضا.
# وكمن استقرض من رجل حنطة وأمره أن يزرعه في أرضه قبل أن يقبضه فإنه يصير
~~قابضا له بالاتصال بملكه؛ لأنه عين ماله والخلط بإذنه بخلاف الصباغ إذا صبغ
~~الثوب حيث لا يصير صاحبه قابضا باتصال الصبغ بثوبه؛ لأن المعقود عليه فيه
~~الفعل وهو الصبغ لا العين والفعل لا يجاوز الفاعل؛ لأنه عرض لا يقبل
~~الانتقال ولم يتصل بالثوب فلهذا لم يصر قابضا، وإن بدأ بالدين لم يصر قابضا
~~لهما أما الدين فلما ذكرنا وأما العين فلأنه لما خلطه بملكه فقد استهلكه
~~قبل التسليم عند أبي حنيفة فينتقض البيع وهذا الخلط لم يرض به لجواز أن
~~يكون مراده البداية بالعين فلم يتيقن رضاه به حتى يكون شريكا له وعند أبي
~~يوسف يصير قابضا لهما جميعا كما إذا بدأ بالعين؛ لأنه لما كان الدين أولا
~~لم يخرج عن ملكه ولم يصر البائع قابضا له قلنا: ولما كان العين بعده وخلطه
~~فيه صار قابضا للعين لما ذكرنا وللدين أيضا ضرورة اتصاله بملكه فصار كما لو
~~بدأ بالعين وقال محمد: يصير قابضا للعين دون الدين؛ لأنه لما بدأ بالدين لم
~~يملكه المشتري بل هو باق على ملك البائع وصار مستعيرا لظرفه ولما كان العين
~~بعده وخلطه به صار خالطا ملك المشتري بملك نفسه ومستهلكا له بإذنه فيشتركان
~~فيه ولم يبرأ عن الدين لعدم القضاء بخلاف ما إذا بدأ بالعين؛ لأنه صار
~~مسلما للمشتري بوضعه في ms1642 ظرفه، ثم يملك الدين باتصاله بملكه بعده وهكذا ذكره
~~قاضي خان وذكر صاحب الهداية أن المشتري بالخيار عندهما إن شاء نقض البيع
~~وإن شاء شاركه في المخلوط؛ لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما.
# قال - رحمه الله - (ولو أسلم أمة في كر وقبضت الأمة فتقايلا فماتت أو
~~ماتت قبل الإقالة بقي وصح وعليه قيمتها) يعني ماتت الأمة بعد الإقالة قبل
~~أن يقبضها رب السلم بحكم الإقالة أو ماتت قبل الإقالة، ثم تقايلا بعد موتها
~~بقيت الإقالة على حالها ولم تبطل بموتها في الأولى وصحت الإقالة بعد موتها
~~في الثانية ويجب على المسلم إليه قيمة الجارية فيهما يوم قبضها؛ لأن شرط
~~صحة الإقالة بقاء العقد وهو يبقى ببقاء المعقود عليه والمعقود عليه في
~~السلم هو المسلم فيه وهو باق في ذمة المسلم إليه بعد هلاك الجارية فصحت
~~الإقالة ابتداء وكذا يبقى بعد الهلاك؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء فإذا
~~انفسخ العقد يجب عليه رد الجارية وقد عجز بموتها فيجب عليه قيمتها لقيامها
~~مقامها كما لو تقايضا
PageV04P121
# عبدا بجارية، ثم تقايلا بعد هلاك أحدهما فإنه يصح
~~لبقاء أحدهما ويجب رد الباقي منهما ويجب على الآخر قيمة الهالك لما قلنا
~~قال - رحمه الله - (وعكسها شراؤها بألف) أي عكس مسألة السلم شراء الجارية
~~بألف فإن الحكم فيها لو ماتت الجارية بعد الإقالة قبل القبض بطلت الإقالة
~~ولو تقايلا بعد هلاكها ابتداء لا يصح؛ لأن المعقود عليه فيها هي الجارية
~~فلا تصح الإقالة بعد هلاكها ابتداء ولا تبقى لانعدام المحل فكانت عكس
~~الأولى بخلاف بيع المقايضة حيث تصح الإقالة ابتداء بعد هلاك أحدهما ولا
~~تبطل به؛ لأن كل واحد من العوضين فيه معقود عليه لكونه مبيعا من وجه فيبقى
~~العقد ببقاء أحدهما فحاصله أن هذا الجنس منقسم إلى أربعة أقسام: أحدها
~~الإقالة في السلم والثاني الإقالة في بيع المقايضة والثالث الإقالة في بيع
~~العين بالثمن وقد ذكرنا حكم الثلاثة والرابع الإقالة في الصرف وحكمه أنهما
~~إذا تقايلا فيه بعد هلاك أحد البدلين أو كلاهما أو هلك البدلان ms1643 أو أحدهما
~~بعد الإقالة قبل التراد صحت الإقالة؛ لأن المعقود عليه في الصرف ما وجب لكل
~~واحد منهما في ذمة الآخر وذلك غير معين فلا يتصور هلاكه والمقبوض غيره فلا
~~يمنع هلاكه صحة الإقالة وهذا؛ لأن الفسخ يرد على ما يرد عليه العقد فلا يرد
~~على المقبوض ولهذا لو كان المقبوض قائما كان لهما أن يردا غيره بعد
~~التقايل.
# قال - رحمه الله - (والقول لمدعي الرداءة والتأجيل لا لنافي الوصف
~~والأجل) يعني إذا اختلفا في اشتراط الوصف في المسلم فيه بأن قال أحدهما
~~شرطنا رديئا وقال الآخر: لم نشترط شيئا أو قال أحدهما: شرطنا الأجل وقال
~~الآخر: لم نشترط شيئا كان القول قول من يدعي اشتراط الوصف والأجل؛ لأنه
~~يدعي الصحة إذ السلم لا يجوز إلا مؤجلا موصوفا فكان الظاهر شاهدا له؛ لأن
~~الفاسد حرام والظاهر من حال المسلم أن يتجنب الحرام ويباشر المباح، ثم
~~الأصل في جنس هذه المسائل أنهما إذا اختلفا في الصحة فإن خرج كلام أحدهما
~~مخرج التعنت كان باطلا وكان القول قول من يدعي الصحة وإن خرج مخرج الخصومة
~~فكذلك عند أبي حنيفة إن اتفقا على عقد واحد وعندهما القول للمنكر، ثم
~~تفاصيل المسألة أن نقول: لو أسلم دراهم إلى رجل في كر حنطة فقال المسلم
~~إليه : شرطنا رديئا وقال رب السلم: لم نشرط شيئا كان القول قول المسلم إليه؛
~~لأن رب السلم متعنت في إنكاره الصحة إذ الظاهر أن المسلم فيه مع رداءته
~~يزيد على رأس المال وكلام المتعنت مردود وفي عكسه بأن ادعى رب السلم شرط
~~الرديء وأنكر المسلم إليه الشرط أصلا كان القول لرب السلم عند أبي حنيفة؛
~~لأنه يدعي الصحة وعندهما القول للمسلم إليه؛ لأنه منكر.
# ولو قال المسلم إليه: لم يكن له أجل وقال رب السلم: كان له أجل كان القول
~~لرب السلم عندهم؛ لأن المسلم إليه متعنت في إنكاره ما ينفعه وهو الأجل وهو
~~حق له فكان باطلا فإن قيل: المسلم إليه ليس بمتعنت؛ لأنه يدعي فساد العقد
~~وفيه نفعه؛ لأنه ms1644 لا يلزمه المسلم فيه بسبب فساد العقد بل يجب عليه رد رأس
~~المال وهو أقل من المسلم فيه عادة فوجب أن يكون القول له لإنكاره قلنا:
~~الفساد بسبب عدم الأجل مختلف فيه بين العلماء فلم يتيقن بالفساد فلا يعتبر
~~النفع في سقوط المسلم فيه عنه بخلاف عدم
PageV04P122
# الوصف عندهما؛ لأن الفساد فيه قطعي فيعتبر إنكار
~~المسلم إليه؛ لأنه ليس بمتعنت؛ لأن فيه نفعه بسقوط المسلم فيه عنه ورد رأس
~~المال بخلاف إنكار رب المسلم فيه؛ لأنه متعنت حيث ينكر وجوب حقه وهو المسلم
~~فيه؛ لأنه يزيد على رأس المال عادة وإذا جعل القول لرب السلم يرجع في مقدار
~~الأجل إليه أيضا وفي عكسه بأن ادعى المسلم إليه الأجل وأنكره رب السلم
~~فالقول للمسلم إليه عند أبي حنيفة وعندهما القول لرب السلم؛ لأنه ينكر حقا
~~عليه وهو الأجل فكان القول له.
# وإن أنكر الصحة كرب المال يقول للمضارب: شرطت لك نصف الربح إلا عشرة
~~دراهم وقال المضارب: شرطت لي نصف الربح ولم تزد كان القول لرب المال وإن
~~كان فيه فساد العقد؛ لأنه منكر لاستحقاق الربح عليه ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنهما اتفقا على عقد السلم واتفاقهما على العقد اتفاق على شرائطه؛
~~لأن شرط الشيء تبع له وثبوته بثبوت الأصل فإنكاره الأجل بعد ذلك رجوع منه
~~عما أقر به فلا يقبل كالمتناكحين إذا ادعى أحدهما النكاح بغير شهود والآخر
~~بشهود كان القول لمن يدعي النكاح بالشهود بخلاف المضاربة؛ لأنهما لم يتفقا
~~على عقد واحد؛ لأن المضاربة إذا صحت تكون شركة في الربح وإذا فسدت تكون
~~إجارة ولئن سلمنا أنهما اتفقا على عقد واحد فالمضاربة غير لازمة؛ لأن كل
~~واحد منهما يتمكن من فسخه بعد العقد فيرتفع باختلافهما فإذا ارتفع بالإنكار
~~بقي مجرد دعوى المضارب في مال رب المال فكان القول للمنكر وهو رب المال
~~وبخلاف ما إذا قال الزوج لامرأته: تزوجتك وأنت صغيرة وقالت هي: تزوجتني
~~وأنا بالغة فإن القول قوله وإن كان فيه فساد العقد؛ لأنه لم يقر بالعقد بل ms1645
~~أنكره حيث أسنده إلى حالة منافية للصحة لعدم الأهلية.
# قال - رحمه الله - (وصح السلم والاستصناع في نحو خف وطست وقمقم) أما
~~السلم فلأنه يمكن ضبط صفته ومعرفة قدره فوجب القول بجوازه إذا اجتمعت فيه
~~شرائطه على ما بينا من قبل وأما الاستصناع فللإجماع الثابت بالتعامل من لدن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا وهو من أقوى الحجج وقد استصنع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خاتما ومنبرا وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن» وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز؛
~~لأنه بيع المعدوم وهو منهي عنه ولكن ترك العمل به بما ذكرنا والقياس يترك
~~بمثله كدخول الحمام والاحتجام بأجرة وطلب شربة ماء من السقاء بفلس كل ذلك
~~جائز للتعامل وإن كان القياس يأباه للجهالة؛ لأنه لا يعرف كم قدر ما يقعد
~~في الحمام وكم قدر ما يستعمل أو يشرب من الماء وكم قدر ما يخرج من الدم إذ
~~لا يعتبر القياس بمقابلة الإجماع أو النص وقد قال - عليه السلام -: «لا
~~تجتمع أمتي على الضلالة» ولا يشكل هذا على قول أبي حنيفة في المزارعة فإن
~~التعامل فيه موجود ومع هذا لم يأخذ به وأخذ بالقياس؛ لأن الخلاف فيها كان
~~موجودا في الصدر الأول ولم يجز التعامل فيها من غير نكير بخلاف ما نحن فيه،
~~ثم إنما يجوز إذا جرى فيه تعامل وما لا تعامل فيه لا يجوز الاستصناع فيه
~~ويكون سلما إذا اجتمعت فيه شرائطه، ثم في الصحيح أن الاستصناع يجوز بيعا
~~وقال الحاكم الشهيد: إنه وعد وليس ببيع وإنما ينعقد بيعا إذا أتى به مفروغا
~~بالتعاطي ولهذا يثبت فيه الخيار لكل واحد منهما وجه قول الجمهور إن محمدا -
~~رحمه الله - سماه شراء وذكر فيه القياس والاستحسان وفصل
PageV04P123
# بين ما فيه تعامل وما لا تعامل فيه وأثبت فيه خيار
~~الرؤية ولو قبض الثمن ملكه والمواعدة تجوز قياسا واستحسانا فيما فيه تعامل
~~وما لا تعامل فيه ولا يثبت فيه خيار الرؤية ولا يملك به البدل في ms1646 الحال
~~فبطل ما قاله والمعدوم قد يعتبر موجودا حكما للحاجة كطهارة المستحاضة وعكسه
~~الماء المستحق بالعطش وقد تحققت الحاجة هنا إذ كل واحد لا يجد خفا مصنوعا
~~يوافق رجله ولا خاتما يوافق أصبعه وقد يجوز بيع المعدوم للحاجة أصله بيع
~~المنافع والمعقود عليه هو العين دون العمل عند الجمهور وقال أبو سعيد
~~البرذعي: المعقود عليه هو العمل؛ لأن الاستصناع استفعال من الصنع وهو العمل
~~فتسمية العقد به دليل على أنه هو المعقود عليه والأديم فيه بمنزلة الآلة
~~للعمل ولهذا يبطل بموت أحدهما والأول أصح ولهذا لا يشترط أن يعلمه بعد
~~العقد حتى لو جاء به مفروغا لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز
~~وكذا لو عمل بعده وباعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز ولو كان المعقود
~~عليه العمل لما جاز هذا كله.
# وكذا محمد - رحمه الله - قال: إذا جاء به مفروغا فللمستصنع الخيار؛ لأنه
~~اشترى ما لم يره سماه شراء وأثبت فيه خيار الرؤية وهو لا يثبت إلا في العين
~~وإنما يبطل بموت أحدهما؛ لأن للاستصناع شبها بالإجارة من حيث إن فيه طلب
~~الصنع فلشبهه بالإجارة قلنا: يبطل بموت أحدهما ولشبهه بالبيع وهو المقصود
~~أجرينا فيه ما ذكرنا من أحكام البيع وقيل: ينعقد إجارة ابتداء وبيعا انتهاء
~~قبيل التسليم؛ لأن البيع لا يبطل بموت أحدهما بل يستوفى من تركته والإجارة
~~لا يثبت فيها ما ذكرنا من أحكام البيع فجمعنا بينهما على التعاقب لتعذر
~~جمعهما في حالة واحدة كما قلنا في الهبة بشرط العوض هبة ابتداء بيع انتهاء
~~والمعنى فيه أن المستصنع طلب منه العين والدين فاعتبرناهما جميعا توفيرا
~~على الأمرين حظهما فإن قيل: إذا اعتبرتم فيه معنى الإجارة ومعنى البيع وجب
~~أن يجبر كل واحد منهما على المضي ولا يخير قلنا: الإجارة تفسخ بالأعذار
~~وهذا عذر؛ لأن الصانع يلزمه الضرر بقطع الصرم فباعتباره كان للصانع فسخه
~~وكذا البيع يثبت فيه خيار الرؤية فباعتباره يكون للمستصنع الفسخ؛ لأنه
~~اشترى ما لم يره على قول من قال بالتخيير ms1647 ولأن الجواز للضرورة فيظهر في حقه
~~ولا ضرورة في حق اللزوم فلا يظهر في حقه.
# قال - رحمه الله - (وله الخيار إذا رآه) أي للمستصنع الخيار إذا رأى
~~المصنوع؛ لأنه اشترى ما لم يره بخلاف السلم؛ لأنه لا فائدة في إثبات الخيار
~~فيه؛ لأنه كلما رده عليه أعطاه غيره لكونه غير متعين إذ المسلم فيه دين في
~~الذمة فيبقى فيها حتى يقبضه وهذا يفيد الفسخ؛ لأنه يتعين بالإحضار ولا خيار
~~للصانع؛ لأنه باع ما لم يره وعن أبي حنيفة أن له الخيار أيضا؛ لأنه يلحقه
~~الضرر بقطع الصرم وعن أبي يوسف أنه لا خيار لواحد منهما أما الصانع فلما
~~ذكرنا وأما المستصنع فلأن في إثبات الخيار له إضرارا بالصانع فربما لا يرغب
~~فيه غيره والصحيح أن للمستصنع الخيار دون الصانع؛ لأنه المشتري لما لم يره
~~والصانع بائع قال - رحمه الله - (وللصانع بيعه قبل أن يراه)؛ لأنه لا يتعين
~~إلا باختيار المستصنع وقبل أن يراه كان له أن يبيعه لعدم تعينه وإذا رآه
~~ورضي به ليس له أن يبيعه؛ لأنه بالإحضار أسقط خياره ولزم من جانبه فإذا رضي
~~به المستصنع ثبت اللزوم في حقه أيضا.
# قال - رحمه الله - (ومؤجله سلم) أي إذا أجل المستصنع صار سلما وهذا عند
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف ومحمد: إن ضرب الأجل فيما فيه
~~تعامل فهو استصناع وإن ضرب فيما لا تعامل فيه فهو سلم؛ لأن الاستصناع فيما
~~لا تعامل فيه كالثياب ونحوه لا يجوز إجماعا فتعين حمله على السلم تحريا
~~للجواز وأما فيما فيه تعامل كالخلف ونحوه فيحتمل الوجهين لكن لفظ الاستصناع
~~حقيقة فيه فكان محافظة قضيتها أولى ويحمل الأجل على الاستعجال؛ لأنه محتمل
~~يحتمل أن يكون ذكره للتعجيل ويحتمل أن يكون للاستمهال ولفظ الاستصناع محكم
~~فيه فيحمل المحتمل عليه ولأن الاستصناع عقد جائز غير لازم فبذكر الأجل لا
~~يكون لازما كعقد الشركة والمضاربة ولأن الأجل للترفيه وتأخير المطالبة فلا
~~يخرج به العقد من جنس إلى جنس آخر ولو كان الاستصناع بذكر الأجل ms1648 يصير سلما
~~لكان السلم بدون ذكر الأجل استصناعا ولأنه لو كان بذكر الأجل سلما لكان
~~فاسدا؛ لأنه.
PageV04P124
# شرط فيه عمل رجل واحد وإنه مفسد للسلم كاشتراط طعام
~~قرية بعينها ونحوه بخلاف ما لا تعامل فيه؛ لأنه لو لم يحمل على السلم لفسد
~~ألا ترى أنه يفسد إذا لم يضرب له أجل فحملناه عليه ما أمكن لما ذكرنا ولأبي
~~حنيفة أنه يحتمل السلم فكان حمله عليه أولى وهذا؛ لأن جوازهما على خلاف
~~القياس للحاجة، لكن جواز السلم ثبت بالكتاب والسنة المشهورة وإجماع الأمة
~~فيما فيه تعامل دون ما لا تعامل فيه وجواز الاستصناع ثبت لتعامل الناس
~~والسنة العربية في بعض الأشياء فكان حمله على السلم أولى فيما احتملاه
~~لكونه أقرب إلى الجواز ولهذا حمل عليه فيما لا تعامل فيه إذا ضرب له أجل
~~لكونه أتى بحكم السلم وصرح به فكان هو المقصود والترجيح بالمقصود أولى من
~~الترجيح باعتبار اللفظ ألا ترى أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ الأصيل كفالة
~~والكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة وكذا لو باع المنافع كان إجارة ولأن ضرب
~~الأجل لتأخير المطالبة وذلك باللزوم واللزوم في السلم دون الاستصناع وذكر
~~الصنعة لبيان الوصف فيه لا للتعيين ولهذا لو جاء به وهو من عمل غيره جاز
~~ويجبر على القبول فيما لا تعامل فيه ولا يلزم من كونه سلما بذكر الأجل أن
~~يكون السلم استصناعا بحذفه ألا ترى أن النكاح بذكر الأجل يكون متعة ولا
~~تكون المتعة بحذف الأجل نكاحا، ثم المراد بالأجل ما يصلح أن يكون أجلا في
~~السلم وقد بينا قدره من قبل وإن لم يصلح فهو استصناع إن جرى فيه التعامل
~~وإلا ففاسد وهذا إذا ذكر الأجل على سبيل الاستمهال وإن ذكره على وجه
~~الاستعجال بأن قال على أن تفرغ منه غدا أو بعد غد يكون استصناعا؛ لأنه
~~للفراغ لا لتأخير المطالبة وقيل: إن ذكر أدنى مدة يتمكن فيها من العمل فهو
~~استصناع وإن كان أكثر من ذلك فهو سلم ويختلف ذلك باختلاف العمل فلا يمكن
~~تقديره ms1649 بشيء وعن الهندواني إن ذكر الأجل إن كان من قبل المستصنع فهو
~~للاستعجال فلا يصير سلما وإن كان من قبل الصانع فهو للاستمهال فيكون سلما
~~وفائدة كونه سلما أن يشترط فيه شرائط السلم من قبض رأس المال قبل الافتراق
~~وعدم خيار الفسخ لهما إلى غير ذلك من أحكامه على ما بينا
# (باب المتفرقات) قال - رحمه الله - (صح بيع الكلب) وعن أبي يوسف أنه لا
~~يصح بيع الكلب العقور؛ لأنه لا ينتفع به فصار كالهوام المؤذية وقال الشافعي
~~- رحمه الله - لا يجوز بيع الكلب أصلا لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن
~~بيع الكلب وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن من السحت مهر البغي وثمن
~~الكلب» ولأنه نجس العين فصار كالخنزير ولنا ما روي عن ابن عباس «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد، أو ماشية» وعن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - «أنه - عليه الصلاة والسلام - قضى في كلب بأربعين درهما»
~~ولأنه مال متقوم آلة الاصطياد فيصح بيعه كالبازي ألا ترى أن الشرع أباح
~~الانتفاع به حراسة واصطيادا فكذا بيعا ولأنه يجوز تمليكه بغير عوض كالهبة،
~~والوصية فكذا بعوض بخلاف الخنزير؛ لأنه نجس العين كالميتة ألا ترى أنه لا
~~يجوز الانتفاع به شرعا، والكلب ليس بنجس العين وبخلاف الهوام المؤذية؛
~~لأنها لا ينتفع بها وما رواه
PageV04P125
# الشافعي محمول على ابتداء الإسلام حين كان - عليه
~~الصلاة والسلام - يأمر بقتل الكلاب؛ لأنه روي عن إبراهيم «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - رخص في ثمن كلب الصيد» فلفظ الرخصة يدل على الاستباحة ولا
~~فرق في ذلك بين جميع أنواع الكلاب المعلم وغير المعلم وشرط شمس الأئمة
~~لجواز بيع الكلب أن يكون معلما، أو قابلا للتعليم قال - رحمه الله - (،
~~والفهد، والسباع، والطيور)؛ لأنها حيوان يجوز الانتفاع بها شرعا وتقبل
~~التعليم عادة فجاز بيعها ، والحق أن كل منتفع به شرعا في الحال، أو في المآل
~~وله قيمة نحو الجحش، والطفل جاز بيعه، وإلا فلا ولهذا لا يجوز بيع حبة قمح
~~ونقطة ماء وكف من تراب؛ لأنها لا ms1650 ينتفع بها؛ إذ لا قيمة لها، والفيل يجوز
~~بيعه؛ لأنه منتفع به حملا وركوبا وفي بيع القرد روايتان عن أبي حنيفة في
~~رواية الحسن عنه أنه يجوز؛ لأنه يمكن الانتفاع بجلده وفي رواية أبي يوسف
~~عنه أنه لا يجوز؛ لأنه للتلهي، وهو محظور، والصحيح الأول، والهر يجوز بيعه؛
~~لأنه منتفع به وكل ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطيور يجوز بيعه لما
~~ذكرنا إلا الخنزير فإنه نجس العين، فلا يجوز الانتفاع به فكذا لا يجوز
~~بيعه.
# قال - رحمه الله - (، والذمي كالمسلم في بيع غير الخمر، والخنزير) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين ولأنهم مكلفون
~~فيحتاجون إلى تبقية أنفسهم ليتحملوا أعباء التكاليف كالمسلمين فيشرع في
~~حقهم الأسباب ليتمكنوا من تحملها بمباشرة الأسباب لتحصيل ما تبقى به الأنفس
~~حتى لا يبقى لهم عذر في تضييع حقوق الله تعالى فكل ما جاز للمسلمين من
~~البياعات كالصرف، والسلم وغيرهما من أنواع التصرفات جاز لهم وما لا يجوز من
~~الربا وغيره لا يجوز لهم إلا في الخمر، والخنزير فإن عقدهم فيهما كعقد
~~المسلم على العصير، والشاة فيجوز فيهما ما جاز فيهما منه من السلم وغيره
~~ولا يجوز ما لا يجوز؛ لأنهما أموال نفيسة عندهم فيلحقان بنظيرهما من
~~أموالنا، وهذا؛ لأنا أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون وما بذلوا الجزية إلا
~~لذلك ولهذا قال عمر - رضي الله عنه - في الخمر ولوهم بيعها وخذوا العشر من
~~أثمانها، والصحابة متوافرون ولم يعرف له مخالف فصار إجماعا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال بع عبدك من زيد بألف على أني ضامن لك مائة
~~سوى الألف فباع صح بألف وبطل الضمان، وإن زاد من الثمن، فالألف على زيد،
~~والمائة على الضامن) يعني زاد هذه الكلمة بأن قال بع عبدك
PageV04P126
# من زيد بألف على أني ضامن لك مائة من الثمن سوى الألف
~~فإنه يصح ويكون الألف على المشتري، والمائة على الضامن وقال زفر والشافعي
~~رحمهما الله لا تصح الزيادة ولا تلزمه، وهذا مبني على شيئين أحدهما أن
~~الزيادة تصح ms1651 وتلحق بأصل العقد عندنا وعندهما لا تصح وقد بينا وجه المذهبين
~~من قبل، والثاني أن أصل الثمن لم يشرع بغير مال يقابله حتى لا يصح اشتراطه 
~~على غير المشتري؛ إذ لا يستفيد بإزائه مالا يقابله وفصل الثمن يستغني عن
~~مال يقابله حقيقة.
# ألا ترى أن الزيادة تجوز من المشتري، وإن لم يسلم له بمقابلتها شيء فكذا
~~تجوز من الأجنبي إذا لم يسلم له شيء فصارت نظير بدل الخلع فإنه يجوز
~~اشتراطه على الأجنبي كما يجوز اشتراطه على المرأة؛ إذ لا يسلم لهما شيء
~~بمقابلة البدل؛ لأن البضع لا يتقوم حالة الخروج فاستويا فيه فكذا هنا لكن
~~من شرط صحة الزيادة أن توجد المقابلة تسمية وصورة حتى تجب حسب وجوب الثمن
~~بواسطة المقابلة صورة، وإن لم تقابله حقيقة ألا ترى أنه لو باع شيئا بأضعاف
~~قيمته يجوز، وإن لم يقابل ما زاد على قيمته مال حقيقة، وإنما يقابله صورة
~~وتسمية فإذا كان من شرطها المقابلة صورة، فإن قال من الثمن فقد وجد شرطها
~~فتصح، وإن لم يقل لم يوجد شرطها، فلا تصح؛ لأنه يكون التزاما للمال ابتداء،
~~وهو رشوة؛ لأنه يبيعه، وهو حرام، فلا يصح فصار الأصل أن كل ما يحصل فيه
~~للأصيل بمقابلته شيء من البدل لا يجوز اشتراط البدل على الأجنبي، وإن لم
~~يحصل يجوز؛ لاستوائهما في عدم الحصول.
# فإذا جازت الزيادة من الأجنبي لا يرجع بها على المشتري ولا تظهر في حق
~~البائع وفي حق الشفيع والمرابحة حتى إذا أخذ البائع الألف من المشتري لا
~~يحبس المبيع لأجل المائة ويرابح على الألف؛ لأنه قام عليه به ويأخذ الشفيع
~~بالألف؛ لأن الزيادة لم تثبت في حقه، وإن كانت من المشتري لعدم ولايتهما
~~عليه ولو تقايلا البيع فللأجنبي أن يسترد الزيادة؛ لأنها من الثمن وفي قياس
~~قول أبي يوسف لا يسترد؛ لأن الإقالة عنده بيع جديد، وكذا لو رده بعيب بغير
~~قضاء، وإن كان بقضاء يسترد لكونه فسخا بالإجماع ولو ضمن الزيادة بأمر
~~المشتري ظهرت في حق الكل حتى يرجع ms1652 الضامن بها على المشتري ويرابح عليها
~~وعلى الألف ولا يطالب المشتري بالزيادة، وإن كان بأمره؛ لأنه لما نفذت من
~~جهته صار هو وكيلا فيها فترجع الحقوق إليه، أو؛ لأنه لم يلتزمها، وإنما
~~التزمها الأجنبي فيطالب بها هو وحده.
# وهذا كالوكيل بالشراء يطالب هو فقط، ثم هو يرجع به على الموكل فكذا هذا،
~~ولو رده بعيب، أو تقايلا يرد الزيادة على الضامن فقط؛ لأنه أخذها منه دون
~~المشتري وذكر في الكافي أن الشفيع يأخذها بألف ومائة فجعلها ظاهرة في حقه
~~أيضا ولا يقال هذا مشكل فإن الزيادة إذا كانت من المشتري نفسه لم تظهر في
~~حق الشفيع حتى كان له أخذها بأصل الثمن من غير زيادة فكيف تجب عليه الزيادة
~~بزيادة الأجنبي، والمشتري لم يلتزمها على ما بينا؛ لأنا نقول هذه زيادة
~~ذكرت في العقد فصارت من جملة الثمن بخلاف الزيادة بعد العقد ولو لم يقل سوى
~~الألف بأن قال بعه بألف على أني ضامن لك مائة من الثمن يصير كفيلا بمائة من
~~الثمن الذي هو الألف ولا تثبت الزيادة؛ لأنه يتعذر جعله زيادة على الألف
~~حيث لم يقل سوى الألف ويمكن أن يجعل من الثمن الواجب على المشتري فجعل منه.
# ثم إذا أدى رجع عليه إن كان بأمره، وإلا فلا وقد عرف في موضعه فصار في
~~الحاصل للمسألة ثلاث صور إحداها أن يقول بعه بألف على أني ضامن لك مائة سوى
~~الألف من الثمن، والثانية أن يترك قوله سوى الألف، والثالثة أن يترك قوله
~~من الثمن وقد ذكرنا الثلاثة وحكمها فافهمه، وهذا كله فيما إذا كانت الزيادة
~~في العقد وأما إذا زاد الأجنبي بعد العقد فإنه لا يجوز إلا بإجازة المشتري،
~~أو يعطي الزيادة من عنده، أو يضمنها، أو يضيفها إلى نفسه، وإن زاده بأمر
~~المشتري جاز ولا يلزمه شيء، والمال لازم للمشتري؛ لأنه سفير فيه ومعبر، فلا
~~يلزمه إلا بالضمان، وهو نظير الخلع، والصلح، وإنما صار سفيرا؛ لأنه لا يخلو
~~عن إضافته إلى المشتري بأن يقول زدتك على ثمن ms1653 العين التي اشتراها منك فلان
~~ولا يمكنه إضافته إليه كالخلع، فلا يكون مباشرا، وإن كان بأمره، بل رسولا.
# قال - رحمه الله -
PageV04P127
# (ووطء زوج المشتراة قبض لا عقده) يعني لو اشترى أمة
~~وزوجها المشتري قبل القبض صح النكاح لوجود الملك في الرقبة على الكمال
~~بخلاف البيع؛ لأنه يبطل بالغرر ويشترط فيه القدرة على التسليم بخلاف النكاح
~~ألا ترى أن تزويج الآبق يجوز دون بيعه، ثم إذا جاز النكاح، فإن وطئها كان
~~قبضا لها؛ لأن الوطء من الزوج حصل بتسليط المشتري فصار منسوبا إليه كأنه
~~فعله بنفسه، وإن لم يطأها لا يكون قبضا لها استحسانا، والقياس أن يكون بنفس
~~التزويج؛ لأنه تعييب حكمي ألا ترى أنه لو وجد المشتراة مزوجة يردها بالعيب
~~فصار كالتدبير ، والإعتاق وكالوطء وجه الاستحسان أنه لم يتصل بها من المشتري
~~فعل يوجب نقصانا في الذات، وإنما هو عيب من طريق الحكم على معنى أن رغبات
~~الناس تقل فيها فينتقص الثمن لأجله فصار كنقصان السعر بخلاف الوطء؛ لأنه
~~فعل حسي اتصل بها فأوجب نقصانا في ذاتها؛ لأن منافع البضع ملحق بالجزء
~~ولهذا تضمن بالإتلاف فصار كما لو أتلف عضوا منها بالقطع ألا ترى أنه لو أقر
~~المشتري بدين على العبد المشترى قبل القبض لا يكون قبضا، وإن تعيب من جهته
~~بوجوب الدين عليه حكما، وهذا مثله بخلاف التدبير، والإعتاق؛ لأن المالية قد
~~تلفت به بثبوت حقيقة الحرية، أو حقه ومن ضرورته يصير قابضا.
# قال - رحمه الله - (ومن اشترى عبدا فغاب فبرهن البائع على بيعه وغيبته
~~معروفة لم يبع بدين البائع، وإلا بيع بدينه) أي إذا اشترى شخص عبدا فغاب
~~المشتري قبل القبض وأقام البائع البينة أن هذا العبد كان له وباعه من فلان
~~وغاب قبل أن ينقد الثمن وطلب من القاضي أن يبيعه بدينه، فإن غاب المشتري
~~غيبة معروفة لم يبعه القاضي بدينه؛ لأنه يتوصل إلى حقه بدون بيعه بالذهاب
~~إليه، فلا حاجة إلى بيعه؛ لأن فيه إبطال حق المشتري في العين، وإن لم يدر
~~أين هو أجابه القاضي ms1654 في المنقول إن أقام بينة؛ لأن البينة هنا ليست للقضاء
~~على غائب، وإنما هي لنفي التهمة وانكشاف الحال؛ لأن القاضي نصب ناظرا لكل
~~من عجز عن النظر ونظرهما في بيعه؛ لأن البائع يصل به إلى حقه ويبرأ من
~~ضمانه، والمشتري أيضا تبرأ ذمته من دينه ومن تراكم نفقته فإذا انكشف الحال
~~عمل القاضي بموجب إقراره، فلا يحتاج فيه إلى خصم حاضر، وإنما يحتاج إليه
~~إذا كانت البينة للقضاء، وهذا؛ لأن العبد في يده وقد أقر به للغائب على وجه
~~يكون مشغولا بحقه فيظهر الملك للغائب على الوجه الذي أقر به ولا يقدر
~~البائع أن يصل إلى حقه فيبيعه القاضي إحياء لحقه كالراهن إذا مات والمشتري
~~إذا مات مفلسا قبل القبض بخلاف ما إذا غاب المشتري بعد القبض حيث لا يحبسه
~~الحاكم
PageV04P128
# ؛ لأن حقه غير متعلق به ولا يقال هذا بيع قبل القبض،
~~وهو غير جائز فكيف يباع؛ لأنا نقول من مشايخنا من قال إن القاضي يوكل من
~~يقبضه ثم يبيعه وفيه نظر لما فيه من إبطال يد البائع قبل إيفاء الثمن،
~~والأوجه أن يقال إن البيع هنا ليس بمقصود، وإنما المقصود إحياء حقه وفي
~~ضمنه يصح بيعه؛ لأن الشيء قد يصح ضمنا وإن لم يصح قصدا، ثم إذا باع وأوفى
~~ثمنه، فإن فضل شيء من دينه يمسكه للمشتري الغائب؛ لأنه بدل ملكه، وإن لم يف
~~بالدين وبقي شيء منه تبعه البائع إذا ظفر به.
# قال - رحمه الله - (ولو غاب أحد المشتريين للحاضر دفع كل الثمن وقبضه
~~وحبسه حتى ينقد شريكه) يعني إذا اشترى رجلان شيئا فغاب أحدهما قبل القبض
~~يكون للحاضر دفع كل الثمن وقبضه كله، ثم إذا حضر شريكه فله أن يحبسه عنه
~~حتى ينقده، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف إذا نقد
~~الحاضر الثمن لا يأخذ إلا نصيبه بطريق المهايأة وكان متبرعا فيما أدى عن
~~صاحبه فصار الخلاف في مواضع أحدها في قبض جميع المبيع على تقدير إيفاء
~~الثمن كله، والثاني في حبس نصيب ms1655 الغائب عنه إذا حضر، والثالث في الرجوع
~~عليه بما أدى، والرابع في إجبار البائع على قبول ما أداه الحاضر من نصيب
~~الغائب، عندهما يجبر وعنده لا يجبر، والخامس في إجبار البائع على تسليم
~~نصيب الغائب من المبيع إلى الحاضر عند إيفاء الثمن كله فعندهما يجبر وعنده
~~لا يجبر لأبي يوسف أن الحاضر قضى دينا على الغائب بغير أمره فكان متبرعا
~~فيه ولا جبر ولا رجوع في التبرعات، وهو أجنبي عن نصيبه، فلا يقبضه ولهذا لو
~~كان حاضرا يكون متبرعا بالإجماع ولو كان مضطرا لما اختلف بين حضرته وغيبته
~~كالوكيل بالشراء وكمعير الرهن وصاحب العلو في قضاء الدين وبناء السفل ولهما
~~أن الحاضر مضطر إلى أداء كل الثمن؛ لأن للبائع حق حبس كل المبيع إلى أن
~~يستوفي كل الثمن، فلا يكون متبرعا مع الاضطرار إلى قضاء نصيب شريكه ليصل
~~إلى الانتفاع بنصيبه فصار كمعير الرهن وصاحب العلو، والوكيل بالشراء إذا
~~أدى الثمن من ماله، وإنما اختلف بين حضرته وغيبته؛ لأنه كالوكيل عن صاحبه
~~من وجه من حيث إن ملك الغائب يثبت بقبول الحاضر؛ لأن من باع شيئا من شخصين
~~لا يثبت الملك لكل واحد منهما إلا بقبول الآخر وليس بوكيل من وجه من حيث إن
~~كل واحد منهما لا يطالب بما يخص صاحبه من الثمن فأشبه الأجنبي، والأصل أن
~~الشيء متى تردد بين شيئين توفر عليه حظهما فلشبهه بالأجنبي يكون متبرعا عند
~~حضوره ولشبهه بالوكيل يكون مضطرا عند غيبته، وهذا، أولى من العكس ؛ لأنه في
~~حالة الحضرة يمكنه أن يخاصمه إلى الحكام، فلا يكون مضطرا وفي حال غيبته لا
~~يمكنه فجعل مضطرا فيرجع بالثمن ويحبس المبيع به كالوكيل بخلاف ما استشهد به
~~من الوكيل وغيره؛ لأنه مضطر محض وليس بمتردد بين شيئين، فلا يختلف حكمه.
# قال - رحمه الله - (ومن باع أمة بألف مثقال ذهب وفضة، فهما نصفان)؛ لأنه
~~أضاف
PageV04P129
# المثقال إليهما على السواء فيجب من كل واحد منهما
~~خمسمائة مثقال لعدم الأولوية فيصير كأنه قال بعتك بخمسمائة مثقال ذهب
~~وخمسمائة مثقال ms1656 فضة بخلاف ما إذا اشترى جارية بألف من الذهب، والفضة حيث
~~يجب من الذهب مثاقيل ومن الفضة دراهم؛ لأنه أضاف الألف إليهما فينصرف إلى
~~الوزن المعهود من كل واحد منهما وعلى هذا لو قال لفلان علي كر حنطة وشعير
~~وسمسم يجب عليه من كل جنس ثلث الكر، وهذا قاعدته في المعاملات كلها كالمهر،
~~والوصية، الوديعة، والغصب، والإجارة وبدل الخلع وغيره من الموزون، والمكيل،
~~والمعدود، والمذروع.
# قال - رحمه الله - (وإن قضي زيف عن جيد وتلف، فهو قضاء) يعني إذا كان له
~~على آخر دراهم جياد فقضاه زيوفا، وهو لا يعلم، فهلكت، أو أنفقها، ثم علم
~~بالعيب، فهو قضاء، فلا يكون له غير ذلك، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف يرد مثل زيوفه ويرجع بالجياد؛ لأن حق صاحب الدين مرعي من حيث الوصف
~~كما يراعى حقه من حيث القدر إلا أنه يتعذر عليه الرجوع بمجرد الجودة؛ لأنها
~~وصف لا قيام لها بذاتها ولا قيمة لها إذا قوبلت بجنسها فتعين رد مثل
~~المقبوض، والرجوع بالجياد ولهما أن المقبوض من جنس حقه حتى لو تجوز به في
~~الصرف والسلم جاز، ولو لم يكن من جنس حقه لما جاز لكونه استبدالا؛ إذ هو
~~حرام في الصرف، والسلم فإذا كان من جنس حقه استوفاه فلم يبق له إلا الجودة،
~~وهي لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس ولا يمكن تداركها بإيجاب الضمان عليه؛
~~لأن القضاء عليه بالضمان حقا له ممتنع ولأن الجودة تبع، فلا تنقض القبض في
~~الأصل لأجله كي لا ينعكس فيكون الأصل تبعا، والتبع أصلا بخلاف الراهن إذا
~~أتلف الرهن، أو المولى إذا أتلف ملك عبده المأذون المدين حيث يجب عليهما
~~الضمان، وإن كان المضمون ملكا لهما؛ لأن الضمان هناك لأجل حق الغير وهو
~~المرتهن، والغرماء فلم يكن الإيجاب عليه لحقه.
# قال - رحمه الله - (وإن أفرخ طير، أو باض، أو تكنس ظبي في أرض رجل، فهو
~~لمن أخذه)؛ لأنه مباح سبقت يده إليه فكان، أولى به لقوله - عليه السلام -
~~«الصيد لمن أخذه، والبيض ms1657 صيد» ولهذا يجب على المحرم الجزاء بكسره وشيه قال
~~الله تعالى {ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ورماحكم} [المائدة:
~~94] أي البيض، والفرخ، وهذا إذا لم تكن أرضه مهيأة لذلك، فإن كانت مهيأة
~~للاصطياد، فهو له؛ لأن الحكم لا يضاف إلى السبب الصالح إلا بالقصد ألا ترى
~~أن من نصب شبكة للجفاف فتعقل بها صيد، أو حفر بئرا للماء فوقع فيه صيد لا
~~يملكه ولا يجب عليه الجزاء إن كان محرما، وإن قصد به الاصطياد ملكه ووجب
~~عليه الجزاء إن كان محرما وعلى هذا التفصيل لو دخل صيد داره، أو وقع ما نثر
~~من الدراهم في ثيابه بخلاف معسل النحل في أرضه حيث لا يملكه، وإن لم تكن
~~أرضه معدة لذلك، لأنه من أنزل الأرض حتى يملكه تبعا لها كالأشجار النابتة،
~~والتراب المجتمع فيها لجريان الماء، وإن لم تكن معدة ولهذا يجب في العسل
~~العشر إذا
PageV04P130
# أخذ من أرض العشر.
# قال - رحمه الله - (ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط البيع،
~~والقسمة، والإجارة، والإجازة، والرجعة، والصلح عن مال، والإبراء عن الدين
~~وعزل الوكيل، والاعتكاف، والمزارعة، والمعاملة، والإقرار، والوقف،
~~والتحكيم)، والأصل فيه أن كل ما كان مبادلة مال بمال يبطل بالشروط الفاسدة
~~لما روي أنه - عليه السلام - «نهى عن بيع وشرط» وما كان مبادلة مال بغير
~~مال، أو كان من التبرعات لا يبطل بالشروط الفاسدة؛ لأن الشروط الفاسدة من
~~باب الربا، وهو يختص بالمعاوضة المالية دون غيرها من المعاوضات والتبرعات؛
~~لأن الربا هو الفضل الخالي عن العوض وحقيقة الشروط الفاسدة هي زيادة ما لا
~~يقتضيه العقد ولا يلائمه فيكون فيه فضل خال عن العوض، وهو الربا بعينه ولا
~~يتصور ذلك في المعاوضات غير المالية كالنكاح والطلاق على مال والخلع ونحو
~~ذلك ولا في التبرعات فيبطل الشرط ويصح تصرفه فيه.
# ألا ترى أنه - عليه السلام - «أجاز العمرى وأبطل الشرط» وأصل آخر أن
~~التعليق بالشرط المحض لا يجوز في التمليكات؛ لأنه من باب القمار وأنه منهي
~~عنه وما هو من باب الإسقاط ms1658 المحض الذي يحلف به يجوز تعليقه مطلقا وذلك مثل
~~الطلاق والعتاق وما هو من باب الإطلاقات والولايات يجوز تعليقه بالشرط
~~الملائم، وكذا التحريضات قال - عليه السلام - «من قتل قتيلا فله سلبه»
~~«وأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زيد بن حارثة في غزوة فقال إن قتل
~~زيد فجعفر، وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة» رواه البخاري فإذا عرفنا هذا
~~جئنا إلى ما ذكر في الكتاب فنقول البيع معاوضة مال بمال فيفسد بالشروط
~~الفاسدة لما روينا ولا يجوز تعليقه بالشرط مطلقا إن كان الشرط بكلمة إن بان
~~قال بعت منك إن كان كذا ويبطل البيع به سواء كان الشرط نافعا، أو ضارا إلا
~~في صورة واحدة، وهو أن يقول بعت منك هذا إن رضي فلان به فإنه يجوز إذا وقته
~~بثلاثة أيام؛ لأنه اشتراط الخيار للأجنبي، وهو جائز على ما بيناه من قبل.
# وإن كان الشرط بكلمة علي، فإن كان الشرط مما يقتضيه العقد، أو يلائمه، أو
~~فيه أثر، أو جرى التعامل به كما إذا شرط تسليم المبيع، أو الثمن، أو
~~التأجيل، أو الخيار لا يفسد البيع ويجوز الشرط، وكذا إذا اشترى النعل على
~~أن يحذوها البائع، وإن كان الشرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا العادة
~~جرت به فإن كان في الشرط منفعة لأهل الاستحقاق فسد البيع، وإلا فلا وقد
~~بيناه من قبل والقسمة والإجارة تمليك أما الإجارة فظاهر؛ لأن فيها
PageV04P131
# تمليك المنفعة، والأجرة، والقسمة فيها معنى المبادلة
~~فصارا كالبيع، والرجعة استدامة الملك فيكون معتبرا بابتدائه، فلا يجوز
~~تعليقه بالشرط كما لا يجوز تعليق ابتداء الملك به، والصلح عن مال بمال
~~معاوضة مال بمال على ما يذكر في الصلح إن شاء الله تعالى فيكون بيعا،
~~والإبراء عن الدين تمليك من وجه حتى يرتد بالرد، وإن كان فيه معنى الإسقاط
~~فيكون معتبرا بالتمليكات، فلا يجوز تعليقه بالشرط وعزل الوكيل، والاعتكاف
~~ليسا مما يحلف به، فلا يجوز تعليقهما بالشرط.
# والمعاملة وهي المساقاة والمزارعة إجارة؛ لأن من يجيزهما لم يجزهما إلا
~~على ms1659 اعتبار الإجارة فيكونان معاوضة مال بمال فيفسدان بالشروط الفاسدة ولا
~~يجوز تعليقهما بالشرط لما ذكرنا، والإقرار والوقف ليسا مما يحلف به، فلا
~~يجوز تعليقهما بالشرط، وهذا؛ لأن الإقرار إخبار متردد بين الصدق، والكذب،
~~فإن كان كذبا لا يكون صدقا بفوات الشرط ولا بالعكس، وإنما التعليق في
~~الإيجابات ليتبين أنه ليس بإيقاع قبل وجود الشرط بخلاف ما إذا علق الإقرار
~~بموته أو بمجيء الوقت فإنه يجوز ويحمل على أنه فعل ذلك للاحتراز عن الجحود
~~أو دعوى الأجل فيلزمه للحال على ما نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى ،
~~والتحكيم لا يصح معلقا بخطر ولا مضافا إلى زمان بأن قال المحكمان إذا أهل
~~الشهر، أو قالا لعبد، أو كافر إذا أعتقت، أو أسلمت فاحكم بيننا، وهذا عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - وقال محمد يجوز تعليقه بشرط، وإضافته إلى الزمان؛
~~لأنه ليس فيه إلا تفويض وتولية فصار كالوكالة، والإمارة، والقضاء ولأبي
~~يوسف - رحمه الله - أن التحكيم تولية صورة وصلح معنى؛ إذ لا يصار إليه إلا
~~بتراضيهما لقطع الخصومة بينهما فباعتبار أنه صلح لا يصح تعليقه ولا إضافته
~~وباعتبار أنه تولية يصح، فلا يصح بالشك، والاحتمال.
# قال - رحمه الله -
PageV04P132
# (وما لا يبطل بالشرط الفاسد القرض، والهبة، والصدقة،
~~والنكاح، والطلاق، والخلع، والعتق، والرهن، والإيصاء، والوصية، والشركة،
~~والمضاربة، والقضاء، والإمارة، والكفالة، والحوالة، والوكالة، والإقالة،
~~والكتابة، وإذن العبد في التجارة ودعوة الولد، والصلح عن دم العمد،
~~والجراحة وعقد الذمة وتعليق الرد بالعيب، أو بخيار الرؤية وعزل القاضي) هذه
~~كلها لا تبطل بالشروط الفاسدة لما ذكرنا أن الشروط الفاسدة من باب الربا
~~وأنه يختص بالمبادلة المالية، وهذه العقود ليست بمعاوضة مالية، فلا يؤثر
~~فيها الشروط الفاسدة ألا ترى أنه
PageV04P133
# - عليه الصلاة والسلام - «أجاز العمرى وأبطل شرط
~~المعمر»، وكذا أبطل شرط الولاء لغير المعتق بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعائشة - رضي الله عنها - «ابتاعي فاعتقي فإنما الولاء لمن أعتق» قاله لها
~~حين أراد موالي بريرة أن يكون الولاء لهم بعد ما أعتقها لكن الكتابة إنما
~~لا تفسد بالشرط المفسد ms1660 إذا كان الشرط غير داخل في صلب العقد بأن كاتبه على
~~أن لا يخرج من البلد، أو على أن لا يعامل فلانا، أو على أن يعمل في نوع من
~~التجارة فإن الكتابة على هذا الشرط تصح ويبطل الشرط فله أن يخرج من البلد
~~ويعمل ما شاء من أنواع التجارة مع أي شخص شاء.
# وأما إذا كان الشرط داخلا في صلب العقد بأن كان في نفس البدل كالكتابة
~~على خمر ونحوها فإنها تفسد به، وإنما كانت كذلك؛ لأن الكتابة تشبه البيع من
~~حيث إن العبد مال في حق المولى وتشبه النكاح من حيث إنه ليس بمال في حق
~~نفسه فعملنا بالشبهين فلشبهها بالبيع تفسد إذا كان المفسد في صلب العقد
~~ولشبهها بالنكاح لا تبطل بالشرط الزائد ومن هذا القسم أي من القسم الذي لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة الصلح عن جنابة العمد، الوديعة، والعارية إذا ضمنها
~~رجل وشرط فيها حوالة، أو كفالة ذكره في النهاية في آخر كتاب الهبة، ثم
~~الشيخ - رحمه الله - ذكر هنا ما يبطل بالشروط الفاسدة وما لا يبطل بها وما 
~~لا يصح تعليقه بالشرط ولم يذكر هنا ما يجوز تعليقه بالشرط ولا ما يجوز
~~إضافته إلى الزمان ولا ما لا يجوز إضافته إليه ونحن نذكر ذلك بتوفيق الله
~~تعالى تكملة لما ذكره من الأقسام وتتميما للفائدة في موضعه، وإنما تركه
~~الشيخ هنا؛ لأنه ذكر بعضها في آخر كتاب الإجارة فنقول أما الأول، وهو ما
~~يجوز تعليقه بالشرط، فهو مختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق،
~~والعتاق وبالالتزامات التي يحلف بها كالحج، والصلاة، أو التوليات كالقضاء،
~~والإمارة على ما بينا.
# وأما الثاني، وهو ما يجوز إضافته إلى ما يستقبل من الزمان فأربعة عشر،
~~الإجارة وفسخها، والمزارعة، والمعاملة، والمضاربة، والوكالة، والكتابة،
~~والكفالة، والوصية، والإيصاء، والقضاء، والإمارة، والطلاق، والوقف؛ لأن
~~الإجارة تتضمن تمليك المنافع، وهي لا يتصور وجودها في الحال فتكون مضافة
~~ضرورة، وهو معنى قول أصحابنا الإجارة تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوثها على
~~ما يجيء بيانه في موضعه إن ms1661 شاء الله تعالى وفسخ الإجارة معتبر بالإجارة
~~فيجوز مضافا.
# ألا ترى أن فسخ البيع، وهو الإقالة معتبر به حتى لا يجوز تعليقه بالشرط
~~ولا إضافته إلى الزمان كالبيع، والمزارعة، والمعاملة إجارة ألا ترى أن من
~~يجيزهما لا يجيزهما إلا بطريقهما ويراعي فيها شرائطها، والمضاربة، والوكالة
~~من باب الإطلاقات ومن جملة الإسقاطات؛ لأن تصرف الوكيل قبل التوكيل في مال
~~الموكل كان موقوفا حقا للمالك، فهو بالتوكيل أسقط ذلك فيكون إسقاطا فيقبل
~~التعليق، والكفالة من باب الالتزامات فتجوز إضافتها إلى الزمان وتعليقها
~~بالشرط الملائم على ما بينا في الكفالة بخلاف الوكالة حيث يجوز تعليقها
~~بالشرط المتعارف مطلقا لما ذكرنا، والإيصاء بالمال، أو بإقامة شخص مقام
~~نفسه في التصرف لا يكون إلا مضافا؛ لأن حقيقتها تمليك بعد الموت، أو توكيل
~~بعد الموت فيجوز تعليقها وإضافتها أما الإيصاء إلى شخص فلأنه توكيل وقد
~~بينا أنه يجوز تعليقه بالشرط.
# وأما الوصية بالمال فلأن لفظها ينبئ عن التمليك بعد الموت؛ إذ لا يتصور
~~أن تكون للحال إلا مجازا، والقضاء، والإمارة تولية وتفويض محض فجاز إضافته
~~وتعليقه بالشرط وأما الثالث، وهو ما لا تصح إضافته إلى الزمان فتسعة البيع،
~~وإجازته وفسخه، والقسمة، والشركة، والهبة، والنكاح، والرجعة، والصلح عن
~~مال، والإبراء من الدين؛ لأن هذه الأشياء تمليكات، فلا يجوز إضافتها إلى
~~الزمان كما لا يجوز تعليقها بالشرط لما فيه من معنى القمار، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب.
# (كتاب الصرف) قال - رحمه الله - (هو بيع بعض الأثمان ببعض) كالذهب،
~~والفضة إذا بيع أحدهما بالآخر، أو بجنسه
PageV04P134
# هذا في الشرع، وفي اللغة له تفسيران: أحدهما الفضل
~~قاله الخليل ومنه سمي التطوع من العبادات صرفا؛ لأنه زيادة على الفرائض قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «من انتمى إلى غير أبيه لا يقبل الله منه صرفا ولا
~~عدلا» أي لا نفلا ولا فرضا وسمي هذا البيع به؛ لأنه لا ينتفع بعينه ولا
~~يطلب منه إلا الزيادة، والثاني النقل، والرد قال الله تعالى {ثم انصرفوا
~~صرف الله قلوبهم} [التوبة: 127] وسمي به على هذا الاعتبار للحاجة ms1662 إلى النقل
~~في بدليه من يد إلى يد قبل الافتراق قال - رحمه الله - (فلو تجانسا شرط
~~التماثل، والتقابض، وإن اختلفا جودة وصياغة، وإلا شرط التقابض) يعني إذا
~~بيع جنس الأثمان بجنسه كالذهب بالذهب، أو الفضة بالفضة يشترط فيه التساوي،
~~والتقابض قبل الافتراق.
# ولا يجوز التفاضل فيه، وإن اختلفا في الجودة، والصياغة، وإن لم يكونا من
~~جنس واحد بأن باع الذهب بالفضة يشترط التقابض فيه ولا يشترط التساوي لحديث
~~عبادة بن الصامت أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «الذهب بالذهب، والفضة
~~بالفضة» إلى أن قال «مثلا بمثل سواء بسواء يدا بيد فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد» رواه مسلم وأحمد وغيرهما وقال عمر - رضي
~~الله عنه - الذهب بالذهب مثل بمثل، والورق بالورق مثل بمثل إلى أن قال، وإن
~~استنظرك إلى أن يدخل بيته، فلا تنظره ولأنه لا بد من قبض أحدهما قبل
~~الافتراق كي لا يكون افتراقا عن دين بدين ولا بد من قبض الآخر لعدم
~~الأولوية تحقيقا للمساواة بينهما؛ لأن النقد خير من النسيئة؛ لأنها على عرض
~~التوى دونه. ولا فرق في ذلك بين أن يكونا مما يتعين بالتعيين كالمصوغ،
~~والتبر، أو لا يتعينان كالمضروب، أو يتعين أحدهما دون الآخر لإطلاق ما
~~روينا ولأنه إن كان مما يتعين بالتعيين ففيه شبهة عدم التعيين لكونه من جنس
~~الأثمان خلقة.
# ثم اختلفوا في القبض هل هو شرط صحة العقد، أو شرط البقاء على الصحة فقيل:
~~هو شرط الصحة فعلى هذا ينبغي أن يشترط القبض مقرونا بالعقد إلا أن حالهما
~~قبل الافتراق جعلت كحالة العقد تيسيرا فإذا وجد القبض فيه يجعل كأنه وجد
~~حالة العقد فيصح وقيل: هو شرط البقاء على الصحة، فلا يحتاج إلى هذا
~~التقدير، والشرط أن يقبضا قبل الافتراق بالأبدان حتى لو ناما
PageV04P135
# أو أغمي عليهما في المجلس، ثم تقابضا قبل الافتراق صح
~~بخلاف خيار المخيرة؛ لأنه يبطل بالإعراض، أو بما يدل عليه قال - رحمه الله
~~- (فلو باع الذهب بالفضة مجازفة صح إن تقابضا في المجلس)؛ ms1663 لأن المستحق هو
~~القبض قبل الافتراق دون التسوية لما روينا، فلا يضر الجزاف، وإن افترقا قبل
~~قبضهما، أو قبل قبض أحدهما بطل لفوات الشرط، وهو القبض ولهذا لا يصح فيه
~~شرط الخيار، والأجل؛ لأن الخيار يمنع استحقاق القبض ما دام الخيار باقيا؛
~~لأن استحقاقه مبني على الملك، والخيار يمنعه، وبالأجل يفوت القبض المستحق
~~بالعقد شرعا إلا إذا أسقط الخيار، أو الأجل في المجلس فيعود صحيحا لزوال
~~المفسد قبل تقرره ولو باع الفضة، أو الذهب بجنسه مجازفة، ثم علما تساويهما
~~قبل الافتراق صح وبعده لا يصح.
# وقال زفر يصح؛ لأن التساوي حق الشرع وقد وجد حالة العقد قلنا التسوية شرط
~~واجب علينا فيجب تحصيله بفعلنا أما وجوده في علم الله تعالى لا يصلح شرطا
~~للجواز؛ لأن الأحكام تنبئ على فعل العباد تحقيقا لمعنى الابتلاء.
# قال - رحمه الله - (ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه، فإن باع
~~دينارا بدراهم واشترى بها ثوبا فسد بيع الثوب)؛ لأن في تجويزه فوات القبض
~~المستحق بالعقد ولا يقال ينبغي أن يجوز العقد في الثوب كما نقل عن زفر؛ إذ
~~النقود لا تتعين في العقود والفسوخ دينا كانت أو عينا ألا ترى أنه لو أسلم
~~دينا على المسلم إليه جاز السلم حتى إذا سلم إليه رب السلم قدر الدين قبل
~~الافتراق تم السلم ولو تعين لما صح لكونه كالئا بكالئ؛ لأنا نقول هو كذلك
~~لا يتعين لكن المانع اشتراط تسليم الثمن على غير العاقد؛ لأن تعيين الدين
~~يكون اشتراطا على من عليه الدين بأن يوفيه وهو شرط مفسد كما إذا اشترى شيئا
~~على أن يكون الثمن على غيره ألا ترى أنه لو كان له دين على شخص فاشترى به
~~شيئا من غير من عليه الدين لا يجوز لهذا المعنى، أو نقول كل واحد من بدلي
~~الصرف مبيع، فلا يجوز التصرف فيه قبل قبضه هذا إذا لم يكن متعينا بالتعيين
~~كالمضروب وأما إذا كان مما يتعين كالمصوغ، والتبر فإنه لا يجوز بالاتفاق ؛
~~لأنه يكون بيع المبيع قبل ms1664 القبض، وهو لا يجوز على ما بينا من قبل.
### | [التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه]
# قال - رحمه الله - (ولو باع أمة مع طوق قيمة كل ألف بألفين ونقد من الثمن
~~ألفا، فهو ثمن الطوق، وإن اشتراها بألفين ألف نقد وألف نسيئة، فالألف ثمن
~~الطوق)
PageV04P136
# يعني لو باع أمة في عنقها طوق فضة وزنه ألف مثقال مع
~~الطوق وقيمتها ألف بألفي مثقال ونقد منه ألفا كان المنقود ثمن الطوق، وإن
~~اشتراها بألف نسيئة وبألف حالة كان الحال ثمن الطوق وفي عبارة الشيخ تسامح
~~فإنه قال قيمة كل ألف أي قيمة كل واحد من الجارية، والطوق ألف درهم ولا
~~يعتبر في الطوق القيمة، وإنما يعتبر القدر عند المقابلة بجنسه، وكذا لا
~~يحتاج فيه إلى بيان قيمة الجارية؛ لأن قدر الطوق صار مقابلا بالطوق،
~~والباقي بالجارية قلت قيمتها أو كثرت تحريا للجواز، فلا فائدة في بيان
~~قيمتها ولا في بيان قيمة الطوق إلا إذا قدر أن الثمن خلاف جنس الطوق بأن
~~كان فضة، والثمن ذهب، أو بالعكس فحينئذ يفيد بيان قيمتهما؛ لأن الثمن ينقسم
~~عليهما على قدر قيمتهما.
# وكذا المراد في قوله، فالألف ثمن الطوق أي الألف الحال ثمن الطوق، وإنما
~~كان كذلك؛ لأن حصة الطوق يجب قبضه في المجلس لكونه بدل الصرف، والظاهر
~~منهما الإتيان بالواجب؛ لأن دينهما وعقلهما يمنعهما من مباشرة ما لا يجوز
~~شرعا فيصرف المتأخر إلى الجارية، والمقبوض والحال إلى الطوق لإحسان الظن
~~بالمسلم ولو كان كل الثمن مؤجلا فسد البيع في الجميع عند أبي حنيفة وقالا
~~يفسد في الطوق دون الجارية؛ لأن القبض ليس بشرط في حصتها فيتقدر الفساد
~~بقدر المفسد على ما بينا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الفساد مقارن فيتعدى
~~إلى الجميع كما لو جمع بين حر وعبد في البيع بخلاف الفساد في المسألة
~~الأولى فإنه طارئ، فلا يتعدى إلى غيره كما إذا اشترى عبدين فهلك أحدهما قبل
~~القبض، أو استحق بعده قال (وإن باع سيفا حليته خمسون بمائة ونقد خمسين، فهو
~~حصتها، وإن لم يبين، ms1665 أو قال من ثمنهما) يعني يكون المنقود حصة الحلية، وإن
~~لم يبين أنه حصتها، أو قال خذ هذا من ثمنهما.
# أما إذا لم يبين فلما ذكرنا أن أمرهما يحمل على الصلاح وأما إذا قال خذ
~~هذا من ثمنها فلأن التثنية قد يراد بها الواحد منهما قال الله تعالى {نسيا
~~حوتهما} [الكهف: 61]، والناسي أحدهما وقال تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ
~~والمرجان} [الرحمن: 22]، والمراد أحدهما وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~سافرتما فأذنا وأقيما»، والمراد أحدهما فيحمل عليه لظاهر حالهما بالإسلام
~~ولهذا إذا قال لامرأتيه إذا حضتما حيضة ، أو ولدتما ولدا فأنتما طالقتان
~~فولدت، أو حاضت إحداهما طلقتا؛ لأنه يراد به إحداهما؛ لاستحالة اجتماعهما
~~في ولد واحد، أو حيضة واحدة بخلاف ما إذا قال إن حضتما، أو ولدتما فأنتما
~~طالقتان حيث يعتبر وجوده منهما للإمكان وعلى هذا لو قال خذ هذا نصفه من ثمن
~~الحلية ونصفه من ثمن السيف لا يبطل أيضا ويجعل المقبوض من ثمن الحلية؛ لأنه
~~لو قال بأن الكل ثمن السيف يكون المقبوض ثمن الحلية؛ لأن السيف مع الحلية
~~شيء واحد فيجعل المنقود عوضا منه ولأن مراده أن يسلم له كل الثمن ولا يسلم
~~له إلا بهذا الطريق قال.
# (ولو افترقا بلا قبض صح في السيف دونها إن تخلص بلا ضرر، وإلا بطلا) يعني
~~بطل العقد فيهما؛ لأن حصة الصرف يجب قبضه قبل الافتراق، وإذا لم يقبض حتى
~~افترقا بطل فيه لفقد شرطه، وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر لتعذر
~~تسليمه بدون الضرر فصار كبيع جذع من سقف، وإن كان يتخلص بدونه جاز للقدرة
~~على التسليم فصار نظير بيع الجارية مع الطوق وذكر في النهاية معزيا إلى
~~المبسوط فقال لو قال خذ هذه الخمسين من ثمن السيف خاصة وقال الآخر نعم، أو
~~قال لا وتفرقا على ذلك انتقض البيع في الحلية؛ لأن الترجيح بالاستحقاق عند
~~المساواة في العقد والإضافة ولا مساواة بعد تصريح الدافع فيكون المدفوع من
~~ثمن السيف خاصة، والقول في ذلك قوله؛ لأنه هو المتملك فيكون ms1666 أعرف بجهته قال
~~الراجي عفو ربه ينبغي أن تكون هذه المسألة كالمسألة المتقدمة من أنه ينصرف
~~إلى الحلية على ما بينا ومن أنه على التفصيل المتقدم يعني إن كانت الحلية
~~تتخلص بغير ضرر صح في السيف خاصة، وإلا فيبطل في الكل لما بينا.
# وفي المحيط لو قال هذا من ثمن النصل خاصة ينظر إن لم يكن التمييز إلا
~~بضرر يكون المنقود ثمن الصرف ويصحان جميعا؛ لأنه قصد صحة البيع ولا صحة له
~~إلا بصرف المنقود إلى الصرف فحكمنا بجوازه تصحيحا للبيع، وإن أمكن تمييزها 
~~بغير ضرر بطل الصرف؛ لأنه صرح بفساد الصرف وقصد جواز البيع ويجوز البيع
~~بدون جواز الصرف
PageV04P137
# فعلى هذا ما ذكره في المبسوط محمول على ما إذا كانت
~~الحلية تتخلص من غير ضرر توفيقا بينه وبين ما ذكر في المحيط هذا إذا علم أن
~~الفضة التي هي الثمن أكثر مما في الطوق والحلية، وإن علم أنها مثله، أو أقل
~~منه لا يجوز للربا، وإن كان مجهولا لا يجوز وقال زفر يجوز؛ لأن الأصل هو
~~الجواز، والمفسد هو الفضل الخالي عن العوض فما لم يعلم يكون العقد محكوما
~~بجوازه وجه الأول أن العلم بالمساواة عند العقد شرط لصحة البيع، وهذا؛ لأنه
~~يتصور أن يكون أقل منه، أو مثله، أو أكثر فجهة الفساد من وجهين فترجحت من
~~وجهين بالكثرة، والحرمة.
# قال (ولو باع إناء فضة وقبض بعض ثمنه وافترقا صح فيما قبض، والإناء مشترك
~~بينهما) يعني إذا باعه بفضة، أو ذهب؛ لأنه صرف، وهو يبطل بالافتراق قبل
~~القبض فيتقدر الفساد بقدر ما لم يقبض ولا يشيع؛ لأنه طارئ ولا يكون هذا
~~تفريق الصفقة أيضا؛ لأن التفريق من جهة الشرع باشتراط القبض لا من جهة
~~العاقد ولا يثبت للمشتري خيار العيب أيضا بالشركة؛ لأن الشركة حصلت من
~~جهته، وهو عدم النقد قبل الافتراق بخلاف ما إذا هلك أحد العبدين قبل القبض
~~حيث يثبت له الخيار في أخذ الباقي؛ لأنه لم يوجد منه الصنع وبخلاف ما إذا
~~استحق بعض الإناء على ms1667 ما يجيء قال (وإن استحق بعض الإناء أخذ المشتري ما
~~بقي بقسطه، أو رده)؛ لأن الشركة في الإناء عيب؛ لأن التشقيص يضره، وهذا
~~العيب كان موجودا عند البيع مقارنا له بخلاف المسألة الأولى، وهي ما إذا
~~اشترى إناء فضة وافترقا وقد بقي عليه بعض الثمن حيث لا يرد؛ لأن التفريط
~~جاء من جهة المشتري على ما بينا.
# قال (ولو باع قطعة نقرة فاستحق بعضها أخذ ما بقي بقسطه بلا خيار)؛ لأن
~~الشركة فيها ليست بعيب؛ إذ التشقيص لا يضرها بخلاف الإناء لكن إن استحق قبل
~~القبض بعضه يثبت له الخيار لتفرق الصفقة عليه كما إذا اشترى عبدين فاستحق
~~أحدهما قبل القبض، أو هلك يثبت له الخيار لتفرق الصفقة عليه قبل التمام لا
~~من قبله بخلاف ما إذا استحق بعد القبض؛ لأن الصفقة قد تمت بالقبض قال (وصح
~~بيع درهمين ودينار بدرهم ودينارين وكر بر وشعير بضعفهما) أي بأن يبيعهما
~~بكري بر وكري شعير، وإنما جاز؛ لأنه يجعل كل جنس مقابلا بخلاف جنسه وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله لا يصح هذا العقد أصلا؛ لأن مقابلة الجملة
~~بالجملة تقتضي الانقسام على الشيوع لا على التعيين ففي حمله على خلاف الجنس
~~تغيير له، فلا يجوز، وإن كان فيه تصحيح التصرف؛ لأن تغيير التصرف لا يجوز
~~لتصحيح التصرف فصار كما إذا اشترى قلبا بعشرة وثوبا بعشرة، ثم باعهما
~~مرابحة بخمسة وعشرين لا يصح، وإن أمكن تصحيحه بصرف كل الربح إلى الثوب.
# وكذا لو اشترى عبدا بألف، ثم باعه قبل نقد الثمن من البائع مع عبد آخر
~~بألف وخمسمائة لا يصح في المشتري بألف؛ لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع،
~~وإن أمكن تصحيحه بصرف الألف إلى المشتري، وكذا لو جمع بين عبده وعبد غيره
~~وقال بعتك أحدهما لا يصح للتنكير، وإن أمكن تصحيحه بصرفه إلى عبده، وكذا لو
~~باع درهما وثوبا بدرهم وثوب، ثم تفرقا قبل القبض بطل العقد في الدرهمين؛
~~لأنه صرف فيهما، وإن أمكن تصحيحه بصرف كل درهم من جانب إلى الثوب ms1668 من الجانب
~~الآخر ولنا أن في صرف الجنس إلى خلافه تصحيح العقد، وإلى جنسه فساده ولا
~~معارضة بين الفاسد، والصحيح؛ لأن الصحيح مشروع بأصله ووصفه، والفاسد بأصله
~~دون وصفه ولأن العقد يقتضي مطلق المقابلة من غير أن يتعرض لمقيد لا مقابلة
~~الكل بالكل بطريق الشيوع ولا مقابلة الفرد من جنسه ولا من خلاف جنسه لما
~~عرف أن المطلق غير متعرض للمقيد، ولكن مع هذا عند الوجود لا يوجد إلا مقيدا
~~لتعذر وجود ذات بدون صفة.
# وإن كان اللفظ غير متعرض للصفة، بل للذات فقط على ما عرف في موضعه فيحمل
~~على المقيد المصحح عند تعذر العمل بالإطلاق ألا ترى أنه لو قال عند
~~المقابلة على أن يكون الجنس بخلاف الجنس صح ولو كان منافيا له لما صح فكان
~~حمله على المقيد المصحح، أولى من حمله على المقيد المفسد، وهو مقابلة الكل
~~بالكل شائعا طلبا للصحة ألا ترى أن الكلام أصله أن يكون مستعملا في حقيقته،
~~ثم إذا تعذرت الحقيقة حمل على المجاز الممكن إذا كان لا يصح إلا بالحمل
~~عليه ولئن كان تغيير، فهو
PageV04P138
# تغيير للوصف لا تغيير لأصل المقابلة؛ إذ هي موجودة؛
~~لأن أصل المقابلة فيه إفادة الملك في الكل بمقابلة الكل وذلك لم يتغير،
~~والدليل على أنه يحمل عليه عند التعذر طلبا للصحة أنه لو باع الجنس بالجنس
~~بأن باع دينارين بدينارين مثلا فقبض كل واحد منهما دينارا، ثم افترقا صح
~~البيع في المقبوض كله.
# ولو كان كما قالاه لما صح إلا في نصف كل واحد من المقبوضين؛ لأن مقابلة
~~الشيوع تقتضي أن يكون نصفه مقابلا بالمقبوض ونصفه بغير المقبوض فتبطل حصة
~~غير المقبوض، وكذا لو باع درهما بدرهمين يبطل العقد؛ لأن الدرهم يقابل
~~الدرهم، والدرهم الآخر يبقى فضلا فلذلك لم يجز فصار كما لو باع نصف عبد
~~مشترك بينه وبين غيره فإنه ينصرف إلى نصيبه تصحيحا للعقد، وكذا لو باع عبدا
~~بألف درهم وفي البلد نقود مختلفة فإنه ينصرف إلى المتعارف لما قلنا بخلاف
~~مسألة المرابحة فإنه ms1669 يصير تولية في القلب بصرف كل الربح إلى الثوب،
~~والتولية تضاد المرابحة فكان إبطالا له أصلا وفي الثانية طريق التصحيح غير
~~متعين؛ لأنه كما يمكن تصحيحه بصرف الألف إلى العبد المشترى يمكن تصحيحه
~~أيضا بصرف الألف ومائة إليه، أو الألف ومائتين إلى غير ذلك من الصور وفي
~~هذا نظر فإن الطرق متعددة في مسألة الكتاب أيضا فإنه يجوز أن يصرف الدينار
~~إلى الدينار، والدرهم إلى الدرهم، والدينار إلى الدرهم كما يجوز أن يصرف
~~الدرهمين إلى الدينارين، والدرهم إلى الدينار وجوابه أنه أقل تغييرا فكان،
~~أولى.
# والثالثة أضيف البيع إلى المنكر، فلا ينصرف إلى المعين للتضاد بينهما؛ إذ
~~المنكر ليس بمحل للبيع وفي الرابعة يقع العقد صحيحا سواء كان الجنس مقابلا
~~بالجنس، أو بخلافه، والفساد بعد الصحة عارض بالفراق لا عن قبض؛ إذ القبض
~~شرط البقاء على الصحة وصرف الجنس إلى خلافه شرط لتصحيح العقد ابتداء، وهو
~~صحيح بدونه، فلا حاجة إلى الصرف إلى الجنس؛ لأن الفساد بعده موهوم؛ لاحتمال
~~عدم التقابض وفي الابتداء متحقق، فلا بد من الصرف إلى الجنس لينعقد صحيحا،
~~ثم الأصل في هذا الباب أن أحد البدلين يجب قسمته على البدل الآخر وتظهر
~~فائدته في الرد بالعيب، والرجوع بالثمن عند الاستحقاق ووجوب الشفعة فيما
~~يجب فيه الشفعة، ثم إن كان العقد مما لا ربا فيه، فإن كان لا يتفاوت آحاده،
~~فالقسمة على الأجزاء، وإن كان تتفاوت، فالقسمة على القيمة، وإن كان مما فيه
~~الربا تجب قسمته على الوجه الذي يصح فيه العقد لا غير.
# قال (وأحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار) يعني يجوز فتكون العشرة بمثلها،
~~والدينار بالدرهم تصحيحا للعقد على ما بينا قال (ودرهم صحيح ودرهمين غلة
~~بدرهمين صحيحين ودرهم غلة) يعني يجوز بيعهما؛ لأنهما جنس واحد فيعتبر
~~التساوي في القدر دون الوصف، والغلة هي الدراهم المقطعة وقيل: هو ما يرده
~~بيت المال وتأخذه التجار ولا تنافي؛ لاحتمال أن تكون هي المقطعة قال
~~(ودينار بعشرة عليه، أو بعشرة مطلقة ودفع
PageV04P139
# الدينار وتقاصا العشرة بالعشرة) أي يجوز ms1670 ذلك ومعناه
~~أن يكون لرجل على آخر عشرة دراهم دين فباعه الذي عليه العشرة دينارا
~~بالعشرة التي عليه، أو بعشرة مطلقة ودفع الدينار إليه، ثم تقاصا العشرة
~~بالعشرة فكلاهما جائز أما إذا قابل الدينار بالعشرة التي عليه ابتداء فلأنه
~~جعل ثمنه دراهم لا يجب قبضها ولا تعيينها بالقبض وذلك جائز إجماعا؛ لأن
~~تعيين أحد العوضين بالقبض في الصرف للاحتراز عن الدين بالدين وتعيين الآخر
~~للاحتراز عن الربا ولا ربا في دين يسقط.
# وإنما الربا في دين يقع الخطر في عاقبته بأن يتوى عليه ويسلم المقبوض عن
~~التوى ومعلوم أن السالم بيقين أزيد من الذي على خطر التوى فيتحقق الفضل ألا
~~ترى أنهما لو تصارفا دراهم دين بدنانير دين يصح لفوات الخطر لكون كل واحد
~~منهما ثابتا قبل البيع ويسقط بالبيع وأما إذا باعه بعشرة مطلقة، ثم تقاصا،
~~فالمذكور هنا استحسان، والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر؛ لأنه يكون
~~استبدالا ببدل الصرف؛ لأن الذي وجب عليه بالصرف غير الذي كان عليه، وهذا؛
~~لأنه وجب بالصرف دين يجب تعيينه بالقبض احترازا عن الربا، والدين الذي كان
~~عليه لا يجب قبضه فكانا غيرين.
# ألا ترى أن المقاصة لا تقع بنفس العقد لعدم المجانسة فيكون التقاص بعد
~~ذلك استبدالا ببدل الصرف؛ لأنه أخذ ما في ذمته بدل ما وجب له عليه من ثمن
~~الدينار، فلا يجوز ولهذا لا يجوز في رأس مال السلم وجه الاستحسان أنهما لما
~~تقاصا تضمن انفساخ الأول وانعقاد صرف آخر غير الأول مضافا إلى العشرة
~~الدين؛ إذ لولا ذلك لكان استبدالا ببدل الصرف فثبتت الإضافة اقتضاء كما لو
~~تبايعا بألف ثم جدداه بألف وخمسمائة فإن البيع الأول ينفسخ ضرورة ثبوت
~~الثاني اقتضاء فكذا هذا ولا فرق في ذلك بين أن يكون الدين موجودا قبل عقد
~~الصرف، أو حصل بعده وقيل: لا يجوز التقاص بدين حادث بعد الصرف؛ لأنه يكون
~~تقاصا بدين سيجب، والأول هو الأصح؛ لأن التقاص هو الذي يتضمن الفسخ للصرف
~~الأول، وإنشاء صرف آخر فيكتفى بوجود الدين ms1671 عنده؛ لأنه يكون عقدا جديدا من
~~ذلك الوقت من غير استناد إلى ما قبله، فلا حاجة إلى سبق وجوبه بخلاف رأس
~~مال السلم حيث لا يجوز جعله قصاصا بدين آخر مطلقا متقدما كان، أو متأخرا؛
~~لأن المسلم فيه دين.
# ولو صحت المقاصة برأس المال يصير افتراقا عن دين بدين، وهو منهي عنه ولأن
~~جواز السلم مخالف للقياس رخصة وهو أخذ عاجل بآجل للضرورة فإذا لم يقتص
~~شيئا، فلا ضرورة، فلا يجوز ولهذا لا تجوز إضافته إلى الدين ابتداء بأن يجعل
~~الدين الذي على المسلم إليه رأس مال السلم بخلاف الصرف قال (وغالب الفضة
~~والذهب بفضة وذهب حتى لا يصح بيع الخالصة بها ولا بيع بعضها ببعض إلا
~~متساويا وزنا) ولا يصح الاستقراض بها إلا وزنا
PageV04P140
# لأنهما لا يخلوان عن قليل غش؛ إذ هما لا يطبعان عادة
~~بدونه وقد يكون الغش فيهما خلقة فيعسر التمييز بين المخلوط والخلقي فيلحق
~~القليل من الغش بالرداءة، والرديء والجيد منهما سواء عند المقابلة بالجنس
~~فيجعل الغش الذي فيهما معدوما حتى لا يكون له اعتبار أصلا بخلاف ما إذا كان
~~الغش هو الغالب عليهما حيث تعتبر الفضة، والذهب اللذان فيه على ما يذكر من
~~الفرق من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال (وغالب الغش ليس في حكم الدراهم، والدنانير)؛ لأن العبرة للغالب في
~~الشرع قال (فصح بيعها بجنسها متفاضلا) أي بالمغشوش مثلها عدا، أو وزنا؛ لأن
~~الغش من كل واحد منهما مقابل بالفضة، أو الذهب الذي في الآخر، فلا يضر
~~التفاضل فيهما؛ لاختلاف الجنس ويشترط التقابض قبل الافتراق؛ لأنه صرف في
~~البعض لوجود الفضة، أو الذهب من الجانبين ويشترط في الغش أيضا؛ لأنه لا
~~يتميز إلا بضرر بخلاف بيع درهم وثوب بدرهم وثوب حيث لا يشترط القبض إلا في
~~الدرهمين، وكذا إذا بيعت بالفضة الخالصة، أو الذهب الخالص لا بد أن يكون
~~الخالص أكثر من الفضة أو الذهب الذي في المغشوش حتى يكون قدره بمثله،
~~والزائد بالغش على مثال بيع الزيتون بالزيت، والجارية وطوقها بالفضة فاعتبر ms1672
~~الفضة، أو الذهب المغلوب بالغش هنا حتى لا يجوز بيعه بجنسه إلا على طريق
~~الاعتبار ولم يعتبر الغش المغلوب بالفضة، أو الذهب فجعل كأنه كله فضة، أو
~~ذهب فيمنع بيعه متفاضلا.
# والفرق بينهما أن الفضة المغلوبة، أو الذهب المغلوب موجود حقيقة حالا من
~~حيث اللون ومآلا بالإذابة فإن الذهب والفضة يخلصان منه بالإذابة فكانا
~~موجودين حقيقة وحكما حتى يعتبر ما فيه من الفضة، والذهب من النصاب في
~~الزكاة أيضا بخلاف الغش المغلوب بهما؛ لأنه يحترق أو يهلك ولا لون له في
~~الحال أيضا، فلا يمكن اعتباره أصلا حتى لو عرف أن الفضة أو الذهب الذي في
~~الغش الغالب يحترق ولا يخرج منه شيء كان حكمه كحكم النحاس الخالص حتى لا
~~يكون للفضة أو الذهب الذي فيه اعتبار أصلا ولا يجوز بيعه بجنسه متفاضلا إن
~~كان موزونا للربا ومشايخنا - رحمهم الله - لم يفتوا بجواز التفاضل في
~~الغطارفة، والعدالي، وإن كان الغالب فيها الغش؛ لأنها أعز الأموال في
~~ديارهم في ذلك الزمان فلو أبيح التفاضل فيها لانفتح باب الربا.
# قال (، والتبايع، والاستقراض بما يروج عددا، أو وزنا، أو بهما)؛ لأن
~~المعتبر فيما لا نص فيه العادة، وهذا؛ لأنها لما كان الغالب فيها الغش صارت
~~كالفلوس فيعتبر فيها عادات الناس كما يعتبر في الفلوس العادة في المعاملة
~~بها حتى إذا كانت تروج بالوزن فبالوزن، وإن كانت تروج بالعدد تعتبر بالعدد،
~~وإن كانت تروج بهما فبكل واحد منهما قال (ولا يتعين بالتعيين لكونه أثمانا)
~~يعني ما دامت تروج؛ لأنها بالاصطلاح صارت أثمانا فما دام ذلك الاصطلاح
~~موجودا لا تبطل الثمنية لقيام المقتضي قال (ويتعين بالتعيين إن كانت لا
~~تروج) لزوال المقتضي للثمنية، وهو الاصطلاح، وهذا؛ لأنها في الأصل هي سلعة،
~~وإنما صارت أثمانا بالاصطلاح فإذا تركوا المعاملة بها رجعت إلى أصلها، وإن
~~كان يأخذها البعض دون البعض، فهي مثل الدراهم لا يتعلق العقد بعينها بل
~~بجنسها إن كان البائع يعلم بحالها، وإن كان لا يعلم بحالها وباعه بها على
~~ظن أنها دراهم جياد تعلق ms1673 حقه بالجياد لوجود الرضا بها في الأولى ولعدمها في
~~الثانية.
# قال (والمتساوي كغالب الفضة في التبايع والاستقراض وفي الصرف كغالب الغش)
~~يعني الذي استوى غشه وفضته، أو غشه وذهبه حكمه في التبايع والاستقراض كحكم
~~الدراهم التي غلب عليها الفضة حتى لا يجوز البيع بها ولا إقراضها إلا
~~بالوزن بمنزلة الدراهم الرديئة؛ لأن الفضة موجودة فيها حقيقة ولم تصر
~~مغلوبة فيجب اعتبارها بالوزن شرعا كالحنطة في سنبلها إلا أن يشير إليها في
~~المبايعة فيكون بيانا لقدرها ووصفها كما لو أشار إلى الدراهم الجيدة ولا
~~ينتقض العقد بهلاكها قبل التسليم ويعطيه مثلها؛ لأنها ثمن فلم تتعين وفي
~~الصرف حكمه كحكم فضة غلب عليها الغش حتى إذا باعها بجنسها جاز على وجه
PageV04P141
# الاعتبار ولو باعها بالفضة الخالصة لا يجوز حتى تكون
~~الخالصة أكثر مما فيه من الفضة؛ لأنه لا غلبة لأحدهما على الآخر فيجب
~~اعتبارهما فصار كما لو جمع بين فضة وقطعة نحاس فباعهما بمثلهما، أو بفضة
~~فقط.
# وفي فتاوى قاضي خان إن كان نصفها صفرا ونصفها فضة لا يجوز فيه التفاضل
~~فظاهره أنه أراد به فيما إذا بيعت بجنسها، وهو يخالف ما ذكر هنا ووجهه أن
~~فضتها لما لم تصر مغلوبة جعلت كأن كلها فضة في حق الصرف احتياطا قال (ولو
~~اشترى به، أو بفلوس نافقة شيئا وكسد بطل البيع) أي لو اشترى بالدراهم التي
~~غلب عليها الغش، أو بالفلوس وكان كل واحد منهما نافقا حتى جاز البيع لقيام
~~الاصطلاح على الثمنية ولعدم الحاجة إلى الإشارة؛ لالتحاقهما بالثمن، ثم
~~كسدت بطل البيع، وكذا إذا انقطعت عن أيدي الناس وعلى هذا إذا باع شيئا
~~بالدراهم، ثم كسدت، أو انقطعت عن أيدي الناس بطل البيع ويجب على المشتري رد
~~المبيع إن كان قائما، وإلا فمثله إن كان من ذوات الأمثال، وإلا فقيمته،
~~وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا يبطل؛ لأن العقد قد صح لبقاء
~~الاصطلاح على الثمنية عند وجوده وإنما تعذر التسليم بعده بالكساد وذلك لا
~~يوجب الفساد؛ لاحتمال الزوال بالرواج ms1674 فصار كما لو اشترى شيئا بالرطب، ثم
~~انقطع عن أيدي الناس.
# وإذا لم يبطل البيع عندهما وقد تعذر تسليمه يجب قيمته لكن يعتبر قيمته
~~يوم البيع عند أبي يوسف؛ لأن الثمن صار مضمونا به كالمغصوب فإنه يعتبر
~~قيمته يوم الغصب؛ لأنه مضمون به وعند محمد يعتبر قيمته يوم الكساد، وهو آخر
~~ما يتعامل الناس بها؛ لأنه يوم الانتقال إلى القيمة؛ لأن المسمى كان واجب
~~التسليم إلى أن ينقطع فإذا انقطع انتقل إلى القيمة للتعذر فتعتبر قيمته
~~يومئذ ولأبي حنيفة أن الثمنية بالاصطلاح فتبطل الثمنية لزوال الموجب،
~~والمقتضي لها فيبقى البيع بلا ثمن فيبطل، ولا يقال
PageV04P142
# إن العقد تناول عينها، والعين باقية بعد الكساد، وهي
~~مقدورة التسليم؛ لأنا نقول تناولها بصفة الثمنية وبالكساد تنعدم الصفة
~~بخلاف انقطاع الرطب فإنه يعود غالبا في العام القابل فلم يكن هلاكا من كل
~~وجه فلم يبطل وفي النحاس وأمثاله الأصل هو الكساد لعدم الانتفاع بعينه.
# فإذا كسد رجع إلى أصله على وجه يغلب على الظن أنه لا يعود؛ لأن الشيء إذا
~~رجع إلى أصله قلما يزول وحد الكساد أن تترك المعاملة بها في جميع البلاد،
~~فإن كانت تروج في بعض البلاد لا يبطل البيع لكنه يتعيب إذا لم ترج في بلدهم
~~فيتخير البائع إن شاء أخذه، وإن شاء أخذ قيمته وحد الانقطاع أن لا يوجد في
~~السوق، وإن كان موجودا في يد الصيارفة وفي البيوت قال (وصح البيع بالفلوس
~~النافقة، وإن لم يعين)؛ لأنها أموال معلومة صارت ثمنا بالاصطلاح فجاز بها
~~البيع ووجب في الذمة كالدراهم، والدنانير، وإن عينها لا تتعين؛ لأنها صارت
~~ثمنا باصطلاح الناس وله أن يعطيه غيرها؛ لأن الثمنية لا تبطل بتعيينها؛ لأن
~~التعيين يحتمل أن يكون لبيان قدر الواجب ووصفه كما في الدراهم ويجوز أن
~~يكون لتعليق الحكم بعينها.
# فلا يبطل الاصطلاح بالمحتمل ما لم يصرحا بإبطاله بأن يقولا أردنا به
~~تعليق الحكم بعينها فحينئذ يتعلق العقد بعينها بخلاف ما إذا باع فلسا
~~بفلسين بأعيانهما حيث يتعين من غير تصريح؛ لأنه ms1675 لو لم يتعين لفسد البيع على
~~ما بينا من قبل فكان فيه ضرورة تحريا للجواز، وهنا يجوز على التقديرين، فلا
~~حاجة إلى إبطال اصطلاح الكافة، وهذا يتأتى على قولهما وعلى قول محمد لا
~~يتعين، وإن صرحا به وأصل الخلاف أن اصطلاح العامة لا يبطل باصطلاحهما على
~~خلافه عنده وعندهما يبطل في حقهما لعدم ولاية الغير عليهما فلا يلزمهما.
# قال (وبالكاسدة لا حتى يعينها) أي إذا باع بالفلوس الكاسدة لا يجوز البيع
~~حتى يعينها؛ لأنها سلع، فلا بد من تعيينها قال (ولو كسدت أفلس القرض يجب رد
~~مثلها)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يجب عليه رد قيمتها؛ لأنه
~~تعذر ردها كما قبضها؛ لأن المقبوض ثمن، والمردود ليس بثمن ففاتت المماثلة
~~فتجب القيمة كما لو استقرض مثليا فانقطع عن أيدي الناس لكن عند أبي يوسف
~~تعتبر قيمته يوم القبض وعند محمد يوم الكساد وقول محمد أنظر في حق
~~المستقرض؛ لأن قيمته يوم الانقطاع أقل، وكذا
PageV04P143
# في حق المقرض بالنظر إلى قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف
~~أيسر؛ لأن قيمته يوم القبض معلومة ويوم الكساد لا تعرف إلا بحرج ولأبي
~~حنيفة أن القرض إعارة وموجبها رد العين معنى وذلك يتحقق برد مثله، والثمنية
~~زيادة فيه؛ لأن صحة القرض لا تعتمد الثمنية، بل تعتمد المثل وبالكساد لم
~~يخرج من أن يكون مثليا ولهذا صح استقراضه بعد الكساد وصح استقراض ما ليس
~~بثمن كالجوز، والبيض، والمكيل، والموزون، وإن لم يكن ثمنا.
# ولولا إنه إعارة في المعنى لما صح؛ لأنه يكون مبادلة الجنس بالجنس نسيئة،
~~وإنه حرام فصار المردود عين المقبوض حكما، فلا يشترط فيه الرواج كرد العين
~~المغصوبة، والقرض كالغصب؛ إذ هو مضمون بمثله، والاختلاف فيه مبني على
~~الاختلاف فيمن غصب مثليا كالرطب مثلا، ثم انقطع عن أيدي الناس يجب عليه
~~قيمته بالإجماع لكن عند أبي حنيفة قيمته يوم الخصومة وعند أبي يوسف يوم
~~الغصب وعند محمد يوم الانقطاع ووجه البناء عندهما ظاهر، وكذا عند أبي
~~حنيفة؛ لأن قيمتها كاسدة وعينها سواء في ms1676 يوم الخصومة، فلا فائدة لإيجاب
~~القيمة، والعدول عن العين، بل إيجاب العين، أولى؛ لأنه أعدل من القيمة،
~~وإنما عدل في الغصب إلى القيمة لتعذر رد العين بالانقطاع.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى شيئا بنصف درهم فلوس صح) وعليه فلوس تباع
~~بنصف درهم وعلى هذا لو قال بثلث درهم، أو بربعه، أو بدانق فلوس، أو بقيراط
~~فلوس وقال زفر - رحمه الله - لا يجوز؛ لأنه بيع إما بقيمة نصف درهم فضة، أو
~~بفلوس وزنه نصف درهم وكلاهما لا يجوز أما الأول فلأنه باعه بقيمة غيره ولو
~~باعه بقيمة نفس المبيع لا يجوز فبقيمة غيره أولى فصار نظير ما لو باع جارية 
~~بقيمة عبد وأما الثاني فلأن الفلوس مقدرة بالعدد لا بالوزن ولهذا لا يجوز
~~في الكثير منه بهذا الطريق فكذا في القليل، أو يكون اشترى بفضة على أن يعطي
~~بدلها فلوسا فيفسد قلنا التبايع بهذا الطريق متعارف في القليل، وهو معلوم
~~بين الناس لا تتفاوت قيمة الفضة فيها، فلا يؤدي إلى النزاع بخلاف ما استشهد
~~به؛ لأنه مجهول فيفضي إلى النزاع ولو اشترى بدرهم فلوس لا يجوز عند محمد؛
~~لأن الجواز للعادة ولم يوجد في الدرهم وقال أبو يوسف يجوز في الكل؛ لأنه
~~معلوم عند الناس ولا تتفاوت قيمة الفضة من الفلوس فصار كما لو بين عدد
~~الفلوس فلنا أن نمنع.
# قال - رحمه الله - (ومن أعطى صيرفيا درهما فقال أعطني به نصف درهم فلوسا
~~ونصفا إلا حبة صح)؛ لأنه قابل الدرهم بنصف درهم
PageV04P144
# فلوس وبنصف درهم إلا حبة من الفضة فيكون نصف درهم إلا
~~حبة بمقابلة الفضة ونصف درهم وحبة بمقابلة الفلوس ولو قال أعطني بنصفه
~~فلوسا وبنصفه نصفا إلا حبة بطل في الكل على قياس قول أبي حنيفة وعندهما صح
~~البيع في الفلوس وبطل فيما يقابل الفضة؛ لأن الفساد عندهما عند التفصيل
~~يتقدر بقدر المفسد وعنده يفسد وأصل الخلاف أن العقد يتكرر عنده بتكرار
~~اللفظ وعندهما بتفصيل الثمن حتى لو قال أعطني بنصفه فلوسا وأعطني بنصفه
~~نصفا إلا حبة جاز في ms1677 الفلوس وبطل في الفضة بالإجماع وقد مر نظيره فيما إذا
~~جمع بين حر وعبد ونحوه، ثم إن افترقا في هذه المسألة قبل أن يقبض الفلوس
~~والنصف إلا حبة بطل في النصف إلا حبة؛ لأن العقد فيه صرف وقد افترقا قبل
~~قبض أحد البدلين.
# ولا يبطل في الفلوس؛ لأن العقد فيها بيع فيكفي قبض أحد البدلين ولو لم
~~يعطه الدرهم ولم يأخذ هو الفلوس حتى افترقا بطل في الكل؛ لأنهما افترقا عن
~~دين بدين فثبت بمجموع ما مضى أن الأموال أنواع نوع ثمن بكل حال كالنقدين
~~صحبه الباء أو لا، قوبل بجنسه أو بغير جنسه، ونوع مبيع بكل حال كالثياب،
~~والدواب، والعبيد ونوع ثمن من وجه مبيع من وجه كالمكيل، والموزون غير
~~النقدين فإنه إن كان معينا في العقد كان مبيعا، وإن لم يكن معينا وصحبه
~~الباء وقوبل بالمبيع فهو ثمن. ونوع ثمن بالاصطلاح، وهو سلعة في الأصل
~~كالفلوس، فإن كان رائجا كان ثمنا، وإن كان كاسدا، فهو سلعة مثمن، وهذا؛ لأن
~~الثمن ما يثبت دينا في الذمة عند العرب.
# كذا ذكره الفراء، والنقود لا تستحق بالعقد إلا دينا في الذمة فكانت ثمنا
~~بكل حال، والعروض لا تستحق بالعقد إلا عينا فكانت مبيعة، والمكيل، والموزون
~~غير النقدين يستحق بالعقد عينا تارة ودينا أخرى فكان ثمنا في حال مبيعا في
~~حال ومن حكم الثمن أن لا يشترط وجوده في ملك العاقد عند العقد ولا يبطل
~~العقد بفوات تسليمه ويصح الاستبدال به في غير الصرف، والسلم ومن حكم المبيع
~~أن يشترط وجوده قبل العقد في غير السلم وأن لا يصح الاستبدال به قبل قبضه 
~~ومن شرطهما أن لا يجوز التفاضل عند المقابلة بالجنس في المقدرات وأن يجب
~~تعيينهما فيما يتعين وقبضهما فيما لا يتعين وفي غير المقدرات يجب تعيينهما
~~فقط، وإن قوبل بخلاف جنسه، فإن كان البدلان من المقدرات يجب تعيينهما إن
~~كانا يتعينان بالتعيين إن جمعهما القدر كالحنطة، والشعير، وإن كانا لا
~~يتعينان يجب قبضهما كالذهب، والفضة، وإن لم يجمعهما القدر كالحنطة، ms1678 والفضة،
~~أو الفلوس مع أحد النقدين، أو كان أحدهما مقدرا، والآخر غير مقدر كالثياب
~~مع النقدين، أو غيرهما من المقدرات يجب تعيين أحد البدلين دون الآخر كي لا
~~يكون كالئا بكالئ، والله أعلم.
# (كتاب الكفالة)، وهي مطلق الضم لغة قال الله تعالى {وكفلها زكريا} [آل
~~عمران: 37] أي ضمها إلى نفسه وقال - عليه الصلاة والسلام - «أنا
PageV04P145
# وكافل اليتيم كهاتين في الجنة» أي ضام اليتيم إلى
~~نفسه قال - رحمه الله - (هي ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة) هذا في الشرع
~~وقيل: هي ضم ذمة إلى ذمة في الدين؛ لأنه مطالب بالدين، والمطالبة به ولا
~~دين محال، وهذا؛ لأن المطالبة بإيفاء الدين فرع وجوب الدين ولا يتصور الفرع
~~بدون الأصل، والأحكام تشهد لهذا ألا ترى أنه لو وهب الطالب الدين من الكفيل
~~صح ويرجع به على الأصيل، وهبة الدين من غير من عليه الدين لا تصح، وكذا لو
~~اشترى الطالب بالدين شيئا من الكفيل صح، والشراء بالدين لا يجوز إلا ممن
~~عليه الدين ولا يلزم من وجوب الدين عليهما أن يتكرر الاستيفاء؛ لأن الدين
~~الواحد لا يمكن استيفاؤه مرتين ويمكن وجوبه على شخصين كالغاصب وغاصب الغاصب
~~فإن الدين واجب عليهما ولا يستوفيه إلا من أحدهما أيهما شاء.
# والأول أصح؛ لأنه يستحيل أن يجب دينان ولا يستوفي إلا أحدهما وأما وجوب
~~المطالبة بدين على غيره فممكن ألا ترى أن الوكيل بالشراء يطالب بالدين، وهو
~~على الموكل حتى لو أبرأه البائع صح، وكذا الولي، والوصي يطالبان بدين على
~~الصغير وليس عليهما دين، والمولى يطالب بقضاء دين على عبده المأذون، أو
~~ببيعه عند طلب الغرماء بيعه ولا دين عليه فإذا أمكن إيجاب المطالبة عليه من
~~غير لزوم الدين، فلا حاجة إلى إيجاب الدين عليه؛ لأنه محال في الحقيقة لما
~~فيه من جعل الدين الواحد دينين، فلا يصار إليه إلا عند الضرورة كما إذا،
~~وهب الدين له، أو اشترى به منه شيئا فحينئذ يقدر الدين على الكفيل ضرورة
~~تصحيح تصرفه فيجعل في حكم دينين ولا ضرورة قبله، ms1679 فلا حاجة إلى هذا التقدير
~~وفي الغاصب وغاصب الغاصب لا يجب له إلا دين واحد على أحدهما غير عين فلهذا
~~إذا اختار أحدهما ليس له أن يطالب الآخر لتضمنه التمليك منه.
# وهذا تفسير الكفالة، وسببها مطالبة من له الحق للتوثق بتكثير محل
~~المطالبة، أو تيسير وصول حقه إليه، وركنها الإيجاب والقبول عندهما خلافا
~~لأبي يوسف آخرا، وشرطها أن يكون الدين ثابتا صحيحا بخلاف بدل الكتابة على
~~ما يجيء في موضعه وأن يكون المكفول به ممكن الاستيفاء من الكفيل. وأهلها أن
~~يكون الكفيل من أهل التبرع حتى لا يصح ممن لا يملك التبرع كالعبد المأذون
~~له في التجارة، والمكاتب، والصغير
PageV04P146
# وكذا لا يصح من المريض إلا من الثلث؛ لأنه لا يملك
~~التبرع بأكثر منه، وأنواعها في الأصل نوعان كفالة بالنفس وكفالة بالمال،
~~والكفالة بالمال نوعان كفالة بالديون فتجوز مطلقا إذا كانت صحيحة وكفالة
~~بالأعيان، وهي نوعان كفالة بأعيان مضمونة فتصح الكفالة بها وذلك كالمغصوب،
~~والمهور، وبدل الخلع، والصلح عن دم العمد ونحو ذلك وكفالة بأعيان هي أمانة
~~غير واجبة التسليم كالودائع، والمضاربات، والشركة ونحو ذلك مما ليس بواجب
~~التسليم، فلا تصح الكفالة بها أصلا وكفالة بأعيان هي أمانة واجبة التسليم
~~كالعارية، والمستأجرة، أو بعين مضمونة بغيره كالمبيع فإن الكفالة بها لا
~~تصح وبتسليمها تصح وألفاظها مذكورة في المتن.
# قال - رحمه الله - (وتصح بالنفس، وإن تعددت) أي، وإن تعددت الكفالة بأن
~~أخذ منه كفيلا، ثم كفيلا، وكذا تجوز إذا تعددت النفوس المكفول بها أيضا كما
~~تجوز بالديون الكثيرة وقال الشافعي - رحمه الله - لا تجوز الكفالة بالنفس؛
~~لأنه لا قدرة له على تسليمه؛ إذ لا ولاية له عليه لا سيما إذا تكفل بغير
~~أمره؛ لأنه لا ينقاد له ولا يلتزم طاعته، وكذا إذا كان بأمره؛ لأن أمره
~~بالكفالة بالمال لا يثبت له ولاية في ماله ليؤدي عنه من ماله، فالنفس، أولى
~~فصار كما لو باع طيرا في الهواء بخلاف الكفالة بالمال ؛ لأنه لم يكن له
~~ولاية على مال الآمر فله ولاية على مال ms1680 نفسه فيؤدي من ماله ولنا قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الزعيم غارم» من غير فصل بين الكفالة بالنفس، أو
~~بالمال فيقتضي شرعيتها ولا يقال الكفالة بالنفس لا غرم فيها، فلا يتناوله
~~الحديث؛ لأنا نقول: الغرم عبارة عن ضرر يلزمه قال الله تعالى {إن عذابها
~~كان غراما} [الفرقان: 65] وفيه ذلك ولأن الحاجة ماسة إليها ضرورة إحياء
~~حقوق العباد وقد أمكن العمل بموجبها بأن يعلمه مكانه فيخلي بينه وبينه؛ إذ
~~التخلية تسليم، أو يوافقه إذا ادعاه، أو يكرهه بالحضور إلى مجلس الحاكم،
~~والتزامه لذلك ورضا خصمه به دليل على قدرته فتصح، وإن لم يقدر عليه استعان
~~بأعوان القاضي فكانت مفيدة ولأنه التزم ما هو مستحق على الأصل؛ إذ تسليم
~~النفس على المدعى عليه واجب بمعنى أنه يجب عليه الحضور إلى مجلس الحاكم
~~فتصح كالكفالة بالمال، والدليل على أنه يجب عليه الإجابة إذا ادعى أن الله
~~تعالى ذم الممتنع من الحضور بقوله عز وجل {وإذا دعوا إلى الله ورسوله}
~~[النور: 48] الآية، والذم يستحق بترك الواجب وعن الصحابة أنهم أجازوا
~~الكفالة بالنفس وضمنت أم كلثوم بنفس علي حين جرى بينه وبين عمر خصومة «وكفل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا بتهمة»، والتكفيل أخذ الكفيل بالنفس
~~ولأن شرط صحة الالتزام أن يكون الملتزم ممكنا وجوده عقلا لا حقيقة ألا ترى
~~أنه إذا التزم ألف حجة بالنذر يصح ويلزمه، وإن لم يتأت منه حقيقة لقصر عمره
~~عادة وقدرته على إحضاره ممكن فتصح، وإذا صحت تصح متعددة أيضا؛ لأن حكمها
~~استحقاق المطالبة، وهي تحتمل العدد، والالتزام الأول لا يمنع الالتزام
~~الثاني؛ إذ المقصود منها التوثق، فلا تنافي.
# قال - رحمه الله - (بكفلت بنفسه وبما عبر عن البدن وبجزء شائع) أي تصح
~~الكفالة بقوله كفلت بنفس فلان، أو بما يعبر به من أعضائه عن جميع البدن
~~كرأسه ووجهه ورقبته وعنقه وجسده وبدنه بأن قال تكفلت برأسه، أو بوجهه إلى
~~آخره، أو تكفل بجزء شائع منه بأن قال تكفلت بثلثه، أو بربعه كل ذلك جائز؛
~~لأن هذه الأشياء يعبر بها ms1681 عن جميع البدن عرفا وقد بيناه في الطلاق.
# قال - رحمه الله -
PageV04P147
# (وبضمنته) أي تصح بقوله ضمنته لك؛ لأنه تصريح بمقتضى
~~الكفالة؛ لأنه يصير ضامنا للتسليم، والعقد ينعقد بالتصريح بموجبه كعقد
~~البيع ينعقد بلفظ التمليك قال - رحمه الله - (وبعلي) يعني تصح بقوله علي؛
~~لأن كلمة علي للوجوب قال الله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا} [آل عمران: 97] قال - رحمه الله - (، وإلي)؛ لأنها بمعنى علي
~~في هذا المقام قال - عليه الصلاة والسلام - «من ترك كلا، أو عيالا فإلي»
~~قال - رحمه الله - (وأنا زعيم به)؛ لأن الكفيل يسمى زعيما قال الله تعالى
~~حكاية عن صاحب يوسف {وأنا به زعيم} [يوسف: 72] أي كفيل قال - رحمه الله -
~~(وقبيل به)؛ لأن القبيل هو الكفيل ولهذا يسمى الصك قبالة؛ لأنه يحفظ الحق
~~فيكون وثيقة كالكفيل قال - رحمه الله - (لا بأنا ضامن لمعرفته) أي لا يصير
~~كفيلا بقوله أنا ضامن لك بمعرفة فلان وقال أبو يوسف يصير ضامنا للعرف؛
~~لأنهم يريدون به الكفالة.
# وجه الأول أنه التزم معرفته دون المطالبة فصار كالتزامه دلالته عليه، أو
~~قال أوقفك عليه قال - رحمه الله - (فإن شرط تسليمه في وقت بعينه أحضره فيه
~~إن طلبه)؛ لأنه التزمه بالشرط في الكفالة فيجب عليه الوفاء به إن طلبه في
~~ذلك الوقت، أو بعده كالدين المؤجل إذا طلبه صاحبه بعد حلول الأجل قال -
~~رحمه الله - (فإن أحضره، وإلا حبسه الحاكم)؛ لامتناعه عن إيفاء ما وجب
~~عليه، ولكن لا يحبسه أول مرة؛ لاحتمال أنه ما عرف لماذا يدعى فيمهله حتى
~~يظهر له مطله؛ لأنه جزاء الظلم، وهو ليس بظالم قبل المماطلة قال العبد
~~الفقير ينبغي أن يفصل كما فصل في الحبس بالدين فإنه هناك قيل: إذا ثبت الحق
~~بإقراره لا يعجل بحبسه وأمره بدفع ما عليه؛ لأن الحبس جزاء المماطلة فلم
~~يظهر بأول الوهلة، وإن ثبت بالبينة حبسه كما وجب لظهور مطله بالإنكار فكذا
~~هنا ينبغي أن يفصل على هذا التفصيل وذكر في النهاية معزيا إلى الإيضاح،
~~وهذا إذا لم يظهر عجزه. ms1682
# وأما إذا ظهر عجزه، فلا معنى لحبسه إلا أنه لا يحال بينه وبين الكفيل
~~فيلازمه ويطالبه ولا يحول بينه وبين أشغاله جعله كالمفلس بالدين إذا ثبت
~~بالإقرار، أو بالبينة قال - رحمه الله - (وإن غاب أمهله مدة ذهابه، وإيابه)
~~أي، وإن غاب المكفول بنفسه يؤجل الكفيل مدة قطع المسافة ولا يحبسه؛ لأنه لم
~~يظهر مطله بعد والحبس للمماطلة قال - رحمه الله - (، فإن مضت ولم يحضره
~~حبسه) أي إذا مضت المدة ولم يحضره حبسه؛ لأنه ظهر مطله، والحبس جزاؤه قال -
~~رحمه الله - (وإن غاب ولم يعلم مكانه لا يطالب به)؛ لأنه عاجز وقد صدقه
~~الطالب عليه فصار كالمدين إذا ثبت إعساره، وإن اختلفا فقال الكفيل: لا أعرف
~~مكانه، وقال الطالب: تعرف، ينظر، فإن كانت له خرجة معروفة يخرج إلى موضع
~~معلوم للتجارة في كل وقت، فالقول قول الطالب ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك
~~الموضع؛ لأن الظاهر يشهد للطالب، وإن لم يعرف منه ذلك كان القول قول
~~الكفيل؛ لأنه متمسك بالأصل
PageV04P148
# وهو الجهل ومنكر لزوم المطالبة.
# وقال بعضهم لا يلتفت إلى قول الكفيل ويحبسه القاضي إلى أن يظهر عجزه؛ لأن
~~المطالبة كانت متوجهة عليه، فلا يصدق على إسقاطها عن نفسه بما يدعي، وإن
~~أقام الطالب بينة أنه في موضع كذا أمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك الموضع
~~وإحضاره اعتبارا للثابت بالبينة بالثابت معاينة، وكذا لو ارتد ولحق بدار
~~الحرب لا تسقط الكفالة فيؤجل الكفيل مدة ذهابه ومجيئه ولا يقال بعد اللحاق
~~بدار الحرب صار كالموتى ولهذا يقسم ماله بين ورثته فينبغي أن يبرأ الكفيل
~~كما لو مات حقيقة؛ لأنا نقول هذا ليس كموته حقيقة، وإنما هو موت حكمي في حق
~~قسمة ماله بين ورثته فأما في حق نفسه، فهو حي مطالب بالتوبة، والرجوع
~~وتسليم النفس إلى الخصم فبقي الكفيل على كفالته هكذا ذكره في النهاية معزيا
~~إلى المبسوط وفيه قال في الذخيرة إنه إذا لحق بدار الحرب مرتدا ينظر، فإن
~~كان الكفيل قادرا على رده بأن كان بيننا وبينهم مواعدة أن من لحق بهم ms1683 مرتدا
~~يردونه إلينا إذا طلبنا يمهل الكفيل قدر ذهابه ومجيئه، وإن لم يكن قادرا لا
~~يؤاخذ به.
# ثم في كل موضع قلنا إنه يؤمر بالذهاب إليه للطالب أن يستوثق الكفيل بكفيل
~~آخر حتى لا يغيب الآخر فيضيع حقه قال - رحمه الله - (فإن سلمه بحيث يقدر
~~المكفول له أن يخاصمه كمصر برئ)؛ لأنه أتى بما التزمه؛ إذ لم يلتزم تسليمه
~~إلا مرة واحدة وحصل مقصود الطالب أيضا بذلك، فلا حاجة إلى إبقاء الكفالة
~~فصار نظير ما لو تكفل بمال وقضاه سواء كان التسليم غير مشروط في وقت، أو
~~كان مشروطا فيه فسلمه في ذلك الوقت، أو قبله؛ لأن الأجل حق الكفيل فله أن
~~يسقطه كالدين المؤجل إذا قضاه قبل حلول الأجل يجبر الطالب؛ لأن الأجل حق
~~المدين فله أن يسقطه، ثم التسليم يكون بالتخلية بينه وبين الخصم وذلك برفع
~~الموانع فيقول له هذا خصمك فأنت أعلم بشأنه فخذه إن شئت، ثم لا يخلو إما أن
~~يسلمه بعد طلبه، أو لا، فإن كان بعد طلبه برئ، وإن لم يقل سلمته إليك بحكم
~~الكفالة؛ لأنه يتضمن إعادة قول الطالب، وإن سلمه بغير طلب لا يبرأ حتى يقول
~~سلمته إليك بحكم الكفالة قال - رحمه الله -.
# (ولو شرط تسليمه في مجلس القاضي سلمه ثمة)؛ لأن الشرط مفيد فيلزمه تسليمه
~~على الوجه الذي التزمه فإذا سلمه في مجلسه برئ لما ذكرنا وكذا إذا سلمه في
~~السوق لحصول المقصود وقيل: لا يبرأ، وهو قول زفر وبه يفتى في زماننا لتهاون
~~الناس في إقامة الحق، وإن سلمه في برية، أو في سواد لا يبرأ؛ لأنه لا يقدر
~~على مخاصمته في ذلك المكان، وكذا لو لم يشترط التسليم في مجلس الحاكم لا
~~يبرأ بمثل هذا التسليم لما ذكرنا، وإن سلمه في مصر آخر غير المصر الذي كفل
~~فيه برئ عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المعتبر تسليمه على وجه يتمكن من
~~إحضاره مجلس القاضي وقد وجد وعندهما لا يبرأ؛ لأنه لم يسلمه على الوجه الذي
~~التزمه، وهو أن يسلمه ms1684 في مصر كفل فيه، وهو مفيد؛ لاحتمال أن يكون شهوده
~~فيه، أو يعرف قاضي ذلك المصر حادثته، فلا يبرأ إلا بالتسليم فيه قلنا
~~الاحتمال مشترك فإنه يحتمل أن يكون شهوده في ذلك المصر.
# وكذا يحتمل أن يكون قاضي ذلك المصر يعلم حادثته فتعارض الموهومان فبقي
~~التسليم سالما عن المعارض فيبرأ وقيل: هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة
~~وبرهان فأبو حنيفة قال ذلك في زمنه حين كانت الغلبة لأهل الصلاح، والعمال
~~كانوا يتعاونون على البر ولا يميلون إلى الرشوة، فلا يختلف الحال بين مصره
~~ومصر آخر، وهما قالا ذلك بعد ما ظهر الفساد وتغيرت أحوال القضاة والعمال
~~حتى لا يقيمون الحق إلا بالرشوة فيكون على هذا التقدير مصره أسهل لإثبات
~~حقوقه ولو سلمه في السجن وقد حبسه غير الطالب لا يبرأ؛ لأن المقصود من
~~التسليم تمكنه من إحضاره مجلس الحاكم ليثبت عليه الحق ولا يفيد في المحبوس.
# قال - رحمه الله - (وتبطل بموت المطلوب، والكفيل لا الطالب) يعني الكفالة
~~تبطل بموت المكفول بنفسه وبموت الكفيل ولا تبطل بموت المكفول له؛ لأن
~~المطلوب بموته برئ هو بنفسه وبراءته توجب براءة الكفيل؛ لأنه أصيل، والكفيل
~~تبع فإذا عجز عن الحضور بالموت سقط عنه فكذا عن التبع لما قلنا وبعد موت
~~الكفيل لا يتحقق التسليم منه وورثته لا يقومون مقامه؛ لأنهم يخلفونه فيما
~~له لا فيما عليه وماله لا يصلح لإيفاء هذا الحق، وهو إحضار المكفول به
~~بخلاف الكفيل بالمال إذا مات؛ لأن ماله صالح له وحكمه بعد موته ممكن فيوفى
~~من ماله، ثم يرجع إلى الورثة
PageV04P149
# على المكفول له إن كانت الكفالة بأمره، وإلا فلا شيء
~~لهم كما إذا أدى هو بنفسه حال حياته، وإذا مات الطالب يخلفه وصيه، أو
~~وارثه، فلا يبطل حقه؛ إذ هم قائمون مقامه في استيفائه.
# قال - رحمه الله - (وبرئ بدفعه إليه، وإن لم يقل إذا دفعته إليك فأنا
~~بريء)؛ لأن موجب التسليم البراءة فتثبت به، وإن لم ينص عليها؛ إذ موجب
~~التصرف يثبت من غير تنصيص عليه ولا ms1685 بد من أن يقول سلمته إليك بحكم الكفالة،
~~وإن لم يقل لا يبرأ؛ لأن التسليم قد يكون بحكم الكفالة، أو استعانة، أو
~~إجارة، إلا إذ كان بطلبه فحينئذ لا يحتاج فيه إلى أن ينص عليه لتقدم ما يدل
~~عليه، وكذا إذا أقر الطالب بالقبض لا يحتاج فيه إلى النص؛ لأن الظاهر أنه
~~لا يقر إلا باستيفاء حقه ولو سلم الكفيل المكفول به إلى الطالب فأبى أن
~~يقبله يجبر على القبول وينزل قابضا بالتخلية؛ لأنه لو لم يجعل قابضا لتضرر
~~الكفيل فصار كالغاصب يرد العين المغصوبة أو قيمتها، وكالمدين إذا قضى الدين
~~بخلاف ما إذا سلمه غيره بغير أمر الكفيل حيث لا يجبر على القبول؛ لأنه
~~أجنبي فصار نظير قضاء الدين من الأجنبي.
# قال - رحمه الله - (وبتسليم المطلوب نفسه من كفالته وبتسليم وكيل الكفيل
~~ورسوله) يعني بتسليم هؤلاء يبرأ الكفيل؛ لأن المكفول به مطالب بالتسليم
~~وواجب عليه أن يسلم نفسه فإذا سلم فقد حصل المقصود، فلا معنى لبقاء الكفالة
~~بعد ذلك ووكيل الكفيل يقوم مقامه ورسوله سفير عنه فيكون فعلهما كفعله وشرط
~~براءته أن يقول كل واحد من هؤلاء سلمت إليك بحكم الكفالة على ما بينا وفي
~~لفظ المختصر ما يشعر بذلك فإنه قال وبتسليم المطلوب نفسه من كفالته شرط أن
~~يكون التسليم من كفالته، فهذا دليل على أنه لا يبرأ إذا لم يقل من كفالته
~~نص عليه في الكفيل ووكيله ورسوله في المبسوط، والمحيط وفي تسليم المكفول
~~بنفسه في فتاوى قاضي خان ولو سلمه إليه رجل أجنبي بغير أمره وقال عند الدفع
~~سلمته إليك عن الكفيل، فإن قبله الطالب برئ الكفيل، وإن سكت الطالب ولم يقل
~~قبلت لم يبرأ الكفيل ذكره قاضي خان في فتاويه.
# قال - رحمه الله - (فإن قال إن لم أواف به غدا فهو ضامن لما عليه فلم
~~يواف به، أو مات المطلوب ضمن المال)؛ لأن الكفالة بالمال معلقة بشرط عدم
~~الموافاة فإذا وجد الشرط لزمه المال ولا يبرأ عن الكفالة بالنفس؛ لأنها
~~كانت ثابتة قبل وجوب المال ms1686 عليه، فلا تنتفي بوجودها ألا ترى أنه لو كفلهما
~~جملة في وقت واحد صحت ولو تنافيا لما صحت، وهذا؛ لأن الكفالة للتوثق،
~~والتوثق بالكفالة بالنفس لا ينافي التوثق بالكفالة بالمال كما لا ينافي
~~التوثق بكفالة نفس أخرى، أو بمال آخر.
# وقال الشافعي - رحمه الله - الكفالتان باطلتان أما الكفالة بالنفس فقد
~~بينا قوله من قبل وأما الكفالة بالمال فلأنها معلقة بشرط على خطر وتعليق
~~وجوب المال بالشرط غير جائز كالبيع ونحوه، وهذا هو القياس ولنا أن الناس
~~تعاملوه، والقياس يترك بالتعامل كما في الاستصناع وغيره، وباب الكفالة أوسع
~~لكونها من التبرعات، ولأن الكفالة تشبه البيع انتهاء من حيث إن الكفيل يرجع
~~على الأصيل إذا كان بأمره وتشبه النذر ابتداء من حيث إنه التزام ابتداء
~~فلشبهه بالبيع ينبغي أن لا يجوز تعليقه بالشرط أصلا وباعتبار النذر وجب أن
~~يجوز بمطلق الشرط فقلنا يجوز تعليقه بشرط متعارف ولا يجوز بغيره عملا
~~بالشبهين، والتعليق بعدم الموافاة متعارف ولا نسلم أنه تعليق لوجوب المال
~~وإنما هو تعليق لوجوب المطالبة في الصحيح على ما مر من قبل فيصح فإذا صح
~~تعليقه بعدم الموافاة ولم يواف به مع قدرته، أو لعجزه بموته، أو بجنونه فقد
~~وجد الشرط فيلزمه المشروط؛ لأن عدم الموافاة لا يختلف باختلاف السبب.
# فإن قيل: شرط وجوب المال عدم موافاة
PageV04P150
# مستحقه عليه وبموت المكفول به برئ الكفيل فلم يجب
~~عليه إحضاره فكيف يلزمه المال بعدم موافاته بعد ما برئ ألا ترى أن الطالب
~~إذا أبرأه عن الكفالة بالنفس ولم يحضره لا يجب عليه المال لفقد شرطه فكذا
~~هنا قلنا الإبراء وضع للفسخ فتنفسخ به الكفالة بالنفس من كل وجه، والموت لم
~~يوضع للفسخ، وإنما برئ لعجزه عن التسليم المستحق بالكفالة؛ لأن المستحق
~~عليه تسليم يقع ذريعة إلى الخصام، وهو عاجز عنه فكان ضروريا فيتقدر بقدرها
~~فيبرأ عن التسليم ولا ضرورة إلى انفساخه في حق الكفيل بالمال، فلا ينفسخ
~~العقد في حقه، وإن مات الكفيل فقد ذكر قاضي خان في فتاويه أن وارثه كان
~~بمنزلة ms1687 الكفيل إن دفعه إلى الطالب برئ، وإن لم يدفعه حتى مضى الوقت كان
~~المال على الوارث يعني من تركة الميت ولو مات الطالب فدفع الكفيل المكفول
~~به إلى وارث الطالب في الوقت برئ، وإن لم يدفعه حتى مضى الوقت لزمه المال،
~~وهو ظاهر.
# قال - رحمه الله - (ومن ادعى على آخر مائة دينار فقال رجل إن لم أواف به
~~غدا فعليه المائة فلم يواف به غدا فعليه المائة)، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف آخرا ولا فرق بين أن يبين المائة، أو لم يبينها بأن تعلق رجل على رجل
~~فلزمه فقال لي عليك حق ولم يدع عليه مالا مقدرا فقال له رجل آخر دعه فأنا
~~كفيل بنفسه، فإن لم أوافك به غدا فعلي مائة دينار فادعى المدعي وأثبتها لزم
~~الكفيل وقال محمد - رحمه الله - إن لم يبينها، ثم ادعى وبينها لا تلزمه وله
~~فيه وجهان أحدهما ما قاله أبو منصور الماتريدي - رحمه الله -، وهو أن
~~الكفيل علق مالا مطلقا بخطر حيث لم يقل التي لك عليه فكانت هذه رشوة
~~التزمها الكفيل له عند عدم الموافاة به، فهذا يوجب أن لا يصح، وإن بينها
~~المدعي؛ لأن عدم النسبة إليه هو الذي، أوجب البطلان، والثاني ما قاله
~~الكرخي، وهو أن المدعي لما لم يبين لم تصح دعواه فلم يجب إحضاره إلى مجلس
~~القاضي فلم تصح الكفالة بالنفس أيضا لعدم صحة الدعوى ولم تصح الكفالة
~~بالمال أيضا؛ لأنها مبنية على الكفالة بالنفس فإذا بطل الأصل بطل الفرع،
~~وهذا الوجه يوجب أن تصح الكفالة إذا بين المال عند الدعوى ولهما أن هذه
~~الكفالة أمكن تصحيحها فتصح أما إذا بين المال عند الدعوى فلأن المال ذكر
~~معرفا فينصرف إلى ما على المدعى عليه؛ لأن العادة جرت بالإرسال، والمراد ما
~~عليه وأما إذا لم يبين فلأن العادة جرت بالإبهام في الدعوى في غير مجلس
~~القضاء فيجملونها إجمالا ولا يبينونها إلا عند القاضي دفعا لحيل الخصوم
~~وصونا لكلامهم إلى وقت الحاجة فصحت الدعوى، والملازمة على احتمال البيان من ms1688
~~جهته فإذا بين انصرف بيانه إلى ابتداء الدعوى فظهر به أن الكفالة بالنفس قد
~~صحت فتصح الكفالة بالمال أيضا؛ لأنها مبنية عليها ولأنه لو جعل التزاما لما
~~عليه تصح، وإلا فلا فيحمل عليه تصحيحا لتصرفه ولو كفل رجل بنفس رجل على أنه
~~إن لم يواف به يوم كذا فعليه ما للطالب على فلان آخر جاز ذلك استحسانا، وهو
~~قول محمد - رحمه الله - وفي القياس لا يجوز، وهو قول أبي يوسف ذكره قاضي
~~خان وفي المحيط جعل الخلاف بالعكس وجعل أبا حنيفة مع أبي يوسف.
# قال - رحمه الله - (ولا يجبر على الكفالة بالنفس في حد وقود)، وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يجبر في حد القذف والقصاص وفي غيرهما من
~~الحدود لا يجبر ولو سمحت به نفسه من غير طلب يجوز بالاتفاق لهما أن الكفالة
~~بالنفس
PageV04P151
# شرعت لتسليم النفس وتسليم النفس واجب على الأصيل هنا
~~فصحت الكفالة به كما في دعوى المال بخلاف الحدود الخالصة؛ لأنها محض حق
~~الله تعالى، والكفالة شرعت وثيقة لصاحب الحق كي لا يفوت حقه، والله تعالى
~~غني عنه وبخلاف نفس الحد والقصاص حيث لا يجوز به إجماعا؛ لأنه لا يمكن
~~استيفاؤه من الكفيل فلا يشرع وله قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا كفالة
~~في حد مطلقا» ولأن الكفالة للاستيثاق ومبناهما على الدرء فالإجبار على
~~إعطاء الكفيل فيهما يفضي إلى فساد الوضع بخلاف سائر الحقوق؛ لأنها لا تسقط
~~بالشبهات ولو أعطى بنفسه الكفيل من غير طلب فيهما جاز بالإجماع؛ لأن تسليم
~~النفس مستحق على الأصيل فتصح الكفالة به بخلاف غيرهما من الحدود. وألحق
# التمرتاشي حد السرقة بهما في حق جواز التكفيل بنفس من عليه بالإجماع وفي
~~الإجبار عليه عندهما وأنه جعل ذلك منه؛ لأن الدعوى شرط فيه كما هو شرط
~~فيهما، والمدعي يحتاج إلى أن يجمع بين شهوده ومطلوبه فربما يخفي المطلوب
~~نفسه فيستوثق بكفيل بخلاف غيره من الحدود؛ لأن الدعوى ليس بشرط فيها ولا
~~يجب عليه حضور مجلس الحاكم بسبب الدعوى؛ إذ لا يسمع دعوى أحد ms1689 فيها، فلا
~~تجوز الكفالة بها أصلا وإن طابت بها نفسه وسمحت فإذا لم يكفل عنده يلازمه
~~إلى أن يقوم القاضي من مجلسه، فإن أقام البينة فبها، وإلا خلى سبيله وليس
~~تفسير الجبر عندهما هنا أن يجبر بالحبس وغيره من العقوبة لكن يأمره
~~بالملازمة ويدور معه حيث دار، وإذا أراد دخول داره استأذنه، فإن أذن له دخل
~~معه، وإن لم يأذن له منعه من الدخول وأجلسه في باب الدار كي لا يغيب
~~بالخروج من موضع آخر.
# قال - رحمه الله - (ولا يحبس فيهما حتى يشهد شاهدان مستوران، أو عدل) أي
~~لا يحبس في الحدود، والقصاص حتى يشهد شاهدان مستوران، أو واحد عدل يعرفه 
~~القاضي بالعدالة؛ لأن الحبس هنا لتهمة الفساد وشهادة المستورين تصلح للحكم
~~به فتصلح لإثبات التهمة وخبر الواحد حجة في الديانات، والمعاملات فيثبت
~~بشهادة العدل التهمة، وإن لم يثبت به أصل الحق، والحبس بتهمة الفساد مشروع؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - «حبس رجلا بتهمة» بخلاف دعوى الأموال حيث لا
~~يحبس فيه ما لم يثبت؛ لأنه نهاية العقوبة فيه، فلا يثبت إلا بحجة تامة
~~كالحد نفسه وعنهما أنه لا يحبس في الحدود، والقصاص أيضا لحصول المقصود، وهو
~~الاستيثاق بالكفالة.
# قال - رحمه الله - (وبالمال ولو مجهولا إذا كان دينا صحيحا بكفلت عنه
~~بألف وبمالك عليه وبما يدركك في هذا البيع وما بايعت فلانا فعلي وما ذاب لك
~~عليه فعلي وما غصبك فلان فعلي) أي تصح الكفالة بالمال ولو كان المكفول به
~~مجهولا بقوله كفلت؛ لأن الكفالة مشروعة فيه عليه إجماع الأمة، وهي مبنية
~~على
PageV04P152
# التوسع فيتحمل فيها الجهالة اليسيرة وغيرها بعد أن
~~يكون متعارفا وعلى الكفالة بالدرك انعقد الإجماع مع أنه لا يعلم كم قدر ما
~~يستحق من البيع وكفى به حجة وشرطه أن يكون دينا صحيحا كما ذكر؛ لأنه إذا لم
~~يكن الدين صحيحا كبدل الكتابة لا تجوز الكفالة به وتجوز الكفالة بالشجة
~~وقطع الأطراف إذا لم يكن موجبه القصاص؛ لأن الأرش دين صحيح لا يسقط بالموت
~~بخلاف بدل الكتابة فإنه ليس ms1690 بدين صحيح ألا ترى أن المكاتب يملك إسقاطه.
# قال - رحمه الله - (وطالب الكفيل، أو المديون إلا إذا شرط البراءة فحينئذ
~~تكون حوالة كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل كفالة) أي الطالب
~~يخير إن شاء طالب الكفيل، وإن شاء طالب الأصيل، وكذا له أن يطالبهما معا؛
~~لأنه موجب الكفالة؛ إذ هي تنبئ عن الضم وذلك يقتضي بقاء الأول لا البراءة
~~إلا إذا شرط براءة الأصيل فحينئذ تكون حوالة، فلا يطالب الأصيل كما إذا
~~أحال بشرط أن لا يبرأ المحيل فله أن يطالبه لما عرف أن العبرة للمعاني لا
~~لمجرد اللفظ قال - رحمه الله - (ولو طالب أحدهما له أن يطالب الآخر) لما
~~ذكرنا بخلاف المغصوب منه إذا اختار أحد الغاصبين؛ لأن اختياره أحدهما يتضمن
~~التمليك منه عند قضاء القاضي به، فلا يمكنه التمليك من الآخر بعد ذلك وأما
~~المطالبة بالكفالة لا تقتضيه ما لم يوجد منه حقيقة الاستيفاء.
# قال - رحمه الله - (ويصح تعليق الكفالة بشرط ملائم كشرط وجوب الحق كأن
~~استحق المبيع، أو لإمكان الاستيفاء كأن قدم زيد، وهو مكفول عنه، أو لتعذره
~~كأن غاب عن المصر) أي يجوز تعليق الكفالة بشروط ملائمة لا بمطلق الشرط،
~~والملاءمة تثبت بكون الشرط سببا لوجوبه كقوله إن استحق المبيع فعلي الثمن،
~~أو بكونه ممكنا من الاستيفاء كقوله إن قدم فلان فعلي ما عليه من الدين، أو
~~بكونه سببا لتعذر الاستيفاء منه كقوله إن غاب زيد فعلي ما عليه من الدين ،
~~فهذه جملة الشروط التي يجوز تعليق الكفالة بها، والأصل فيه قوله تعالى
~~{ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] فوجه التمسك بالآية أنه
~~علق الكفالة بالشرط وذلك الشرط سبب لوجوب الحمل على المجيء بالصاع وشريعة
~~من قبلنا شريعة لنا ما لم تنسخ.
# ولا يقال الكفيل من يكون ضامنا عن غيره، وهذا الكفيل ضامن عن نفسه؛ لأنه
~~هو الذي يجب عليه الأجرة؛ لأنا نقول أمكن حمل الآية على الكفالة بأن يكون
~~رسولا من جهة الملك، والرسول سفير، فلا تجب عليه الأحكام ms1691 كأنه يقول إن
~~الملك قال لمن جاء به حمل بعير، ثم يقول هو من جهته وأنا بذلك الحمل الذي
~~على الملك كفيل ولا يقال إن الآية تدل على أن الكفالة للمجهول جائزة وأنتم
~~لا تقولون به فلم تبق لكم حجة؛ لأنا نقول جاز أن تنسخ من هذا الوجه وتبقى
~~معمولا بها من جهة التعليق لإجماع الأمة على أن ضمان الدرك جائز ولو كان
~~منسوخا لما جاز، ثم الأصل فيه أن الجهالة في المال المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة كقوله ما غصبك فلان فعلي
PageV04P153
# وجهالة المكفول له، أو المكفول عنه تمنع حتى لو قال
~~من غصبك من الناس، أو بايعك، أو قتلك فأنا كفيل لك عنه، أو قال من غصبته
~~أنت أو قتلته فأنا كفيل له عنك لا يجوز إلا إذا كانت الجهالة في المكفول
~~عنه يسيرة مثل أن يقول كفلت لك بما لك على أحد هذين فحينئذ يجوز، فالتعيين
~~إلى المكفول له؛ لأنه صاحب الحق.
# قال - رحمه الله - (ولا يصح بنحو إن هبت الريح فتصح الكفالة ويجب المال
~~حالا) يعني لا يصح تعليق الكفالة بهبوب الريح ونحوه كنزول المطر، فإن علق
~~به تصح الكفالة ويجب المال حالا هكذا ذكر في الهداية، والكافي، وهذا سهو
~~فإن الحكم فيه أن التعليق لا يصح ولا يلزمه المال؛ لأن الشرط غير ملائم
~~فصار كما لو علقه بدخول الدار ونحوه مما ليس بملائم ذكره قاضي خان وغيره
~~ولو جعل الأجل في الكفالة إلى هبوب الريح لا يصح التأجيل ويجب المال حالا،
~~وكذا الكفالة بالنفس يجوز تعليقها بشرط ملائم كالكفالة بالمال في جميع ما
~~ذكرنا ولا يجوز تعليقها بشرط غير ملائم ويجوز تأجيلها إلى أجل معلوم،
~~والجهالة اليسيرة فيها متحملة كالتأجيل إلى القطاف وقدوم الحاج ولا يجوز
~~إلى هبوب الريح، أو نزول المطر، فإن أجله إليه بطل الأجل ولزمه تسليم النفس
~~حالا.
# قال - رحمه الله - (فإن كفل بماله عليه فبرهن على ألف لزمه) يعني إذا
~~تكفل رجل بماله على فلان فأقام الطالب البينة على أن ms1692 له عليه ألف درهم لزم
~~الكفيل؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت عيانا، وإن لم يقم، فلا يجب عليه شيء؛
~~لأن قول الطالب لا يكون حجة على المطلوب، وهو المكفول عنه ولا على الكفيل؛
~~لأنه مدع، فلا يقبل قوله إلا ببينة قال - رحمه الله - (وإلا صدق الكفيل
~~فيما أقر بحلفه ولا ينفذ قول المطلوب على الكفيل) يعني إذا أقر الكفيل
~~بشيء، والمسألة بحالها وادعى الطالب أكثر من ذلك كان القول قول الكفيل؛
~~لأنه منكر ولو أقر المكفول عنه بأكثر من ذلك لا ينفذ قوله على الكفيل لعدم
~~ولايته عليه؛ لأن الإقرار على الغير لا ينفذ إلا إذا كان عن ولاية، وهذا
~~بخلاف ما إذا قال ما ذاب لك على فلان فعلي
PageV04P154
# فأقر فلان على نفسه بألف درهم مثلا فأنكر الكفيل ما
~~أقر به حيث يلزمه ما أقر به المطلوب استحسانا، والقياس أن لا يلزمه شيء لما
~~بينا وجه الاستحسان أنه تكفل بما تقرر له عليه في المستقبل وقد تقرر عليه
~~بإقراره.
# وهذا؛ لأنه متكفل بما سيجب له عليه فيشترط الوجوب عليه فيما يأتي بأي
~~طريق كان وفي مسألة الكتاب تكفل بما عليه في الحال فإذا أخبر الطالب، أو
~~المطلوب بما عليه كان متهما، فلا يصدق ما لم يقم البينة ويصدق المطلوب في
~~حق نفسه لإقراره عليه كالمريض إذا أقر بدين يرد إقراره في حق غرماء الصحة
~~ويقبل في حق نفسه حتى إذا فضل شيء من غرماء الصحة كان للمقر له قال - رحمه
~~الله - (فإن كفل بأمره رجع بما أدى عليه)؛ لأنه قضى دينه بأمره معناه إذا
~~أدى ما ضمن وكان المكفول عنه غير صبي محجور عليه وغير عبد محجور عليه أما
~~إذا أدى خلافه بأن كان الدين المكفول به جيدا فأدى رديئا، أو بالعكس ويرجع
~~بالمال المكفول به لا بما أدى؛ لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب
~~كما إذا ملكه بالهبة أو بالإرث بأن مات الطالب والكفيل وارثه أو وهبه له
~~حال حياته وهي جائزة للكفيل وإن كانت لا تجوز لغير ms1693 من عليه الدين؛ لأنه
~~ينتقل الدين إليه بمقتضى الهبة ضرورة وله نقله بالحوالة أو يجعل كدينين
~~للضرورة، أو نقول بوجوبه عليه للضرورة.
# ، فلا يجب عليه أن يسامح الأصيل بخلاف المأمور بقضاء الدين حيث يرجع بما
~~أدى إن أدى أردأ من الدين، وإن أدى أجود منه لا يرجع إلا بالدين؛ لأنه لم
~~يلتزم ولم يجب عليه شيء في ذمته، وإنما يثبت له حق الرجوع بالأداء بأمره
~~ولهذا لو وهبه الدين لا يملكه فيرجع عليه بما أدى ما لم يخالف أمره
~~بالزيادة أو بأداء جنس آخر وبخلاف ما إذا صالح على أقل من الدين وهو من
~~جنسه حيث لا يرجع إلا بقدر ما أدى؛ لأن الصلح على الأقل إبراء فيكون إبراء
~~عنه لا تمليكا إلا إذا صالحه على أن يهبه الباقي فحينئذ يرجع عليه بجميعه؛
~~لأنه ملك الدين كله بعضه بالأداء وبعضه بالهبة وأما إذا تكفل بأمر الصبي أو
~~العبد المحجور عليهما فلأن الأمر بالكفالة استقراض منه من المأمور
~~واستقراضهما لا يصح ولا يوجب الضمان، وإنما لزم الكفيل المال بالتزامه؛ لأن
~~صحة الكفالة تعتمد التزامه باختياره لا أمر الآمر بخلاف الصبي والعبد
~~المأذون لهما؛ لأن أمرهما بالكفالة بالمال، والنفس صحيح وإن لم يملكا أن
~~يتكفلا عن أحد لكونه تبرعا فيرجع عليهما الكفيل.
# قال - رحمه الله - (وإن كفل بغير أمره لم يرجع)؛ لأنه متبرع بأدائه عنه
~~وفيه خلاف مالك - رحمه الله - قال - رحمه الله - (ولا يطالب الأصيل بالمال
~~قبل أن يؤدي عنه)؛ لأنه التزام المطالبة
PageV04P155
# وإنما يتملك الدين بالأداء فلا يرجع قبل التملك بخلاف
~~الوكيل بالشراء حيث يرجع قبل الأداء؛ لأن الوكيل من الموكل ينزل منزلة
~~البائع من المشتري فيما يرجع إلى الحقوق لما أنه انعقد بينهما مبادلة حكمية
~~حتى لو اختلفا في مقدار الثمن تحالفا وكان للوكيل ولاية حبس المبيع عن
~~الموكل إلى أن يوفي الثمن كما كان ذلك للبائع؛ إذ هو استفاد الملك من جهته
~~فكذا له أن يطالبه بالثمن قبل أن يؤدي كما كان للمشتري أن يطالب المشتري
~~منه إذا ms1694 باع المبيع قبل أن يوفي الثمن إلى البائع قال - رحمه الله - (فإن
~~لوزم لازمه) أي إن لوزم الكفيل من جهة الطالب لازم هو الأصيل حتى يخلصه،
~~وكذا إذا حبس له أن يحبسه؛ لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة ولحقه ما لحقه
~~من جهته فيعامله بمثله حتى يخلصه من ذلك؛ إذ تخليصه واجب عليه.
# قال - رحمه الله - (وبرئ بأداء الأصيل) أي برئ الكفيل بأداء الأصيل؛ لأن
~~الأصيل يبرأ بالأداء وبراءته توجب براءة الكفيل؛ لأنه ليس عليه دين في
~~الصحيح، وإنما عليه المطالبة فقط ويستحيل أن تبقى المطالبة بدون الدين قال
~~- رحمه الله - (ولو أبرأ الأصيل أو أخر عنه برئ الكفيل وتأخر عنه) أي لو
~~أبرأ الطالب الأصيل، أو أجل دينه برئ الكفيل وتأجل الدين في حقه أيضا لما
~~ذكرنا أنه ليس عليه إلا المطالبة، وهي تبع للدين فتسقط بسقوطه وتتأخر
~~بتأخره بخلاف ما إذا تكفل بشرط براءة الأصيل ابتداء حيث يبرأ الأصيل وحده
~~دون الكفيل؛ لأن الكفالة فيه صارت عبارة عن الحوالة مجازا، واللفظ إذا أريد
~~به المجاز سقطت الحقيقة فصار الكفيل محالا عليه وبراءة المحيل لا توجب
~~براءته على أنه لا يبرأ المحيل عن الدين فيها في رواية، والأحكام تشهد به
~~ألا ترى أنه لو توى يرجع عليه، وإذا مات المحيل كان المحتال أسوة الغرماء
~~في المال المحتال به كأنه مات وعليه دين له ولغيره يحققه أن الدين فيها لم
~~يسقط بالاتفاق.
# وإنما تحول من ذمة إلى ذمة إما الدين أو المطالبة على اختلاف الروايتين
~~وذلك لا يوجب سقوطه ولا سقوط تبعه، فلا يرد علينا أصلا قال - رحمه الله -
~~(ولا ينعكس) أي براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ولا تأخيره عنه يوجب
~~التأخير عن الأصيل؛ لأن الكفيل ليس عليه دين على ما بينا، وإسقاط المطالبة،
~~أو تأخيره لا يوجب سقوط الدين ولا تأخره ألا ترى
PageV04P156
# أن للدين وجودا بدونه ابتداء فكذا بقاء بخلاف ما إذا
~~تكفل بالمال الحال مؤجلا إلى شهر مثلا حيث يتأجل عن الأصيل أيضا؛ لأنه لا ms1695
~~مطالبة على الكفيل حال وجود الكفالة فانصرف الأجل إلى الدين.
# قال - رحمه الله - (ولو صالح أحدهما رب المال عن ألف على نصفه برئا) أي
~~صالح الأصيل، أو الكفيل الطالب على خمسمائة عن الألف التي عليه برئ الكفيل،
~~والأصيل أما إذا صالح الأصيل فظاهر؛ لأنه بالصلح برئ هو وبراءته توجب براءة
~~الكفيل على ما بينا وأما إذا صالح الكفيل فلأن إضافة الصلح إلى الألف إضافة
~~إلى ما على الأصيل؛ لأن الكفيل ليس عليه دين، وإنما عليه المطالبة على ما
~~بينا فيبرأ الأصيل عن الدين ضرورة إضافة الصلح إلى الألف وبراءته توجب
~~براءة الكفيل على ما بينا فإذا برئا عن خمسمائة بصلح أحدهما أيهما كان، فإن
~~أدى الكفيل الخمسمائة الباقية رجع على الأصيل بها إن كان بأمره، وإلا فلا
~~يرجع لما عرف، ثم هذه المسألة على أربعة أوجه إما أن يذكر في الصلح
~~براءتهما فيبرآن جميعا، أو براءة الأصيل فكذا الحكم، أو لم يشترط شيء فكذلك
~~أيضا، أو شرط، أو يبرأ الكفيل لا غير فيبرأ هو وحده عن خمسمائة، والألف على
~~حاله على الأصيل.
# قال - رحمه الله - (وإن قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال رجع على
~~المطلوب) أي الكفيل يرجع على المكفول عنه؛ لأن هذا إقرار منه بالقبض من
~~الكفيل؛ لأن البراءة التي يكون ابتداؤها من الكفيل وانتهاؤها إلى الطالب لا
~~تكون إلا بالإيفاء منه فصار كأنه قال دفعت إلي، أو نقدتني، أو قبضته منك
~~فيرجع عليه ولا يرجع الطالب على واحد منهما لإقراره بالاستيفاء من الكفيل
~~قال - رحمه الله - (وفي برئت، أو أبرأتك لا) أي في قوله للكفيل برئت، أو
~~أبرأتك لا يرجع الكفيل على الأصيل؛ لأنه لم يقر بالاستيفاء منه؛ لأن قوله
~~برئت من غير أن يقول إلي محتمل يحتمل أنه برئ بإبرائه ويحتمل أنه برئ
~~بالأداء، فلا يثبت له الرجوع بالشك، وهذا عند محمد وقال أبو يوسف يرجع
~~عليه؛ لأنه لا يحتمل إلا البراءة بالقبض؛ لأنه أقر ببراءة ابتداؤها من
~~المطلوب؛ لأنه نسب البراءة إليه ولا يقدر المطلوب ms1696 أن يبرأ إلا بالأداء بأن
~~يضع المال بين يديه ويخلي بينه وبين المال فيبرأ بذلك، وإن لم يوجد من
~~الطالب صنع.
# ولهذا لو كتب وقال برئ الكفيل من المال يكون إقرارا منه بالقبض إجماعا
~~فكذا هذا؛ إذ لا فرق بينهما من حيث اللفظ وفرق محمد - رحمه الله - بينهما
~~أن الصك لا يكتب عادة إلا إذا كانت البراءة بالإيفاء، وإن كانت بالإبراء لا
~~يكتب وقوله أبرأتك ابتداء إسقاط لا إقرار منه بالقبض ألا ترى أنه كيف نسب
~~الفعل إلى نفسه، والكفيل لا يملك الدين بالإبراء، فلا يرجع به على الأصيل
~~بخلاف ما إذا أدى، أو، وهبه الطالب على ما مر وبخلاف الوكيل بالشراء
PageV04P157
# إذا أبرأه البائع عن الثمن حيث يرجع به على الموكل
~~لملكه ما في ذمته، وهذا كله فيما إذا كان الطالب غائبا، وإن كان حاضرا يرجع
~~إليه في بيانه في الكل أنه أوفاه، أو أبرأه ليزول الاحتمال ويثبت حكمه.
# قال - رحمه الله - (وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط)؛ لأن في
~~الإبراء معنى التمليك كالإبراء عن الدين، وهذا على قول من يقول بثبوت الدين
~~على الكفيل ظاهر، وكذا على قول من يقول بثبوت المطالبة لا غير؛ لأن فيها
~~تمليك المطالبة، وهي كالدين؛ لأنها وسيلة إليه، والتمليك لا يقبل التعليق
~~بالشرط وقيل: يصح؛ لأن الثابت فيها على الكفيل المطالبة دون الدين في
~~الصحيح فكان إسقاطا محضا كالطلاق، والعتاق ولهذا لا يرتد إبراء الكفيل
~~بالرد؛ لأن الإسقاط يتم بالمسقط بخلاف التأخير عن الكفيل حيث يرتد بالرد؛
~~لأنه ليس بإسقاط بل هو خالص حق المطلوب فيرتد بالرد وبخلاف الإبراء عن
~~الدين؛ لأن فيه معنى التمليك.
# قال - رحمه الله - (والكفالة بحد وقود ومبيع ومرهون وأمانة) يعني الكفالة
~~بهذه الأشياء باطلة أما الكفالة باستيفاء الحد، أو القصاص فلأن الكفالة
~~إنما تصح بمضمون تجري النيابة في إيفائه ولا تجري النيابة في العقوبات؛ لأن
~~المقصود من شرعها زجر المفسدين عن الفساد، فلا يمكن إقامتها على غير الجاني
~~لعدم الفائدة وأما الكفالة بالمبيع، والمرهون، والأمانات كلها فلأن الكفالة ms1697
~~من شرط صحتها أن يكون المكفول به مضمونا على الأصيل بحيث لا يمكنه أن يخرج
~~عنه إلا بدفعه، أو بدفع بدله؛ لأن الكفالة التزام المطالبة بما على الأصيل،
~~فلا بد أن يكون واجبا على الأصيل ومضمونا عليه حتى يتحقق معنى الضم،
~~والمبيع قبل القبض ليس بمضمون بنفسه وإنما هو مضمون بالثمن ألا ترى أنه لو
~~هلك لا يجب عليه شيء، بل ينفسخ البيع، وكذا الرهن غير مضمون عليه بنفسه،
~~وإنما يسقط دينه إذا هلك، فلا يمكن إيجاب الضمان على الكفيل، وهو ليس بواجب
~~على الأصيل، وكذا الأمانة ليست بمضمونة على الأصيل لا عينها ولا تسليمها،
~~وهي كالودائع، والمضاربات، والشركات، فلا يمكن جعلها مضمونة على الكفيل،
~~فلا تصح الكفالة بها قال - رحمه الله - (وصح لو ثمنا ومغصوبا ومقبوضا على
~~سوم الشراء ومبيعا فاسدا) يعني إن كان ثمن المبيع يصح إلخ؛ لأن الثمن دين
~~صحيح مضمون على المشتري والمغصوب والمقبوض على سوم الشراء، والمبيع في
~~البيع الفاسد مضمون عليه حتى إذا هلكت عنده يجب الضمان عليه؛ إذ القيمة
~~تقوم مقامه فأمكن إيجابه على الكفيل بخلاف الأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع
~~والرهن وبخلاف الأمانات على ما تقدم ويجوز في الكل أن يتكفل بتسليم العين
~~سواء كانت مضمونة أو أمانة؛ لأن تسليم العين واجب على الأصيل فأمكن التزامه
~~فصار نظير الكفيل بالنفس؛ لأنه ما دام قائما يجب عليه تسليمه، وإن هلك يبرأ
~~كالكفالة بالنفس وقيل: إن كان تسليمه واجبا على الأصيل كالعارية والإجارة
~~جازت الكفالة بتسليمه، وإن كان غير واجب كالوديعة والإجارة لا تجوز الكفالة
~~بتسليمه؛ لأن التسليم غير واجب عليه فلا يمكن إيجابه على الكفيل.
# قال - رحمه الله - (وحمل دابة معينة مستأجرة
PageV04P158
# وخدمة عبد استؤجر للخدمة) يعني لا تجوز الكفالة
~~بالحمل فيما إذا استأجر دابة معينة للحمل عليها ولا بالخدمة فيما إذا
~~استأجر عبدا للخدمة؛ لأن من شرطها أن يكون قادرا على التسليم، وهنا لا
~~يقدر؛ لأنه استحق عليه الحمل على دابة معينة، والكفيل لو أعطى دابة من عنده
~~لا يستحق الأجرة؛ لأنه أتى ms1698 بغير المعقود عليه ألا ترى أن المؤجر لو حمله
~~على دابة أخرى لا يستحق الأجرة فصار عاجزا ضرورة، وكذا العبد للخدمة بخلاف
~~ما إذا كانت الدابة غير معينة؛ لأن المستحق على المؤجر الحمل، والكفيل يقدر
~~على ذلك بأن يحمله على دابة نفسه ولو تكفل بتسليم الدابة فيما إذا كانت
~~معينة جاز لما ذكرنا في المبيع.
# قال - رحمه الله - (وبلا قبول الطالب في مجلس العقد) يعني لا تصح الكفالة
~~بلا قبول المكفول له في مجلس العقد وقال أبو يوسف - رحمه الله - تصح،
~~والخلاف في الكفالة بالنفس والمال سواء وقيل: عنده يشترط القبول لكنه لا
~~يشترط في المجلس، بل إذا بلغه بعد القيام من المجلس فأجاز جاز ذكر قوليه في
~~المبسوط في موضعين فشرط الإجازة في أحدهما دون الآخر وجه قوله الأول أن
~~الكفالة التزام مطالبة من غير أن يجب بمقابلته على غيره شيء فيصح كالإقرار،
~~وهذا؛ لأنه تصرف التزام في ذمته وله عليها ولاية ولا ضرر على الطالب فيه
~~فيتم به وحده كالنذر وجه قوله الثاني أنه تصرف للغير فيتوقف على رضاه كسائر
~~العقود وعبارة الواحد عنده تقوم مقام عبارتين، وإن كان فضوليا كما في نكاح
~~الفضولي فإنه ينعقد عند الإذن بعبارة واحدة فكذا عند عدم الإذن، وإنما
~~تأثير الإذن عنده في اللزوم دون الانعقاد.
# ألا ترى أن البيع لما كان ينعقد عند الإذن بعبارتين كان كذلك في الفضولي
~~ولهما أنه عقد تمليك فشرطه لا يتوقف على ما وراء المجلس كسائر العقود ولأنه
~~تبرع على الطالب بالالتزام، وإنشاء سبب التبرع لا يتم بالمتبرع ما لم يقبله
~~المتبرع عليه كالهبة والصدقة ولا يمكن جعل عبارته قائمة مقام عبارتين حتى
~~يكون كقبول الآخر لعدم ولايته عليه فتعين الإلغاء ولأنه قد يكون ضررا عليه
~~بأن يرافعه الأصيل إلى من يرى براءته من القضاة بالكفالة؛ لأن العلماء
~~مختلفون فيها فيعود ضرر عليه، فلا تصح بدون قبوله بخلاف الإقرار بالمال؛
~~لأنه ليس بعقد وإنما هو إخبار عن شيء واقع فيقبل منه قوله في حق نفسه إذا ms1699
~~لم يتضمن إضرارا بأحد.
# قال - رحمه الله - (إلا أن تكفل وارث المريض عنه) يعني لا تجوز الكفالة
~~إلا بقبول المكفول له في المجلس عندهما إلا في مسألة واحدة، وهي أن يقول
~~المريض لورثته، أو لبعضهم تكفلوا عني بما علي من الدين لغرمائي فتكفلوا عنه
~~مع غيبة الغرماء فإنه جائز استحسانا، وإن كان القياس يأباه على قولهما؛ إذ
~~لا يتم إلا بقبوله فصار كما لو قال ذلك في حالة الصحة وجه الاستحسان أن هذه
~~وصية منه لورثته بأن يقضوا دينه ولهذا يصح وإن لم يسم المريض الدين
~~وغرماءه؛ لأن الجهالة لا تمنع صحة الوصية ولهذا قالوا لا تصح إذا لم يخلف
~~مالا ولأن المريض في هذا الخطاب قائم مقام الطالب لحاجته إليه تفريغا لذمته
~~بقضاء الدين من تركته وهذا؛ لأنه لما تعلق فيه حق الغرماء والورثة بماله
~~صار كالأجنبي عن ماله حتى لا تنفذ تصرفاته فيه وتوجهت المطالبة على الورثة
~~بقضاء ديونه من التركة فقام المطلوب في هذا الخطاب مقام الطالب أو نائبه
~~كأن الطالب قال اضمن عن فلان، أو كأنه حضر وقبل.
# وإنما يصح بمجرد الطلب ولا يحتاج فيه إلى القبول؛ لأن قوله تكفلوا عنى لا
~~يراد به المساومة في هذه الحالة، وإنما يراد به تحقيق الكفالة فصار كالأمر
~~بالنكاح وفيما إذا قال المريض ذلك لأجنبي فضمن الأجنبي بالتماسه فقيل: لا
~~يجوز؛ لأن الأجنبي غير مطالب بدينه بدون الالتزام فكان المريض في حقه
~~والصحيح سواء وقيل: يصح؛ لأن المريض قصد به النظر لنفسه، والأجنبي إذا قضى
~~دينه بأمره يرجع به في تركته فيصح هذا من المريض على أن يجعل قائما مقام
~~الطالب لتضيق الحال عليه لكونه على شرف الهلاك ومثل ذلك لا يوجد من الصحيح
~~فيؤخذ فيه بالقياس.
### | [الكفالة عن ميت مفلس]
# قال - رحمه الله - (وعن ميت مفلس) يعني لا تجوز الكفالة عن ميت لم يترك
~~مالا وعليه ديون، وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يجوز لما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «أتي بجنازة رجل من الأنصار فسأل ms1700 هل عليه دين
~~قالوا نعم درهمان، أو ديناران فامتنع من الصلاة فقال
PageV04P159
# صلوا على أخيكم فقام أبو قتادة - رضي الله عنه - فقال
~~هما علي يا رسول الله» وفي رواية «قال ذلك علي - رضي الله عنه - فصلى عليه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ولأن الدين واجب عليه في حياته، وهو لا 
~~يسقط إلا بالإيفاء أو الإبراء أو انفساخ سبب الوجوب ولم يوجد شيء من ذلك
~~فلم يسقط ولهذا يبقى في حق حكم الآخرة ولو تبرع به إنسان صح ولو لم يكن
~~عليه دين لما جاز للطالب أخذه من المتبرع، وكذا يبقى إذا كان به كفيل، أو
~~ترك مالا وله أنه كفل بدين ساقط؛ لأن الدين هو الفعل حقيقة يقال وجب عليه
~~الدين أي أداؤه كما يقال وجب عليه الصلاة ويراد به الأداء، والأداء لا
~~يتصور من الميت فسقط سواء كان له مال أو لم يكن له مال في حق أحكام الدنيا
~~وصحة الكفالة تقتضي قيام الدين في حق أحكام الدنيا ليصح تحقيق معنى
~~الكفالة، وهو ضم الذمة إلى الذمة في حق وجوب المطالبة، والمطالبة ساقطة عن
~~الأصيل، فلا يمكن إيجابها على الكفيل تبعا؛ إذ لا يضم الموجود إلى المعدوم
~~إلا أنه في الحكم مال؛ لأنه يئول إليه؛ إذ الوجوب لأجله وقد عجز عن الأداء
~~بنفسه وبخلفه من المال والكفيل؛ ففات المقصود، وهو الاستيفاء، فلا يبقى،
~~والتبرع لا يعتمد قيام الدين؛ لأنه تبرئة في حق الآخرة ولأن الدين باق في
~~حق الطالب؛ لأنه أمر بينهما وأما الكفالة فأمر بين الكفيل، والأصيل؛ لأنه
~~التزم ما على الأصيل وما روياه كان إقرارا منه بأنه كان كفيلا عنه قبل
~~الموت ويحتمل أن يكون وعدا منه لا كفالة فحاصله أنه حكاية حال، فلا يمكن
~~الاحتجاج به ولا يقال لو سقط الدين لبرئ الكفيل؛ لأن براءته توجب براءة
~~الكفيل فلما لم يبرأ علم أن عليه دينا فيجوز ابتداء الكفالة به أيضا؛ لأنا
~~نقول الكفيل خلف عنه فلا يبرأ، أو نقول الدين في حق الطالب لا يسقط؛ ms1701 لأن
~~سقوطه ضروري فلا يتعدى المطلوب.
# قال - رحمه الله - (وبالثمن للموكل ولرب المال) أي لا تجوز الكفالة
~~بالثمن للموكل ولا لرب المال معناه إذا وكل رجل رجلا ببيع شيء فباعه
~~الوكيل، ثم ضمن الثمن للموكل عن المشتري، أو ضمن مضارب لرب المال ثمن متاع
~~باعه من المشتري لم يجز؛ لأن حق القبض إلى الوكيل والمضارب بجهة الأصالة في
~~البيع ولهذا لا يبطل بموت الموكل، أو بموت رب المال وبعزله. ولو وكل الموكل
~~أو رب المال بقبض الثمن ثم عزله صح عزله؛ لأن الثمن وجب للوكيل، أو للمضارب
~~على المشتري؛ إذ حقوق العقد راجعة إلى العاقد، وكذا المضارب لو وكل رب
~~المال بقبض الثمن له عزله؛ لأنه العاقد فترجع الحقوق إليه والعاقد لغيره في
~~حق الحقوق كالعاقد لنفسه ولهذا اختصت المطالبة به ولو حلف المشتري ما
~~للموكل عليه شيء كان بارا في يمينه ولو حلف ما للوكيل عليه شيء حنث فإذا
~~ثبت أن الوكيل أصيل في القبض.
# فإذا ضمن صار ضامنا لنفسه، فلا يجوز بخلاف الرسول، والوكيل ببيع الغنائم
~~من جهة الإمام، والوكيل بالتزويج حيث يصح ضمانهم بالثمن والمهر؛ لأن كل
~~واحد منهم سفير ومعبر حتى لو نهاهم الآمر عن قبض البدل صح نهيه ولأنهما
~~أمينان في الثمن شرعا واشتراط الضمان عليهما تغيير لحكم الشرع فلا يجوز
~~فصار نظير من سلم في آخر الصلاة يريد به قطع الصلاة وعليه سجود السهو فإنه
~~يرد عليه قصده حتى جاز له أن يسجد للسهو ما لم يفعل ما ينافي الصلاة قال -
~~رحمه الله - (وللشريك إذا بيع عبد صفقة) أي إذا باع رجلان عبدا مشتركا
~~بينهما من رجل صفقة واحدة وضمن أحدهما لشريكه نصيبه من الثمن لا يجوز؛ لأنه
~~يصير ضامنا لنفسه لأنه ما من جزء يؤديه المشتري، أو الكفيل من الثمن إلا
~~ولشريكه فيه نصيب ولأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض وإنه لا يجوز؛ إذ
~~القسمة عبارة عن الإفراز والحيازة وهو أن يصير حق كل واحد منهما مفرزا في
~~حيز على حدة وذا ms1702 لا يتصور في غير العين؛ لأن الفعل الحسي يستدعي محلا حسيا،
~~والدين حكمي، فلا يرد عليه الفعل الحسي.
# فإذا لم تصح قسمته يكون كل شيء يؤديه إلى شريكه مشتركا بينهما فيرجع
~~المؤدي بنصف ما أدى لكونه مشتركا بينهما، ثم يرجع أيضا بنصف الباقي إلى أن
~~لا يبقى في يده شيء فيؤدي تجويزه ابتداء إلى إبطاله انتهاء. بخلاف
PageV04P160
# ما إذا باعه صفقتين بأن يسمي كل واحد منهما لنصيبه
~~ثمنا حيث يصح ضمان أحدهما فيه للآخر؛ لأن نصيب كل واحد منهما ممتاز عن نصيب
~~الآخر فلا شركة ألا ترى أن المشتري لو قبل نصيب أحدهما ورد نصيب الآخر صح،
~~وكذا لو قبل الكل ونقد حصة أحدهما، للناقد قبض نصيبه ولهذا لو استوفى
~~أحدهما نصيبه من المشتري أو بعضه لا يشاركه الآخر وفي الفصل الأول يشاركه
~~ولو تبرع بالأداء في هذه الفصول من غير ضمان جاز؛ لأن التبرع لا يتم إلا
~~بالأداء وعند الأداء يصير مسقطا حقه في المشاركة فيصح وامتناع الكفالة لا
~~يدل على امتناع التبرع ألا ترى أن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز ويجوز
~~التبرع به.
# قال - رحمه الله - (وبالعهدة) أي لا تجوز الكفالة بالعهدة وصورتها أن
~~يشتري عبدا من رجل مثلا فيضمن للمشتري رجل بالعهدة، وإنما لا يجوز؛ لأن
~~العهدة اسم مشترك قد يقع على الصك القديم؛ لأنه وثيقة بمنزلة كتاب العهدة
~~وهو ملك للبائع ولا يلزمه التسليم فإذا ضمن تسليمه إلى المشتري فقد ضمن ما
~~لا يقدر عليه، فلا يصح ويطلق على العقد؛ لأنها مأخوذة من العهد، والعقد
~~والعهد واحد وعلى حقوق العقد؛ لأنها من ثمرة العقد وعلى الدرك وعلى خيار
~~الشرط ففي الخبر عهدة الرقيق ثلاثة أيام أي خيار الشرط فيه فتعذر العمل بها
~~قبل البيان فبطل الضمان للجهالة بخلاف الدرك فإن ضمانه صحيح؛ لأنه عبارة عن
~~ضمان الثمن عند استحقاق المبيع وهو معلوم مقدور التسليم ولا يقال ينبغي أن
~~يصرف إلى ما يجوز الضمان به، وهو الدرك تصحيحا لتصرفه؛ لأنا نقول فراغ
~~الذمة أصل، فلا يثبت الشغل ms1703 بالشك، والاحتمال. قال: (والخلاص) أي لا تجوز
~~الكفالة بالخلاص، وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد تجوز؛ لأن تفسيره
~~عندهما تخليص المبيع إن قدر عليه، ورد الثمن إن لم يقدر عليه، وهذا ضمان
~~الدرك في المعنى وأبو حنيفة يقول: تفسيره تخليص المبيع لا محالة، وهو لا
~~يقدر على ذلك؛ لأن المستحق لا يمكنه منه. ولو ضمن تخليص المبيع، أو رد
~~الثمن جاز؛ لأنه ضمن ما يمكن الوفاء به وهو تسليم المبيع إن أجاز المستحق
~~البيع، أو رد الثمن إن لم يجز قال (ومال الكتابة) أي لا تجوز الكفالة بمال
~~الكتابة؛ لأنه دين ثبت مع المنافي، وهو دين المولى على مملوكه، فلا يظهر في
~~حق الكفالة ولأنه مخير بين أن يعجز نفسه وبين أن يوفي، فلا يفيد إيجابه على
~~الكفيل على هذه الصفة لعدم الفائدة، وإثباته مطلقا ينافي معنى الضم؛ لأن من
~~شرطه الاتحاد ولأن على الأصيل أداء ملك المولى من وجه والكفيل لا يجد هذا
~~المال، وهذا كالمكاتب إذا عتق يبرأ عن بدل الكتابة؛ لأن عليه أداء مال هو
~~ملك المولى من وجه ولا يجد ذلك بعد العتق ولا يمكن إيجاب الزيادة عليه
~~فيبرأ.
# (فصل) قال - رحمه الله - (ولو أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل
~~الطالب لا يسترد منه) أي لو قضى المكفول عنه الدين للكفيل قبل أن يعطي
~~الكفيل المكفول له ليس للمكفول عنه أن يسترد منه
PageV04P161
# لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين، فلا
~~يسترجع منه ما دام هذا الاحتمال باقيا كمن عجل الزكاة ودفعها إلى الساعي
~~وكمن اشترى شيئا بشرط الخيار ونقد الثمن قبل مضي مدة الخيار، ثم أراد أن
~~يسترد قبل نقض البيع ليس له ذلك؛ لأن الدفع كان لغرض ، وهو أن يصير زكاة
~~وثمنا عند مضي الحول ومضي مدة الخيار فما دام هذا الاحتمال قائما لا يسترد
~~ولأنه ملكه بالقبض؛ لأن المطلوب دفعه إليه على وجه القضاء، وأخذه الكفيل
~~على وجه الاقتضاء بأن قال له وقت الدفع إني لا آمن أن ms1704 يأخذ الطالب حقه منك
~~فأنا أقضيك المال قبل أن تؤديه بخلاف ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة بأن
~~قال الأصيل للكفيل خذ هذا المال وادفعه إلى الطالب حيث لا يصير المؤدى ملكا
~~للكفيل، بل هو أمانة في يده.
# ولكن لا يكون للأصيل أن يسترده من يد الكفيل؛ لأنه تعلق بالمؤدى حق
~~الطالب، وهو بالاسترداد يريد إبطاله، فلا يمكن منه ما لم يقض دينه كالمسألة
~~الأولى ولأنه بالكفالة وجب للكفيل على المطلوب حق كما وجب على الكفيل
~~للطالب ولهذا لو أخذ الكفيل من الأصيل رهنا به جاز، وكذا لو أبرأ الكفيل
~~الأصيل من هذا الدين، أو وهبه له قبل أن يدفع إلى الطالب جاز حتى لو أدى
~~عنه بعد ذلك لا يرجع عليه فيثبت بهذا أن للكفيل دينا على الأصيل إلا أنه
~~ليس له أن يرجع عليه حتى يؤدي عنه فصار نظير الدين المؤجل فإنه بالاستعجال
~~يملك فكذا هذا، ثم بالاسترداد يكون نقضا لما تم من جهته، فلا يمكن منه.
# قال (وما ربح الكفيل له) أي إذا ربح الكفيل بالمال الذي قبضه من المطلوب
~~قبل أن يعطي هو للطالب طاب له الربح؛ لأنه ملكه بالقبض فكان الربح بدل ملكه
~~ولا يتصدق به سواء قضى الدين هو أو الأصيل؛ لأنه بالكفالة وجب له على
~~الأصيل دين إلا أنه تؤخر مطالبته حتى يدفع فنزل منزلة الدين المؤجل فيملكه
~~بالقبض على ما بينا إلا أن فيه نوع خبث إذا قضى الأصيل الدين عند أبي حنيفة
~~لما نذكر، فلا يعمل فيما لا يتعين على ما بينا في البيوع، وإن قضى الكفيل،
~~فلا خبث فيه بالإجماع هذا إذا قبضه على وجه الاقتضاء، وإن قبضه على وجه
~~الرسالة لا يطيب له الربح على قول أبي حنيفة ومحمد لعدم الملك وعلى قول أبي
~~يوسف يطيب لعدم التعيين وأصل الخلاف في الربح بالدراهم المغصوبة.
# قال (وندب رده على المطلوب لو شيئا يتعين) يعني يستحب رد الربح على
~~المكفول عنه إذا كان المقبوض شيئا يتعين كالحنطة، والشعير، وهذا إذا ms1705 قضى
~~الأصيل الدين، وهو قول أبي حنيفة وعنه أنه يتصدق به وقالا يطيب له الربح،
~~وهو رواية عنه؛ لأنه ملكه بالقبض على مثال ما لو اقتضى دينه المؤجل وربح
~~فيه وله أن الخبث تمكن مع الملك فيما يتعين؛ لأن اقتضاءه قاصر ألا ترى أن
~~المكفول عنه بسبيل من قضاء دينه واسترداده العين المقبوضة فلا يخلو عن
~~الشبهة فإذا لم يطب له يتصدق به في رواية على الفقراء وفي رواية يرده على
~~الأصيل؛ لأن الكراهية لحقه، ثم إن كان الأصيل فقيرا يطيب له، وإن كان غنيا
~~ففيه روايتان، والأشبه أنه يطيب له هذا إذا أعطاه على وجه القضاء لدينه،
~~وإن دفع إليه على وجه الرسالة لا يطيب له الربح بالاتفاق؛ لأنه لا يملكه
~~ويتعلق العقد بعينه لتعينه فتكون الحرمة فيه حقيقة كالمغصوب المتعين إذا
~~ربح فيه بخلاف ما لا يتعين
PageV04P162
# عند أبي يوسف وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ولو أمر كفيله أن يتعين عليه حريرا ففعل، فالشراء
~~للكفيل، والربح عليه) وتفسيره أن الأصيل أمر الكفيل ببيع العينة، وهو أن
~~يقول له اشتر من الناس حريرا، أو غيره من الأنواع، ثم بعه فما ربحه البائع
~~منك وخسرت أنت فعلي، وصورته أن يأتي هو إلى تاجر فيطلب منه القرض ويطلب
~~التاجر الربح ويخاف من الربا فيبيعه التاجر ثوبا يساوي عشرة مثلا بخمسة عشر
~~نسيئة ليبيعه هو في السوق بعشرة فيصل إلى العشرة ويجب عليه للبائع خمسة عشر
~~إلى أجل، أو يقرضه خمسة عشر درهما، ثم يبيعه المقرض ثوبا يساوي عشرة بخمسة
~~عشر فيأخذ الدراهم التي أقرضه على أنها ثمن الثوب فتبقى عليه الخمسة عشر
~~قرضا فإذا فعل ذلك نفذ عليه، والربح الذي ربحه التاجر يلزمه ولا يلزم الآمر
~~شيء من ذلك؛ لأنه إما ضامن لما يخسره كما قاله بعضهم نظرا إلى قوله على
~~أنها للوجوب، فلا يجوز كما قال لرجل في السوق فما خسرت فعلي، وإما توكيل
~~بالشراء كما قاله البعض نظرا إلى الأمر به، فلا يجوز أيضا لجهالة نوع
~~الحرير ms1706 وثمنه.
# وسمي هذا النوع من البيع عينة لما فيه من السلف يقال باعه بعينة أي نسيئة
~~من عين الميزان، وهو ميله؛ لأنها زيادة وقيل:؛ لأنها بيع العين بالربح
~~وقيل: هي شراء ما باع بأقل مما باع وقيل: لما فيها من الإعراض عن الدين إلى
~~العين، وهو مكروه لما فيه من الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة لشح النفس،
~~وهذا النوع مذموم شرعا اخترعه أكلة الربا وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر ذللتم وظهر عليكم عدوكم».
# قال (ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه، أو بما قضي له عليه فغاب المطلوب
~~فبرهن المدعي على الكفيل أن له على المطلوب ألفا لم يقبل)؛ لأنه كفل مالا
~~سيجب في المستقبل بالقضاء، أو بأي سبب كان وذلك لم يوجد؛ لأن القضاء على
~~الغائب لا يجوز فلم يوجب شيئا ولم يوجد شرطه ولهذا لو أقر الكفيل على
~~الأصيل بألف درهم لا يجب على الكفيل؛ لأن إقراره لا يوجب على الأصيل وشرط
~~لزوم الكفيل في هذه الكفالة الوجوب على الأصيل فكذا القضاء، وهو غائب ولأنه
~~يحتمل أن يكون واجبا قبل الكفالة، فلا يجب عليه ويحتمل أن يكون واجبا بعده
~~فيجب عليه، فلا يدخل تحت الكفالة بالشك حتى لو ادعى الوجوب بعد الكفالة بأن
~~قال حكم لي عليه القاضي فلان بكذا بعد الكفالة وأقام البينة قبلت بينته؛
~~لأنه ادعى عليه مالا دخل في الكفالة ولزمهما المال.
# قال (ولو برهن أن له على زيد كذا وأن هذا كفيل عنه بأمره قضي به عليهما
~~ولو بلا أمر قضي على الكفيل فقط) أي لو أحضر شخصا عند القاضي فأقام البينة
~~أن له على فلان الغائب ألف درهم وأن هذا الشخص كفيل عنه بأمره
PageV04P163
# قبلت البينة وقضي على الأصيل والكفيل جميعا ولو أقام
~~البينة أنه كفل عنه بغير أمره قضي على الكفيل فقط ولا يقضى على الغائب؛ لأن
~~المدعى هنا مال مطلق فأمكن إثباته بخلاف ما تقدم على ما بيناه، وإنما يختلف
~~بالأمر وعدمه؛ لأنهما يتغايران؛ لأن ms1707 الكفالة بأمره تبرع ابتداء معاوضة
~~انتهاء وبغير أمره تبرع ابتداء وانتهاء، فالقضاء بأحدهما لا يكون قضاء
~~بالآخر، وإذا قضي بها بالأمر ثبتت وهو يتضمن الإقرار بالمال فيصير مقضيا
~~عليه، والكفالة بغير أمر لا تمس جانبه؛ لأن صحتها تعتمد قيام الدين في زعم
~~الكفيل، فلا يتعدى إليه وفي الكفالة بأمره يرجع الكفيل بما أدى على الآمر.
# وقال زفر - رحمه الله - لا يرجع؛ لأنه لما أنكر الكفالة فقد ظلم في زعمه
~~فليس له أن يظلم غيره ونحن نقول صار مكذبا شرعا فبطل زعمه فيرجع عليه كما
~~يرجع المشتري على البائع بالثمن إذا استحق المبيع، وإن كان في زعمه أن
~~البيع صحيح لما قلنا، فإن قيل: كيف يقضى على الغائب إذا كانت الكفالة
~~بأمره، والقضاء على الغائب لا يجوز عندنا قلنا إذا لم يتوصل إلى حقه على
~~الحاضر إلا بإثباته على الغائب يجوز القضاء على الغائب كما إذا ادعى عبد أن
~~الحاضر اشتراه من مولاه الغائب، ثم أعتقه فأنكر الحاضر الشراء، والإعتاق
~~كان الحاضر خصما عن مولاه حتى إذا أثبت العبد الشراء والعتق نفذ على الغائب
~~حتى إذا حضر ليس له أن يدعيه.
# قال - رحمه الله - (وكفالته بالدرك تسليم) معناه إذا باع رجل دارا مثلا
~~فكفل رجل للمشتري عن البائع بالدرك، وهو ضمان الثمن عند استحقاق المبيع
~~فكفالته تسليم للمبيع، وإقرار منه أنه لا حق له فيها حتى لو ادعى أن الدار
~~ملكه، أو ادعى فيها الشفعة، أو الإجارة لا تسمع دعواه؛ لأن الكفالة إن كانت
~~مشروطة في البيع توقف جوازه على قبول الكفيل للكفالة في المجلس فإذا قبل
~~وانبرم بقبوله ثم ادعى الملك أو غيره صار ساعيا في نقض ما تم من جهته ومن
~~سعى في نقض ما تم من جهته ضل سعيه في الحياة الدنيا، وإن لم تكن مشروطة في
~~البيع، فالمطلوب من هذه الكفالة إتمام البيع، وإحكامه بأن لا يرغب فيها
~~المشتري إلا بالكفالة خوفا من الاستحقاق فيكون إقرارا منه بأن البائع مالك
~~لها وقت البيع، فلا تصح دعواه بعد ms1708 ذلك.
# قال - رحمه الله - (وشهادته وختمه لا) أي كتابة شهادته وختمه لا يكون 
~~تسليما حتى إذا ادعاه بعده تقبل دعواه؛ لأن الشهادة ليس فيها ما يدل على
~~أنه أقر للبائع بالملك؛ إذ البيع يوجد من غير المالك كما يوجد من المالك
~~ولعله كتب الشهادة ليحفظ الواقعة، أو لينظر في البيع حتى إذا رأى فيه مصلحة
~~أجازه وليس فيه ما يدل على نفاذه بخلاف ضمان الدرك؛ لأن مقصوده الانبرام
~~على ما بينا حتى لو شهد هنا
PageV04P164
# أيضا عند الحاكم بالبيع وقضى بشهادته، أو لم يقض يكون
~~تسليما حتى لا تسمع دعواه بعد ذلك؛ لأن الشهادة بالبيع على إنسان إقرار منه
~~بنفاذ البيع باتفاق الروايات؛ لأن العاقل يريد بتصرفه الصحة فيصير كأنه قال
~~باع وهو يملكه أو باع بيعا باتا نافذا أو كتب في الشهادة كذلك من غير أن
~~يقول فيه على زعم المتعاقدين، أو إقرارهما فيكون بدعواه بعده مناقضا بخلاف
~~مجرد الكتابة في الصك؛ لأنه لا يتعلق به حكم وإنما هو مجرد إخبار، وهو لو
~~أخبر بأن فلانا باع شيئا كان له أن يدعيه.
# وقوله وختمه وقع اتفاقا باعتبار عادتهم فإنهم كانوا يختمونه بعد كتابة
~~أسمائهم على الصك خوفا من التغيير، والتزوير، والحكم لا يختلف بين أن يكون
~~الصك مختوما، أو غير مختوم قال - رحمه الله - (ومن ضمن عن آخر خراجه، أو
~~رهن به، أو ضمن نوائبه وقسمته صح) أما الخراج فلأنه دين له مطالب من جهة
~~العباد فصار كسائر الديون، وهذا؛ لأنه يجب حقا للمقاتلة بدلا عن الذب
~~والاستحفاظ والمحاماة عن بيضة الإسلام فكان بمنزلة الأجرة بخلاف الزكاة في
~~الأموال الظاهرة؛ لأن الواجب فيها جزء من النصاب، وهو عين مضمون بدليل أنه
~~لو هلك لا يؤخذ منه شيء، والكفالة بأعيان غير مضمونة لا تجوز ولأن الواجب
~~فيها فعل هو عبادة، والمال محله ولهذا لا يؤخذ من تركته بعد موته إلا
~~بوصية، فلا تجوز الكفالة بها كسائر العبادات، ثم قيل: المراد بالخراج
~~الخراج الموظف، وهو الذي يجب في الذمة بأن يوظف ms1709 الإمام كل سنة في مال على
~~ما يراه لا الخراج المقاسمة، وهو الذي يقسمه الإمام من غلة الأرض؛ لأنه غير
~~واجب في الذمة فلم يكن في معنى الدين.
# والرهن كالكفالة؛ لأن كل واحد منهما للتوثق فيجوز في كل موضع تجوز
~~الكفالة فيه وأما النوائب فقد اختلفوا في صورته فقال بعضهم أريد به ما يكون
~~بحق كأجرة الحراس وكري النهر المشترك، والمال الموظف لتجهيز الجيش وفداء
~~الأسارى وقال بعضهم أريد به ما ليس بحق كالجبايات التي في زماننا يأخذها
~~الظلمة بغير حق فإن كان مراد المصنف هو الأول جازت الكفالة به بالاتفاق؛
~~لأنه واجب مضمون، وإن كان مراده الثاني ففيه اختلاف المشايخ، فقال بعضهم:
~~لا تجوز الكفالة به منهم صدر الإسلام البزدوي؛ لأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة
~~في المطالبة، أو في الدين، وهنا لا دين ولا مطالبة على الأصيل، فلا يتحقق
~~معنى الضم وقال بعضهم يجوز، منهم فخر الإسلام علي البزدوي؛ لأنها في
~~المطالبة مثل سائر الديون، بل فوقها، والعبرة في باب الكفالة للمطالبة؛
~~لأنها شرعت؛ لالتزامها ولهذا قلنا إن من قام بتوزيع هذه النوائب على
~~المسلمين بالقسط يؤجر، وإن كان الآخذ بالأخذ ظالما.
# وقلنا إن من قضى نائبة غيره بأمره رجع عليه، وإن لم يشترط الرجوع كمن قضى
~~دين غيره بأمره، وأما القسمة فقد قيل: هي ما أصاب الواحد من النوائب؛ لأن
~~القسمة هي النصيب قال الله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28]
~~والمراد بها النصيب وقيل: هي النوائب بعينها غير أن القسمة ما يكون
PageV04P165
# راتبا، والنوائب ما ليس براتب، وإنما يوظفه الإمام
~~عند الحاجة إذا لم يكن في بيت المال شيء وقد بينا ما هو جائز بالإجماع وما
~~هو مختلف فيه وقال أبو بكر بن أبي سعيد هذا اللفظ وقع غلطا؛ لأن القسمة
~~مصدر، والمصدر فعل، وهذا مضمون وقيل: هي أن يمتنع أحد الشريكين من القسمة
~~بينه وبين صاحبه فيضمنه إنسان؛ لأنها واجبة وقال بعضهم معناها إذا اقتسما،
~~ثم منع أحد الشريكين قسم صاحبه، والرواية بأو، وهي ms1710 لأحد المذكورين وفي
~~الإباحة نعم، وكذا في النفي.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لآخر ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر فقال هي
~~حالة، فالقول للضامن) يعني إذا أقر أنه كفيل بدين عن فلان وادعى الأجل
~~فصدقه المقر له، وهو الطالب في الدين، وكذبه في الأجل كان القول قول المقر؛
~~لأنه أقر له بثبوت حق المطالبة بعد شهر، والمقر له يدعي عليه المطالبة في
~~الحال، وهو منكر فكان القول قوله بخلاف ما إذا أقر بالدين المؤجل فصدقه
~~المقر له في الدين، وكذبه في الأجل حيث يكون القول فيه قول المقر له؛ لأن
~~المقر أقر بالدين، ثم ادعى حقا لنفسه، وهو الأجل، فلا يقبل قوله بلا بينة
~~ولأن الأجل في الكفالة نوع حتى يثبت فيها من غير شرط بأن كان الدين مؤجلا
~~على الأصيل وفي الدين عارض حتى لا يثبت إلا بشرط فكان القول لمن ينكر
~~العوارض وفي النوع القول للمقر؛ لأنه صفة للدين وقال الشافعي القول للمقر
~~فيهما؛ لأن الأجل وصف فيهما يقال دين مؤجل وحال وفي الأوصاف القول للمقر.
# وقال أبو يوسف القول للمقر له في الفصلين رواه عنه إبراهيم بن يوسف؛ لأن
~~المقر قد أقر له بحق، ثم ادعى تأخيره، فلا يصدق إلا بحجة؛ لأنه ادعى أن له
~~على صاحبه حقا، وهو التأخير ألا ترى أنه لو أقر بالكفالة على أنه بالخيار
~~جاز إقراره بالكفالة وبطل الخيار لما قلنا ونحن بينا الفرق بين الفصلين
~~وليس هذا كالخيار؛ لأن الخيار معنى يبطل الكفالة، فلا يصدق بإبطالها بعد
~~الإقرار بها بخلاف الأجل؛ لأنه ليس بإبطال، وإنما هو نوع في الكفالة على ما
~~بينا وما قاله الشافعي أن الأجل وصف للدين لا يستقيم؛ لأنه ليس بصفة للدين
~~في الحقيقة، وإن كان وصفا له لفظا ألا ترى أن الدين حق الطالب والأجل حق
~~المطلوب ولو كان حقا له لما اختلف مستحقهما كالجودة والرداءة فيه، والحيلة
~~فيما إذا كان عليه دين مؤجل وادعي عليه وخاف الكذب إن أنكر والمؤاخذة في
~~الحال إن أقر ms1711 أن يقول للمدعي هذا الذي تدعيه من المال حال أو مؤجل.
# فإن قال مؤجل فلا دعوى عليه في الحال، وإن قال حال فينكره وهو صدوق فلا
~~حرج عليه، وقيل: من عليه الدين مؤجلا إذا أنكر الدين وقال ليس له قبلي
~~اليوم حق فلا بأس به إذا لم يرد به إتواء حقه قال - رحمه الله - (ومن اشترى
~~أمة وكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم يأخذ المشتري الكفيل حتى يقضي له بالثمن
~~على البائع)؛ لأن الكفالة بالدرك هو ضمان الثمن عند خروج المبيع عن ملكه
~~بالاستحقاق، وهو لم يخرج عن ملكه ما لم يفسخ البيع ويحكم على البائع برد
~~الثمن على المشتري وبمجرد الاستحقاق لا ينفسخ ولهذا لو أجاز المستحق البيع
~~قبل الفسخ جاز فلو كان منتقضا لما جاز فإذا لم ينتقض لم يجب الثمن على
~~البائع ولم يخرج عن ملكه؛ لأن بدل المستحق مملوك ألا ترى أنه لو كان ثمنها
~~عبدا فأعتقه البائع في هذه الحالة عتق.
# وكذا لو كان المشتري باع الجارية من إنسان فاستحقت من يد الثاني ليس
~~للمشتري الأول
PageV04P166
# أن يرجع على بائعه ما لم يقض عليه بالثمن للثاني كي
~~لا يجتمع بدلان في ملك واحد فإذا حكم الحاكم بالثمن عليه انتقض وسقط احتمال
~~الإجازة ولزم البائع رد الثمن فيلزم كفيله ضرورة بخلاف القضاء بالحرية؛ لأن
~~البيع يبطل بها لعدم المحلية فيرجع على البائع، والكفيل به وعن أبي حنيفة
~~أن البيع ينتقض بمجرد الاستحقاق؛ لأن الخصومة من المستحق، وطلب الحكم من
~~القاضي دليل على النقض فينتقض به البيع كما ينتقض بالنقض صريحا، فلا تعمل
~~إجازة المستحق بعد ذلك وعن أبي يوسف مثله فعلى هذا يرجع به عليه بمجرد
~~القضاء بها له وعن أبي يوسف أنه إن أخذ العين بعد الحكم ينفسخ البيع؛ لأن
~~أخذه دليل الفسخ، والظاهر هو الأول.
# {باب كفالة الرجلين والعبدين} قال - رحمه الله - (دين عليهما وكل كفيل عن
~~صاحبه فما أداه أحدهما لم يرجع به على شريكه، فإن زاد على النصف رجع
~~بالزيادة) معناه إذا ms1712 كان لرجل دين على اثنين بأن اشتريا منه عبدا وتكفل كل
~~واحد منهما عن صاحبه فما أداه أحدهما لم يرجع به على شريكه حتى يزيد ما
~~يؤديه على النصف فيرجع بالزيادة؛ لأن كل واحد منهما في النصف أصيل وفي
~~النصف كفيل فما يؤديه ينصرف إلى ما عليه أصالة إذ لا معارضة بين ما عليه
~~بطريق الأصالة وبين ما عليه بطريق الكفالة؛ لأن الأول دين ومطالبة والثاني
~~مطالبة فقط، فلا يعارض الأول، وكذا سبب الأول وهو الشراء أقوى من سبب
~~الثاني وهو الكفالة ولهذا ينفذ الأول من المريض من جميع ماله، وإن كان عليه
~~دين والثاني لا ينفذ إلا من الثلث بشرط أن لا يكون عليه دين، وإن كان عليه
~~دين مستغرق لا ينفذ أصلا فكان آكد، فلا يعارضه الضعيف.
# وهذا نظير ما لو اشترى ثوبا وفضة بفضة فقبضهما وقبض الآخر من الفضة
~~الخالصة قدر فضته ثم افترقا قبل قبض الباقي يجعل المقبوض ثمن الصرف؛ لأن
~~الصرف أقوى وآكد حتى أوجب القبض قبل الافتراق ولأن الكفالة توجب المطالبة
~~وهي تبع للدين، فلا معارضة بين الأصل والتبع ولأنه لو وقع في النصف عن
~~صاحبه كان لصاحبه أيضا أن يرجع عليه بأن يجعل المؤدى عنه؛ لأن المؤدي نائبه
~~وأداء نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور فيسقط ولا معارضة فيما زاد على ما عليه
~~بطريق الأصالة ولا دور فيرجع عليه به، ولو كان ما عليه مؤجلا وما على صاحبه
~~حالا صح تعيينه؛ لأنه لا معارضة إذ لا يجب ما عليه في الحال وليس لشريكه أن
~~يرجع عليه
PageV04P167
# ؛ لأن الكفيل إذا عجل دينا مؤجلا ليس له أن يرجع على
~~الأصيل قبل حلول الأجل، وكذا لو كفل أحدهما عن صاحبه دون الآخر وأدى الكفيل
~~فجعله عن صاحبه يصدق وهي واردة في مسألة الكتاب.
# قال - رحمه الله - (وإن كفلا عن رجل فكفل كل عن صاحبه فما أدى رجع بنصفه
~~على شريكه أو بالكل على الأصيل) معناه إذا كان على رجل دين ألف درهم مثلا
~~فكفل عنه رجلان كل ms1713 واحد منهما بجميعه على الانفراد، ثم كفل كل واحد من
~~الرجلين عن صاحبه بما لزمه بالكفالة؛ لأن الكفالة عن الكفيل جائزة كما تجوز
~~عن الأصيل فما أدى إلى أحدهما رجع بنصفه على صاحبه، ثم يرجعان على الأصيل
~~إن شاء، وإن شاء رجع هو بالكل عن الأصيل لأن ما عليهما مستويان، فلا ترجيح
~~للبعض على البعض إذ الكل كفالة فيكون المؤدى شائعا عنهما فيرجع بنصفه على
~~شريكه إذ لا يؤدي إلى الدور؛ لأن قضيته الاستواء وقد حصل برجوع أحدهما
~~بنصفه وليس لصاحبه أن ينقض الاستواء بالرجوع عليه مراعاة لما اقتضاه العقد
~~إذ الاستواء في السبب يوجب الاستواء في الحكم وهو الغرم بخلاف المسألة
~~الأولى؛ لأن الترجيح فيها حاصل من الابتداء، فلا يضره الرجوع فيؤدي إلى
~~الدور، ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه دينه بأمره أحدهما بنفسه
~~والآخر بنائبه، وإن شاء المؤدي رجع بالجميع على الأصيل؛ لأنه كفل بالجميع
~~بأمره. هذا إذا تكفل كل واحد منهما عن الأصيل بجميع الدين على التعاقب، ثم
~~كفل كل واحد منهما عن صاحبه بالجميع، وأما إذا تكفل كل واحد منهما بالنصف،
~~ثم تكفل كل واحد منهما عن صاحبه فهي كالمسألة الأولى في الصحيح حتى لا يرجع
~~على شريكه بما أدى ما لم يزد على النصف، وكذا لو تكفلا عن الأصيل بجميع
~~الدين معا، ثم كفل كل واحد منهما عن صاحبه؛ لأن الدين ينقسم عليهما نصفين،
~~فلا يكون كفيلا عن الأصيل بالجميع، وكذا لو كفل كل واحد منهما عن الأصيل
~~بالجميع متعاقبا، ثم كفل كل واحد منهما عن صاحبه بالنصف.
# قال - رحمه الله - (وإن أبرأ الطالب أحدهما أخذ الآخر بكله) لأن إبراء
~~الكفيل لا يوجب براءة الأصيل فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه
~~بكله فيأخذه به قال - رحمه الله - (ولو افترق المفاوضان أخذ الغريم أيا شاء
~~بكل الدين)؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن الآخر على ما بينا في الشركة قال -
~~رحمه الله - (ولا يرجع حتى يؤدي أكثر من النصف) لما بينا من الوجهين ms1714 في
~~كفالة الرجلين.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل عن صاحبه وأدى
~~أحدهما رجع بنصفه) وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز؛ لأن فيه كفالة المكاتب
~~والكفالة ببدل الكتابة، وكل واحد منهما بانفراده باطل وعند الاجتماع أولى
~~فصارت كما إذا اختلفت كتابتهما. وجه الاستحسان أن تصرف الإنسان يجب تصحيحه
~~بقدر الإمكان وقد أمكن تصحيح هذه الكفالة بأن يجعل
PageV04P168
# المال كله على كل واحد منهما في حق المولى وفي حق
~~نفسه، وعتق الآخر معلق بأدائه فيطالب المولى كل واحد منهما بجميع المال
~~بحكم الأصالة لا بحكم الكفالة فأيهما أدى عتق وعتق الآخر تبعا له كما في
~~ولد المكاتب، لكن كل واحد منهما كفيل في حق صاحبه؛ لأن المال في الحقيقة
~~مقابل بهما حتى انقسم عليهما فصارت كفالته بما عليه أصالة وكفالة المكاتب
~~بما عليه أصالة جائزة فكان كل واحد منهما أصيلا في الكل كفيلا عن صاحبه
~~بالكل، ولا تظهر الكفالة إلا في حق صاحبه؛ لأنها ضرورية فيتقدر بقدرها حتى
~~تكون مطالبة المولى كل واحد منهما بجميع المال بحكم الأصالة لا بحكم
~~الكفالة فإذا أدى أحدهما شيئا وقع عن كل البدل فيقع نصف ذلك عن صاحبه
~~لاستوائهما فيرجع به عليه، ولو رجع بالكل لا تتحقق المساواة بخلاف ما إذا
~~اختلفت كتابتهما لأن عتق كل واحد منهما تعلق بأداء المال على حدة وهو صحيح
~~في نفسه، فلا حاجة إلى تصحيحه بما ذكرنا من الطريق، ثم المسألة على ثلاثة
~~أوجه:
# أحدها أن يكاتبهما كتابة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فحكمه ما
~~ذكرنا، والثاني أن يكاتبهما كتابة واحدة على ألف ولم يزد على هذا فحكمه أن
~~كل واحد منهما يلزمه حصته ويعتق بأداء حصته؛ لأن المقابلة المطلقة تقتضي
~~ذلك، والثالث أن يكاتبهما كتابة واحدة على أنهما إن أديا عتقا، وإن عجزا
~~ردا في الرق ولم يذكر كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فعند زفر جواب هذا مثل
~~الفصل الثاني حتى يعتق أحدهما بأداء حصته؛ لأن كل واحد منهما لم يلتزم ms1715
~~بالقبول إلا حصته ولهذا ليس للمولى أن يطالب أحدهما بجميع البدل، ولو أدى
~~أحدهما الجميع لم يرجع على صاحبه بشيء بخلاف ما إذا شرط كفالة كل واحد
~~منهما عن صاحبه لأنا نقول لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى
~~المولى؛ لأن شرط المولى في العقد تجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا وقد شرط
~~العتق عند أدائهما جميع المال نصا، فلو عتق أحدهما بأداء حصته كان مخالفا
~~لشرطه وما استدل به زفر ممنوع فإن هذا عندنا كالفصل الأول في جميع ما
~~ذكرناه فلهذا قلنا ما لم يصل جميع المال إلى المولى لا يعتق واحد منهما
~~ذكره في المبسوط.
# قال - رحمه الله - (ولو حرر أحدهما أخذ أيا شاء بحصة من لم يعتقه) معناه
~~لو أعتق أحد العبدين فيما إذا كاتبهما وشرط كفالة كل واحد منهما عن صاحبه
~~صح العتق لوجود المصحح للعتق وهو الملك في الرقبة وبرئ عن حصته من بدل
~~الكتابة؛ لأنه لم يرض بالتزام المال إلا ليكون وسيلة إلى العتق ولم يبق
~~وسيلة فتسقط حصته ويبقى على صاحبه حصته؛ لأن المال في الحقيقة مقابل
~~برقبتهما وإنما جعل على كل واحد منهما كله احتيالا لتصحيح الضمان وإذا حصل
~~له العتق استغنى عنه فاعتبر مقابلا برقبتيهما فيتوزع عليهما ضرورة، فإذا
~~توزع سقط حصة المعتق لما ذكرنا ويأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء، فإن شاء
~~أخذ المعتق بالكفالة، وإن شاء أخذ صاحبه بالأصالة قال - رحمه الله - (فإن
~~أخذ المعتق رجع على صاحبه، وإن أخذ الآخر لا) لأن غير المعتق أصيل، فلا
~~يرجع على أحد إذا أدى والمعتق كفيل عنه بأمره فيرجع به عليه، فإن قيل كيف
~~يكون المعتق كفيلا عنه والكفالة ببدل الكتابة لا تجوز؟ قلنا هذا في حالة
~~البقاء لأنه لم يكن في الابتداء كفيلا فقط وإنما كان بدل الكتابة واجبا
~~عليه أصالة وقدرنا الكفالة فيه في حق صاحبه احتيالا لتصحيح الأداء عن صاحبه
~~وبعد العتق لا يمكن إيجاب البدل عليه لاستغنائه، فلا يمكن تقدير الأصالة
~~فيه فبقي ms1716 كفيلا.
# قال - رحمه الله - (ومن ضمن عن عبد ما لا يؤخذ به بعد عتقه
PageV04P169
# فهو حال، وإن لم يسمه) المراد به دين لم يظهر في حق
~~المولى كما إذا لزمه بالإقرار أو الاستقراض أو بالوطء عن شبهة أو استهلاك
~~وديعة فإن هذه الديون لا تظهر في حق المولى، فلا يؤاخذ بها في الحال وإنما
~~يؤاخذ بها بعد الحرية، فلو أن إنسانا تكفل بهذه الديون يلزمه ويطالب به في
~~الحال لأن المال حال على العبد لوجود السبب وقبول ذمته إلا أن المطالبة
~~تأخرت عنه لعسرته إذ هذه الديون لا تتعلق برقبته لعدم ظهورها في حق المولى،
~~والكفيل غير معسر فصار كما لو كفل عن غائب أو مفلس بخلاف ما إذا كفل بدين
~~مؤجل حيث لا يلزم الكفيل حالا؛ لأنه التزم المطالبة بدين والطالب ليس له أن
~~يطالب بالدين المؤجل في الحال، ثم إذا أدى عنه يرجع به بعد العتق إن كان
~~بأمره؛ لأن الكفيل بالأداء ملك الدين وقام مقام الطالب، فلا يطالبه قبل
~~الحرية وقوله بدين يؤخذ منه بعد عتقه احتراز عما يؤخذ به في الحال مثل دين
~~الاستهلاك عيانا أو دين لزمه بالتجارة بإذن المولى فإنه تجوز الكفالة به
~~بلا شبهة.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فبرهن
~~المدعي أنه له ضمن قيمته، ولو ادعى على عبد مالا وكفل بنفسه رجل فمات العبد
~~برئ الكفيل) والفرق أن الثانية تكفل عن العبد بتسليم نفسه فإذا مات العبد
~~وهو المكفول به برئ هو، وبراءته توجب براءة الكفيل على ما بينا من قبل، ولا
~~يختلف ذلك بين أن يكون المكفول به حرا أو عبدا وفي الأولى تكفل عن ذي اليد
~~بتسليم رقبة العبد لأن المدعي يدعي غصب العبد على ذي اليد، والكفالة
~~بالأعيان المضمونة بنفسها جائزة على ما تقدم فيجب على ذي اليد رد العين،
~~فإن هلكت يجب عليه قيمتها فكذا على الكفيل إن أثبت المدعي بالبينة أن العبد
~~له؛ لأنه يقوم مقام الأصيل والبينة كاسمها مبينة ms1717 فيظهر بها أن العبد ملكه
~~بخلاف ما إذا ثبت الملك بإقرار ذي اليد أو بنكوله؛ لأن إقرار الأصيل ليس
~~بحجة في حق الكفيل، فلا يلزمه ما لم يقر به هو بنفسه قال - رحمه الله -
~~(ولو كفل عبد عن سيده بأمره فعتق فأداه أوكفل سيده عنه وأداه بعد عتقه لم
~~يرجع واحد منهما على الآخر) ومعنى الأولى أن لا يكون على العبد دين؛ لأن
~~أمر المولى بالتكفيل يصح إذا لم يكن عليه دين، ألا ترى أن له أن يجعله
~~بالدين، ولو أقر عليه بالدين نفذ إقراره وله أن يرهنه، وإن كان عليه دين
~~مستغرق ليس له شيء من ذلك؛ لأنه يتضمن إبطال حق الغرماء، وأما كفالة المولى
~~عن العبد فصحيحة كيفما كانت.
# وقال زفر يرجع كل واحد منهما على صاحبه إذا أدى عنه بعد الحرية وكانت
~~الكفالة بأمره لتحقق الموجب للرجوع ولزوال المانع من الرجوع قلنا وقعت غير
~~موجبة للرجوع؛ لأن أحدهما لا يستحق على الآخر دينا، فلا تنقلب موجبة بعد
~~ذلك كما إذا كفل رجل عن رجل بغير أمره فبلغه فأجاز فإنها لا تنقلب موجبة
~~للرجوع فكذا هذا، ثم فائدة كفالة المولى عن عبده وجوب مطالبته بإيفاء الدين
~~من سائر أمواله وفائدة كفالة العبد عن مولاه تعلقه برقبته.
PageV04P170
# كتاب الحوالة وهي في اللغة التحويل والنقل ومنه حوالة
~~الغراس نقله قال - رحمه الله - (هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة) هذا في الشرع
~~وفي اللغة هو النقل مطلقا على ما بينا قال - رحمه الله - (وتصح في الدين لا
~~في العين برضا المحتال والمحال عليه) وهذا من شرائطها ومن شرائطها القبول
~~وفيه خلاف أبي يوسف كما في الكفالة وهي مشروعة بإجماع الأمة وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أحيل على مليء فليتبع» والأمر بالاتباع دليل الجواز
~~ولأنه التزام ما يقدر على تسليمه فوجب القول بصحته دفعا للحاجة وإنما اختصت
~~بالديون لأنها تنبئ عن النقل والتحويل وهو في الدين لا في العين لأن الدين
~~وصف شرعي وهذا النقل حكم شرعي يظهر أثره في المطالبة ms1718 فجاز أن يؤثر النقل
~~الشرعي في الثابت شرعا، وأما العين فحسي، فلا ينتقل بالنقل الحكمي بل النقل
~~الحسي وإنما اشترط رضاهما؛ لأن المحتال هو صاحب الحق وتختلف عليه الذمم،
~~فلا بد من رضاه لاختلاف الناس في الإيفاء فمنهم من يماطل مع القدرة ومنهم
~~من يوفي ناقصا ومنهم من هو بالعكس، فلا يلزمه بدون رضاه، والمحال عليه
~~يلزمه المال ويختلف عليه الطلب والناس متفاوتون فيه فمنهم من يعنف فيه
~~ويستعجل ومنهم من يساهل ويمهل ويسامح ولم يذكر المصنف المحيل؛ لأن الحوالة
~~تصح بدون رضاه وإنما يشترط رضاه للرجوع عليه أو ليسقط دينه ونظيرها الكفالة
~~فإنها تصح بدون رضا المكفول عنه.
# قال - رحمه الله - (وبرئ المحيل بالقبول من الدين) وهذا حكمها وقال زفر
~~لا يبرأ؛ لأن المقصود بها التوثق وهو بازدياد المطالبة كالكفالة لا تؤثر في
~~سقوط ما كان له من المطالبة وقال ابن أبي ليلى يبرأ في الكفالة أيضا
~~اعتبارا بالحوالة ولنا أن الأحكام الشرعية تثبت على وفق المعاني اللغوية
~~فمعنى الحوالة النقل والتحويل وهو لا يتحقق إلا بفراغ ذمة الأصيل؛ لأن
~~الدين متى انتقل من ذمة لا يبقى فيها والكفالة معناها الضم فيقتضي أن يكون
~~موجبها ضم الذمة إلى الذمة، ولا يتحقق ذلك مع براءة ذمة الأصيل، والاستيثاق
~~فيها بالضم وفي الحوالة باختيار من هو الأملأ من المحيل وأحسن من المحيل في
~~القضاء، ولا يقال لو برئ لما أجبر المحتال على القبول إذا قضاه المحيل
~~الدين كما لو قضاه الأجنبي لأنا نقول الأجنبي متبرع والمحيل غير متبرع لأنه
~~يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى فلم يكن أجنبيا إذ قصده دفع الضرر عن نفسه
PageV04P171
# ثم اختلفوا في البراءة فقال أبو يوسف يبرأ عن الدين
~~والمطالبة وقال محمد يبرأ عن المطالبة فقط، ولا يبرأ عن الدين وثمرة الخلاف
~~تظهر في موضعين: أحدهما إذا أبرأ المحتال المحيل من الدين قال أبو يوسف لا
~~يصح .
# وقال محمد يصح، والثاني أن الراهن إذا أحال المرتهن بالدين على إنسان كان
~~للراهن أن يسترد الرهن عند أبي يوسف ms1719 كما لو أبرأه من الدين وعند محمد ليس
~~له ذلك كما لو أجل الدين. كذا ذكره المرغيناني وذكره في الزيادات أن البائع
~~إذا أحال غريما له على المشتري بالثمن بطل حقه في حبس المبيع؛ لأن مطالبته
~~سقطت، وكذا المرتهن إذا أحال غريمه على الراهن بطل حقه في حبس الرهن؛ لأنه
~~لم يبق له مطالبة بالدين، وإن أحال المشتري البائع على رجل لا يبطل حقه في
~~حبس المبيع لأن المطالبة باقية؛ لأن المحال عليه قائم مقام المحيل، وكذا
~~إذا أحال الراهن المرتهن على رجل لم يبطل حقه في حبس الرهن؛ لأن المطالبة
~~باقية؛ لأن المحال عليه نائب المحيل فصار مطالبته كمطالبة المحيل والمكاتب
~~على عكس ما ذكر فإنه إذا أحال مولاه على رجل يعتق كما تثبت الحوالة، وإن
~~كان المحال عليه نائبا عن المكاتب وإذا أحال المولى عليه رجلا لا يعتق حتى
~~يؤدي بدل الكتابة، وإن لم يكن للمولى حق مطالبة المكاتب والفرق أن حرية
~~المكاتب معلقة ببراءة ذمته وقد برئت إذا أحال المكاتب مولاه على رجل، وأما
~~إذا أحال المولى عليه رجلا لا يبرأ، وأما الرهن فللوثيقة فيبقى ما بقيت
~~المطالبة ويبطل إذا بطلت، وكذا البيع.
# اعلم أن إحالة المكاتب مولاه على رجل إنما تجوز إذا كان له على الرجل دين
~~أو عين وقيده به؛ لأن المحتال يكون نائبا عن المكاتب في القبض فيجوز، وإن
~~لم يكن له واحد منهما أو كان له ولم يقيده به لا تجوز؛ لأن الحوالة نقل
~~الدين إلى الذمة المحال عليه فصار الواجب على المحال عليه عين الواجب على
~~المحيل حكما، فلو صحت الحوالة ببدل الكتابة ولزم المحال عليه يكون الواجب
~~على المحال عليه غير الواجب على المحيل وذلك لا يجوز كالكفالة، وإن كان
~~المولى هو الذي أحال غريمه على المكاتب لا يصح إلا إذا قيدها ببدل الكتابة؛
~~لأن مطلقها تبرع ليس المكاتب من أهله وليس للمولى أن يتصرف فيه حتى يلزمه
~~بخلاف ما إذا تكفل القن عن مولاه على ما مر من قبل قال ms1720 - رحمه الله - (ولم
~~يرجع المحتال على المحيل إلا بالتوى) وقال الشافعي لا يرجع عليه عند التوى؛
~~لأن ذمة المحيل قد برئت براءة مطلقة بالحوالة، فلا يعود الدين إلى ذمته إلا
~~بسبب جديد فصار كالغاصب، وغاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما
~~برئت ذمة الآخر، ثم بالتوى عنده لا يعود الحق على الآخر وكالمولى إذا أعتق
~~عبده المدين فإن الغرماء يخيرون بين تضمين المولى قيمته وبين اتباع المعتق،
~~فإن اختاروا أحدهما وتوى ما عليه لا يرجعون على الآخر ولنا ما روي عن عثمان
~~- رضي الله عنه - موقوفا ومرفوعا في المحتال عليه إذا مات مفلسا يعود الدين
~~إلى ذمة المحيل وقال لا توى على مال امرئ مسلم ولأن المقصود من شرعه الوصول
~~إلى حقه بالاستيفاء من الثاني لا مجرد الوجوب؛ لأن الذمم لا تختلف في نفس
~~الوجوب وإنما تختلف في الإيفاء فهذا هو المعلوم بين الناس والمعلوم
~~كالمشروط فعند فواته يجب الرجوع.
# ألا ترى أن البيع لما كان في العرف يراد به سلامة المبيع للمشتري وسلامته
~~من العيب فعند فواته بالاستحقاق أو بالهلاك قبل القبض أو عند فوات وصف
~~السلامة يرجع المشتري بالعوض لما قلنا وهذا لأن ذمة المحال عليه خلف عن ذمة
~~المحيل بإحالته هو فإذا فات الخلف رجع بالأصل بخلاف الغاصب وغاصب الغاصب
~~فإن أحدهما ليس يخلف عن الآخر وإنما ثبت للمالك الخيار ابتداء بملك المغصوب
~~من أيهما شاء فيأخذ منه عوضه من غير أن يحيله عليه أحد، فلا يرجع على أحد،
~~وكذا المولى والمعتق أحدهما ليس بخلف عن الآخر ألا ترى أن حقه ليس بثابت
~~على أحدهما معينا حتى ينقله إلى الآخر فافترقا. قال - رحمه الله - (وهو أن
~~يجحد الحوالة ويحلف
PageV04P172
# ولا بينة له عليه أو يموت مفلسا) أي التوى يكون بأحد
~~هذين الأمرين إما أن يجحد المحال عليه الحوالة ويحلف، ولا بينة للمحيل ولا
~~للمحتال أو يموت مفلسا بأن لم يترك مالا عينا، ولا دينا، ولا كفيلا؛ لأن
~~التوى هو العجز عن الوصول إلى حقه ويتحقق ذلك ms1721 بهما وهذا إذا ثبت موته مفلسا
~~بتصادقهما، فإن اختلفا فيه فقال المحتال مات مفلسا وأنكر الآخر فالقول قول
~~المحتال مع يمينه على العلم لتمسكه بالأصل وهو العسرة كما إذا كان هو حيا
~~وأنكر اليسر.
# ولو فلسه الحاكم بعد ما حبسه لا يكون توى عند أبي حنيفة وقالا هو توى؛
~~لأنه عجز عن الأخذ منه بتفليس الحاكم وقطعه عن ملازمته عندهما، فصار كعجزه
~~عن الاستيفاء بالجحود أو بموته مفلسا ولأبي حنيفة أن الدين ثابت في ذمته
~~وتعذر الاستيفاء لا يوجب الرجوع ألا ترى أنه لو تعذر بغيبة المحال عليه لا
~~يرجع على المحيل وهذا لأن التوى في الدين لا يتصور حقيقة وإنما يكون ذلك
~~حكما بخروج محله من أن يكون محلا صالحا للوجوب بموته معدما أو بالجحود ولأن
~~الإفلاس لا يتحقق عنده؛ لأن المال غاد ورائح يمسي الإنسان فقيرا ويصبح غنيا
~~وبالعكس ويحتمل أنه استغنى في مجلس الحكم بأن مات له قريب يرثه وهذا نظير
~~ما لو جرح الخصم الشهود وأقام البينة عليه لا يقبل؛ لأنه لا يتحقق لاحتمال
~~توبته في المجلس وقيل هذه المسألة مبنية على تحقيق الإفلاس وعدمه، ولو مات
~~وترك رهنا رهنه غيره بأمره أو بغير أمره وسلطه على البيع أو لم يسلطه يعود
~~الدين إلى ذمة المحيل؛ لأن عقد الرهن لم يبق بعد موت المحال عليه مفلسا إذ
~~لم يبق الدين عليه والرهن بدين، ولا دين محال بخلاف ما إذا ترك كفيلا بأمره
~~أو بغير أمره؛ لأن الكفيل خلف عنه.
# قال - رحمه الله - (فإن طلب المحتال عليه المحيل بما أحال فقال المحيل
~~أحلت بدين لي عليك ضمن المحيل مثل الدين) أي لأن سبب الرجوع قد تحقق بإقرار
~~المحيل وهو قضاء دينه بأمره فيرجع عليه، ولا يقبل قوله في دعوى الدين على
~~المحال عليه؛ لأنه ينكره المحال عليه والقول قول المنكر، ولا يكون الإقرار
~~من المحال عليه بالحوالة إقرارا منه بالدين عليه، ولا قبوله الحوالة يدل
~~على أن عليه دينا؛ لأن الحوالة قد تكون مطلقة وقد تكون مقيدة ms1722 بما على
~~المحال عليه بل حقيقة الحوالة أن تكون مطلقة إذ المقيدة توكيل بالأداء
~~والقبض فلم يوجد ما يدل على وجوب الدين عليه فيضمن له. قال - رحمه الله -
~~(وإن قال المحيل للمحتال أحلتك لتقبضه لي فقال المحتال أحلتني بدين لي عليك
~~فالقول للمحيل) لأن المحتال يدعي عليه الدين وهو ينكر فالقول للمنكر، ولا
~~يكون الإقرار من المحيل بالحوالة وإقدامه عليها إقرارا منه بأن عليه دينا
~~للمحتال؛ لأن لفظ الحوالة يستعمل بمعنى الوكالة.
# قال محمد إذا صار مال المضاربة ديونا وامتنع المضارب عن التقاضي وليس في
~~المال ربح لا يجبر، ولكن يقال له أحل رب المال أي وكله فإذا احتمل التوكيل
~~لا يحكم له بالدين على المحيل بدعواه بل يكون القول للمحيل إذ هو متمسك
~~بالأصل؛ لأن فراغ الذمم هو الأصل، ولو لم يدع الدين على المحيل بأن ادعى أن
~~الدين الذي على المحال عليه ثمن مال له باعه المحيل له بطريق الوكالة منه
~~وادعى أن الدين له ووصل إليه عين حقه لا يقبل قوله أيضا إذا أنكر المحيل
~~ذلك؛ لأنه لما أقر له باليد والتصرف له في ذلك المال والإنسان يتصرف ظاهرا
~~لنفسه لا يسمع؛ لأن ذلك المال كان له بلا بينة فيكون القول للمحيل قال -
~~رحمه الله - (ولو أحال بماله عند زيد وديعة صحت، فإن هلكت برئ) أي إذا كان
~~له وديعة دراهم عند شخص فأحال بها غريمه صحت الحوالة لأنه أقدر على التسليم
~~فكانت أولى بالجواز، فإن هلكت برئ؛ لأن الحوالة مقيدة بها إذ لم يلتزم
~~التسليم إلا منها بخلاف ما إذا كانت مقيدة بالمغصوب حيث لا يبرأ به؛ لأنه
~~يخلف القيمة والفوات إلى خلف كلا فوات حتى لو هلك المغصوب لا إلى خلف بأن
~~استحق بالبينة صار مثل الوديعة وقد تكون مقيدة بالدين فحاصله أن الحوالة
~~على نوعين: مقيدة ومطلقة فالمقيدة أن يقيدها بدين له عليه أو بعين في يده
~~وديعة أو غصب أو نحوه والمطلقة أن يرسل
PageV04P173
# الحوالة إرسالا، ولا يقيدها بشيء مما عنده من وديعة ms1723
~~أو غصب أو دين أو يحيله على رجل ليس له عليه شيء مما ذكرنا.
# والكل جائز لما روينا ولما ذكرنا من المعنى ولأن كلا منهما يتضمن أمورا
~~جائزة عند الانفراد وهي تبرع المحتال عليه بالالتزام في ذمته والإيفاء
~~وتوكيل المحتال بقبض الدين أو العين من المحال عليه وأمر المحال عليه 
~~بتسليم ما عنده من العين أو الدين إلى المحتال فكذا عند الاجتماع، وحكم
~~المطلقة أن لا ينقطع حق المحيل من الدين والعين، ولكن المحال عليه يرجع على
~~المحيل بعد أدائه إذا كانت الحوالة برضاه وليس له أن يرجع قبل الأداء، ولكن
~~له أن يلازمه إذا لوزم ويحبسه إذا حبس حتى يخلصه كما في الكفالة، ولو كان
~~الدين مؤجلا على المحيل كان مؤجلا في حق المحال عليه كما في الكفالة، ثم لا
~~يصير الدين حالا بموت المحيل؛ لأنه خرج من البين وصار أجنبيا ويحل بموت
~~المحال عليه لأن الأجل كان حقه وقد استغنى عنه وحكم المقيدة أن لا يملك
~~المحيل مطالبة المحال عليه بما أحال به من دين أو عين؛ لأنه تعلق به حق
~~المحتال على مثال الرهن، ولو ملك المطالبة لبطل حق المحتال، ولا يملك ذلك
~~كما لا يملك إبطال حق المرتهن بخلاف المطلقة؛ لأنه لا تعلق لحقه بالعين أو
~~الدين بل تعلق بذمة المحال عليه، فلا تبطل الحوالة بأخذ ما عنده أو عليه من
~~العين والدين ألا ترى أنها لا تبطل بهلاكه فكذا بأخذه بخلاف المقيدة؛ لأنه
~~فيها لم يلتزم الأداء إلا منها، فلو أخذ لبطل حقه، ولو أبرأ المحتال عليه
~~عن الدين أخذ المحيل ما كان عنده من الدين والعين كالمرتهن إذا أبرأ الراهن
~~يرجع برهنه.
# ولو وهبه له ليس له أن يرجع بدينه؛ لأن المحال عليه ملكه بالهبة، وكذا
~~إذا ورثه، ولو مات المحيل كان الدين والعين المحتال بهما بين غرمائه بالحصص
~~وقال زفر - رحمه الله - يختص به المحتال وهو القياس؛ لأن حقه متعلق به حال
~~حياته والمحيل كالأجنبي عنه حتى لا يكون له أخذه فصار كالخارج ms1724 عن ملكه، فلا
~~تقضى به ديونه ولئن كان ملكه ثابتا فتعلق حق المحتال سابق فصار كالمرهون
~~يختص به المرتهن لتعلق حقه به سابقا على حقهم وكدين الصحة يقدم على دين
~~المرض لما قلنا ولنا أن هذا مال المحيل لم يثبت لغيره عليه يد الاستيفاء
~~فيكون بين غرمائه وهذا لأنه لم يملكه المحتال؛ لأن تمليك الدين من غير من
~~عليه الدين باطل لكن بالحوالة وجب للمحتال في ذمة المحال عليه دين مع بقاء
~~دين المحيل ولهذا لو توى ما على المحال عليه يتوى على المحيل ولم يثبت عليه
~~أيضا يد الاستيفاء؛ لأن ثبوت اليد على ما في ذمة الغير لا يتصور وإنما لم
~~يكن للمحيل أن يأخذه؛ لأن المحال عليه لم يقبل الحوالة إلا ليتملك ما في
~~ذمته أو ليوفي من ذلك المال، فلو أخذه يفوت الرضا فتبطل الحوالة بخلاف
~~الرهن؛ لأنه ثبت عليه يد الاستيفاء ولهذا لو هلك يهلك على المرتهن فكان هو
~~أحق به وكان ينبغي للمحتال أن لا يكون له حق المزاحمة؛ لأن دينه تحول إلى
~~ذمة المحال عليه، فلا يزاحم غرماء المحيل كما إذا كانت الحوالة مطلقة وإنما
~~يثبت له حق المزاحمة لأن الحوالة كانت مقيدة بذلك المال.
# فإذا أخذ منه ذلك المال فات الرضا بالحوالة فتبطل الحوالة فيعود الدين
~~إلى ذمة المحيل على ما كان قبل الحوالة واستوضح ذلك بمسألة الوديعة والغصب
~~ونحوهما بخلاف ما إذا كانت مطلقة؛ لأن المحيل بالحوالة بريء من دين المحتال
~~وصار المحتال من غرماء المحال عليه فلم يتعلق له حق بماله، فلا يزاحم غرماء
~~المحيل وإذا قسم الدين بين غرماء المحيل لا يرجع المحتال على المحيل بحصة
~~الغرماء؛ لأن الدين الذي على المحال عليه صار مستحقا فليس له أن يرجع عليه
~~به كما لو استحق الرهن، ولا بما بقي من دينه بعد المحاصة؛ لأنه صار تاويا،
~~فلا يرجع به على أحد.
PageV04P174
# قال - رحمه الله - (وكره السفاتج) وهو قرض استفاد به
~~المقرض أمن خطر الطريق وصورته أن يقرض ماله إذا خاف عليه ms1725 الفوات ليرد عليه
~~في موضع الأمن وهو تعريب سفته وسفته شيء محكم وسمي هذا القرض به لإحكام
~~أمره وإنما كره لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن قرض جر نفعا»
~~وقيل إذا لم تكن المنفعة مشروطة، فلا بأس به والله أعلم.
# (كتاب القضاء) القضاء في اللغة الإتقان والإحكام قال قائلهم وعليهما
~~مسرودتان قضاهما داود أو صنع السوابغ تبع أي أحكم صنعتها وهو في الشرع فصل
~~الخصومات وأنه أفضل العبادات وبه أمر كل نبي قال الله تعالى {إنا أنزلنا
~~التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون} [المائدة: 44] وقال تعالى {وأن
~~احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم} [المائدة: 49] والحاكم نائب عن
~~الله في أرضه في إنصاف المظلوم من الظالم وإيصال الحق إلى المستحق ودفع
~~الظلم عن العباد والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر كل ذلك من الصفات
~~الحميدة يميل إليها كل لبيب ومحاسنه لا تخفى على أحد، ولولا ذلك لفسد
~~البلاد والعباد.
# قال - رحمه الله - (أهله أهل الشهادة) لأن كل واحد منهما تثبت به الولاية
~~على الغير الشاهد بشهادته يلزم الحاكم أن يحكم، والحاكم بحكمه يلزم الخصم
~~ومن صلح شاهدا صلح قاضيا فكانا من باب واحد فيستفاد أحدهما من الآخر قال -
~~رحمه الله - (والفاسق أهل للقضاء كما هو أهل للشهادة إلا أنه لا ينبغي أن
~~يقلد، ولو كان القاضي عدلا ففسق بأخذ الرشوة، لا ينعزل ويستحق العزل؛ وإذا
~~أخذ القضاء بالرشوة لا يصير قاضيا) وكذا لو قضى بالرشوة لا ينفذ قضاؤه فيما
~~ارتشى وقال بعض مشايخنا إذا قلد الفاسق ابتداء يصح، ولو قلد وهو عدل ينعزل
~~بالفسق؛ لأن المقلد اعتمد
PageV04P175
# عدالته فلم يكن راضيا دونها كالعبد المأذون له في
~~التجارة إذا أبق ينعزل، ولو أذن له وهو آبق جاز، وعن علمائنا الثلاثة في
~~النوادر أن الفاسق لا يصلح قاضيا والظاهر هو الأول وأن العدالة شرط
~~الأولوية، وكذا الاجتهاد حتى لو ولي الجاهل القضاء صح وقال الشافعي - رحمه
~~الله - لا يجوز إلا أن يكون عالما عدلا مأمونا لقوله - عليه الصلاة والسلام ms1726
~~- «القضاة ثلاثة: قاضيان في النار وقاض في الجنة» الحديث ففسر القاضيين
~~أحدهما جاهل يحكم بالجهل والآخر عالم يحكم بالجور والثالث العالم العادل
~~يحكم بعلمه ولأنه مأمور بالقضاء بالحق والجاهل عاجز عنه، ولا يكلف الله
~~نفسا إلا وسعها والفاسق غير مأمون، فلا يجوز.
# ولنا أن المقصود إيصال الحق إلى المستحق وهو يحصل بالعمل بفتوى غيره، ولا
~~حجة له في الحديث فإنه - عليه الصلاة والسلام - سماه قاضيا، ولولا أن
~~التولية تصح لما سماه قاضيا ولأن الصحابة أجازوا حكم من تغلب من الأمراء
~~وجار وتقلدوا منه الأعمال وصلوا خلفه، ولولا أن توليته صحيحة لما فعلوا ذلك
~~قال - رحمه الله - (والفاسق يصلح مفتيا وقيل لا) يصلح؛ لأنه من أمور
~~المسلمين وخبره غير مقبول في الديانات، وجه الأول أنه يجتهد حذار النسبة
~~إلى الخطأ قال - رحمه الله - (ولا ينبغي للقاضي أن يكون فظا غليظا جبارا
~~عنيدا وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه بالسنة
~~والآثار ووجوه الفقه) ويكون شديدا من غير عنف لينا من غير ضعف؛ لأن المقصود
~~من القضاء دفع الفساد وإيصال الحقوق إلى مستحقيها وإقامة حقوق الله تعالى
~~وهو من أهم أمور المسلمين وأقوى واجب عليهم فكل من كان أعرف وأقدر وأوجه
~~وأهيب وأصبر على ما أصابه من الناس كان أولى وينبغي للمولى أن يتفحص في ذلك
~~ويولي من هو أولى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قلد إنسانا عملا وفي
~~رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين».
# قال - رحمه الله - (والاجتهاد شرط الأولوية) لأنه أقدر على الحكم بالحق
~~واختلفوا في حد الاجتهاد قيل أن يعلم الكتاب بمعانيه والسنة بطرقها والمراد
~~بعلمهما علم ما يتعلق به الأحكام منهما ومعرفة الإجماع والقياس ليمكنه
~~استخراج الأحكام الشرعية واستنباطها من أدلتها بطريقها، ولا يشترط معرفة
~~الفروع التي استخرجها المجتهدون بآرائهم وقال بعضهم يشترط مع هذا أن يكون
~~عارفا بالفروع المبنية على اجتهاد السلف كأبي حنيفة والشافعي وغيرهما من
~~المجتهدين وقال بعضهم من حفظ المبسوط ومذهب المتقدمين فهو من أهل ms1727 الاجتهاد
~~والأشبه أن يقال أن يكون صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو
~~صاحب فقه له معرفة بالحديث كي لا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه وقيل لا بد 
~~مع هذا من أن يكون صاحب قريحة يعرف بها عادات الناس؛ لأن كثيرا من الأحكام
~~تبتنى عليها قال - رحمه الله - (والمفتي ينبغي أن يكون هكذا) يعني في العلم
~~والأمانة؛ لأنه أقدر على المقصود وأبعد من الغلط وأكثر اهتماما في دينه عند
~~تجدد الحوادث فيكون كلامه أوثق فيعتمد عليه قال - رحمه الله - (وكره التقلد
~~لمن خاف الحيف) أي الظلم كي لا يكون ذريعة إلى مباشرة الظلم قال - رحمه
~~الله - (وإن أمنه لا) أي إن أمن الظلم لا يكره التقلد لأن كبار الصحابة
~~والتابعين وعلماءهم تقلدوه وكفى بهم قدوة قال - رحمه الله - (ولا يسأل
~~القضاء) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من طلب القضاء وكل إلى نفسه ومن
~~أجبر عليه نزل عليه ملك من السماء يسدده ولأن من طلبه يعتمد على نفسه فيحرم
~~ومن أجبر عليه يتوكل على ربه فيلهم» وكره بعض المشايخ أن يدخل في القضاء
~~مختارا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من ابتلي بالقضاء فكأنما ذبح بغير
~~سكين» ولأن القضاء بالحق لا يمكنه إلا بأعوان وقد لا يعينه عليه أحد وكان
~~في بني إسرائيل من فرغ نفسه للعبادة ستين سنة ترجى له النبوة فإذا اشتغل
~~بالقضاء
PageV04P176
# أيسوا من نبوته فهذا دليل على أنه مسقطة، وإن تعين هو
~~للقضاء بأن لم يكن أحد غيره يصلح للقضاء وجب عليه الطلب صيانة لحقوق
~~المسلمين ودفعا لظلم الظالمين.
# قال - رحمه الله - (ويجوز تقلد القضاء من السلطان العادل والجائر ومن أهل
~~البغي) لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - تقلدوه من معاوية في نوبة علي
~~وكان الحق بيد علي يومئذ وقد قال - رضي الله تعالى عنه - إخواننا بغوا
~~علينا وعلماء السلف تقلدوه من الحجاج إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء بالحق
~~فيحرم عليه لأنه يحصل به ضرر المسلمين قال - رحمه الله - (فإن تقلد يسأل
~~ديوان قاض قبله ms1728 وهو الخرائط التي فيها السجلات والمحاضر وغيرهما) من الصكوك
~~ونصب الأوصياء والقيماء في الأوقاف وتقدير النفقات المفروضات لأن الديوان
~~وضع ليكون حجة عند الحاجة فيجعل في يد من له ولاية القضاء وهذا لأن القاضي
~~يكتب نسختين إحداهما في يده لاحتمال الحاجة إليها والأخرى في يد الخصم وما
~~في يد الخصم لا يؤمن عليه التغيير بزيادة أو نقصان، ثم إن كانت الأوراق من
~~بيت المال، فلا إشكال في وجوب تسليمها إلى الجديد لأنها إنما كانت في يد
~~الأول لعمله وقد انتقل العمل إلى غيره، فلا معنى لتركها في يده بعد العزل.
# وكذا إذا كانت من مال الخصوم أو من مال القاضي في الصحيح؛ لأن الخصوم
~~وضعوها في يده لعمله، وكذا القاضي يحمل على أنه عمل ذلك تدينا لا تمولا
~~فيجب تسليمه إليه ويبعث عدلين من أمنائه أو عدلا واحدا والاثنان أحوط
~~ليقبضا ديوان المعزول بحضرته أو بحضرة أمينه ويسألان المعزول شيئا فشيئا،
~~فما كان فيها من نسخ السجلات يجمعانه في خريطة وما كان من نصب الأوصياء في
~~أموال اليتامى يجمعانه في خريطة أخرى وما كان من تقدير النفقات يجمعانه في
~~خريطة أخرى وما كان من نسخ قيماء الأوقاف يجمعانه في خريطة وما كان من
~~الصكوك يجمعانه في خريطة؛ لأن هذه النسخ كانت تحت تصرف المعزول، فلا تشتبه
~~عليه متى احتاج إلى نسخة منها فأما الجديد فيشتبه عليه لو لم يجمع كل نوع
~~منها في خريطة وبالجمع يسهل وإنما يسألان المعزول، وإن لم يكن قوله حجة
~~لينكشف عنهما ما أشكل عليهما فإذا قبضا ذلك ختما عليه تحرزا عن التغيير قال
~~- رحمه الله - (ونظر في حال المحبوسين) أي القاضي الجديد ينظر في حالهم؛
~~لأنه نصب ناظرا للمسلمين (فمن أقر بحق أو قامت عليه البينة ألزمه) لأن كل
~~واحد منهما حجة ملزمة، ولا يقبل قول المعزول؛ لأنه بالعزل التحق بواحد من
~~الرعايا وشهادة الفرض غير مقبولة لا سيما على فعل نفسه، وإن لم تقم عليه
~~بينة وادعى أنه حبس ظلما لا يعجل بتخليته.
# قال ms1729 - رحمه الله - (وإلا نادى عليه) أي إن لم تقم عليه بينة ولم يقر هو
~~نادى عليه لأن المعزول حبسه بحق ظاهر، فلا يعجل بتخليته حتى ينكشف له حاله
~~وينادى عليه إذا جلس للحكم أياما ويقول المنادي من كان يطالب فلان بن فلان
~~الفلاني المحبوس بحق فليحضر حتى يجمع بينه وبينه، فإن حضر وإلا ففي رأي
~~القاضي أن يطلقه، فإن حضر له خصم فيها وإلا أخذ منه كفيلا وأطلقه، والفرق
~~لأبي حنيفة - رحمه الله - بين هذه المسألة وبين قسمة التركة حيث لا يؤخذ من
~~الورثة كفيل إذا أرادوا القسمة عنده أن الورثة ظهر حقهم في المال، فلا يؤخر
~~إلى التكفيل لاحتمال أن يكون له وارث غيرهم؛ لأن ذلك موهوم، فلا يعارض
~~المحقق وفي هذه المسألة أن القاضي لا يحبسه إلا بحق ظاهر واحتمال حبسه بغير
~~حق موهوم، فلا يعارض الظاهر وهذا لأن فعل المسلم يحمل على الصلاح ما أمكن
~~فيحمل عليه حتى يظهر خلافه قال - رحمه الله - (وعمل في الودائع وغلات الوقف
~~ببينة أو إقرار) لأن كل واحد منهما حجة والمراد بالإقرار إقرار من في يده
~~لأن إقرار الأجنبي غير مقبول.
# قال - رحمه الله - (ولم يعمل بقول المعزول إلا أن يقر ذو اليد أنه سلمها
~~إليه فيقبل
PageV04P177
# قوله فيهما) أي في الودائع وغلات الوقف؛ لأن المعزول
~~التحق بالرعايا، فلا يقبل قوله إلا أن يعترف الذي في يده أن القاضي سلمها
~~إليه فيقبل قوله فيهما؛ لأنه ثبت بإقراره أنه مودع القاضي ويد المودع كيده
~~فصار كأنه في يده فيقبل إقراره به إلا إذا بدأ صاحب اليد بالإقرار لغيره،
~~ثم أقر بتسليم القاضي إليه والقاضي يقر به لغيره فيسلم إلى المقر له الأول
~~ويضمن المقر قيمته للقاضي بإقراره الثاني، والمسألة على أربعة أوجه إما أن
~~يقر بأنه سلمه إليه بعد ما أقر به لغيره أو ينكر التسليم فحكمهما ما ذكرناه
~~أو يقر بأن المعزول سلمه إليه، ثم يقر به لغيره، فلا يقبل إقراره الثاني؛
~~لأنه لما أقر بأن القاضي سلمه إليه صار كأنه ms1730 في يد القاضي، والرابع أن يقر
~~بأن القاضي سلمه إليه، ثم يقول لا أدري لمن هو فحكمه ظاهر قال - رحمه الله
~~- (ويقضي في المسجد) وكذلك السلطان يجلس للحكم في المسجد وقال الشافعي يكره
~~ذلك؛ لأنه يحضره المشرك وهو نجس لقوله تعالى {إنما المشركون نجس فلا يقربوا
~~المسجد الحرام} [التوبة: 28]، والحائض وهي ممنوعة من دخوله ولأنه بني لذكر
~~الله تعالى ولإقامة الصلوات لا للخصومات والمنازعات.
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما بنيت المساجد لذكر الله تعالى
~~والحكم» «وكان - عليه الصلاة والسلام - يفصل الخصومات في معتكفه» والخلفاء
~~الراشدون كانوا يجلسون للحكم في المساجد ولأن الحكم عبادة على ما بينا من
~~قبل فيجوز إقامتها في المسجد كالصلوات ولأنه أبعد من الاشتباه على الغرباء
~~وبعض المقيمين وأبعد من التهمة في حق القاضي فكان أولى وليس في بدن المشرك
~~نجاسة تلوث وإنما ذلك في اعتقاده والحائض تخبر بحالها؛ لأنها مسلمة فيخرج
~~لها القاضي كما إذا كانت الخصومة على الدابة فالجامع أولى؛ لأنه أشهر وأسهل
~~على الناس إذا كان وسط البلد، وإن كان في الطرف يختار مسجدا آخر في وسط
~~البلدة قال - رحمه الله - (أو في داره) لأن الحكم عبادة لا تختص بمكان فجاز
~~أن يحكم في منزله فإذا جلس للحكم في منزله أذن للناس بالدخول عليه، ولا
~~يمنع أحدا من الدخول فيه ويجلس معه من كان يجلس معه في المسجد، ثم لا بأس
~~به إذا كان في منزله في وسط البلدة وإلا فليقعد في وسط البلدة لما ذكرنا
~~فحاصله أن الجلوس للحكم أن يكون في أشهر الأماكن ومجامع الناس وليس فيه
~~حاجب ولا بواب أفضل، ولو حكم في أي مكان شاء جاز، ولا يحكم وهو ماش لأن
~~الرأي لا يجتمع وهو مشغول بالمشي، ولا بأس بأن يقعد في الطريق إذا كان لا
~~يضيق على المارة، ولا بأس بأن يحكم وهو متكئ؛ لأنه يزيد في الرأي لزيادة
~~راحة فيه، ولكن القضاء مستوي الجلوس أفضل تعظيما لأمر القضاء.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه استفتي عن مسألة ms1731 وهو متكئ فاستوى وارتدى
~~وتعمم، ثم أفتى تعظيما لأمر الفتيا، ولا يجلس وحده؛ لأنه يورث التهمة، وإن
~~جلس وحده، فلا بأس به إن كان عالما بالقضاء، وإن كان جاهلا يستحب له أن
~~يقعد معه أهل العلم لأنه لا يؤمن من أن يزل عن الحق فينبهونه عليه ويجلسهم
~~قريبا منه للمشورة، وكذا أهل العدل للشهادة عليه بخلاف الأعوان حيث يكونون
~~بعيدا عنه لأنهم لأجل الهيبة وهو أهيب قال - رحمه الله - (ويرد هدية إلا من
~~قريبه أو ممن جرت عادته بذلك) لأن الأولى صلة الرحم وردها قطيعة وهي حرام
~~والمراد بالقريب هو ذو الرحم المحرم، والثانية ليست لأجل القضاء وإنما هي
~~جري على العادة، فلا يتوهم فيهما الرشوة حتى لو كان لهما خصومة أو زاد على
~~العادة يرده؛ لأنه لأجل القضاء فيكون من الغلول كغيرهما من الهدايا؛ لأنها
~~تشبه الرشوة فيتجنب عنها وعلى هذا كانت الصحابة قال - رحمه الله - (ودعوة
~~خاصة) أي لا يحضر دعوة خاصة؛ لأنها جعلت لأجله والخاصة هي التي لا يتخذها
~~صاحبها لولا حضور القاضي وقيل كل دعوة اتخذت في غير العرس والختان فهي خاصة
~~ولم يفصل في الخاصة بين أن تكون من القريب أو من غيره وبين ما إذا جرت له
~~عادة بها أو لم تجر وقال في الكافي، وإن كان بين القاضي وبين المضيف قرابة
~~يجيبه في الدعوة الخاصة؛ لأن إجابة دعوته صلة الرحم.
# قال كذا ذكره الخصاف بلا خلاف وذكر الطحاوي أن على قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لا يجيب الدعوة الخاصة للقريب وعلى قول محمد - رحمه الله - يجيب وإنما
~~لا يجيب الدعوة الخاصة للأجنبي إذا لم يتخذ الدعوة لأجله قبل القضاء فعلى
~~هذا لا فرق بينها وبين الهدية وهو القياس قال - رحمه الله - (ويشهد الجنازة
PageV04P178
# ويعود المريض) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «للمسلم
~~على المسلم ستة حقوق: إذا دعاه أن يجيبه وإذا مرض أن يعوده وإذا مات أن
~~يحضره وإذا لقيه أن يسلم عليه وإذا استنصحه أن ينصحه وإذا عطس أن يشمته»
~~وحق المسلم لا يسقط ms1732 بالقضاء لكن لا يطيل مكثه في ذلك المكان، وإن كان
~~للمريض خصومة مع أحد لا يعوده.
# قال - رحمه الله - (ويسوي بينهما جلوسا وإقبالا) أي يسوي بين الخصمين في
~~الجلوس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو
~~بينهم في المجلس والإشارة والنظر» ولأنه إذا قدم أحدهما يجترئ على خصمه
~~وتنكسر همة صاحبه فيؤدي ذلك إلى ترك حقه وينبغي للخصمين إذا حضرا بين يدي
~~القاضي أن يجثوا بين يديه، ولا يتربعان، ولا يقعيان، ولا يحتبيان، وإن فعلا
~~ذلك منعا تعظيما لأمر الحكم كما يجلس المتعلم بين يدي المعلم تعظيما له
~~ويكون بينهما وبين القاضي قدر ذراعين أو نحو ذلك بحيث يسمع كلامهما من غير
~~تكلف بإصغاء أو رفع صوت، ولا يقعد أحدهما من جانب اليمين والآخر من اليسار؛
~~لأن جانب اليمين أفضل فيكون تقديما له على صاحبه يفعل ذلك بين الكبير
~~والصغير حتى يجب عليه أن يسوي فيه بين الأب والابن وبين الخليفة والرعية
~~وبين الدني والشريف وهذا دليل على أن للقاضي أن يقضي على الملك الذي ولاه
~~القضاء، وكذا فعل شريح - رضي الله تعالى عنه - بعلي مع خصمه، واحد من
~~الرعية وعلي خليفة فإذا سوى بينهما في الفعل فلا حرج عليه فيما يجده في
~~قلبه من الميل إلى أحدهما بعد أن حكم بينهما بالحق؛ لأن ذلك لا قدرة له
~~عليه كما في القسم بين نسائه.
# قال - رحمه الله - (وليتق عن مسارة أحدهما وإشارته وتلقين حجته وضيافته)
~~أي يجتنب هذه الأشياء؛ لأن فيه تهمة ومكسرة لقلب الآخر، ولو أضافهما جملة،
~~فلا بأس لوجود التسوية بينهما قال - رحمه الله - (والمزاح) أي يجتنب المزاح
~~مطلقا معهما أو مع أحدهما أو مع غيرهما في مجلس الحكم، ولا يكثر في غيره؛
~~لأنه يذهب بالمهابة فحاصله أنه لا يكلمهما بغير ما تقدما إليه لأجله فإن
~~ذلك يذهب حشمة مجلس القضاء فإذا حضرا فهو بالخيار إن شاء بدأهما بالكلام
~~فقال ما لكما، وإن شاء تركهما حتى يبدآه بالمنطق وهو أحسن كي لا يكون مهيجا
~~للخصومة؛ لأنه ms1733 قعد لقطعها وإذا تكلم المدعي أسكت الآخر واستمع حتى يفهم ما
~~يقول فإذا فرغ الدعوى أمره بالسكوت واستنطق الآخر إذا طلب المدعي ذلك وقيل
~~من غير طلبه؛ لأنهما إذا تكلما جملة لا يتمكن من الفهم هذا إذا كانت دعواه
~~صحيحة، وإن لم تكن صحيحة قال له قم فصحح دعواك لأن الجواب لا يستحق إلا بعد
~~تصحيح الدعوى فإذا صحت وأنكر المدعى عليه سأله البينة، فإن عجز عنها استحلف
~~المدعى عليه إن طلب المدعي يمينه ويرتب الناس في الفصل على ترتيب مجيئهم
~~فيبدأ بالسابق فالسابق ويجعل في ذلك أمينا يخبره، ولا يجمع بين النساء
~~والرجال في زحمة بل يجعل الرجال ناحية والنساء ناحية إلا إذا كان لأحدهما
~~على الآخر دعوى فيجلسان بين يديه وقت الدعوى.
# قال - رحمه الله - (وتلقين الشاهد) أي يجتنب تلقين الشاهد أيضا؛ لأن فيه
~~إعانة لأحد الخصمين فيوهم الميل إليه فيكون فيه كسر قلب الآخر فصار كتلقين
~~أحد الخصمين واستحسنه أبو يوسف - رحمه الله - في غير موضع التهمة؛ لأنه قد
~~يحصر وقد يقول أعلم مكان قوله أشهد لمهابة المجلس فكان في تلقينه إحياء
~~الحق، ولا تهمة في مثله فكان من باب التعاون على البر كإشخاص الغريم
~~وتكفيله وحيلولته بينه وبين أشغاله قبل ثبوت الحق عليه وهذا نوع رخصة عنده
~~رجع إليه بعد ما تولى القضاء والعزيمة فيما قالا؛ لأنه لا يخلو عن نوع
~~تهمة.
# (فصل في الحبس) ولما كان بعض الناس يستحق العقوبة بسبب دعارته، والحبس
~~يصلح للعقوبة ذكره في كتاب القضاء وجعله من جملته وهو مشروع بالكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى في قطاع الطريق {أو ينفوا من الأرض}
~~[المائدة: 33] والمراد به الحبس، وأما السنة؛ فلأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «حبس رجلا بالتهمة وحبس رجلا آخر من جهينة أعتق شقصا له في مملوك»، وأما
~~الإجماع؛ فلأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ومن بعدهم أجمعوا عليه إلا
~~أن في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وزمن أبي بكر وعمر وعثمان - رضي
~~الله تعالى عنهم - لم يكن سجن وكان ms1734 يحبس في المسجد والدهليز وبالربط ولما
~~كان في زمن
PageV04P179
# علي - رضي الله تعالى عنه - بنى السجن وكان هو أول من
~~بناه في الإسلام وسمى السجن نافعا ولم يكن حصينا فانفلت الناس منه وبنى
~~سجنا آخر وسماه مخيسا وقال فيه شعرا
# ألا تراني كيسا مكيسا ... بنيت بعد نافع مخيسا
# قال - رحمه الله - (وإذا ثبت الحق للمدعي أمره بدفع ما عليه، فإن أبى
~~حبسه في الثمن والقرض والمهر المعجل وما التزمه بالكفالة) معناه يحبسه في
~~كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده أو التزمه بعقد إذا طلب المدعي حبسه
~~بعد إبائه من الدفع إليه؛ لأنه بالإباء ظهر مطله وبالمال الذي حصل في يده
~~أو التزمه بعقد باختياره ظهرت قدرته؛ لأنا تيقنا بحصول المال له والظاهر
~~بقاؤه بالتقلب فيه، وكذا لا يلتزم الإنسان باختياره مالا يقدر عليه عادة
~~فإذا ظهر مطله مع القدرة وهو ظلم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «مطل الغني
~~ظلم» استحق العقوبة، ثم شرط المصنف - رحمه الله - الإباء بعد أمره ولم يفصل
~~بين ما إذا ثبت الحق عليه ببينة أو إقرار وفرق بينهما في الهداية فقال إذا
~~ثبت بالبينة يحبسه كما ثبت لظهور المطل بإنكاره، وإن ثبت بإقراره لم يعجل
~~بحبسه لأنه لم يعرف كونه مماطلا في أول الوهلة؛ فلعله طمع في الإمهال فلم
~~يستصحب المال فإذا امتنع بعد ذلك حبسه لظهور مطله، ومثله حكي عن الصدر
~~الشهيد والمحكي عن شمس الأئمة السرخسي عكس ذلك لأنه إذا ثبت بالبينة يعتذر
~~فيقول ما علمت أن له علي دينا إلا الساعة فإذا علمت قضيت، ولا يتأتى ذلك في
~~الإقرار والأحسن ما ذكره هنا فإنه يؤمر بالإيفاء مطلقا؛ لأنه يحتمل أن يوفي
~~فلم يعجل بحبسه قبل أن يتبين له حاله بالأمر والمطالبة بذلك والصواب لا
~~يحبسه فيما إذا طلب المدعي ذلك حتى يسأله، فإن أقر أن له مالا أمره بالدفع،
~~فإن أبى حبسه لظهور مطله، وإن أنكر المال والمدعي يقول له مال فالقاضي يقول
~~للمدعي ألك بينة أن له مالا؟
# فإن أقام ms1735 البينة أن له مالا أمره بالدفع، فإن أبى حبسه، وإن عجز عن
~~البينة والمدعي يدعي أن له مالا وهو ينكر كان القول قول المدعي فيما ذكر في
~~المختصر من الديون وهو كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده أو التزمه بعقد
~~فيحبسه به لما ذكرنا قال - رحمه الله - (لا في غيره إن ادعى الفقر إلا أن
~~يثبت غريمه غناه فيحبسه بما رأى) أي لا يحبسه في غير ما ذكرنا من الديون،
~~وذلك مثل أروش الجنايات وديون النفقات وضمان الإعتاق؛ لأن ذلك مما ليس ببدل
~~مال، ولا ملتزم بعقد إن ادعى الفقر إلا أن يثبت المدعي المال بالبينة
~~فحينئذ يحبسه بقدر ما يرى؛ لأن المنكر متمسك بالأصل إذ الأصل أن الآدمي
~~يولد فقيرا لا مال له والمدعي يدعي أمرا عارضا فكان القول لصاحبه مع يمينه 
~~ما لم يكذبه الظاهر إلا أن يثبت المدعي بالبينة أن له مالا بخلاف الفصل
~~المتقدم؛ لأن الظاهر يكذبه؛ لأن المال فيه حصل في يده، ولا يلتزم الإنسان
~~عادة ما لا يقدر عليه فظهر غناه بذلك والمراد بالمهر المعجل الذي يحبس فيه
~~ما تعورف تعجيله والزائد عليه لا يحبس فيه؛ لأنه جرى فيه التسامح بتأخير
~~المطالبة، وإن كان حالا، فلا يدل دخوله في العقد على أنه قادر عليه واختار
~~الخصاف أن القول للمدين في جميع ذلك لأنه متمسك بالأصل وهو العسرة والمدعي
~~يدعي عارضا، فلا يسمع قوله وهو مروي عن أصحابنا واختار أبو عبد الله الثلجي
~~أن كل دين أصله مال كثمن المبيع وبدل القرض
PageV04P180
# فالقول فيه قول المدعي لأنه دخل في ملكه مال وعرفت
~~قدرته بذلك والمنكر يدعي خلاف ذلك، فلا يقبل قوله وكل دين لم يكن أصله مالا
~~كالمهر وبدل الخلع وما أشبه ذلك كان القول فيه قول المدعى عليه؛ لأنه لم
~~يدخل شيء في ملكه ولم يعرف غناه فكان متمسكا بالأصل وهو مروي عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وقال بعضهم ما كان سبيله سبيل البر والصلة كان القول قول المدعى
~~عليه كما ms1736 في نفقة المحارم ونحوه وفيما سوى ذلك القول قول المدعي، وقال
~~بعضهم كل دين لزمه بمعاقدته كان القول فيه قول المدعي إذ لا يلتزم ما لا
~~يقدر عليه وإلا فالقول للمنكر لتمسكه بالأصل وذكر في كتاب النكاح أن المرأة
~~إذا ادعت أن الزوج موسر وطلبت نفقة الموسرات وادعى هو الفقر كان القول قوله
~~وذكر في كتاب العتاق أن أحد الشريكين إذا أعتق العبد المشترك وزعم أنه معسر
~~كان القول قوله وهاتان المسألتان تخرجان على الأقوال كلها، ولا تخالفان
~~شيئا منها فيكون القول فيهما قول المنكر باتفاق الأقاويل، وقال أبو جعفر
~~البلخي يحكم الزي فإذا كانت هيئته هيئة الفقراء يعني المدين كان القول
~~قوله، وإن كانت هيئته هيئة الأغنياء كان القول قول المدعي إلا إذا كان من
~~الفقهاء والأشراف والعباسية فإنهم يتكلفون في اللبس، فلا يدل على غناهم
~~وقوله يحبسه بما رأى أي يحبسه قدر ما يرى يعني فيما إذا كان القول قول
~~المدعي أو في غيره، ولكن المدعي أثبت المال بالبينة أو بنكول المدعى عليه
~~أو بإقراره وهذا يشير إلى أنه ليس لحبسه مدة مقدرة وإنما هو مفوض إلى رأي
~~القاضي يحبسه حتى يغلب على ظنه أنه لو كان له مال لأظهره ولم يصبر على
~~مقاساته وذلك يختلف باختلاف الشخص والزمان والمكان والمال، فلا معنى
~~لتقديره وما جاء فيه من التقدير بشهرين أو ثلاث أو أقل أو أكثر اتفاقي وليس
~~بتقدير حتما.
# قال - رحمه الله - (ثم يسأل عنه) أي القاضي يسأل عن المحبوس بعد ما حبسه
~~قدر ما يراه فإن قامت بينة على إعساره أخرجه من الحبس، ولا يحتاج فيه إلى
~~لفظ الشهادة، والعدل الواحد يكفي في هذا والاثنان أحوط وكيفيته أن يقول
~~الشاهد إن حال المعسرين في نفقته وكسوته وحاله ضيقة وقد اختبرنا في السر
~~والعلانية، وقال شيخ الإسلام - رحمه الله - هذا السؤال من القاضي عن حال
~~المديون بعد ما حبسه احتياط وليس بواجب؛ لأن الشهادة بالإعسار شهادة بالنفي
~~والشهادة بالنفي ليست بحجة فكان للقاضي أن لا يسأل ويعمل ms1737 برأيه، ولكن لو
~~سأل مع هذا كان أحوط قال - رحمه الله - (فإن لم يظهر له مال خلاه) لأن
~~عسرته ثبتت عنده واستحق النظرة إلى الميسرة لقوله تعالى {وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] فحبسه بعده يكون ظلما قال - رحمه الله -
~~(ولم يحل بينه وبين غرمائه) أي لا يمنعهم عن ملازمته وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد وزفر يمنعهم لأنه منتظر بإنظار الله
~~تعالى إلى الميسرة، فلو كان منتظرا بإنظارهم بأن ضربوا له الأجل لا يكون
~~لهم حق الملازمة قبل الأجل فكذا بإنظاره تعالى بل أولى، ولكنا نقول هو
~~منتظر إلى زمان قدرته على الإيفاء وذلك ممكن في كل ساعة فيلازمونه كي لا
~~يخفيه ولأنه قد يكسب فوق حاجته الدارة فيأخذون منه فضل كسبه بخلاف الأجل؛
~~لأن الغريم ليس له أن يطالب قبل حلول الأجل مع القدرة على أدائه لأنه مؤخر
~~وفيما نحن فيه نفس الدين حال وذمته مشغولة، ولكن لا يطالب لعسرته، وزوال
~~العسرة متوقع في كل لحظة فيلازمونه قال - رحمه الله - (ورد البينة على
~~إفلاسه قبل حبسه) لأنها بينة على النفي فلم تقبل ما لم تتأيد بمؤيد وهو
~~الحبس وبعده تقبل على سبيل الاحتياط لا على الوجوب على ما بينا، وعن محمد -
~~رحمه الله - أنها تقبل وبه كان يفتي الفقيه أبو بكر محمد بن الفضل ونصير بن
~~يحيى وكافة المشايخ على الأول قال - رحمه الله - (وبينة اليسار أحق) يعني
~~إذا أقام المدعي البينة على اليسار وأقام المدعى عليه على الإعسار كانت
~~بينة اليسار أولى؛ لأن اليسار عارض والبينة للإثبات.
# قال - رحمه الله - (وأبد حبس الموسر) لأن الحبس جزاء الظلم فإذا امتنع من
~~إيفاء الحق مع القدرة عليه خلده في الحبس وفي الجامع الصغير رجل أقر عند
~~القاضي بدين فإنه يحبسه، ثم يسأل عنه، فإن كان موسرا أبد حبسه، وإن كان
~~معسرا خلى سبيله قال فخر الإسلام معنى المسألة إذا كان جاحدا فأقر عند
~~القاضي وظهر للقاضي جحوده عند غيره ومماطلته أو ظهر له ms1738 مماطلته بعد
PageV04P181
# ما أقر عند غيره فحينئذ يحبسه لما مر قال - رحمه الله
~~- (ويحبس الرجل بنفقة زوجته) لأنه ظالم بالامتناع عن الإنفاق بخلاف النفقة
~~الماضية لأنها تسقط بمضي الزمان، فإن لم تسقط بأن حكم الحاكم بها أو اصطلح
~~الزوجان عليها فإنها ليست ببدل مال، ولا لزمته بعقد على ما بينا قال - رحمه
~~الله - (لا في دين ولده) أي لا يحبس الوالد في دين ولده؛ لأن الوالد لا
~~يستحق العقوبة بسبب ولده ألا ترى أنه لا يجب عليه القصاص بقتله، ولا بقتل
~~مورثه، ولا يجب عليه الحد بقذفه، ولا بقذف أمه الميتة بطلبه.
# قال - رحمه الله - (إلا إذا أبى من الإنفاق عليه) يعني لا يحبس بسبب
~~الابن إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه فإنه حينئذ يحبس؛ لأن النفقة لحاجة
~~الوقت وهو بالمنع قصد إهلاكه فيحبس لدفع الهلاك عنه ألا ترى أن له أن يدفعه
~~بقتله إذا شهر عليه السيف ولم يمكنه دفعه إلا بالقتل ولأن دين النفقة يسقط
~~بمضي الزمان، فلو لم يحبس عليها تفوت بخلاف سائر الديون لأنها لا تسقط بمضي
~~الزمان، فلا يخاف فيها الفوات وهكذا حكم الأجداد والجدات، وإن علوا، وكذا
~~المولى لا يحبس بدين عبده المأذون إن لم يكن على العبد دين؛ لأن ماله
~~للمولى، وإن كان عليه دين يحبس؛ لأن هذا الحبس لحق الغرماء وهم أجانب، فلا
~~يمتنع، ولا يحبس العبد بدين المولى؛ لأنه لا يجب له عليه دين والمولى يحبس
~~بدين مكاتبه إذا لم يكن من جنس بدل الكتابة، وإن كان من جنسه لا يحبس لوقوع
~~المقاصة به لأنه إذا كان من جنسه فقد ظفر بجنس حقه فله أخذه بخلاف ما إذا
~~كان من خلاف جنسه لأنه ليس له أن يجعله بالدين إلا برضاه والمولى بمنزلة
~~الأجنبي عنه حتى يجب عليه الأرش بالجناية عليه ويضمن ما أتلف من ماله فكذا
~~يحبس بدينه إذا ظهر ظلمه بالمماطلة، ولا يحبس المكاتب لمولاه بدين الكتابة؛
~~لأنه لا يصير ظالما بالامتناع عن بدل الكتابة لتمكنه من فسخ الكتابة من ms1739 غير
~~رضا مولاه ويحبس بدين آخر عليه غير الكتابة لأنه يصير ظالما بمنعه إذ لا
~~يقدر على فسخ سبب ذلك الدين.
# وقال بعض مشايخنا لا يحبس فيه أيضا؛ لأنه يتمكن من الإسقاط أيضا بأن يعجز
~~نفسه فيرد رقيقا فيسقط عنه دين المولى فصار كبدل الكتابة ألا ترى أن
~~الكفالة به لا تجوز كما لا تجوز ببدل الكتابة بخلاف ما إذا كان الدين
~~للأجنبي والفرق بينهما على الظاهر أن بدل الكتابة ليس بدين على الحقيقة
~~لأنه صلة من وجه بخلاف غيره من الديون، ثم صفة الحبس أن يكون في موضع ليس
~~فيه فراش، ولا وطاء، ولا يخلى أحد يدخل عليه ليستأنس به، ولا يخرج لجمعة،
~~ولا لجماعة، ولا لحج فرض، ولا لحضور جنازة، ولو أعطى كفيلا، ولا لمجيء
~~رمضان، ولا للأعياد ليضجر قلبه ويوفي، ولا يخرج لموت قريبه إلا إذا لم يوجد
~~من يغسله ويكفنه فيخرج حينئذ لقرابة الولاد وفي رواية يخرج، وإن وجد من
~~يجهزه، وإن مرض مرضا أضناه، فإن كان له من يخدمه لا يخرج وإلا أخرج ولا
~~يخرج للمعالجة لأنه يمكنه المعالجة في السجن، وإن احتاج إلى الجماع لا يمنع
~~من دخول امرأته أو جاريته عليه إن كان في السجن موضع يستره لأن اقتضاء شهوة
~~الفرج كاقتضاء شهوة البطن وقيل يمنع؛ لأن الوطء من فضول الحوائج بخلاف
~~الأكل والشرب فإن منعه يؤدي إلى الهلاك وهو يرخص له تناول مال الغير حالة
~~المخمصة خوفا من الهلاك فكيف يجوز قتله لأجل الدين، ولا يمنع من دخول
~~قرابته وجيرانه عليه؛ لأنه يحتاج إليهم للمشاورة والتدبير في قضاء الدين،
~~ولكن لا يمكنون من المكث طويلا والمال الذي يحبس فيه غير مقدر حتى يحبس في
~~درهم وما دونه؛ لأن مانعه ظالم متعنت والله أعلم بالصواب.
### | [باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره]
# (باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره) اعلم أن هذا الباب ليس من كتاب
~~القضاء لأنه إما نقل شهادة أو نقل حكم وكل ذلك ليس منه وإنما أورده فيه؛
~~لأنه من عمل القضاة ms1740 فكان ذكره فيه أنسب قال - رحمه الله - (ويكتب القاضي
~~إلى القاضي في غير حد وقود) وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز؛ لأن كتابه لا
~~يكون أقوى من عبارته، فلو حضر بنفسه إلى القاضي المكتوب إليه وعبر بلسانه
~~ما في الكتاب لم يعمل به فكتابه أولى؛ لأن الكتابة قد يزور والخط يشبه
~~الخط، وكذا الخاتم يشبه الخاتم فكان أكثر احتمالا من البينة. وجه الاستحسان
~~ما روي أن عليا كرم الله
PageV04P182
# وجهه أجاز ذلك لحاجة الناس إليه؛ لأنه قد يتعذر على
~~الإنسان الجمع بين شهوده وخصمه، ثم هو على ضربين نقل حكم وهو المسمى سجلا
~~وسيأتيك بيانه، ونقل شهادة وهو المراد هنا، ولا يقال يستغنى عنه بالشهادة
~~على الشهادة، فلا حاجة إليه لأنا نقول يحتاج القاضي في الشهادة على الشهادة
~~إلى تعديل الأصول وقد يتعذر ذلك لا سيما إذا كان في بلاد الغربة ويتعسر نقل
~~الشهادة على وجهها أيضا إذ أكثر الناس لا يحسنون ذلك، وفي كتاب القاضي غنية
~~عنه؛ لأنه هو يعدل الشهود، ولا يحتاج فيه إلى نقل الشهادة وإنما ينقل كتابه
~~فحسب، ولا يجوز ذلك في الحدود والقصاص لما فيه من الشبهة بزيادة الاحتمال.
# وقوله في غير حد وقود يدخل تحته كل حق لا يسقط بالشبهة كالدين والنكاح
~~والطلاق والشفعة والوكالة والوصية والوفاة والوراثة والقتل إذا كان موجبا
~~للمال والنسب من الحي والميت والغصب والأمانة المجحودة والمضاربة المجحودة
~~والأعيان المنقولة كالعبد والجارية وغير المنقولة كالعقار ويروى ذلك عن
~~محمد وعليه المتأخرون وهو الذي يفتى به للضرورة، وفي ظاهر الرواية لا يجوز
~~في المنقول للحاجة إلى الإشارة إليها عند الدعوى والشهادة بخلاف العقار
~~وغيرها من الحقوق لأنها تعرف بالوصف إذ لا يمكن الإشارة إلى الدين وأمثاله
~~والعقار يعرف بالحدود، ولا يحتاج إلى إحضاره إلى مجلس الحاكم فصار كالدين،
~~وفي دعوى النكاح المقصود نفس النكاح لا نفس المرأة أو نفس الرجل وإنما هما
~~كالدائن والمدين والنكاح كالدين، وكذلك الطلاق، فلا يحتاج فيه إلى الإشارة،
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه أجاز في ms1741 العبد دون الأمة وغيرها من
~~المنقولات لغلبة الإباق فيه ولتعذر دفع الأمة إلى رجل لم يحكم له بالملك
~~لينقلها إلى الكاتب، وعنه أنه أجاز في الأمة أيضا بشرائطه وهي أن يكلف
~~المدعي أنه كان له عبد آبق وهو اليوم في يد فلان ويعرف العبد غاية التعريف
~~بصفته واسمه وسنه وقيمته ويكتب القاضي ويذكر أنه شهد عندي فلان وفلان بأن
~~العبد الهندي الذي يقال له فلان حليته كذا وقامته كذا وسنه كذا وقيمته كذا
~~ملك فلان المدعي هذا وقد أبق إلى بلدة كذا وهو اليوم عند فلان بغير حق.
# فإذا وصل الكتاب إليه وثبت عنده أنه من عند الكاتب ونصه بشروطه على ما
~~يجيء سلم العبد إلى المدعي من غير أن يقضي له بالملك؛ لأن الذين شهدوا لم
~~يشهدوا بحضرة العبد ويأخذ
PageV04P183
# كفيلا من المدعي بنفس العبد ويجعل خاتما من رصاص في
~~عنق العبد حتى لا يتعرض له متعرض في الطريق أنه سرقه ويكتب كتابا إلى
~~الكاتب بذلك ويشهد شاهدين على كتابه وختمه وعلى ما في الكتاب فإذا وصل
~~الكتاب إلى القاضي الكاتب وشهد الشهود أن هذا كتابه وختمه أمر المدعي أن
~~يحضر شهوده الذين شهدوا عنده فيعيدوا الشهادة بالإشارة إلى العبد أنه ملكه،
~~فإذا شهدوا حكم به وكتب إلى المكتوب إليه أولا ليبرئ كفيله وقيل لا يحكم له
~~به لأن الحكم على الغائب لا يجوز؛ لأن الشخص الذي كان عنده العبد هو الخصم
~~وهو غائب، ولكن يكتب ما جرى عنده ويشهد شاهدين على كتابه وختمه وما فيه
~~ويبعث بالعبد والكتابة معه إلى ذلك الحاكم حتى يقضي له به بحضرة المدعى
~~عليه، فإذا وصل الكتاب إليه فليفعل هو كذلك ويبرئ الكفيل وإنما فعل به كذلك
~~ليقطع وهم الشركة لأنه ربما يشاركه غيره في الاسم والصفة والحلية، وفي
~~المقضي عليه وهو الذي في يده العبد وهذه الجهالة بالإحضار والإشارة إليه
~~ترتفع فلهذا يجب إحضاره، والجارية كالعبد فيما ذكرنا إلا أنه لا يسلمها
~~للمدعي بل يبعثها مع أمين معه.
# قال - رحمه الله - (فإن ms1742 شهدوا على خصم حاضر حكم بالشهادة) لوجود الحجة
~~ولحضور الخصم قال - رحمه الله - (وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا) أي كتاب
~~الحكم يسمى سجلا وإنما يكتب حتى لا تنسى الواقعة على طول الزمان وليكون
~~الكتاب مذكرا لها وإلا فلا يحتاج إلى كتابة الحكم؛ لأنه قد تم بحضور الخصم
~~بنفسه أو من يقوم مقامه إلا إذا قدر أنه غاب بعد الحكم عليه وجحده فحينئذ
~~يكتب له ليسلم إليه حقه أو لينفذ حكمه قال - رحمه الله - (وإلا لم يحكم) أي
~~إن لم يكن الخصم حاضرا لا يحكم لأن الحكم على الغائب لا يجوز لما عرف في
~~موضعه، ولو حكم به حاكم يرى ذلك، ثم نقل إليه نفذه بخلاف الكتاب الحكمي حيث
~~لا ينفذ خلاف مذهبه؛ لأن الأول محكوم به فيلزمه والثاني ابتداء حكم، فلا
~~يجوز له قال - رحمه الله - (وكتب الشهادة ليحكم المكتوب إليه بها وهو
~~الكتاب الحكمي وهو نقل الشهادة في الحقيقة) لأن الحاكم الكاتب لم يحكم
~~بالشهادة وإنما نقلها ليحكم بها المكتوب إليه ولهذا يحكم المكتوب إليه
~~برأيه، وإن خالف رأيه رأي الكاتب بخلاف السجل فإنه ليس له أن يخالفه وينقض
~~حكمه؛ لأن الأول قد استحكم بالقضاء وهو فصل مجتهد فيه إن كان الخصم غائبا
~~وإلا فمتفق عليه، فلا يكون لأحد من القضاة نقضه فإذا لا فرق بين كتاب
~~القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة إلا من حيث إن شهود الفرع يشهدون
~~على شهادة الأصول والناقلون لكتاب القاضي يشهدون على أن الكتاب من القاضي
~~وأن القاضي المكتوب إليه لا يحتاج إلى تعديل الشهود الذين شهدوا في
~~الحادثة، وفي الشهادة على الشهادة لا بد من تعديلهم.
# قال - رحمه الله - (وقرأ عليهم وختم عندهم وسلمه إليهم) أي القاضي الكاتب
~~فعل ذلك كله وهو من شرائطه لأنهم يشهدون عند الثاني، فلا بد من أن يقرأ
~~الكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه إذ لا شهادة بدون العلم أو يعلمهم بما فيه لأن
~~المعرفة تحصل به وهو المقصود، ولا بد من ختمه بحضرتهم، ثم يسلمه إليهم كي ms1743
~~لا يتوهم التغيير، ولا بد للشهود من حفظ ما فيه لأنهم يشهدون به كما في
~~سائر الشهادات ومن شرائطه أيضا أن يكون للكتاب عنوان وهو أن يكتب فيه اسمه
~~واسم أبيه وجده واسم القاضي المكتوب إليه وأبيه وجده حتى لو أخل بشيء منها
~~لا يقبل الكتاب
PageV04P184
# ويكتب العنوان من داخل الكتاب حتى لو كان على الظاهر
~~لا يقبل وقيل هذا في عرفهم أما في عرفنا فالعنوان يكون على الظاهر فيعمل به
~~ويكتب فيه اسم المدعى عليه واسم المدعي على وجه يقع به التمييز وذلك بذكر
~~جدهما ويذكر الحق فيه ويذكر اسم الشهود إن شاء، وإن شاء اكتفى بذكر
~~شهادتهم، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يشترط على الشهود إلا نقل
~~الكتاب والشهادة أنه كتاب فلان، ولا على القاضي سوى كتابة الحاجة التي لا
~~بد من معرفتها واختاره شمس الأئمة - رحمه الله - لكونه أسهل.
# قال - رحمه الله - (فإن وصل إلى المكتوب إليه نظر إلى ختمه ولم يقبله بلا
~~خصم، ولا شهود) لأن هذا الكتاب للحكم به، فلا يقبله إلا بحضور الخصم
~~كالشهادة بخلاف القاضي الكاتب حيث يسمع الشهادة ويكتبها والخصم غائب؛ لأنه
~~للنقل لا للحكم ونظيره الشهادة على الشهادة حيث يشترط فيها حضور الخصم عند
~~الأداء لا عند التحمل ويجوز أن يزور الكتاب، فلا يقبله إلا ببينة عند إنكار
~~الخصم أنه كتاب القاضي، وإن أقر فلا حاجة إلى إقامة البينة أنه كتابه، ولا
~~يلزم كتاب الاستئمان من أهل الحرب حيث يعمل به وإن لم تقم به بينة بأنه
~~كتابهم لأنه ليس بملزم وهذا ملزم، فلا بد من حجة تامة من شهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين أو إقرار الخصم، ولا يلزم رسول القاضي إلى المزكي ورسول
~~المزكي إلى القاضي فإنه يكون معتبرا بلا بينة؛ لأن الإلزام فيه بشهادة
~~الشهود لا بالتزكية، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يأخذ القاضي المكتوب إليه
~~الكتاب بغير بينة، ولكن لا يعمل به إلا ببينة قال - رحمه الله - (فإن شهدوا
~~أنه كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في ms1744 مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه
~~القاضي وقرأه على الخصم وألزمه ما فيه) يعني إذا ثبتت عدالتهم عنده بأن كان
~~يعرفهم بالعدالة أو وجد في الكتاب عدالتهم بأن كان القاضي
PageV04P185
# الكاتب قد كتب عدالتهم أو سأل من يعرفهم من الثقات
~~فزكوا، وأما قبل ظهور عدالتهم فلا يحكم به، ولا يلزم الخصم لأنه لا يكون
~~حجة إلا بعد ظهور عدالتهم.
# وذكر الخصاف أنه لا يفتحه إلا بعد ظهور عدالتهم؛ لأنه قد لا تثبت عدالتهم
~~فيحتاج المدعي إلى غيرهم من الشهود لإثبات أن الكتاب من القاضي لأنهم
~~يشهدون بذلك قبل الفتح كالشهود الأول بخلاف قبول الكتاب حيث يقبله إذا
~~شهدوا أنه كتابه قبل ثبوت عدالتهم بحضرة الخصم، وقوله سلمه إلينا إلخ شرط
~~للحكم به حتى إذا قالوا لم يسلمه إلينا أو لم يقرأه علينا أو لم يختمه
~~بحضرتنا لم يعمل به وشرط في الذخيرة حضور الخصم لقبول البينة بأنه كتاب
~~فلان لا لقبول الكتاب حتى لو قبله مع غيبة الخصم جاز والأشبه أن يكون هذا
~~قول أبي يوسف فإنه عنده يقبله من غير بينة ومن يد المدعي أيضا إذا جاء به
~~وحده، وكذا سهل عند الإثبات فقال إذا شهدوا أنه كتابه ولم يشهدوا بالختم
~~وغيره قبله فسهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة، ولو وجد
~~في الكتاب ما يخالف شهادتهم رده، ثم لا بد من مسافة بين القاضيين حتى يجوز
~~كتاب القاضي واختلفوا في تلك المسافة فمنهم من قال هي معتبرة بالشهادة على
~~الشهادة وهي مسيرة ثلاثة أيام في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يستطيع أن يبيت في أهله صح
~~الإشهاد، وعن محمد - رحمه الله - أنه تجوز الشهادة على الشهادة، وإن كان
~~الأصل صحيحا في المصر وذكر الكرخي في اختلاف الفقهاء أن كتاب القاضي إلى
~~القاضي مقبول، وإن كانا في مصر واحد فكأنهما اعتبراه بالتوكيل، وفي الظاهر
~~اعتبر بالعجز.
# قال - رحمه الله - (ويبطل الكتاب بموت الكاتب وعزله) هذا ms1745 إذا مات أو عزل
~~قبل وصول الكتاب إلى الثاني أو بعد وصوله قبل أن يقرأه عليهم؛ لأنه بمنزلة
~~الشهادة على الشهادة فموت الأصول قبل أداء الفروع الشهادة يبطل شهادة
~~الفروع فكذا هذا، وكذا إذا جن الكاتب أو ارتد أو قذف فحد أو عمي، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله - لا يبطل بل المكتوب إليه يقضي به ذكر قوله في الأمالي
~~وهو قول الشافعي - رحمه الله - لهما أن القاضي الكاتب بمنزلة شهود الفروع
~~وكتابته بمنزلة أداء شهود الفرع الشهادة؛ لأنه ينقل شهادة الذين شهدوا
~~بالحق إلى القاضي المكتوب إليه والنقل قد تم بالكتابة فصار بمنزلة شهود
~~الفرع إذا ماتوا بعد أداء الشهادة قبل القضاء بها فإنه لا يمنع القضاء فكذا
~~هذا وهكذا الحكم في كل شاهد مات بعد أداء الشهادة قبل الحكم بها ولنا أن
~~القاضي الكاتب، وإن كان ينقل شهادة الذين شهدوا عنده إلا أن لهذا النقل حكم
~~القضاء ألا ترى أن هذا النقل لا يصح إلا من القاضي، ولا يشترط فيه عدد، ولا
~~لفظ الشهادة ووجب على القاضي الكاتب هذا النقل بسماع البينة وما يجب على
~~القاضي بسماع البينة قضاء فثبت أن لهذا النقل حكم القضاء ولم يتم بعد؛ لأن
~~تمامه بوجوب القضاء على المكتوب إليه.
# ولا يجب القضاء على المكتوب إليه قبل وصول الكتاب إليه وقبل قراءته؛ لأن
~~العلم بالمقضي به شرط لوجوب القضاء فلم يكن النقل تاما فيبطل بموت القاضي
~~كما في سائر الأقضية إذا مات القاضي قبل تمامها بخلاف شهود الفرع إذا مات
~~الأصول بعد أدائهم الشهادة لأنهم أوجبوا الحكم على القاضي بشهادتهم، فلا
~~يسقط عنه الوجوب بموت الأصول أو بموت الفروع كما في سائر الشهادات إذا مات
~~الشهود بعد الأداء قبل الحكم بشهادتهم فإنه لا يسقط عنه الوجوب فكذا هذا،
~~ولو قبله مع هذا وحكم به، ثم رفع إلى قاض آخر وأمضاه جاز؛ لأن قضاءه صادف
~~محلا مجتهدا فيه؛ لأن هذا القضاء مختلف فيه وإذا كان الاختلاف في نفس
~~القضاء ينفذ بالتنفيذ من قاض آخر بخلاف ms1746 ما إذا كان الاختلاف قبل القضاء حيث
~~ينفذ بنفس القضاء لما عرف في موضعه، ولو مات القاضي الكاتب بعد ما قرأ
~~الكتاب لا يبطل في ظاهر الرواية ويحكم به المكتوب إليه لأنه وجب عليه
~~القضاء به بالقراءة، فلا يبطل بالموت كما لو مات الشاهد بعد أداء الشهادة
~~قبل الحكم
PageV04P186
# بها، وفي اختلاف زفر - رحمه الله - ويعقوب؛ لأنه لا
~~يقضي به إذا مات قبل قضائه.
# قال - رحمه الله - (وموت المكتوب إليه إلا إذا كتب بعد اسمه وإلى كل من
~~يصل إليه من قضاة المسلمين) أي يبطل الكتاب بموت القاضي المكتوب إليه إلا
~~إذا كتب إلى فلان القاضي وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين فحينئذ لا
~~يبطل بموت القاضي المكتوب إليه والضمير في قوله بعد اسمه عائد إلى القاضي
~~المكتوب إليه، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يبطل، وإن لم يقل ذلك ويحكم
~~القاضي الذي جاء بعده به كما لو قال وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين
~~ولنا أن القاضي الكاتب اعتمد على علم الأول وأمانته والقضاة يتفاوتون في
~~الأمانة فصار نظير الأمناء في الأموال بخلاف ما إذا قال وإلى كل من يصل
~~إليه من قضاة المسلمين؛ لأنه اعتمد الكل فكانوا مكتوبا إليهم بخلاف ما إذا
~~قال ابتداء إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين حيث لا يجوز أن يحكم به
~~أحد لأن إعلام ما في الكتاب والمكتوب إليه شرط، وتمام الإعلام لا يحصل بهذا
~~القدر وإذا عين واحدا حصل التعريف له وصح كتاب القاضي إلى القاضي وصار غيره
~~تبعا له، وأجاز أبو يوسف - رحمه الله - من غير تعيين أحد من القضاة حين
~~ابتلي بالقضاء واستحسنه كثير من المشايخ تسهيلا للأمر، ولا يقبل القاضي
~~رسالة قاض آخر.
# وإن قامت عليه بينة لأنه ينقل عبارته فيكون كالقاضي حضر وتكلم به وهو لو
~~حضر وتكلم به لا يسمع كلامه؛ لأنه كواحد من الرعية في غير موضع ولايته
~~بخلاف الكتاب؛ لأنه كتبه في مجلس حكمه فكان الكتاب منه كالخطاب للقاضي
~~المكتوب ms1747 إليه مشافهة لصدور الكتاب من موضع القضاء أو نقول إن الكتاب لا
~~يقبل قياسا وإنما قبل للضرورة، ولا ضرورة إلى الرسالة؛ لأن في الكتاب غنية
~~عنه فبقي على أصل القياس ويجوز للقاضي المكتوب إليه أن يكتب كتابا إلى قاض 
~~آخر إذا تعذر حضور خصمه عنده، وكذا للمكتوب إليه ثانيا أن يكتب إلى آخر إلى
~~ما لا يتناهى؛ لأن الشهادة الواقعة عند الأول صارت منقولة إلى المكتوب إليه
~~حكما فصاروا كأنهم شهدوا عنده حقيقة فجاز له أن ينقلها إلى غيره إذ الحاجة
~~إلى نقلها مرارا ماسة وهي المجوزة للنقل.
# قال - رحمه الله - (لا بموت الخصم) يعني لا يبطل الكتاب بموت الخصم؛ لأن
~~وارثه يقوم مقامه فينفذ عليه وعلى هذا لو مات المدعي ينبغي أن لا يبطل؛ لأن
~~قريبه يقوم مقامه فينفذ له وكما يجوز كتاب القاضي إلى القاضي يجوز كتاب
~~القاضي إلى الأمير، ولكن إن كان في مصره اقتصر على قوله أصلح الله الأمير،
~~ولا يكتب أكثر من ذلك، وإن كان في مصر آخر، فلا بد من ذكر الاسم والنسبة
~~والختم والشهادة كما في كتاب القاضي إلى القاضي والقياس أن لا يجوز في مصره
~~إلا به، ولكن استحسنوا ذلك للعادة فإن القاضي يكتب إلى الوالي ويستعين به
~~فيما عجز عن إقامته في كل وقت، ولو شرط ذلك لحرجوا؛ لأن كل أحد لا يحضر
~~مجلس الأمير فيشهد، والأمير لا يمكنه التفحص عن أحوال الشهود فقبل الكتاب
~~للضرورة، ولكن هذه الضرورة والعادة فيما إذا كان الأمير في مصر آخر غير
~~المصر الذي فيه القاضي بقي على أصل القياس لعدم جريان العادة والضرورة لقلة
~~وقوعه.
# قال - رحمه الله - (وتقضي المرأة في غير حد وقود) لأن القضاء يستقي من
~~الشهادة على ما بينا وشهادتها جائزة في غير الحدود فكذا يجوز قضاؤها فيه،
~~ولا يجوز في الحدود والقصاص كشهادتها لما فيه من شبهة البدلية، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - لا يجوز أن تولى المرأة القضاء لقصور عقلها قلنا هي
~~من أهل الولاية وبه تصير أهلا للشهادة فكذا ms1748 للقضاء كالرجل.
# قال - رحمه الله - (ولا يستخلف قاض إلا أن يفوض إليه ذلك بخلاف المأمور
~~بالجمعة) لأنه فوض إليه القضاء لا التقليد، فلا يتصرف في غير ما فوض إليه
~~كالوكيل لا يوكل بدون إذن الموكل، وفي الجمعة جوزنا للمأمور بأدائها أن
~~يستخلف لكونها على شرف الفوات، ثم إن أحدث قبل أن يشرع في الجمعة لم يجز له
~~أن يستخلف إلا من شهد الخطبة لأنها شرط فيها، فلا تنعقد دونها، وإن كان شرع
~~فيها جاز أن يستخلف من لم يدرك الخطبة لأنها انعقدت بالأصل فكان الثاني
~~بانيا، فلا يشترط للبناء ما يشترط للافتتاح ولأنه لما دخل معه في الصلاة
~~وجازت صلاته معه التحق بمن شهد الخطبة حكما إذ هي لا تجوز إلا بالخطبة
~~ولهذا لو أفسد المستخلف
PageV04P187
# الجمعة وأعادها جاز، وإن لم يدرك الخطبة لما ذكرنا،
~~ولو استخلف مع ذلك فحكم الخليفة فأجازه القاضي جاز إذا كان المستخلف أهلا
~~للقضاء، وإن كان رقيقا أو محدودا في قذف أو كافر لم يجز، وكذا إذا قضى
~~بحضرة القاضي جاز؛ لأن مقصود الإمام بتوليته حضور رأيه كالوكيل بالبيع أو
~~الشراء إذا وكل غيره فباشر وكيله بحضرته أو بغيبته فأجازه، ولو فوض إليه
~~الإمام أن يستخلف بأن قال له ول من شئت له أن يولي من شاء فيصير نائبا عن
~~الإمام في التولية حتى لا يملك عزله كالوكيل إذا أذن له الموكل بالتوكيل
~~فوكل صار وكيلا عن الموكل حتى لا يملك الوكيل عزله، ولا ينعزل بموته
~~وينعزلان بموت الموكل بخلاف الوصي حيث يملك الإيصاء إلى غيره ويملك التوكيل
~~والعزل في حياته؛ لأن أوان ثبوت حكمها بعد موت الموصي وقد يعجز الوصي عن
~~الجري على موجب الوصية، ولا يمكنه الرجوع إلى الموصي فيكون الموصي راضيا
~~باستعانته بغيره دلالة كي لا تفوت مصالحه بخلاف الإمام والموكل لأنهما
~~يتصرفان بأنفسهما، فلا تفوتهما المصالح، ولو فوض إليه العزل بأن قال استبدل
~~من شئت كان له العزل لأنه ملكه بالتفويض إليه وهذا لأنه نائب عن الإمام،
~~فلا يملك إلا ما ms1749 أطلق له لأن رضاه بتصرفه لا يدل على رضاه بتوليته غيره؛
~~لأن الناس متفاوتون في الأمانة والتصرف.
# قال - رحمه الله - (وإذا رفع إليه حكم قاض أمضاه إن لم يخالف الكتاب
~~والسنة المشهورة والإجماع) لأنه لا مزية لأحد الاجتهادين على الآخر وقد
~~ترجح الأول باتصال القضاء به، فلا ينتقض بما هو دونه ولأنه لو لم ينفذ
~~الأول لما نفذ الثاني أيضا، وكذا الثالث والرابع إلى ما لا يتناهى لاحتمال
~~أن يجيء قاض يرى خلاف ذلك فكان نافذا ضرورة وقد صح أن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - لما كثر اشتغاله قلد القضاء أبا الدرداء واختصم إليه رجلان فقضى
~~لأحدهما، ثم لقي عمر - رضي الله تعالى عنه - المقضي عليه فسأله عن حاله
~~فقال قضى علي فقال عمر - رضي الله تعالى عنه - لو كنت أنا مكانه لقضيت لك
~~فقال المقضي عليه وما يمنعك من القضاء قال ليس هنا نص والرأي مشترك، وروي
~~عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه قضى في حادثة بقضية، ثم قضى فيها بخلاف
~~ذلك فقيل له في ذلك فقال تلك كما قضينا وهذه كما نقضي، وفي الجامع الصغير
~~وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي، ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك أمضاه
~~قيده بكون الثاني يرى خلاف ما حكم به الأول وليس فيما ذكره في الكتاب
~~التقييد
PageV04P188
# به فيوهم أنه إنما يمضيه إذا كان موافقا لرأيه.
# وقالوا شرطه أن يكون عالما باختلاف العلماء حتى لو قضى في فصل مجتهد فيه
~~وهو لا يعلم ذلك لا يجوز قضاؤه عند عامتهم، ولا يمضيه الثاني ذكره في
~~النهاية معزيا إلى المحيط، وقال فيه شمس الأئمة هذا هو ظاهر المذهب، فلو
~~قضى في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه نفذ عند أبي حنيفة، وإن كان
~~عامدا ففيه روايتان في رواية ينفذ لأنه ليس بخطإ بيقين، وفي أخرى لا ينفذ؛
~~لأنه خطأ عنده وقد نهى عن اتباع هوى غيره بقوله تعالى {ولا تتبع أهواءهم}
~~[المائدة: 48] وعندهما لا ينفذ في الوجهين وعليه الفتوى وقيل الفتوى ms1750 على
~~النفاذ ذكره في الكافي، ثم شرط أن لا يكون مخالفا لما ذكره من الأدلة، ولو
~~كان مخالفا لها نقضه الثاني؛ لأن الاجتهاد على خلاف هذه الأدلة غير سائغ
~~فينتقض به وقيد بالسنة المشهورة احترازا عن الغريب والمراد بالإجماع ما ليس 
~~فيه خلاف يستند إلى دليل شرعي فحاصله أن الذي قضى به الأول لا يخلو من
~~أربعة أوجه: إما أن يكون موافقا للدليل الشرعي كالكتاب والسنة والإجماع،
~~فلا كلام فيه، وإما أن يكون مختلفا فيه اختلافا يستند كل واحد إلى دليل
~~شرعي فكذلك حكمه لا يتعرض له بنقض بعد ما حكم به حاكم مثاله إذا رفع إلى
~~حاكم من أصحاب الشافعي - رحمه الله - اليمين بالطلاق المضاف فأبطل اليمين
~~نفذ، ولا يقع الطلاق بتزوجها بعده.
# والأحسن أن يقول أبطلت اليمين ونقضت هذا الطلاق، وإما أن يكون الخلاف في
~~نفس القضاء ففيه روايتان في راوية لا ينفذ ذكره الخصاف وهو الصحيح؛ لأن محل
~~الخلاف لا يوجد قبل القضاء، فإذا قضى حينئذ وجد محل الاختلاف والاجتهاد،
~~فلا بد من قضاء آخر يرجح أحدهما وذلك مثل القضاء على الغائب وللغائب، وقضاء
~~المحدود في القذف وشهادته بعد التوبة وقضاء الفاسق وشهادته قبل التوبة حتى
~~لو قضى على الغائب أو قضى الفاسق أو المحدود في الأصح لا ينفذ إلا إذا رفع
~~إلى حاكم آخر فقضى لصحة حكمه فحينئذ يلزم لو فسخه انفسخ؛ لأن الخلاف في نفس
~~القضاء فقبل القضاء لم يوجد محله، وإما أن يكون مخالفا للدليل الشرعي وهو
~~النوع الرابع فإنه لا ينفذ قضاؤه، ولا ينفذ بتنفيذ قاض آخر، ولو رفع إلى
~~حاكم ونفذه لأن قضاءه وقع باطلا لمخالفته الكتاب أو السنة أو الإجماع، فلا
~~يعود صحيحا بالتنفيذ وذلك مثل القضاء بشاهد ويمين أو بالقصاص بتعيين الولي
~~واحدا من أهل المحلة ويمينه أو بصحة نكاح المتعة
PageV04P189
# والمؤقت أو بصحة بيع عبد معتق البعض أو بلزوم ثمن
~~متروك التسمية عمدا أو بجواز نكاح الجدة أو امرأة الجد أو بسقوط الدين بمضي
~~سنين أو بجواز بيع جنين ms1751 ذبحت أمه ومات في بطنها أو بحل المطلقة ثلاثا للأول
~~قبل أن يدخل بها الثاني أو إبطال عفو المرأة عن القود أو بعدم وقوع الطلاق
~~الثلاث جملة أو بعدم وقوع الطلاق على حبلى أو حائض قبل الدخول.
# كل ذلك لا ينفذ فيه حكم الحاكم لوقوعه باطلا، ولا ينفذ بالتنفيذ وبيع أم
~~الولد من هذا القبيل عند محمد - رحمه الله - حتى، لو قضى بجوازه لا يجوز
~~وعندهما يجوز وأصل الخلاف فيما إذا وقع الخلاف في قضية في عصر، ثم أجمع
~~العلماء على أحد القولين في عصر آخر بعدهم هل يرتفع الخلاف المتقدم أم لا
~~فعنده يرتفع فلم يعتبر خلاف المتقدم وعندهما لا يرتفع فيكون خلافه باقيا
~~على حاله، وقال شمس الأئمة يرتفع به بلا خلاف وإنما ينفذ حكم الحاكم فيه
~~عندهما؛ لأن هذا الإجماع ضعيف فينفذ قضاء القاضي بخلافه لضعفه.
# قال - رحمه الله - (وينفذ القضاء بشهادة الزور في العقود والفسوخ ظاهرا
~~وباطنا لا في الأملاك المرسلة) أي الأملاك المطلقة وهي التي لم يذكر سببها
~~معينا وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~أولا، ثم رجع عنه فقال لا ينفذ إلا ظاهرا وهو قول محمد والشافعي رحمهما
~~الله لهم أن شهادة الزور حجة ظاهرا لا باطنا فصار كما لو كان الشهود عبيدا
~~أو كفارا أو محدودين في قذف وكما إذا قضى بنكاح لرجل على امرأة وهي منكوحة
~~الغير أو معتدته وكما في الأملاك المرسلة ولنا قول علي - رضي الله عنه -
~~لتلك المرأة شاهدك زوجاك ولأن القضاء لقطع المنازعة بينهما من كل وجه، فلو
~~لم ينفذ باطنا
PageV04P190
# كان تمهيدا للمنازعة بينهما وقد عهدنا نفوذ مثل ذلك
~~في الشرع ألا ترى أن التفريق باللعان ينفذ باطنا وأحدهما كاذب بيقين، وكذا
~~إذا اختلف المتبايعان وتحالفا يفسخ القاضي بينهما البيع فينفذ القضاء باطنا
~~حتى يحل للبائع وطء الجارية المبيعة فكذا في كل الفسوخ والعقود، ولا يرد
~~علينا ما ذكروا لأنا نجعل حكم الحاكم إنشاء وشرطه أن يكون المحل قابلا.
# فإذا ms1752 كانت تحت زوج أو كانت معتدة لا يقبل الإنشاء وإنما لا يشترط الشهود
~~في النكاح؛ لأنه ثبت مقتضى في ضمن صحة القضاء وما ثبت اقتضاء لا يراعى فيه
~~شرائطه وشهادة العبيد ونحوهم ليس بحجة أصلا بخلاف الفساق على ما عرف في
~~موضعه ولأنه يمكن الوقوف عليهم فلم تكن شهادتهم حجة وإنما لا ينفذ باطنا في
~~الأملاك المرسلة؛ لأن في أسباب الملك تزاحما وليس تعيين البعض أولى من
~~البعض وإثبات الملك مطلقا بغير سبب ليس في وسع البشر فتعين الإلغاء بخلاف
~~ما إذا ادعى سببا معينا كالبيع والشراء والإجارة والنكاح والإقالة والفرقة
~~بالطلاق أو غيره، وفي الهبة والصدقة روايتان، وكذا في البيع بأقل من قيمته
~~في رواية لا ينفذ باطنا؛ لأن القاضي لا يملك إنشاء التبرعات في ملك الغير
~~والبيع بأقل من قيمته تبرع من وجه، وفي رواية ينفذ لأن النفوذ في ضمن صحة
~~القضاء، فلا يشترط فيه شرائطه، ولا يختص بمحل ولأن البيع بأقل من القيمة
~~ليس بتبرع ألا ترى أن المكاتب والعبد المأذون يملكانه وإذا ادعت المرأة أن
~~زوجها أبانها بثلاث أو بواحدة فجحد الزوج فحلفه القاضي فحلف إن علمت أن
~~الأمر كما قالت لا يسعها الإقامة معه، ولا أن تأخذ من ميراثه شيئا وهذا لا
~~يشكل فيما إذا كان الطلاق ثلاثا لبطلان المحلية للإنشاء قبل زوج آخر، وفيما
~~دون الثلاث مشكل؛ لأنه يقبل إنشاء النكاح فينبغي أن يثبت الإنشاء على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وجوابه أن يقال إن الإنشاء إنما يثبت إذا قضى
~~القاضي بالنكاح وهنا لم يقض به لاعتراف الزوجين بالنكاح إلا أن المرأة ادعت
~~الفرقة بينهما وعجزت عن إثباته عند الحاكم فيبقى ما كان على ما كان فلم
~~يحتج القاضي إلى القضاء بالنكاح.
# قال - رحمه الله - (ولا يقضي على غائب إلا أن يحضر من يقوم مقامه كالوكيل
~~والوصي أو يكون ما يدعي على الغائب سببا لما يدعي على الحاضر كمن ادعى عينا
~~في يد غيره أنه اشتراه من فلان الغائب) وقال مالك والشافعي يجوز القضاء ms1753 على
~~الغائب، وإن لم يحضر من يقوم مقامه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى
~~لهند امرأة أبي سفيان بالنفقة وأبو سفيان غائب فقال لها خذي من مال أبي
~~سفيان ما يكفيك وولدك» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي»
~~مطلقا من غير اشتراط حضور خصم ولأن الحجة وجدت على التمام وهي البينة وهي
~~مبنية كاسمها فجاز القضاء بها كما إذا كان الخصم حاضرا ولنا «قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لعلي - رضي الله عنه - لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع كلام
~~الآخر فإنك إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضي» رواه أحمد وأبو داود
~~والترمذي بمعناه.
# ولأن القضاء لقطع المنازعة، ولا منازعة هنا لعدم الإنكار، فلا يصح ولأن
~~وجه القضاء يشتبه في هذه الحالة؛ لأنه يحتمل أن يقر الخصم ويحتمل أن ينكر
~~وأحكامها مختلفة فإنه بالإقرار يقتصر وبالبينة يتعدى، فلا يجوز مع الاشتباه
~~ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال فإنك إذا سمعت كلام الآخر علمت
~~كيف تقضي» فهذا دليل على أن العلم بوجه القضاء شرط لصحة القضاء وأن الجهل
~~به يمنع القضاء وأنه لا يرتفع إلا بكلامهما ولأن البينة لا تكون حجة إلا
~~إذا عجز المنكر عن الطعن في الشهود ومع غيبته لا يتحقق عجزه، فلا يكون حجة،
~~ولا حجة لهما في حديث هند؛ لأنه لم يكن قضاء وإنما كانت فتوى أو إعانة لها
~~على أخذ ماله ألا ترى أنها لم تدع الزوجية ولم تقم البينة وكان - عليه
~~الصلاة والسلام - عالما بأنها امرأته ولم يكن على وجه القضاء أصلا، وكذا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي» ليس لهما فيه حجة بل هو
~~حجة لنا؛ لأن البينة اسم لما يحصل به البيان وليس المراد البيان في حق
~~المدعي، ولا في حق القاضي؛ لأن المدعي عالم بحقه والقاضي
PageV04P191
# بان له بكلام المدعي إذا لم يكن له منازع فتعين أن
~~يكون في حق الخصم، وكذا لو أقام المدعي البينة على خصم حاضر وزكيت بينته،
~~ثم غاب المدعى عليه لا يقضى عليه حتى يحضر هو ms1754 أو من يقوم مقامه فيقضى عليه
~~بتلك البينة من غير إعادتها.
# وكذا إذا غاب قبل التزكية، ولو أقر عند الحاكم فغاب قبل أن يقضى عليه
~~فوصى عليه وهو غائب؛ لأن له أن يطعن البينة فيبطل به دون الإقرار، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه يقضي بالبينة أيضا، ثم من يقوم مقامه قد يكون
~~بإنابته أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي وكلاهما ظاهر، وقد يكون حكما
~~وذلك بأن يكون ما يدعيه على الغائب سببا لما يدعيه على الحاضر وهو نوعان:
~~أحدهما أن يكون ما يدعيه على الحاضر والغائب شيئا واحدا مثل أن يدعي دارا
~~في يد إنسان وأنكر ذو اليد وادعى المنكر أنها ملكه وأقام الخارج البينة أنه
~~اشتراها من فلان الغائب أو ادعى في دار في يد إنسان شفعة؛ لأن ذا اليد
~~اشتراها من فلان، وقال ذو اليد الدار داري لم أشترها من أحد فأقام المدعي
~~البينة أنه اشتراها من فلان الغ ائب أو ادعى على شخص دينا على أنه كفيل عن
~~الغائب بأمره فأقر الحاضر بالكفالة وأنكر الدين فأقام المدعي البينة أن له
~~على الغائب ألف درهم تقبل بينته في هذه الصور كلها ويثبت الحق على الغائب
~~والحاضر حتى إذا حضر الغائب لزمه، ولا يحتاج لإعادة البينة.
# والثاني أن يكون ما يدعيه عليهما شيئين مثل أن يدعي القاذف أنه عبد فلان
~~فيجب عليه أربعون فأقام المقذوف البينة أن مولاه الغائب قد أعتقه فيجب عليه
~~ثمانون سوطا أو قال المشهود عليه الشاهدان عبدان فأقام المدعي البينة أن
~~مولاهما أعتقهما وهو يملكهما فإن بينته تقبل ويثبت العتق على الغائب؛ لأن
~~الحقين كشيء واحد إذ لا ينفك أحدهما عن الآخر؛ لأن ولاية الشهادة لا تنفك
~~عن الحر وحد الحر لا ينفك عن الأحرار، وكذا لو أقام أحد الوليين البينة أن
~~شريكه الغائب عفا عن القود، وقال انقلب نصيبي مالا تقبل، وإن كان أحد
~~الحقين ينفك عن الآخر لا تقبل في حق الغائب وتقبل في حق الحاضر مثل أن يدعي
~~رجل أنه ms1755 وكيل الغائب بنقل امرأته أو عبده إليه فأقامت المرأة أو العبد بينة
~~أنه أعتقه أو طلقها فإنها تقبل في حق قصر اليد عنهما فليس للوكيل أن
~~ينقلهما، ولا يقبل في حق وقوع الطلاق والعتق، فلا يقعان، وكذا لو اشترى رجل
~~جارية، ثم ادعى أن مولاها زوجها من فلان الغائب وأراد ردها بعيب الزواج لا
~~يقبل منه لاحتمال أنه طلقها وزال العيب، ولو كان ما يدعيه على الغائب شرطا
~~لما يدعيه على الحاضر ينظر، فإن كان الغائب يتضرر بالشرط لم تقبل بينته على
~~الحاضر والغائب مثل أن تقول المرأة لزوجها إنك علقت طلاقي بطلاق فلان
~~الغائب زوجته ثلاثا وأقامت بينة أن فلانا طلق زوجته ثلاثا لم تقبل بينتها؛
~~لأنه يتضرر بذلك، وإن كان لا يتضرر تقبل بأن قالت علقت طلاقي بدخول فلان
~~الغائب الدار فأقامت بينة أنه دخل الدار تقبل لأنه لا ضرر عليه ومن
~~المتأخرين من قال في الشرط أيضا تقبل مطلقا كما في السبب منهم على البزدوي؛
~~لأن دعوى المدعي كما تتوقف على السبب تتوقف على الشرط أيضا.
# قال - رحمه الله - (ويقرض القاضي مال اليتيم ويكتب الصك لا الوصي والأب)؛
~~لأن القاضي يقدر على تحصيل المال من المستقرض والوصي والأب لا يقدران على
~~ذلك فيضمنان بإقراض مال الصغير وهذا لأن الإقراض تبرع ألا ترى أنه لا يجوز
~~التأجيل فيه كسائر التبرعات، فلا يملكانه ولأنه بإقراضهما يكون على شرف
~~التوى بأن يجحد المستقرض على ممر الزمان وترد شهوده لأن كل مستقرض غير
~~مؤتمن، ولا كل شاهد مقبول، ولا كل قاض عادل بخلاف إقراض القاضي
PageV04P192
# حيث يكون الإقراض أحسن تصرف في حقه؛ لأن القاضي كثير
~~الاشتغال، فلا يمكنه أن يباشر الحفظ بنفسه وإنما يدفعه إلى أمينه ودفعه
~~إليه بطريق القرض أنظر لليتيم لأنه يكون مضمونا عليه، الوديعة أمانة إن
~~هلكت تهلك بغير شيء ويؤمن التوى بجحود المستقرض لكونه معلوما للقاضي ولكونه
~~لا يقرضه لديانته ومعرفته بأحوال الناس إلا من أمين يؤمن، ولا يخاف منه
~~الجحود وإنما يكتبه في الصك ليحفظه؛ لأنه ms1756 لكثرة اشتغاله يخاف أن ينساه قال
~~شمس الأئمة في الأب روايتان أظهرهما أنه ليس له أن يقرض والمعنى ما بينا
~~وليس له أن يأخذ مال ولده الصغير قرضا لنفسه فيما روى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - قيل له ذلك، ثم ينبغي للقاضي أن يتفقد أحوال الذين
~~أقرضهم مال الأيتام حتى لو اختل أحد منهم أخذ منه المال؛ لأن القاضي وإن
~~كان قادرا على الاستخلاص لكن إنما يقدر من الغني لا من الفقير ألا ترى أنه
~~ليس له أن يقرض المعسر ابتداء فكذا ليس له أن يتركه عنده انتهاء والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب التحكيم]
# (باب التحكيم) لما كان المحكم من أنواع الحكام ذكره في كتاب القاضي وهو
~~جائز بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى {فابعثوا حكما من
~~أهله وحكما من أهلها} [النساء: 35] نزلت في تحكيم الزوجين، وأما السنة فما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «تركهم على حكم سعد بن معاذ في بني قريظة»
~~وعليه إجماع الصحابة قال - رحمه الله - (حكما رجلا ليحكم بينهما فحكم ببينة
~~أو إقرار أو نكول في غير حد وقود ودية على العاقلة صح لو صلح المحكم قاضيا)
~~لما تلونا وروينا ولأن لهما ولاية أنفسهما فصح تحكيمهما وينفذ حكمه عليهما؛
~~لأنه بمنزلة الحاكم في حقهما وشرط أن يكون حكمه بالبينة أو الإقرار أو
~~النكول ليكون موافقا لحكم الشرع وشرط لنفوذ حكمه أن يكون في غير حد وقود
~~ودية على العاقلة؛ لأن تحكيمهما بمنزلة الصلح بينهما وليس لهما ولاية على
~~دمهما ولهذا لا يملكان إباحته، وكذا لا ولاية لهما على العاقلة، فلا ينفذ
~~حكم من حكماه على عاقلته، ولا على القاتل لعدم التزام العاقلة حكمه ولكونه
~~مخالفا لحكم الشرع؛ لأن الدية تجب على العاقلة لا على القاتل، ولو ثبت
~~القتل بإقراره أو ثبت جراحته ببينة وأرشها أقل مما تتحمله العاقلة خطأ كانت
~~الجراحة خطأ أو عمدا أو كان قدر ما تتحمله، ولكن الجراحة كانت عمدا لا توجب
~~القصاص نفذ حكمه عليه؛ لأن العاقلة لا تعقله. ms1757
# وأجاز في المحيط التحكيم في القصاص؛ لأنه من حقوق العباد والأول ذكره
~~الخصاف وشرط أن يكون صالحا للقضاء؛ لأنه بمنزلة القاضي فيما بينهما فيشترط
~~فيه ما يشترط في القاضي حتى لو حكما كافرا أو عبدا محجورا أو محدودا في قذف
~~أو صبيا لا يجوز لأنه لا يصلح قاضيا لانعدام أهلية الشهادة فكذا حكما، وإن
~~حكما فاسقا أو امرأة جاز كما في القضاء لأنهما أهل للشهادة، وكذا الكافر في
~~حق الكافر لأنه أهل للشهادة في حقه، وكذا يجوز تقليده القضاء ليحكم بين أهل
~~الذمة قال - رحمه الله - (ولكل واحد من المحكمين أن يرجع قبل حكمه) لأنه
~~مقلد من جهتهما فكان لهما عزله قبل أن يحكم بينهما كما أن المقلد من جهة
~~الإمام له أن يعزله قبل أن يحكم بين الناس، ولا يقال إن التحكيم ثبت
~~بتراضيهما فوجب أن لا يصح عزله إلا باتفاقهما لأنا نقول التحكيم من الأمور
~~الجائزة من غير لزوم فيستبد أحدهما بنقضه كما في المضاربات والشركات
~~والوكالات قال - رحمه الله - (فإن حكم لزمهما) لأن حكمه صدر عن ولاية شرعية
~~عليهما كالقاضي إذا حكم لزم، ثم بالعزل لا يبطل حكمه فكذا هذا ولأن حكمه لا
~~يكون دون صلح جرى بينهما بتراضيهما، وفيه لا يكون لأحدهما أن يرجع عنه بعد
~~تمامه.
# فهذا أولى قال - رحمه الله - (وأمضى القاضي حكمه إن وافق مذهبه) يعني إذا
~~رفعا حكمه إليه وتحاكما عنده نفذه إن وافق مذهبه؛ لأنه لا فائدة في نقضه ثم
~~إبرامه، ثم فائدة هذا الإمضاء أن لا يكون لقاض آخر يرى خلافه نقضه إذا رفع
~~إليه؛ لأن إمضاءه بمنزلة قضائه ابتداء، ولو لم يمضه لنقضه قال - رحمه الله
~~- (وإلا أبطله) أي إن لم يوافق مذهبه أبطله؛ لأن حكمه
PageV04P193
# لا يلزمه لعدم التحكيم من جهته بخلاف ما إذا رفع إليه
~~حكم حاكم حيث لا يبطله، وإن خالف مذهبه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة أو
~~الإجماع على ما تقدم؛ لأن المولى من جهة الإمام له ولاية على الناس كافة؛
~~لأن مقلده له ms1758 ولاية على الناس كافة فكان نائبه له فيكون قضاؤه حجة في حق
~~الكل، فلا يتمكن أحد من نقضه كحكم الإمام نفسه بخلاف المحكم لأنه باصطلاح
~~الخصمين، فلا يكون له ولاية على غيرهما، ولا يلزم القاضي حكمه بمنزلة
~~اصطلاحهما في المجتهدات حتى كان له نقض اصطلاحهما إذا رأى خلاف ذلك فكذا
~~هذا، وهذا لأنه أعطى له حكم القاضي في حقهما حتى اشترط فيه شرائط القضاء،
~~وفي حق غيرهما كواحد من الرعايا، وقال ابن أبي ليلى هو بمنزلة المولى من
~~جهة الإمام حتى لا يكون لأحد أن ينقض حكمه ما لم يخالف الدليل الشرعي
~~وجوابه ما بينا.
# ولو أخبر هذا المحكم بإقرار أحد الخصمين أو بعدالة الشهود وهما على
~~حالهما يقبل قوله لأن الولاية قائمة، وإن أخبر بالحكم لا يقبل لانقضاء
~~الولاية هكذا ذكر صاحب الهداية، وقال في النهاية يعني لو قال المحكم بينهما
~~لأحدهما قد أقررت عندي لهذا بكذا وكذا أو قامت عندي بينة عليك بكذا وكذا
~~فعدلوا، وقد ألزمتك ذلك وحكمت عليك به لهذا وأنكر المقضي عليه أن يكون قد
~~أقره عنده بشيء أو قامت عليه بينة بشيء نفذ الحكم عليه؛ لأن المحكم يملك
~~إنشاء الحكم عليه بذلك فيملك الإقرار كالقاضي المولى إذا قال في حال قضائه
~~لإنسان قضيت عليك لهذا بإقرارك أو ببينة قامت عندي بذلك فإنه يصدق في ذلك،
~~ولا يلتفت إلى إنكار المقضي عليه فكذا هذا، وقال في المحيط حكما رجلا ما
~~دام في مجلسه، وقالا لم تحكم بيننا، وقال الحكم حكمت فالحكم مصدق ما دام في
~~مجلسه؛ لأنه حكى ما يملك استئنافه فيملك الإقرار به وجعل إقراره كإنشاء
~~الحكم، ولا يصدق بعده؛ لأنه لا يملك إنشاء الحكم، ولا يملك الإقرار به،
~~وقال فيه المحكم إنما يخرج عن الحكومة بأحد أسباب ثلاثة إما بالعزل أو
~~بانتهاء الحكومة نهايتها بأن كان مؤقتا فمضى الوقت أو بخروجه من أن يكون
~~أهلا للشهادة بأن عمي أو ارتد والعياذ بالله تعالى، وإن لم يلحق بدار
~~الحرب، ولو غاب أوأغمي عليه وبرئ ms1759 منه أو قدم من سفره أو حبس كان على حكمه؛
~~لأن هذه الأشياء لا تبطل الشهادة، فلا تبطل الحكومة.
# وكذا لو ولي القضاء، ثم عزل عنه فهو على حكومته؛ لأن العزل لم يوجد من
~~جهة المحكمين وإنما وجد من جهة الوالي وولاية الحكومة مستفادة من جهة
~~المحكمين لا من جهة الوالي، وكذا لو حكم بينهما في بلد آخر جاز؛ لأن
~~التحكيم حصل مطلقا فكان له الحكومة في الأماكن كلها، ولو حكما رجلين جاز،
~~ولا بد من اجتماعهما حتى لو حكم أحدهما دون الآخر لا يجوز لأنهما رضيا
~~برأيهما لا برأي أحدهما والله أعلم بالصواب.
# قال - رحمه الله - (وبطل حكمه لأبويه وولده وزوجته كحكم القاضي بخلاف
~~حكمه عليهم) أي يبطل حكم المحكم لهؤلاء كما يبطل حكم الحاكم لهم بخلاف حكمه
~~عليهم؛ لأنه يتهم بحكمه لهم فيبطل دون حكمه عليهم وهذا كالشهادة حيث لا
~~يجوز لهم ويجوز عليهم لما ذكرنا ويجوز أن يقضي لأبي امرأته وأمها، وكذا
~~لامرأة ابنه أو لزوج ابنته إذا كان المقضي له بالحياة لأن شهادته جائزة
~~فهذا هو الحرف، وإن كان ميتا لم يجز لأن القضاء لهم قضاء لزوجته وولده إذا
~~كانوا يتوارثون، وإن كانوا لا يتوارثون جاز لعدم التهمة ويجوز القضاء
~~للإخوة وأولادهم والأعمام؛ لأن شهادته لهم جائزة والله أعلم بالصواب وهو
~~حسبي ونعم الوكيل.
# (باب مسائل شتى) قال - رحمه الله - (لا يتد ذو سفل فيه، ولا ينقب كوة بلا
~~رضا ذي العلو) معناه إذا كان لرجل سفل ولآخر علو فليس لصاحب السفل أن يتد
~~فيه وتدا، ولا ينقب فيه كوة وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يصنع
~~فيه ما لا يضر بالعلو وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني على
~~العلو بيتا أو يضع عليه
PageV04P194
# جذوعا أو يحدث كنيفا قيل ما حكي عنهما تفسير لقول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - على معنى أنه لا يمنع إلا ما فيه ضرر مثل ما قالا وقيل
~~فيه خلاف حقيقة وهو أن الأصل عندهما الإباحة؛ لأنه تصرف في ms1760 ملكه وهو مطلق
~~له والحرمة لعارض وهو الضرر بالغير فما أشكل يبقى على أصل الإباحة وعنده
~~الأصل هو الحظر؛ لأنه تصرف في محل تعلق به حق الغير كالرهن والعين
~~المستأجرة والإطلاق لعارض وهو عدم الضرر بيقين فما أشكل يبقى على أصل الحظر
~~وهذه الأشياء من المشكل فظهر فيها ثمرة الخلاف، ولا خلاف فيما لا إشكال
~~فيه، ولو انهدم السفل من غير صنع صاحبه لا يجبر على البناء لعدم التعدي،
~~ولكن لصاحب العلو أن يبني إن شاء ويبني عليه علوه، ثم يرجع عليه بقيمة
~~البناء ويمنعه من السكنى فيه حتى يدفع إليه قيمته يوم البناء؛ لأنه مضطر في
~~ذلك فصار كمعير الرهن إذا قضى الدين بغير إذن الراهن لا يكون متبرعا بخلاف
~~الدار المشتركة إذا انهدمت فبناها أحدهما بغير إذن صاحبه حيث لا يرجع؛ لأنه
~~متبرع إذ هو ليس بمضطر؛ لأنه يمكنه أن يقسم عرصتها ويبني نصيبه، وصاحب
~~العلو ليس كذلك حتى، ولو كانت الدار صغيرة بحيث لا يمكن الانتفاع بنصيبه
~~بعد القسمة كان له أن يرجع وعلى هذا لو انهدم بعض الدار أو بعض الحمام
~~فأصلحه أحد الشريكين له أن يرجع؛ لأنه مضطر إذ لا يمكن قسمة بعضه، ولو
~~انهدم كله فعلى التفصيل الذي ذكرنا، ولو هدم صاحب السفل سفله بنفسه يجبر
~~على إعادته لتعديه بمحل تعلق به حق الغير كالراهن يعتق العبد المرهون أو
~~مولى العبد الجاني يتصرف فيه بعتق أو نحوه وذكر الحلواني أن كل من أجبر أن
~~يفعل مع شريكه، فإذا فعل أحدهما بغير أمر الآخر لا يرجع؛ لأنه متطوع إذ كان
~~يمكنه أن يجبره وذلك مثل كري النهر أو إصلاح سفينة معيبة وفداء العبد
~~الجاني، وإن لم يجبر لا يكون متطوعا كمسألة انهدام العلو والسفل؛ لأنه لا
~~يتوصل إلى حقه أصلا ولم يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بالإصلاح فصار مضطرا
~~وذكر في النهاية معزيا إلى قاضي خان ولو تصرف صاحب السفل في ساحة السفل بأن
~~حفر بئرا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - له ذلك، وإن تضرر ms1761 به صاحب العلو
~~وعندهما الحكم معلول بعلة الضرر.
# قال - رحمه الله - (زائغة مستطيلة يتشعب عنها مثلها غير نافذة لا يفتح
~~فيها أهل الأولى بابا بخلاف المستديرة) معناه سكة طويلة يتشعب عنها سكة
~~أخرى طويلة وهي غير نافذة فليس لأهل السكة الأولى أن يفتحوا بابا إلى السكة
~~الأخرى؛ لأن الباب يقصد للمرور، ولا حق لهم في الدخول فيها لكونها غير
~~نافذة وإنما ذلك لأهلها على الخصوص ألا ترى أنه لو بيعت دار منها كان حق
~~الشفعة لهم لا لأهل الأولى، فلو مكنوا من فتح الباب لخرجوا منه إليها إذ لا
~~يمكنهم المنع في كل ساعة ويخاف أن يسد بابه الأصلي ويكتفي بالباب المفتوح
~~ويجعل داره من تلك السكة فيمنع منه لأنها ملكهم، فلا يشاركهم فيها غيرهم
~~ولأنه يلحق بهم ضرر بأن يضيق عليهم فيمنع بخلاف ما إذا كانت نافذة؛ لأن
~~الاستطراق حق العامة وهم من جملتهم وقيل لا يمنعون من فتح الباب لأنه رفع
~~جداره وهو له أن ينقض كله فأولى أن يكون له نقض البعض والصحيح هو الأول لما
~~ذكرنا ولأنه يركب عليه بابا ويدعي المرور على طول الزمان فيستدل بالباب على
~~أن له حق المرور
PageV04P195
# فيحكم له به.
# وقوله بخلاف المستديرة يعني بخلاف ما إذا كانت الزائغة الثانية مستديرة
~~حيث يكون لكل واحد من أهل الأولى فتح الباب إليها لأنها لما كانت مستديرة
~~وهي التي فيها اعوجاج حتى بلغ عوجها رأس السكة صارت كلتاهما سكة واحدة وهي
~~بينهم على الشركة حتى إذا بيع دار فيها يجب حق الشفعة وهذا إذا كانت السكة
~~المستديرة غير نافذة أيضا، وإن كانت نافذة فلجميع المسلمين فيها حق المرور،
~~ثم اعلم أن للإنسان أن يتصرف في ملكه ما شاء من التصرفات ما لم يضر بغيره
~~ضررا ظاهرا فيجوز له أن يتخذ في داره حماما؛ لأن ذلك لا يضر بالجيران وما
~~فيه من النداوة يمكن التحرز عنه بأن يبني بينه وبين جاره حائطا، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن الجيران إذا ما تأذوا من دخانه ms1762 فلهم منعه إلا أن
~~يكون دخان الحمام مثل دخانهم، ولو اتخذ داره حظيرة غنم والجيران يتأذون من
~~نتن السرقين ليس لهم في الحكم منعه، ولو حفر في داره بئرا فنز منها حائط لم
~~يكن له منعه وقيل إن كان يعلم ذلك يقينا فله منعه وهو خلاف قول أصحابنا -
~~رحمهم الله -، ولو أراد بناء تنور في داره للخبز الدائم كما يكون في
~~الدكاكين أو رحا للطحن أو مدقات للقصارين لم يجز؛ لأن ذلك يضر بالجيران
~~ضررا ظاهرا فاحشا لا يمكن التحرز عنه والقياس أن يجوز؛ لأنه تصرف في ملكه
~~وترك ذلك استحسانا لأجل المصلحة، ولو سقط حائط بين دارين ولأحدهما عورات
~~فطلب من جاره أن يساعده في البناء قال أصحابنا لا يجبر، وقال الفقيه أبو
~~الليث - رحمه الله - يجبر في زماننا؛ لأنه لا بد من سترة بينهما، وقال قاضي
~~خان إن كان الحائط يحتمل القسمة ويبني كل واحد في نصيبه السترة لا يجبر
~~وإلا أجبر وقيل إن كان يقع بصره في دار جاره فله منعه عن الصعود حتى يتخذ
~~ستره، وإن كان يقع في سطحه فلا يمنعه.
# قال - رحمه الله - (ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له في وقت فسأل البينة
~~فقال جحدنيها فاشتريتها وبرهن على الشراء قبل الوقت الذي يدعي فيه الهبة لا
~~يقبل وبعده يقبل) لوجود التناقض في الوجه الأول؛ لأنه يدعي الشراء بعد
~~الهبة وشهوده يشهدون له به قبلها وهذا تناقض ظاهر لا يمكن التوفيق بينهما،
~~وفي الوجه الثاني يمكن إذ الشراء وجد بعد الوقت الذي يدعي فيه الهبة، فلا
~~يكون متناقضا، ولو لم يقل جحدني الهبة والمسألتان بحالهما لا يقبل في
~~الأولى ويقبل في الثانية لما ذكرنا من الإمكان وعدمه، ولا فرق في ذلك بين
~~أن يقول جحدني الهبة أولا، ولا يقال في الثاني أيضا وجد التناقض؛ لأنه يدعي
~~شراء ملكه؛ لأنه إذا ملكه في وقت بالهبة، فلا يتصور أن يملكه بالشراء بعد
~~ذلك لأنا نقول لما جحد الهبة ووافقه بالترك انفسخت الهبة إذ جميع العقود ms1763
~~تنفسخ بالجحود إذا وافقه صاحبه بالترك غير النكاح فإنه لا يقبل الفسخ، فلا
~~يكون متناقضا، ولو لم يذكر لهما تاريخا أو ذكر لأحدهما ينبغي أن تقبل
~~بينته؛ لأن التوفيق ممكن بأن يجعل الشراء متأخرا ومثله لو ادعى دارا في يد
~~رجل أنها له اشتراها من أبيه في حياته وصحته وصاحب اليد ينكر فعجز عن إقامة
~~البينة وحلف ذو اليد فأقام المدعي بينة أنه ورثها من أبيه يقبل لإمكان
~~التوفيق على ما بينا، ولو ادعى الإرث من أبيه أولا، ثم ادعى الشراء منه لا
~~يقبل لعدم إمكان التوفيق وبهذا تبين أن التناقض إنما يمنع صحة الدعوى إذا
~~لم يمكن
PageV04P196
# التوفيق وقيل لا بد من دعوى التوفيق من المدعي وإلا
~~فلا يوفق وقيل التوفيق من غير دعواه قياس وعدم التوفيق بدون دعواه استحسان.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الأمة فأنكر فللبائع أن
~~يطأها إن ترك الخصومة) لأن المشتري لما جحد الشراء كان ذلك فسخا منه إذ
~~الجحود كناية عن الفسخ؛ لأن الفسخ رفع العقد من الأصل والجحود إنكار للعقد
~~من الأصل فكان بينهما مناسبة فجازت الاستعارة فكان فسخا من جهته، فإذا
~~ساعده البائع بترك الخصومة تم الفسخ فحل له وطؤها وله أن يردها على بائعها
~~بالعيب إن وجد بها عيبا قديما بعد ذلك لتمام الفسخ بالتراضي حتى إذا أقام
~~المشتري بعد ذلك بينة أنه اشتراها منه لا تقبل بينته، وفي النهاية إذا عزم
~~على ترك الخصومة قبل تحليف المشتري ليس له أن يردها على بائعها؛ لأنه غير
~~مضطر في فسخ البيع الثاني لاحتمال أن ينكل عند التحليف فاعتبر بيعا جديدا
~~في حق ثالث والأشبه أن يكون هذا التفصيل بعد القبض، وأما قبل القبض فينبغي
~~أن يرد عليه مطلقا؛ لأنه فسخ من كل وجه في غير العقار، فلا يمكن حمله على
~~البيع لأن المبيع لا يجوز بيعه قبل القبض، وقد بيناه من قبل، فإن قيل الحكم
~~لا يثبت بمجرد العزم فكيف يكون فسخا قلنا نحن لا نثبته بمجرد العزم ms1764 وإنما
~~نثبته بالعزم واليمين أو بالعزم والفعل وهو التصرف في الجارية بالنقل من
~~موضع الخصومة إلى بيته أو بالاستخدام أو إمساكها بيده لأن التصرف فيها لا
~~يحل إلا بالفسخ فكان فسخا دلالة إذ الفعل قد يوجد دلالة كمن قال لغيره
~~أجرتك هذا الدابة يوما لتركبها فأخذها واستعملها كان ذلك قبولا منه دلالة؛
~~لأن الأخذ والاستعمال لا يحل بدون القبول.
# قال - رحمه الله - (ومن أقر بقبض عشرة، ثم ادعى أنه زيوف صدق) معناه إذا
~~قال قبضت منه عشرة دراهم، ثم ادعى أنها زيوف صدق سواء قال ذلك موصولا أو
~~مفصولا، وكذا إذا ادعى أنها نبهرجة، ولو ادعى أنها ستوقة لا يصدق؛ لأن اسم
~~الدراهم يقع على الجياد والزيوف والنبهرجة دون الستوقة ولهذا لو تجوز
~~بالزيوف والنبهرجة جاز حتى في الصرف والسلم دون الستوقة، والقبض لا يختص
~~بالجياد فيصدق في إنكاره قبض حقه مع يمينه بخلاف ما إذا أقر أنه قبض الجياد
~~أو حقه أو الثمن أو استوفى حيث لا يصدق في دعواه الزيوف؛ لأنه مناقض؛ لأن
~~الزيوف ضد الجياد وحقه في الجياد فكان الإقرار بقبض حقه مطلقا إقرارا منه
~~بقبض الجياد والاستيفاء عبارة عن قبض الحق بوصف التمام فكان عبارة عن قبض
~~حقه أيضا وبخلاف ما إذا قبض المشتري المبيع، ثم ادعى العيب حيث يكون القول
~~قول البائع لأن المبيع متعين في البيع، فإذا قبضه فقد أقر بأنه استوفى عين
~~حقه دلالة، ثم بدعواه العيب بعد ذلك صار مناقضا، فلا يقبل كلامه بخلاف ما
~~نحن فيه فإن الدراهم لا تتعين وحقه ثابت في الذمة ولم يقر بقبض حقه وإنما
~~أقر بقبض الدراهم وهي متنوعة فبالإقرار بقبضها لم يكن مقرا بقبض حقه، ثم في
~~قوله قبضت دراهم جيادا لا يصدق في دعواه الزيوف مطلقا سواء كان موصولا أو
~~مفصولا، وفيما إذا أقر أنه قبض الثمن أو حقه أو استوفى، ثم ادعى أنه كان
~~زيوفا ينظر، فإن كان مفصولا لا يصدق وهو المقصود بما ذكرنا
PageV04P197
# وإن كان موصولا صدق، وقال في النهاية لو ms1765 أقر بقبض
~~حقه، ثم قال إنها ستوقة أو رصاص يصدق موصولا لا مفصولا قال ذكره شيخ
~~الإسلام، ثم الزيوف ما رده بيت المال والنبهرجة ما ترده التجار والستوقة ما
~~يغلب عليه الغش، وقيل الزيوف هي المغشوشة والنبهرجة هي التي تضرب في غير
~~دار السلطان والستوقة صفر مموه، وعن الكرخي الستوقة عندهم ما كان عليه
~~الصفر أو النحاس هو الغالب.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لآخر لك علي ألف درهم فرده، ثم صدقه، فلا شيء
~~عليه) يعني إذا أقر لغيره بألف درهم فرده المقر له بأن قال ما كان لي عليك
~~شيء أو قال بل هو لك أو لفلان، ثم صدقه فقال بل كان لي عليك في مكانه أو
~~بعده، فلا شيء على المقر؛ لأن الإقرار هو الأول، وقد ارتد برد المقر له
~~والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق الخصم بخلاف ما إذا قال اشتريت
~~وأنكر حيث يكون له أن يصدقه؛ لأن أحد المتعاقدين لا ينفرد بالفسخ كما لا
~~ينفرد بالعقد؛ لأن العقد حقهما فبقي على حاله فعمل فيه التصديق أما المقر
~~له فينفرد برد الإقرار فافترقا وبخلاف ما إذا أقر بنسب عبده لغيره فكذبه
~~المقر له حيث لا يرتد بذلك عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - حتى إذا ادعاه
~~المقر لنفسه لا يصح لأن الإقرار بالنسب إقرار بما لا يحتمل الإبطال، فلا
~~يرتد بالرد، ولو قبل الإقرار أو الإبراء عن الدين أو وهبته له، ثم رده لا
~~يرتد؛ لأنه بالقبول قد تم، وكذا لو قال لعبده وهبت لك رقبتك فرد لا يرتد
~~بالرد؛ لأن هبة العبد من نفسه إعتاق وهو لا يرتد بالرد، ولو أقر بشيء
~~لإنسان كالدين وغيره فصدقه، ثم رجع المقر عن إقراره لا يقبل، ولو أراد
~~تحليف المقر لا يحلف عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن إقراره حجة عليه كالشهادة
~~ولأن دعواه متناقضة ففسدت فصار نظير ما لو قال ليس لي على فلان شيء، ثم
~~ادعى أن له عليه دينا وأراد تحليفه لا يحلف وعند أبي ms1766 يوسف - رحمه الله -
~~إذا ادعى أنه أقر كاذبا وأراد تحليف المقر له يحلف لجريان العادة بالإشهاد
~~على هذه الأشياء قبل تحققها تحرزا عن امتناع الآخر عن التسليم.
# قال - رحمه الله - (ومن ادعى على آخر مالا فقال ما كان لك علي شيء قط
~~فبرهن المدعي على ألف وهو برهن على القضاء أو الإبراء قبل) أي ادعى رجل على
~~رجل ألف درهم فقال المدعى عليه ما كان لك علي شيء قط فأقام المدعي البينة
~~أن له عليه ألف درهم وأقام المدعى عليه البينة أنه قضاه أو أبرأه المدعي
~~تقبل بينة المدعى عليه، وقال زفر لا تقبل لأن القضاء والإبراء يكون بعد
~~الوجوب، وقد أنكره فيكون مناقضا ولنا أن التوفيق ممكن؛ لأن غير الحق قد
~~يقضى ويبرأ منه ألا ترى أنه يقال قضى بباطل، وقد يصالح على شيء فيثبت ظاهرا
~~ثم يقضى، ألا ترى أنه لو ادعى القصاص على شخص فأنكره فأقام المدعي البينة
~~وأقام المدعى عليه البينة على العفو أو الصلح عنه على مال تقبل بينته، وكذا
~~لو جرى مثل ذلك في دعوى الرق يقبل فكذا هذا، وكذا لو قال ليس لك علي شيء؛
~~لأن التوفيق فيه أظهر لأنه للحال قال - رحمه الله - (ولو زاد ولا أعرفك لا)
~~أي لو زاد هذه الكلمة على ما ذكر بأن قال ما كان لك علي شيء قط، ولا أعرفك
~~لا تقبل بينة المدعى عليه على القضاء أو الإبراء لتعذر التوفيق بين قوليه
~~لأنه لا يكون بين اثنين معاملة من دفع وأخذ وقضاء واقتضاء بلا معرفة أحدهما
~~صاحبه وذكر القدوري أنه يقبل أيضا؛ لأن المحتجب من الرجال والمخدرة قد يؤذى
~~بالشغب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه بالدفع إليه، ولا يعرفه فأمكن
~~التوفيق بهذا الطريق، وقال في النهاية فعلى هذا قالوا لو كان المدعى عليه
~~ممن يتولى الأعمال بنفسه
PageV04P198
# لا تقبل بينته، وفي الكافي قيل تقبل البينة على
~~الإبراء في هذا الفصل باتفاق الروايات، وقالوا فيمن قال لم أدفع، ثم قال
~~دفعت إليه لا يقبل قوله ms1767 للتناقض إلا إذا ادعى إقرار المدعي بذلك فتقبل
~~بينته لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار.
# - رحمه الله - (ومن ادعى على آخر أنه باعه أمته فقال لم أبعها منك قط
~~فبرهن على الشراء فوجد بها عيبا فبرهن البائع أنه برئ إليه من كل عيب لم
~~تقبل) أي وجد المشتري بها عيبا فردها عليه فأقام البائع البينة أنه أبرأه
~~من كل عيب بها لا تقبل بينة البائع، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنها لا
~~تقبل لأن التوفيق ممكن بأن لم يبعها هو وإنما باعها منه وكيله وأبرأه عن
~~العيب فيكون صادقا بذلك ونظيره ما ذكره أبو يوسف - رحمه الله - أنه لو ادعى
~~الشراء من شخص وهو ينكر فأقام المدعي البينة على الشراء منه وأقام المنكر
~~البينة أنه قد رد المبيع عليه تقبل بينته لما ذكرنا من التأويل أو يقول
~~أخذه مني ببينة كاذبة، ثم استقلته منه فأقالني. ووجه الظاهر أن اشتراط
~~البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره فيقتضي وجود العقد إذ
~~الصفة بدون الموصوف لا تتصور، وقد أنكره فيكون مناقضا بخلاف ما تقدم من
~~مسألة الدين؛ لأن الباطل قد يقضي على ما مر.
# قال - رحمه الله - (ويبطل الصك بإن شاء الله) أي يبطل صك الشراء والإقرار
~~إذا كتب في آخره إن شاء الله حتى يبطل الشراء والإقرار بذلك، ولا يلزمه
~~شيء؛ لأن الاستثناء مبطل على ما عرف في موضعه، ولو كتب في آخر الصك فمن قام
~~بهذا الحق فهو وكيل إن شاء الله أو كتب فما أدرك فلانا من درك فعلى فلان
~~خلاصه بطل الصك كله عند أبي حنيفة حتى يبطل الإقرار والشراء، وقالا ينصرف
~~إلى ما يليه وهو الأخير فيبطل به ضمان الدرك والتوكيل ويبقى الدين على حاله
~~إذ الأصل في الجمل الاستقلال والصك يكتب للاستيثاق، فلو انصرف إلى الكل كان
~~مبطلا له فيكون ضد ما قصدوه فينصرف إلى ما يليه ضرورة ألا ترى أنه لو كتب
~~كتابا إلى بعض إخوانه أو وكلائه، وقال في آخره يفعل كذا ms1768 وكذا إن شاء الله
~~ينصرف الاستثناء إلى ما يليه حتى لا يبطل الكتاب كله فكذا هذا وله أن الكل
~~كشيء واحد بحكم العطف فينصرف إلى الكل كما في الكلمات المعطوف بعضها على
~~بعض مثل قوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله إن شاء الله
~~وما ذكراه من العادة إنما جرى بأن يترك فرجة أو يكتب بخط على حدة، فلو فعل
~~هنا ذلك انصرف إلى ما يليه، ولا يبطل الشراء، ولا الإقرار؛ لأن الفرجة
~~كالسكوت حال النطق ولأن الاستثناء إنما يكتب في كتب الرسالة للتبرك عادة لا
~~للإبطال ولهذا لا يبطل ما يليه أيضا، وفي الصك يبطل بالإجماع، ثم إنما ذكر
~~ذلك في الكتاب؛ لأن العادة جرت بينهم أن يكتب في أسفل الصك من قام بهذا
~~الحق فهو ولي ما فيه أي وكيل بالخصومة بإثبات ما فيه من الحق وفائدة هذه
~~الكتابة أن يثبت به رضا الخصم بالتوكيل؛ لأن التوكيل بالخصومة لا يجوز إلا
~~برضا الخصم عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وهذا لأن توكيل المجهول وإن كان
~~لا يجوز لكن يسقط به حقه؛ لأن المنع لحق الخصم، فإذا رضي فقد أسقط حقه
~~والإسقاط يجوز، وإن كان مجهولا إذ لا يؤدي إلى النزاع، ثم يوكل من شاء وقيل
~~لا يفيد على قوله أيضا وإنما يفيد على قول ابن أبي ليلى فإن عند أبي حنيفة
~~لما لم يجز توكيل المجهول لا يفيد الرضا به وعند ابن أبي ليلى يجوز فيفيد.
# قال - رحمه الله - (وإن مات ذمي فقالت زوجته أسلمت بعد موته، وقالت
~~الورثة أسلمت قبل موته فالقول لهم)، وقال زفر القول قولها؛ لأن الإسلام
~~حادث والأصل في الحوادث أن تضاف إلى أقرب
PageV04P199
# أوقاته وأقرب أوقاته ما بعد الموت فتضاف إليه قلنا
~~سبب الحرمان ثابت في الحال فيثبت فيما مضى تحكيما للحال كما في جريان ماء
~~الطاحونة وهذا الظاهر نعتبره للدفع وما ذكره هو يعتبره للاستحقاق والظاهر
~~لا يصلح للاستحقاق ويصلح للدفع، ولو مات مسلم وتحته نصرانية فجاءت مسلمة
~~بعد موته ms1769 فقالت أسلمت قبل موته، وقالت الورثة أسلمت بعده فالقول للورثة
~~أيضا، ولا يحكم الحال؛ لأن الظاهر لا يصلح للاستحقاق ومقصودها ذلك، وأما
~~الورثة فمرادهم الدفع ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا فحاصله أن الظاهر لا يصلح
~~للاستحقاق وهي تدعي به الاستحقاق في المسألتين ويصلح للدفع وهم يدعون به
~~الدفع فكان القول قولهم في المسألتين، ولا يرد على هذا مسائل ذكرت على سبيل
~~النقض منها ما إذا كانت في يد رجل عبد فقال رجل فقأت عينه وهو في ملك
~~البائع، وقال المشتري فقأته وهو في ملكي كان القول للمشتري فيأخذ أرشه منه
~~فاستحق بالظاهر لأنا نقول لا يجوز أن يكون العبد لرجل وأرشه لغيره فلهذا
~~استحقه هو لا بمجرد الظهور، ومنها ما إذا اختلف المؤجر والمستأجر في جريان
~~ماء الطاحونة وحكم الحال فكان جاريا في الحال يستحق الأجرة بهذا الظاهر
~~لأنا نقول إنما لا يستحق بالظاهر إذا لم يكن سبب الاستحقاق موجودا في
~~الحال، وأما إذا كان السبب موجودا بيقين فيستحق به فهنا سبب الاستحقاق وهو
~~عقد الإجارة موجود في الحال، وكذا في المسألة الأولى السبب وهو ملك الرقبة
~~موجود في الحال بخلاف الزوجية في مسألة الميراث فإنها ليست بموجودة في
~~الحال ومنها أن المرأة إذا ادعت أن زوجها أبانها في المرض وصار فارا فترث،
~~وقالت الورثة أبانها في الصحة، فلا ترث كان القول قولها فترث بأن الظاهر
~~يضاف إلى أقرب أوقاته لأنا نقول إنما ترث لأنها تنكر المانع وهو الطلاق في
~~الصحة والأصل عدمه.
# قال - رحمه الله - (وإن قال المودع هذا ابن مودعي لا وارث له غيره دفع
~~المال إليه) يعني إذا مات رجل وله مال عند رجل وديعة فقال المستودع هذا ابن
~~الميت لا وارث له غيره فإنه يجب عليه دفع المال إليه لإقراره بأن ما في يده
~~ملك الوارث خلافة عن الميت فصار كما إذا أقر أنه ملك المورث وهو حي أصالة
~~بخلاف ما إذا أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو أنه اشتراه منه حيث لا
~~يؤمر بالدفع ms1770 إليه لأن فيه إبطال حق المودع في العين بإزالتها عن يده؛ لأن
~~يد المودع كيد المالك، فلا يقبل إقراره عليه، ولا كذلك بعد موته بخلاف
~~المدين إذا أقر أنه وكيل الطالب بقبض دينه حيث يؤمر بالدفع إليه لأنه إقرار
~~بخالص حقه إذ الديون تقضى بأمثالها فيؤمر بالدفع إليه، ولو دفع إلى الوكيل
~~في الوديعة قال علاء الدين ليس له أن يسترد من الوكيل؛ لأنه ساع في نقض ما
~~أوجبه وكان ينبغي له أن يسترد؛ لأن إقراره ليس بحجة في حق المودع والحفظ
~~واجب عليه فيكون بالدفع متعديا ولهذا يضمن إذا جاء المودع وأنكر التوكيل،
~~ولو لم يسلم إلى الوكيل حتى ضاعت عنده قال في النهاية قيل لا يضمن وكان
~~ينبغي أن يضمن لأنه في زعمه وكيل والمنع من وكيله كالمنع منه، واختلف في
~~اللقطة إذا أقر الملتقط أنها لفلان هل يؤمر بالدفع، ولو ادعى أنه وصي الميت
~~فصدقه مودع الميت أو غاصبه أو وصيه لا يؤمر بالدفع إليه قال
PageV04P200
# - رحمه الله - (وإن قال لآخر هذا ابنه أيضا، وكذبه
~~الأول قضى للأول) يعني قال مودع الميت لرجل آخر بعد ما أقر للأول هذا أيضا
~~ابنه، وكذبه الابن الأول قضي بالمال للابن الأول؛ لأن إقراره قد صح وانقطع
~~يده عن المال فيكون هذا إقرارا على الغير، فلا يصح كما إذا كان الأول ابنا
~~معروفا بخلاف إقراره الأول حيث قبل لعدم من يكذبه، فإن قيل ينبغي أن يضمن
~~المودع هنا للمقر له الثاني كما قلنا في مودع القاضي المعزول إذا بدأ
~~بالإقرار بما في يده لإنسان، ثم أقر بأن القاضي المعزول سلمه إليه فإنه
~~يضمن للقاضي على ما مر من قبل قلنا هنا أيضا يضمن نصيبه إذا دفع إلى المقر
~~له الأول بغير قضاء القاضي ذكره في النهاية.
# قال - رحمه الله - (ميراث قسم بين الغرماء لا يكفل منهم، ولا من وارث)
~~وهذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يأخذ
~~الكفيل منهم والخلاف فيما إذا ثبت الدين والإرث ms1771 بالشهادة ولم تقل الشهود لا
~~نعلم له وارثا غيرهم، وأما إذا ثبت بالإقرار يأخذ كفيلا بالاتفاق، وإن
~~قالوا لا نعلم له وارثا غيرهم لا يؤخذ منهم كفيل بالاتفاق وتفصيل ما يقسم
~~من التركة بقولهم وما لا يقسم وما يحتاج فيه إلى إقامة البينة على عدد
~~الورثة وما لا يحتاج فيه وما فيه من الخلاف وما لا خلاف فيه من ذلك يذكر في
~~كتاب القسمة إن شاء الله تعالى لهما أن القاضي ناظر للغيب ويحتمل أن يكون
~~له وارث أو غريم غائب بل هو الظاهر؛ لأن الموت يأتي بغتة فيحتاط بالكفالة
~~كما إذا دفع اللقطة أو الآبق إلى صاحبه أو أعطى امرأة الغائب النفقة من مال
~~زوجها ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن حق الحاضر ثابت قطعا أو ظاهرا، فلا
~~يؤخر لأجل الموهوم إلى أن يعطي الكفيل كما إذا ثبت الشراء ممن هو في يده أو
~~أثبت الدين على العبد حتى بيع في دينه.
# وهذا؛ لأن القاضي مأمور بما ظهر عنده لا بطلب ما لم يظهر، فلا يجوز
~~تأخيره أرأيت أنه لو لم يجد كفيلا كان يمنع حقه ولأن المكفول له مجهول فصار
~~كما إذا كفل لأحد الغرماء بخلاف النفقة؛ لأن حق الزوج ثابت وهو معلوم
~~والآبق واللقطة على الخلاف في الأصح إن كان الدفع إليه بإقامة البينة؛ لأنه
~~لما أثبت بينته حرم تأخير حقه، ولا كذلك الدفع بذكر العلامة لأن الدفع إليه
~~في هذه الحالة غير واجب فلهذا جاز منعه فكذا تأخيره لعدم الاستحقاق بخلاف
~~الإثبات بالبينة؛ لأن الدفع مستحق فيه، ولا يقال إن القاضي يتلوم في هذه
~~الصور، ولا يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيرهم بالاتفاق، ولو
~~كان التأخير ظلما لما فعل ذلك لأنا نقول لا يجوز للقاضي منع حق المستحق إلى
~~معنى آخر بعد ظهوره يقينا شرعا لأجل موهم غير ثابت ألا ترى أن الوهم موجود،
~~وإن قال الشهود لا نعلم له وارثا آخر، ولو كان لأجل الوهم تكفيل لوجب
~~التكفيل فيه بخلاف التلوم ms1772 فإنه في التلوم يحتاط لنفسه بطلب علم زائد
~~بانتفاء الشريك المستحق معه بقدر الإمكان ومثله جائز ألا ترى أن القاضي
~~يطلب من الشهود أن يقولوا لا وارث له غيرهم وهو ليس بشهادة؛ لأن الشهادة
~~على النفي لا تجوز، ولكنه يزاد به طمأنينة القلب فكذا التلوم، وقدر مدته
~~مفوض إلى رأي القاضي وقدره الطحاوي بالحول، وقوله وهو ظلم أي ميل عن سواء
~~السبيل، وفيه دليل على أن المجتهد يخطئ ويصيب وعلى أن أبا حنيفة - رحمه
~~الله - برئ عن الاعتزال لا كما ظنه البعض بسبب ما نقل عنه أنه قال ليوسف بن
~~خالد السمتي كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد قلنا معناه كل مجتهد مصيب
~~بالاجتهاد إذ هو المأمور به وهو حجة في حق عمله حتى يحكم بصحته، ولا يجوز
~~له العدول عنه وإن أخطأ الحق الذي هو عند الله تعالى فيكون كأنه أصاب الحق.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى دارا إرثا لنفسه ولأخ له غائب وبرهن عليه
~~أخذ نصف المدعى فقط) يعني أخذ النصف الذي هو نصيب الحاضر وترك نصيب الغائب
~~في يد ذي اليد، ولا يستوثق من
PageV04P201
# ذي اليد بكفيل وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقالا إن كان الذي هو في يده جاحدا أخذ منه وجعل في يد أمين، وإن لم يجحد
~~ترك في يده؛ لأن الجاحد خائن، فلا يترك في يده إذ لا يؤمن من الجحود ثانيا،
~~والقاضي نصب ناظرا للغيب وليس في تركه في يده من النظر شيء؛ لأن البينة لا
~~توجد في كل مرة، ولا كل قاض يعدل فتعين الأخذ منه ووضعها في يد عدل ولأنه
~~يخاف أن يتصرف فيه؛ لأن من يدعي أن الشيء له وهو في يده لا يمتنع من التصرف
~~فيه عدلا كان أو غير عدل بخلاف ما إذا كان مقرا؛ لأن النظر في تركه في يده
~~متعين، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الحاضر ليس بخصم عن الغائب في استيفاء
~~نصيبه وليس للقاضي أن يتعرض لودائع الناس، ولا لغيرها حتى يأخذها من ms1773 أيدي
~~من هي عنده فصار نظير ما لو عرف القاضي ملكا لإنسان، ثم رآه في يد غيره
~~فإنه لا يأخذ منه، ولا يتعرض له ما لم يحضر خصمه فكذا هذا.
# وهذا لأن القضاء وقع للميت مقصودا ولهذا قضي على ذي اليد بكل الدار بحضور
~~البعض من الورثة وتقضى بها ديونه وتنفذ فيه وصاياه، وصاحب اليد مختار الميت
~~أو يحتمل ذلك، فلا ينقض يده كما إذا كان مقرا، وجحوده قد ارتفع بقضاء
~~القاضي فالظاهر أنه لا يضر به، ولا يمكنه الجحود بعد ذلك لكون الحادثة
~~معلومة له وللقاضي ومسجلة في خريطة القاضي، ولا يقال يحتمل أن يموت القاضي
~~فيعود إلى الإنكار لأنا نقول موت القاضي أو الشهود الذين عاينوا القضاء أو
~~الذين شهدوا بأصل الحق أو نسيانهم من أندر ما يكون، فلا يعتبر، وإن كانت
~~الدعوى في المنقول فقد قيل لا يترك النصف الذي هو للغائب بالاتفاق بل ينزع
~~منه ويدفع إلى عدل يحفظه لحاجته إلى الحفظ بخلاف العقار؛ لأنه محصن بنفسه
~~ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب؛ لأن له ولاية الحفظ عليه
~~كما للأب ذلك، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير فيما ورثه منهم
~~لأنهم يملكون حفظه على الصغير دون التصرف فيه ووصيهم قائم مقامهم فيملك ما
~~يملكونه وقيل المنقول أيضا عن الخلاف وقول أبي حنيفة - رحمه الله - فيه
~~أظهر بمعنى أنه مضمون عليه، ولو أخذ ودفع إلى أمين القاضي كان أمانة فكان
~~الترك أبعد من التوى وإنما لا يؤخذ الكفيل منه؛ لأن فيها إنشاء خصومة
~~والقاضي نصب لقطعها لا لإنشائها.
# وإذا حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة، ولا القضاء لأن أحد الورثة
~~ينتصب خصما عن الميت فيثبت الملك للميت، ثم يكون لهم بطريق الميراث عنه،
~~وكذا يقوم الواحد مقامه فيما عليه دينا كان أو عينا فيقوم مقام سائر الورثة
~~في ذلك بخلاف نفس الاستيفاء فإنه عامل فيه لنفسه لا عن الميت، فلا يصلح
~~نائبا لهم أيضا لعدم التوكيل منهم ولعدم قيامهم فيه مقام الميت ms1774 بخلاف
~~الإثبات فإنه نائب فيه عن الميت فيما له، وعليه فيكون نائبا لهم أيضا في
~~ضمنه وذكر في الجامع الكبير إنما يكون قضاؤه على جميع الورثة إذا كان
~~المدعي في يد الوارث الحاضر، ولو كان البعض في يده يتقدر بقدره؛ لأن دعوى
~~العين لا تتوجه إلا على ذي اليد، فلا يكون خصما عنهم إلا في قدر ما في يده
~~بخلاف ما إذا كان المدعى على الميت دينا حيث ينتصب فيه بعض الورثة خصما عن
~~الكل مطلقا.
# قال - رحمه الله - (ومن قال مالي أو ما أملك في المساكين صدقة فهو على
~~مال الزكاة، ولو أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء) والقياس أن يكون كالوصية
~~فيلزمه التصدق بالكل وبه قال زفر - رحمه الله - لأن اسم المال يتناول الكل
~~قال الله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188] وجه
~~الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ومطلق المال في باب
~~الصدقات بإيجاب الله فينصرف إلى البعض كما في قوله تعالى؛ {والذين في
~~أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] وقوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم}
~~[التوبة: 103] فكذا ما يوجبه العبد على نفسه بخلاف الوصية لأنها أخت
~~الميراث والإرث يجري في جميع الأموال فكذا هي ولأن العادة أن الإنسان يلتزم
~~الصدقة من فضول ماله وهو مال الزكاة حال حياته وجميع المال حال وفاته ويدخل
~~فيه جنس ما تجب فيه الزكاة وهي السوائم والنقدان وعروض التجارة سواء بلغت
~~نصابا أو لم تبلغ قدر النصاب
PageV04P202
# وسواء كان عليه دين مستغرق أو لم يكن عليه دين؛ لأن
~~المعتبر جنس ما يجب فيه الزكاة لا قدرها، ولا شرائطها وتدخل فيه الأراضي
~~العشرية عند أبي يوسف - رحمه الله - لأنها سبب الصدقة ألا ترى أن مصرفه
~~مصارف الزكاة فكانت جهة الصدقة فيها راجحة وعند محمد - رحمه الله - لا تدخل
~~لأنها سبب المؤنة ولهذا تجب في أرض الصبي والمكاتب، وفي أرض لا مالك لها
~~كالأوقاف فكانت جهة المؤنة راجحة عنده.
# وذكر في النهاية قول أبي حنيفة - رحمه الله - مع قول محمد ms1775 - رحمه الله -
~~قال ذكره التمرتاشي معه، ولا تدخل الأرض الخراجية لأنها تمحضت مؤنة، ولا
~~يدخل الرقيق للخدمة، ولا العقار وأثاث المنازل وثياب البذلة وسلاح
~~الاستعمال ونحو ذلك مما ليس من أموال الزكاة لما ذكرنا ومن مشايخنا من قال
~~في قوله ما أملك أو جميع ما أملك في المساكين صدقة يجب عليه أن يتصدق بجميع
~~ما يملك قياسا واستحسانا وإنما القياس والاستحسان في قوله مالي صدقة أو
~~جميع مالي صدقة؛ لأن الملك أعم من المال ألا ترى أن الملك يطلق على المال
~~وعلى غيره يقال ملك النكاح وملك القصاص وملك المنفعة والمال لا يطلق على ما
~~ليس بمال، فإذا كان لفظ الملك أعم تناول جميع ما يتصدق به كما لو نص عليه
~~بأن قال كل مال أملكه مما يتصدق به فهو صدقة والصحيح هو الأول؛ لأنهما
~~يستعملان استعمالا واحدا، فيكون النص الوارد في أحدهما واردا في الأخر
~~فيكون فيه القياس والاستحسان كما في المال ولأن الإنسان عادة يلتزم التصدق
~~بالفاضل على الحاجة فينصرف فيها إلى جنس ما تجب فيه الزكاة، ثم إذا لم يكن
~~له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك من ذلك قدر قوته، فإذا أصاب شيئا بعد
~~ذلك تصدق بمثل ما أمسك لأن حاجته مقدمة، ولو لم يمسك قدر حاجته لتكفف الناس
~~من ساعته وليس من الحكمة أن يتصدق بما عنده، ثم يتكفف من ساعته ولم يبين في
~~المبسوط قدر ما يمسك؛ لأن ذلك يختلف باختلاف العيال وباختلاف ما يتجدد له
~~من التحصيل فبعض أهل الحرف يحصل لهم كل يوم وبعضهم كل ثلاثة أيام وبعضهم
~~أكثر وبعضهم أقل، وكذا أهل التجارة وأهل الزرع يتجدد لهم في كل سنة وأهل
~~الغلة في كل شهر عادة وهم الذين لهم دور وحوانيت وخانات يؤجرونها فيمسك أهل
~~كل صنعة قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له حاصله.
# قال - رحمه الله - (ومن أوصي إليه ولم يعلم بالوصية فهو وصي بخلاف
~~الوكيل) حتى لو باع الوصي شيئا من التركة قبل العلم بالوصية جاز البيع، ms1776 ولو
~~باع الوكيل مال الموكل قبل العلم بالوكالة، ثم علم لم يجز، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه لا يجوز في الوصية أيضا حتى يعلم لأن كل واحد منهما أنابه
~~إلا أن أحدهما في حالة الحياة والآخر بعد الممات. وجه الأول أن الوصية
~~خلافة لأنه يتصرف بعد انقطاع ولاية الموصي، فلا يتوقف على العلم كتصرف
~~الوارث وكثبوت الملك له والولاية ألا ترى أن أبا الصغير لو مات وباع الجد
~~ماله من غير علم بموته جاز فكذا هذا أما الوكالة فإثبات ولاية التصرف في
~~ماله وليس باستخلاف لبقاء ولاية الموكل، فلا يصح بلا علم من يثبت له
~~الولاية كإثبات الولاية بإثبات الملك بالبيع ولأن الموكل قادر فيتصرف
~~بنفسه، فلا يفوته النظر، فلا حاجة إلى إثباته بدون العلم بخلاف الميت
~~والإذن بالتجارة للعبد والصغير بمنزلة الوكالة، فلا تثبت إلا بعد العلم،
~~ولا يجوز تصرف المأذون له قبله؛ لأن الإذن مأخوذ من الأذان وهو الإعلام،
~~فلا يتصور بدون العلم.
# قال - رحمه الله - (ومن أعلم بالوكالة صح تصرفه) أي إذا وكل رجلا وهو لا
~~يعلم فأعلمه واحد من الناس كان وكيلا وجاز تصرفه سواء أخبره بذلك عدل أو
~~غير عدل صغير أو كبير؛ لأنه من المعاملات
PageV04P203
# وليس فيه إلزام وإنما فيه الإطلاق، فلا يشترط فيه
~~العدالة كسائر المعاملات، وكذا لا يشترط فيه الحرية، ولا الإسلام وحاصله
~~أنه من المعاملات، فلا يشترط فيه إلا التمييز قال - رحمه الله - (ولا يثبت
~~عزله إلا بعدل أو مستورين كالإخبار للسيد بجناية عبده والشفيع والبكر
~~والمسلم الذي لم يهاجر) يعني لا يثبت عزله عن الوكالة إلا بخبر عدل واحد أو
~~اثنين غير عدل إلخ وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله لا
~~يشترط في المخبر بهذه الأشياء إلا التمييز لأنها من المعاملات فصار
~~كالإخبار بالتوكيل على ما بينا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن في هذه
~~الأشياء إلزاما من وجه فيشترط فيه أحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة.
# بيان الإلزام أن الوكيل يلزمه العهدة على تقدير أن ms1777 يتصرف، ولا يلزمه شيء
~~على تقدير عدم التصرف، وكذا الشفيع يلزمه سقوط الشفعة على تقدير سكوته وعلي
~~تقدير الطلب لا يلزمه شيء، وكذا البكر على تقدير السكوت يلزمها النكاح وعلى
~~تقدير الرد لا يلزمها، وكذا السيد على تقدير التصرف فيه بالعتق وغيره يلزمه
~~الأرش وعلى تقدير عدم التصرف لا يلزمه ففي كل موضع يلزمه من كل وجه يشترط
~~فيه العدد أو العدالة كما في المنازعات عند الحكام، وفيما لا يلزمه من كل
~~وجه لا يشترط فيه العدد، ولا العدالة، فإذا كان فيه إلزام من وجه دون وجه
~~يشترط فيه أحدهما، وقد بيناه في النكاح، وأما المسلم الذي أسلم في دار
~~الحرب ولم يهاجر إلينا فالأصح أنه يقبل فيه خبر الفاسق حتى تجب عليه
~~الأحكام بخبره؛ لأن المخبر به رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ألا فليبلغ» الحديث، وفي الرسول لا يشترط العدالة
~~كالبكر إذا أخبرها رسول الولي بالتزويج وهذا الخلاف فيما إذا عزله الموكل
~~وبلغه، وأما إذا لم يبلغه فهو على وكالته حتى يبلغه بالإجماع؛ لأن نهي
~~العبد معتبر بنواهي الشرع فكما لا يثبت النهي في الشرع بعد الإطلاق قبل
~~البلوغ إلى المكلف حتى لا يحرم عليه قبله فكذا نهي العبد وهذا في العزل
~~القصدي، وأما إذا كان حكميا فيثبت وينعزل قبل العلم به وذلك مثل موت الموكل
~~وجنونه مطبقا.
# قال - رحمه الله - (ولو باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال
~~فضاع واستحق العبد لم يضمن) أي ضاع ثمن العبد في يد البائع وهو القاضي أو
~~أمينه لم يضمن القاضي، ولا أمينه الثمن للمشتري؛ لأن أمين القاضي قائم مقام
~~القاضي والقاضي قائم مقام الخليفة وكل واحد منهم لا يلزمه الضمان؛ لأنه لو
~~لزمه الضمان لتقاعدوا عن قبول هذه الأمانة كي لا يلزمهم الضمان وتعطلت
~~مصالح المسلمين، وكذا لو قبض الثمن وضاع في يده وهلك العبد قبل التسليم إلى
~~المشتري لا يضمن القاضي، ولا أمينه الثمن لما ذكرنا قال - رحمه الله -
~~(ورجع المشتري على الغرماء) ms1778 لأن البيع واقع لهم فيكون عهدته عليهم عند تعذر
~~جعلها على العاقد كما يجعل العهدة على الموكل إذا تعذر جعلها على الوكيل
~~بأن كان الوكيل عبدا أو صبيا محجورا عليه؛ لأن العقد وقع له.
# قال - رحمه الله - (وإن أمر القاضي الوصي ببيعه فاستحق أو مات قبل القبض
~~وضاع المال رجع المشتري على الوصي) لأن الوصي هو العاقد نيابة عن الميت
~~فترجع الحقوق إليه كما إذا وكله حال حياته وهذا إذا كان الميت أوصى إليه
~~فظاهر، وكذا إذا نصبه القاضي؛ لأن القاضي إنما نصبه ليكون قائما مقام الميت
~~لا ليكون قائما مقام القاضي فصار كمن أوصى إليه الميت قال - رحمه الله -
~~(وهو على الغرماء) أي رجع الوصي على الغرماء؛ لأنه عامل لهم ومن عمل لغيره
~~عملا ولحقه بسببه ضمان يرجع به على من يقع له العمل، ولو ظهر للميت بعد ذلك
~~مال رجع الغريم فيه بدينه؛ لأن دينه لم يصل إليه فيرجع بما ضمن للموصي أو
~~للمشتري في المسألة الأولى وهو ما إذا كان البائع هو القاضي أو أمينه؛ لأنه
~~قضى ذلك وهو مضطر فيه وقيل لا يرجع به؛ لأن الضمان وجب عليه بفعله؛ لأن قبض
~~الوصي كقبضه والأول أصح لما ذكرنا والوارث إذا بيع له
PageV04P204
# كان بمنزلة الغريم؛ لأنه إذا لم يكن في التركة دين
~~كان العاقد عاملا فيرجع عليه بما لحقه من العهدة إن كان هو وصي الميت، وإن
~~كان القاضي أو أمينه هو العاقد رجع عليه المشتري لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (ولو قال قاض عدل عالم قضيت على هذا بالرجم أو بالقطع
~~أو بالضرب فافعله ما وسعك فعله) قيده هنا بكونه عدلا عالما، وفي الجامع
~~الصغير لم يقيده بهما وهو الظاهر وإنما يسعه فعله؛ لأن طاعة أولي الأمر
~~واجبة قال الله تعالى {أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم}
~~[النساء: 59] وفي تصديقه طاعة ولأنه أخبر عن أمر يملك إنشاءه في الحال
~~فيقبل قوله لخلوه عن التهمة ولأنه لا يولى في موضع واحد إلا قاض واحد في
~~الأعصار ms1779 كلها، ولو لم يقبل قوله وحده لولي في مكان قاضيان، فعلم بذلك أن
~~قوله حجة ثم رجع محمد - رحمه الله - عن هذا فقال لا يؤخذ بقوله إلا أن
~~يعاين الحجة أو يشهد بذلك مع القاضي عدل وبه أخذ مشايخنا - رحمهم الله -
~~لفساد أكثر قضاة زماننا، والتدارك غير ممكن ولأن قبول خبر الواحد رتبة
~~الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - وغيرهم غير معصوم عن الكذب والغلط إلا
~~في كتاب القاضي إلى القاضي لضرورة إحياء الحقوق ولأن الخيانة في مثله قلما
~~تقع، وقال أبو منصور الماتريدي - رحمه الله - إن كان عدلا عالما يقبل قوله
~~لانعدام تهمة الخيانة واحتمال الخطأ لأنه لعدالته يؤمن من الميل بالرشوة
~~ولفقهه يؤمن من الغلط ظاهرا، وإن كان عدلا جاهلا يستفسر؛ لأن الجاهل قد يظن
~~غير الدليل دليلا فإن أحسن بأن ذكر شرائطه مثل أن يحكم بحد الزنا مثلا
~~بإقرار أو ببينة فيأتي بشرائطه عند التفسير وجب تصديقه؛ لأن عدالته تمنعه
~~عن الكذب، وإن لم يحسن بأن أخل في شرائطه من نصاب الشهادة أو التكرار في
~~الإقرار ونحو ذلك لا يقبل قوله، وإن كان فاسقا فكذلك إلا أن يعاين الحجة
~~والمصنف اختار هذا القول لاحتمال الخطأ أو الخيانة قال الله تعالى في نبأ
~~الفاسق {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6]، وإن لم يصدقه، فلا يمين
~~على القاضي؛ لأن اليمين تجب على الخصم والقاضي ليس بخصم وإنما هو أمين، ولو
~~صار خصما لما نفذ قضاؤه.
# قال (وإن قال قاض عزل لرجل أخذت منك ألفا ودفعته إلى زيد قضيت به عليك
~~فقال الرجل أخذته ظلما فالقول للقاضي) وكذا لو قال قضيت بقطع يدك في حق إذا
~~كان المقطوع يده والمأخوذ منه ماله مقرا أنه فعله وهو قاض لأن المقضي عليه
~~لما أقر أنه فعله في حال قضائه صار معترفا بشهادة الظاهر للقاضي؛ لأن فعل
~~القاضي على سبيل القضاء لا يوجب عليه الضمان بحال فجعل القول قوله، ولا يجب
~~على القاضي في ذلك يمين؛ لأنه ثبت أنه فعل ذلك في حال قضائه بتصادقهما، ms1780 ولا
~~يمين على القاضي لما ذكرنا، ولو أقر الآخذ والقاطع بما أقر به القاضي لم
~~يضمنا أيضا؛ لأن قول القاضي حجة ودفعه صحيح فصار إقراره به كفعله معاينا.
# ولو زعم المقطوع يده والمأخوذ ماله أنه لم يكن قاضيا يومئذ وإنما فعل ذلك
~~قبل التقليد أو بعد العزل كان القول للقاضي أيضا لأنه أسنده إلى حالة
~~معهودة منافية للضمان فصار كما إذا قال طلقت أو أعتقت وأنا مجنون والجنون
~~كان معهودا منه، وقال شمس الأئمة السرخسي إذا زعم المدعي أن القاضي فعل ذلك
~~بعد العزل كان القول قول المدعي لأن هذا الفعل حادث فيضاف إلى أقرب أوقاته
~~ومن ادعى تاريخا سابقا لا يصدق إلا بحجة لأن الأصل متى وقعت المنازعة في
~~الإسناد يحكم الحال كما إذا اختلفا في جريان ماء الطاحونة وهو لو فعل في
~~هذه الحالة يجب عليه الضمان، فلا يصدق في الإسناد إلى حالة منافية إلا بحجة
~~بخلاف المسألة الأولى لأنه ثبت الإسناد بتصادقهما.
# والصحيح هو الأول لما ذكرنا وهو اختيار فخر الإسلام علي البزدوي والصدر
~~الشهيد، ونظيره إذا قال العبد لغيره بعد العتق قطعت يدك وأنا عبد، وقال
~~المقر له بل قطعتها وأنت حر كان القول قول العبد، وكذا لو قال المولى لعبد
~~قد أعتقه أخذت منك غلة كل شهر خمسة دراهم وأنت عبد، وقال المعتق أخذتها بعد
~~العتق كان القول قول المولى، وكذا الوكيل بالبيع إذا قال بعت وسلمت قبل
~~العزل، وقال الموكل بعد العزل كان القول للوكيل إن كان المبيع مستهلكا، وإن
~~كان قائما فالقول قول الموكل؛ لأنه أخبر عما لا يملك الإنشاء فيه فيصير
~~مدعيا، وكذا في مسألة الغلة لا يصدق في الغلة القائمة لأنه أقر بالأخذ
~~وبالإضافة يدعى عليه التمليك، ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر
~~به القاضي يضمنان لأنهما أقرا بسبب
PageV04P205
# الضمان وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا
~~في إبطال سبب الضمان على غيره بخلاف الأول؛ لأنه ثبت فعله في قضائه
~~بالتصادق.
# فإن قيل قد وجد الإسناد ms1781 منهما أيضا إلى حالة معهودة منافية للضمان فوجب
~~أن لا يضمنا أيضا كالقاضي قلنا إن هذه حجة عارضها ما هو أقوى منها يقتضي
~~وجوب الضمان وهو الإقرار بسبب الضمان؛ لأن هذه حجة قطعية لكن إقرار كل مقر
~~حجة قطعية على نفسه وما ذكرنا من قضاء القاضي في حقهما حجة ظاهرة لا قطعية
~~والظاهر لا يعارض القطعي، وكان ينبغي أن يكون في حق القاضي كذلك ويجب عليه
~~الضمان لكن لو أوجبنا عليه الضمان لامتنع الناس عن تقلد القضاء حذر الضمان
~~بعد العزل فترك لذلك، ولو كان المال في يد الآخذ قائما، وقد أقر بما أقر به
~~القاضي والمأخوذ منه المال صدق القاضي في أنه فعله في قضائه أو ادعى أنه
~~فعله في غير قضائه يؤخذ منه؛ لأنه أقر أن اليد كان له، فلا يصدق في دعوى
~~تملكه إلا بحجة وقول المعزول ليس بحجة فيه وهو نظير مسألة الغلة على ما
~~بينا ومن نظائر هذه المسائل ما لو قال الوصي بعد ما بلغ اليتيم أنفقت عليه
~~كذا وكذا من المال وأنكر اليتيم ذلك كان القول قول الوصي لما أنه أسند إلى
~~حالة منافية للضمان وأورد في النهاية على المسائل المتقدمة ما إذا أعتق
~~المولى أمته، ثم قال لها قطعت يدك وأنت أمتي فقالت هي قطعتها وأنا حرة كان
~~القول قولها، وكذا في كل شيء أخذه منها عند أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه
~~منكر للضمان بإسناده الفعل إلى حالة منافية له فأجاب بالفرق بينهما من حيث
~~إن المولى أقر بأخذ مالها، ثم ادعى التملك لنفسه فيصدق في إقراره، ولا يصدق
~~في دعواه التملك له، وكذا لو قال الرجل أكلت طعامك بإذنك فأنكر الإذن يضمن
~~المقر وهذا الفرق غير مخلص والله أعلم
PageV04P206
# (كتاب الشهادة) قال - رحمه الله - (هي إخبار عن
~~مشاهدة وعيان لا عن تخمين وحسبان) هذا في اللغة فلهذا قالوا: إنها مشتقة من
~~المشاهدة التي تبنى على المعاينة وسمي الأداء شهادة إطلاقا لاسم السبب على
~~المسبب، وقيل: هي مشتقة من الشهود بمعنى ms1782 الحضور؛ لأن الشاهد يحضر مجلس
~~القاضي ومجلس الواقعة وهي في اصطلاح أهل الشريعة عبارة عن إخبار بصدق مشروط
~~فيه مجلس القضاء ولفظة الشهادة فشرطها العقد الكامل والضبط والولاية
~~والقدرة على التمييز بين المدعي والمدعى عليه وركنها لفظ أشهد بمعنى الخبر
~~دون القسم وحكمها وجوب الحكم على القاضي بما تقتضيه الشهادة والقياس يأبى
~~أن تكون الشهادة حجة ملزمة؛ لأنه خبر محتمل للصدق والكذب ولكن ترك ذلك
~~بالنصوص والإجماع قال - رحمه الله - (وتلزم بطلب المدعي) أي يلزم أداء
~~الشهادة ولا يسع كتمانها إذا طلب المدعي لقوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا
~~ما دعوا} [البقرة: 282] وقوله تعالى {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه
~~آثم قلبه} [البقرة: 283] وهذا وإن كان نهيا عن الإباء وعن الكتمان لكن
~~النهي عن الشيء يكون أمرا بضده إذا كان له ضد واحد؛ لأن الانتهاء لا يكون
~~إلا بالاشتغال به فكان أداء الشهادة فرضا قطعا كفريضة الانتهاء عن الكتمان
~~فصار كالأمر به بل آكد ولهذا أسند الإثم إلى الآلة التي وقع بها الفعل وهي
~~القلب؛ لأن إسناد الفعل إلى محله أقوى من إسناده إلى كله، وقولهم: أبصرته
~~بعيني آكد من قولهم أبصرته، وإسناده إلى أشرف الجوارح دليل على أنه أعظم
~~الجرائم بعد الكفر بالله تعالى ثم إنما يأثم إذا علم أن القاضي يقبل شهادته
~~وتعين عليه الأداء وإن علم أن القاضي لا يقبل شهادته أو كانوا جماعة فأدى
~~غيره ممن تقبل شهادته فقبلت فقالوا لا يأثم وإن أدى غيره ولم تقبل شهادته
~~يأثم من لم يؤد إذا كان ممن تقبل شهادته؛ لأن امتناعه يؤدي إلى تضييع
~~الحقوق هذا إذا كان موضع الشاهد قريبا من موضع القاضي، وإن كان بعيدا بحيث
~~لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لأداء الشهادة ويرجع إلى أهله في يومه ذلك
~~قالوا: لا يأثم؛ لأنه يلحقه الضرر بذلك وقال تعالى {ولا يضار كاتب ولا
~~شهيد} [البقرة: 282] ثم إن كان الشاهد شيخا كبيرا لا يقدر على المشي إلى
~~مجلس القاضي وليس له شيء من المركوب فأركبه المدعي من ms1783 عنده قالوا: لا بأس
~~به وتقبل شهادته؛ لأنه من باب الإكرام للشهود وقد قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «أكرموا الشهود»، وإن كان يقدر وأركبه المدعي من عنده قالوا لا
~~تقبل
# قال - رحمه الله - (وسترها في الحدود أحب) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«للذي شهد عنده لو سترته بثوبك لكان خيرا لك» وهذا الحديث ولفظ المختصر يدل
~~على أنه
PageV04P207
# مخير بين الستر والإظهار ولكن الستر أفضل لما روينا
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا
~~والآخرة» وفيما نقل من تلقين المقر للدرء عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه دلالة ظاهرة على أن الستر أفضل، وإن شاء أظهر؛ لأن فيه حسبة أيضا؛
~~لأن فيه إزالة الفساد أو تقليله فكان حسنا ولا يلزم على هذا قوله تعالى {إن
~~الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا} [النور: 19] الآية؛ لأن ظاهر
~~الآية والله أعلم يقتضي أنهم يحبون أن تشيع فيهم الفاحشة لأجل أنهم آمنوا
~~وذلك صفة الكافر فلذلك وعدوا بعذاب أليم ولأن مقصود الشاهد ارتفاع الفاحشة
~~من العباد لا إشاعتها ولهذا أمر الله تعالى بالإشهاد به بقوله تعالى
~~{فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] فلهذا حسن والأول وهو الستر
~~أحسن لما بينا ولا يلزم عليه قوله تعالى {ومن يكتمها فإنه آثم قلبه}
~~[البقرة: 283]؛ لأن المراد به حقوق العباد بدليل قوله تعالى {ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] أي إذا دعاهم المدعي إذ الحدود ليس لها
~~مدع يدعيها ولأن الحدود حق الله تعالى والله غني عن كل شيء مع كرمه ولطفه
~~بعباده، والعبد محتاج شحيح فلا يقاس أحد الحقين على الآخر قال - رحمه الله
~~- (ويقول في السرقة أخذ لا سرق)؛ لأن الشهادة بالمال واجب إذا طلبه المدعي،
~~والستر في الحد أفضل على ما بينا، وأمكنه الجمع بينهما بإقامة الحقين بقوله
~~أخذ؛ لأنه يحيي به حق المدعي ولا يجب به الحد ولأن القطع متى وجب عليه سقط
~~الضمان إذ لا يجتمعان فلا يحصل مقصود المدعي بقوله سرق فيتوقاه مراعاة لحقه
~~إذ ms1784 هو محتاج إليه وفيه صيانة يد السارق والله غني عن كل شيء فلا ضرورة إلى
~~إقامته
# قال - رحمه الله - (وشرط للزنا أربعة رجال) لقوله تعالى {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ولقوله تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ولقوله تعالى
~~{لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء} [النور: 13] ولقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك» وهذه الألفاظ موضوعة للمذكر دون
~~المؤنث وقد انعقد الإجماع على اشتراط الذكور فيه؛ لأن الله تعالى يحب الستر
~~على عباده وأوعد بالعذاب من أحب إشاعة الفاحشة على المؤمنين بما تلونا وفي
~~اشتراط الأربع مع وصف الذكورة تحقيق معنى الستر إذ وقوف الأربع على هذه
~~الفاحشة قلما يتحقق وأوجب على من نسب إلى هذه الفاحشة الحد إن كان أجنبيا،
~~واللعان إن كان زوجا كل ذلك يؤكد معنى الستر ويمنع من الإظهار ولا يقال ليس
~~في هذه النصوص إلا بيان جواز العمل بهذا العدد وليس فيه بيان ما يمنع العمل
~~بأقل منه؛ لأنا نقول هو كذلك؛ لأن التخصيص بالذكر لا يدل على انتفاء الحكم
~~عند انتفاء المذكور ولكن لا يوجبه أيضا فمن ادعى جواز ما دونه يحتاج إلى
~~دليل كما أن النافي للحكم عند انتفائه لا ينفيه إلا لعدم دليل يقتضيه إذ لا
~~يثبت الحكم الشرعي بغير دليل وقد وجد الدليل على انتفائه عند انتفاء العدد
~~المذكور هنا وهو إجماع الصحابة ومن بعدهم إلى يومنا هذا أن الشهود على
~~الزنا إذا نقص عددهم عن الأربعة يجب عليهم الحد لكونهم قذفة.
# ألا ترى أن عمر - رضي الله تعالى عنه - حد الثلاثة الذين شهدوا على مغيرة
~~بالزنا ولو كان الزنا يثبت بما دونه لما وجب عليهم الحد بل كان يجب على
~~المنسوب إلى الزنا ولا يمكن القياس على غيره من الحقوق لعدم التساوي ولوجود
~~النص في الفرع وشرط القياس المساواة بين الأصل، والفرع وأن لا يكون في
~~الفرع نص يمكن العمل به قال - رحمه الله - (ولبقية الحدود، والقصاص رجلان)
~~لحديث ms1785 الزهري مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء في الحدود، والقصاص وقال تعالى
~~{واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] ولأن شهادة النساء فيها شبهة
~~البدلية؛ لأن كل ثنتين منهن قائمة مقام رجل فلا يقبل فيما يدرأ بالشبهات
~~كما لا يجوز فيها كتاب القاضي إلى القاضي، وإنما كانت فيها شبهة البدلية لا
~~حقيقتها؛ لأن البدل الحقيقي لا يصار إليه مع القدرة على الأصل غالبا وشهادة
~~امرأتين مع رجل تقبل مع وجود الشهود من الرجال ومعنى قوله تعالى {فإن لم
~~يكونا رجلين} [البقرة: 282] قالوا: إن لم يشهدا حال كونهما رجلين فليشهد
~~رجل وامرأتان ولولا هذا التأويل لما اعتبر شهادتهن مع وجود
PageV04P208
# الرجال، وشهادتهن معتبرة معهم عند الاختلاط أيضا حتى
~~إذا شهد رجال ونسوة بشيء يضاف الحكم إلى الكل حيث يجب الضمان على الكل عند
~~الرجوع
# قال - رحمه الله - (وللولادة، والبكارة وعيوب النساء فيما لا يطلع عليه
~~رجل امرأة) يعني يشترط لثبوت هذه الأشياء شهادة امرأة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه»، والجمع
~~المحلى بالألف، واللام إذا لم يكن ثم معهود يراد به الجنس فيتناول الأقل
~~وقال حذيفة - رضي الله تعالى عنه - «أجاز رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~شهادة القابلة على الولادة» وقال الشافعي - رحمه الله - يشترط فيه أن يشهد
~~أربعة من النساء؛ لأن كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد في الشهادة وقال ابن
~~أبي ليلى يشترط أن يشهد فيه ثنتان من النساء؛ لأن المعتبر في باب الشهادات
~~شيئان العدد، والذكورة وتعذر اعتبار أحدهما فبقي الآخر وهو العدد على حاله،
~~والحجة عليهما ما روينا ولأنه إنما سقط اشتراط صفة الذكورة ليخف النظر؛ لأن
~~نظر الجنس أخف فكذا يسقط اعتبار العدد؛ لأن نظر الواحد أخف.
# والأحوط الاثنان أو الأكثر لما فيه من معنى الإلزام ويشترط فيها سائر
~~شرائط الشهادة من الحرية، والإسلام، والعقل، والبلوغ، والعدالة وحكم
~~شهادتهن في الولادة، والبكارة، والعيوب قد ذكرنا كل واحد منها في ms1786 موضعها من
~~الطلاق، والبيوع، وأما شهادتهن في استهلال الصبي لا تقبل في حق الإرث عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه مما يطلع عليه الرجال وتقبل في حق الصلاة
~~عليه؛ لأنه من أمور الدين كشهادتها في هلال رمضان وروايتها الإخبار وعندهما
~~تقبل؛ لأن الاستهلال علامة حياته ولا يعرفه إلا من حضره ولا يحضرها الرجال
~~عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة ويقبل في الولادة شهادة رجل واحد أيضا؛
~~لأنه لما قبل فيه شهادة المرأة كان الرجل بالطريق الأولى ثم اختلفوا فيما
~~إذا قال تعمدت النظر قال بعضهم تقبل كما في الزنا قال - رحمه الله -
~~(ولغيرها رجلان أو رجل وامرأتان) أي يشترط لغير الحدود، والقصاص وما لا
~~يطلع عليه الرجال شهادة رجلين أو رجل وامرأتين سواء كان الحق مالا أو غير
~~مال كالنكاح، والطلاق، والعتاق، والوكالة، والوصاية ونحو ذلك مما ليس بمال.
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا تقبل شهادة النساء مع الرجال إلا في
~~الأموال وتوابعها كالأجل وشرط الخيار؛ لأن الأصل عدم قبول شهادتهن لنقصان
~~العقل واختلال الضبط وقصور الولاية فإنها لا تصلح للخلافة ولهذا لا تقبل
~~شهادتهن وحدهن، وإن كثرن ولا مع الرجال في الحدود، والقصاص، وإنما قبلت في
~~الأموال وتوابعها للضرورة لكثرة وقوعها وقلة خطرها ولا كذلك غير المال ولنا
~~ما روي أن عمر وعليا - رضي الله عنهما - أجازا شهادة النساء مع الرجال في
~~النكاح، والفرقة ولأنها حجة أصلية لا ضرورية، والأصل فيها القبول لوجود ما
~~يبنى عليه أهلية الشهادة وهي الولاية وهي تبنى على الحرية، والإرث ولوجود
~~أهلية القبول وهي تبنى على انتفاء التهمة بالكذب، والغلط فالكذب ينتفي
~~بالعدالة، والغلط ينتفي بإتقان المعاينة، والضبط، والأداء؛ لأن بالأول يحصل
~~العلم للشاهد وبالثاني يحصل به البقاء، والدوام، وبالثالث يحصل العلم
~~للقاضي ولهذا تقبل روايتها في الإخبار وكان ينبغي أن تقبل شهادتهن مطلقا
~~كالرجال ولكن جاء النص بخلافه كي لا يكثر خروجهن ونقصان الضبط بزيادة
~~النسيان انجبر بضم أخرى إليها فلم يبق بعد ذلك إلا الشبهة وهذه الحقوق تثبت
~~مع الشبهة كالمال بل ms1787 فوقه ألا ترى أن النكاح يثبت مع الهزل وكذا الطلاق،
~~والعتاق، والمال لا يثبت به شيء وأي شبهة أقوى من الهزل بخلاف الحدود،
~~والقصاص؛ لأنها لا تثبت مع الشبهة.
# قال - رحمه الله - (وللكل لفظة الشهادة، والعدالة) أي يشترط لجميع مراتب
~~الشهادة وهي أربع مراتب على ما بينا لفظة الشهادة، والعدالة لكي تقبل
PageV04P209
# حتى لو قال الشاهد أعلم أو أتيقن لا تقبل شهادته؛ لأن
~~النصوص ناطقة بالاستشهاد فلا يقوم مقامها غيرها لما فيها من زيادة توكيد؛
~~لأنها من ألفاظ اليمين فيكون معنى اليمين ملاحظا فيها وامتناعه عن الكذب
~~بهذا اللفظ أشد إذ لا يوجد هذا المعنى في غيرها من الألفاظ بخلاف غيرها من
~~الأوامر حيث لا يراعى فيه اللفظ الذي ورد به الأمر بل يتأتى بكل لفظ يعطي
~~ذلك المعنى كالتكبير، والأيمان حتى صح الدخول في الصلاة بلفظ التكبير وغيره
~~مما هو في معناه وكذلك الأيمان يجوز بأي لفظ كان لحصول المقصود به ولأن في
~~الشهادة إلزام الحاكم الحكم وثبت ذلك على خلاف القياس فيراعى جميع ما ورد
~~به النص، والعراقيون لا يشترطون لفظة الشهادة في شهادة النساء فيما لا يطلع
~~عليه الرجال ويجعلونه من باب الإخبار لا من باب الشهادة، والصحيح هو الأول؛
~~لأنه من باب الشهادة ولهذا يشترط فيه شرائط الشهادة من الحرية ومجلس الحكم
~~وغيرهما، والعدالة هي المعينة للصدق.
# قال الله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وقال تعالى {ممن
~~ترضون من الشهداء} [البقرة: 282]، والعدل هو المرضي ولأن من يباشر غير
~~الكذب من المعاصي قد يباشر الكذب وهذا؛ لأن الخبر يحتمل الصدق، والكذب
~~وبالعدالة تترجح جهة الصدق وهي الانزجار عما يعتقد حرمته، والحجة هو الخبر
~~الصدق ولا يلزم حجة دونها وهي شرط لزوم العمل بالشهادة لا شرط أهلية
~~الشهادة إذ الفاسق أهل لولاية القضاء، والسلطنة فيكون أهلا للشهادة إلا أن
~~فسقه أوجب التوقف في خبره لتهمته قال الله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إن
~~جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] أمر بالتبين، والتثبت لا بالرد حتى
~~إذا غلب على ms1788 ظنه أنه صادق في الشهادة جاز أن يحكم به وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن الفاسق إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة تقبل شهادته لعدم تمكن
~~تهمة الكذب في شهادته؛ لأنه لوجاهته لا يتجاسر أحد على استئجاره لأداء
~~الشهادة ولمروءته يمتنع عن الكذب من غير منفعة له في ذلك، والأول أصح لما
~~ذكرنا ولأن في قبول شهادته إكراما له قال - عليه الصلاة والسلام - «أكرموا
~~الشهود فإن الله تعالى يحيي الحقوق بهم» وفي حق الفاسق أمرنا بخلافه قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «إذا لقيت الفاسق فالقه بوجه مكفهر» ومن يكون معلنا
~~بالفسق فلا مروءة له شرعا فلا يلزم قبول شهادته حتما على وجه لا بد منه
# قال - رحمه الله - (ويسأل عن الشهود سرا) وعلانية في سائر الحقوق وهذا
~~عند أبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يقتصر على ظاهر عدالة المسلم ولا يسأل
~~عن الشاهد حتى يطعن الخصم فيه، فإن طعن فيه سأل عنه سرا وجهرا إلا في
~~الحدود، والقصاص، فإنه، وإن لم يطعن فيه الخصم لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا المحدود في قذف» ومثل ذلك عن عمر - رضي
~~الله عنه - وظاهر قوله تعالى {وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا شهداء على
~~الناس} [البقرة: 143] يشهد له ولأن الظاهر هو الانزجار؛ لأن عقله ودينه
~~يمنعانه عن مباشرة القبيح فاكتفى بالظاهر لعدم المنازع، وإن كان الموضع
~~موضع استحقاق كالشفيع يستحق الشفعة بظاهر يده إذا لم يكن له منازع وهذا؛
~~لأنه لا يمكن الوصول إلى القطع لخفائها ولو زكى فالمزكي يخبر عن عدالته
~~متمسكا بظاهر حاله؛ لأن أقصى ما يستدل به على عدالته انزجاره عن محظورات
~~دينه واجتهاده على الطاعات وهي دلالة ظاهرة عليها وليست بقطعية فلا حاجة
~~إلى اشتراط السؤال إلا إذا طعن الخصم فيه؛ لأنه لا يطعنه كاذبا ظاهرا
~~فتقابل الظاهران فوجب الترجيح بالاستقصاء بخلاف الحدود، والقصاص؛ لأنهما
~~يدرآن بالشبهة ويحتاط لإسقاطهما فيستقصى فيهما ابتداء من غير طعن خصم رجاء
~~أن يسقطا
# ولهما أن القضاء ينبني على الحجة ولا ms1789 تقع الحجة إلا بشهادة العدول على ما
~~بينا، والعدالة قبل السؤال ثابتة
PageV04P210
# بالظاهر وهو لا يصلح حجة للاستحقاق فوجب التعرف عنها
~~صيانة لقضائه عن البطلان وإسناد الحكم إلى البرهان وقيل هذا اختلاف عصر
~~وزمان؛ لأن أبا حنيفة - رضي الله تعالى عنه - كان في القرن الثالث وهم ناس
~~شهد لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالخير، والصلاح بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «خير القرون قرني الذي أنا فيه ثم الذين يلونهم ثم الذين
~~يلونهم ثم يفشو الكذب حتى يحلف الرجل قبل أن يستحلف ويشهد قبل أن يستشهد»،
~~والآية التي تلونا، والحديث الذي روينا يدلان على ذلك وهما كانا في القرن
~~الرابع بعدما تغير أحوال الناس وظهرت الخيانات، والكذب فأفتى كل واحد بما
~~شاهد في زمانه، والفتوى اليوم على قولهما؛ لأن الفساد في هذا العصر أكثر ثم
~~التعديل في السر أن يبعث المستورة وهي الرقعة إلى المعدل فيها اسم الشاهد
~~ونسبه وحليته ومسجده الذي يصلي فيه ومحلته وسوقه إن كان سوقيا فيسأل عن
~~جيرانه وأصدقائه، فإذا عرفهم فمن عرفه بالعدالة يكتب تحت اسمه في كتاب
~~القاضي أنه عدل جائز الشهادة ومن عرفه بالفسق يسكت ولا يكتب احترازا عن
~~الهتك ويقول الله أعلم.
# إلا إذا عدله غيره وخاف أن يحكم القاضي بشهادته فحينئذ يصرح به ومن لم
~~يعرف يكتب تحت اسمه أنه مستور ويرد المعدل المستورة سرا كي لا يظهر فيؤذى
~~ولا بد في التعديل في العلانية من أن يجمع بين المعدل، والشاهد لتنتفي شبهة
~~تعديل غيره عن القاضي لاحتمال أن يكون في قبيلته من يوافقه في الاسم وقد
~~كانت العلانية وحدها في الصدر الأول؛ لأن الشوكة كانت لأهل الخير ولم يقدر
~~عليهم أهل الشر ويكتفى بالسر في زماننا لما ذكرنا وقال محمد - رحمه الله -
~~تزكية العلانية بلاء وفتنة ولا بد أن يقول المعدل هو عدل جائز الشهادة؛ لأن
~~العبد، والمحدود في قذف إذا تاب يكون عدلا، والأصح أنه يكتفى بقوله هو عدل؛
~~لأن من نشأ في دار الإسلام في زماننا كان الظاهر ms1790 من حاله الحرية، والإسلام
~~ولهذا لا يسأل القاضي عن حرية الشاهد وإسلامه ما لم ينازعه الخصم وما ذكره
~~في الجامع أن الناس أحرار إلا في الشهادة، والحدود، والقصاص، والعقل، فإنه
~~لا يكتفى بظاهر الحرية في هذه المواضع بل يسأل عنها محمول على ما إذا طعن
~~الخصم بالرق، فإن أبا الحسين ذكر في مختصر له أن الناس أحرار إلا في أربع
~~مواضع الشهادة، والحدود، والقصاص، والعقل.
# فإنه لا يكتفى بظاهر الحرية في هذه المواضع إذا قال المدعى عليه: إن
~~الشاهد عبد أو قال القاذف: المقذوف عبد أو قال الشاج: المشجوج عبد أو قالت
~~العاقلة: القاتل عبد لا تقبل شهادته ولا يجب حد القذف ولا القصاص فيما دون
~~النفس ولا الدية على العاقلة حتى يقيم البينة أنه حر وهي نظير العدالة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، فإن القاضي يحكم بظاهر العدالة فيهم بكونهم من
~~المسلمين ما لم يطعن الخصم فيهم، فإذا طعن الخصم سأل على ما بينا
# قال - رحمه الله - (وتعديل الخصم لا يصح)
PageV04P211
# هكذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - يعني تعديل المدعى
~~عليه الشهود لا يصح ومراده على قول من يرى السؤال عن الشهود، وأما على قوله
~~فلا يتأتى ذلك؛ لأنه لا يرى السؤال عن الشهود، ونظيره المزارعة، فإنه لا
~~يراها ومع هذا فرع عليها على قول من يرى، وإنما لا يصح تعديله؛ لأن من زعم
~~المدعي وشهوده أن المدعى عليه ظالم كاذب في الجحود فتزكية الكاذب الفاسق لا
~~تصح وعن أبي يوسف ومحمد أن تزكيته تجوز إذا كان من أهله بأن كان عدلا لكن
~~عند محمد - رحمه الله - لا بد من ضم آخر إليه؛ لأنه لا يجوز تعديل الواحد
~~وأبو يوسف يجوزه على ما يجيء من قريب، والمراد به فيما إذا قال: هم عدول
~~لكنهم أخطئوا أو نسوا أما إذا قال: صدقوا أو هم عدول صدقه فقد لزمه الحق
~~لإقراره به ولو قال: هم عدول ولم يزد على ذلك لا يلزمه شيء؛ لأنهم مع كونهم
~~عدولا يتوهم منهم النسيان، والخطأ ms1791 فلا يلزم من كونه عدلا أن يكون كلامه
~~صوابا
# قال - رحمه الله - (والواحد يكفي للتزكية، والرسالة، والترجمة)؛ لأن
~~التزكية من أمور الدين فلا يشترط فيه إلا العدالة حتى يجوز تزكية العبد،
~~والمرأة، والأعمى، والمحدود في القذف إذا تاب؛ لأن خبر هؤلاء مقبول في
~~الأمور الدينية ألا ترى أن روايتهم في الإخبار مقبولة وهذا عندهما وقال
~~محمد - رحمه الله - يشترط في التزكية ما يشترط في الشهادة من العدد ووصف
~~الذكورة حتى يشترط في تزكية شهود الزنا أربعة ذكور وفي غيره من الحدود،
~~والقصاص رجلان وفي غيرهما من الحقوق يجوز رجلان أو رجل وامرأتان وفيما لا
~~يطلع عليه الرجال امرأة واحدة رتبها على مراتب الشهادة؛ لأن التزكية في
~~معنى الشهادة؛ لأن ولاية القضاء تبتني على ظهور العدالة وهو بالتزكية
~~ويشترط فيها ما يشترط في الشهادة ولهما أنه ليس في معنى الشهادة، وإنما هو
~~في معنى الإخبار ولهذا لا يشترط فيه لفظ الشهادة ولا مجلس الحكم وجاز تزكية
~~من لا تقبل شهادته له كتزكية أحد الزوجين الآخر وتزكية الوالد ولده وبالعكس
~~واشتراط العدد في الشهادة أمر تعبدي ثبت على خلاف القياس؛ لأن رجحان الصدق
~~في حق العمل بقوله بالعدالة لا بالعدد كما في رواية الإخبار حتى قالوا فيها
~~لا يرجح بكثرة الرواة ما لم تبلغ حد التواتر فلا معنى لاشتراط العدد في
~~الشهادة ولكن ترك ذلك للنص فبقي
PageV04P212
# ما وراءها على الأصل وفي المحيط أجاز تزكية الصبي
~~وقالوا: تشترط الذكورة وعدد الشهادة في تزكية شهود الحد بالإجماع، والمراد
~~بالرسالة، والترجمة رسول القاضي إلى المزكي، والمترجم عن الشهود وكل ذلك
~~على الخلاف الذي ذكرنا، والمعنى ما بينا من الجانبين، والأحوط في الكل
~~اثنان.
# وينبغي للقاضي أن يختار في المساءلة عن الشهود من هو أخبر بأحوال الناس
~~وأكثرهم اختلاطا بالناس مع عدالته عارفا بما يكون جرحا وما لا يكون جرحا
~~غير طماع ولا فقير كي لا يخدع بالمال، فإن لم يكن في جيرانه ولا أهل سوقه
~~من يثق به سأل أهل محلته، وإن لم يجد ms1792 فيهم ثقة اعتبر فيهم تواتر الإخبار
~~وهذا الذي ذكرناه كله في تزكية السر، وأما تزكية العلانية فيشترط فيها جميع
~~ما يشترط في الشهادة من الحرية، والبصر وغير ذلك سوى لفظ الشهادة بالإجماع؛
~~لأن معنى الشهادة فيها أظهر، فإنها تختص بمجلس القضاء
# قال - رحمه الله - (وله أن يشهد بما سمع أو رأى في مثل البيع، والإقرار
~~وحكم الحاكم، والغصب، والقتل، وإن لم يشهد عليه) أي يجوز له أن يشهد في كل
~~ما يتم بنفسه إذا عاين السبب كالبيع إلى آخر ما ذكر، وإن لم يشهد عليه بل
~~يجب عليه إذ ادعى إليه لما تلونا وروينا وهذا لأنه علم ما هو الموجب بنفسه
~~وهو الشرط لقوله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] ولقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» ويقول أشهد
~~بأنه باع أو أقر؛ لأنه عاين السبب فوجب عليه الشهادة به كما عاين وهذا إذا
~~كان البيع بالعقد فظاهر، وإذا كان بالتعاطي فكذلك؛ لأن حقيقة البيع مبادلة
~~المال بالمال، وقد وجد وقيل لا يشهدون على البيع بل يشهدون على الأخذ،
~~والإعطاء؛ لأنه بيع حكمي وليس ببيع حقيقي ولا يقول أشهدني إلا إذا أشهده كي
~~لا يكون كاذبا وكذا في الإقرار يقول أشهد أن فلانا أقر بكذا لفلان ولا يقول
~~أشهدني لما ذكرنا ولو سمع من وراء الحجاب
PageV04P213
# لا يسعه أن يشهد لاحتمال أن يكون غيره إذ النغمة تشبه
~~النغمة إلا إذا كان في الداخل وحده وعلم الشاهد أنه ليس فيه غيره ثم جلس
~~على الملك وليس له ملك غيره فسمع إقرار الداخل ولا يراه؛ لأنه يحصل به
~~العلم وينبغي للقاضي إذا فسر له أن لا يقبله؛ لأن النغمة تشبه النغمة وليس
~~من ضرورة جواز الشهادة القبول عند التفسير ألا ترى أن الشهادة بالتسامع
~~تجوز في أشياء ثم عند التفسير لا تقبل وقالوا: إذا سمع صوت امرأة من وراء
~~الحجاب لا يجوز أن يشهد عليها إلا إذا كان يرى شخصها وقت الإقرار.
# قال - رحمه الله - (ولا ms1793 يشهد على شهادة غيره ما لم يشهد عليه)؛ لأن
~~الشهادة لا يثبت حكمها بنفسه ولا تصير حجة إلا بالنقل إلى مجلس القضاء
~~ولهذا تعتبر عدالة الأصول فلا يكون لغيره أن يجعل كلامه حجة إلا بأمره فلا
~~يسعه أن يشهد على شهادته إلا بالتحميل، وكذا إذا سمعه يشهد غيره على شهادته
~~لا يسع السامع أن يشهد على شهادته؛ لأنه لم يحمله، وإنما حمل غيره فصار
~~نظير ما لو سمع شخصا يوكل حيث لا يجوز للسامع أن يتصرف ما لم يوكله؛ لأن
~~الموكل لم يرض برأيه قال - رحمه الله - (ولا يعمل شاهد وقاض وراو بالخط إن
~~لم يتذكروا) أي لا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد حتى يتذكر الشهادة ولا
~~للقاضي إذا وجد في ديوانه مكتوبا شهادة شهود ولا يحفظ أنهم شهدوا بذلك أو
~~قضية قضاها أن يحكم بتلك الشهادة ولا أن يمضي تلك القضية ولا للراوي إذا
~~وجد مكتوبا بخطه أو بخط غيره وهو معروف أنه قرأ على فلان ونحوه أن يروي حتى
~~يتذكر الشهادة أو القضية أو الرواية وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ووجهه قوله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86]
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد» شرط أن يكون
~~عالما ولا يتصور العلم بدون تذكر الواقعة ولأن الخط يشبه الخط فلا يلزم حجة
~~لاحتمال أنه مزور.
# وهذا؛ لأن فائدة الكتاب أن يتذكر إذا نظر فيه، فإذا لم يفد للقلب التذكر
~~صار وجوده كعدمه، وقال محمد - رحمه الله -: يجوز لكل واحد منهم أن يعمل
~~بالكتاب إن تيقن به، وإن لم يتذكر الواقعة توسعة للأمر على الناس وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله - يجوز للراوي أن يعمل به لدلالة الظاهر وكذا للقاضي أن
~~يحكم بالشهادة وأن يمضي القضاء بذلك وليس للشاهد أن يشهد برؤية خطه ما لم
~~يتذكر الشهادة؛ لأن القاضي لكثرة اشتغاله يعجز عن حفظ كل حادثة ولهذا يكتب
~~كل حادثة فلو لم يكتف بما يجده في قمطره لتعطل أحوال الناس ولأن ms1794 سجله في
~~قمطره وهو في يده تحت ختمه فيؤمن من التبديل، والتزوير وكتابة الرواة تكون
~~في أيديهم فيؤمن التزوير أيضا بخلاف كتابة الشهادة؛ لأن
PageV04P214
# الصك يكون في يد الخصوم فلا يؤمن من التبديل ولو نسي
~~القاضي قضاءه ولم يكن له سجل فشهد عنده شاهدان بأنه قضى بكذا فعلى الخلاف
~~المذكور وقيل عند أبي يوسف لا يعتمد ذلك وعلى هذا لو أخبره قوم يثق بهم أنه
~~كان شاهدا لا يسعه أن يشهد وعلى هذا لو سمع حديثا من غيره ثم نسي راوي
~~الأصل فسمعه ممن روي عنه فعند أبي يوسف لا يعتمده ولا يجوز له أن يعمل به
~~وعند محمد - رحمه الله - له أن يعتمد ذلك في الكل ولو تذكر مجلس الشهادة
~~دون الشهادة لا يسعه أن يشهد
# قال - رحمه الله - (ولا يشهد بما لم يعاينه إلا في النسب، والموت،
~~والنكاح، والدخول وولاية القاضي وأصل الوقف فله أن يشهد بها إذا أخبره بها
~~من يثق به)، والقياس أن لا يجوز؛ لأن الشهادة لا تجوز إلا بعلم على ما بينا
~~من قبل ولا يتحقق العلم إلا بالمشاهدة، والعيان أو بالخبر المتواتر ولم
~~يوجد فصار كالبيع، والإجارة بل أولى؛ لأن حكم المال أخف من حكم النكاح
~~ولهذا لا يجوز للقاضي أن يحكم بالتسامع، والحكم يجب بما تجب به الشهادة
~~ولهذا لو فسر للقاضي لا يقبله وجه الاستحسان أن هذه الأمور تختص بمعاينة
~~أسبابها خواص من الناس ويتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون وانقراض
~~الأعصار فلو لم تقبل فيها بالتسامع أدى إلى الحرج وتعطيل الأحكام ولأن
~~الأسباب يقترن بها ما تشتهر به، فإن النسب يشتهر بالتهنئة ونسبة كل واحد
~~إلى الآخر عند المخاطبات، والمناداة، والموت بالتعزية وقسمة التركات
~~واندراس الآثار، والنكاح بالشهود، والولائم، والدخول بتعلق أحكام مشهورة من
~~المهر، والنسب، والعدة وثبوت الإحصان، والقضاء بقراءة المنشور واختلاف
~~الخصوم إليه وازدحامهم عليه فنزلت الشهرة فيها منزلة العيان فلا يشترط فيها
~~المشاهدة بخلاف البيع، والهبة، والإجارة وأمثالها؛ لأنها لا تختص بمشاهدة
~~أسبابها الخواص من الناس ms1795 بل يحضره الخاص، والعام.
# وبه جرت العادة ولأن الناس قاطبة مجمعون على أنهم يشهدون بهذه الأشياء
~~بالشهرة ألا ترى أنا نشهد أن عليا - رضي الله تعالى عنه - تزوج فاطمة ودخل
~~بها وشريحا كان قاضيا وعمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - تزوج بنت علي
~~بن أبي طالب ولو تعلقت بحقيقة علم النسب أدى إلى عدم الشهادة بها أصلا؛ لأن
~~سبب النسب العلوق ولا علم للبشر فيه وسبب القضاء التولية ولا يحضره إلا
~~الوزير وأمثاله وكذا الدخول لا يعرفه إلا الزوجان فاكتفى في الكل بالدليل
~~الظاهر ثم إنما يجوز له أن يشهد بهذه بالتواتر أو بإخبار من يثق به، وإذا
~~رأى امرأة يدخل عليها رجل وينبسطان انبساط الأزواج وسمع من الناس أنها
~~زوجته جاز له أن يشهد به، وإن لم يعاين عقد النكاح وكذا إذا رأى شخصا جالسا
~~مجلس الحكم يفصل الخصومات جاز له أن يشهد أنه قاض قالوا وفي الإخبار يشترط
~~أن يخبره رجلان أو رجل وامرأتان وهو عدول ليحصل له نوع علم أو غلبة ظن وقيل
~~في الموت يكتفى بإخبار واحد عدل أو واحدة؛ لأنه قد يتحقق في موضع ليس فيه
~~إلا واحد بخلاف غيره؛ لأن الغالب فيها أن تكون بين الجماعة ويشترط في
~~الإخبار لفظ الشهادة في غير الموت وفي الموت لا يشترط؛ لأنه لا يشترط فيه
~~العدد فكذا لفظ الشهادة.
# ولو لم يحضر الموت إلا شخص واحد وأراد أن يشهد بموته عند الحاكم أخبر
~~بذلك رجلا عدلا ثم يشهدان بذلك عند الحاكم وهو من أعجب المسائل، ولو شهد
~~أنه حضر دفنه
PageV04P215
# فهو معاينة وقوله وأصل الوقف يحترز به من شرائطه؛ لأن
~~أصله هو الذي يشتهر دون شرائطه فلا يقبل فيها بالتسامع وذكر المرغيناني -
~~رحمه الله - أنه لا بد من بيان الجهة بأن يشهدوا أنه وقف على هذا المسجد أو
~~الفقير أو ما أشبهه حتى لو لم يذكروا في شهادتهم الجهة لا تقبل شهادتهم ثم
~~قصر الاستثناء على هذه الأشياء ينفي اعتبار التسامع في الولاء، وعن أبي
~~يوسف ms1796 - رحمه الله - أنه يجوز؛ لأنه بمنزلة النسب لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» ولأن الحكم المتعلق بالولاء يبقى بعد
~~الموت كالحكم المتعلق بالنسب فلو لم يجز بالتسامع لتعطلت الأحكام، وجه قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن العتق ينبني على زوال الملك ولا بد فيه من
~~المعاينة فكذا ما ينبني عليه وذكر شمس الأئمة السرخسي أن الشهادة بالعتق لا
~~تقبل بالإجماع وذكر الحلواني - رحمه الله - أن الخلاف ثابت فيه أيضا ثم
~~ينبغي أن لا يفسر أنه يشهد بالتسامع فلو فسر لا يقبله كمعاينة شيء في يد
~~إنسان يطلق له الشهادة، وإذا فسر لا تقبل
# قال - رحمه الله - (ومن في يده شيء سوى الرقيق لك أن تشهد أنه له)؛ لأن
~~اليد بلا منازع أقصى ما يستدل به على الملك إذ لا دليل بمعرفة الملك في حق
~~الشاهد سوى اليد بلا منازع؛ لأن غاية ما في الباب أن يعاين أسباب الملك من
~~الشراء وغيره وذلك راجع إلى اليد؛ لأن المملك ثبت ملكه باليد بلا منازع
~~ولولا ذلك لما صح التمليك منه من المشتري فثبت بهذا أن لا دليل على الملك
~~سوى اليد فكان معتمد الشاهد اليد اعتبارا للظاهر عند تعذر الوقوف على
~~الحقيقة فمنعه الشهادة باليد يؤدي إلى سد بابها إذ لا دليل للشاهد سوى
~~اليد، وبابها مفتوح وهي مشروعة فما يؤدي إلى انتفائها فهو المنتفي وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنه له ليحصل له نوع
~~علم أو غلبة ظن؛ لأن الشهادة بلا علم لا تجوز لما تلونا وروينا ولهذا قيل 
~~لو رأى درة ثمينة في يد كناس أو كتابا في يد جاهل وليس في آبائه من هو أهل
~~لذلك لا يسعه أن يشهد له قالوا يحتمل أن يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد -
~~رحمه الله - بقوله وسعك أن تشهد أنه له وقال الشافعي - رحمه الله - دليل
~~الملك اليد مع التصرف وبه قال الخصاف؛ لأن اليد متنوعة إلى ملك الوديعة
~~وعارية وإجارة ورهن ms1797 فلا يمتاز إلا بالتصرف قلنا التصرف أيضا متنوع إلى
~~وكالة وأصالة.
# وشرط النسفي التصرف مع اليد وأن يقع في قلبه أنه له؛ لأن الأصل في
~~الشهادة الإحاطة، والتيقن لما بينا وجوابه أن العلم القطعي متعذر فيشترط
~~فيه غاية ما يمكن وهو اليد؛ لأن الملك لا يعرف بالدليل حقيقة، وإن رآه
~~يشتريه لاحتمال أن البائع لا يملكه فيكتفي بظاهر اليد تيسيرا إذ الأصل أن
~~تكون الأملاك في يد ملاكها، وكينونتها في يد غيره عارض فرجحنا بالأصل ولهذا
~~يقضي له القاضي باليد قضاء ترك ثم المسألة على أربعة أقسام أحدها أن يعاين
~~المالك، والملك بأن
PageV04P216
# عرف المالك باسمه ونسبه ووجهه وعرف الملك بحدوده ورآه
~~في يده بلا منازعة أحد ثم رآه في يد غيره بعد جاز له أن يشهد للأول بالملك
~~إذا ادعاه بناء على يده، والثاني أن يعاين الملك دون المالك بأن عاين ملكا
~~بحدوده ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني وهو لم يعرفه بوجهه ونسبه ثم جاء
~~الذي نسب إليه الملك وادعى أن المحدود ملكه على شخص حل له أن يشهد
~~استحسانا؛ لأن النسب يثبت بالتسامع فصار المالك معلوما بالتسامع، والملك
~~بالمعاينة ولو لم يسمع مثل هذا لضاع حقوق الناس؛ لأن فيهم المحجوب ومن لا
~~يبرز أصلا ولا يتصور أن يراه متصرفا فيه وليس هذا إثبات الملك بالتسامع،
~~وإنما هو إثبات النسب بالتسامع وفي ضمنه إثبات الملك به وهو لا يمتنع،
~~وإنما يمتنع إثباته قصدا.
# والثالث أن لا يعاين الملك ولا المالك ولكن سمع من الناس أنهم قالوا
~~لفلان بن فلان ضيعة في قرية كذا حدودها كذا وهو لا يعرف تلك الضيعة ولم
~~يعاين يده عليها لا يحل له أن يشهد له بالملك، والرابع أن يعاين المالك دون
~~الملك بأن عرف الرجل معرفة تامة وسمع أن له في قرية كذا ضيعة وهو لا يعرف
~~تلك الضيعة بعينها لا يسعه أن يشهد؛ لأنه لم يحصل له العلم بالمحدود وهو
~~شرط للشهادة على ما بينا وقوله سوى الرقيق إشارة إلى أنه لا ms1798 يجوز له أن
~~يشهد في الرقيق إذا رآه في يده؛ لأن للرقيق يدا على نفسه حتى إذا ادعى أنه
~~حر الأصل كان القول قوله فلا يثبت لغيره عليه يد على الحقيقة حتى يعتبر
~~لإطلاق الشهادة بالملك ولا يمكن أن يعتبر فيه التصرف وهو الاستخدام لإطلاق
~~الشهادة؛ لأن الحر أيضا يستخدم طائعا كالعبد فلا يصلح دليلا على الملك وفي
~~الكافي عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز له أن يشهد في الرقيق أيضا
~~وفي الهداية جعل ذلك عن أبي حنيفة - رحمه الله - ووجهه أن اليد دليل الملك
~~مطلقا ألا ترى أن من ادعى رقيقا في يد غيره وذو اليد يدعيه لنفسه كان القول
~~لذي اليد؛ لأن الظاهر شاهد له بالملك وهو قيام يده عليه هذا إذا كان الرقيق
~~مميزا يعبر عن نفسه ولم يعرف بالرق، وإن كان لا يعبر عن نفسه أو كان معروفا
~~بالرق جاز له الشهادة بالملك إذا رآه في يده؛ لأن الرقيق أو الصغير الذي لا
~~يعبر عن نفسه يكون في يد غيره إذ لا يد له على نفسه فصار كسائر الأموال.
# قال - رحمه الله - (وإن فسر للقاضي أنه يشهد له بالتسامع أو بمعاينة اليد
~~لا تقبل) أي فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع في موضع يجوز له الشهادة
~~بالتسامع أو فسر أنه يشهد له بالملك برؤيته في يده في موضع يجوز له الشهادة
~~برؤيته في يده؛ لأن التسامع أو الرؤية في اليد مجوز للشهادة بالملك،
~~والقاضي يلزمه القضاء بالملك بالشهادة إذا كانت عن عيان ومشاهدة أو إطلاق
~~لاحتمال المشاهدة فيحمل عليه أما إذا كانت عن تسامع أو رؤية في يده فلا
~~يزيده علما فلا يجوز له أن يحكم بها ألا ترى أنه لا يجوز له أن يحكم بسماع
~~نفسه ولو تواتر عنده ولا برؤية نفسه في يد إنسان فأولى أن لا يجوز بسماع
~~غيره أو برؤية غيره، وهذا لأن القضاء يجب بما تجب به الشهادة وفيما لا تجب
~~لا يجب فكذا ينبغي أن لا تجوز الشهادة فيما ms1799 لا يجوز القضاء به إلا أنا
~~استحسنا في المواضع التي تقدم ذكرها للضرورة التي ذكرناها وبقي القضاء على
~~أصل القياس قال - رحمه الله -: (وإن شهد أنه حضر دفن فلان أو صلى على
~~جنازته فهو معاينة حتى لو فسر للقاضي قبل)؛ لأنه لم يشهد إلا بما علم فوجب
~~قبولها لدخوله تحت قوله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86]
~~وقال تعالى {وما شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف: 81] والله أعلم
# (باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل) قال - رحمه الله - (ولا تقبل شهادة
~~الأعمى) وقال زفر - رحمه الله - قبل فيما يجري فيه التسامع وهو رواية
PageV04P217
# عن أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه يساوي البصير في
~~السماع إذ لا خلل في سمعه وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله: يجوز إذا
~~كان بصيرا وقت التحمل لحصول المقصود بالمعاينة وهو العلم، والأداء يختص
~~بالقول ولسانه صحيح فصيح، والتعريف يحصل بالنسبة كما في الشهادة على الميت
~~وفيما بين ذلك لا خلل في حفظه ولم يفت في حقه إلا الإشارة وذكر الاسم يقوم
~~مقامها عند تعذرها كما في الشهادة على الميت وقال مالك تقبل شهادته مطلقا
~~كالبصير ولنا أن الأداء يفتقر إلى التمييز بين الخصمين ولا يفرق بينهما إلا
~~بالنغمة فيخشى عليه التلقين من الخصم إذ النغمة تشبه النغمة وربما يشاركه
~~غيره في الاسم، والنسب فكان فيه شبهة وهذه الشبهة يمكن التحرز عنها بحبس
~~الشهود، والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر فصار كالحدود، والقصاص بخلاف وطء
~~امرأته حيث يجوز له مع هذه الشبهة؛ لأنه لا يمكن التحرز عنه وفيه ضرورة
~~أيضا؛ لأنه يحتاج إلى اقتضاء الشهوة وبقاء النسل ولأنه يقبل فيه خبر الواحد
~~فيعتمد على خبر المرأة وكذا إذا عمي بعد الأداء قبل الحكم بها؛ لأن قيام
~~الأهلية شرط وقت القضاء لتصير حجة فصار كما إذا خرس أو جن أو فسق أو ارتد،
~~والعياذ بالله تعالى بخلاف ما إذا ماتوا أو غابوا؛ لأن الأهلية تنتهي
~~بالموت وبالغيبة باقية على حالها
# قال - رحمه الله - (، والمملوك، والصبي)؛ لأن الشهادة من ms1800 باب الولاية لما
~~فيها من إلزام الغير وليس معنى الولاية سوى هذا، والأصل ولاية المرء على
~~نفسه ولا ولاية لهما على أنفسهما فأولى أن لا يكون لهما الولاية على الغير
~~قال - رحمه الله - (إلا أن يتحملا في الرق، والصغر وأديا بعد الحرية،
~~والبلوغ)؛ لأنهما أهل للتحمل؛ لأن التحمل بالمشاهدة، والسماع ويبقى إلى وقت
~~الأداء بالضبط وهما لا ينافيان ذلك وعند الأداء هما أهل للشهادة قال - رحمه
~~الله - (، والمحدود في قذف، وإن تاب) لقوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] وقال الشافعي - رحمه الله - تقبل
~~شهادته إذا تاب لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [البقرة: 160]، والاستثناء
~~إذا تعقب جملة بعضها معطوفة على بعض ينصرف إلى الكل كقول القائل: امرأته
~~طالق وعبده حر وعليه حجة إلا أن يدخل الدار فهو منصرف إلى جميع ما تقدم
~~ولأن هذا افتراء على عبد من عباد الله تعالى، والافتراء على الله تعالى وهو
~~كفر لا يوجب رد الشهادة على التأبيد بل إذا أسلم تقبل شهادته فهذا أولى.
~~ولأنه
# لو تاب قبل إقامة الحد عليه تقبل شهادته ولا جائز أن تكون إقامة الحد
~~عليه هي الموجبة لرد الشهادة؛ لأنه فعل الغير به وهو مطهر أيضا فلا يصلح
~~مناطا لرد الشهادة فتعين الرد لفسقه ولنا ما تلونا
PageV04P218
# ووجهه أن الله تعالى رد شهادته على التأبيد فمن قال
~~هو مؤقت إلى وجود التوبة يكون ردا لما اقتضاه النص فيكون مردودا، والقياس
~~على الكفر وغيره من الجرائم لا يجوز؛ لأن القياس المخالف للنص لا يصح ولأن
~~رد الشهادة معطوف على الجملة المتقدمة وهي حد فكذا هذا فصار من تمام الحد
~~إذ العطف للاشتراك وتغايرهما بالأمر، والنهي لا يمنع من ذلك كقولهم: اجلس
~~ولا تتكلم فكان الكل جزاء جريمته ولا نسلم أن الجملة الأخيرة معطوفة على ما
~~قبلها؛ لأن ما قبلها حدود ولهذا أمر الأئمة به وقوله {وأولئك هم الفاسقون}
~~[النور: 4] ليس بحد، وإنما هو إخبار عن وصف قام بالذات فلا يصلح حدا؛ لأن
~~الحد يقع بفعل الأئمة ms1801 لا بوصف قائم بالذات فلا ينصرف الاستثناء إلى الجميع،
~~ولو انصرف لبطل الحد ولم يقل به أحد فتبين بهذا أن الواو في قوله تعالى
~~{وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] واو نظم لا واو عطف فيكون منقطعا عن الأول
~~فينصرف الاستثناء إلى ما يليه ضرورة كقوله تعالى {والراسخون في العلم} [آل
~~عمران: 7].
# ألا ترى أنه لا يصلح جزاء لجريمته، والجلد ورد الشهادة يصلحان جزاء؛ لأن
~~كل واحد منهما مؤلم زاجر عن ارتكاب هذه الجريمة فصار رد الشهادة قطعا للآلة
~~الجانية معنى وهي اللسان كقطع اليد حقيقة في السرقة فصار الرد من تمام
~~الحد، والحد لا يرتفع بالتوبة، فإذا لم تكن الواو للعطف لا ينصرف الاستثناء
~~إلى الجميع بخلاف ما ذكر من المثال؛ لأن الواو فيه للعطف ألا ترى أن كلها
~~جمل إنشائية فيتوقف كلها على آخرها حتى إذا وجد المغير في الأخير تغير
~~الكل، والقياس على الكفر وغيره ممتنع لفقد شرطه وهو أن لا يكون في الفرع نص
~~يمكن العمل به وهنا نص على التأبيد فكيف يمكن القياس عليه ولا جائز أن يكون
~~رد شهادته لفسقه؛ لأن الثابت بالنص في خبر الفاسق هو التوقف بقوله تعالى
~~{إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] لا الرد ولأنه لو كان الرد لأجل
~~فسقه للزم عطف العلة على حكمها وهو لا يجوز فتبين بهذا أن رد الشهادة لأجل
~~أنه حد لا للفسق ولهذا لو أقام أربعة بعدما حد على أنه زنى تقبل شهادته بعد
~~التوبة في الصحيح؛ لأنه بعد إقامة البينة لا يحد فكذا لا ترد شهادته.
# قال - رحمه الله - (إلا أن يحد الكافر في قذف ثم أسلم)، فإنه تقبل شهادته
~~بعد الإسلام؛ لأن هذه شهادة استفادها بعد الحد بالإسلام فلم يلحقها رد؛ لأن
~~التي ردت غير هذه ألا ترى أن المردودة لا تقبل على المسلم وهذه تقبل فبرد
~~الأولى لا ترتد الثانية بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق حيث لم تقبل شهادته؛
~~لأنه لم يكن له شهادة على أحد وقت الجلد فلم يتم الرد إلا ms1802 بعد الإعتاق في
~~حقه فلا يتصور قبولها من غير إقامة البينة على المقذوف أنه زنى على ما مر،
~~وهذا لأن الرد من تتمة الحد ففي الكافر تم في حال كفره وفي العبد لم يتم
~~إلا بعد الحرية، ولو ضرب الذمي في حد القذف سوطا فأسلم ثم ضرب الباقي بعد
~~الإسلام تقبل شهادته؛ لأن رد الشهادة من تمام الحد، والموجود بعد الإسلام
~~ليس بحد بل هو بعضه فلا يترتب عليه رد الشهادة وعن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه إذا ضرب السوط الأخير بعد الإسلام لا تقبل شهادته؛ لأن الحكم
~~إذا تعلق بعلة ذات أجزاء تعلق الحكم بالجزء الأخير لما عرف في موضعه وعنه
~~أنه إذا ضرب الأكثر بعد الإسلام لا تقبل شهادته، وإن كان دون ذلك تقبل؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل.
# وفي المبسوط لا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام الحد؛ لأن إقامة الحد
~~مسقطة للشهادة، والحد لا يتجزأ فما دونه لا يكون حدا بل يكون تعزيرا وهو لا
~~يسقط الشهادة وروي عنه أنها تسقط إذا أقيم عليه الأكثر وروي عنه أنه إذا
~~ضرب سوطا سقطت شهادته وهي نظير مسألة إسلام الذمي في حالة الحد على ما بينا
# قال - رحمه الله - (والولد لأبويه وجديه وعكسه وأحد الزوجين للآخر،
~~والسيد لعبده ومكاتبه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقبل شهادة الولد
~~لوالده ولا الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته ولا العبد
~~لسيده ولا المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره» ولأن المنافع بين هؤلاء
~~متصلة ولهذا لا يجوز أداء بعضهم الزكاة إلى بعض فتكون شهادة لنفسه من وجه
~~فلا تقبل ولا
PageV04P219
# فرق بين أن يكون على العبد دين أو لم يكن؛ لأن له حقا
~~في ماله كيفما كان، والمراد بالأجير في الحديث التلميذ الخاص الذي يعد ضرر
~~أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~شهادة للقانع بأهل البيت» وأصل القنوع السؤال، والمراد من يكون تبعا للقوم
~~كالخادم، والأجير، والتابع؛ لأنه بمنزلة السائل يطلب معاشه ms1803 منهم وهو من
~~القنوع لا من القناعة وقيل المراد به الأجير مشاهرة؛ لأنه أجير خاص فيستوجب
~~الأجر على منافعه، فإذا شهد له في مدة الإجارة يكون كأنه شهد له بأجر ومالك
~~- رحمه الله - يخالفنا في قرابة الولاد هو يعتبرها بالشهادة عليهم
# والشافعي - رحمه الله تعالى - يخالفنا في الزوجين فيقول لا قرابة بينهما،
~~والزوجية قد تكون سببا للتنافر، والعداوة وقد تكون سببا للميل، والإيثار
~~فصارت نظير الأخوة ولهذا يجري القصاص بينهما، والحبس بالدين ولا معتبر
~~بالمنفعة الثابتة ضمنا كما في الغريم إذا شهد لمديونه المفلس ولنا ما روينا
~~من الحديث وما بينا من المعنى وهو أن المنافع بينهما متصلة ولهذا يعد
~~أحدهما غنيا بغنى صاحبه، وقيل: هو المراد بقوله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى}
~~[الضحى: 8] أي بمال خديجة، فإذا كان هذا في الزوجين ففي الولاد أولى وروي
~~أن الحسن بن علي - رضي الله تعالى عنهما - شهد لعلي مع قنبر عند شريح بدرع
~~له فقال شريح لعلي ائت بشاهد آخر فقال مكان الحسن أو مكان قنبر فقال لا بل
~~مكان الحسن فقال أما سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يقول للحسن
~~والحسين هما سيدا شباب أهل الجنة» قال سمعت لكن ائت بشاهد آخر القصة إلى
~~آخرها وفيها أنه استحسنه وزاده في الرزقة ومثل هذا لا يقدح في العدالة؛
~~لأنه إنما لا يجوز لكونه شهادة لنفسه من وجه، وشهادة المرء لنفسه غير
~~مقبولة
# قال - رحمه الله - (والشريك لشريكه فيما هو من شركتهما)؛ لأنه شهادة
~~لنفسه من وجه لاشتراكهما فيه، وهذا لأنه يصير شاهدا لنفسه في البعض وشهادة
~~المرء لنفسه غير مقبولة، فإذا بطل في نصيبه بطل في نصيب شريكه أيضا؛ لأنها
~~شهادة واحدة فلا تتجزأ، ولو شهد له بما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة
~~قال في النهاية هذا في حق الشريكين شركة عنان ظاهر، وأما شهادة أحد
~~المتفاوضين لصاحبه فلا تقبل إلا في الحدود، والقصاص، والنكاح؛ لأن ما عداها
~~مشترك بينهما وهذا سهو، فإنه لا يدخل في الشركة إلا الدراهم، والدنانير ولا ms1804
~~يدخل فيه العقار ولا العروض ولهذا قالوا لو وهب لأحدهما مال غير الدراهم،
~~والدنانير لا تبطل الشركة؛ لأن المساواة فيه ليست بشرط قال - رحمه الله -
~~(والمخنث) أي لا تقبل شهادته وهو الذي في كلامه لين وتكسر ومراده إذا كان
~~يتعمد ذلك تشبها بالنساء وفي عرف الناس هو الذي يباشر الرديء من الأفعال
~~ويلين كلامه عمدا كل ذلك معصية فلا تقبل شهادته لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لعن الله المؤنثين من الرجال، والمذكرات
PageV04P220
# من النساء»، وأما إذا كان في كلامه لين وفي أعضائه
~~تكسر خلقة ولم يشتهر بشيء من الأفعال الردية فهو عدل مقبول الشهادة قال -
~~رحمه الله - (والنائحة، والمغنية)؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن
~~الصوتين الأحمقين المغنية، والنائحة» أطلقه في حق المرأة ولم يقيده بكونها
~~تغني للناس وقيده به في حق الرجل؛ لأن نفس رفع الصوت حرام في حقها بخلاف
~~الرجل على ما نبين قالوا المراد بالنائحة هي التي تنوح في مصيبة غيرها؛
~~لأنها ترتكب المحظورات لأجل الطمع في المال وتجعله مكسبة أما التي تنوح في
~~مصيبتها فلا تسقط عدالتها
# قال - رحمه الله - (، والعدو إن كانت عداوته دنيوية)؛ لأن المعاداة لأجل
~~الدنيا حرام فمن ارتكبها لا يؤمن من التقول عليه أما إذا كانت العداوة
~~دينية فتقبل شهادته؛ لأنها من التدين فتدل على قوة دينه وعدالته وهذا؛ لأن
~~المعاداة قد تكون واجبة بأن رأى فيه منكرا شرعا ولم ينته بنهيه والذي يوضح
~~لك هذا المعنى أن المسلمين مجمعون على قبول شهادة المسلم على الكافر،
~~والعداوة الدينية قائمة بينهما فلو كانت مانعة لما قبلت قال - رحمه الله -
~~(ومدمن الشرب على اللهو) أي مداوم شرب الخمر لأجل اللهو؛ لأن شربها كبيرة
~~وفي الكافي قال إنما شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه، فإن من شرب الخمر
~~سرا ولا يظهر ذلك منه لا يخرج من أن يكون عدلا، وإن شربها كثيرا، وإنما
~~تسقط عدالته إذا كان يظهر ذلك منه أو يخرج سكران فيلعب به الصبيان، فإنه لا
~~مروءة لمثله ولا يحترز عن الكذب عادة وقال ms1805 في النهاية إطلاق الشرب على
~~اللهو في حق المشروب ليتناول جميع الأشربة المحرمة من الخمر، والسكر
~~وغيرهما، فإن الإدمان شرط في الخمر أيضا في حق سقوط العدالة.
# وذكر في فتاوى قاضي خان لا تقبل شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر؛ لأنه
~~كبيرة ثم ذكر مثل ما ذكر في الكافي وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة لا
~~تجوز شهادة مدمن الخمر ثم قال شرط الإدمان ولم يرد به الإدمان في الشرب،
~~وإنما أراد به الإدمان في النية يعني يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا
~~وجده ولا تجوز شهادة مدمن السكر وأراد به السكر بسائر الأشربة سوى الخمر؛
~~لأن المحرم في سائر الأشربة السكر فشرط الإدمان على السكر، والمحرم في
~~الخمر نفس الشرب فشرط الإدمان على الشرب وكذلك من يجلس مجالس الفجور،
~~والشرب لا تقبل شهادته، وإن لم يشرب؛ لأنه تشبه بهم ولم يحترز أن يظهر عليه
~~ما يظهر عليهم فلا يحترز عن شهادة الزور قال - رحمه الله - (ومن يلعب
~~بالطنبور)؛ لأنه من اللهو ويقال بالطيور وهو أيضا مثله ويورث الغفلة أيضا
~~وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «ما أنا من دد ولا الدد مني» ولأن الغالب
~~فيه أن يصعد إلى السطوح ليطير طيره فينظر إلى
PageV04P221
# عورات النساء وهو فسق، ولو كان يقتني الحمام في بيته
~~ليستأنس به لا ليطير فلا بأس به ولا تسقط عدالته بمثله؛ لأن إمساك الحمام
~~في البيوت مباح ألا ترى أن الناس يتخذون بروجا للحمام من غير نكير إلا إذا
~~كانت تجر حمامات أخر مملوكة لغيره فتفرخ في وكرها فيأكل ويبيع منه؛ لأنه
~~ملك الغير فلا يحل له ذلك وتسقط عدالته بذلك
# قال - رحمه الله - (أو يغني للناس)؛ لأنه يجمع الناس على لهو ولعب ولا
~~يخلو عادة من ارتكاب كبيرة بالمجازفة، والكذب وقيده بكونه يغني للناس أي
~~يسمعهم؛ لأنه لو كان لإسماع نفسه حتى يزيل الوحشة عن نفسه من غير أن يسمع
~~غيره لا بأس به ولا يسقط عدالته في الصحيح لما روي أن البراء بن ms1806 مالك دخل
~~عليه أخوه أنس بن مالك وهو يغني، والبراء بن مالك كان من زهاد الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم -، وإن أنشد شعرا فيه وعظ وحكمة فهو جائز بالاتفاق،
~~وإن كان فيه ذكر امرأة معينة، فإن كانت ميتة أو كان فيه ذكر امرأة غير
~~معينة فلا بأس به، وإن كانت معينة وهي حية يكره ومن المشايخ من أجاز الغناء
~~في العرس ألا ترى أنه لا بأس بضرب الدف فيه إعلانا للنكاح، وقد قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «أعلنوا النكاح ولو بالدف» ومن مشايخنا من قال إذا كان
~~يتغنى ليستفيد به نظم القوافي ويصير به فصيح اللسان لا بأس به ومن المشايخ
~~من كرهه مطلقا ومن المشايخ من أباحه مطلقا ونحن بينا الصحيح من الأقاويل
~~بحمد الله تعالى وكرمه قال - رحمه الله - (أو يرتكب ما يوجب الحد)؛ لأنه من
~~الكبائر ومن يرتكبها لا يبالي بالكذب وكل من يرتكب الكبائر ترد شهادته.
# واختلفوا في الكبيرة فقال أهل الحجاز وأهل الحديث هي السبع المذكورة في
~~الحديث المشهور وهي الإشراك بالله، والفرار من الزحف وعقوق الوالدين وقتل
~~النفس بغير حق وبهت المؤمن، والزنا وشرب الخمر، وزاد بعضهم عليها أكل الربا
~~وأكل مال اليتيم بغير حق وقال بعضهم ما ثبت حرمته بدليل مقطوع به فهي كبيرة
~~وقال بعضهم ما فيه حد أو قتل فهو كبيرة وقيل كل ما أصر عليه المرء فهو
~~كبيرة وما استغفر عنه فهو صغيرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صغيرة
~~مع الإصرار ولا كبيرة مع الاستغفار» وقال بعضهم كل ما كان عمدا فهو كبيرة،
~~والأوجه ما ذكره المتكلمون أن الكبيرة، والصغيرة اسمان إضافيان لا يعرفان
~~بذاتهما، وإنما يعرفان بالإضافة فكل ذنب إذا نسبته إلى ما دونه فهو كبيرة،
~~وإذا نسبته إلى ما فوقه فهو صغيرة وقال بعضهم: كل معصية أوعد عليها في
~~القرآن أو في الحديث المشهور تمنع قبول الشهادة؛ لأن شاهد الزور موعود عليه
~~فمن يرتكب مثله من الذنوب يرتكبه فصلح دليلا على ارتكابه الكذب؛ لأن من
~~ارتكب شيئا من المحرمات ms1807 ارتكب نظيره عادة وقيل: إذا ارتكب ما يكون شنيعا
~~عادة فليس بعدل وقيل ما كان حرام العينه فكبيرة وإلا فصغيرة وقيل ما سمي في
~~الشرع فاحشة فكبيرة
# قال - رحمه الله - (أو يدخل الحمام بغير إزار)؛ لأن كشف العورة حرام وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - «لعن الله الناظر، والمنظور» ورأى أبو حنيفة -
~~رحمه الله - رجلا في الحمام بغير إزار فقال ألا أيها الناس خافوا إلهكم ولا
~~تدخلوا الحمام من غير مئزر وذكر الكرخي أن من يمشي في الطريق بالسراويل
~~وحده ليس عليه غيره لا تقبل شهادته؛ لأنه تارك للمروءة قال - رحمه الله -
~~(أو يأكل الربا)؛ لأنه من الكبائر وشرط في الأصل أن يكون مشهورا به وذلك
~~بالإدمان؛ لأنه لا يمكن التحرز عن العقود الفاسدة وهو ربا بخلاف أكل مال
~~اليتيم حيث لا يشترط فيه الإدمان؛ لأن التحرز عنه ممكن ولأنه لم يدخل في
~~ملكه وفي الربا يدخل فيشترط فيه الإدمان قال - رحمه الله - (أو يقامر
~~بالنرد، والشطرنج أو تفوته الصلاة بسببهما)؛ لأن كل ذلك فسق وكذا إذا كان
~~يكثر عليه الحلف كاذبا
PageV04P222
# ؛ لأن كل ذلك من الكبائر وقالوا في النرد ترد شهادته
~~بمجرد اللعب فيه من غير اشتراط القمار ولا غيره؛ لأن نفس اللعب فيه فسق
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «ملعون من يلعب بالنرد» ومن يكون ملعونا كيف
~~يكون عدلا بخلاف الشطرنج؛ لأن للاجتهاد فيه مساغا فلا ترد شهادته ما لم
~~ينضم إليه أحد المعاني الثلاثة التي ذكرناها آنفا قال - رحمه الله - (أو
~~يبول أو يأكل على الطريق أو يظهر سب السلف) يعني الصالحين منهم وهم
~~الصحابة، والتابعون، والعلماء كأبي حنيفة وأصحابه؛ لأن هذه الأشياء تدل على
~~قصور عقله وقلة مروءته ومن لم يمتنع عن مثلها لا يمتنع عن الكذب عادة بخلاف
~~ما إذا كان يخفي السب، وكذا لا تقبل شهادة من يأكل في السوق بين أيدي الناس
~~لما ذكرنا وقال بعض المشايخ لا تقبل شهادة أهل الحرف لكثرة الأيمان الفاجرة
~~منهم وأكثرهم على أنها تقبل شهادة من عرف منهم بالعدالة ولا ms1808 تقبل ممن يكثر
~~شتم أهله ولا ممن يشتم الناس
# قال - رحمه الله - (وتقبل لأخيه وعمه وأبويه رضاعا وأم امرأته وبنتها
~~وزوج بنته وامرأة أبيه وابنه)؛ لأن الأملاك بينهم متميزة، والأيدي متحيزة
~~ولا سطوة لبعضهم في مال البعض فلا تتحقق التهمة بخلاف شهادته لقرابته ولادا
~~أو أحد الزوجين للآخر على ما بينا قال - رحمه الله - (وأهل الأهواء إلا
~~الخطابية) وقال الشافعي - رحمه الله - لا تقبل شهادة أهل الأهواء؛ لأنهم
~~فسقة إذ الفسق من حيث الاعتقاد أغلظ من الفسق من حيث التعاطي ولا شهادة
~~للفاسق ولنا أن الفاسق إنما ترد شهادته لتهمة الكذب، والفسق من حيث
~~الاعتقاد لا يدل على ذلك بل ما أوقعه فيه إلا تدينه ألا ترى أن فيهم من
~~يكفر بالذنب وفيهم من يجعل منزلته بين الإيمان، والكفر فيكون هو أقوى
~~اجتنابا عن الكذب حذرا عن الخروج من الدين ولأنه مسلم عدل لا يتعاطى الكذب
~~فوجب قبول شهادته قياسا على غير صاحب الهوى وهواه عن تأويل وتدين فلا تبطل
~~عدالته به كمن يستبيح المثلث أو متروك التسمية واستدل محمد - رحمه الله -
~~على قبول شهادته فقال أرأيت أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ساعدوا معاوية على مخالفة علي - رضي الله عنه -، ولو شهدوا بين يدي علي
~~أكان يرد شهادتهم، ومخالفة علي بعد عثمان بدعة وهواء فكيف الخروج عليه
~~بالسيف ولكن لما كان عنده تأويل وتدين لم يمنع قبول شهادته وشرط في الذخيرة
~~لقبول شهادته أن يكون هوى لا يكفر به صاحبه وفي النهاية أن أصول أهل الهوى
~~ستة الجبر، والقدر، والرفض، والخروج، والتشبيه، والتعطيل ثم كل واحد يصير
~~اثنتا عشرة فرقة، والخطابية قوم من الروافض ينسبون إلى أبي الخطاب محمد بن
~~وهب الأجدع يستجيزون أن يشهدوا للمدعي إذا حلف عندهم أنه محق ويقولون
~~المسلم لا يحلف كاذبا فباعتقادهم هذا تمكنت شبهة في شهادتهم فلعله أقدم على
~~الشهادة بهذا الطريق وقيل: إنهم يعتقدون أن من ادعى منهم شيئا على غيره يجب
~~أن يشهد له بقية شيعته وذكر الأقطع أنهم ms1809 قوم ينسبون إلى أبي الخطاب رجل كان
~~بالكوفة قتله عيسى بن موسى وصلبه بالكنائس؛ لأنه كان يزعم أن علي بن أبي
~~طالب الإله الأكبر وجعفرا الصادق الإله الأصغر
# قال - رحمه الله - (والذمي على مثله) وقال الشافعي - رحمه الله - ومالك
~~لا تقبل شهادة الذمي على ذمي مثله ولا على الحربي؛ لأنهم فسقة بين الله
~~تعالى فسقهم في آيات من القرآن وهو أغلظ من الفسق تعاطيا فكان أولى برد
~~شهادته ولأن الله تعالى
PageV04P223
# قال {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282]، والكافر
~~غير مرضي ولأن شهادة الرقيق ترد لما أن الرق أثر الكفر فكيف تقبل شهادة من
~~به حقيقة الكفر ولأن قبول شهادته يؤدي إلى إلزام الحاكم القضاء بشهادته ولا
~~يجوز أن يلزم المسلم بشهادة الكافر ولهذا لا تقبل شهادته على المسلم
~~بالإجماع كي لا يلزمه شيء يتضرر به بشهادة الكافر ولأنهم لا يجتنبون الكذب،
~~فإن الله تعالى أخبر عنهم أنهم ينكرون الآيات عنادا مع علمهم بأنه حق قال
~~الله تعالى {وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا} [النمل: 14] فكان
~~ذلك كذبا منهم، والكذاب لا تقبل شهادته فلم يكن أهلا لها كالمرتد ولأنه ليس
~~بأهل للشهادة على المسلم فكذا على الكافر كالعبد؛ لأن من كان أهلا لها لا
~~يختلف بين شخص وشخص وقال ابن أبي ليلى إن اتفقت ملتهم تقبل شهادة بعضهم على
~~بعض.
# وإن اختلفت لا تقبل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة لأهل ملة
~~على أهل ملة أخرى إلا المسلمون، فإن شهادتهم مقبولة على أهل الملل كلهم»
~~ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «رجم يهوديين بشهادة يهود عليهما
~~بالزنا» وعن أبي موسى الأشعري وجابر بن عبد الله أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «أجاز شهادة النصارى بعضهم على بعض» وعليه إجماع السلف وقوله تعالى {أو
~~آخران من غيركم} [المائدة: 106] أي من غير أهل دينكم وهو مبني على قوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا} [البقرة: 104] فهذا نص على أن شهادة الكافر
~~مقبولة في وصية المسلم وفي وصية الكافر أولى ثم انتساخه في حق المسلم لأجل ms1810
~~أن ولايتهم على المسلمين انتسخت لا يدل على انتساخه في حق الكافر لبقاء
~~ولاية بعضهم على بعض لقوله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض}
~~[الأنفال: 73]، والمراد به الولاية دون الموالاة؛ لأنه معطوف على قوله
~~تعالى {ما لكم من ولايتهم من شيء} [الأنفال: 72]، فإذا بقيت ولاية بعضهم
~~على بعض بقيت الشهادة أيضا؛ لأنها نوع ولاية لما فيها من إلزام الغير فدل
~~ذلك على أن الآية غير منسوخة في حقهم وكيف يقال ذلك وقد عمل بها بعض
~~الصحابة في حق المسلمين أيضا، فإن أبا موسى الأشعري - رضي الله تعالى عنه -
~~أمضى شهادة الكافرين في وصية المسلم فيما رواه أبو داود، والدارقطني.
# وقالت عائشة - رضي الله تعالى عنها - لجبير بن نفير هل تقرأ سورة المائدة
~~قال نعم قالت: فإنها آخر سورة أنزلت فما وجدتم فيها من حلال فأحلوه وما
~~وجدتم فيها من حرام فحرموه رواه أحمد فهذا يدلك على أنها ليست بمنسوخة في
~~حق المسلم أيضا، والفسق من حيث الاعتقاد لا يمنع القبول؛ لأنه يمتنع عن
~~محظور دينه أشد الامتناع، والكذب محظور في الأديان كلها، والرضا ثبت في حق
~~الكافر في حق المعاملات بصفة الأمانة؛ لأن الله تعالى وصفهم بذلك فقال {ومن
~~أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده إليك} [آل عمران: 75] فخرجت الآية مخرج
~~الوصف لهم بالأمانة، والأمانة مرضية، وإن لم يكن الكافر مرضيا لكفره ولما
~~كان مؤتمنا في المعاملات كان مؤتمنا في الشهادة؛ لأنها من أداء الأمانة،
~~والفرق بينه وبين العبد أن العبد ليس من أهل الولاية على أحد كالصبي،
~~والشهادة من باب الولاية، والكافر أهل للولاية على جنسه فيكون أهلا للشهادة
~~أيضا على جنسه، والقاضي لا يلزمه القضاء بقول الكافر، وإنما لزمه بالتقليد
~~عند قيام الحجة، والقضاء أمانة عنده فيجب عليه أداؤه كما يلزمه النظر
~~للغيب، والصغار منهم ومن المسلمين من غير أن ينظر بأي سبب وجب لهم الحق
~~وامتناعهم عن الكذب مشاهد، والعناد.
# والجحود الذي حكى الله تعالى عنهم في حق من كان في ذلك الزمان مع علمهم
~~لا ms1811 يوجب أن يكون من في عصرنا منهم أن يكون عالما بالحق بل الظاهر أنه يعتقد
~~الكفر حقا لجهله به، ولو علم لأسلم وقد كان في ذلك الزمان أيضا من لا يعلم
~~ألا ترى إلى قوله تعالى {ومنهم أميون لا يعلمون الكتاب إلا أماني} [البقرة:
~~78] وقال تعالى {وإن فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون} [البقرة: 146]
~~وقولهم من كان أهلا للشهادة لا يختلف بين شخص وشخص قلنا: إنما اختلفت
~~شهادته بين المسلم، والكافر لما ذكرنا ومثل هذا غير منكر شرعا ألا ترى أن
~~شهادة المسلم على عدوه لا تقبل وعلى غيره تقبل وكذا شهادته لقرابته ولادا
~~لا تقبل ولغيرهم تقبل فلا يبعد رد الشهادة بالنسبة إلى شخص للتهمة فكذا
~~هذا، والمرتد لا ولاية له على أحد فلا تقبل شهادته على أحد كالعبد، والصبي
~~وملل الكفر كله ملة واحدة فتقبل شهادة بعضهم على بعض، وإن اختلفت مللهم
PageV04P224
# ؛ لأن بعضهم ليس في قهر بعض فلا يؤدي إلى التقول عليه
# قال - رحمه الله - (والحربي على مثله لا على الذمي)؛ لأنه لا ولاية له
~~على الذمي وله ولاية على الحربي، والذمي أعلى حالا منه؛ لأنه من أهل دارنا
~~فجازت شهادته عليه ولا تجوز شهادة الحربي على الذمي، والحربي مثل الحربي
~~فتجوز شهادة أحدهما على الآخر إلا إذا كانا من دارين مختلفين كالإفرنج،
~~والحبش لانقطاع الولاية بينهما ولهذا لا يتوارثان، والدار تختلف باختلاف
~~المنعة، والملك لانقطاع النصرة بينهما واستباحة كل واحد منهما دم الآخر
~~وماله قال - رحمه الله - (ومن ألم بصغيرة إن اجتنب الكبائر) أي تقبل شهادة
~~من عصى معصية صغيرة بشرط أن يجتنب الكبائر، واللمم الصغيرة وألم إذا أذنب
~~ما دون الفواحش وتقبل شهادته إذا اجتنب الكبائر كلها وكانت حسناته أغلب من
~~سيئاته وقد مضى ذكر الكبائر، والصغائر فبقي الكلام في العدالة، والأصل أن
~~العدالة شرط لقبول الشهادة وهي الاستقامة يقال طريق عدل للجادة، والاستقامة
~~بالإسلام واعتدال العقل ويعارض العقل هوى يضله ويصده عن الاستقامة وليس
~~لكمال الاستقامة حد يدرك مداه ويكتفى لقبول الشهادة
PageV04P225
# بأدناه
# كي ms1812 لا يؤدي إلى تضييع الحقوق
# وأدناه رجحان جهة الدين، والعقل على الهوى، والشهوة واختلفوا في ذلك
~~فقيل: من ارتكب كبيرة أو أصر على صغيرة سقطت عدالته وصار متهما بالكذب
~~لظهور رجحان جهة الهوى على العقل.
# وأحسن ما قيل فيه ما نقل عن أبي يوسف - رحمه الله - أن العدل في الشهادة
~~أن يكون مجتنبا عن الكبائر ولا يكون مصرا على الصغائر ويكون صلاحه أكثر من
~~فساده وصوابه أكثر من خطئه؛ لأن الصغيرة تكون كبيرة بالإصرار عليها ولا
~~يوثق بكلام من كثر منه الخطأ، والفساد فلم يوجد ما يدل على الاجتناب عن
~~الكذب، والإلمام من غير إصرار لا يقدح في العدالة إذ لا يوجد من البشر من
~~هو معصوم سوى الأنبياء، - عليهم الصلاة والسلام - فيؤدي اشتراط العصمة إلى
~~سد باب الشهادة وهو مفتوح بقوله تعالى {وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا
~~شهداء على الناس} [البقرة: 143] أي عدولا وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا في قذف» قال - رحمه الله - (،
~~والأقلف) لإطلاق النصوص من غير تقييد بالختان ولأنه لا يخل بالعدالة هذا
~~إذا تركه لعذر به من كبر أو خوف هلاك، وإن تركه من غير عذر استخفافا بالدين
~~لا تقبل شهادته؛ لأنه لم يبق عدلا مع الاستخفاف بالدين وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه لا تقبل شهادته وهو محمول على ما إذا تركه استخفافا
~~بالسنة ولم يقدر أبو حنيفة للختان وقتا معلوما؛ لأنه لم يرد فيه كتاب ولا
~~سنة ولم ينقل فيه إجماع الصحابة، وطريق معرفة المقادير السماع وليس للرأي
~~فيه مدخل.
# وقدره المتأخرون واختلفوا في وقته فقال بعضهم وقته من سبع سنين إلى عشر
~~سنين وقال بعضهم اليوم السابع من ولادته أو بعد السابع بعد أن يكون الصبي
~~محتملا ولا يهلك لما روي أن الحسن، والحسين - رضي الله عنهما - ختنا في
~~اليوم السابع أو بعد السابع ولكنه شاذ وهو سنة للرجال عندنا دون النساء
~~وقال بعض العلماء: إنه فرض ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الختان
~~للرجال سنة وللنساء ms1813 مكرمة» قال الحلواني - رحمه الله - كان النساء يختتن في
~~زمن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وإنما كان ذلك مكرمة؛ لأنها تكون
~~الذلة عند المواقعة
# قال - رحمه الله - (والخصي وولد الزنا، والخنثى) لتحقق العدالة منهم؛ لأن
~~قطع العضو أو زيادته أو جناية أبويه لا يوجب قدحا في العدالة وقبل عمر -
~~رضي الله عنه - شهادة علقمة الخصي، والخنثى إما رجل أو امرأة فشهادة
~~الجنسين مقبولة ثم هو إن لم يكن مشكلا فلا إشكال فيه، وإن كان مشكلا فيجعل
~~امرأة في حق الشهادة احتياطا حتى لا يجوز أن يشهد مع رجل ما لم يضم إليه
~~امرأة ولا مع النساء بلا رجل معهن قال - رحمه الله - (والعمال) المراد به
~~عمال السلاطين الذين يأخذون الحقوق الواجبة كالخراج، والجزية، والصدقات عند
~~عامة المشايخ، وقيل هم الأمراء وقيل الذين يعملون بأيديهم ويؤجرون أنفسهم
~~وأياما كانوا تقبل شهادتهم؛ لأن نفس العمل ليس بفسق وبعض أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بل كبراؤهم كانوا عمالا؛ لأن العمل عبادة وله الأجر
~~على ذلك إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم وقيل إذا كان العامل وجيها في 
~~الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل شهادته كما مر عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - في الفاسق؛ لأنه لمهابته لا يتجاسر أحد على استئجاره على الشهادة
~~الكاذبة ولوجاهته لا يقدم على الكذب حفظا للمروءة.
# وروي أن فضيل بن ربيع وزير الخليفة شهد عند أبي يوسف - رحمه الله - في
~~حادثة فرد شهادته فشكاه إلى الخليفة فقال الخليفة أيها القاضي: إن وزيري
~~رجل دين لا يشهد بالزور فلم رددت شهادته فقال؛ لأني سمعته يوما قال
~~للخليفة: أنا عبدك، فإن كان صادقا فلا شهادة للعبد، وإن كان كاذبا فكذلك
~~أيضا؛ لأنه إذا كان لا يبالي بالكذب في مجلسك فلا يبالي بالكذب في مجلسي
~~أيضا فعذره الخليفة فيه وفي الكافي هذا كان في زمانهم؛ لأن الغالب عليهم
~~الصلاح وفي زماننا لا تقبل شهادة العمال لغلبة ظلمهم وذكر في النهاية معزيا
~~إلى الجامع الصغير للبزدوي أن من ms1814 قام بتوزيع هذه النوائب على المسلمين
~~بالقسط، والعدالة كان مأجورا، وإن كان أصله من جهة باطلة
PageV04P226
# ثم قال فعلى هذا ينبغي أن تقبل شهادة من قام
~~بالتوزيع، ولو كان مجازفا، وإن كان المراد بالعمال أهل الحرف فقد ذكرنا
~~حكمهم فيما تقدم وبائع الكفن قالوا لا تقبل شهادته؛ لأنه يتمنى كثرة الموت
~~بالطاعون وغيره وفي النهاية شهادة البخيل لا تقبل فالظاهر أنه أراد به من
~~يبخل بالواجبات كالزكاة ونفقة الزوجات، والأقارب قال - رحمه الله -
~~(والمعتق للمعتق) أي تقبل شهادة المعتق للذي أعتقه وكذا بالعكس لعدم التهمة
~~وقد بينا أن قنبرا، والحسن شهدا لعلي عند شريح فقبل شهادة قنبر وهو كان
~~عتيق علي - رضي الله عنهم أجمعين -
# قال - رحمه الله - (ولو شهدا أن أباهما أوصى إليه، والوصي يدعي جاز، وإن
~~أنكر لا كما لو شهدا أن أباهما وكله بقبض ديونه وادعى الوكيل أو أنكر) يعني
~~إذا مات رجل وترك ابنين فادعيا أن أباهما أوصى إلى رجل، والرجل يدعي الوصية
~~جازت شهادتهما، وإن أنكر الرجل الوصية لا تقبل شهادتهما كما لا تجوز
~~شهادتهما أن أباهما الغائب قد وكل هذا الرجل بقبض ديونه سواء ادعى الرجل
~~الوكالة أو أنكر، والقياس أن لا تجوز الوصية أيضا، وإن ادعى وكذا إذا شهد
~~الموصي إليهما أو لهما أو الغريمان لهما عليه دين أو عليهما له دين أنه
~~أوصى إلى هذا الرجل تجوز هذه الشهادة استحسانا، والقياس أن لا تجوز؛ لأنها
~~تجر منفعة إلى الشاهد بإقامة من يحفظ ماله أو من يستوفى منه أو من تبرأ
~~ذمته بالتسليم إليه أو من يعينه بالقيام على الوصية، والشهادة التي تجر
~~منفعة لا تقبل فصار نظير مسألة الوكالة.
# وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي إذا كان الوصي طالبا وكان الموت
~~معروفا فيكفي القاضي بهذه الشهادة مؤنة التعيين وزكياه بشهادتهما إذ لولا
~~شهادتهما كان يتأمل فيمن يعين وفيمن يصلح فيعين من تثبت صلاحيته نظرا
~~للميت، وإن لم يوص؛ لأنه نصب ناظرا فلم يثبت بهذه الشهادة شيء لم يكن له
~~فعله ونظيرها ms1815 القرعة، فإنها ليست بموجبة شيئا لم يكن له لولا القرعة ومع
~~هذا جاز استعمالها تطييبا للقلوب ونفيا للتهمة عن القاضي ولا يقال: إذا كان
~~للميت وصيان لا يحتاج القاضي إلى وصي ثالث فكيف يصح ما قلتم؛ لأنا نقول:
~~إذا أقر الوصيان أن معهما ثالثا كان له أن يضم إليهما ثالثا لعجزهما عن
~~القيام بأمور الميت بإقرارهما أن معهما ثالثا بخلاف ما إذا كان الوصي
~~جاحدا؛ لأن القاضي لا يملك إجبار أحد على قبول الوصية وبخلاف ما إذا لم يكن
~~الموت ظاهرا؛ لأنه حينئذ لا يملك القاضي نصب الوصي إلا بهذه البينة فتصير
~~الشهادة موجبة على القاضي فتبطل لمعنى التهمة وهو جر المنفعة إلى الشاهد
~~على ما بينا وبخلاف مسألة الوكالة وهي ما إذا أقام شخصان البينة أن أباهما
~~الغائب وكل فلانا بقبض حقوقه حيث لا تقبل.
# وإن أقر الوكيل بذلك؛ لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الغائب فلو ثبت
~~لثبت بشهادتهما وهي غير موجبة لأجل التهمة فبطلت وفي الكافي في الغريمين
~~للميت عليهما دين تقبل شهادتهما، وإن لم يكن الموت ظاهرا؛ لأنهما يقران على
~~أنفسهما بثبوت ولاية القبض للمشهود له فانتفت التهمة وثبت موت رب الدين
~~بإقرارهما في حقهما وقيل معنى القبول أن يأمرهما القاضي بأداء ما عليهما
~~إليه لا أن يبرآ عن الدين بهذا الأداء؛ لأن استيفاء الدين منهما حق عليهما
~~فيقبل في حقه، والبراءة حق لهما فلا تقبل في حقهما قال - رحمه الله -: (ولا
~~يسمع القاضي الشهادة على جرح) أي على جرح مجرد من غير أن يتضمن إيجاب حق من
~~حقوق الشرع أو من حقوق العباد؛ لأن الفسق المجرد مما لا يدخل تحت الحكم؛
~~لأن الفاسق يرفع فسقه بالتوبة ولعله قد تاب في مجلسه أو قبله فلا يتحقق
~~الإلزام ولأن فيه هتك الستر وإشاعة الفاحشة من غير ضرورة وهو حرام وللضرورة
~~جائز على ما نبين
PageV04P227
# ولا يقال فيه ضرورة وهو منع الظالم عن الظلم فينبغي
~~أن يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام - «انصر أخاك الظالم أو المظلوم»؛
~~لأنا ms1816 نقول لا ضرورة إلى هذه الشهادة لتمكنه من الإخبار للقاضي سرا حتى يرد
~~شهادتهما فأمكن الامتناع عن الظلم بذلك.
# أما إذا كان الجرح غير مجرد بأن كان فيه إثبات حق الله تعالى كقولهما
~~زنوا أو شربوا الخمر أو سرقوا أو كان فيه إثبات حق العبد كقولهما أخذوا
~~المال أو قتلوا النفس عمدا فتقبل شهادتهما ضرورة إحياء الحقوق، وإن كان فيه
~~هتك؛ لأن مقصودهما إيجاب حق الله تعالى وهو الحد أو إيجاب حق العبد وهو
~~ضمان يدخل تحت الحكم وفي ضمنه يثبت الجرح وكذا إذا قال صالحت الشهود بكذا
~~من المال على أن لا يشهدوا علي بهذا الباطل وقد شهدوا علي به وأقام على ذلك
~~بينة وطلب استرداد المال تقبل بينته وكذا إذا قال أعطاهم المدعي من مالي
~~الذي كان عنده حتى يشهدوا له بالزور وطلب استرداده تقبل؛ لأن دعواه صحيحة
~~لما فيه من إيجاب رد المال على الشهود وهو مما يدخل تحت الحكم حتى لو قال
~~صالحتهم بكذا من المال على أن لا يشهدوا علي ولم أدفع إليهم المال أو قال:
~~استأجرهم المدعي بكذا من المال على أن يشهدوا له لا تقبل؛ لأن الدعوى غير
~~صحيحة إذ المدعي مجرد جرح؛ لأنه لم يدع قبله حقا يمكن القضاء به ودعوى
~~الاستئجار، وإن كانت صحيحة لكنه يدعيها لغيره وليس له ولاية إلزام غيره
~~لغيره فكان جرحا مجردا، ولو أقام البينة على إقرار المدعي أن الشهود فسقة
~~تقبل بينته؛ لأنه إقرار بأنه لا حق له في المعنى وكذا إذا أقام البينة على
~~إقراره أنه استأجر الشهود أو على إقرار الشهود أنهم لم يحضروا المجلس الذي
~~كان فيه الحق.
# وكذا إذا أقام البينة أن الشهود عبيد أو محدودون في قذف؛ لأن في العبيد
~~إثبات الحق عليهم وهو الرق وفي غيره ليس فيه إشاعة الفاحشة من عندهم، وإنما
~~حكوا بإظهار فاحشة من غيرهم وذكر في الكافي أنه لو أقام البينة على إقرار
~~الشهود أنهم شهدوا بالزور أو على إقرارهم أنهم أجراء في أداء هذه الشهادة ms1817
~~أو على إقرارهم أن المدعي مبطل في هذه الدعوى أو على إقرارهم أنهم لا شهادة
~~لهم على المدعى عليه في هذه الحادثة لم تقبل الشهادة.
# وفيه أنه إذا أقام البينة أن الشهود زناة أو شربة خمر لا تقبل، ولو أقام
~~البينة أنهم زنوا أو وصفوا الزنا أو شربوا الخمر أو سرقوا مني كذا ولم
~~يتقادم العهد تقبل شهادتهم قيده بكونه غير متقادم؛ لأنه لو كان متقادما لا
~~تقبل لعدم إثبات الحق به؛ لأن الشهادة بحد متقادم مردودة وما ذكره الخصاف
~~من قوله: إن الشهادة على الجرح المجرد مقبولة تأويله إذا أقامها على إقرار
~~المدعي بذلك أو على التزكية وعلى هذا ما ذكره في الكافي وغيره من أن الشهود
~~لو شهدوا أن الشهود زناة أو شربة خمر لم تقبل، وإن شهدوا أنهم زنوا أو
~~شربوا الخمر أو سرقوا تقبل يحمل الأول على أنه إذا كان متقادما وإلا فلا
~~فرق بين قولهم زناة أو زنوا إلخ
# قال - رحمه الله - (ومن شهد ولم يبرح حتى قال أوهمت بعض شهادتي تقبل لو
~~عدلا) قوله أوهمت أي أخطأت بذكر زيادة كانت باطلة أو بنسيان بعض ما كان يجب
~~علي ذكره؛ لأن الشاهد قد يبتلى بالغلط لمهابة مجلس القاضي فوضح العذر فتقبل
~~شهادته إذا تداركه في أوانه وهو عدل، فإن قال ذلك بعدما قام عن المجلس لا
~~تقبل شهادته لجواز أنه غره أحد الخصمين بالرشوة ثم قيل يقضي بجميع ما شهد
~~به أولا حتى لو شهد بألف ثم قال غلطت في خمسمائة يقضى بالألف؛ لأن المشهود
~~به أولا صار حقا للمدعي ووجب على القاضي القضاء به فلا يبطل برجوعه، وقيل
~~يقضى بما بقي؛ لأن ما حدث بعد الشهادة قبل القضاء كحدوثه عند الشهادة وإليه
~~مال شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - هذا إذا كان موضع شبهة كما بينا أما
~~إذا لم يكن موضع شبهة فلا بأس بإعادة الكلام مثل أن يدع لفظ الشهادة أو اسم
~~المدعي أو المدعى عليه أو يترك الإشارة إلى أحد الخصمين وما يجري ms1818 مجراه،
~~وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا مأمونا وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله أن قوله يقبل في غير المجلس في الكل، والأول هو الظاهر وذكر في
~~النهاية أن الشاهد إذا قال أوهمت في الزيادة أو في النقصان يقبل قوله إذا
~~كان عدلا ولا يتفاوت بين أن يكون قبل القضاء أو بعده رواه الحسن عن أبي
~~حنيفة وبشر عن أبي يوسف وعلى هذا لو وقع الغلط في ذكر بعض حدود العقار أو
~~في بعض النسب ثم تذكر بعد ذلك تقبل؛ لأنه قد يبتلى به في مجلس القضاء فذكره
~~ذلك للقاضي دليل على صدقه واحتياطه في الأمور
PageV04P228
# (باب الاختلاف في الشهادة) قال - رحمه الله -
~~(الشهادة إن وافقت الدعوى قبلت وإلا لا)؛ لأن تقدم الدعوى في حق العبد شرط
~~لقبول الشهادة؛ لأن القاضي إنما نصب لفصل الخصومات بين الخصوم وفصله يفتقر
~~إلى سبق أحد الشيئين بعد الدعوى أما الشهادة أو اليمين وقد وجد تقدم الدعوى
~~فيما إذا وافقت الشهادة الدعوى فأمكن الفصل بالشهادة ولم يوجد فيما إذا
~~خالفتها فلم يمكن القضاء بها وهذا؛ لأن الشهادة لأجل تصديق الدعوى، فإذا
~~خالفتها فقد كذبتها، والدعوى الكاذبة لا يعتبر وجودها فانعدم الشرط وهو
~~تقدم الدعوى فلا يحكم بها بخلاف حقوق الله تعالى؛ لأن الدعوى فيها ليست
~~بشرط؛ لأن إقامة حقوق الله تعالى واجبة على كل أحد فكان كل واحد خصما في
~~إثباته فصار كأن الدعوى موجودة ولأنه تعالى لما أمر بإقامتها كان طالبا لها
~~فلم يبق إلا إقامتها وفي حقوق العباد لا بد من طلبها بالدعوى إذ لا يعرف
~~القاضي حقوقهم ولا يجبرهم على استيفائها
# قال - رحمه الله - (ادعى دارا إرثا أو شراء فشهدا بملك مطلق لغت) أي لا
~~تقبل بينته؛ لأنهما شهدا بأكثر مما ادعاه المدعي؛ لأنه ادعى ملكا حادثا
~~وهما شهدا بملك قديم وهما مختلفان، فإن الملك في المطلق يثبت من الأصل حتى
~~يستحق المدعي بزوائده ولا كذلك في الملك الحادث وترجع الباعة بعضهم على بعض
~~فيه فصارا غيرين، والتوفيق ms1819 متعذر؛ لأن الحادث لا يتصور أن يصير قديما ولا
~~القديم حادثا فلا تقبل الشهادة قال - رحمه الله - (وبعكسه لا) أي بعكس ما
~~مضى وهو ما إذا ادعى ملكا مطلقا فشهدا بملك بسبب معين لا تكون لغوا بل تقبل
~~الشهادة؛ لأنهم شهدوا بأقل مما ادعى وذلك لا يمنع قبول الشهادة قال - رحمه
~~الله - (ويعتبر اتفاق الشاهدين لفظا ومعنى)؛ لأن القضاء لا يجوز إلا بحجة
~~وهي شهادة المثنى فما لم يتفقا فيما شهدا به لا تثبت الحجة مطلقا،
~~والموافقة المطلقة باللفظ، والمعنى وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا
~~الاتفاق في المعنى هو المعتبر لا غير، والمراد بالاتفاق في اللفظ تطابق
~~اللفظين على إعادة المعنى بطريق الوضع
PageV04P229
# لا بطريق التضمن حتى لو ادعى رجل مائة درهم فشهد شاهد
~~بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر بخمسة لم تقبل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لعدم الموافقة لفظا وعندهما يقضي بأربعة.
# وكذا إن شهد أحدهما بألف، والآخر بألفين لم تقبل عنده وعندهما تقبل على
~~الألف إذا كان المدعي يدعي الألفين وعلى هذا الخلاف المائة، والمائتان،
~~والطلقة، والطلقتان أو الثلاث لهما أنهما اتفقا على الأقل وتفرد أحدهما
~~بالزيادة فيثبت ما اتفقا عليه لوجود الحجة دون ما تفرد به أحدهما لعدمها،
~~وذلك ليس باختلاف ألا ترى أن المدعي لو ادعى الأكثر وشهدا بالأقل تقبل، ولو
~~كان اختلافا لما قبلت؛ لأن من شرط القبول أن توافق البينة الدعوى فصار كما
~~إذا شهد أحدهما بألف، والآخر بألف وخمسمائة، والمدعي يدعي الألف،
~~والخمسمائة بخلاف ما إذا ادعى الأقل حيث لا يثبت شيء؛ لأن المدعي كذب من
~~يشهد بالزيادة وبشهادة الفرد لا يثبت الحق ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~اختلاف اللفظ يدل على اختلاف المعنى؛ لأن لفظ الواحد غير لفظ الاثنين ولفظ
~~الألف غير لفظ الألفين ولهذا لا يراد بأحدهما الآخر ولم يثبت واحد من
~~اللفظين؛ لأنه لم يشهد على كل واحد منهما إلا واحد ولا يقال: إن الألف
~~موجود في الألفين؛ لأنا نقول نعم موجود فيه إذا ثبت ms1820 الألفان ثبت الألف
~~ضمنا، فإذا لم يثبت المتضمن لا يثبت المتضمن.
# ألا ترى أنه لو شهد أحدهما أنه
PageV04P230
# قال لامرأته أنت خلية وشهد الآخر أنه قال برية لا يقع
~~شيء، وإن اتفق اللفظان في المعنى لعدم ثبوت واحد منهما فعلم بذلك أن اتفاق
~~الشاهدين في اللفظ، والمعنى شرط القبول بخلاف الدعوى، والبينة حتى لا يشترط
~~اتفاقهما في اللفظ ألا ترى أن المدعي لو ادعى الغصب أو القتل فشهدا بإقرار
~~المدعى عليه بذلك تقبل، ولو شهد أحدهما بالغصب أو القتل، والآخر بالإقرار
~~به لا تقبل وبخلاف الألف، والخمسمائة؛ لأن الشاهدين اتفقا على الألف لفظا
~~ومعنى وتفرد أحدهما بالزيادة على سبيل العطف، والمعطوف غير المعطوف عليه
~~فيثبت ما اتفقا عليه ونظيره الطلقة، والطلقة ونصف، والمائة، والمائة،
~~والخمسون بخلاف العشرة وخمسة عشر حيث لا تقبل؛ لأنه مركب كالألفين إذ ليس
~~بينهما حرف العطف، ولو لم يدع المدعي الأكثر فشهادة من شهد بالأكثر باطلة؛
~~لأنه كذبه المدعي بالزيادة إلا أن يوفق فيقول أصل حقي كان كما قال إلا أني
~~استوفيت الزائد أو أبرأته عنه فحينئذ تقبل في الأقل لظهور التوفيق وفي
~~النهاية إن كانت المخالفة بينهما في اللفظ دون المعنى تقبل شهادته وذلك نحو
~~أن يشهد أحدهما على الهبة، والآخر على العطية وهذا؛ لأن اللفظ ليس بمقصود
~~في الشهادة بل المقصود ما تضمنه اللفظ وهو ما صار اللفظ علما عليه، فإذا
~~وجدت الموافقة في ذلك لا تضر المخالفة فيما سواها هكذا ذكره ولم يحك فيه
~~خلافا وكذا إذا شهد أحدهما بالنكاح، والآخر بالتزويج تقبل شهادتهما ذكره في
~~المحيط ولم يحك فيه خلافا
# قال - رحمه الله - (فإن شهد أحدهما بألف، والآخر بألفين لم تقبل) وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما تقبل بناء على أن المعتبر الاتفاق في
~~اللفظ، والمعنى عنده وعندهما في المعنى لا غير وقد بينا الوجه من الجانبين
~~والذي يبطل مذهبهما أن الشاهدين لو شهدا بتطليقة وشهد آخران بثلاث تطليقات
~~وفرق القاضي بينهما قبل الدخول ثم رجعوا كان ضمان نصف الصداق على ms1821 شاهدي
~~الثلاث دون شاهدي الواحدة، ولو كان كما قالا إن الواحدة توجد في الثلاث
~~لكان الضمان عليهم جميعا ولا يلزم ما إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت
~~واحدة حيث تقع واحدة؛ لأن ذلك لكون الثلاث صار في يدها فلها أن توقع كلها
~~أو بعضها ولا يلزم ما إذا طلقها الزوج ألفا حيث تقع الثلاث؛ لأنه يتصرف عن
~~ملكه فله أن يوقع أي عدد شاء إلا أنه لا ينفذ إلا بقدر المحل قال - رحمه
~~الله - (وإن شهد الآخر بألف وخمسمائة، والمدعي يدعي ذلك قبلت على الألف)
~~يعني فيما إذا شهد أحدهما بألف وشهد الآخر بألف وخمسمائة تقبل شهادتهما
~~بألف إذا كان المدعي يدعي الألف وخمسمائة لاتفاقهما بالألف وتفرد أحدهما
~~بخمسمائة بخلاف ما إذا كان يدعي الألف فقط حيث لا تقبل شهادتهما؛ لأن
~~المدعي كذب من شهد بالزيادة على ما بينا من قبل وهذا كله فيما إذا ادعى
~~دينا، وأما إذا ادعى العقد فلا تقبل الشهادة على ما يجيء من بعد.
# قال - رحمه الله - (: ولو شهدا بألف وقال أحدهما
PageV04P231
# قضاه منها خمسمائة تقبل بألف ولم يسمع أنه قضاه إلا
~~أن يشهد معه آخر)؛ لأنهما اتفقا على وجوب الألف فتقبل وانفرد أحدهما بقضاء
~~النصف فلا تقبل لعدم كمال النصاب ولا يكون بقوله قضاه خمسمائة مناقضا
~~لشهادته بألف؛ لأن قضاء الدين طريقه المقاصة معناه أن الدائن يجب عليه ما
~~قبض فلا ينافي بقاء دينه فلا يكون كاذبا ولا يقال: إن المدعي كذب شاهده
~~بالقضاء فينبغي أن لا يقبل كما إذا شهد بألف وخمسمائة، والمدعي يدعي ألفا؛
~~لأنا نقول لم يكذبه فيما شهد له، وإنما كذبه فيما شهد عليه وذلك لا يقدح
~~كما إذا شهد له اثنان بحق ثم شهدا عليه بحق لإنسان آخر، فإن شهادتهما له لا
~~تبطل، وإن كذبهما فكذا هذا بخلاف ما استشهد به؛ لأن التكذيب فيه فيما شهد
~~له فيكون قادحا وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقضي بخمسمائة فقط؛ لأن
~~مضمون شهادة شاهد القضاء أن لا دين إلا خمسمائة ms1822 في المعنى وهو المعتبر عنده
~~على ما مر وينبغي أن يكون قول محمد كذلك؛ لأن مذهبه في اعتبار المعنى كمذهب
~~أبي يوسف لكنه خالفه؛ لأنه لم يشهد له بخمس المائة ابتداء بل اتفق الشاهدان
~~على وجوب الألف عليه للمدعي ثم انفرد الآخر بالقضاء فلا يسمع
# قال - رحمه الله - (وينبغي أن لا يشهد حتى يقر المدعي بما قبض) يعني يجب
~~عليه أن لا يشهد بالألف كلها إذا علم أنه قضاه منها خمسمائة حتى يقر المدعي
~~أنه قبض خمسمائة كي لا يصير معينا على الظلم قال - رحمه الله - (ولو شهدا
~~بقرض ألف وشهد أحدهما أنه قضاه جازت الشهادة على القرض) لتمام الحجة في
~~القرض وعدمها في القضاء وذكر الطحاوي عن بعض أصحابنا أنه لا يقضي بها
~~القاضي وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن في زعم أحد الشاهدين أنه لا شيء له
~~عليه من المال، ولو قضى لكان قضاء بشهادة الواحد وهو غير جائز ولأن المدعي
~~كذب شاهد القضاء، والأشبه أن يكون هذا قول أبي يوسف - رحمه الله - على ما
~~ذكرنا في المسألة الأولى إذ لا فرق بين المسألتين إلا من حيث إن أحد
~~الشاهدين شهد بقضاء كل الدين في هذه وفي الأولى بقضاء البعض، والجواب ما
~~ذكرنا في الأولى، وإذا اختلف الشاهدان في الزمان أو المكان في البيع،
~~والشراء، والطلاق، والعتق، والوكالة، والوصية، والرهن، والدين، والقرض،
~~والبراءة، والكفالة، والحوالة، والقذف تقبل، وإذا اختلفا في الجناية،
~~والغصب، والقتل، والنكاح لا تقبل.
# والأصل أن المشهود به إن كان قولا كالبيع ونحوه فاختلاف الشاهدين فيه في
~~المكان أو الزمان لا يمنع قبول الشهادة؛ لأن القول مما يعاد ويكرر، وإن كان
~~المشهود به فعلا كالغصب أو قولا لكن الفعل فيه شرط صحته كالنكاح، فإنه قول
~~وحضور الشاهدين فعل وهو شرط فاختلافهما في الزمان أو المكان يمنع القبول؛
~~لأن الفعل في زمان أو مكان غير الفعل في زمان أو مكان آخر فاختلف المشهود
~~به ثم قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا اختلف شاهدا القذف في زمانه ms1823 أو
~~مكانه لا تقبل، وإن كان قولا؛ لأن كل واحد منهما إن كان إنشاء فهما غيران
~~وليس على كل قذف شاهدان، وإن كان أحدهما إنشاء، والآخر إخبارا فهما لا
~~يتفقان
PageV04P232
# ؛ لأن الإنشاء أن يقول: زنيت أو أنت زان، والإخبار أن
~~يقول: قذفتك بالزنا وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول يحتمل أن يكون أحدهما
~~سمع الإنشاء، والآخر سمع الإقرار به ويثبت عنده قذفه فهما شاهدان به.
# قال - رحمه الله -: (ولو شهدا أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة وآخران أنه
~~قتله يوم النحر بمصر ردتا) يعني طائفتين كل واحدة منهما نصاب الشهادة
~~اجتمعا عند الحاكم وشهدا على نحو ما ذكره ترد الطائفتان؛ لأن إحداهما كاذبة
~~بيقين وليست إحداهما بأولى بالقبول من الأخرى وهذا؛ لأن القتل من باب
~~الفعل، والفعل الواحد لا يتكرر؛ لأن الأول حركات انقرض لكونه عرضا لا يبقى
~~زمانين، والثاني حركات أخر غير الأول يحدثه الله تعالى في ذلك المحل ولا
~~يمكن أن يجعل الثاني إخبارا عن الأول حتى يصير تكرار الأول وإعادته؛ لأن
~~الإخبار عن الفعل بالفعل لا يتصور فكانا غيرين حقيقة وحكما بخلاف القول؛
~~لأن القول يحكى بالقول فيكون الثاني عين الأول حكما وكذا لو اختلفا في
~~الزمان أو الآلة التي وقع بها القتل لا تقبل لما بينا قال - رحمه الله -:
~~(فإن قضى بإحداهما أولا بطلت الأخرى) يعني لو قضى القاضي بوجوب القصاص
~~بشهادة الطائفة الأولى ثم شهدت الأخرى لا تقبل؛ لأن الأولى ترجحت باتصال
~~القضاء بها فلا ينتقض بالثانية؛ وهذا لأنه لما حكم بأنه قتل بمكة صار ذلك
~~حكما بأنه لم يقتل في غيرها إذ قتل شخص واحد في مكانين لا يتصور فصار نظير
~~ما لو كان مع رجل ثوبان أحدهما نجس فتحرى وصلى في أحدهما ثم وقع تحريه على
~~طهارة الآخر لا يجوز له الصلاة فيه؛ لأن الأول اتصل بحكم الشرع فلا ينتقض
~~بوقوع التحري في الآخر
# قال - رحمه الله - (ولو شهدا بسرقة بقرة واختلفا في لونها قطع بخلاف
~~الذكورة، والأنوثة، والغصب) يعني لو شهد شاهدان على ms1824 سرقة بقرة واختلفا في
~~لون البقرة بأن قال أحدهما سرق بقرة بيضاء وقال الآخر بقرة سوداء تقبل
~~شهادتهما وتقطع يده بخلاف ما إذا قال أحدهما سرق ذكرا، والآخر قال أنثى أو
~~اختلفا في لون البقرة في الغصب حيث لا تقبل شهادتهما فيهما وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقالا رحمهما الله لا تقبل شهادتهما في السرقة أيضا؛
~~لأن البقرة البيضاء غير السوداء فكانا سرقتين مختلفتين ولم يتم على فعل
~~واحد نصاب الشهادة فلم يثبت وصار كاختلافهما في الذكورة، والأنوثة
~~وكاختلافهما في اللون في الغصب بل أولى؛ لأن الثابت بالغصب ضمان لا يسقط
~~بالشبهات، والثابت بالسرقة حد يسقط بها فصار نظير اختلافهما في قيمتها وله
~~أنهما اختلفا فيما لم يكلفا نقله؛ لأن القطع لا يضاف إلى إثبات الوصف فصار
~~كاختلافهما في ثياب السارق ألا ترى أنهما لو سكتا عن بيان اللون جازت
~~شهادتهما بخلاف بيان القيمة؛ لأن ذلك من نفس الشهادة حتى يعلم أنها تبلغ
~~نصابا ولأن التوفيق ممكن؛ لأن السرقة تكون في الليالي غالبا ويكون التحمل
~~فيها من بعيد فيتشابه عليهما اللونان أو يجتمعان في بقرة واحدة بأن كان أحد
~~جانبيها أبيض، والجانب الآخر أسود فيشهد كل بما رأى أو بما وقع عنده بخلاف
~~وصف الذكورة
PageV04P233
# والأنوثة؛ لأنهما لا يجتمعان في بقرة واحدة.
# وكذا الوقوف على تلك الصفة يكون بالقرب فلا يشتبه فيكونان سرقتين
~~مختلفتين فلم يتم في كل واحد منهما نصاب الشهادة وبخلاف الغصب؛ لأن التحمل
~~فيه بالنهار؛ لأن الغصب يقع بالنهار وهو يقرب منه غالبا فلا يشتبه عليه
~~الحال فتكون الشهادة على تحقيق وتأمل لتمكنه من ذلك فلا يشتبه عليه، فإن
~~قيل في التوفيق احتيال لإيجاب الحد وهو يحتال لدرئه لا لإيجابه قلنا القطع
~~لا يضاف إلى إثبات الوصف؛ لأنهما لم يكلفا نقله على ما بينا وما يوجب الدرء
~~يكون في نفس الموجب لا في غيره، فإن قيل على هذا تكون البقرة المسروقة
~~بلقاء، والمشهود بسرقتها إما بيضاء أو سوداء ولم يقل واحد منهما: إنها
~~بلقاء فتكون غيرها ms1825 ضرورة قلنا نعم ولكن ذلك في حق من يعرف اللونين أما في
~~حق من لا يعرف إلا أحدهما فهي عنده على ذلك اللون فسماها بيضاء أو سوداء
~~بناء على ما شاهد من مواضعها وهذا الخلاف فيما إذا كان المدعي يدعي بقرة
~~مطلقا من غير تقييد بوصف
# وأما إذا ادعى سرقة بقرة سوداء أو بيضاء لا تقبل شهادتهما بالإجماع؛ لأن
~~المدعي كذب أحدهما وقيل هذا في لونين متشابهين كالسواد، والحمرة، وأما في
~~لونين غير متشابهين كالسواد، والبياض لا تقبل الشهادة، والأصح أن الكل على
~~الخلاف ذكره في المبسوط وعلى هذا الخلاف فيما إذا اختلفا في ثوب بأن قال
~~أحدهما هروي وقال الآخر مروي، وإن اختلفا في الزمان أو المكان لن تقبل
~~الشهادة وقد بيناه من قبل
# قال - رحمه الله - (ومن شهد لرجل أنه اشترى عبد فلان بألف وشهد آخر بألف
~~وخمسمائة بطلت الشهادة)؛ لأن المقصود إثبات السبب وهو العقد فالبيع بألف
~~غير البيع بألف وخمسمائة فاختلف المشهود به لاختلاف الثمن فلم يتم النصاب
~~على واحد منهما ولأن المدعي يكذب أحد شاهديه، وكذا إذا كان المدعي هو
~~البائع ولا فرق بين أن يكون المدعى أقل المالين أو أكثرهما لما بينا من أن
~~المقصود إثبات السبب على معنى أنه الأصل، والحكم يثبت تبعا لثبوته، وإن كان
~~الحكم هو المقصود حقيقة في حق الانتفاع، والسبب وسيلة إليه لكن مقصوده وهو
~~الحكم لا يحصل إلا به فكان في إثباته إثبات الحكم إذ لا يمكن إثبات الحكم
~~إلا بسبب معين وذكر علاء الدين السمرقندي - رحمه الله - أن الشهادة تقبل؛
~~لأن التوفيق ممكن؛ لأن الشراء الواحد قد يكون بألف ثم يصير بألف وخمسمائة
~~بأن يشتريه بألف ثم يزيده عليه خمسمائة فقد اتفقا على شراء واحد، ولو
~~اختلفا في الجنس بأن شهد أحدهما بأنه اشتراه بألف درهم وشهد الآخر أنه
~~اشتراه بمائة دينار بطلت لعدم إمكان التوفيق؛ لأن الشراء الواحد لا يتصور
~~أن يكون بألف درهم ثم يصير بمائة دينار قال - رحمه الله - (وكذا الكتابة،
~~والخلع) أي إذا ms1826 اختلفا في مقدار البدل فيهما لا تقبل شهادتهما لما ذكرنا أن
~~المقصود إثبات السبب وهذا إذا كان المدعي هو العبد فظاهر؛ لأنه يدعي السبب
~~ليحصل له مقصوده وهو العتق بالأداء فصار نظير الشراء، وإن كان المدعي هو
~~المولى فكذلك؛ لأن العتق لا يثبت قبل الأداء فكان
PageV04P234
# المقصود إثبات السبب وهذا؛ لأن البدل في ابتداء العقد
~~مقابل بفك الحجر ثم ينتقل عند أداء المال فيصير مقابلا بالعتق فقيل الأداء 
~~بمنزلة الإجارة فكان مقصوده إثبات العقد، وقيل: إن كان المدعي هو المولى لا
~~تفيد بينته؛ لأن العقد غير لازم في حق العبد لتمكنه من الفسخ بالتعجيز،
~~والمراد بالخلع إذا كانت المرأة هي المدعية للخلع؛ لأن مقصودها إثبات السبب
~~دون المال فلا يثبت مع اختلافهما فيه فصار نظير البيع بخلاف دعوى الدين؛
~~لأن المقصود فيه المال دون السبب فيثبت قدر ما اتفقا عليه دون ما تفرد به
~~أحدهما، وإن كان المدعي هو الزوج يقع الطلاق بإقراره فيكون بمنزلة دعوى
~~الدين فيثبت أقلهما وهو الذي اتفقا عليه لتمام نصاب الشهادة فيه
# وكذا الصلح عن دم العمد، والعتق على مال، فإن كان المدعي هو العبد أو
~~القاتل لا تقبل شهادتهما؛ لأن مقصود العبد، والقاتل العقد دون المال فلا
~~يثبت لما ذكرنا من الاختلاف فيه، وإن كان المدعي هو المولى أو الولي يثبت
~~العفو، والعتق بإقرارهما فيكون دعوى الدين فتقبل شهادتهما فيما اتفقا عليه
~~على نحو ما ذكرنا في الخلع وفي الرهن إن كان المدعي هو المرتهن فهو كدعوى
~~الدين يثبت أقلهما لما ذكرنا، وإن كان المدعي هو الراهن فلا تقبل الشهادة؛
~~لأنه ليس له أن يلزمه الرهن إذ الرهن غير لازم في حق المرتهن وله أن يفسخه
~~أي وقت شاء فلا فائدة في إقامة البينة ولأنه حق عليه، والإنسان لا يقيم
~~البينة على حق عليه، وإنما يقيمها على حق له وصورة دعوى الرهن أن يدعي أنه
~~رهنه ألفا وخمسمائة وادعى أنه قبضه ثم أخذه الراهن فيطلب الاسترداد منه
~~فأقام بينة فشهد أحدهما بألف، والآخر بألف ms1827 وخمسمائة يثبت أقلهما وفي
~~الإجارة إن كان قبل استيفاء المعقود عليه وهو المنافع فهي نظير البيع فلا
~~تقبل شهادتهما لما ذكرنا في البيع، وإن كان بعد مضي المدة فهي كالدين يثبت
~~ما اتفقا عليه إن كان المدعي يدعي الأكثر، وإن كان يدعي الأقل لا تقبل
~~شهادة من شهد بالأكثر؛ لأنه كذبه المدعي وكذا في جميع هذه الصور لما بينا
~~في الدين.
# قال - رحمه الله - (فأما النكاح فيصح بألف ) يعني بأقل المالين وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - سواء كان الدعوى من الزوج أو من المرأة وسواء ادعى
~~الأقل أو الأكثر وقال أبو يوسف
PageV04P235
# ومحمد رحمهما الله تبطل الشهادة ولا يقضى بشيء؛ لأن
~~المقصود من الجانبين إثبات السبب، والنكاح بألف غير النكاح بألف وخمسمائة
~~فتبطل الشهادة كما في البيع سواء كان الزوج هو المدعي أو المرأة هي المدعية
~~لامتناع ثبوت النكاح بإقرار أحدهما بخلاف العتق على مال ، والخلع، والعفو عن
~~دم العمد حيث يكون دعوى الدين إذا كان المدعي هو الزوج، والمولى، والولي؛
~~لأنه بإقراره يسقط القصاص ويقع الطلاق، والعتق فيبقى دعوى المال المجرد عن
~~السبب ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التسمية في النكاح كما تصح عند العقد
~~تصح بعده، فإنه لو تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم سمى لها مهرا صحت التسمية
~~ولصحة التسمية لا يحتاج إلى إنشاء العقد، وإنما يحتاج إلى قيامه وقيامه
~~تارة يكون حالة الابتداء وتارة يكون حالة البقاء فلم يلزم من اختلاف
~~التسميتين اختلاف العقد؛ لأن التسمية وجدت في حالة البقاء ولا يتصور وجود
~~العقد في حالة البقاء.
# والبينة على التسمية في حال يستحيل العقد لا تكون بينة على العقد بل على
~~التسمية المجردة فكان الثابت بشهادتهما المال حال بقاء النكاح فيثبت ما
~~اتفقا عليه كالدين فحاصل القضية أن شهادتهما لم تقم إلا على المال حال بقاء
~~النكاح فيثبت بها التسمية وبقاء النكاح لا غير ولأن المال في النكاح تابع،
~~والأصل فيه الحل، والازدواج، والملك ومن حكم التبع أن لا يغير الأصل ولهذا
~~لا يبطل بنفيه ms1828 ولا يفسد بفساده فكذا لا يختلف باختلافه فبقي العقد سالما عن
~~الاختلاف فلزم وما وقع فيه الاختلاف وهو المال يقضي بالأقل منهما كما في
~~الدين وقيل الخلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية يجعل أبو حنيفة مقصودها
~~المال فيخرجه على ما بينا وهما يجعلان مقصودها العقد لما بينا لهما، وأما
~~إذا كان المدعي هو الزوج فمقصوده العقد لا المال فلا تقبل بينته بالإجماع؛
~~لأن العقد بألف غير العقد بألف وخمسمائة على ما بينا، والأول هو الأصح وقد
~~بينا وجهه وهو استحسان ويستوي فيه دعوى أقل المالين وأكثرهما في الصحيح
~~لاتفاقهما في الأصل وهو العقد، والاختلاف في التبع لا يوجب خللا فيه لكنه
~~لا بد من وجوب المال فيجب الأقل لاتفاقهما عليه ولا يكون بدعوى الأقل
~~تكذيبا للشاهد لجواز أن الأقل هو المسمى ثم صار أكثر بالزيادة
# قال - رحمه الله - (وملك المورث لم يقض لوارثه بلا جر إلا أن يشهدا بملكه
~~أو يده أو يد مستعيره وقت الموت) يعني إذا ثبت شيء أنه ملك المورث بأن ادعى
~~الوارث عينا في يد إنسان أنها ميراث أبيه وأقام شاهدين فشهدا أن هذه كانت
~~لأبيه لا يقضى له حتى يجر الميراث فيقولا مات وتركها ميراثا له أو يقولا
~~كانت لأبيه يوم موته أو كانت في يده أو في يد من يقوم مقامه من المستعير
~~وغيره، والأصل فيه أن الجر شرط وهو أن يقول الشاهد مات وتركها ميراثا له
~~ولكن إذا ثبت ملكه أو يده عند الموت كان جرا؛ لأنه أثبت ملكه أو أن
~~الانتقال إلى الوارث فيثبت الانتقال ضرورة فيكون إثباتا للانتقال وكذا إذا
~~أثبت يده عند الموت؛ لأن يده إن كانت يد ملك فهو على ما بينا، وإن كانت يد
~~أمانة فكذلك الحكم؛ لأن الأيدي في الأمانات عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة
~~الضمان إذا مات مجهلا لتركه الحفظ، والمضمون يملكه الضامن على ما عرف فيكون
~~إثبات اليد في ذلك الوقت إثباتا للملك، وإثبات يد من يقوم مقامه كالمودع،
~~والمستعير، والمستأجر، والمرتهن، والغاصب ms1829 وغيرهم إثبات ليده فيغني إثبات
~~الملك وقت الموت عن ذكر الجر فاكتفى به عنه وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - الجر ليس بشرط بل إذا أثبت الوارث أن العين
~~كانت للمورث يكفي؛ لأن ملك الميت قد ثبت بقول الشهود كانت له وملك الوارث
~~خلافه عنه ولهذا يرد بالعيب ويرد عليه به ويصير مغرورا فيما اشتراه المورث
~~فيكون ملك الوارث
PageV04P236
# عين ملك المورث مستمرا إلى هذا الوقت لا ملكا آخر
~~غيره كما في الحي إذا أثبت أنها كانت له يحكم له بها ولا يكلف إقامة البينة
~~على أن ملكه ثابت في هذا الوقت وكما إذا ادعى في يد إنسان أنه اشتراها من
~~فلان غير ذي اليد وأقام البينة على الشراء منه وأنكر ذو اليد أنها ملك
~~البائع فأقام المشتري بينة أنها كانت له يكتفي بذلك ويقضي له بها ولا يكلف 
~~إقامة البينة أنها كانت للبائع وقت البيع وهذا؛ لأن ما ثبت فهو باق إلى أن
~~يوجد ما يزيله لاستغناء البقاء عن دليل ولهما أن ملك الوارث متجدد ثبت له
~~بعد إن لم يكن ثابتا ألا ترى أنه يثبت في حقه أحكام لم تكن ثابتة في حق
~~المورث من استبراء الجارية وحل وطئها لو كانت حراما على المورث أو بالعكس
~~وكذا يحل للوارث الغني أكل صدقة ورثها من الفقير، ولولا تجدد الملك لما حل
~~له، فإذا كان متجددا فلا بد من إثبات النقل إليه وذلك بما ذكرنا من الجر لا
~~بإثبات ملك الميت قبل الموت؛ لأن بقاء ملكه إلى الموت يثبت باستصحاب الحال
~~وهو حجة لإبقاء ما كان على ما كان لا لإثبات ما لم يكن وحاجتنا إليه؛ لأن
~~مالكية الوارث لم يكن ثابتا قبل موت المورث فكان متجددا ضرورة فلا يثبت
~~باستصحاب الحال.
# ألا ترى أن الشفيع لا يستحق الشفعة بظاهر يده في الدار المشفوع بها، وإن
~~كان يدفع دعوى غيره به لما ذكرنا بخلاف ما إذا أثبت الحي أنها كانت له حيث
~~يحكم له ms1830 بها؛ لأنا اعتبرنا فيه استصحاب الحال لبقاء ما كان على ما كان وهو
~~حجة فيه على ما بينا وبخلاف ما إذا أقام البينة أنه اشتراها من فلان حيث لا
~~يكلف إقامة البينة أنه كان مالكا لها وقت البيع؛ لأن ملك المشتري مضاف إلى
~~الشراء الثابت بالبينة لا إلى استصحاب الحال ببقاء ملك البائع؛ لأن الشراء
~~سبب موضوع للملك حتى لا يتحقق بدون إثبات الملك فيكون ثابتا بالشراء، وأما
~~في الموت فثبوت الملك للوارث مضاف إلى كون المال ملك المورث وقت الموت لا
~~إلى الموت؛ لأن الموت ليس بسبب موضوع للملك بل موضوع لإبطاله فكم من موت
~~ليس فيه إيجاب الملك لأحد ألا ترى أن الوارث لو علق العتق بموت مورثه بأن
~~قال: إن مات سيدك فأنت حر لا يصح، ولو كان سبب الملك لصح كما إذا قال لعبد
~~الغير إن اشتريتك فأنت حر.
# قال - رحمه الله - (، ولو شهدا بيد حي منذ شهر ردت) أي إذا شهد شاهدان أن
~~هذه العين كانت في يد فلان منذ شهر وهو حي ردت الشهادة وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعن أبي يوسف أنها تقبل؛ لأن اليد مقصودة كالملك فوجب أن تقبل كما
~~إذا شهد أنها كانت ملكه منذ شهر، وهذا لأن الملك متى ثبت يبقى إلى أن يوجد
~~ما يزيله فكذا اليد وصار كما إذا شهدا بالأخذ من المدعي أو بالإقرار منه
~~باليد له ولهما أن الشهادة قامت بمجهول؛ لأن اليد منقضية وهي متنوعة إلى
~~ملك وأمانة وضمان فلا يمكن القضاء بالمجهول بخلاف الملك؛ لأنه معلوم غير
~~متنوع وبخلاف الأخذ؛ لأنه معلوم أيضا وحكمه معلوم وهو وجوب الرد لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» وكذا الإقرار باليد معلوم
~~على ما يجيء ولأن يد صاحب اليد معاين ويد المدعي مشهود به فلا يعارض
~~المتحقق؛ لأن العيان يوجب العلم، والشهادة توجب غلبة الظن فكان أكثر إثباتا
~~قال - رحمه الله - (ولو أقر المدعى عليه بذلك أو شهد شاهدان أنه أقر أنه
~~كان ms1831 في يد المدعي دفع إلى المدعي) أي لو أقر المدعى عليه باليد للمدعي أو
~~شهد شاهدان بأنه أقر باليد للمدعي منذ أشهر دفع ذلك إلى المدعي؛ لأن
~~الإقرار معلوم فتصح الشهادة به وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار ألا
~~ترى أنه لو قال لفلان علي شيء صح ويجب عليه البيان ولا تصح الشهادة به
~~والله أعلم
# (باب الشهادة على الشهادة) قال - رحمه الله - (تقبل فيما لا يسقط بالشبهة
~~إن شهد رجلان على شهادة شاهدين) أي تجوز الشهادة على
PageV04P237
# الشهادة بشرط أن يشهد شاهدان على شهادة كل واحد من
~~الأصلين وهذا استحسان، والقياس أن لا يجوز؛ لأن الشهادة عبادة بدنية وجبت
~~على شاهد الأصل وليست بحق للمشهود له بدليل أنه لا تجوز الخصومة فيها،
~~والإجبار عليها، والنيابة لا تجري في العبادة البدنية ولأن فيها زيادة
~~احتمال؛ لأن الاحتمال فيها في موضعين في الأصول وفي الفروع وفيه شبهة من
~~حيث البدلية ولهذا لا يصار إلى الفروع إلا عند العجز عن الأصول وجه
~~الاستحسان أن الحاجة ماسة إليها إذ شاهد الأصل قد يعجز عن أداء الشهادة
~~لموت أو مرض أو بعد مسافة فلو لم تجز الشهادة على الشهادة أدى إلى إتواء
~~الحقوق ولهذا جوزنا الشهادة على شهادة الفروع وعلى شهادة فروع الفروع إلى
~~غير نهاية فصار ككتاب القاضي إلى القاضي
# قوله فيما لا يسقط بالشبهة احتراز عن الحدود والقصاص؛ لأنهما يسقطان
~~بالشبهة وفيها شبهة على ما ذكرنا فلا يثبتان بها كما لا يثبتان بشهادة
~~النساء لما فيها من شبهة البدلية بل أولى؛ لأن في الشهادة على الشهادة
~~حقيقة البدلية ويدخل تحته جميع الحقوق وذكر الناطفي أنها لا تجوز في الوقف،
~~والصحيح أنها تجوز فيه إحياء له
# وصونا
# عن اندراسه وقوله إن شهد رجلان على شهادة شاهدين يعني إن شهد على كل واحد
~~من الشاهدين رجلان؛ لأن كل واحد من الشهادتين قضية من القضايا فلا بد من
~~تمام النصاب على كل واحد منهما ليثبت عند الحاكم ولا يشترط تغاير الفروع
~~حتى لو أشهد ms1832 أحدهما على شهادته رجلين وأشهدهما الآخر بعينهما جاز وقال
~~الشافعي - رحمه الله - لا يجوز حتى يشهد على كل واحد منهما رجلان غير
~~اللذين أشهدهما صاحبه؛ لأن كل شاهدين قائمان مقام أصل واحد فلا يتم حجة
~~للقضاء بهما كالمرأتين لما قامتا مقام رجل لا تتم الحجة بشهادتهما ولأن
~~الفرع لما تحمل الشهادة صار شاهدا أو ليس للشاهد أن يشهد على تلك الشهادة
~~غيره ألا ترى أن أحد الأصلين لما كان شاهدا لا يجوز له أن يشهده صاحبه على
~~شهادته مع رجل آخر.
# وقال مالك - رحمه الله - تجوز شهادة الواحد على شهادة الواحد؛ لأن الفرع
~~قائم مقام الأصل معبر عنه بمنزلة رسوله في إيصال شهادته إلى مجلس القاضي
~~فكأنه حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية الإخبار، فإن رواية الواحد عن
~~الواحد مقبولة، ولنا قول علي - رضي الله تعالى عنه - لا يجوز على شهادة رجل
~~إلا شهادة رجلين مطلقا من غير تقييد بأن يكون بإزاء كل أصل فرعان ولأن
~~شهادة كل واحد من الأصلين حق من جملة الحقوق، والحق عند القاضي لا يثبت إلا
~~بحجة تامة؛ لأنها ملزمة للقاضي القضاء فلا بد من النصاب، فإذا تم وشهدا على
~~شهادة أحدهما جاز أن يشهدا على الآخر أيضا؛ لأن الشاهدين يجوز لهما أن
~~يشهدا على قضيات كثيرة بخلاف امرأتين؛ لأن النصاب لم يتم بهما وشطر العلة
~~لم يثبت به شيء؛ لأن المرأتين كرجل واحد وبخلاف ما إذا شهد أحد الأصلين على
~~صاحبه مع رجل آخر؛ لأن شاهد الأصل يعلم الحادثة يقينا فلا يستفيد بإشهاد
~~صاحبه إياه شيئا ولأن معنى الأصالة يقتضي مشاهدة الحق ومعنى الفرعية يقتضي
~~عدم المشاهدة فيتنافيان فلا يجوز ولأن الفرع بدل عن الأصل فلا يتصور أن
~~يكون الشخص الواحد بدلا وأصلا في حالة واحدة ولأن شاهد الأصل يثبت نصف
~~الحق، والفرعان نصفه.
# ولو جازت شهادته على شهادة صاحبه لأثبت ثلاثة أرباع الحق ولا نظير له في
~~الشرع ولا يقال لو كان
PageV04P238
# الفرع بدلا لما جاز أن يشهدا مع أحد الأصلين إذ لا ms1833
~~يجوز الجمع بين البدل، والمبدل؛ لأنا نقول لم يجمع بينهما؛ لأن الفرعين
~~ليسا ببدل عن الذي شهد معهما بل عن الذي لم يحضر وقوله: إن شهد رجلان وقع
~~اتفاقا؛ لأنه يجوز أن يشهد على الشهادة رجل وامرأتان لتمام النصاب وكذا لا
~~يشترط أن يكون المشهود على شهادته رجلا؛ لأن للمرأة أيضا أن تشهد على
~~شهادتها رجلين أو رجلا وامرأتين ويشترط أن يشهد على شهادة كل امرأة نصاب
~~الشهادة لما بينا قال - رحمه الله - (ولا تقبل شهادة واحد) أي لا تقبل
~~شهادة واحد على شهادة واحد وقد بيناه وبينا الخلاف فيه
# قال - رحمه الله - (والإشهاد أن يقول أشهد على شهادتي أني أشهد أن فلانا
~~أقر عندي بكذا) وهذا صفة الإشهاد ولا بد منه أو ما يقوم مقامه؛ لأنه
~~كالنائب عنه فلا بد من التحميل، والتوكيل ولا بد من أن يشهد عنده كما يشهد
~~عند القاضي لينقله إلى مجلس القضاء ويحصل ذلك بما ذكر هنا ويقول له عند
~~التحميل أشهدني على نفسه إن شاء وليس بلازم؛ لأن من عاين الحق حل له أن
~~يشهد، وإن لم يشهده على نفسه، ولو قال: أشهد أني سمعت فلانا يقر لفلان بكذا
~~فاشهد أنت على شهادتي بذلك أو قال: أشهد أن لفلان على فلان كذا فاشهد أنت
~~على شهادتي بذلك جاز لحصول المقصود به ولا يقول: اشهد علي بذلك؛ لأنه لفظ
~~محتمل، فإنه يحتمل أن يكون الإشهاد على نفس الحق المشهود به فيكون أمرا
~~بالكذب وكذا لا يقول اشهد بشهادتي؛ لأنه يحتمل أن يكون أمرا بأن يشهد بمثل
~~شهادته فيكون آمرا له بأن يشهد على أصل الحق وهو كذب.
# قال - رحمه الله - (وأداء الفرع أن يقول أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته
~~أن فلانا أقر عنده بكذا وقال لي اشهد على شهادتي بذلك) وهذا صفة أداء الفرع
~~عند الحاكم؛ لأنه لا بد من شهادته وذكر شهادة الأصل وذكر التحميل، والجملة
~~تحصل بذلك وله لفظ أطول منه وأقصر كلا طرفي الأمور ذميم وأوسطها صميم
~~فالأطول منه أن ms1834 يقول: أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أنه شهد أن فلان بن
~~فلان أقر عنده وأشهده على نفسه أن لفلان ابن فلان عليه ألف درهم وقال لي
~~اشهد على شهادتي أني أشهد أن فلان بن فلان أقر عندي لفلان بكذا ففيه ثمان
~~شينات أو يقول: أشهد أن فلانا شهد عندي بكذا وأشهدني على شهادته بذلك وأنا
~~أشهد على شهادته بذلك فيذكر فيه ست شينات وما ذكره في المتن فيه خمس شينات،
~~والأقصر منه أن يقول: أمرني فلان أن أشهد على شهادته أن لفلان على فلان كذا
~~وأنا أشهد على شهادته بذلك فيذكر فيه أربع شينات أو يقول: أشهد على شهادة
~~فلان بكذا فيذكر فيه شينين لا غير ذكره محمد في السير الكبير وهو اختيار
~~الفقيه أبي الليث
PageV04P239
# وأبي جعفر وشمس الأئمة السرخسي - رحمهم الله - وهو
~~أسهل وأيسر وأقصر وروي أن أبا جعفر كان يخالفه فيه علماء عصره فأخرج لهم
~~الرواية من السير فانقادوا له.
# قال - رحمه الله - (ولا شهادة للفرع إلا بموت أصله أو مرضه أو سفره)؛ لأن
~~جوازها للحاجة عند عجز الأصل، والعجز يتحقق بهذه الأشياء، والمراد بالمرض
~~ما لا يستطيع الحضور معه إلى مجلس الحكم؛ لأن أداء الشهادة فرض فلا يسقط
~~إلا بالعجز، فإذا سقط جاز له أن يحمل غيره كي لا يتوى حقه وهذا؛ لأن تكليف
~~ما لا يطاق غير جائز وأمر القاضي بالحضور إلى موضع المريض شنيع ولأنه يؤدي
~~إلى الحرج وربما لا يتفرغ للقعود في مجلس الحكم عند كثرة الأمراض،
# والحرج مدفوع
# ، والسفر عذر ظاهر ألا ترى أنه تعلقت به أحكام جمة من قصر الصلاة، والفطر
~~في الصوم وامتداد مدة المسح وسقوط الجمعة، والأضحية وحرمة خروج المرأة من
~~غير محرم أو زوج وغير ذلك من الأحكام فكذا هذا الحكم وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يقدر أن يبيت في منزله
~~جاز الإشهاد
# إحياء لحقوق الناس
# ، والأول أحسن؛ لأن العذر يتحقق بذلك كما في سائر الأحكام، والثاني ms1835 وهو
~~ما روي عن أبي يوسف أرفق؛ لأن إحياء الحقوق واجب ما أمكن، والشاهد أيضا
~~محتسب فلا يكلف ما فيه حرج وفي البيتوتة في غير أهله حرج عظيم فيجوز
~~الإشهاد على شهادته
# دفعا للحرج عنه وإحياء لحقوق الناس
# وأخذ كثير من المشايخ بهذه الرواية وروي عن محمد - رحمه الله - أنها تجوز
~~كيفما كان حتى روي عنه أنه إذا كان الأصل في زاوية المسجد فشهد الفروع على
~~شهادته في زاوية أخرى من ذلك المسجد تقبل شهادتهم وقال في النهاية.
# ذكر شمس الأئمة السرخسي والقاضي الإمام علي السغدي في شرح أدب القاضي
~~للخصاف - رحمهم الله - إذا شهد الفروع على شهادة الأصول، والأصول في المصر
~~يجب أن يجوز على قولهما وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يجوز بناء على
~~أن التوكيل بغير رضا الخصم لا يجوز عنده وعندهما يجوز وجه البناء أن المدعى
~~عليه لا يملك إنابة غيره مناب نفسه في الجواب إلا بعذر فكذا لا يملك الأصل
~~إنابة غيره مناب نفسه في الشهادة إلا بعذر، والجامع أن استحقاق الجواب على
~~المدعى عليه كاستحقاق الحضور على الشهود وعندهما لما ملك المدعى عليه إنابة
~~غيره مناب نفسه في الجواب من غير عذر فكذا في الحضور إلى مجلس الحاكم قال -
~~رحمه الله - (فإن عدلهم الفروع صح)؛ لأن الفروع من أهل التزكية فصح تعديلهم
~~شهود الأصل وكذا إذا عدل أحد الشاهدين صاحبه لما ذكرنا ولا تهمة فيه بتنفيذ
~~شهادته؛ لأن العدل لا يفعل ذلك، ولو اتهم بمثله لاتهم في شهادته على نفس
~~الحق وكان ينسد باب الشهادة وهو مفتوح وكيف يتهم به وشهادته لم ترد برد
~~شهادة صاحبه بل تقبل بضم آخر معه، وإن اتفق الرد فهي إنما ترد لعدم كمال
~~النصاب، وذلك لا يضره وقيل لا يقبل تعديل صاحبه للتهمة، والأول أصح؛ لأن
~~العدل لا يتهم بمثله.
# قال - رحمه الله - (وإلا عدلوا ) أي إن لم يعدلهم الفروع عدلوا بسؤال غير
~~الفروع عن الأصول؛ لأن المأخوذ على الفروع النقل دون التعديل ولأنه قد يخفى
~~عليهم، ms1836 فإذا نقلوا شهادتهم يتعرف القاضي عدالتهم كما إذا حضروا بأنفسهم
~~وشهدوا عنده وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله - وقال محمد - رحمه الله -: لا
~~تقبل؛ لأنهم ينقلون الشهادة ولا شهادة بدون العدالة فحاصله أن القاضي إن
~~كان يعرف الفروع، والأصول بالعدالة قضى بشهادتهم، وإن عرف أحد الفريقين
~~بالعدالة دون الآخر سأل عن الذين لم يعرفهم بها، فإن عدل الأصول الفروع أو
~~بالعكس جاز وقال في النهاية في غير ظاهر الرواية عن محمد أنه لا تثبت عدالة
~~الأصول بتعديل الفروع، والصحيح ظاهر الرواية ولا فرق في ذلك بين أن يقول
~~الفروع للقاضي لا نعرف حالهم أو لا نخبرك بحالهم
# قال - رحمه الله - (وتبطل شهادة الفرع بإنكار الأصل الشهادة)
PageV04P240
# أي الإشهاد، ومعناه إذا قال شهود الأصل لم نعرفهم ولم
~~نشهدهم على شهادتنا فماتوا أو غابوا ثم جاء الفروع وشهدوا عند الحاكم لم
~~تقبل شهادتهم؛ لأن التحميل شرط ولم يثبت للتعارض بين خبر الأصول وبين خبر
~~الفروع؛ لأن الأصول يحتمل أن يكونوا صادقين بذلك فلا يثبت التحميل مع
~~الاحتمال قال - رحمه الله - (ولو شهدا على شهادة رجلين على فلانة بنت فلان
~~الفلانية بألف وقالا أخبرانا أنهما يعرفانها فجاء بامرأة فقالا: لا ندري
~~أهي هذه أم لا قيل للمدعي هات شاهدين أنها فلانة)؛ لأن التعريف بالنسبة قد
~~تحقق بشهادتهما، والمدعي يدعي أن تلك النسبة للحاضرة ويحتمل أن تكون لغيرها
~~فلا بد من إثبات تلك النسبة للحاضرة ونظيره إذا شهدوا ببيع محدود بذكر
~~حدوده من غير معرفة عينه وشهدوا على الخصم فلا بد من آخرين يشهدان أن
~~المحدود بتلك الحدود في يد المدعى عليه ليصح القضاء به، وكذا إذا أنكر
~~المدعى عليه أن الحدود المذكورة في الشهادة حدود ما في يده فلا بد من
~~شاهدين آخرين يشهدان أن الحدود المذكورة في الشهادة حدود ما في يده قال -
~~رحمه الله -
# (وكذا كتاب القاضي إلى القاضي) معناه أن القاضي إذا كتب إلى القاضي الآخر
~~أن فلانا وفلانا شهدا عندي بكذا من المال على فلانة بنت فلان الفلانية
~~وأحضر ms1837 المدعي امرأة عند القاضي المكتوب إليه وأنكرت المرأة أن تكون هي
~~المنسوبة بتلك النسبة فلا بد من شاهدين آخرين يشهدان أنها هي المنسوبة بتلك
~~النسبة كما في المسألة الأولى لما ذكرنا ولا فرق بينهما إلا من حيث إن
~~القاضي الكاتب لولايته ينفرد بنقل الشهادة إليه وفي الشهادة على الشهادة لا
~~بد من اثنين على كل أصل على ما بينا قال - رحمه الله -: (ولو قالا فيهما
~~التميمية لم يجز حتى ينسباها إلى فخذها) أي لو قال الشاهدان في الشهادة على
~~الشهادة وفي كتاب القاضي إلى القاضي فلانة بنت فلان التميمية لم يجز حتى
~~ينسباها إلى فخذها وهو الجد الأعلى؛ لأن التعريف شرط فيه ولا يحصل ذلك
~~بالنسبة إلى العامة وهي عامة ويحصل بالنسبة إلى الخاصة، والنسبة إلى الفخذ
~~خاصة؛ لأن أول النسب الشعب ثم القبيلة ثم الفصيلة ثم العمارة ثم البطن ثم
~~الفخذ فكان أخص من الكل ذكره في النهاية وعزاه إلى الصحاح وجعل الزمخشري
~~فيما حكاه صاحب النهاية الفصيلة آخر الكل فالشعب مجمع القبائل، والقبيلة
~~مجمع العمائر، والعمارة مجمع البطون، والبطن مجمع الأفخاذ، والفخذ مجمع
~~الفصائل خزيمة شعب وكنانة قبيلة وقريش عمارة وقصي بطن وهاشم فخذ، والعباس
~~فصيلة وسمي الشعب شعبا؛ لأن القبائل تتشعب منه، والمقصود من النسب حصول
~~العلم بالمنسوب، وذلك يحصل بالنسب إلى الخاص دون العام وبنو تميم عام فلا
~~يحصل العلم بالنسبة إليه والفرغانية نسبة عامة وكذا السمرقندية، والبخارية،
~~والمصرية، والأوزجندي ة خاصة وكذا النسبة إلى السكة الصغيرة بخلاف المحلة
~~الكبيرة ثم التعريف، وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى فذكر الفخذ أو الفصيلة على اختلاف القولين يقوم مقام الجد
# قال - رحمه الله - (ومن أقر أنه شهد زورا يشهر ولا يعزر) أي لا يضرب وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يوجع ضربا ويحبس وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله - اتصل بشهادته القضاء أو لم يتصل؛ لأنه ارتكب كبيرة وفيها ضرر على
~~المسلمين وليس فيها حد مقدر فوجب التعزير إزالة للفساد، وإنما قلنا: ms1838 إنها
~~كبيرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيها الناس عدلت شهادة الزور الإشراك
~~بالله ثم تلا قوله تعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور}
~~[الحج: 30]» وسأله رجل عن الكبائر فقال - عليه الصلاة والسلام - «الإشراك
~~بالله وعقوق الوالدين وقتل النفس بغير حق وقول الزور»، فإذا كانت كبيرة وجب
~~عليه التعزير بالإجماع، وإنما اختلفوا في كيفية تعزيره فقط لهم ما روي عن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه
~~ولأبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - أن شريحا - رضي الله عنه -
PageV04P241
# كان يشهر ولا يضرب وكان يبعثه إلى سوقه إن كان سوقيا
~~وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد العصر أجمع ما يكونون ويقول: إن شريحا
~~يقرئكم السلام ويقول إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس وشريح -
~~رضي الله تعالى عنه - وإن كان تابعيا ولكنه زاحم الصحابة في الفتوى وسوغوا
~~له في الاجتهاد ورجعوا إلى قوله في المناظرة فمن كان بهذه المثابة من أئمة
~~التابعين فحكمه حكم الصحابة حتى روي عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -
~~أنه يقلدهم وعدهم فقال مثل مسروق، والحسن وعلقمة وشريح.
# ومن كان في رتبتهم من التابعين فيكون في الحقيقة على هذا تقليده للصحابة
~~- رضي الله عنهم أجمعين - لتجويزهم فعلهم وقولهم لا سيما شريح، فإنه كان
~~قاضيا في زمن عمر - رضي الله تعالى عنه - ومن بعده من الخلفاء فيكون فعله
~~مشهورا بينهم وكيف لا يكون وهو بمحضر منهم فيكون تقليده تقليدا لهم ضرورة
~~وما روي عن عمر كان سياسة بدليل تبليغه أربعين وهو حد العبيد في القذف
~~وبدليل تسخيمه وهو مثله لم يجز بالإجماع ولذا لم يقولوا به لنهيه - عليه
~~الصلاة والسلام - عن المثلة، ولو كان في الكلب العقور ولأن الضرب الشديد،
~~والتسخيم يمنعانه من الرجوع بعد الوقوع فلا يشرعان وذكر شمس الأئمة السرخسي
~~- رحمه الله - أنه يشهر عندهما أيضا، وقال الإمام الحاكم أبو محمد الكاتب -
~~رحمه الله - وهذه المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يرجع على سبيل التوبة،
~~والندامة، فإنه ms1839 لا يعزر بالإجماع، والثاني أن يرجع من غير توبة وهو مصر على
~~ما كان، فإنه يعزر بالإجماع، والثالث أن لا يعلم رجوعه بأي سبب، فإنه على
~~الاختلاف الذي ذكرنا قوله ومن أقر أنه شهد زورا تصريح بأنه إنما يجب
~~التشهير أو التعزير على الاختلاف الذي ذكرنا على من أقر على نفسه أنه شهد
~~كاذبا متعمدا.
# وأما إذا قال غلطت أو نسيت أو أخطأت أو ردت شهادته لتهمة أو لمخالفة بين
~~الشهادة، والدعوى أو بين شهادتين، فإنه لا يعزر؛ لأنا لا ندري من هو الكاذب
~~منهم المشهود له أو الشاهدان أو أحدهما وقد يكذب المدعي لينسب الشاهد إلى
~~الكذب ولا يمكن إثباته بالبينة؛ لأنه من باب النفي، والبينة حجة الإثبات
~~ولا تهمة في إقراره على نفسه فيقبل إقراره ويجب عليه موجبه من الضمان،
~~والتعزير وكذا إذا شهدوا بقتل شخص أو موته ثم جاء المشهود بقتله أو بموته
~~حيا لتيقننا بكذبهم، والرجال، والنساء وأهل الذمة في شاهد الزور سواء وهل
~~تقبل شهادته بعد ذلك إذا تاب قالوا: إن كان فاسقا تقبل؛ لأن الذي حمله على
~~الشهادة الباطلة فسقه، فإذا تاب وظهر صلاحه تقبل لزوال الفسق واختلفوا في
~~مقدار مدة التوبة فقدره بعضهم بستة أشهر وبعضهم بسنة.
# والصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي، وإن كان عدلا أو مستورا لا تقبل شهادته
~~أبدا؛ لأن عدالته لا تعتمد وروى الفقيه أبو جعفر عن أبي يوسف أن شهادته
~~تقبل وبه يفتي فتخلص لنا من جميع ما ذكرنا في هذا الكتاب أن الشهادة ترد
~~بسبب التهمة وسببها أنواع إما معنى في الشاهد وهو الفسق، والعمى وإما معنى
~~في المشهود له وهو وصلة خاصة بينه وبين الشاهد كقرابة الولاد، والزوجية،
~~وإما لدليل شرعي وهو في حق المحدود في القذف بعد التوبة؛ لأن الله تعالى
~~جعل عجزه عن الإتيان بأربعة شهداء دليل كذبه بقوله تعالى {فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] والله أعلم
# (كتاب الرجوع عن الشهادة) اعلم أن الشهادة فرض لقوله تعالى {وأقيموا
~~الشهادة ms1840 لله} [الطلاق: 2] وقوله تعالى {ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة:
~~283] وقال
PageV04P242
# - عليه الصلاة والسلام - «كاتم الشهادة كشاهد الزور»
~~وشهادة الزور من الكبائر على ما بينا وقال - عليه الصلاة والسلام - «الشاهد
~~بالزور لا يرفع قدميه من مكانهما حتى تلعنه ملائكة السموات، والأرض» فيجب
~~على كل مسلم الاجتناب عنها، وإذا وقعت منه خطأ أو عمدا يجب عليه أن يتوب،
~~والتوبة عنها لا تصح إلا عند الحاكم ولا يمنعه عنها الاستحياء من الناس
~~وخوف الأئمة؛ لأن الاستحياء من الخالق أولى من الاستحياء من المخلوق وفيه
~~تدارك ما أتلفه بالزور؛ لأن رجوعه مقبول في حق نفسه، وإن لم يقبل في حق
~~المدعي ثم ركن الرجوع أن يقول رجعت عما شهدت به أو شهدت بزور فيما شهدت
~~وشرطه أن يكون في مجلس القاضي وحكمه بعد القضاء التعزير، والضمان وقبله
~~التعزير فقط قال - رحمه الله - (ولا يصح الرجوع إلا عند القاضي)؛ لأنه فسخ
~~للشهادة فيختص بما تختص به الشهادة من مجلس الحاكم أي حاكم كان كالفسخ في
~~باب البيع حيث يشترط لصحته ما يشترط في البيع من قيام المبيع ورضا
~~المتبايعين ولأن الرجوع عن الشهادة توبة عما ارتكب من قول الزور، والتوبة
~~بحسب الجناية على ما قال - عليه الصلاة والسلام - «السر بالسر، والعلانية
~~بالعلانية».
# فإذا كانت الجريمة بحضرة الحاكم يجب أن تكون توبتها كذلك، فإذا كان
~~الرجوع عند غيره غير صحيح فلو أقام المقضي عليه بشهادتهما بينة بأنهما رجعا
~~عند غير القاضي أو طلب يمينهما لا تقبل بينته ولا يحلفان؛ لأنه ادعى رجوعا
~~باطلا بخلاف ما إذا أقر أنهما رجعا عند غير القاضي حيث يصح إقرارهما، وإن
~~أقرا برجوع باطل؛ لأن إقرارهما به يجعل رجوعا منهما في الحال وبخلاف ما إذا
~~أقام البينة أنهما رجعا عند قاض آخر غير الذي كان قضى بالحق حيث تقبل هناك
~~بينته؛ لأنه ادعى رجوعا صحيحا قال - رحمه الله -: (فإن رجعا قبل حكمه لم
~~يقض بها)؛ لأن كلامهما متناقض
PageV04P243
# فالقاضي لا يحكم بالكلام المتناقض ولا ضمان عليهما
~~لأحد من الخصمين؛ لأنهما ms1841 لم يتلفا شيئا على أحد بهذه الشهادة؛ لأن الشهادة
~~لم يثبت بها الحق إلا بالقضاء فلم يتلفا على المدعى عليه شيئا ولا على
~~المدعي؛ لأن عدم ثبوت حقه لا يضاف إلى رجوعهما بل هو باق على أصل العدم على
~~ما كان غاية الأمر أن يقال: لولا رجوعهما لقضى بشهادتهما ولثبت له الحق لكن
~~ذلك لا يوجب الضمان كما لو أبيا أن يشهدا ابتداء ولأن القاضي إنما يقضي
~~بشهادتهما إذا ثبتت عدالتهما عنده وغلب على ظنه أنهما صادقان ولا يعرف ذلك
~~إلا بعد الحكم لجواز أن يجرحا ولأن المدعي على دعواه فلعله يشهد له غيرهما
~~من العدول فيثبت حقه ولا يتوى ولئن توى فهو مضاف إلى عجزه لا إليهما
# قال - رحمه الله - (وبعده لم ينقض) أي إذا رجعوا بعدما حكم الحاكم
~~بشهادتهم لم يفسخ الحكم؛ لأن كلامهما متناقض فكما لا يحكم بالمتناقض لا
~~ينقض الحكم بالمتناقض؛ لأنهما مستويان في الدلالة على الصدق وقد ترجح الأول
~~باتصال القضاء به فصار نظير ما لو شهد أن عمرا قتله بكر بالكوفة وشهد آخران
~~أنه قتله بمصر، فإنهما قبل القضاء يردان وبعده لا ينقض لترجحه باتصال
~~القضاء به ولأنه لو نقض أدى إلى النقض إلى ما لا يتناهى برجوعه عن الرجوع
~~ثم برجوعه عن هذا الرجوع الأخير إلى غير نهاية قال - رحمه الله - (وضمنا ما
~~أتلفاه للمشهود عليه إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا)؛ لأن التسبيب
~~على وجه التعدي يوجب الضمان كحفر البئر ووضع الحجر على الطريق، وقد وجد ذلك
~~منهما وقال الشافعي - رحمه الله - لا يضمنان؛ لأنه لا عبرة للتسبيب مع وجود
~~المباشرة قلنا لا يمكن إيجاب الضمان على القاضي عند رجوع الشهود، وإن كان
~~مباشرا؛ لأنه ملجأ من جهتهما، فإن القضاء واجب عليه بعد ظهور عدالتهما حتى
~~لو امتنع بإثم ويستحق العزل ويعزر.
# ولو أوجبنا عليه الضمان لامتنع الناس عن تقلد القضاء مخافة الغرامة ولا
~~يمكن استيفاؤه من المدعي؛ لأن الحكم قد مضى فتعين صاحب السبب عند تعذر
~~إضافة الحكم إلى ms1842 صاحب العلة كوضع الحجر على الطريق ومن العجب أن الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - يوجب القصاص على شهود القصاص إذا رجعوا بعدما قتله
~~الولي وهو يسقط بالشبهة وأمر الدم أعظم ثم لا يوجب عليهم المال وهو يثبت مع
~~الشبهة ويقول إن القاضي ملجأ ولا يقول ذلك في المال وهذا تناقض ظاهر ولا
~~يقال أنتم أيضا تناقض قولكم، فإنكم أوجبتم على الشاهد المال إذا رجع ولم
~~توجبوا عليه القصاص وكل واحد منهما جزاء الجناية؛ لأنا نقول القصاص نهاية
~~العقوبة فلا يجب إلا بنهاية الجناية، والتسبيب فيه قصور
PageV04P244
# ولهذا لا يعتبر مع المباشر إلا إذا تعذر اعتبار
~~المباشر فكانت فيه شبهة، والقصاص يسقط بالشبهة دون ضمان المال ألا ترى أن
~~القصاص لا يجب في الخطأ، والمال يجب، والخطأ أقوى من التسبيب لوجود
~~المباشرة فيه ولهذا يوجب حرمان الإرث بخلاف التسبيب فأولى أن يسقط به
~~القصاص وقوله إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا وهذا اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله -؛ لأن الإتلاف يتحقق بقبض المدعي ماله ولا فرق
~~في ذلك بين العين، والدين وقال شيخ الإسلام إن كان المشهود به دينا فكذلك،
~~وإن كان عينا يجب على الشهود الضمان، وإن لم يقبض المشهود له؛ لأن الضمان
~~مقيد بالمماثلة ففي العين زوال ملك المشهود عليه عنها بالقضاء.
# ألا ترى أن المقضي عليه لا يجوز له أن يتصرف فيها وجاز للمقضي له ذلك وفي
~~الدين لا يزول ملكه عنه حتى يقبضه فلو رجع عليه قبله لم تتحقق المماثلة إذ
~~لا مماثلة بين أخذ العين وإيجاب الدين وفي العين تتحقق وكذلك في العقار
~~يضمنه قبل القبض عندهم؛ لأن العقار يضمن بالإتلاف بشهادة الزور بخلاف الغصب
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لعدم تحققه فيه وهذا الإتلاف يتحقق
~~فيه؛ لأنه إتلاف بالكلام فصار كالوديعة، فإنه لو ادعى العقار عند شخص فأقر
~~به المودع لغيره، فإنه يضمن للمودع لتحقق الإتلاف فيه بهذا الطريق، وإن لم
~~يتحقق بطريق الغصب، وإن شهدا عليه بأنه أبرأه من الدين ms1843 أو حلله أو تصدق
~~عليه به أو وهبه إياه ثم رجعا ضمنا المال المشهود به؛ لأن الدين يصير مالا
~~في العاقبة بالقبض فيتحقق الإتلاف فيه بخلاف ما إذا شهدا بالعفو عن القصاص
~~ثم رجعا حيث لا يضمنان؛ لأن القصاص ليس بمال؛ لأن المال غير الآدمي
# قال - رحمه الله -: (فإن رجع أحدهما ضمن النصف، والعبرة لمن بقي لا لمن
~~رجع) وهذا هو الأصل في باب الرجوع عن الشهادة، ولولا ذلك لوجب الضمان مع
~~بقاء من يقوم بكل الحق بأن بقي النصاب وفي هذه المسألة بقي من يقوم بنصف
~~الحق فيجب ضمان النصف ولا يقال لا يجوز أن يثبت الحكم ببعض العلة فوجب أن
~~لا يبقى به أيضا؛ لأنا نقول يجوز أن يبقى الحكم ببعض العلة، وإن لم يثبت به
~~ابتداء كالحول المنعقد على النصاب يبقى ببقاء بعض النصاب، وإن
PageV04P245
# لم ينعقد به ابتداء قال - رحمه الله - (: فإن شهد
~~ثلاثة ورجع واحد لم يضمن)؛ لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق؛ لأن شهادة
~~شاهدين تكفي لثبوت الحق في غير الزنا، والكلام فيه وقد بقيت فصار الحق
~~مستحقا بها، والاستحقاق يمنع وجوب الحق كمن أتلف مال إنسان ثم استحق المتلف
~~ببينة لا يضمن للأول شيئا فكذا هذا قال - رحمه الله -: (وإن رجع آخر ضمنا
~~النصف)؛ لأنه بقي منهم واحد فيبقى ببقائه نصف الحق ولا يقال ينبغي أن لا
~~يضمن الراجع الأول؛ لأن التلف كان مضافا إلى الباقيين ولهذا لم يضمن شيئا
~~برجوعه؛ لأنا نقول التلف مضاف إلى المجموع إلا أنه عند رجوع الأول لم يظهر
~~أثره لمانع وهو بقاء الشاهدين فلما رجع آخر ظهر أثره إذ لم يبق إلا من يقوم
~~بنصف الحق فيغرمان النصف إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر وهذا كما يلزم
~~جميعهم الضمان إذا رجعوا وهم ثلاثة وليس لواحد منهم أن يقول لا يلزمني
~~الضمان؛ لأني لو رجعت وحدي لما وجب علي فلا يجب علي الضمان برجوع غيري
# قال - رحمه الله - (، وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت الربع)
~~لبقاء ms1844 ثلاثة الأرباع ببقاء رجل وامرأة إذ الرجل وحده بالنصف قال - رحمه
~~الله -: (وإن رجعتا ضمنتا النصف)؛ لأنه ببقاء الرجل بقي نصف الحق وعلى هذا
~~لو شهد رجلان وامرأتان فرجع رجل وامرأة فعليهما الربع أثلاثا، وإن رجع
~~رجلان فعليهما النصف، وإن رجعت امرأتان فلا شيء عليهما وهو ظاهر قال - رحمه
~~الله - (وإن شهد رجل وعشر نسوة فرجعت ثمان لم يضمن)؛ لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل الحق وهو الرجل، والمرأتان قال - رحمه الله -: (فإن رجعت أخرى
~~ضمن ربعه)؛ لأنه ببقاء الرجل، والمرأة بقي ثلاثة أرباع الحق النصف بالرجل،
~~والربع بالمرأة قال - رحمه الله -: (وإن رجعوا فالغرم بالأسداس) يعني سدسه
~~على الرجل وخمسة أسداسه على النسوة وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما على الرجل النصف وعلى النسوة النصف؛ لأنهن، وإن كثرن يقمن مقام رجل
~~واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام رجل.
# فعلم بهذا أن الحجة لا تتم بهن ما لم يشهد معهن رجل فكان الثابت بشهادته
~~نصف الحق وبشهادتهن النصف وهذا؛ لأن الرجل متعين في هذه الشهادة للقيام
~~بنصف الحجة فلا تتم الحجة إلا بوجوده فلا يتغير هذا الحكم بكثرة النساء،
~~فإذا ثبت نصف الحق بشهادته ضمن ذلك عند الرجوع، والنصف الآخر ثبت بشهادتهن
~~فعليهن ضمانه عند الرجوع ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كل امرأتين يقومان
~~مقام رجل واحد قال - عليه الصلاة والسلام - في نقصان عقلهن «عدلت شهادة كل
~~اثنتين بشهادة رجل واحد» فصار كما إذا شهد بذلك ستة رجال ثم رجعوا فيكون
~~الضمان عليهم أسداسا وعدم الاعتداد بكثرتهن عند انفرادهن لا يلزم منه عدم
~~الاعتداد بكثرتهن عند الاجتماع مع الرجال ألا ترى أن كل اثنتين منهن في
~~الميراث تقومان مقام ابن واحد وعند انفرادهن لهن الثلثان فلا يزداد نصيبهن،
~~وإن اختلطن بابن يزيد فيعتد بكثرتهن فكذا هنا، وإن رجع النسوة العشر دون
~~الرجل كان عليهن نصف الحق بالاتفاق؛ لأنه بقي من يبقى به نصف الحق وهو
~~الرجل وكذلك إذا رجع الرجل وحده عليه نصف الحق لبقاء من يقوم بالنصف ms1845 وقال
~~في المحيط إن رجع الرجل وثمان نسوة فعلى الرجل نصف الحق ولا شيء على
~~النسوة؛ لأنهن، وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد وقد بقي من النساء من يثبت
~~بشهادتهن نصف الحق فيجعل الراجعات كأنهن لم يشهدن وهذا سهو بل يجب أن يكون
~~النصف أخماسا عنده وعندهما أنصافا.
# وذكر الإسبيجابي أنه لو رجع رجل وامرأة كان النصف بينهما أثلاثا، ولو كان
~~كما قال لما وجب على المرأة شيء، وإن شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا فالضمان
~~عليهما دون المرأة؛ لأن الواحدة ليست بشاهدة بل هي بعض الشاهد
PageV04P246
# فلا يضاف الحكم إليه بخلاف ما إذا شهد رجلان
~~وامرأتان، ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجعوا فعندهما على الرجل النصف وعلى
~~النسوة النصف وعنده عليه الخمسان وعليهن ثلاثة الأخماس على الأصل الذي
~~تقدم، ولو رجع الرجل وامرأة فعليه النصف كله عندهما ولا يجب على المرأة شيء
~~وعنده عليه وعلى الراجعة أثلاثا على ما تقدم
# قال - رحمه الله -: (وإن شهد رجلان عليه أو عليها بنكاح بقدر مهر مثلها
~~ورجعا لم يضمنا) سواء كانت هي المدعية أو هو ومراده هذا بقوله عليه أو
~~عليها؛ لأن المشهود عليه أتلفا عليه شيئا بعوض يقابله، والإتلاف بعوض كلا
~~إتلاف، فإن قيل هذا يستقيم في حقها؛ لأنهما أتلفا عليها البضع بعوض متقوم.
# وأما في حق الزوج فغير مستقيم؛ لأن البضع غير متقوم وأتلفا عليه المال
~~المتقوم بمقابلته فوجب أن يضمنا له مطلقا قلنا البضع متقوم حال دخوله في
~~الملك، والكلام فيه قال - رحمه الله -: (وإن زادا عليه ضمناها) أي إن زادا
~~على مهر المثل ضمنا الزيادة هذا إذا كانت هي المدعية للنكاح وهو ينكر؛
~~لأنهما أتلفا على الزوج قدر الزيادة بلا عوض ولم يذكر الحكم فيما إذا شهدا
~~عليها بالنكاح بأقل من مهر المثل فحكمه أنهما لا يضمنان لها شيئا؛ لأن
~~منافع البضع غير متقومة عند الإتلاف فلا يضمن بالمتقوم إذ التضمين يستدعي
~~المماثلة، وإنما يضمن ويتقوم بالتملك ضرورة إبانة خطر المحل.
# فصار الأصل أن المشهود به إذا لم ms1846 يكن مالا كالقصاص، والنكاح لا يضمن
~~الشهود عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - وإن كان مالا، فإن كان
~~الإتلاف بعوض يعادله فلا ضمان عليهم لما ذكرنا، وإن كان بعوض لا يعدله لا
~~يضمن بقدر العوض ويضمن الزيادة لخلوها عن العوض وتخرج المسائل على هذا، ولو
~~شهدا عليها بقبض مهرها أو بعضه فقضى بشهادتهما القاضي ثم رجعا ضمنا لها؛
~~لأنهما أتلفا عليها مالا وهو المهر قليلا كان أو كثيرا دون البضع، ولو شهدا
~~عليها أنه تزوجها على ألف ومهر مثلها خمسمائة وأنها قبضت الألف وهي تنكر
~~فقضى بشهادتهما ثم رجعا ضمنا لها مهر المثل لا المسمى؛ لأن حق الاستيفاء لم
~~يثبت لها فيه إذ لم يقض بوجوبه؛ لأن القضاء بالنكاح مع قبض المهر قضاء
~~بإزالة ملكها عن المعقود عليه لا قضاء بالمسمى؛ لأنه إذا كان مقبوضا لا
~~يحتاج إلى القضاء به فلم تقع الشهادة بالقبض إتلافا للمسمى لعدم وجوبه أصلا
~~بل وقعت إتلافا للبضع فيضمنان قيمته هكذا ذكره في التحرير وهو وارد على ما
~~ذكرنا من قبل من المذهب من حيث إنه أوجب على الشهود قيمة البضع مع عدم
~~وجوبه بالقضاء.
# ومقتضى المذهب أن لا يجب شيء على ما بينا وهو أن منافع البضع غير متقومة
~~عند الإتلاف، وإنما يتقوم على الزوج عند تملكه إياه، ولو شهدا بالنكاح على
~~ألف ولم يشهدا بالقبض حتى قضى به ثم شهدا بالقبض ثم رجعا عن الشهادتين ضمنا
~~للمرأة ألفا؛ لأنهما لما شهدا بالنكاح بألف ثبت لها حق الاستيفاء؛ لأن
~~الألف قد تقرر عليه بالقضاء بالنكاح ثم بشهادتهما أتلفا عليها ذلك فيضمنان
~~جميعه، ولو ادعى على امرأة أنه تزوجها على مائة، وقالت: تزوجني على ألف
~~وذلك مهر مثلها فأقام الزوج شاهدين بما ادعى وقضى له بذلك وقد دخل بها ثم
~~رجعا ضمنا لها تسعمائة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يضمنا
~~شيئا في قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو بناء على مسألة النكاح في اختلاف
~~الزوجين في المهر فعندهما القول قولها إلى ms1847 مهر مثلها، ولولا شهادتهما لقضى
~~لها عليه بألف فأتلفا عليها من ذلك تسعمائة فيضمنانه وعنده القول قوله فلم
~~يتلفا عليها شيئا وهذا يبين أن المراد بقوله
PageV04P247
# إلا أن يأتي بشيء مستنكر ما لا يصلح أن يكون مهرا في
~~الشرع وهو ما دون عشرة دراهم، وإن أتلفا منفعة بأن شهدا أنه أكرى دابته
~~بمائة وأجر مثلها مائتان فركبها ثم رجعا لم يضمنا إن كان المدعي هو
~~المستأجر، والمنكر صاحب الدابة؛ لأنهما أتلفا على صاحب الدابة مجرد المنفعة
~~من غير عقد ولا شبهة عقد، وذلك لا يوجب الضمان لما عرف.
# وإن كان المدعي صاحب الدابة، والآخر ينكر ضمنا له ما زاد على أجر المثل؛
~~لأنهما أتلفا عليه ذلك القدر بلا عوض وقدر أجر المثل بعوض فلم يضمناه.
# قال - رحمه الله - (ولم يضمنا في البيع إلا ما نقص) يعني إذا شهدا على
~~البائع بأنه باع ثم رجعا عن الشهادة لم يضمنا له إذا كان البيع بمثل القيمة
~~أو أكثر؛ لأنهما أتلفا عليه المبيع بعوض يعدله أو يفوقه، والإتلاف بعوض كلا
~~إتلاف، وإن شهدا عليه بأنه باع بأقل من القيمة ضمنا النقصان؛ لأن ذلك القدر
~~أتلفاه عليه بلا عوض ولا فرق في ذلك بين أن يكون البيع بخيار الشرط للبائع
~~أو كان باتا؛ لأن السبب هو البيع السابق فيضاف الحكم إليه عند سقوط الخيار
~~بمضي المدة فيكون التلف مضافا إليهما، فإن قيل: البيع بشرط الخيار للبائع
~~لا يزيل ملك البائع عن المبيع وقد كان متمكنا من دفع الضرر عن نفسه بفسخ
~~البيع في المدة، فإذا لم يفعل فقد رضي بالبيع فوجب أن لا يضمنا له شيئا
~~قلنا: السبب الموجب لزوال الملك هو البيع المشهود به، وإن تأخر حكمه وهو
~~زوال الملك ولهذا يستحق المشتري المبيع بزوائده عند النفاذ فكان الإتلاف
~~حاصلا بشهادتهما فيضمنان.
# وهذا لأن البائع كان منكرا للبيع فلا يمكنه أن يتصرف بحكم الخيار؛ لأنه
~~يصير كالمقر بالبيع فيتناقض كلامه عند الناس فيكون كاذبا عندهم فيتوقاه
~~حذرا من ذلك حتى إذا أجازه باختياره ms1848 ليس له أن يرجع على الشهود؛ لأنه أتلفه
~~بمباشرته ولا يضاف الحكم إلى المسبب مع وجود المباشر هذا إذا شهدا بالبيع
~~ولم يشهدا بنقد الثمن، وإن شهدا بنقد الثمن مع أنهما شهدا بالبيع ينظر، فإن
~~شهدا بالبيع بألف مثلا فقضى به القاضي ثم شهدا عليه بعد القضاء بقبض الثمن
~~فقضى به ثم رجعا عن الشهادتين ضمنا الثمن؛ لأن الثمن تقرر في ذمة المشتري
~~بالقضاء ثم أتلفاه عليه بشهادتهما بالقبض فيضمنانه، وإن كان الثمن أقل من
~~قيمة المبيع يضمنان الزيادة أيضا مع ذلك؛ لأنهما أتلفا عليه هذا القدر
~~بشهادتهما الأولى، وإن شهدا عليه بالبيع وقبض الثمن جملة واحدة فقضى به ثم
~~رجعا عن شهادتهما تجب عليهما القيمة فقط؛ لأن القاضي يقضي بالبيع لا بوجوب
~~الثمن؛ لأن القضاء بالثمن يقارنه ما يوجب سقوطه وهو القضاء بالقبض، والقضاء
~~بالشيء إذا اقترن به ما يوجب بطلانه لا يقضى به ولهذا قلنا لو شهد شاهدان
~~بالبيع، والإقالة دفعة واحدة أن القاضي لا يشتغل بالقضاء بالبيع لاقتران ما
~~يوجب انفساخه وهو القضاء بالإقالة فكذا هنا، ولو شهدا على رجل بالشراء فقضى
~~به ثم رجعا.
# فإن كان بمثل قيمته أو أقل لم يضمنا للمشتري شيئا؛ لأن الإتلاف بعوض لا
~~يكون إتلافا في المعنى على ما بينا، وإن كان بأكثر من قيمته ضمنا ما زاد
~~على قيمته للمشتري؛ لأنهما أتلفا عليه الزائد بغير عوض فيضمنانه له وكذا
~~إذا شهدا عليه بالشراء بشرط الخيار للمشتري وجاز البيع بمضي المدة، وإن جاز
~~بإجازته لا يضمنان على ما بينا في حق البائع
# قال - رحمه الله - (وفي الطلاق قبل الوطء ضمنا نصف المهر) يعني إذا شهدا
~~بأنه طلق امرأته قبل الدخول بها ثم رجعا ضمنا للزوج نصف المهر؛ لأنهما أكدا
~~عليه ما كان على شرف السقوط؛ لأن احتمال ارتدادها وتقبيل ابن زوجها ثابت
~~فيحتمل أن يوجد ذلك منها فيسقط المهر به وللتأكيد حكم الإيجاب فصار كأنهما
~~أوجبا عليه ألا ترى أن المحرم إذا أخذ صيدا فقتله آخر في يده يلزم الآخذ
~~الجزاء ms1849 ثم يرجع به على القاتل؛ لأنه قرر عليه ما كان على شرف الزوال
~~بالتسبيب وللتقرير حكم الإيجاب ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ فلا
~~توجب شيئا إذا لم تكن من جهته وهما بإضافة الفرقة إليه ألزماه نصف المهر
~~فيضمنان له ذلك وينتقض هذا بمسألتين ذكرهما في التحرير إحداهما امرأة لها
~~على رجل ألف درهم مؤجل فشهد شاهدان أنه حال فأخذته منه ثم ارتدت، والعياذ
~~بالله ولحقت بدار الحرب وسبيت ثم رجع الشهود عن شهادتهم لا يضمنون وهذا
~~الدين كان على شرف السقوط؛ لأنه لو كان مؤجلا على حاله لسقط بارتدادها،
~~والثانية لو أن رجلا قتل امرأة قبل أن يدخل
PageV04P248
# بها زوجها حتى لزمه جميع المهر لا يرجع على القاتل،
~~وإن وجد التأكيد منه إذ لولا قتله لكان احتمال السقوط ثابتا ولكن نقول
~~القتل منه للنكاح، والشيء بانتهائه يتقرر، والدين المؤجل ثابت في الحال،
~~وإنما تأخرت المطالبة ولهذا لو مات من عليه الدين يحل ولم يؤكدا بشهادتهما
~~شيئا إذ تحصيل الحاصل محال أو نقول لا نسلم بأن دينها يسقط بل يكون لورثتها
~~وتقضي به ديونها فلا يسقط فبطل السؤال من الأصل، والابن إذا أكره امرأة
~~أبيه فزنى بها يلزم أباه نصف المهر ثم يرجع به على الابن؛ لأن الابن
~~بإكراهه إياها ألزم أباه نصف المهر فصار نظير الشهود.
# ولو رجع الشهود بعد موت الزوج غرموا للورثة؛ لأنهم قائمون مقامه ولم ترث
~~لوقوع الفرقة بالقضاء قبل موته، ولو شهدا بعد موت الزوج أنه طلقها في حياته
~~قبل الدخول بها ثم رجعا لم يضمنا للورثة؛ لأن الشهادة وقعت لهم وضمنا
~~للمرأة نصف الصداق، والميراث؛ لأن المهر كان مؤكدا ظاهرا بالموت بحيث لا
~~يسقط بمسقط وكذا الميراث كان واجبا لها بموته فهما بهذه الشهادة أبطلا
~~عليها نصفا مؤكدا من المهر وإرثا ثابتا بالظاهر فيضمنان لها ذلك ذكره في
~~الكافي
# قال - رحمه الله - (ولم يضمنا لو بعد الوطء) يعني لو شهدا أنه طلقها
~~بعدما دخل بها فقضى بشهادتهما ثم رجعا عن الشهادة لم يضمنا؛ ms1850 لأن المهر تأكد
~~بالدخول لا بشهادتهما وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يضمنان للزوج مهر
~~المثل وكذا إذا قتلها قاتل يضمن القاتل للزوج مهر المثل عنده وكذا إذا
~~ارتدت المرأة يجب عليها أن تغرم للزوج نصف المهر؛ لأن البضع متقوم ألا ترى
~~أنه متقوم حال الدخول حتى لا يتصور أن يتملك بلا عوض فكذا عند خروجه عن
~~ملكه؛ لأنه إنما يخرج عن ملكه عين ما دخل في ملكه فمن ضرورة تقومه في إحدى
~~الحالتين التقوم في الحالة الأخرى كملك اليمين ولنا أن ملك الزوج ضروري فلا
~~يظهر إلا في حق استيفاء منافع البضع ألا ترى أنه ليس له أن يضمن المتلف
~~بالوطء شيئا حتى لو وطئت بشبهة كان العقر لها، ولو كان ملكه متقوما لكان له
~~ولكان له أن يزوجها من إنسان كملك اليمين ولأن الضمان من شرطه المماثلة ولا
~~مماثلة بين البضع والمال لا صورة ولا معنى فلا يكون مضمونا، وأما عند دخوله
~~في ملك الزوج فالمتقوم هو المملوك دون الملك الوارد عليه وتقومه لإظهار خطر
~~ذلك المحل حتى يكون مصونا عن الابتذال ولا يملك مجانا، فإن ما يملك مجانا
~~لا يعظم خطره عند إصابته وذلك محل له خطر مثل النفوس؛ لأن النسل يحصل به
~~وهذا المعنى لا يحصل في طرف الإزالة، فإنها لا تتملك على الزوج شيئا لكن
~~يسقط عنها ملك الزوج.
# ألا ترى أن ما هو مشروط لمعنى الخطر عند التملك كالشهود، والولي لا يشترط
~~شيء منه عند الإزالة ولكونه غير متقوم حالة الخروج دون الدخول ليس له أن
~~يخلع ابنته الصغيرة على مالها من زوجها وليس له أن يزوج ابنه الصغير على
~~ماله بخلاف ملك اليمين، فإنه ملك مال، والمال مثل للمال فعند الإتلاف يضمن
~~بالمال قال - رحمه الله -: (وفي العتق ضمنا القيمة) أي إذا شهدا بإعتاق عبد
~~فحكم الحاكم بعتقه ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمة العبد لسيده؛ لأنهما أتلفا
~~عليه مالية العبد من غير عوض، والولاء للذي شهدا عليه بالعتق؛ لأن العتق لا
~~يتحول إليهما ms1851 بهذا الضمان فلا يتحول الولاء ولا يمتنع وجوب الضمان عليهما
~~بثبوت الولاء للمولى؛ لأن الولاء ليس بمال متقوم بل هو كالنسب لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» فلا يكون الضمان بدلا عنه بل
~~عما أتلفا عليه من ملك المال وهذا الضمان لا يختلف بين أن يكونا موسرين أو
~~معسرين؛ لأنه ضمان إتلاف الملك بخلاف ضمان الإعتاق؛ لأنه لم يتلف إلا ملكه
~~ولكنه مع ذلك لزم منه فساد ملك صاحبه فأوجب الشارع عليه المواساة صلة،
~~والصلات تجب على الموسر دون المعسر كالزكاة ونفقة الأقارب.
# ولو شهدا عليه بأنه دبره فقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير؛
~~لأنهما أوجبا للعبد حق العتق وبذلك تنتقص ماليته، فإذا مات المولى عتق إن
~~خرج من الثلث ويضمنان للورثة بقية قيمته، ولو لم يكن له مال سواء عتق ثلثه
~~وسعى في ثلثيه ويضمنان للورثة ثلث قيمته، وإن كان العبد معسرا يضمنان جميع
~~قيمته مدبرا ويرجعان به عليه إذا أيسر، ولو شهدا أنه كاتب عبده فقضى
~~بالكتابة ثم رجعا ضمنا قيمته كلها؛ لأنهما حالا بينه وبين عبده فصارا
~~كالغاصب له بخلاف التدبير ثم الشاهدان يتبعان المكاتب بالكتابة
PageV04P249
# على نجومها؛ لأنهما قاما مقام المولى في ذلك حين ضمنا
~~قيمته وكان من قضية الضمان أن يملكاه كي لا يجتمع البدلان في ملك شخص لكن
~~المكاتب لا يقبل النقل من ملك إلى ملك ولا يعتق المكاتب حتى يؤدي ما عليه
~~كما كان قبل رجوعهما، فإذا أدى عتق، والولاء للمولى؛ لأنه هو المكاتب له،
~~وإنما الشاهدان قاما مقامه في أخذ بدل الكتابة منه لا غير فأداؤه إليهما
~~كأدائه إلى المولى ويطيب لهما ما أخذا من المكاتب إن كان بدل الكتابة مثل
~~قيمته أو أقل، وإن كان أكثر تصدقا بالفضل، وإن عجز ورد في الرق كان لمولاه؛
~~لأن رقبته لم تصر ملكا للشاهدين لما ذكرنا.
# ويرد المولى ما أخذ من الشاهدين؛ لأن الحيلولة قد بطلت بعجز المكاتب فصار
~~نظير ما إذا غصب المدبر فأبق عنده فضمنه المولى قيمته ms1852 ثم جاء من الإباق،
~~فإنه يجب على المولى أن يرد على الغاصب ما أخذه منه فكذا هذا، ولو اختار
~~المولى أن يتبع المكاتب ولا يضمن الشهود كان له ذلك، ولو شهدا أنه أقر أن
~~أمته ولدت منه، والمولى ينكر فقضى القاضي بذلك ثم رجعا فهذا على وجهين إما
~~أن يكون معها ولد أو لم يكن وكل وجه على وجهين إما أن يكون الرجوع هنا حال
~~حياة المولى أو بعد وفاته، فإن لم يكن معها ولد وكان الرجوع حال حياة
~~المولى، فإنهما يضمنان للمولى نقصان قيمتها، فإذا مات المولى عتقت فيضمنان
~~للورثة باقي قيمتها؛ لأنه لولا شهادتهما لورثها الورثة ففوتا عليهم هذا
~~القدر، وإن رجعا بعد موت المولى ضمنا جميع قيمتها للورثة لإتلافهما ذلك
~~عليهم، وإن كان معها ولد ورجعا حال حياة المولى ضمنا نقصان قيمتها له لما
~~ذكرنا وضمنا جميع قيمة الولد؛ لأنه لولا شهادتهما كان عبدا له ففوتا عليه
~~ذلك، فإذا مات المولى بعد ذلك إن لم يكن مع الولد شريك في الميراث لا
~~يضمنان له شيئا ويرجعان على الولد بما قبض الأب منهما؛ لأن من زعم الولد أن
~~رجوعهما باطل وقبض الأب الضمان كان بغير حق فكان مضمونا عليه فيؤدي من
~~تركته إن كان له تركة وإلا فلا شيء على الابن؛ لأن من أقر على مورثه بدين
~~وليس له تركه لا يجب عليه شيء.
# وإن كان معه شريك، فإن الشاهدين يضمنان لشريكه نصيبه من قيمة الولد ومن
~~باقي قيمة الأم ويرجعان على الولد بما قبض الأب منهما لما ذكرنا إن ترك
~~مالا ولا يرجعان بما أخذه منهما شريكه؛ لأنه في زعمه ظلمهما فلا يظلم هو
~~وكذا في زعمهما فلا يظلمانه ولا يضمنان لشريكه ما أخذه الولد بالإرث، وإن
~~رجعا بعد وفاة المولى، فإن لم يكن للولد شريك فلا ضمان عليهما؛ لأنه هو
~~الوارث وحده وهو يكذبهما في الرجوع، وإن كان له شريك في الميراث يضمنان له
~~حصته من قيمة الولد ومن جميع قيمة الأم ولا يضمنان له ما ms1853 ورثه الولد ولا
~~يرجعان على الولد هنا بما أخذه منهما شريكه؛ لأن هذا ظلم شريكه لا ظلم أبيه
~~فلم يكن ذلك دينا على الميت حتى يقدم على الإرث، وإنما يجب عليهما أن يضمنا
~~جميع قيمتها هنا؛ لأنهما أتلفاها عليهم ولم يضمنا من قيمتها شيئا للمولى
~~بخلاف المسألة الأولى هذا كله فيما إذا كانت الشهادة حال حياة المولى، وإن
~~شهدا بعد وفاته، والمسألة بحالها فقضى بشهادتهما القاضي ثم رجعا، فإن لم
~~يكن معها ولد ضمنا جميع قيمتها للورثة لما ذكرنا، وإن كان معها ولد ضمنا
~~قيمتها وقيمة الولد كلها وما أخذه الولد بالإرث بخلاف ما إذا كانت الشهادة
~~في حال حياة المولى حيث لا يضمنان ما أخذه الولد من التركة.
# والفرق بينهما أن الشهادة في حال الحياة لا تكون شهادة بالمال، والميراث؛
~~لأنه يجوز أن يموت الابن أولا فيرثه الأب فلا تكون شهادتهما إتلافا للمال
~~فلا يضمنان، وأما بعد الموت فشهادتهما وقعت على المال فتكون إتلافا له
~~فيضمنان ذلك كله حتى الولد نفسه؛ لأنه لولا شهادتهما كان عبدا ميراثا لهم
# قال - رحمه الله - (وفي القصاص الدية ولم يقتصا) أي فيما إذا شهدا بوجوب
~~القصاص على شخص بأن شهدا أنه قتل فلانا عمدا فقضى القاضي به فقتل ثم رجعا
~~يجب عليهما الدية ولا يقتص منهما وقال الشافعي - رحمه الله - يقتص منهما؛
~~لأنهما تسببا لقتله فصارا كالمكره بل أولى؛ لأن الولي يعان، والمكره يمنع
~~فكانت الشهادة أفضى إلى القتل وأولى بوجوب القصاص عليهما ولنا أنهما تسببا
~~لقتله وليسا بملجئين إذ الولي بالخيار إن شاء قتل، وإن شاء عفا بل جانب
~~العفو مترجح، والتسبب لا يوجب القصاص كحفر البئر ولأن القصاص نهاية العقوبة
~~فلا يجب إلا بنهاية الجناية وهو القتل مباشرة عمدا بآلة صالحة له ولم يوجد
~~ذلك هنا؛ لأن الشهادة ليست بقتل حقيقة، وإنما تصير قتلا بواسطة ليست في يد
PageV04P250
# الشاهد وهو حكم الحاكم واختيار الولي قتل المشهود
~~عليه، والفعل الاختياري من المباشر يقطع النسبة إلى المتسبب كدلالة السارق
~~وفتح باب القفص وحل ms1854 قيد العبد فلم يوجد منه القتل حقيقة لعدم المباشرة ولا
~~حكما لعدم الإلجاء؛ لأن الملجأ هو الذي يخاف العقوبة الدنيوية على نفسه
~~فيؤثر نفسه بالطبع فيكون كمسلوب الاختيار ولم يوجد ذلك في حق الولي ولا في
~~حق القاضي؛ لأن القاضي إنما يخاف العقوبة في الآخرة ولا يصير به ملجأ؛ لأن 
~~كل واحد يقيم الطاعة خوفا من العقوبة في الآخرة ولا يصير بذلك مقهورا.
# والولي يباشر القتل باختياره وليس عليه حرج في العفو بل هو مندوب إليه
~~فكيف يتأتى الإكراه في حقه بخلاف المكره، فإن المكره يؤثر حياته فيقدم على
~~القتل فينسب الفعل إلى المكره، والمكره كالآلة له ولأن أقل أحواله أن يكون
~~شبهة، والقصاص يسقط بها دون الدية؛ لأن المال يجب مع الشبهة، وإن رجع الولي
~~معهما أو جاء المشهود بقتله حيا فالولي بالخيار إن شاء ضمن الولي الدية،
~~وإن شاء ضمن الشاهدين؛ لأن الولي متلف له حقيقة، والشاهدان متلفان له حكما،
~~والإتلاف الحكمي مثل الحقيقي في حكم الضمان وأيهما ضمن لا يرجع على صاحبه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وكذا عندهما إن ضمن الولي، وإن ضمن الشاهدين
~~فلهما أن يرجعا على الولي؛ لأنهما عاملان له في الشهادة فيرجعان عليه بما
~~لحقهما بها كما لو شهدا له بقتل الخطأ فقضى له بها وأخذ الدية ثم رجعوا
~~جميعا.
# وهذا لأنهما لما ضمنا قاما مقام الولي، وإن لم يملكا القصاص فيرجعان عليه
~~كغاصب المدبر إذا غصب منه آخر فهلك عند الثاني واختار المولى تضمين الغاصب
~~الأول فضمنه فللغاصب أن يضمن الغاصب منه؛ لأنه لما ضمن قام مقام المولى،
~~وإن لم يملك المدبر وهذا؛ لأن القصاص مما يملك في الجملة حتى ملكه الولي
~~وورثته إذا مات من له القصاص وله بدل متقوم محتمل للتملك فيكون السبب
~~معتبرا على أن يعمل في بدله عند تعذر أعماله في الأصل كاليمين على مس
~~السماء ينعقد في إيجاب الكفارة الذي هو خلف عن البر لما كان الأصل هو البر
~~وهو متصور الوجود عقلا وكذا شهود الكتابة إذا ms1855 رجعوا وضمنوا للمولى القيمة
~~كان لهم أن يرجعوا بها على المكاتب، وإن لم يملكوا منه شيئا ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن الشهود ضمنوا لإتلافهم المشهود عليه حكما، والمتلف لا يرجع
~~بما ضمن بسببه على غيره كالولي وهذا؛ لأنهم لو لم يكونوا متلفين لما ضمنوا
~~مع المباشر إذ لا يعتبر مجرد التسبب مع المباشر.
# ألا ترى أن الحافر لا يعتبر مع الدافع فثبت بهذا أنهم جناة ومن ضمن
~~بجنايته لا يرجع على غيره، وأما في الخطأ، فإنما يرجعان عليه؛ لأنهما لما
~~ضمنا ملكا الدية وقد أتلفه القابض بصرفه إلى حاجته فيرجعان عليه، وإنما
~~ينعقد السبب موجبا للحكم على أن يعمل في بدله أن لو كان السبب مما يتصور
~~وجود حكمه ولا يتصور وجود الملك في القصاص بالضمان بحال فلا ينعقد في حق
~~خلفه كاليمين الغموس، ولو كان القصاص ملكا لإنسان حقيقة لم يضمنه المتلف
~~عليه بأن قتله شخص أو شهد عليه شهود بالعفو ثم رجعوا لا يضمن القاتل ولا
~~الشهود شيئا لولي القتيل وانعقاد السبب لا يكون أقوى من وجود الملك حقيقة
~~وبهذا فارق مسألة غصب المدبر، والمكاتب، فإنه فيه لو كان مالكا حقيقة لكان
~~يضمنه المتلف عليه فكذا إذا جعل كالمالك حكما باعتبار انعقاد السبب له
~~فيكون له أن يرجع بالبدل لذلك
# قال - رحمه الله -: (وإن رجع شهود الفرع ضمنوا)؛ لأن التلف مضاف إلى
~~شهادتهم لصدورها منهم في مجلس الحكم قال - رحمه الله - (لا شهود الأصل بلم
~~نشهد الفروع على شهادتنا أو أشهدناهم وغلطنا) أي لا يضمن شهود الأصل بقولهم
~~لم نشهد شهود الفروع أو بقولهم أشهدناهم وغلطنا؛ لأن القضاء وقع بشهادة
~~الفروع إذ القاضي يقضي بما يعاين من الحجة وهي شهادة الفروع وهذا؛ لأنهم
~~بقولهم لم نشهدهم أنكروا السبب أصلا وهو الإشهاد وهو خبر محتمل للصدق،
~~والكذب فلا يبطل القضاء به ولا يلتفت إلى كلامهم بعد القضاء بخلاف ما إذا
~~قالوا ذلك قبل القضاء حيث لا يقضى به لإنكارهم التحميل وهو شرط فيها وقال
~~محمد - رحمه الله - يضمن شهود ms1856 الأصل فيما إذا قالوا أشهدناهم وغلطنا؛ لأن
~~الفروع قاموا مقام الأصول في نقل شهادتهم إلى مجلس القاضي فيحصل القضاء
~~بشهادة الأصول فلهذا تعتبر عدالتهم فصار كأنهم حضروا بأنفسهم مجلس القاضي
PageV04P251
# فشهدوا ثم رجعوا بخلاف ما إذا قالوا لم نشهدهم على
~~شهادتنا حيث لم يضمنوا؛ لأنهم لم يرجعوا، وإنما أنكروا التحميل ولأبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله أن الموجود من الأصول شهادة في غير مجلس القاضي،
~~والشهادة في غير مجلسه لا تكون سببا لإتلاف شيء فلا يلزمهما الضمان وهذا؛
~~لأن الشهادة مختصة بمجلس القاضي ولهذا اختص الرجوع به بناء عليه للتناسب
~~ولأنا نقول: إن الفروع نائبون منابهم في نقل شهادتهم إلى مجلس القاضي،
~~فإنهم بعد الإشهاد لو منعوهم عن أداء الشهادة كان عليهم الأداء إذا دعاهم
~~المدعي إليه، ولو كانوا نائبين عن الأصول لما كان لهم ذلك بعد المنع ولكنهم
~~يشهدون على ما تحملوا وهو إشهاد الأصول إياهم على شهادتهم فصار كما لو
~~شهدوا على نفس الحق وعلى هذا لو رجع الأصول بأن قالوا أشهدناهم على ذلك
~~ولكنا رجعنا عن ذلك عندهما يضمنون وعنده يضمنون، والوجه قد بيناه من
~~الجانبين
# قال - رحمه الله -: (ولو رجع الأصول، والفروع ضمن الفروع فقط)؛ لأن
~~الإتلاف حصل بالشهادة الموجودة في مجلس القاضي وهي من الفروع مباشرة من كل
~~وجه، والأصول مسببون للتلف من وجه وقد عرف أن المباشر، والمسبب إذا اجتمعا
~~وهما متعديان كان الضمان على المباشر دون المسبب وهذا عندهما وقال محمد -
~~رحمه الله - المشهود عليه بالخيار إن شاء ضمن الأصول، وإن شاء ضمن الفروع؛
~~لأن القضاء وقع بشهادة الفروع من حيث إن القاضي عاين الشهادة من الفروع
~~ووقع بشهادة الأصول من حيث إن الفروع نائبون عنهم ونقلوا شهادتهم بأمرهم
~~فيخير في تضمين أي الفريقين شاء، والجهتان متغايرتان؛ لأن شهادة الأصول على
~~أصل الحق وشهادة الفروع على شهادة الأصول أو نقول إحداهما إشهاد، والأخرى
~~أداء الشهادة في مجلس القاضي فلا يجمع بينهما في التضمين بل يجعل كل فريق
~~كالمنفرد فيكون له الخيار كالغاصب مع ms1857 غاصب الغاصب وهذا؛ لأن التلف يثبت
~~بالنقل، والإشهاد، والنقل من الفروع، والإشهاد من الأصول فلولا إشهاد
~~الأصول لما تمكن الفروع، ولولا نقل الفروع لما تمكن الأصول فكان فعل كل
~~فريق في حق المشهود عليه سبب ضمان على سبيل المباشرة.
# أما الفروع فظاهر؛ لأنهم نقلوا شهادة الأصول عند القاضي على وجه لو لم
~~يعمل القاضي بشهادتهم يأثم وكذلك الأصول مباشرون من حيث الحكم؛ لأن أداء
~~الفروع منقول إلى الأصول؛ لأن الفروع مضطرون من جهة الأصول إلى الأداء بعد
~~الإشهاد بحيث لو امتنعوا عن الأداء أثموا فصاروا نظير القاضي لما ألجأه
~~الشهود إلى القضاء نسب إليهم فضمنوا ثم أي فريق أدى لا يرجع على صاحبه؛ لأن
~~كلا ضمن بجنايته بخلاف الغاصب إذا ضمن حيث يرجع على غاصب الغاصب لما عرف في
~~موضعه قال - رحمه الله - (ولا يلتفت إلى قول الفروع كذب الأصول أو غلطوا)
~~يعني بعد الحكم بشهادتهم؛ لأن ما مضى من القضاء لا ينتقض بقولهم كما لا
~~ينتقض برجوعهم ولا يلزمهم غرامة؛ لأنهم لم يرجعوا، وإنما شهدوا على غيرهم
~~بأنهم كذبوا قال - رحمه الله - (وضمن المزكون بالرجوع) وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقالا لا يضمنون؛ لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصار كما لو
~~أثنوا على المشهود عليه بأن شهدوا على إحصان الزاني ثم رجعوا وهذا؛ لأنهم
~~لم يثبتوا سبب التلف وهو الزنا مثلا ولم يتعرضوا له بالأصالة، وإنما أثنوا
~~على الشهود فصاروا في المعنى كشهود الإحصان ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنهم
~~جعلوا ما ليس بموجب موجبا فصاروا بمنزلة من أثبت سبب الإتلاف.
# وبيان ذلك أن الشهادة لا توجب شيئا بدون التزكية وسبب التلف الشهادة وهي
~~لا تعمل إلا بالتزكية فكانت التزكية علة العلة وهي بمنزلة العلة في إضافة
~~الحكم إليها بخلاف شهود الإحصان، فإنهم لم يجعلوا غير الموجب موجبا؛ لأن
~~الموجب هو الزنا وهم لم يثبتوه ولهذا يثبت الإحصان بشهادة النساء بخلاف
~~التزكية لشهود الحد؛ لأن الشهادة لا تعمل إلا بها فصار التلف مضافا إليها
~~كما يضاف إلى الشهادة ولهذا ms1858 لا يجوز أن تكون النساء مزكيات مع الرجال في
~~الحدود كما لا تصلح للشهادة فيها، ولولا إضافة الحكم إليها لصلحن للتزكية
~~فيها وهذا؛ لأن التأثير هو المعتبر، والعلة مؤثرة في إثبات الحكم وكذلك علة
~~العلة مؤثرة أيضا في إعمال العلة إذ الشهادة لا توجب العمل إلا بها بخلاف
~~شهود الإحصان، فإن ذلك ليس بمؤثر في إثبات الزنا، فإنهم أثنوا
PageV04P252
# عليه بقولهم إنه حر مسلم تزوج امرأة نكاحا صحيحا وقد
~~أوفى حقها شرعا بالدخول عليها وهذه الخصال تمنع الزنا فلا تكون موجبة له؛
~~لأن الزنا مذموم وهذه الخصال محمودة فهما متضادان فكيف يكون أحدهما سببا
~~للآخر فلما لم يوجب الزنا لا يوجب الرجم أيضا بل هو موجب الزنا عند وجود
~~الإحصان
# قال - رحمه الله - (وشهود اليمين) أي يضمن شهود اليمين ومعنى المسألة أن
~~يشهدا بتعليق العتق بشرط أو بتعليق الطلاق بشرط قبل الدخول ثم يرجعان عنها
~~فيجب عليهما قيمة العبد ونصف المهر؛ لأنهم شهود العلة إذ التلف يحصل بسببه
~~وهو الإعتاق أو التطليق وهم الذين أثبتوا ذلك بشهادتهم، والشرط، وإن كان
~~مانعا، فإذا وجد الشرط أضيف التلف إلى تلك الكلمة وهي العلة دون زوال
~~المانع قال - رحمه الله - (لا شهود الإحصان، والشرط) أي لا يضمن شهود
~~الإحصان ولا شهود الشرط وفيهما خلاف زفر - رحمه الله - أما شهود الإحصان
~~فهو يقول إن الجناية تتغلظ عنده فصار كحقيقة العلة ولأنه شرط لوجوب الرجم،
~~والشرط إذا سلم عن معارضة العلة صلح علة ألا ترى أن حافر البئر يضمن عند
~~عدم من يلقي، والحفر شرط الوقوع فيضاف إليه الحكم قلنا: إن الإحصان علامة
~~وليس بشرط حقيقة؛ لأن حقيقة الشرط أن توجد العلة بصورتها وتتوقف صيرورتها
~~علة على وجود الشرط كتعليق العتق بالشرط، فإن العلة قد وجدت بصورتها وهي
~~قوله عبده حر ونحو ذلك وتوقفت صيرورتها علة على وجود الشرط وهنا لو زنى ثم
~~أحصن لا يرجم ولكن إذا زنى وهو محصن عرفنا أن حكمه الرجم وهذا معنى العلامة
~~فلم يتعلق به وجوب الرجم ولا وجوده ms1859 إذ الحكم لا يضاف إلى العلامة المظهرة،
~~وأما شهود الشرط فلا يخلو إما أن يرجعوا وحدهم أو مع شهود العلة وهي
~~التعليق، فإن رجعوا مع شهود اليمين لا يضمنون وعند زفر - رحمه الله -
~~يضمنون؛ لأن التلف حصل بشهادة الفريقين جميعا قلنا شهود اليمين أثبتوا
~~بشهادتهم العلة الموجبة للحكم وهو قوله أنت حر أو أنت طالق، والآخرون
~~أثبتوا الشرط ، والشرط لا يعارض العلة في إضافة الحكم إليه؛ لأن الحكم يضاف
~~إلى علته حقيقة؛ لأنه هو المؤثر فيه وإلى الشرط مجازا؛ لأنه موجود عند
~~الشرط، والمجاز لا يعارض الحقيقة، وإن رجع شهود الشرط وحدهم يضمنون عند بعض
~~مشايخنا - رحمهم الله -؛ لأن الشرط إذا لم تعارضه العلة صلح لإضافة الحكم
~~إليه وصار علة؛ لأن العلل لم تجعل علة لذواتها
PageV04P253
# فجاز أن تخلفها الشروط، والصحيح أن شهود الشرط لا
~~يضمنون بحال نص عليه في الزيادات وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وإلى الأول
~~مال فخر الإسلام علي البزدوي، وإذا شهد شاهدان بالتفويض وشاهدان بالإيقاع
~~ثم رجعوا كان الضمان على شاهدي الإيقاع؛ لأنه العلة، والتفويض سبب
# كتاب الوكالة الوكالة الحفظ ومنه الوكيل في أسماء الله تعالى ولهذا قلنا
~~فيمن قال وكلتك بمالي يملك الحفظ فقط وقيل تركيبه يدل على معنى التفويض
~~والاعتماد ومنه التوكل يقال على الله توكلنا أي فوضنا أمورنا، والتوكيل
~~تفويض التصرف إلى الغير وسمي الوكيل وكيلا؛ لأن الموكل وكل إليه القيام
~~بأمره أي فوضه إليه واعتمد فيه عليه والوكيل القائم بما فوض إليه وهو مشروع
~~بإجماع الأمة وقد «وكل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حكيم بن حزام
~~بشراء الأضحية» وقال الله تعالى حكاية عن أصحاب الكهف {فابعثوا أحدكم
~~بورقكم هذه إلى المدينة} [الكهف: 19] الآية وكان البعث منهم بطريق الوكالة،
~~وشريعة من قبلنا شريعة لنا ما لم يظهر نسخه ولأن الإنسان قد يعجز عن مباشرة
~~التصرفات وعن حفظ ماله فيحتاج إلى الاستعانة بغيره أشد الاحتياج فيكون
~~مشروعا دفعا للحرج وألفاظها كل لفظ يدل على الإطلاق كقوله وكلتك، أو هويت
~~أو أحببت أو رضيت ms1860 أو شئت أو أردت ولو قال: لا أنهاك عن طلاق المرأة لا يكون
~~توكيلا قال - رحمه الله - (صح التوكيل) لما بينا من الأدلة قال - رحمه الله
~~- (وهو إقامة الغير مقام نفسه في التصرف) أي التصرف الجائز المعلوم هذا في
~~الشريعة حتى إن التصرف إذا لم يكن معلوما يثبت به أدنى تصرفات الوكيل وهو
~~الحفظ فقط وهو في اللغة ما بيناه من قبل قال - رحمه الله - (ممن يملكه) أي
~~ممن يملك التصرف؛ لأن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف؛ لأن
~~الوكيل يستفيد ولاية التصرف منه ويقدر على التصرف من قبله فلا يتصور أن
~~يستفيد الولاية ممن لا ولاية له ولا قدرة له على التصرف، وقيل هذا على قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وأما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فالشرط
~~أن تكون حاصلة بما يملكه الوكيل فأما كون الموكل مالكا للتصرف فيه فليس
~~بشرط حتى يجوز عنده توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر والخنزير وتوكيل المحرم
~~الحلال ببيع الصيد، وقيل: المراد أن يكون مالكا للتصرف نظرا إلى أصل التصرف
~~وإن امتنع في بعض الأشياء بعارض النهي ولا بد أن يكون الموكل ممن تلزمه
~~الأحكام؛ لأن المطلوب من الأسباب أحكامها، فإذا كان ممن لا يثبت له الأحكام
~~لا يصح توكيله كالصبي والعبد المحجور عليهما.
# قال - رحمه الله - (إذا كان الوكيل يعقل العقد ولو صبيا أو عبدا محجورا)
~~يعني يصح التوكيل بشرط أن يكون الوكيل ممن يعقل البيع وغيره من العقود ولو
~~كان الوكيل صبيا أو عبدا محجورا عليهما والمراد أن يعرف أن الشراء جالب
~~للمبيع وسالب للثمن والبيع على عكسه ويعرف الغبن الفاحش من اليسير ويقصد
~~بذلك ثبوت الحكم والربح لا الهزل؛ لأن الوكيل قائم مقام الموكل في العبارة
~~فلا بد أن يكون من أهل العبارة ليكون قادرا على التصرف وذلك بالعقل قال -
~~رحمه الله -: (بكل ما يعقده بنفسه) أي يجوز التوكيل بكل شيء جاز أن يعقده
~~بنفسه لما ذكرنا من الحاجة والأدلة ولا يرد على هذا الوكيل حيث لا ms1861 يجوز له
~~أن يوكل فيما وكل فيه؛ لأن المراد به أن يعقد بنفسه لنفسه لا ما استفاده من
~~جهة غيره من التصرفات؛ لأن ذلك يتقيد بأمر آمره، وكذا لا يرد جواز توكيل
~~المسلم الذمي ببيع الخمر ونحوه؛ لأنه عكس والنقض لا يكون إلا في الطرد ويرد
~~عليه الاستقراض فإنه يجوز أن يباشره بنفسه لنفسه ولا يجوز له أن يوكل فيه
~~حتى لو وكل به واستقرض له الوكيل كان له لا للموكل؛ لأن البدل في باب القرض
~~لا يجب دينا في ذمة المستقرض بالعقد وإنما يجب بالقبض والأمر
PageV04P254
# بالقبض لا يصح؛ لأنه ملك الغير بخلاف البيع؛ لأن حكمه
~~يثبت بالعقد فله أن يقيم غيره فيه مقامه وبخلاف الرسالة بالاستقراض؛ لأن
~~الرسالة موضوعة لنقل عبارة المرسل؛ لأن الرسول معبر والعبارة ملك المرسل
~~فقد أمره بالتصرف في ملكه باعتبار العبارة فيصح، وأما الوكالة فغير موضوعة
~~لنقل عبارة الموكل فإن العبارة للوكيل ولهذا حقوق العقد ترجع إليه، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن التوكيل بالاستقراض جائز
# قال - رحمه الله - (وبالخصومة في الحقوق برضا الخصم إلا أن يكون الموكل
~~مريضا أو غائبا مدة السفر أو مريدا للسفر أو مخدرة) أي يجوز التوكيل
~~بالخصومة في جميع الحقوق بشرط أن يرضى الخصم إلا إذا كان معذورا بعذر من
~~الأعذار التي ذكرها فحينئذ يجوز بغير رضا الخصم وهذا عند أبي حنيفة - رضي
~~الله تعالى عنه - وقالا: يجوز التوكيل بالخصومة من غير رضا الخصم وإن لم
~~يكن به عذر وهو قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -؛ لأنه وكل بما هو خالص
~~حقه فيصح بدون رضا الخصم كالتوكيل بالقبض والإيفاء ولأن الحاجة ماسة إلى
~~تجويزه بها إذا لا يهتدي إليها كل أحد أو لا يرضى بها عند الحكام كل أحد
~~وقال عبد الله بن جعفر - رضي الله تعالى عنه -: كان علي - رضي الله تعالى
~~عنه - لا يحضر خصومة أبدا وكان يقول: إن الشيطان يحضرها وإن لها قحما وكان
~~إذا خوصم في شيء من أمواله وكل عقيلا فلما كبر عقيل وكل ms1862 عبد الله بن جعفر
~~فقال هو وكيلي فما قضي عليه وما قضي له فهو لي ولأنه يملك مباشرتها بنفسه
~~من غير رضا خصمه فكذا يملك التوكيل بها من غير رضا الخصم كسائر حقوقه ولأبي
~~حنيفة - رضي الله تعالى عنه - إن التوكيل حوالة وهي لا تجوز إلا برضا
~~المحال عليه فكذا التوكيل وهذا لأن الخصومة تختلف والجواب مستحق عليه فصار
~~نظير الحوالة ألا ترى أنه لا يوكل إلا من هو ألد وأشد إنكارا ويلحقه بذلك
~~ضرر عظيم فلا يلزمه بدون التزامه كالحوالة بخلاف ما إذا كان به عذر من
~~الأعذار التي ذكرناها؛ لأن الجواب غير مستحق عليه في هذه الحالة فلا يكون
~~فيه إسقاط حق مستحق عليه ولا يقبل قوله إني أريد أن أسافر لكن القاضي ينظر
~~في حاله وفي عدته فإنه لا تخفى هيئة من يسافر والمتأخرون من أصحابنا
~~اختاروا للفتوى أن القاضي إذا علم من الخصم التعنت في الإباء من قبول
~~التوكيل لا يمكنه من ذلك ويقبل التوكيل من الموكل من غير رضاه وإن علم من
~~الموكل قصد الإضرار بخصمه لا يقبل منه التوكيل إلا برضاه وهو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله - ومن الأعذار الحيض من المدعى عليها إذا كان
~~الحكم في المسجد والحبس إذا كان من غير القاضي الذي ترافعوا إليه
# قال - رحمه الله - (وبإيفائها واستيفائها إلا في حد أو قود) أي يجوز
~~التوكيل بإيفاء جميع الحقوق والاستيفاء لما بينا إلا باستيفاء الحدود
~~والقصاص فإنه لا يجوز مع غيبة الموكل عن المجلس؛ لأنها تسقط بالشبهات فلا
~~يستوفى بما يقوم مقام الغير لما فيه من نوع شبهة على ما نبين وقال الشافعي
~~- رحمه الله - يستوفى القصاص في حال غيبة الموكل؛ لأنه حق العبد ولنا أنه
~~عقوبة فيسقط بالشبهات وشبهة العفو ثابتة في حال غيبة الموكل لجواز أن يكون
~~الموكل قد عفا بل هو الظاهر إذ العفو مندوب إليه قال الله تعالى {فمن تصدق
~~به فهو كفارة له} [المائدة: 45] بخلاف ما إذا كان الموكل حاضرا؛ لأنه لا
~~تتمكن فيه ms1863 شبهة العفو وقد يحتاج الموكل إلى ذلك لقلة هدايته في الاستيفاء
~~أو لأن قلبه لا يحتمل ذلك بخلاف الاستيفاء في غيبة الشهود؛ لأن رجوعهم نادر
~~فلا يتوهم ويجوز التوكيل بإثبات القصاص وحد القذف والسرقة بإقامة البينة،
~~فإذا قامت وثبت الحق فللموكل استيفاؤه
# وقال أبو يوسف لا يجوز التوكيل بإثباتها أيضا كما لا يجوز باستيفائها
~~وقول محمد مضطرب والأظهر أنه مع أبي حنيفة - رحمه الله - إلا أنه يجوزه من
~~غير عذر ولا رضا الخصم وعند أبي حنيفة لا يجوز إلا بأحدهما وقيل هذا الخلاف
~~في حال غيبة الموكل، وأما حال حضرته فهو جائز إجماعا؛ لأن كل كلام يوجد من
~~الوكيل ينتقل إلى الموكل إذا لم يكن فيه عهدة على الوكيل لما عرف في موضعه
~~لأبي يوسف - رحمه الله - أن الوكيل بمنزلة البدل عن الأصل ولا مدخل للإبدال
~~في هذا الباب ولهذا لا تجوز فيه الشهادة على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى
~~القاضي ولا شهادة النساء ولا من الأخرس؛ لأن إشارته بدل عن العبارة ولأن
~~المقصود من الإثبات الاستيفاء، فإذا لم يصح به لا يصح بالإثبات
PageV04P255
# أيضا، ولهما أن التوكيل تناول ما ليس بحد ولا قصاص
~~ولا يضاف وجوب الحد إلى الخصومة فيصح التوكيل فيها كما في سائر الحقوق،
~~وهذا لأن وجوب الحد مضاف إلى الجناية وظهوره مضاف إلى الشهادة والخصومة شرط
~~محض لا أثر لها في الوجوب ولا في الظهور إذ الحكم لا يضاف إلى الشرط ويمكن
~~التدارك إذا وقع فيه الغلط بخلاف الاستيفاء وعلى هذا الخلاف التوكيل
~~بالجواب من جانب من عليه الحد والقصاص، وكلام أبي حنيفة فيه أظهر؛ لأن
~~التوكيل فيه وقع بدفع دعوى القصاص والحدود ودفعها يثبت مع الشبهة حتى يثبت
~~العفو عن القصاص بالشهادة على الشهادة وبشهادة النساء مع الرجال غير أن
~~إقرار الوكيل لا يقبل عليه استحسانا؛ لأن فيه شبهة عدم الأمر به والتوكل
~~بإثبات حد الزنا، والشرب لا يصح اتفاقا؛ لأنه لا حق لأحد فيه، وإنما تقام
~~البينة على وجه الحسبة، فإذا كان أجنبيا عنه ms1864 لا يجوز توكيله به
# قال - رحمه الله - (والحقوق فيما يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة
~~والصلح عن إقرار تتعلق بالوكيل إن لم يكن محجورا كتسليم المبيع وقبضه، وقبض
~~الثمن والرجوع عند الاستحقاق والخصومة في العيب والملك يثبت للموكل ابتداء
~~حتى لا يعتق قريب الوكيل بشرائه) وقال الشافعي تتعلق بالموكل؛ لأن الحقوق
~~تبع للحكم وليست بأصل، والوكيل ليس بأصل في حق الحكم فلا يكون أصلا في حق
~~الحقوق التي هي من توابع الحكم فصار كالرسول والوكيل بالنكاح وأخواته ولنا
~~أن الوكيل أصل في العقد؛ لأن العقد يقوم بالكلام وصحة كلامه باعتبار كونه
~~آدميا عاقلا فقضيته أن يكون الحاصل بالتصرف وأفعاله غير أن الموكل لما
~~استنابه في تحصيل الحكم جعلناه نائبا في حق الحكم للضرورة كي لا يبطل
~~مقصوده وراعينا الأصل في حق الحقوق إذ لا ضرورة في حقها، والدليل على أنه
~~أصل في العقد استغناؤه عن إضافته إلى الموكل ولو كان سفيرا كما زعم لما
~~استغنى عن إضافته إليه كالرسول وكالوكيل بالنكاح وأخواته حتى إذا أضافه إلى
~~نفسه كان له دون الموكل بخلاف ما نحن فيه فإنه لا يتعذر إضافة العقد إليه
~~وإيقاع الحكم للموكل.
# فإذا أضافه إليه كان أصيلا فيه فيقع له فيما لا ضرورة فيه وهي الحقوق من
~~تسليم المبيع وقبضه وقبض الثمن وتسليمه والرجوع عليه بالثمن عند استحقاق ما
~~باع أو رجوعه هو بالثمن على بائعه عند استحقاق ما اشترى والخصومة في العيب
~~وغير ذلك من حقوق العقد ولا نسلم أن الحكم يقع له في رواية بل يقع للوكيل
~~ثم ينتقل إليه فيكون بينهما مبادلة حكمية فلنا أن نمنع والصحيح أنه يقع
~~للموكل ابتداء خلافة عنه بمعنى أن الوكيل أصل في حق الكل لكن في حق الحكم
~~يخلفه الموكل فيقع له من غير أن يكون أصلا فيه كالعبد تيهب أو يصطاد ولهذا
~~لا يعتق على الوكيل إذا اشترى قريبه بالوكالة وهو المراد بقوله: والملك
~~يثبت للموكل ابتداء إلخ وكذا إذا اشترى زوجته بالوكالة لا يفسد النكاح لما
~~ذكرنا ms1865 وفي حق الحقوق لم يخلفه، فإذا كان أصلا في حق الحقوق جاز توكيله فيها
~~ولا يجوز توكيل الموكل فيها؛ لأنه أجنبي عنها، وفي قوله: تتعلق بالوكيل إن
~~لم يكن محجورا إشارة إلى أن العبد والصبي المأذون لهما تتعلق بهما الحقوق
~~وتلزمهما العهدة مطلقا وفي الذخيرة إن كان وكيلا في البيع بثمن حال أو مؤجل
~~جاز بيعه ولزمته العهدة وإن كان وكيلا بالشراء، فإن كان بثمن مؤجل لا تلزمه
~~العهدة قياسا واستحسانا بل تكون العهدة على الآمر حتى يطالب البائع الآمر
~~بالثمن دون المباشر؛ لأن ما يلزمه من العهدة ضمان كفالة وليس بضمان ثمن؛
~~لأن ضمان الثمن ما يفيد الملك للضامن في المشتري وهذا لا يفيده فيه وإنما
~~يلتزم مالا في ذمته واستوجب مثل ذلك على موكله.
# وهذا هو معنى الكفالة وهو لا يلزمه ذلك وإن كان بثمن حال فالقياس أن لا
~~تلزمه العهدة، وفي الاستحسان تلزمه؛ لأن ما يلزمه ضمان ثمن؛ لأن ضمان الثمن
~~ما يفيد الملك في المشترى وهنا يملك المشتري من حيث الحكم، فإنه يحبس
~~المبيع بالثمن حتى يستوفيه من الموكل كما لو اشتراه لنفسه ثم باعه منه هو
~~من أهل التزام الثمن بخلاف ما إذا كان الثمن مؤجلا؛ لأنه لا يملك المشترى
~~لا حقيقة ولا حكما حتى لا يملك حبسه به فكان ضمان كفالة من حيث المعنى وفي
~~الإيضاح إذا أمره أن يشتري له بالنقد فاشترى كما أمره فالشراء جائز والعهدة
~~عليه
PageV04P256
# وكان القياس أن لا يجوز؛ لأنه تلزمه العهدة في تسليم
~~الثمن فيصير بمنزلة الكفالة وإنما جوزناه استحسانا؛ لأنه وإن لحقته العهدة
~~كان له أن يرجع على الذي أمره به ويحبس المبيع عنه فيصير الحق كالمعلق
~~بالبيع فيخرج من أن يكون متبرعا ولو أمره بالشراء نسيئة فاشتراه كما أمره
~~كان ما اشتراه له دون الآمر؛ لأن الثمن إذا كان نسيئة لم يملك حبس المبيع
~~فظهر معنى التبرع بالتزام الدين فلا يصح وإذا لم تصح الوكالة صار مشتريا
~~لنفسه وفيه إشارة أيضا إلى أن المحجور عليه لا ms1866 تتعلق به الحقوق؛ لأنه لا
~~يصح منه التزام العهدة لقصور أهلية الصبي ولحق مولى العبد فتتعلق بالموكل
~~كما في الرسول والقاضي وأمينه ثم العبد إذا عتق تلزمه تلك العهدة.
# والصبي إذا بلغ لا تلزمه؛ لأن المانع من لزوم العهدة في حق العبد حق
~~المولى إذ هو من أهل الالتزام وقد زال حقه فيلزمه والمانع في حق الصبي حق
~~نفسه ولا يزول بالبلوغ ولو قبضه مع هذا يصح قبضه؛ لأنه هو العاقد فكان
~~أصيلا فيه فانتفاء اللزوم لما ذكرنا لا يدل على انتفاء الجواز ولو كان
~~المأمور مرتدا جاز تصرفه؛ لأنه من أهل العبارة فتعتبر عبارته ولكن يتوقف
~~حكم العهدة عند أبي حنيفة، فإن أسلم كانت عليه وإلا فعلى الموكل وعندهما
~~عليه على كل حال وهي فرع اختلافهم في تصرفاته لنفسه
# قال - رحمه الله - (وفيما يضيفه إلى الموكل كالنكاح والخلع والصلح عن دم
~~عمد أو عن إنكار تتعلق بالموكل فلا يطالب وكيله بالمهر ولا وكيلها
~~بتسليمها) أي في كل عقد يضيفه إلى الموكل فحقوقه تتعلق بالموكل وذلك
~~كالنكاح إلخ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض ولهذا لا يستغنى عن إضافته إلى
~~الموكل حتى لو أضافه إلى نفسه وقع النكاح له فصار كالرسول فلا يتصور أن
~~يكون السبب صادرا من شخص على سبيل الأصالة، والحكم واقع لغيره فجعلناه
~~سفيرا وهذا؛ لأن الحكم هنا لا يقبل الفصل عن السبب؛ لأنها من قبيل
~~الإسقاطات، أما غير النكاح فظاهر وكذا النكاح؛ لأنها تسقط مالكيتها بعقد
~~النكاح ولأن الأصل في الأبضاع الحرمة فكان النكاح إسقاطا للحرمة نظرا إلى
~~الأصل وإنما يثبت الملك ضرورة ليتمكن من الوطء ولهذا لا يظهر في حق الفسخ
~~والتمليك من الغير وفيما وراء الوطء فهو إسقاط جريا على الأصل إذ الحرمة
~~تنافي الملك والساقط متلاش فلا يجوز أن يسقط في حق الوكيل ثم يسقط ثانيا في
~~حق الموكل بالانتقال؛ لأن الساقط لا يعود إلا بسبب جديد فكان حكم النكاح
~~ثابتا لمن أضيف إليه ابتداء وهو الموكل بخلاف البيع، فإن حكمه يقبل الفصل
~~عن ms1867 السبب كما في البيع بشرط الخيار فجاز أن يصدر السبب من شخص أصالة ويقع
~~الحكم لغيره.
# وهذا لأن المحل فيه خلق مباحا وقابلا للتمليك بطريق الأصالة، وذلك الحكم
~~مما يقبل الانتقال من ملك إلى ملك فجاز أن يملكه شخص ثم ينتقل عنه إلى شخص
~~وجاز أن يصدر السبب من شخص ويقع الحكم لغيره فلا حاجة إلى جعله غير أصل إذ
~~جواز الانتقال عنه يمنع من ذلك ومن أخوات هذا النوع العتق على مال والكتابة
~~والهبة والتصدق والإعارة والإيداع والإقراض والرهن والشركة والمضاربة؛ لأن
~~الحكم فيها يثبت بالقبض وأنه يلاقي محلا مملوكا للغير فلا يجعل أصيلا فيه
~~بل سفيرا ومعبرا وكذا إذا كان التوكيل من جانب الملتمس لما ذكرنا لكن
~~التوكيل بالاستقراض باطل حتى لا يثبت فيه الملك للموكل لما ذكرنا من قبل
~~ولأن المستقرض يلتزم بدل القرض في ذمته فيصير نظير ما لو قال بع شيئا من
~~مالك على أن يكون عوضه لي ونظير التوكيل بالشحاثة فكان باطلا وما استقرضه
~~فهو لنفسه وله أن يمنعه من الأمر ولو هلك هلك من ماله بخلاف غيره من هذه
~~الصور، فإنه ليس له بدل يلزمه حتى يكون بيع ماله بشرط أن يكون العوض لغيره،
~~وإنما حكمه يثبت بالقبض والوكيل أجنبي عن المحل فلا يمكن أن يكون أصلا فيه
~~فصار سفيرا عن المالك بخلاف البيع؛ لأنه يتعلق بالعبارة حيث يتعلق حكمه
~~وحقوقه بها وهي له فلم يكن أجنبيا بل أصيلا فيه
# قال - رحمه الله -: (وللمشتري منع الموكل عن الثمن) يعني إذا وكل رجل
~~رجلا ببيع شيء فباعه ثم إن الموكل طالب المشتري بالثمن له منعه؛ لأن الموكل
~~أجنبي عن العقد وحقوقه؛ لأنها تتعلق بالعاقد على ما بينا.
# قال - رحمه الله -: (وإن دفع إليه) أي إلى الموكل (صح ولا يطالبه الوكيل
~~ثانيا)؛ لأن المقبوض حقه فلا فائدة في
PageV04P257
# نزعه منه ثم رده عليه وبرئت ذمة المشتري لوصول الثمن
~~إلى مستحقه بخلاف ما إذا باع مال اليتيم ودفع المشتري الثمن إلى اليتيم حيث
~~لا تبرأ ذمته ms1868 بل يجب عليه أن يدفع الثمن إلى الوصي ثانيا؛ لأن اليتيم ليس
~~له قبض ماله أصلا فلا يكون له الأخذ من المدين فيكون الدفع إليه تضييعا فلا
~~يعتد به، وأما الموكل في مسألتنا فمتصرف في ماله ولا يتقدم أحد عليه فيه
~~فيكون قبضه معتبرا وبخلاف الوكيل في الصرف إذا صارف وقبض الموكل بدل الصرف
~~حيث يبطل الصرف ولا يعتد بقبضه؛ لأن جواز الصرف معلق بالقبض قبل الافتراق
~~فكان القبض فيه بمنزلة الإيجاب والقبول وهما يتعلقان بالعاقدين فكذا القبض
~~في الصرف وقبض الثمن في مسألتنا ليس كالإيجاب والقبول وإنما جاز لوصول حقه
~~إليه ولهذا لو كان للمشتري دين على الموكل تقع المقاصة بمجرد العقد لوصول
~~الحق إليه بطريق التقاص ولو كان له عليهما دين تقع المقاصة بدين الموكل دون
~~دين الوكيل، ولو كان له دين على الوكيل فقط وقعت المقاصة به ويضمن الوكيل
~~للموكل؛ لأنه قضى دينه بمال الموكل بخلاف الصرف حيث لا تقع المقاصة بالدين؛
~~لأن القبض فيه كالإيجاب والقبول فلا بد من وجوده حقيقة أو حكما بإضافة
~~العقد إلى الدين وهذا عندهما وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا تقع المقاصة
~~بدين الوكيل وهو مبني على جواز إبراء الوكيل بالبيع من الثمن فعندهما يجوز
~~إبراؤه فكذا تقع المقاصة بدينه وعنده لا يجوز فلا تقع ووجه البناء أن
~~المقاصة إبراء بعوض فيعتبر بالإبراء بغير عوض ولهذا لو كان له عليهما دين
~~كانت المقاصة بدين الموكل أولى عندهما كما لو أبرآه معا، فإنه يبرأ بإبراء
~~الموكل حتى لا يلزم الوكيل ضمانه.
# وقول أبي يوسف استحسان ووجهه أن الثمن الذي في ذمة المشتري ملك الموكل؛
~~لأنه بدل ملكه وإبراؤه تصرف فيه على خلاف ما أمر به فلا ينفذ كما لو قبض
~~الثمن ثم وهبه للمشتري ودليل الخلاف ظاهر ولهذا يصير ضامنا ووجه قولهما أن
~~الإبراء إسقاط لحق القبض والقبض خالص حق الوكيل ألا ترى أن الموكل ليس له
~~أن يمنعه من ذلك، ولو أراد أن يقبض بنفسه لا يمكن من ذلك فكان هو ms1869 بالإبراء
~~ممتنعا عن القبض مسقطا حق نفسه فيصح منه إلا أنه بقبضه يتعين ملك الآمر في
~~المقبوض، وإذا انسد عليه هذا الباب بإبرائه صار ضامنا له بمنزلة الراهن إذا
~~أعتق المرهون ينفذ إعتاقه لمصادفته ملكه ويضمن للمرتهن لانسداد باب
~~الاستيفاء عليه من مالية العبد بالإعتاق وعلى هذا الخلاف إبراء الولي
~~والوصي فيما باعاه من مال الصغير
### | [باب الوكالة بالبيع والشراء]
# (باب الوكالة بالبيع والشراء) الأصل أن الجهالة إذا كانت تمنع الامتثال
~~ولا يمكن دركها تمنع صحة الوكالة وإلا فلا والجهالة ثلاثة أنواع جهالة
~~فاحشة وهي الجهالة في الجنس فتمنع صحة الوكالة سواء بين الثمن أو لم يبين
~~كما لو وكله بشراء ثوب أو دابة أو نحو ذلك والثانية جهالة يسيرة وهي ما
~~كانت في النوع المحض كما لو وكله بشراء فرس أو حمار أو ثوب هروي أو مروي أو
~~نحو ذلك، فإنه تجوز الوكالة به وإن لم يبين الثمن وقاله بشر لا تجوز والحجة
~~عليه ما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام - وكل حكيم بن حزام بشراء شاة
~~للأضحية» ولأن جهالة النوع لا تخل بالمقصود ويمكن دفعها بصرف التوكيل إلى
~~ما يليق بحال الموكل حتى لو أن عاميا وكل رجلا بشراء فرس فاشترى فرسا يصلح
~~للملوك لا يلزمه والثالثة جهالة بين النوع والجنس كما لو وكله بشراء عبد أو
~~جارية إن بين
PageV04P258
# الثمن أو النوع بأن قال عبدا تركيا أو حبشيا أو نحو
~~ذلك جازت الوكالة وإن لم يبين واحدا منهما لم تجز؛ لأنه ببيان الثمن يعلم
~~من أي نوع يريد وببيان النوع يعلم ثمنه فتبقى الجهالة بعد ذلك يسيرة وهي لا
~~تمنع صحة الوكالة بخلاف ما إذا كانت الجهالة في الجنس حيث تمنع صحة الوكالة
~~وإن بين الثمن؛ لأنه بذلك القدر من الثمن يوجد من كل نوع فلا يفيد المعرفة.
# قال - رحمه الله - (أمره بشراء ثوب هروي أو فرس أو بغل صح سمى ثمنا أو
~~لا)؛ لأنه لم تبق الجهالة بعد إعلام الجنس إلا في الصفة وهي محتملة في
~~الوكالة؛ ms1870 لأن الوكيل قادر على تحصيل مقصود الموكل بأن ينظر في حاله إذ
~~اختلاف الصفة لا يوجب اختلاف أصل المقصود ولا يشترط في مثله تسمية الثمن
~~لصحة الوكالة؛ لأنه ببيان جنس المثمن يصير معلوما عادة فصار كما لو وكله
~~بشراء ثوب هروي على أي صفة كان ولأنا لو شرطنا الاستقصاء في الصفة والبيان
~~في النوع ربما لا يتمكن الوكيل من القيام بذلك وضاق الأمر على الناس وحرجوا
~~والحرج مدفوع قال - رحمه الله - (وبشراء عبد أو دار جاز إن سمى ثمنا وإلا
~~لا)؛ لأن هذه جهالة متوسطة بين الجنس والنوع وليست بفاحشة ولا يسيرة، فإذا
~~بين ثمنه علم من أي نوع مقصوده؛ لأن ثمن كل نوع من العبيد معلوم بين الناس
~~والتحق بجهالة النوع بذلك فجازت الوكالة به وإن لم يبين ثمنه التحق بجهالة
~~الجنس فلم تجز الوكالة به وهذا؛ لأنه باعتبار منفعة العمل جنس واحد
~~وباعتبار منفعة النظر والجمال أجناس مختلفة، فإن الجمال منفعة مطلوبة من
~~بني آدم ولهذا جعل رؤية الوجه من بني آدم كرؤية الكل لحصول العلم بالمقصود
~~وهو الجمال لكونه مجمع المحاسن وباعتبار هذه المنفعة يختلف التركي والهندي
~~والسندي والحبشي والتكروري وكذا إذا بين نوعه تجوز الوكالة به لحصول العلم
~~بمقصوده؛ لأنه إنما جازت الوكالة به إذا بين ثمنه لكونه معلوم النوع فعند
~~التصريح بنوعه أولى أن تجوز.
# قال - رحمه الله - (وبشراء ثوب أو دابة لا وإن سمى ثمنا) يعني لو وكله
~~بشراء دابة أو ثوب لا يصح التوكيل وإن بين ثمنه؛ لأن هذه جهالة في الجنس
~~فلا يتمكن الوكيل من الامتثال لتفاحش الجهالة؛ لأن ما من نوع يشتريه الوكيل
~~من أنواع ذلك الجنس إلا ويمكن الموكل أن يقول: إني عنيت خلافه
# والأمر بما لا يمكن الامتثال به باطل فتخلص لنا من جميع ما ذكرنا أن
~~الجهالة إذا كانت في الجنس لا تجوز الوكالة به مطلقا، وإن كانت في النوع
~~تجوز مطلقا وإن كانت ما بينهما بأن كانت أنواعا، فإن ذكر الثمن أو النوع
~~جازت والتحق بالثاني، وإن ms1871 لم يبين التحق بالأول فلم تجز والجنس ما يدخل
~~تحته أنواع متغايرة والنوع اسم لأحد ما يدخل تحت اسم فوقه، وقيل: الجنس اسم
~~دال على كثيرين مختلفين بالنوع والنوع اسم دال على كثيرين مختلفين بالشخص
~~وقيل كل اسم منتظم أشياء نوع باعتبار ما فوقه جنس باعتبار ما دونه، هذا
~~الذي ذكرناه كله إذا لم يكن فيه دلالة على العموم، وإن كان فيه دلالة على
~~العموم بأن قال: ابتع لي ما رأيت جازت الوكالة؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه
~~فأي شيء اشتراه له يكون ممتثلا.
# وكذا لو قال اشتر لي بألف ثيابا أو دواب أو أشياء أو ما شئت أو ما رأيت
~~أو أدنى شيء حضرك أو ما يوجد أو ما يتفق جاز؛ لأن التعميم دلالة التفويض
~~إلى رأيه، وكذا لو قال: اشتر لي بألف أو بع جازت الوكالة ويصير مستقرضا
~~للألف منه ويصير البائع قابضا للآمر أولا بحكم القرض ثم يصير قابضا لنفسه،
~~وكذا إذا قال: اجعله بضاعة لي؛ لأن لفظ البضاعة يدل على العموم وكذا لو
~~قال: اشتر لي به ولم يزد عليه، فإنه يصح استحسانا؛ لأنه تفويض عام فكأنه
~~قال اشتر لي ما بدا لك أو قال سلطتك على الشراء وكذا لو قال أذنت لك أن
~~تشتري به
PageV04P259
# لما بينا
# قال - رحمه الله - (وبشراء طعام يقع على البر ودقيقه) لو وكله بشراء طعام
~~ينصرف إلى الحنطة ودقيقها حتى لا يكون له أن يشتري له غيرهما من الطعام
~~والقياس أن يتناول كل مطعوم؛ لأنه اسم له كما لو حلف لا يأكل طعاما وجه
~~الاستحسان أن الطعام مقرونا بالبيع أو بالشراء يراد به البر عادة ودقيقه
~~ولا عرف فيما إذا كان مقرونا بالأكل فبقي على حقيقته فيحنث بأكل أي طعام
~~كان حتى لو حلف لا يشتري أو لا يبيع طعاما لا يحنث إلا بالبر لما ذكرنا،
~~وقيل: إن كانت الدراهم كثيرة فعلى البر وإن كانت قليلة فعلى الخبز وإن كانت
~~بين الأمرين فعلى الدقيق والفارق في ذلك العرف ويعرف بالاجتهاد ms1872 حتى إذا عرف
~~أنه بالكثير من الدراهم يريد به الخبر بأن كان عنده وليمة يتخذها هو جاز له
~~أن يشتري الخبز له؛ لأن يدل على أنه ما يشتريه للادخار وهو المرجح لجانب
~~الحنطة إذ الخبز لا يقبل الادخار وكذا الدقيق لا يقبله طويلا فتعين البر
~~للادخار وهو في الكثير عادة
# وقال بعض مشايخ ما وراء النهر: الطعام في عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله
~~يعني المهيأ للأكل كاللحم المطبوخ والمشوي ونحوه وقال الصدر الشهيد - رحمه
~~الله - وعليه الفتوى، وإذا لم يدفع إليه دراهم، وقال: اشتر لي طعاما ما لم
~~يجز على الآمر؛ لأنه وكله أن يشتري له مكيلا ولم يبين له مقداره وجهالة
~~القدر في المكيلات والموزونات كجهالة الجنس من حيث إن الوكيل لا يقدر على
~~تحصيل مقصود الآمر بما سمى له
# قال - رحمه الله - (وللوكيل الرد بالعيب ما دام المبيع في يده) يعني من
~~غير أمر الموكل؛ لأن الرد بالعيب من حقوق العقد وهي كلها تتعلق بالوكيل دون
~~الموكل فيستبد به قال - رحمه الله - (ولو سلمه إلى الآمر لا يرده إلا
~~بأمره)؛ لأن حكم الوكالة قد انتهى بالتسليم إليه ولأن في رده بغير إذنه
~~إبطال ملكه ويده الحقيقية فلا يمكن منه بدون رضاه ولأنه أصيل في حق الحقوق
~~نائب في حق الحكم على أصح الأقوال فكان له جانبان فجانب النيابة يمنعه الرد
~~وجانب الأصالة لا يمنعه فعملنا بجانب الأصالة قبل الدفع إلى الموكل وبجانب
~~النيابة بعده، وقد أمكن العمل بهما بهذا الطريق ولو رضي الوكيل بالعيب جاز
~~وسقط حق الرد لما ذكرنا أنه أصيل في الحقوق وهذا على قولهما ظاهر؛ لأنه
~~يملك الإبراء عن الثمن فعن العيب أولى واختلف المشايخ على قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - فعامتهم صححوا إبراءه وفرقوا بين هذا وبين الإبراء عن الثمن
~~بأن الإبراء عن الثمن يحتمل أن يكون مضرا به لاحتمال أن يكون المشتري أملأ
~~من الوكيل، فإذا برئ يبقى دينه في ذمة الوكيل وهو مفلس فيتضرر به بخلاف
~~الإبراء عن العيب؛ لأن الموكل ms1873 فيه على خياره إن شاء رضي بالعيب وأخذه وإن
~~شاء رده على الوكيل إذ لا يلزم الموكل بإبرائه ولا يسقط خياره به وهذا؛ لأن
~~بينهما مبادلة حكمية كأن الوكيل باعه من الموكل ولهذا يحبس الوكيل المبيع
~~حتى يستوفي الثمن من الموكل فإسقاط حقه في العقد الأول لا يلزم منه سقوط حق
~~من اشترى منه
# قال - رحمه الله - (وحبس المبيع بثمن دفعه من ماله)
PageV04P260
# أي الوكيل بالشراء إذا اشترى ودفع الثمن من ماله
~~للبائع له أن يحبس المبيع بالثمن الذي دفعه للبائع من ماله لما ذكرنا من أن
~~المبادلة الحكمية قد جرت بينهما وصار الوكيل كالبائع والموكل كالمشتري منه
~~ولهذا لو وجد الموكل به عيبا يرده عليه، ولو اختلفا في الثمن تحالفا وسلامة
~~المبيع له من جهة الوكيل فيرجع عليه بثمنه ولأن توكيله إياه مع علمه بأن
~~الحقوق ترجع إليه إذن منه بدفع الثمن عنه من ماله فصار كما لو أذن صريحا
~~فيرجع عليه به ويحبس عنه المبيع حتى يدفع إليه لتنزله منزلة البائع وقوله
~~بثمن دفعه من ماله وقع اتفاقا؛ لأنه لو لم يدفع الثمن أيضا له أن يحبسه عنه
~~وهذا؛ لأنه لما نزل منزلة المشتري منه أخذ حكمه والمشتري لا يمكن من أخذه
~~حتى يوفيه ثمنه كما لو كان بائعا له حقيقة يحققه أن حبس المبيع عن الموكل
~~ليس لأجل نقد الثمن عنه بل لأجل أنه بائع له حكما وهذا المعنى لا يختلف بين
~~ما إذا نقد الثمن أو لم ينقد وقال زفر - رحمه الله -: ليس للوكيل حبس
~~المبيع عن الموكل؛ لأنه نائب عنه فتقوم يده مقام يد الموكل ويكون قبضه قبض
~~الموكل ولا يحبس المبيع بعد القبض، وهذا لأن المبيع أمانة في يده وليس
~~للأمين حبس الأمانة بدين له على صاحبها. قلنا: الموكل ملك المبيع بعقد
~~باشره الوكيل ببدل استوجبه عليه وهذا معنى البيع فيحبسه به كما لو باعه
~~إياه حقيقة وقد ذكرنا أن بينهما مبادلة حكمية ولهذا يرده الموكل على الوكيل
~~بعيب ويجري التحالف بينهما عند الاختلاف ms1874 في الثمن وهذا من خصائص البيع فكذا
~~هذا الحكم ولا نسلم أن قبضه قبض الموكل بل قبضه يجوز أن يكون لإحياء حق
~~نفسه ويجوز أن يكون لتتميم مقصود الموكل فيتبين في الآخرة بحبسه أن القبض
~~كان لحقه وبعدم الحبس كان للموكل وقبل ذلك الأمر موقوف فلا يحكم عليه بشيء
~~ولأن هذا القبض لا يمكن التحرز عنه إذ لا يقدر على القبض على وجه لا يصير
~~الموكل به قابضا وما لا يمكن التحرز عنه يكون عفوا فلا يسقط به حقه من غير
~~رضاه إذ في سقوطه ضرر عليه
# قال - رحمه الله - (فلو هلك في يده قبل حبسه هلك من مال الموكل ولم يسقط
~~الثمن)؛ لأن الوكيل في القبض عامل للموكل فيصير قابضا بقبض الوكيل حكما فما
~~لم يمنعه منه لا يكون مستردا له، فإذا هلك هلك من مال الآمر فكان له أن
~~يرجع عليه بخلاف ما إذا حبسه عنه ثم هلك؛ لأنه صار مستردا بالحبس أو تبين
~~به أنه قبض لنفسه.
# قال - رحمه الله -: (وإن هلك بعد حبسه فهو كالمبيع) يعني يهلك بالثمن
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال زفر - رحمه الله - هو كالغصب
~~فيضمن جميع قيمته؛ لأنه ليس له أن يحبسه عنده فبالحبس يكون متعديا كالمودع
PageV04P261
# يمنع الوديعة عن صاحبها وقال أبو يوسف - رحمه الله -:
~~هو كالرهن فيكون مضمونا بالأقل من قيمته ومن الدين ؛ لأنه صار مضمونا بالحبس
~~للاستيفاء بعد أن لم يكن مضمونا به وهذا هو معنى الرهن بخلاف المبيع، فإنه
~~مضمون بنفس العقد حبسه البائع أو لم يحبسه يحققه أن حبسه للاستيفاء بعد أن
~~لم يكن محبوسا به وأن أصل العقد لا ينفسخ بهلاكه وهذا حكم الرهن بخلاف
~~البيع، فإن المبيع فيه يكون محبوسا من أول ما يوجد وينفسخ البيع بهلاكه
~~ولهما أن بينهما مبادلة حكمية بدليل ما ذكرنا من الأحكام فيكون معتبرا
~~بالمبادلة الحقيقية وهو البيع ولا نسلم أن العقد لا ينفسخ بل ينفسخ بينهما
~~وإن لم ينفسخ في حق البائع وكذا لو رضي الوكيل ms1875 بالعيب ولم يرض به الموكل
~~ينفسخ العقد بينهما وإن لم ينفسخ في حق البائع، والدليل على أنه ليس كالرهن
~~أنه يثبت في النصف الشائع، والحبس بحكم الرهن لا يثبت فيه، فإن قيل: لو
~~اشتراه الوكيل بثمن مؤجل يثبت الأجل في حق الموكل، ولو كان بينهما مبادلة
~~لما ثبت كما لا يثبت في حق الشفيع. قلنا: إن الوكيل والموكل يملكان المبيع
~~بعقد واحد فما شرط فيه يلزمهما بخلاف الشفيع، فإنه يملكه بعقد جديد فما شرط
~~في العقد الأول لا يكون مشروطا في الثاني
# قال - رحمه الله -: (وتعتبر مفارقة الوكيل في الصرف والسلم دون الموكل)؛
~~لأن المستحق فيهما قبض العاقد والعاقد هو الوكيل فيشترط قبضه، وإن كان لا
~~تتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه؛ لأن قبضه وتسليمه صحيح، وإن
~~لم تتوجه عليه المطالبة ففي حكم صحة التقابض هو كوكيل تعلق به حقوق العقد،
~~فإذا قبض الوكيل تم العقد لوجود شرطه، وإن فارقه قبل القبض بطل لفقد شرطه،
~~وإن فارقه الموكل قبل القبض لا يبطل؛ لأنه ليس بعاقد بخلاف الرسول فيهما؛
~~لأن الرسالة حصلت في العقد لا في القبض وكلام الرسول ينتقل إلى المرسل
~~فيكون العاقد هو المرسل فيكون قبض الرسول قبض غير العاقد فلا يجوز وقال في
~~النهاية هذا إذا كان الموكل غائبا عن مجلس العقد، وأما إذا كان حاضرا في
~~مجلس العقد يصير كأن الموكل صارف بنفسه فلا تعتبر مفارقة الوكيل وعزاه إلى
~~خواهرزاده وهذا مشكل، فإن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل العقد أو لم
~~يحضر ثم ذكر فيه بعده بأسطر فقال المعتبر بقاء المتعاقدين في المجلس، وغيبة
~~الموكل لا تضر وعزاه إلى وكالة المبسوط وإطلاقه وإطلاق سائر الكتب دليل على
~~أن مفارقة الموكل لا تعتبر أصلا، ولو كان حاضرا
# وفي قوله تعتبر مفارقة الوكيل في الصرف والسلم إشارة إلى أن التوكيل
~~فيهما جائز وإنما جاز؛ لأنه عقد يملكه الموكل فجاز أن يوكل به كسائر أنواع
~~البياعات والإجارات، وهذا في الصرف مجرى على إطلاقه، فإنه يجوز التوكيل فيه ms1876
~~من الجانبين، وأما في السلم، فإنما يجوز بدفع رأس المال فقط، وأما بأخذه
~~فلا يجوز؛ لأن الوكيل إذا قبض رأس المال يبقى المسلم فيه في ذمته وهو مبيع
~~ورأس المال ثمنه ولا يجوز أن يبيع الإنسان ماله بشرط أن يكون الثمن لغيره
~~كما في بيع العين وإذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه
~~في ذمته ورأس المال مملوك له وإذا سلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان
~~قرضا
# قال - رحمه الله -: (ولو وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين
~~رطلا بدرهم مما يباع منه عشرة بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم) وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يلزمه العشرون بدرهم وذكر في بعض نسخ
~~مختصر القدوري قول محمد مع قول أبي حنيفة ومحمد - رحمه الله - لم يذكر
~~الخلاف في الأصل وجه قول
PageV04P262
# أبي يوسف - رحمه الله - أن هذا خلاف إلى خير؛ لأن
~~المأمور به صرف الدرهم في عشرة أرطال من اللحم، وقد صرفه فيه مع زيادة خير
~~فينفذ عليه كما إذا أمره أن يبيع عبده بألف فباعه بألفين بخلاف ما لو اشترى
~~ما يساوي عشرين رطلا منه درهما بدرهم حيث يصير مشتريا لنفسه بالإجماع؛ لأنه
~~خالفه إلى شر؛ لأن الأمر تناول لحما يساوي عشرة أرطال منه درهما بدرهم وجه
~~الأول أنه أمره بشراء عشرة ولم يأمره بأكثر منه فينفذ الزائد عليه والعشرة
~~على الآمر بخلاف ما استشهد به؛ لأن الزائد فيه بدل ملكه وبخلاف ما إذا وكله
~~أن يشتري له ثوبا هرويا بعشرة فاشترى له ثوبين هرويين بعشرة يساوي كل واحد
~~منهما عشرة دراهم حيث لا يلزم الموكل واحد منهما؛ لأن ثمن كل واحد منهما
~~مجهول إذ لا يعرف إلا بالحزر وكذا المشتري للموكل مجهول بخلاف مسألة اللحم،
~~فإنه موزون مقدر فينقسم الثمن على أجزائه؛ لأنه لا يكون موافقا بمثله عنده
~~كما إذا أمر أن يطلق امرأته واحدة فطلقها ثلاثا حيث لا يقع شيء عنده وكذا
~~لو اختلف الشهود بمثل هذا الاختلاف لا ms1877 تقبل شهادتهم للاختلاف؛ لأن الاتفاق
~~فيها شرط؛ لأنا نقول ذاك فيما إذا لم يجد نفاذا على الوكيل، وأما إذا وجد
~~فينفذ وفي ضمنه ينفذ على الآمر وهذا لأن الشراء لا يتوقف بل ينفذ على
~~الوكيل إذا وجد نفاذا والعشرة داخلة في العشرين فبنفوذ العشرين تنفذ العشرة
~~بخلاف ما ذكر في مسألة الطلاق والشهادة، فإنها لا تنفذ عليه لعدم الملك ولا
~~على الموكل لعدم الموافقة والموافقة شرط فيه
# قال - رحمه الله -: (ولو وكله بشراء شيء بعينه لا يشتريه لنفسه) معناه لا
~~يتصور أن يشتريه لنفسه بل لو اشتراه ينوي بالشراء لنفسه أو تلفظ بذلك يكون
~~للموكل؛ لأن فيه عزل نفسه وهو لا يملك عزل نفسه، والموكل غائب حتى (لو كان
~~الموكل حاضرا وصرح بأنه يشتريه لنفسه) كان المشتري له؛ لأن له أن يعزل نفسه
~~بحضرة الموكل، وليس له أن يعزل نفسه من غير علمه؛ لأن فيه تغريرا له بخلاف
~~ما إذا وكل نفس العبد أن يشتريه له من مولاه أو وكل العبد رجلا أن يشتريه
~~له من مولاه فاشترى حيث لا يكون للآمر ما لم يصرح به للمولى أنه يشتريه
~~فيهما للآمر مع أنه وكيل بشراء شيء بعينه وإنما كان كذلك لاختلاف حكمهما
~~على ما نبين من قريب إن شاء الله تعالى وبخلاف ما إذا وكله أن يزوجه امرأة
~~معينة حيث جاز له أن يتزوج بها؛ لأن النكاح الذي أتى به الوكيل غير داخل
~~تحت أمره؛ لأن الداخل تحت الوكالة نكاح مضاف إلى الموكل فكان مخالفا
~~بإضافته إلى نفسه فانعزل، وفي الوكالة بالشراء الداخل فيها شراء مطلق غير
~~مقيد بالإضافة إلى أحد فكل شيء أتى به لا يكون مخالفا به إذ لا يعتبر في
~~المطلقات إلا ذاته دون صفاته فيتناول الذات على أي صفة كانت فيكون موافقا
~~بذلك حتى لو خالف مقتضى كلام الآمر في جنس الثمن أو قدره كان مثله على ما
~~نذكر من قريب إن شاء الله تعالى ولو وكله رجل آخر بأن يشتري له ذلك الشيء
~~بعينه فاشتراه ms1878 له كان للموكل الأول دون الثاني؛ لأنه إذا لم يملك الشراء
~~لنفسه فأولى أن لا يملك الشراء لغيره
# قال - رحمه الله - (فلو اشتراه بغير النقود أو بخلاف ما سمي له من الثمن
~~وقع للوكيل)؛ لأنه خالف أمره فينفذ عليه فينعزل في ضمن المخالفة وكذا لو
~~وكل هذا الوكيل رجلا فاشتراه وكيله وهو غائب كان الملك للوكيل الأول لما
~~قلنا، وإن اشتراه بحضرته نفذ على الموكل الأول؛ لأنه حضره رأيه وهو المقصود
~~فلم يكن مخالفا ولأنه إذا كان حاضرا يمكن نقل كلامه إليه على ما ذكرنا في
~~النكاح بخلاف ما إذا كان غائبا
PageV04P263
# وبخلاف الوكيل بالطلاق أو العتاق إذا وكل غيره فطلق
~~الوكيل الثاني أو أعتق بحضرة الأول حيث لا ينفذ وإن حضره رأيه؛ لأن الوكيل
~~في الطلاق والعتاق كالرسول فلا يتصرف من عنده بشيء بل يبلغ الرسالة، فإذا
~~تصرف فقد خالف فلا ينفذ، والوكيل في البيع والشراء بمنزلة المالك وهو أصيل 
~~فيه فله أن يتصرف ولهذا لو فعل ذلك غيره من غير توكيل منه فأجازه الوكيل
~~جاز وفي الطلاق والعتاق لم يجز والنكاح والخلع والكتابة كالبيع والشراء
~~فيما ذكرنا
# قال - رحمه الله -: (وإن كان بغير عينه فالشراء للوكيل إلا أن ينوي
~~للموكل أو يشتريه بماله) أي إن وكله بشراء عبد بغير عينه فاشترى عبدا فهو
~~للوكيل إلا إذا قال نويت الشراء للموكل أو يشتريه بماله، والمراد بقوله أو
~~يشتريه بماله أن يضيف العقد إليه وهذه المسألة على وجوه إما أن يضيف العقد
~~إلى ثمن معين أو إلى مطلق من الثمن، فإن أضافه إلى معين كان المشترى لصاحب
~~ذلك الثمن؛ لأن الظاهر أنه يضيف الشراء إلى مال من يشتريه له؛ وهذا لأن
~~الثمن وإن كان لا يتعين لكن فيه شبهة التعين من حيث سلامة المبيع به وتعين
~~قدره ووصفه ولهذا لا يطيب له الربح إذا اشترى بالدراهم المغصوبة ودينه
~~يمنعه من أن يشتريه لنفسه بإضافة العقد إلى مال غيره؛ لأن ذلك مستنكر شرعا
~~وعادة فلا يرتكبه وقد جرى العرف فيما إذا ms1879 اشترى لنفسه أن يضيف العقد إلى
~~ماله وهو ليس بمستنكر شرعا وعرفا فيكون المشترى لمن يملك ذلك الثمن وإن نوى
~~خلاف ذلك جريا على مقتضى العرف والشرع ثم إذا نقد من مال الموكل فيما
~~اشتراه لنفسه يجب عليه الضمان، وإن أضافه إلى ثمن مطلق فلا يخلو إما أن
~~يكون حالا أو مؤجلا.
# فإن كان حالا فلا يخلو إما أن يتصادقا على وجود النية لأحدهما أو على
~~عدمها أو يختلفا فيه، فإن كان حالا واتفقا على وجود النية لأحدهما كان لمن
~~نوي له؛ لأن الثابت باتفاقهما كالثابت عيانا واتفاقهما حجة عليهما ولا
~~يلتفت إلى النقد ولا عبرة به في هذه الحالة؛ لأن له أن يشتري لنفسه
~~وللموكل، فإذا عينه بنيته فقد تعين ويكون بالنقد من مال الموكل غاصبا فيما
~~إذا نواه لنفسه، وإن اختلفا في النية يحكم النقد بالإجماع؛ لأن دلالته على
~~التعيين مثل دلالة إضافة الشراء إليه؛ لأن الظاهر أن يفعل ما يجوز له شرعا
~~أو يجري على عوائده، وإن اتفقا على أنه لم تحضره النية فعند محمد - رحمه
~~الله - هو للعاقد؛ لأن ما يطلقه الإنسان من التصرفات يكون لنفسه فصار
~~كالمأمور بالحج إذا أطلق ولم ينو أنه للمحجوج عنه، وعند أبي يوسف يحكم
~~النقد؛ لأن المطلق يحتمل التقييد فبقي موقوفا فمن أي المالين نقد فقد عين
~~المحتمل به فصار كحالة التكاذب بخلاف المأمور بالحج، فإن الحج عبادة وهو لا
~~يتأدى إلا بالنية فكان مأمورا بأن ينوي الحج عن المحجوج عنه، فإذا لم يفعل
~~كان مخالفا، وأما المعاملات فالنية ليست بشرط فيها فلا يصير بتركها مخالفا
~~فيبقى الحكم موقوفا على النقد والتوكيل بالإسلام في الطعام على هذه الوجوه
~~حتى يحكم أولا الإضافة فيكون المسلم فيه لمن أضيف عقد السلم إلى ماله ثم
~~النية فيكون لمن نوي له بالعقد إن تصادقا على النية.
# وإن تكاذبا فيحكم النقد، وإن تصادقا على أنه لم تحضره النية فعلى الخلاف
~~الذي ذكرنا ومن مشايخنا من قال لا خلاف بين أبي يوسف
PageV04P264
# ومحمد في الشراء فيما ms1880 إذا تصادقا على أن النية لم
~~تحضره بل بالإجماع يكون للعاقد، وإنما الخلاف في السلم؛ لأن للنقد فيه أثرا
~~في تنفيذ العقد فيستدل به على وقوعه لمن نقد من ماله بخلاف الشراء ففرق هذا
~~القائل لأبي يوسف بهذا الفرق، وإن كان الثمن مؤجلا فهو للوكيل؛ لأن النقود
~~تتعين في الوكالة، فإذا اشترى بثمن مؤجل لم يضف العقد إلى ما تعلقت به
~~الوكالة فيكون مخالفا
# قال - رحمه الله -: (وإن قال اشتريت للآمر وقال الآمر لنفسك فالقول
~~للآمر، وإن كان دفع إليه الثمن فللمأمور) معناه أمره بأن يشتري له عبدا
~~بألف مثلا ثم قال المأمور: اشتريت لك عبدا وقال الآمر اشتريته لنفسك كان
~~القول قول الآمر إن لم يكن الثمن مدفوعا إلى الوكيل، وإن كان مدفوعا إليه
~~كان القول للمأمور وهذه المسألة على ثمانية أوجه إما أن يكون مأمورا بشراء
~~عبد بعينه أو بغير عينه وكل وجه على وجهين إما أن يكون الثمن منقودا أو غير
~~منقود، وكل وجه على وجهين إما أن يكون العبد حيا حين أخبر الوكيل بالشراء
~~أو ميتا، فإن كان مأمورا بشراء عبد بعينه، فإن أخبر بشرائه والعبد حي قائم
~~فالقول للمأمور إجماعا منقودا كان الثمن أو غير منقود؛ لأنه أخبر عن أمر
~~يملك استئنافه والمخبر به في التحقيق والثبوت يستغنى عن الإشهاد فيصدق
~~كقوله لمطلقته راجعتك وهي في العدة وكذبته، فإن القول له وبهذا وقع التقصي
~~عن الولي إذا أقر على موليته بالنكاح حيث لا يثبت النكاح عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأنه لا يملك إنشاءه شرعا لعدم الشهود إذ هو لا يثبت إلا
~~بشهود بخلاف الشراء، فإنه يقدر على إثباته شرعا بدون الإشهاد، وإن كان
~~العبد ميتا حين أخبر فقال هلك عندي بعد الشراء وأنكر الموكل، فإن كان الثمن
~~غير منقود فالقول للآمر؛ لأنه أخبر عما لا يملك استئنافه؛ لأن الميت ليس
~~بمحل لإنشاء العقد فيه، وغرضه الرجوع بالثمن والآمر منكر فكان القول قوله.
# وإن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور مع يمينه؛ لأن الثمن كان أمانة ms1881 في
~~يده، وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة من الوجه الذي أمره به فكان القول
~~له، وإن كان العبد بغير عينه، فإن كان حيا فقال المأمور اشتريته لك وقال
~~الآمر لا بل اشتريته لنفسك، فإن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور؛ لأنه
~~مخبر عما يملك استئنافه، وإن لم يكن منقودا فالقول للآمر عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما القول للمأمور؛ لأنه أخبر عما يملك استئنافه فصح كما
~~في المعين وعند أبي حنيفة القول للآمر؛ لأنه موضع تهمة بأن اشتراه لنفسه،
~~فإذا رأى الصفقة خاسرة ألزمها الآمر بخلاف ما إذا كان الثمن منقودا؛ لأنه
~~أمين فيه فيقبل قوله في الخروج عن العهدة وفي ضمنه يكون العبد للآمر تبعا
~~وكم من شيء يثبت ضمنا وتبعا، وإن لم يثبت قصدا وبخلاف ما إذا كان العبد
~~معينا؛ لأنه لا يملك أن يشتريه لنفسه بذلك الثمن
PageV04P265
# حال حضرة الموكل على ما بينا من قبل فحاصله أن الثمن
~~إن كان منقودا فالقول للمأمور في جميع الصور، وإن كان غير منقود ينظر، فإن
~~كان الوكيل لا يملك الإنشاء بأن كان ميتا فالقول للآمر، وإن كان يملك
~~الإنشاء فالقول للمأمور عندهما وكذا عند أبي حنيفة في غير موضع التهمة وفي
~~موضع التهمة القول للآمر
# قال - رحمه الله -: (وإن قال: بعني هذا لفلان فباعه ثم أنكر الآمر أخذه
~~فلان) أي رجل قال الآخر بعني هذا العبد لفلان، فإني أشتريه له فباعه ثم
~~أنكر المشتري أن يكون فلان أمره فقال فلان أنا أمرته، فإنه يأخذه؛ لأن قوله
~~بعني لفلان إقرار منه بأنه وكله، فإذا أنكر الوكالة بعده صار مناقضا فلا
~~يسمع قوله فيكون العبد للموكل قال - رحمه الله - (إلا أن يقول لم آمره به)
~~أي إلا أن يقول فلان المشترى له لم آمره بالشراء فحينئذ لا يأخذه بل يكون
~~للمشتري؛ لأن إقرار المشتري ارتد برده والإقرار مما يرتد بالرد فينفذ على
~~المشتري؛ لأن الشراء إذا وجد نفاذا لا يتوقف بل ينفذ على المشتري قال -
~~رحمه الله - (إلا أن يسلمه المشتري إليه) ms1882 أي إلى فلان المشترى له فيكون له
~~بالتسليم؛ لأن إقراره الأول قد ارتد بالرد وصار ملكا للمشتري، فإذا سلمه
~~بعد ذلك إلى فلان المشترى له وأخذه انعقد بينهما بيع جديد بالمعاطاة فتكون
~~العهدة عليه؛ لأنه صار مشتريا بالتعاطي كمن اشترى لغيره شيئا بغير أمره حتى
~~لزمه ثم سلمه المشتري إلى المشترى له ودلت المسألة على أن التسليم على وجه
~~البيع يكفي لانعقاد البيع بالتعاطي في الخسيس والنفيس، وإن لم يوجد نقد
~~الثمن للعرف ولوجود التراضي به وهو المعتبر في باب المعاوضات المالية لقوله
~~تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض} [النساء: 29]
# قال - رحمه الله -: (وإن أمره بشراء عبدين معينين ولم يسم ثمنا فاشترى له
~~أحدهما صح)؛ لأن التوكيل مطلق غير مقيد بثمن مقدر فيجوز أن يشتري كل واحد
~~منهما بقدر قيمته من الثمن أو أقل أو بزيادة يتغابن الناس في مثله وليس له
~~أن يشتري بما لا يتغابن الناس فيه؛ لأن الوكيل بالشراء ليس له أن يشتري
~~بغبن فاحش بالإجماع بخلاف الوكيل بالبيع عند أبي حنيفة على ما يجيء من
~~الفرق بينهما له وبخلاف ما إذا قدر له ثمنهما، فإن ذلك فيه خلاف في بعض
~~صوره على ما يجيء وهي المسألة التي تلي هذه المسألة ولأنه قد يتعذر الجمع
~~بينهما إلا بما لا يتغابن الناس في مثله فيكون شراء أحدهما حيلة لتحصيلهما
~~فوجب القول بالنفاذ
# قال - رحمه الله - (وبشرائهما بألف وقيمتهما سواء فاشترى أحدهما بنصفه أو
~~أقل صح وبالأكثر لا إلا أن يشتري الباقي بما بقي قبل الخصومة) أي لو وكله
~~بشراء العبدين بألف وقيمتهما سواء فاشترى أحدهما بنصف الألف أو أقل جاز
~~الشراء وبأكثر من نصف الألف لم يجز يعني لم يلزم الآمر قلت الزيادة أو
~~كثرت؛ لأنه قابل الألف بالعبدين وقيمتهما سواء فينقسم عليهما نصفين دلالة
~~فيكون أمرا بشراء كل واحد منهما بخمسمائة ضرورة فالشراء بخمسمائة موافقة
~~وبأقل منها مخالفة إلى خير وبأكثر منها إلى شر فلا يلزم الموكل إلا أن
~~يشتري الباقي بما بقي من الألف قبل ms1883 أن يختصما استحسانا؛ لأن غرضه المصرح به
~~وهو تحصيل العبدين بألف قد حصل وما ثبت الانقسام إلا دلالة والصريح بفوقها
~~فلا تعتبر معه عند تعارضهما وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله إن اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن
~~الناس في مثله، وقد بقي من الألف ما يشتري بمثله العبد الباقي فهو جائز؛
~~لأن التوكيل حصل مطلقا بلا تقدير ثمن كل واحد منهما بخمسمائة والمطلق يحمل
~~على المتعارف وهو الشراء بالقيمة أو بزيادة يسيرة قدر ما يتغابن الناس فيه
~~ولكن غرضه تحصيل العبدين بالألف فلا بد من أن يبقى من الألف قدر ما يشتري
~~بمثله الباقي ليحصل غرضه
# قال - رحمه الله -: (وبشراء هذا بدين له عليه فاشترى صح، ولو غير عين نفذ
~~على المأمور) أي لو كان له دين على شخص فوكل الدائن المدين بأن يشتري له
~~هذا العبد بذلك الدين فاشترى جاز ولزم الموكل، ولو وكله بشراء عبد غير معين
~~فاشترى لا يكون للآمر بل ينفذ على المأمور حتى لو مات عند المأمور مات من
~~مال المأمور والألف عليه، فإن قبضه الآمر فهو له وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقالا هو لازم
PageV04P266
# للآمر في الوجهين وعلى هذا إذا قال الدائن للمدين
~~أسلم الدين الذي لي عليك إلى فلان جاز، وإن لم يعين فلانا لم يجز عنده
~~وعندهما يجوز كيفما كان وكذا لو أمره بأن يصرف ما عليه من الدين وأصله أن
~~التوكيل بالشراء إذا أضيف إلى دين لا يصح عند أبي حنيفة إذا لم يكن البائع
~~أو المبيع متعينا وعندهما يصح كيفما كان لهما أن النقدين لا يتعينان في
~~المعاوضات عينا كانا أو دينا ولهذا لو اشترى شيئا بدراهم على المشتري ثم
~~تصادقا أن لا دين لا يبطل الشراء ويجب عليه مثله، فإذا لم يتعين صار
~~الإطلاق والتقييد به سواء كما في غير الدين حتى إذا وكله بأن يشتري له عبدا
~~ولم يعين الألف ولا البائع ولا المبيع جاز التوكيل.
# فكذا ms1884 هذا فصار كما لو قال: تصدق بمالي عليك من الدين على المساكين، فإنه
~~يجوز وكذا لو آجر حماما بأجرة معلومة وأمر المستأجر بالمرمة من الأجرة أو
~~آجر دابته وأمر المستأجر أن يشتري بالأجرة عبدا يسوق الدابة وينفق على
~~الدابة فصار نظير ما لو كان البائع أو المبيع متعينا ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن النفوذ تتعين في الوكالات ولهذا لو قيدها بالعين منها أو بالدين
~~منها ثم هلك العين وأسقط الدين بطلت الوكالة، فإذا تعينت فيها كان هذا
~~تمليك الدين من غير من عليه الدين وذلك لا يجوز إلا إذا وكله بقبضه له ثم
~~بقبضه لنفسه وتوكيل المجهول لا يجوز فكان باطلا كما إذا اشترى بدين على غير
~~المشتري أو يكون أمرا بصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله وذلك باطل كما إذا
~~قال أعط ما لي عليك من شئت بخلاف ما إذا عين البائع؛ لأنه يصير وكيلا عنه
~~بالقبض وهو معلوم فيصح لتعينه فيصير البائع أولا قابضا له ثم يتملكه وتعيين
~~المبيع تعيين للبائع فكان به معلوما وبخلاف ما إذا أمره بالتصدق؛ لأنه جعل
~~ماله لله تعالى وهو معلوم ولأن الفقر ينتصب نائبا عن الله تعالى وقبض حقه
~~والله تعالى محيط بكل شيء علما فيكون الفقير الذي يقبضه له معلوما فيصح.
# وأما مسألة الحمام ونحوها فقيل هو قولهما ولئن كان قول الكل، فإنما جاز
~~باعتبار الضرورة؛ لأن المستأجر لا يجد الأجرة في كل وقت فأقيم الحمام مقام
~~المؤجر في القبض، وأما مسألة التصادق بأن لا دين عليه بعد الشراء به فلأن
~~النقود لا تتعين في البيع دينا كانت أو عينا، فإذا لم تتعين لا يبطل البيع
~~ببطلان الدين إذ لم يتقيد به بخلاف الوكالة، فإن النقود تتعين فيها وكلامنا
~~فيها وذكر في النهاية أن النقود لا تتعين في الوكالة قبل القبض بالإجماع
~~وكذا بعده عند عامتهم؛ لأن الوكالة وسيلة إلى الشراء فتعتبر بالشراء وعزاه
~~إلى الزيادات والذخيرة فعلى هذا لا يلزمهما ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله
~~- والتعليل الصحيح له ms1885 أن يقال: إن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا
~~يجوز فكذا التوكيل به، وإنما جاز في المعين لكونه أمرا له بالقبض ثم 
~~بالتمليك لا توكيلا للمدين بالتمليك، وإن لم يكن معينا لا يصح الأمر
~~للمجهول فكان توكيلا للمدين بالتمليك في الإسلام والشراء والصرف فلا يجوز
~~لما ذكرنا، فإذا لم يصح التوكيل عنده نفذ الشراء على المأمور حتى إذا هلك
~~بعد القبض يهلك من ماله إلا إذا قبضه الآمر منه فحينئذ ينعقد البيع بينهما
~~بالتعاطي فيكون للآمر
# قال - رحمه الله - (وبشراء أمة) أي وكله بشراء أمة (بألف دفع إليه فاشترى
~~فقال: اشتريت بخمسمائة وقال المأمور بألف فالقول للمأمور) يعني إذا كانت
~~الأمة تساوي ألفا؛ لأنه أمين ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والآمر يدعي عليه
~~حق الرجوع بخمسمائة والمأمور ينكر فكان القول
PageV04P267
# قوله، وإن كانت تساوي خمسمائة لا تلزم الآمر؛ لأنه
~~خالف أمره إذ الأمر تناول أمة تساوي ألفا فينفذ على المأمور ولأن فيه غبنا
~~فاحشا فلا يلزم الآمر؛ لأن المأمور لا يملك أن يخالف الآمر ولا أن يشتري
~~بغبن فاحش ولا فرق في ذلك بين أن يشتريها بألف أو بخمسمائة لما ذكرنا أنه
~~مخالف قال - رحمه الله -: (وإن لم يدفع فللآمر) أي إن لم يدفع الآمر الألف
~~إلى المأمور والمسألة بحالها كان القول للآمر وتلزم الأمة المأمور وهذا
~~فيما إذا كانت قيمة الأمة خمسمائة فظاهر لما ذكرنا من المخالفة والغبن
~~الفاحش، وإن كانت قيمتها ألفا فمعناه أنهما يتخالفان؛ لأنهما اختلفا في
~~مقدار ما يجب للوكيل على الموكل، وقد جرى بينهما مبادلة حكمية على ما بينا
~~من قبل ثم إذا حلفا يفسخ العقد بينهما وتلزم الجارية المأمور لانتقاض ملك
~~الآمر بالفسخ
# قال - رحمه الله - (وبشراء هذا) أي وكله بشراء هذا العبد (ولم يسم ثمنا)
~~فقال المأمور اشتريته بألف بالفسخ قال - رحمه الله - (وبشراء هذا ) أي وكله
~~بشراء هذا العبد (ولم يسم ثمنا فقال المأمور اشتريته بألف وصدقه البائع
~~وقال الآمر بنصفه) وهو خمسمائة (تحالفا)؛ لأنهما اختلفا في مقدار الثمن
~~وليس ms1886 لهما بينة فوجب المصير إلى التحالف كما في المسألة الأولى وقيل لا
~~يتحالفان هنا؛ لأن الخلاف يرتفع بتصديق البائع إذ هو حاضر فيجعل تصادقهما
~~بمنزلة إنشاء العقد في الحال وفي المسألة الأولى هو غائب فاعتبر الاختلاف
~~وإلى هذا مال الفقيه أبو جعفر وقال قاضي خان وهو أصح ومال أبو منصور إلى
~~الأول لما ذكرنا وقول البائع لا يعتبر؛ لأنه إن استوفى الثمن فهو أجنبي
~~عنهما، وإن لم يستوف فهو أجنبي عن الآمر فلا مدخل له بينهما وقال في
~~الهداية وهو أظهر وقال في الكافي هو الصحيح، وقد نص محمد في الجامع الصغير
~~أن القول للمأمور مع يمينه قالوا ومراده التحالف لكنه اكتفى بذكر يمين
~~الوكيل؛ لأن الوكيل هو المدعي ولا يمين على المدعي إلا في صورة التحالف
~~فكان المقصود بالتحالف يمين المدعي دون المنكر إذ ذاك لا بد منه والموكل
~~بمنزلة المشتري وهو منكر ولولا مراده التحالف لكان القول قول الآمر لكونه
~~منكرا فكان يأخذ المبيع بما ادعى من الثمن إذا حلف ولم يذكر يمين المأمور
~~هكذا ذكره المشايخ - رحمهم الله - إلا أن فيه إشكالا؛ لأنه وإن كان يدل على
~~ما ذكروا من حيث المعنى لكن لفظه لا يدل على ذلك ولا على الأول، فإن قوله:
~~إن القول للمأمور مع يمينه يدل على أن المأمور يصدق فيما قال وفي التحالف
~~لا يصدق واحد منهما، ولو كان مراده التحالف لما قال ذلك وهذا فيما إذا
~~اتفقا على أنه أمره أن يشتريه له بألف، وإن اختلفا فيه فقال الآمر: أمرتك
~~أن تشتريه لي بخمسمائة وقال المأمور أمرتني بالشراء بألف فالقول قول الآمر
~~مع يمينه؛ لأن الأمر يستفاد من جهته فيكون القول قوله ويلزم العبد المأمور
~~لمخالفته، فإن أقاما البينة فالبينة بينة الوكيل؛ لأنها أكثر إثباتا
# قال - رحمه الله - (وبشراء نفس الآمر من سيده بألف ودفع فقال لسيده
~~اشتريته لنفسه فباعه على هذا عتق وولاؤه لسيده، وإن قال: اشتريته فالعبد
~~للمشتري والألف لسيده وعلى المشتري ألف مثله) أي لو وكل العبد رجلا بشراء ms1887
~~نفسه من سيده بألف والآمر هو العبد ودفع الألف إلى الوكيل فقال الوكيل
~~لسيده وقت الشراء أنا أشتري عبدك لنفسه فباعه على هذا عتق وولاؤه لسيده،
~~وإن قال الوكيل: اشتريته ولم يبين أنه يشتريه لنفس العبد كان العبد ملكا
~~للوكيل وهو المشتري والألف الذي أخذه من العبد ودفعه إلى المولى كان للمولى
~~فيهما مجانا ويجب على المشتري أو على المعتق الألف وأصله أن بيع العبد من
~~نفسه إعتاق على مال، وشراء العبد نفسه قبول الإعتاق ببدل؛ لأن اعتباره بيعا
~~حقيقة غير ممكن إما؛ لأن العبد ليس بأهل للملك أو لاستحالة أن يملك نفسه
~~فجعل مجازا عن الإعتاق لوجود إزالة الملك فيه كالبيع.
# فإذا اشتراه الوكيل للعبد صار البائع معتقا فيلزمه الولاء والوكيل
~~بالقبول سفير ومعبر عنه فلا ترجع الحقوق إليه وإذا أطلق الوكيل ولم يبين
~~للمولى أنه يشتريه لنفس العبد يقع العقد للوكيل؛ لأن ظاهر هذا اللفظ للبيع
~~فلا يعدل عنه إلى العتق بغير علم المولى ولعله لا يرضى به لما فيه من لزوم
~~ولائه وعقل جنايته فلا يكون الشراء للعبد بخلاف الوكيل من غير العبد حيث
~~يدخل في ملك الموكل بالشراء من غير أن يبين للمولى أنه يشتريه لموكله؛ لأن
~~حكم العقد فيه لا يختلف بين أن يكون
PageV04P268
# له أو لموكله إذ الكل بيع والوكيل أصيل فيه في
~~الحالين حتى تتعلق به الحقوق في الحالين فلا يحتاج فيه إلى البيان وهنا
~~أحدهما إعتاق معقب للولاء ولا تتعلق به الحقوق بالوكيل والآخر بيع وأحكامه
~~خلاف العتق فلا يدل رضاه بأحدهما على الرضا بالآخر فلا بد من البيان، فإذا
~~لم يبين ثبت الملك للوكيل والألف للمولى؛ لأنه كسب عبده على المشتري أو على
~~العبد إذا عتق ألف مثلها ثمنا أو بدل العتق؛ لأن الأداء قد بطل لاستحقاق
~~المولى ما أداه بجهة أخرى وهو أنه كسب عبده فكان ملكا له قبل الشراء وقبل
~~العتق فلا يصلح ملكه بدلا عن ملكه ثم إذا لم يبين يرجع المولى بالثمن على
~~الوكيل؛ لأنه العاقد والمالك ms1888 للعبد فترجع الحقوق إليه، وإن بين أنه يشتري
~~للعبد فقد ذكر محمد في باب الوكالة بالعتق من كتاب الوكالة أن العتق يقع
~~والمال على العبد دون الوكيل وذكر في وكالة المأذون والمكاتب من كتاب
~~الوكالة وفي وكالة الجامع الكبير أن العبد يعتق والمال على الوكيل؛ لأن
~~توكيله بشراء العبد للعبد كتوكيله بشرائه لغيره فيطالب ببدله الوكيل
~~والصحيح الأول؛ لأن وكيل العبد في العتق سفير ومعبر ولفظ البيع يكون مجازا
~~عن العتق لتعذر اعتبار معنى البيع حقيقة ولهذا لا يستغنى عن إضافته إلى
~~العبد الآمر له فلا تتعلق بالوكيل حقوقه فيطالب الآمر كما إذا كان الآمر
~~ببيع نفس العبد من العبد هو المولى حيث يكون الطلب بالبدل إلى المولى دون
~~الوكيل لما قلنا
# قال - رحمه الله -: (وإن قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك فقال للمولى
~~بعني نفسي لفلان ففعل فهو للآمر، وإن لم يقل لفلان عتق) أي إذا قال رجل
~~لعبد: اشتر لي نفسك من مولاك فقال العبد لمولاه بعني نفسي لفلان فباعه
~~المولى على هذا الشرط كان العبد ملكا للآمر، وإن أطلق العبد بأن قال بعني
~~ولم يقل لفلان عتق، وأصله أن العبد يصلح أن يشتري نفسه لنفسه ولغيره بطريق
~~الوكالة؛ لأن جواز الشراء باعتبار المالية، والعبد أجنبي عن نفسه في حكم
~~المالية إلا أن البائع لا يملك حبس العبد حتى يستوفي البدل؛ لأن العبد في
~~يد نفسه فيكون قابضا لنفسه بمجرد العقد كالمودع إذا اشترى الوديعة لا يكون
~~للبائع حبس المبيع لوجود القبض بمجرد العقد سواء اشتراه لنفسه أو لغيره إذا
~~ثبت هذا فنقول: إذا أضاف العقد إلى الموكل كان ملكا للموكل.
# وإذا أضاف الشراء إلى نفسه بأن قال بعني نفسي لنفسي عتق لما ذكرنا ولا
~~يقال إن العبد وكيل بشراء شيء معين فوجب أن لا يجوز له شراؤه لنفسه؛ لأنا
~~نقول أتى بجنس آخر من التصرف؛ لأن بيع العبد من نفسه إعتاق على مال وشراؤه
~~قبول العتق فيكون مخالفا فينفذ عليه؛ لأن الوكيل بشراء شيء معين ينفذ ms1889 عليه
~~عند المخالفة على ما بينا من قبل، وإن أطلق بأن قال بعني نفسي ولم يقل لي
~~ولا لفلان عتق أيضا؛ لأن المطلق يحتمل الوجهين فلا يقع امتثالا بالشك فيبقى
~~التصرف واقعا لنفسه ولا يقال إن البيع حقيقة فيه والعتق مجاز فينبغي أن
~~يحمل على الحقيقة عند التردد إذ الحمل على الحقيقة هو الأصل باتفاق
~~العلماء؛ لأنا نقول: الأصل أن الإنسان يتصرف لنفسه فتعارض الأصلان فتساقطا
~~فيرجع إلى غرض المولى، فإنه لما اختلف التصرفان فالظاهر أن المولى يريد
~~الإعتاق إذ بيع العبد من نفسه مطلقا إعتاق واقتصاره على إضافته إلى العبد
~~دليل عليه ولا يرضى بخروجه عن ملكه لا إلى الحرية ليثبت له الولاء عليه ثم
~~الثمن هنا يكون في ذمة العبد في الوجهين دون ذمة الآمر أما إذا وقع الشراء
~~له فظاهر، وأما إذا وقع للآمر فلأنه هو المباشر للعقد فترجع إليه الحقوق
~~فيطالب بالثمن ويرجع هو به على الآمر ولا يقال العبد هنا محجور عليه
~~والوكيل إذا كان محجورا عليه لا ترجع الحقوق إليه؛ لأنا نقول زال الحجر هنا
~~بالعقد الذي باشره مقترنا بإذن المولى ثم إذا كان الشراء للآمر فلا بد من
~~قبول العبد؛ لأنه بيع فلا ينعقد إلا بالإيجاب والقبول، وإن وقع للعبد يكتفى
~~بقول المولى بعت ولا يحتاج فيه إلى قبول العبد بعد قوله بعني نفسي؛ لأنه
~~إعتاق فيستبد به المولى بناء على أن الواحد يتولى طرفي العقد في العتق
~~كالنكاح ولا يتولى طرفي العقد في البيع
# (فصل) قال - رحمه الله -: (الوكيل بالبيع والشراء لا يعقد مع من ترد
~~شهادته له) وذلك مثل قرابة الولاد
PageV04P269
# وأحد الزوجين للآخر وعبيده وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقالا: يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا من عبده أو مكاتبه؛ لأن
~~التوكيل مطلق ولا تهمة فيه؛ لأن الأملاك متباينة والمنافع منقطعة فصار
~~كالمضارب بخلاف عبده ومكاتبه؛ لأن ملك ملكه له وله في مال مكاتبه حق وينقلب
~~حقيقة بالعجز فيكون بيعا من نفسه أو تمكنت شبهته وبخلاف الغبن الفاحش ولأبي ms1890
~~حنيفة - رحمه الله - أن مواضع التهم مستثناة عن الوكالات وهذه مواضعها؛ لأن
~~المنافع بينهم متصلة فصار بيعا من نفسه من وجه فلا يجوز ولهذا لا تقبل
~~شهادته لهم وتباين الأملاك لا يمنع الاتصال من وجه آخر بخلاف المضارب؛ لأن
~~المضارب كالمتصرف لنفسه من وجه ألا ترى أن رب المال لا يملك نهيه عن التصرف
~~بعدما صار المال عروضا وأنه شريكه في الربح فلا يلحقه التهمة في البيع بمثل
~~القيمة؛ لأنه بمنزلة من يبيع مال نفسه على أنه عند بعضهم هو كالوكيل فجوزوا
~~فيهما البيع لهم بمثل القيمة فعلى هذا لنا أن نمنع قالوا هذا إذا لم يطلق
~~له الموكل، وأما إذا أطلق له بأن قال له الموكل بع ممن شئت فحينئذ يجوز
~~بيعه لهم بمثل القيمة وذكر في النهاية أن الوكيل بالبيع إذا باع ممن لا
~~تقبل شهادته له إن كان بأكثر من القيمة يجوز بلا خلاف، وإن كان بأقل من
~~القيمة بغبن فاحش لا يجوز بالإجماع، وإن كان بغبن يسير لا يجوز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعندهما يجوز، وإن كان بمثل القيمة فعن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - روايتان في رواية الوكالة والبيوع لا يجوز وفي رواية المضاربة
~~يجوز وبيع المضارب وشراؤه ممن لا تقبل شهادته على هذا التفصيل إلا أنه إذا
~~كان بمثل القيمة يجوز هنا عنده باتفاق الروايات وفي الوكيل روايتان، وقد
~~بينا الفرق على إحداهما وعلى هذا الخلاف الإجارة والصرف والسلم ونحوها
# قال - رحمه الله - (ويصح بيعه بما قل وكثر بالعرض والنسيئة) يعني الوكيل
~~بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير إلخ وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - لا يجوز بيعه بنقصان لا
~~يتغابن الناس في مثله ولا يجوز إلا بالدراهم حالة أو إلى أجل متعارف؛ لأن
~~مطلق الوكالة يتقيد بالتعارف والتصرفات لدفع الحاجات فيتقيد التوكيل
PageV04P270
# بها بمواقعها، والمتعارف البيع بثمن المثل وبالنقود
~~حالة أو مؤجلة بأجل متعارف بين الناس، وبيع ما يساوي ألفا بعشرة إلى مائة
~~سنة غير متعارف فيتقيد ms1891 بالمعتاد ولهذا يتقيد التوكيل بشراء الأضحية والفحم
~~والجمد بأيام الحاجة من تلك السنة ولأن البيع بغبن فاحش بيع من وجه هبة من
~~وجه ولهذا لو صدر من المريض اعتبر من الثلث ولا يملكه الأب والوصي فصار
~~كالوكيل بالشراء والبيع بالعرض شراء من وجه ولم يوكله به ولا بالهبة فلا
~~يدخل تحت الأمر بالبيع ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التوكيل بالبيع مطلق
~~فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة وهذا لأن البيع هو مبادلة المال
~~بالمال مطلقا من غير تقييد بنقد أو بقيمة والبيع بالغبن الفاحش أو بالعرض
~~أو بالنسيئة إذا لم يكن في لفظه ما ينفي ذلك كقوله: بعه واقض به ديني أو
~~للنفقة ونحو ذلك متعارف عند شدة الحاجة إلى الثمن والتضجر من العرض فلم
~~يخرج من أن يكون بيعا في العرف ولا في الحقيقة ولهذا لو حلف أن يبيع يحنث
~~به ويستحق الكل بالشفعة واليمين تنصرف إلى المتعارف كالوكالة ولا شفعة في
~~الهبة، وإنما لا يملكه الأب ولا الوصي؛ لأن ولايتهما مقيدة بشرط النظر ولا
~~نظر في الغبن الفاحش وحق الورثة تعلق بالمالية في مرضه فلا يكون له إبطاله
~~فيما زاد على الثلث والوكيل بالشراء متهم لاحتمال أنه اشتراه لنفسه ولما
~~رأى الصفقة خاسرة نسبها إليه ولا يمكن ذلك في البيع فلا يتهم والمسائل
~~المستشهد بها ممنوعة على قول أبي حنيفة - رحمه الله - والمقايضة بيع من كل
~~وجه شراء من كل وجه؛ لأن كل واحد منهما يبيع ماله ويشتري مال الآخر ولا
~~تهمة فيه لعدم احتمال الشراء لنفسه فيجوز بالقليل والكثير بخلاف الوكيل
~~بشراء شيء بعينه حيث لا يكون له أن يشتريه للموكل بالغبن الفاحش، وإن كان
~~لا يملك شراءه لنفسه؛ لأنه بالمخالفة فيه يكون مشتريا لنفسه فكانت التهمة
~~فيه باقية والوكيل بالنكاح إذا زوجه بأكثر من مهر مثلها جاز لعدم التهمة
# قال - رحمه الله - (وتقيد شراؤه بمثل القيمة وزيادة يتغابن الناس فيها
~~وهو ما يدخل تحت تقويم المقومين) أي تقيد شراء الوكيل بمثل القيمة حتى لا
~~يجوز ms1892 شراؤه بالغبن الفاحش وهذا بالإجماع والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله -
~~قد ذكرناه وفرق آخر أن أمره بالبيع يلاقي ملك نفسه وفي الشراء ملك غيره وله
~~في ملك نفسه ولاية مطلقة فاعتبر إطلاقه وليس له ولاية في ملك غيره فلم
~~يعتبر فحملناه على أخص الخصوص وهو الشراء بالنقد وبمثل القيمة
PageV04P271
# فيتقيد بها ولأن اعتبار الإطلاق في الشراء غير ممكن
~~فوجب حمله على ما ذكرنا؛ لأنه لو لم يحمل عليه لاشتراه بجميع ما يملكه
~~الموكل وبزيادة فيلحقه بذلك ضرر عظيم، والوكيل بالبيع لا يقدر على ذلك
~~فأمكن اعتبار إطلاق الآمر فيه فافترقا وكذا ليس له أن يشتري بمكيل أو موزون
~~غير النقدين دينا في الذمة؛ لأن التوكيل بالشراء يتقيد بالمتعارف وهو
~~الشراء بالنقدين وقال زفر - رحمه الله - له ذلك حتى لو اشتراه به ينفذ على
~~الموكل؛ لأنه شراء من كل وجه إذ الموصوف منه ثمن بخلاف ما إذا كان معينا ثم
~~قدر الغبن اليسير هنا بما يدخل تحت تقويم المقومين وما لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين فاحش؛ لأن القيمة تعرف بالحزر والظن بعد الاجتهاد فيعذر فيما
~~يشتبه؛ لأنه يسير لا يمكن الاحتراز عنه ولا يعذر فيما لا يشتبه لفحشه
~~ولإمكان الاحتراز عنه؛ لأنه لا يقع في مثله عادة إلا عمدا وقيل حد الفاحش
~~في العروض نصف عشر القيمة وفي الحيوان عشر القيمة وفي العقار خمس القيمة
~~وفي الدراهم ربع عشر القيمة؛ لأن الغبن يحصل لقلة الممارسة في التصرف فكلما
~~كانت الممارسة فيه أقل كان الغبن فيه أكثر فيعفى عن التفاوت بحسب الممارسة
~~والصحيح الأول وفي النهاية جعل هذا القدر معفوا وهو خلاف ما ذكره صاحب
~~الهداية والكافي وقيل لا يتحمل الغبن اليسير أيضا وليس بشيء هذا كله إذا
~~كان سعره غير معروف بين الناس ويحتاج فيه إلى تقويم المقومين، وأما إذا كان
~~معروفا كالخبز واللحم والموز والجبن لا يعفى فيه الغبن، وإن قل، ولو كان
~~فلسا واحدا
# قال - رحمه الله - (ولو وكله ببيع عبد فباع نصفه صح) عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله ms1893 -؛ لأن اللفظ مطلق عن قيد الاجتماع فيجوز مطلقا مجتمعا ومتفرقا
~~فصار كما لو وكله ببيع المكيل والموزون ولأنه لو باع كله بهذا القدر من
~~الثمن جاز عنده فبنصفه أولى أن يجوز وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا
~~يجوز؛ لأن فيه ضرر الشركة وهو غير معتاد أو هو عيب وينتقص به القيمة فلا
~~يدخل تحت الأمر المطلق فلا يجوز إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما؛
~~لأن بيع النصف قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج
~~إلى التفريق فيتبين ذلك ببيع الباقي بعده بخلاف المكيل والموزون؛ لأنه لا
~~ضرر في تبعيضه ولا تنقص قيمته بذلك. قلنا: ضرر الشركة أهون من ضرر بيع الكل
~~بنصف الثمن وقولهما استحسان والقياس ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله -
# قال - رحمه الله - (وفي الشراء يتوقف ما لم يشتر الباقي) أي في الوكيل
~~بشراء العبد إذا اشترى نصفه يتوقف شراؤه، فإن اشترى باقيه قبل أن يختصما
~~لزم الموكل وإلا لزم الوكيل وهذا بالإجماع؛ لأن شراء البعض قد يقع وسيلة
~~إلى الإمساك بأن كان العبد بين جماعة فلم يقدر على شراء كله دفعة واحدة
~~فيحتاج إلى شرائه شقصا فشقصا حتى يشتري الكل، فإذا اشترى الكل قبل رد الآمر
~~الشراء تبين أنه وسيلة فينفذ على الآمر، وإن
PageV04P272
# لم يشتر حتى رد الشراء نفذ على المأمور بخلاف الوكيل
~~ببيع العبد عند أبي حنيفة - رحمه الله - على ما بينا والفرق له بينهما أن
~~الشراء يتحقق فيه التهمة دون البيع على ما مر بيانه ولأن الأمر بالبيع
~~يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه إطلاقه والأمر بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح
~~فلم يعتبر فيه الإطلاق والتقييد فيتوقف على شراء الباقي ولا يقال: إن
~~الشراء لا يتوقف بل ينفذ على المشتري فبكيف يمكن القول بالتوقف؛ لأنا نقول
~~إنما لا يتوقف إذا وجد نفاذا على العاقد، وأما إذا لم يجد فيتوقف كشراء
~~العبد والصبي المحجور عليهما لغيرهما بغير أمره، فإنه يتوقف على إجازة من
~~اشتري له؛ لأنه لم ms1894 يجد نفاذا على المشتري فكذا هنا شراء النصف لا ينفذ على
~~الوكيل لعدم النفاذ عليه ؛ لأنه إنما ينفذ عليه إذا كان مخالفا من كل وجه
~~ولا على الآمر؛ لأنه لم يوافق أمره من كل وجه فقلنا بالتوقف.
# فإن اشترى باقيه لزم الآمر وإلا لزم المأمور ولا فرق فيه بين التوكيل
~~بشراء عبد بعينه أو بغير عينه فلو أعتقه الآمر في زمن التوقف نفذ عتقه عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - ولا ينفذ عتق المأمور وعند محمد - رحمه الله -
~~بالعكس؛ لأنه قد خالف فيما أمره به، وإنما يتوقف عليه من حيث إن الخلاف
~~يتوهم رفعه بأن يشتري الباقي فيرتفع الخلاف فقبل أن يشتري بقي مخالفا، فإذا
~~أعتقه الآمر لم ينفذ وأبو يوسف يقول: إن العقد موقوف على إجازة الموكل ألا
~~ترى أنه لو أجاز صريحا نفذ عليه، والإعتاق إجازة منه فينفذ عليه ولا ينفذ
~~إعتاق الوكيل؛ لأن الوكالة تناولت محلا بعينه فلم يملك الوكيل شراءه لنفسه
~~ولم يتوقف على إجازته فلا ينفذ إعتاقه هكذا ذكره في النهاية معزيا إلى
~~الإيضاح
# قال - رحمه الله - (ولو رد المشتري المبيع على الوكيل بالعيب ببينة أو
~~نكول رده على الآمر وكذا بإقرار فيما لا يحدث مثله)؛ لأن البينة حجة مطلقة
~~والوكيل مضطر في النكول لعدم ممارسته المبيع فلزم الآمر وإقراره ليس بحجة
~~على الموكل، وإنما يرده عليه إذا رد عليه بإقراره بعيب لا يحدث مثله؛ لأن
~~القاضي يعلم أن العيب كان في يد البائع فلم يكن قضاؤه مستندا إلى الإقرار
~~ولا إلى البينة والنكول فحاصله أن العيب لا يخلو إما أن لا يكون حادثا
~~كالسن الزائدة والإصبع الزائدة أو يكون حادثا لكنه لا يحدث مثله في مثل تلك
~~المدة أو يحدث في مثلها، فإن كان غير حادث رده القاضي بغير حجة من بينة أو
~~نكول أو إقرار وكذا إذا كان حادثا لكنه لا يحدث في مثل هذه المدة رده
~~القاضي بغير بينة ولا نكول ولا إقرار لعلمه بكونه عند البائع وتأويل اشتراط
~~البينة أو النكول أو ms1895 الإقرار في الكتاب أن الحال قد يشتبه على القاضي بأن
~~لا يعرف تاريخ البيع فاحتاج إلى هذه الحجة ليظهر التاريخ أو كان عيبا لا
~~يعرفه إلا الأطباء أو النساء وقولهم حجة في توجه الخصومة لا في الرد فيفتقر
~~إليها للرد حتى لو كان القاضي عاين البيع وكان العيب ظاهرا لا يحتاج إلى
~~شيء منها، وإن كان عيبا يحدث مثله فكذلك الحكم إن كان ببينة أو نكول؛ لأن
~~البينة حجة مطلقة، وكذا النكول حجة في حقه فيرده عليه ثم في هذه المواضع
~~كلها رد القاضي على الوكيل يكون ردا على الموكل.
# وإن رده عليه في هذا النوع بإقرار بقضاء القاضي لا يكون ردا على الموكل؛
~~لأن الإقرار حجة قاصرة فلا يتعدى بخلاف ما إذا كان مما لا يحدث مثله ولكن
~~له أن يخاصم الموكل فيرده عليه ببينة أو بنكوله، وإن رده عليه بإقراره
~~برضاه من غير قضاء فليس له أن يرده على الموكل؛ لأنه إقالة وهي بيع جديد في
~~حق ثالث والموكل ثالثهما بخلاف ما إذا رده عليه بإقراره بقضاء قاض؛ لأن
~~الرد حصل بالقضاء فكان مكرها فانعدم التراضي وهو شرط في المعاوضة المالية
~~فجعل فسخا في حق الكل ولكن الفسخ استند إلى دليل قاصر وهو الإقرار فعملنا
~~بهما فمن حيث إن الرد فسخ كان للوكيل أن يخاصم الموكل ومن حيث إنه استند
~~إلى دليل قاصر لزم الوكيل إلا أن يقيم حجة على الموكل، وإن كان العيب غير
~~حادث أو كان حادثا إلا أنه لا يحدث مثله في تلك المدة فرده على الوكيل
~~بإقراره بغير قضاء لزم الوكيل وليس له أن يخاصم الموكل في عامة روايات
~~المبسوط.
# وذكر في البيوع أنه يكون ردا على الموكل؛ لأنهما فعلا عين ما يفعله
~~القاضي لو رفع إليه إذ لا يكلفه القاضي إلى إقامة البينة ولا إلى الحلف في
~~هذه الصورة بل يرده عليه بلا حجة فكان الحق متعينا في الرد قلنا: الرد
~~بالتراضي بيع جديد في حق ثالث والموكل ثالثهما ولا نسلم أن الحق ms1896 متعين في
~~الرد بل يثبت حقه أولا
PageV04P273
# في وصف السلامة ثم إذا عجز ينتقل إلى الرد ثم إذا
~~امتنع الرد بحدوث العيب أو بزيادة حدوث فيه ينتقل إلى الرجوع بالنقصان فلم
~~يكن الرد متعينا وهكذا ذكر الروايتين في شرح الجامع الصغير وغيره وبين
~~الروايتين تفاوت كثير؛ لأن فيه نزولا من اللزوم إلى أن لا يخاصم بالكلية
~~وكان الأقرب أن يقال لا يلزمه ولكن له أن يخاصم
# قال - رحمه الله - (وإن باع نسيئة فقال أمرتك بنقد وقال المأمور أطلقت
~~فالقول للآمر) أي الوكيل بالبيع باع نسيئة فقال له الموكل أمرتك أن تبيعه
~~بنقد وقال الوكيل أمرتني ببيعه مطلقا ولم تقل شيئا كان القول قول الموكل؛
~~لأن مبنى الوكالة على التقييد حتى لا تصح بدون بيان النوع بعد الجنس أو
~~الثمن ألا ترى أنه لو قال وكلتك أن تشتري لي دابة لا يصح، ولو قال: وكلتك
~~في مالي ليس له إلا الحفظ، فإذا كانت مبناها على التقييد وهو يستفاد من جهة
~~الآمر كان القول له كما إذا أنكر الآمر أصلا
# قال - رحمه الله - (وفي المضاربة للمضارب) أي باع المضارب نسيئة فقال رب
~~المال أمرتك أن تبيعه بنقد وقال المضارب أطلقت كان القول للمضارب؛ لأن
~~الأصل في المضاربة الإطلاق والعموم ألا ترى أنه يملك التصرف المعتاد من
~~شراء وبيع وإبضاع وتوكيل واستئجار وإيداع بذكر لفظة المضاربة به فقامت
~~الدلالة على الإطلاق فمن ادعاه فيها كان مدعيا لما هو الأصل فيها فكان
~~القول له؛ لأن الظاهر يشهد له بخلاف ما إذا ادعى رب المال المضاربة في نوع
~~والمضارب في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال لسقوط الإطلاق باتفاقهما
~~فأشبهت الوكالة التي ليست فيها شائبة الشركة ثم مطلق الأمر بالبيع يقتضيه
~~نقدا ونسيئة إلى أجل متعارف عندهما وإلى أي أجل كان عنده بخلاف المضاربة
~~حيث يتقيد بأجل متعارف بين التجار على ما يجيء في موضعه إن شاء الله تعالى
# قال - رحمه الله - (ولو أخذ الوكيل بالثمن رهنا فضاع أو كفيلا فتوى عليه
~~لا يضمن) ms1897 أي الوكيل بالبيع فعل ذلك لا يضمن؛ لأنه أصيل في الحقوق وقبض
~~الثمن منها والارتهان والكفالة وثيقة لجانب الاستيفاء فيملكهما ولأن قبض
~~الرهن كقبض الثمن من حيث إنه قائم مقامه ثم الثمن كان أمانة في يده بعد
~~القبض فكذا الرهن بخلاف الوكيل بقبض الدين حيث لا يملك أخذ الرهن ولا
~~الكفيل؛ لأنه يقبض نيابة عن الآمر ولهذا لا يملك الإبراء ويملك الآمر منعه
~~ولا كذلك الوكيل بالبيع ولولا أنه أصيل فيه لكان مثله وفي النهاية المراد
~~بالكفالة هنا الحوالة؛ لأن التوى لا يتحقق في الكفالة وقيل الكفالة على
~~حقيقتها، فإن التوى يتحقق فيها بأن مات الكفيل والمكفول عنه مفلسين وهذا
~~كله ليس بشيء؛ لأن المراد هنا توى مضاف إلى أخذه الكفيل بحيث إنه لو لم
~~يأخذ كفيلا لم يتو دينه كما في الرهن والتوى الذي ذكره هنا غير مضاف إلى
~~أخذه الكفيل بدليل أنه لو لم يأخذ كفيلا أيضا لتوى بموت من
PageV04P274
# عليه الدين وحمله على الحوالة فاسد؛ لأن الدين لا
~~يتوى فيها بموت المحال عليه مفلسا بل يرجع به على المحيل، وإنما يتوى
~~بموتهما مفلسين فصار كالكفالة والأوجه أن يقال المراد بالتوى توى مضاف إلى
~~أخذه الكفيل وذلك يحصل بالمرافعة إلى حاكم يرى براءة الأصيل عن الدين
~~بالكفالة ولا يرى الرجوع على الأصيل بموته مفلسا مثل أن يكون القاضي مالكيا
~~ويحكم به ثم يموت الكفيل مفلسا
# قال - رحمه الله - (ولا يتصرف أحد الوكيلين وحده)؛ لأن الموكل رضي
~~برأيهما لا برأي أحدهما، ولو كان البدل مقدرا؛ لأن تقديره لا يمنع استعمال
~~الرأي في الزيادة والنقصان وفي اختيار البائع والمشتري ونحو ذلك وهذا في
~~تصرف يحتاج فيه إلى الرأي وأمكن اجتماعهما فيه وكان توكيلهما بلفظ واحد،
~~وأما ما لا يحتاج فيه إلى الرأي كالطلاق والعتاق بغير عوض أو لا يمكن
~~الاجتماع فيه كالخصومة جاز لأحدهما أن يتصرف فيه دون صاحبه وكذا إذا كان
~~توكيلهما على التعاقب جاز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف؛ لأنه رضي برأي كل واحد
~~منهما على الانفراد وقت توكيله ms1898 فلا يتغير ذلك بخلاف الوصيين إذا أوصى إلى
~~كل واحد منهما بكلام على حدة حيث لا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف في
~~الأصح؛ لأن وجوب الوصية بالموت وعند الموت صارا وصيين جملة واحدة والوكالة
~~حكمها يثبت بنفس التوكيل
# فإذا أفرد كل واحد منهما بالعقد استبد كل واحد منهما بالتصرف وإذا وكلهما
~~بكلام واحد لا ينفرد به أحدهما، وإن كان أحدهما حرا بالغا عاقلا والآخر
~~عبدا أو صبيا محجورا عليه لما ذكرنا، ولو باع أحدهما بحضرة صاحبه، فإن
~~أجازه صاحبه جاز وإلا فلا، ولو كان غائبا فأجازه لم يجز في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وإن مات أحدهما أو ذهب عقله لم يجز للآخر أن يتصرف وحده لعدم
~~رضاه برأيه وحده قال - رحمه الله -: (إلا في خصومة وطلاق وعتاق بلا بدل ورد
~~وديعة وقضاء دين)؛ لأن هذه الأشياء لا يحتاج فيها إلى الرأي والخصومة، وإن
~~كان يحتاج فيها إلى الرأي لكن اجتماعهما في التكلم في مجلس القاضي متعذر؛
~~لأنه يؤدي إلى التلبيس على القاضي وإلى الشغب، والرأي يحتاج إليه سابقا على
~~الخصومة ولا يشترط حضور صاحبه وقت الخصومة عند عامتهم؛ لأنه لا يتعلق
PageV04P275
# بسماعه الخصومة وهو ساكت فائدة، وطلاق الزوجة والعتق
~~بلا بدل لا يحتاج فيه إلى الرأي إلا إذا قال: طلقاها إن شئتما أو جعل أمرها
~~بأيديهما فحينئذ يكون تفويضا فيقتصر على المجلس لكونه تمليكا أو يكون
~~تعليقا فيشترط فعلهما لوقوع الطلاق؛ لأن المعلق بشيئين لا ينزل عند وجود
~~أحدهما وعلى هذا لو قال طلقاها جميعا ليس لأحدهما أن يطلقها وحده ولا يقع
~~عليها طلاق أحدهما، ولو قال طلقاها جميعا ثلاثا فطلقها أحدهما طلقة والآخر
~~طلقتين لا يقع ورد الوديعة لا يحتاج فيه إلى الرأي فرد أحدهما كردهما بخلاف
~~ما إذا وكلهما باستردادها حيث لا يكون لأحدهما أن يقبض بدون صاحبه؛ لأن
~~اجتماعهما فيه ممكن وللموكل فيه غرض صحيح؛ لأن حفظ اثنين خير من حفظ واحد،
~~فإذا قبضه أحدهما ضمن كله؛ لأنه قبض بغير إذن المالك إذ أمره تناولهما
~~مجتمعين ms1899 لا متفرقين فلم يكن مأمورا في حالة الانفراد بقبض شيء منه وقضاء
~~الدين مثل رد الوديعة واقتضاؤه مثل استرداد الوديعة
# قال - رحمه الله - (ولا يوكل إلا بإذن أو باعمل برأيك) أي لا يوكل الوكيل
~~فيما وكل فيه إلا أن يأذن له الموكل أو يقول له: اعمل برأيك؛ لأنه رضي
~~برأيه ولم يرض برأي غيره ولأن المفوض إليه التصرف دون التوكيل به فلا يملكه
~~بدون التفويض إليه بخلاف التوكيل في الحقوق حيث يملكه بغير إذن الموكل؛
~~لأنه أصيل فيه ولهذا لا يملكه الموكل ولا نهيه عنه ويملكهما فيما نحن فيه
~~فلا يملك التوكيل بدون رضاه، فإذا فوض إليه ووكل كان الثاني وكيلا عن
~~الموكل حتى لا يكون للأول أن يعزله ولا ينعزل بموته، وينعزلان بموت الموكل
~~وهو نظير استخلاف القاضي حيث لا يملكه إلا بإذن الخليفة ثم لا ينعزل بعزل
~~القاضي الأول ولا بموته وينعزلان بعزل الخليفة لهما لكن لا ينعزلان بموته
~~والفرق أن الخليفة عامل للمسلمين فلا ينعزل به القاضي الذي ولاه هو أو ولاه
~~القاضي بإذنه والموكل عامل لنفسه فينعزل وكيله بموته لبطلان حقه
# قال - رحمه الله -: (فإن وكل بلا إذن الموكل فعقد بحضرته أو باع أجنبي
~~فأجاز صح) أي إن وكل الوكيل بغير إذن الموكل فعقد الوكيل الثاني بحضرة
~~الوكيل الأول أو عقد أجنبي فأجازه الوكيل الأول جاز فيهما؛ لأن مقصود
~~الموكل حضور رأيه، وقد حصل به وكذا لو عقد الوكيل الثاني بحضرة الوكيل
~~الأول جاز من غير إجازة منه؛ لأن المقصود وهو
PageV04P276
# حضور رأيه قد حصل بنفس العقد بإذنه، ولو قدر الأول
~~الثمن للثاني جاز عقده في غيبته لحصول المقصود باستعمال رأيه في تقدير
~~الثمن بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر لهما البدل حيث لا يجوز لأحدهما أن
~~يتصرف بدون صاحبه؛ لأن تقديره لا يمنع استعمال الرأي في نقصانه في الشراء
~~وفي الزيادة في البيع وفي اختيار من يعاملانه بل هو مقصوده ظاهرا؛ لأن
~~تفويضه إليهما مع تقدير البدل دليل عليه بخلاف ما إذا كان المأمور واحدا؛ ms1900
~~لأن غرضه استعمال رأيه في معظم الأمر وهو تقدير البدل، وقد حصل، وهذا لأن
~~المقصود في الوكالات الاسترباح عادة وهو زيادة البدل، وقد حصل بتقدير البدل
~~وما عداه كالفضلة فلا يكون مقصودا بالتوكيل واختلفوا في العهدة فيما إذا
~~عقد الوكيل الثاني بحضرة الوكيل الأول فذكر البقالي في فتاويه أن الحقوق
~~تتعلق بالأول وكذا ذكر المحبوبي أيضا؛ لأن الموكل رضي بلزوم العهدة للأول
~~دون الثاني وذكر في حيل الأصل والعيون أن الحقوق ترجع إلى الثاني وهو
~~الصحيح؛ لأنه هو العاقد والعقد هو السبب للزوم، وقد صدر من المباشر دون
~~غيره وينبغي أن يكون على هذا الخلاف فيما إذا عقده والأول غائب فأجاره أو
~~عقده أجنبي فأجاز الأول ولا معنى لاشتراط حضرته. والوكيل بالطلاق أو العتاق
~~إذا وكل غيره فطلق الثاني بحضرة الوكيل الأول لا ينفذ؛ لأن الآمر علقه بلفظ
~~الأول دون الثاني وهو يتعلق بالشرط بخلاف البيع ونحوه
# قال - رحمه الله -: (وإن زوج عبد أو مكاتب أو كافر صغيرته الحرة المسلمة
~~أو باع لها أو اشترى لم يجز)؛ لأنه لا ولاية لهؤلاء ألا ترى أن العبد لا
~~يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره وكذا الكافر لا ولاية له على المسلم
~~قال الله تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141]
~~ولهذا لا تقبل شهادته على المسلم ولا شهادة للعبد أصلا والمكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم ولأن هذه الولاية نظرية فلا بد من تفويضها إلى القادر ليتحقق
~~معنى النظر، والرق يزيل القدرة والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا مصلحة في
~~التفويض إليهما ولا فرق في ذلك بين أن يكون الكافر ذميا أو حربيا، وأما
~~المرتد، فإن ولايته على أولاده وأموالهم موقوفة بالإجماع؛ لأنها تبنى على
~~النظر والنظر يحصل باتفاق الملة؛ لأن اتحادها داع إلى النظر وهو متردد في
~~الحال فوجب التوقف فيه، فإذا أسلم جعل كأنه لم يزل مسلما فينفذ تصرفه وإذا
~~مات أو قتل على ردته تقررت جهة انقطاع الولاية فيبطل تصرفه بخلاف تزوجه
~~بنفسه حيث لم يجز، ms1901 وإن أسلم بعد ذلك؛ لأن جواز النكاح يعتمد الملة ولا ملة
~~للمرتد فلا يتوقف إذ لا مجيز له في الحال؛ لأن شرط التوقف أن يكون له مجيز
~~في الحال فصار نظير إعتاق الصبي وطلاقه وهبته حيث لا تتوقف على البلوغ إذ
~~لا مجيز لها في الحال ونكاح أولاده الصغار له مجيز في الحال وهو الولي أو
~~القاضي فيتوقف، فإذا أسلم نفذت فصح النكاح وإلا بطل وبخلاف تصرفاته في ماله
~~عندهما؛ لأنها تنبني على الملك وملكه قائم ثابت في أمواله ما دام حيا فينفذ
~~بلا توقف والله تعالى أعلم
### | [باب الوكالة بالخصومة والقبض]
PageV04P277
# قال - رحمه الله - (الوكيل بالخصومة والتقاضي لا يملك
~~القبض) وهذا قول زفر - رحمه الله - وقال علماؤنا الثلاثة - رحمهم الله -
~~يملك القبض عينا كان أو دينا؛ لأن الوكيل بالشيء وكيل بإتمامه، وإتمامهما
~~يكون بالقبض وما لم يقبض فالخصومة قائمة؛ لأنه يتوهم إنكاره بعد ذلك والمطل
~~وربما يحتاج إلى المرافعة ثانيا فيكون له القبض قطعا لمادتها ولأن المقصود
~~من الخصومة الاستيفاء إذ هي غير مقصودة لذاتها والوكيل بالشيء يملك ما هو
~~المقصود منه ومعنى التقاضي الطلب في العرف فصار بمعنى الخصومة وهو في أصل
~~اللغة القبض؛ لأنه تفاعل من قضى يقال قضى دينه واقتضيت منه ديني أي أخذت
~~والعرف أملك فكان أولى إذ الحقيقة مهجورة فصار بمعنى الخصومة مجازا فيكون
~~التوكيل بها توكيلا بها توكيلا بإتمامها إذ المطالبة لا تنتهي إلا بالقبض
~~ولزفر - رحمه الله - أن الخصومة غير القبض حقيقة وهي لإظهار الحق ويختار في
~~التوكيل بها من هو ألد الناس خصومة وأكثرهم كذبا وخيانة وأقلهم دينا وحياء
~~ويختار في القبض من هو أوفى الناس أمانة وأكثرهم ورعا فمن يصلح للخصومة
~~عادة لم يرض بقبضه فالتوكيل بخصومته لا يدلنا على الرضا بقبضه بل يدل على
~~عكسه فلا يكون له القبض وكذا المطالبة غير القبض فالوكيل بها لا يملك القبض
~~لما ذكرنا والفتوى اليوم على قول زفر - رحمه الله - ولهذا اختاره الشيخ -
~~رحمه الله - لتغير أحوال الناس وكثرة الخيانات في الوكلاء ms1902 ولا فرق في ذلك
~~بين الدين والعين؛ لأن المعنى لا يختلف فيهما
# قال - رحمه الله - (ويقبض الدين بملك الخصومة) أي الوكيل بقبض الدين يملك
~~الخصومة حتى لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل وكذا
~~إذا جحد الغريم فأقام الوكيل البينة عليه تقبل وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقالا لا يكون خصما وهو رواية الحسن عنه؛ لأن القبض غير الخصومة فلم
~~يكن الرضا به رضا بها إذ ليس كل من يؤتمن على المال يهتدي إليها
# قال - رحمه الله - (وبقبض العين لا فلو برهن ذو اليد على الوكيل بالقبض
~~أن الموكل باعه وقف الأمر حتى يحضر الغائب، وكذا الطلاق والعتاق) أي الوكيل
~~بقبض العين لا يملك الخصومة حتى لو أقام ذو اليد البينة على الوكيل بقبض
~~العين أن الموكل باعه العين لم تقبل بينته إلا في حق قصر يد الوكيل عن
~~العين فيتوقف حتى يحضر الغائب وكذا لو أقامت المرأة البينة على الوكيل
~~بنقلها أن الزوج طلقها ثلاثا أو أقام العبد البينة على الوكيل بنقله أن
~~المولى قد أعتقه لا تقبل
PageV04P278
# في حق وقوع الطلاق والعتاق وتقبل في حق قصر يد الوكيل
~~عنهما حتى يوقف الأمر إلى أن يحضر الغائب وهذا بالإجماع استحسانا والأصل في
~~جنس هذه المسائل أن التوكيل إذا وقع باستيفاء عين حقه لم يكن وكيلا
~~بالخصومة؛ لأن التوكيل وقع بالقبض لا غير ويمكن حصوله بلا خصومة بأن لا
~~يجحد ذو اليد ملكه فلا حاجة إلى جعله وكيلا في غير ما وكل به؛ لأن الأمر
~~بالشيء إنما يدخل غيره فيه إذا كان لا يتوصل إليه إلا به للضرورة.
# وإن وقع التوكيل بالتملك كان وكيلا بالخصومة؛ لأن التملك إنشاء تصرف
~~وحقوق العقد تتعلق بالعاقد؛ لأنه لا يمكنه التحصيل إلا بها والخصومة من
~~جملتها فكان وكيلا بها، فإذا ثبت هذا قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~الوكيل بقبض الدين وكيل باستيفاء عين حقه حكما ولهذا لو قبض أحد الشريكين
~~شيئا من الدين كان للآخر أن يشاركه فيه ومعنى ms1903 التملك ساقط حكما حتى كان له
~~أن يأخذه بلا قضاء ولا رضا كما في الوديعة والغصب فلا ينتصب خصما كما في
~~الوكيل بقبض العين وقال أبو حنيفة - رحمه الله - الوكيل بقبض الدين وكيل
~~بالتملك؛ لأن الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها، وهذا لأن المقبوض ليس بملك
~~للموكل بل هو بدل حقه إلا أن الشرع جعل ذلك طريقا للاستيفاء فانتصب خصما
~~كالوكيل بالشراء والقسمة والرد بالعيب والرجوع في الهبة والوكيل بأخذ
~~الشفعة، ومسألتنا أشبه بأخذ الشفعة، فإنه خصم قبل القبض عنده كما أن الوكيل
~~بطلب الشفعة خصم قبل الأخذ، فأما الوكيل بالشراء، فإنما يصير خصما بعد
~~مباشرة الشراء، وأما الوكيل بقبض العين فليس بوكيل بالمبادلة فصار رسولا
~~وأمينا محضا فلم تتعلق الحقوق بالقابض ولا ينتصب خصما ولا تقبل البينة عليه
~~قياسا حتى لا يجب التوقف فيه؛ لأنها قامت على غير خصم وفي الاستحسان يتوقف
~~حتى يحضر الموكل، فإذا حضر أمر الخصم بإعادة البينة على ما ادعى؛ لأن
~~البينة قامت على نفس الحق وعلى قصر اليد والوكيل خصم في حق اليد فحسب فيقبل
~~في حقه فتقصر يده عنه كما إذا أقام الخصم البينة أن الموكل عزله عن
~~الوكالة، فإنها تقبل في حق قصر اليد
# قال - رحمه الله - (ولو أقر الوكيل بالخصومة عند القاضي صح وإلا لا) أي
~~إذا أقر عند غير القاضي لا يصح وعنده يصح وهو استحسان ولكنه يخرج به عن
~~الوكالة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف
PageV04P279
# - رحمه الله - يصح إقراره عند غير القاضي أيضا وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله لا يصح إقراره عند القاضي أيضا وهو قول أبي يوسف
~~- رحمه الله - أولا وهو القياس؛ لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار
~~يضادها؛ لأنه مسالمة والأمر بالشيء لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الإبراء
~~والصلح ويصح إذا استثنى الإقرار ولو كانت حقيقة الخصومة مهجورة لما صح
~~استثناؤه وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة عندهما لقصده
~~الإنكار ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى في الخصومة وهذا هو ms1904 العرف
~~والوكالة تتقيد به كما تتقيد بالتقييد صريحا ولأن فيه إضرارا بالموكل فلا
~~يملكه ولهذا لا يملكه الأب والوصي في مال الصغير مع أن ولايتهما أوفر قلنا
~~التوكيل صحيح فيدخل تحته ما يملكه الموكل وهو الجواب مطلقا دون أحدهما عينا
~~إذ لا يجوز له أن ينكر إذا كان خصمه محقا والخصومة يراد بها مطلق الجواب
~~عرفا مجازا؛ لأنها سببه.
# فذكر السبب وإرادة المسبب شائع أو لخروجه بمقابلتها أو لأن الجواب يكون
~~في موضع تكون فيه الخصومة وهو مجلس الحكم والجواب يتناول الإقرار والإنكار
~~عملا بعموم المجاز كما لو قال عبده حر يوم يقدم فلان، فإنه يراد به مطلق
~~الوقت مجازا فيتناول الليل والنهار عملا بعموم المجاز، والدليل أنه يراد
~~بها الجواب مطلقا أن القاضي يأمره بالجواب فيقول له أجب خصمك ولا يأمره
~~بالخصومة فوجب حمله على الجواب ليصح توكيله قطعا ولو حمل على الإنكار لا
~~يصح إلا على أحد التقديرين وهو أن يكون محقا بالإنكار، وإن كان مبطلا لا
~~يصح وهذا لأن الوكيل قائم مقام الموكل والموكل لا يملك الإنكار عينا، وإنما
~~يملك مطلق الجواب وهو بنعم إن كان خصمه محقا أو بلا إن كان مبطلا فكذا لا
~~يملك التوكيل بالإنكار عينا فلا يحمل عليه؛ لأن في حمله عليه فساده من وجه
~~وفي حمله على مطلق الجواب صحته من كل وجه فكان أولى لصحته بيقين قطعا بلا
~~احتمال الفساد، ولو استثنى الإقرار فعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يصح؛
~~لأنه يكون توكيلا بالإنكار فقط وهو لا يملك ذلك عينا فكذا لا يصح التوكيل
~~به فلا يلزمنا وعن محمد أنه يصح؛ لأنه يحتمل أن يكون محقا بالإنكار فيملكه
~~وتنصيصه عليه يرجح تلك الجهة فيجوز توكيله به عند التصريح به وعند الإطلاق
~~يحمل على مطلق الجواب وعن محمد أنه فرق بين الطالب والمطلوب فصححه من
~~الطالب دون المطلوب؛ لأن الطالب لا يجبر على الخصومة فله أن يوكل بشيء دون
~~شيء على ما يختار والمطلوب يجبر عليها فلا يملك التوكيل بما فيه ms1905 إضرار
~~بالطالب ولأن الطالب يثبت حقه بالبينة أو بنكول الموكل؛ لأن الوكيل لا يحلف
~~فلا يفيد استثناء الإنكار في حقه.
# وفي ظاهر الرواية يصح استثناء الإنكار منهما لما ذكرنا ولأن الإنكار
~~حقيقة في الخصومة فلا يعارضه المجاز عند التصريح بالحقيقة ثم أبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول الوكيل قائم مقام الموكل بإقامته فإقراره لا يختص بمجلس
~~القاضي فكذا إقرار من قام مقامه وهذا لأن الشيء إنما يختص بمجلس القضاء إذا
~~لم يكن موجبا إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة والنكول، فأما الإقرار فموجب
PageV04P280
# بنفسه فلا يختص بمجلس القضاء بخلاف الأب والوصي؛ لأن
~~تصرفهما مقيد بشرط النظر لقوله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن} [الأنعام: 152] وقال تعالى {قل إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] وليس في
~~إقراره خير لهم وهما يقولان: إن المراد بالخصومة الجواب مجازا على ما بينا
~~فيملك الإقرار من حيث إنه جواب لا من حيث إنه إقرار والجواب يستحق في مجلس
~~الحكم فيكون التوكيل مختصا به فيقوم مقام الموكل في مجلس الحكم لا غير ولم
~~يكن وكيلا في غيره، فإذا أقر فيه لا يعتبر إقراره لكونه أجنبيا فلا ينفذ
~~على الموكل لكن يخرج به عن الوكالة؛ لأن إقراره على الموكل يتضمن الإقرار
~~على نفسه بأنه ليس له ولاية الخصومة فيقبل في حق نفسه لا في حق الموكل
~~كالأب والوصي إذا أقرا بمال الصغير لغيره، فإنه يخرج عن الولاية في ذلك
~~المال، ولو استثنى الإنكار صح إقراره وكذا إنكاره ولا يصير الموكل مقرا
~~بالتوكيل بالإقرار، ولو أقر الوكيل بالخصومة في حد القذف والقصاص لا يصح
~~إقراره؛ لأن التوكيل بالخصومة جعل توكيلا بالجواب مجازا بالاجتهاد فتمكنت
~~فيه شبهة العدم في إقرار الوكيل فيورث شبهة في درء ما يدرأ بالشبهات
# قال - رحمه الله - (وبطل توكيله الكفيل بمال) معناه إذا كان لرجل دين على
~~رجل وكفل به رجل فوكل الطالب الكفيل بقبض ذلك الدين من الذي عليه الأصل لم
~~يصح التوكيل؛ لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره، ولو صححنا هذه الوكالة صار
~~عاملا ms1906 لنفسه ساعيا في براءة ذمته فانعدم الركن فبطل ولأن قبول قوله ملازم
~~للوكالة لكونه أمينا، ولو صححناها وجب أن لا يقبل قوله لكونه متهما فيه
~~بإبراء نفسه فصار نظير من أعتق عبده المدين حتى لزمه ضمان قيمته للغرماء
~~ولزم العبد جميع الدين ثم إن المولى ضمن الدين للغرماء، فإنه لا يصح لما
~~ذكرنا فكذا هذا، فإن قبل الدائن إذا وكل المدين بإبراء نفسه عن الدين يصح،
~~وإن كان عاملا لنفسه ساعيا في براءة ذمته قلنا ذلك تمليك وليس بتوكيل كما
~~في قوله لامرأته: طلقي نفسك، فإذا بطلت الوكالة فلو قبضه من المدين وهلك في
~~يده لم يهلك على الطالب، ولو أبرأه عن الكفالة لا تنقلب صحيحة لوقوعها
~~باطلة ابتداء كما لو كفل عن غائب، فإنه يقع باطلا ثم إذا بلغه فأجازه لم
~~يجز لما ذكرنا ولا يقال ينبغي أن تبطل الكفالة وتصح الوكالة كعكسه، فإنه لو
~~وكله بقبض الدين ثم ضمن الوكيل الدين صح الضمان وبطلت الوكالة؛ لأنا نقول
~~الكفالة أقوى من الوكالة لكونها لازمة فتصلح ناسخة لها بخلاف العكس ويجوز
~~أن يوكل الكفيل بالنفس بالخصومة؛ لأن الواحد يقوم بهما
# قال - رحمه الله -: (ومن ادعى أنه وكيل الغائب بقبض دينه فصدقه الغريم
~~أمر بدفعه إليه)؛ لأنه إقرار على نفسه؛ لأن ما يقبضه خالص حقه إذ الديون
~~تقضى بأمثالها فيكون مقرا بوجوب دفع
PageV04P281
# ماله إليه حتى لو ادعى أنه أوفى الدين إلى الطالب لا
~~يصدق؛ لأنه لزمه الدفع إلى الوكيل بإقراره وثبتت الوكالة به ولم يثبت
~~الإيفاء بمجرد دعواه فلا يؤخر حقه كما لو كان الموكل حاضرا وادعى ذلك وله
~~أن يطالب رب المال ويستحلفه ولا يستحلف الوكيل بالله تعالى ما يعلم أن
~~الطالب قد استوفى الدين؛ لأن النيابة لا تجري في الأيمان بخلاف الوارث حيث
~~يحلف على العلم؛ لأن الحق يثبت للوارث فكان الحلف بطريق الأصالة دون
~~النيابة وفي المسألة نوع إشكال وهو أن التوكيل بقبض الدين توكيل بالاستقراض
~~معنى؛ لأن الديون تقضى بأمثالها فما قبضه رب الدين من المديون ms1907 يصير مضمونا
~~عليه وله على الغريم مثل ذلك فالتقيا قصاصا والتوكيل بالاستقراض لا يصح
~~والجواب أن التوكيل بقبض الدين رسالة بالاستقراض من حيث المعنى وليس بتوكيل
~~بالاستقراض؛ لأنه لا بد للوكيل بقبض الدين من إضافة القبض إلى موكله بأن
~~يقول: إن فلانا وكلني بقبض ماله عليك من الدين كما لا بد للرسول في
~~الاستقراض من الإضافة إلى المرسل بأن يقول أرسلني إليك وقال لك أقرضني فصح
~~ما ادعيناه أن هذا رسالة معنى والرسالة بالاستقراض جائزة هكذا ذكره في
~~النهاية وعزاه إلى الذخيرة وهذا سؤال حسن والجواب غير مخلص على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، فأن لو كان رسولا لما كان له أن يخاصم.
# قال - رحمه الله -: (فإن حضر الغائب فصدقه وإلا دفع إليه الغريم الدين
~~ثانيا)؛ لأنه إذا صدقه ظهر أنه كان وكيلا له وقبض الوكيل قبض الموكل فتبرأ
~~ذمته به، وإن كذبه لم يصر مستوفيا بالقبض؛ لأنه لم تثبت وكالته والقول قوله
~~في ذلك مع يمينه؛ لأنه منكر ولا يكون قولهما حجة عليه فيأخذ منه الدين
~~ثانيا إن لم يجر استيفاؤه قال - رحمه الله - (ورجع به على الوكيل لو باقيا)
~~أي رجع الغريم بما قبضه الوكيل إن كان باقيا في يده؛ لأنه ملكه وانقطع حق
~~الطالب عنه ولم يبق الاحتمال فيه حيث قبض دينه منه ثانيا قال - رحمه الله -
~~(وإن ضاع لا) أي إن ضاع المقبوض في يد الوكيل لا يرجع به عليه؛ لأن الغريم
~~بإقراره صار محقا في قبضه الدين، وإنما ظلمه الطالب بالأخذ منه ثانيا
~~والمظلوم لا يظلم غيره ويرد على هذا ما لو كان لرجل ألف درهم مثلا وله ألف
~~آخر دين على رجل فمات وترك ابنين واقتسما الألف العين نصفين فادعى الذي
~~عليه الدين أن الميت استوفى منه الألف حال حياته فصدقه أحدهما وكذبه الآخر
~~فالمكذب يرجع عليه بخمسمائة ويرجع بها الغريم على المصدق وهو في زعمه أن
~~المكذب ظلمه في الرجوع عليه وظلم هو المصدق بالرجوع بما أخذه المكذب وذكر
~~في الأمالي أنه لا ms1908 يرجع؛ لأن الغريم زعم أنه برئ عن جميع الألف إلا أن
~~الابن الجاحد ظلمه ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره وما أخذه الجاحد دين على
~~الجاحد ودين الوارث لا يقضى من التركة.
# وجه الظاهر أن المصدق أقر على أبيه بالدين؛ لأن الإقرار بالاستيفاء إقرار
~~بالدين؛ لأن الديون تقضى بأمثالها، فإذا كذبه الآخر وأخذ منه خمسمائة لم
~~تسلم له البراءة إلا عن خمسمائة فبقيت خمسمائة دينا على الميت فيرجع بها
~~على المصدق فيأخذ ما أصابه بالإرث حتى يستوفي؛ لأن الدين مقدم على الإرث
~~قال - رحمه الله - (إلا إذا ضمنه عند الدفع) أي إلا أن يضمن الغريم الوكيل
~~فحينئذ يرجع الغريم على الوكيل؛ لأن الضمان موجب ويجوز في قوله ضمنه
~~التشديد والتخفيف فمعنى التشديد أن يضمن الغريم الوكيل ومعنى التخفيف أن
~~يضمن الوكيل المال الذي أخذه منه
PageV04P282
# وصورة هذا الضمان أن يقول الغريم للوكيل: نعم أنت
~~وكيله لكن لا آمن أن يجحد الوكالة ويأخذ مني ثانيا ويصير ذلك دينا عليه؛
~~لأنه أخذه مني ظلما فهل أنت كفيل عنه بما يأخذه مني ثانيا فيضمن ذلك
~~المأخوذ فيكون صحيحا على هذا الوجه؛ لأنه مضاف إلى سبب الوجوب وهو كقوله ما
~~غصبك فلان فعلي أو ما ذاب لك عليه فعلي؛ لأن ما أخذه الطالب ثانيا غصب،
~~وأما ما أخذه الوكيل فلا يجوز أن يضمنه؛ لأنه أمانة في يده لتصادقهما على
~~أنه وكيل والأمانات لا تجوز بها الكفالة على ما بيناه في موضعه
# قال - رحمه الله - (أو لم يصدقه على الوكالة ودفعه إليه على ادعائه) أي
~~يضمن الغريم الوكيل في هذه الصورة أيضا؛ لأنه دفعه إليه على احتمال أن يكون
~~وكيلا ولم يرض بقبضه إلا لقضاء دينه تحصيلا لبراءة ذمته، فإذا لم يحصل
~~وانقطع الرجاء رجع به عليه ولا فرق في ذلك بين أن يكذبه صريحا أو يسكت؛ لأن
~~عدم التصديق يشمل الصورتين وزعمه فيما إذا كذبه أنه قبض بغير حق وأن قبضه
~~يوجب الضمان وكذا إذا لم يصدقه ولم يكذبه؛ لأن الأصل عدم التصديق ms1909 وليس له
~~أن يسترد المدفوع في الوجوه كلها قبل أن يحضر الطالب؛ لأن المؤدى صار حقا
~~للطالب أما إذا صدقه فظاهر؛ لأنهما لا يتصادقان ظاهرا إلا على حق، وأما إذا
~~لم يصدقه فلاحتمال أنه وكله، وإن لم يوكله يحتمل الإجازة منه فلا يكون له
~~أن يأخذه مع بقاء هذا الاحتمال ولأن من باشر التصرف لغرض ليس له أن ينقضه
~~ما لم يقع اليأس منه ألا ترى أنه إذا دفعه إلى فضولي على رجاء الإجازة لم
~~يملك استرداده لاحتمال أن يجيز وكذا لو أقام الغريم البينة أنه ليس بوكيل
~~أو على إقراره بذلك لا تقبل بينته ولا يكون له حق الاسترداد، ولو أراد
~~استحلافه على ذلك لا يستحلف؛ لأن كل ذلك ينبني على دعوى صحيحة ولم توجد
~~لكونه ساعيا في نقض ما أوجبه للغائب.
# ولو أقام الغريم البينة أن الطالب جحد الوكالة وأخذ مني المال تقبل؛ لأنه
~~يثبت لنفسه حق الرجوع على الوكيل بناء على إثبات سبب انقطاع حق الطالب عن
~~المدفوع وهو قبضه المال بنفسه منه فانتصب الحاضر خصما عن الغائب في إثبات
~~السبب فيثبت قبض الموكل فتنتقض يد الوكيل ضرورة وجاز أن يثبت الشيء ضمنا،
~~وإن لم يثبت مقصودا ولو ادعى الغريم على الطالب حين رجع عليه أنه وكل
~~القابض وأقام على ذلك بينة تقبل بينته وتبرأ ذمته، ولو أراد أن يحلفه كان
~~له ذلك، فإن نكل برئت ذمته ولو طلب الغريم أن يسترد من الوكيل ما دفعه إليه
~~بعدما أدى إلى الطالب بنفسه فادعى الوكيل هلاكه أو دفعه إلى الموكل حلفه
~~على ذلك، وإن مات الموكل وورثه غريمه أو وهبه له وهو قائم في يد الوكيل
~~أخذه منه في الوجوه كلها؛ لأنه ملكه، وإن كان هالكا ضمنه إلا في صورة واحدة
~~وهو ما إذا صدقه في الوكالة، وإن أنكر الغريم الوكالة وأقر بالدين فللوكيل
~~أن يحلفه بالله ما يعلم أن الطالب وكله بقبض
PageV04P283
# دينه، فإذا حلف لم يدفع إليه، وإن نكل قضي عليه
~~بالمال للوكيل وعن أبي حنيفة ms1910 - رحمه الله - أنه لا يحلفه؛ لأن حق التحليف
~~بناء على أنه خصم ولم يثبت بلا حجة وجه ظاهر الرواية أنه لو أقر به لزمه،
~~فإذا أنكر يحلف
# قال - رحمه الله -: (ولو قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر
~~بالدفع إليه)؛ لأنه أقر له بقبض مال الغير فلا يصح لما فيه من إبطال حقه في
~~العين بخلاف ما إذا ادعى أنه وكيل بقبض الدين فصدقه حيث يؤمر بالدفع إليه؛
~~لأنه أقر بمال نفسه إذ الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها على ما بينا، ولو
~~هلكت الوديعة عنده بعدما منع قيل لا يضمن وقيل ينبغي أن يضمن؛ لأن المنع من
~~وكيل المودع في زعمه بمنزلة المنع من المودع وهو يوجب الضمان فكذا هذا، ولو
~~سلم الوديعة إليه فهلكت في يده وأنكر المودع الوكالة يضمن المودع؛ لأنه
~~متعد بالتسليم إليه وله أن يحلف المودع أنه ما وكله، فإذا نكل برئت ذمته
~~وإذا حلف ضمن وليس له أن يرجع على الوكيل؛ لأن في زعمه أن المودع ظالم في
~~تضمينه إياه وهو مظلوم والمظلوم ليس له أن يظلم غيره إلا إذا ضمنه وقت
~~الدفع له على الصفة التي ذكرنا في الدين فحينئذ يرجع عليه ولو دفع إليه من
~~غير تصديق له على الوكالة رجع عليه مطلقا، ولو كانت العين باقية أخذها في
~~الصور كلها؛ لأنه ملكها بأداء الضمان، ولو أراد أن يستردها منه بعدما دفعها
~~إليه لا يملك ذلك؛ لأنه ساع في نقض ما تم من جهته
# قال - رحمه الله - (وكذا لو ادعى الشراء وصدقه) يعني لو ادعى رجل شراء
~~الوديعة وصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه؛ لأن إقراره على الغير غير مقبول
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى أن المودع مات وتركها ميراثا له وصدقه دفع
~~إليه)؛ لأن ملكه قد زال بموته واتفقا أنه مال الوارث فيدفعه إليه، ولو ادعى
~~رجل أن صاحب المال مات ولم يدع وارثا وأنه أوصى له بما في يد رجل من عين أو
~~دين وصدقه الذي في يده المال ms1911 يؤمر بالتسليم إليه بعد التلوم؛ لأنه لما ادعى
~~أنه لم يترك وارثا ينزل منزلة الوارث فيدفع إليه بعد التلوم كما يدفع إلى
~~الوارث بعد التلوم لاحتمال أن يكون له وارث آخر، ولو لم يقر من في يده
~~المال بل أنكر موته أو قال لا أدري لا يؤمر بالتسليم إليه ما لم يقم
~~البينة، ولو لم يقل لم يترك وارثا لم يكن صاحب اليد خصما وتمامه في
~~التحرير، ولو ادعى أن صاحب المال مات وأوصى إليه وصدقه ذو اليد لا يلتفت
~~إلى تصديقه ولا يؤمر بالتسليم إليه إذا كان المال عينا في يد المقر؛ لأنه
~~أقر أنه وكيل صاحب المال بقبض الوديعة أو الغصب بعد موته فلا يصح كما لو
~~أقر أنه وكله حال حياته بقبض العين، وإن كان المال دينا على المقر فعلى قول
~~محمد الأول يصدق ويؤمر بالدفع إليه؛ لأنه إقرار على نفسه إذ القضاء في خالص
~~ما له كما لو ادعى أنه وكله في حال حياته بقبض الدين وصدقه المدين يجبر على
~~التسليم بخلاف ما لو صدقه أنه وكيل بقبض الوديعة وعلى قول محمد - رحمه الله
~~- الأخير وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - لا يصدق ولا يؤمر بالتسليم إليه،
~~وإن كان إقرارا على نفسه من الوجه الذي ذكر لكنه إقرار على الغائب من وجه
~~ودعوى لبراءة نفسه يدفع المال إليه؛ لأنه لو دفع الدين إليه وتحقق موت صاحب
~~المال برئ بالدفع إليه لصحة أمر القاضي بذلك حتى لو حضر الوارث وأنكر
~~وصايته لا يلتفت إليه ولا له ولاية إتباع الغريم فيؤدي إلى أن يبرأ من
~~الدين بقوله من غير حجة بخلاف ما لو أقر بوكالته حال حياته؛ لأنه لو حضر رب
~~الدين وأنكر كان له أن يتبعه بدينه؛ لأن أمر القاضي بالدفع لم يصح في حياته
~~ذكره في التيسير
# قال - رحمه الله -: (ولو وكله بقبض ماله فادعى الغريم أن رب المال أخذه
~~دفع المال) أي رجل وكل رجلا بقبض دين له على غريمه فقال الغريم للوكيل إن
~~رب ms1912 المال أخذه مني يجبر على دفع المال إلى الوكيل؛ لأن وكالته تثبت بقوله
~~أخذه رب المال إذا لم ينكر الوكالة، وإنما ادعى الإيفاء وفي ضمن دعواه
~~إقرار بالدين وبالوكالة وهذا لأنه لو لم يكن هو محقا عنده في طلب الدين لما
~~اشتغل بذلك فصار كما إذا طلب منه الدين فقال أوفيتك، فإنه يكون إقرارا
~~بالدين، فإذا كان إقرارا تثبت الوكالة في زعمه ولم يثبت الإيفاء بمجرد
~~دعواه فيؤمر بالدفع إليه كما لو أقر بالوكالة صريحا على ما بينا، ولو طلب
~~الغريم تحليف الوكيل أنه لم يعلم أن الموكل استوفى منه لم يحلف؛ لأن اليمين
~~لا تجري فيها النيابة على ما بينا من قبل
PageV04P284
# وفيه خلاف زفر - رحمه الله - قال - رحمه الله -
~~(واتبع رب المال واستحلفه) أي الغريم يتبع رب المال فيستحلفه؛ لأن قبضه
~~يوجب براءة ذمته والطالب لو أقر به لزمه فيستحلف عند العجز عن إقامة
~~البينة ، وقد بيناه من قبل
# قال - رحمه الله - (وإن وكله بعيب في أمة وادعى البائع رضا المشتري لم
~~يرد عليه حتى يحلف المشتري) أي وكله برد جارية بسبب عيب فيها فقال البائع
~~المشتري رضي بالعيب لا يرد على البائع حتى يحلف المشتري بخلاف مسألة الدين؛
~~لأن التدارك ممكن هناك باسترداد ما قبضه الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله
~~ولا يمكن ذلك في العيب؛ لأن القضاء بالفسخ نافذ ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - فيصح القضاء ويلزم ولا يستحلف المشتري بعد ذلك؛ لأنه لا يفيد
~~إذ لا يجوز فسخ القضاء وفي مسألة الدين ليس فيه قضاء، وإنما فيه الأمر
~~بالتسليم، فإذا ظهر الخطأ فيه أمكن نزعه منه ودفعه إلى الغريم من غير نقض
~~القضاء ولأن حق الطلب في الدين ثابت بيقين لتحقق الموجب فلا يمتنع على
~~الوكيل استيفاؤه ما لم يثبت الغريم ما يسقطه ولا كذلك العيب؛ لأنه يتيقن
~~ثبوت حق المشتري في الرد لاحتمال أنه رأى العيب ورضي به وقت التسليم فيمتنع
~~ثبوت حقه في الرد أصلا وقالوا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما ms1913 الله يجب أن لا
~~يفرق بين المسألتين بل يرد فيهما للحال؛ لأن القضاء بالخطأ لا ينفذ إلا
~~ظاهرا عندهما فأمكن التدارك فيهما وقيل الأصح عند أبي يوسف - رحمه الله -
~~أن يؤخر في الفصلين؛ لأنه من مذهبه أن القاضي لا يرد بالعيب على البائع ما
~~لم يستحلف المشتري بالله تعالى ما رضيت بهذا العيب، وإن لم يدع البائع
~~الرضا فلا بد من حضور المشتري وحلفه
# قال - رحمه الله - (ومن دفع إلى رجل عشرة ينفقها على أهله فأنفق عليهم
~~عشرة من عنده فالعشرة بالعشرة) وهذا استحسان والقياس أن يكون متبرعا؛ لأنه
~~خالف أمره فترد العشرة على الموكل وجه الاستحسان أن الوكيل بالإنفاق وكيل
~~بالشراء؛ لأن الإنفاق لا يكون بدون الشراء فيكون التوكيل به وكيلا بالشراء
~~والوكيل
PageV04P285
# بالشراء يملك النقد من مال نفسه ثم يرجع به على الآمر
~~وهذا؛ لأنه لا يستصحب دراهم الآمر في كل مكان وينفق له ما أمره به من غير
~~قصد فيشتريه له ويحتاج إلى النقد من مال نفسه فلم يجعل متبرعا تحقيقا لغرض
~~الآمر ونفيا للحرج عن المأمور وقيل القياس والاستحسان في قضاء الدين؛ لأنه
~~ليس في معنى الشراء ففي القياس يكون متبرعا؛ لأن أمره كان مقيدا بالمال
~~المدفوع إليه ففي دفع مال آخر هو كالأجنبي فيكون متبرعا في القضاء من مال
~~نفسه ويرد على المطلوب ما أخذه منه؛ لأنه ملكه، وقد كان عينه لجهة، وقد
~~استغنى عنه. وجه الاستحسان أن مقصود الآمر تحصيل البراءة، وقد حصلت ولا فرق
~~في ذلك بين المالين فلم يكن التقييد مفيدا فلا يعتبر ولأن الوكيل قد يبتلى
~~بوجود الطالب في موضع ليس معه مال الموكل فيحتاج إلى أن يدفع مثله من مال
~~نفسه ليأخذ بدله من مال الآمر فكان هذا توكيلا بالمبادلة من وجه وهذا القدر
~~من المبادلة يكفي لصحة الرجوع عليه والله تعالى أعلم
# (باب عزل الوكيل) اعلم أن للموكل عزل الوكيل عن الوكالة متى شاء؛ لأنها
~~حقه فيملك إبطالها إلا إذا تعلق بها حق الغير بأن وكله بالخصومة بالتماس من ms1914
~~الطالب عند غيبة المطلوب، فإن الموكل لا يملك عزله في هذه الحالة؛ لأنه
~~إنما خلى سبيله اعتمادا على أنه يتمكن من إثبات حقه متى شاء فلو جاز عزله
~~لتضرر به الطالب عند اختفاء المطلوب لما فيه من إبطال حقه فصار كالوكالة
~~المشروطة ببيع الرهن بخلاف ما إذا كان المطلوب حاضرا أو كانت الوكالة من
~~غير التماس الطالب أو كانت من جهته لتمكنه من الخصومة مع المطلوب في الوجه
~~الأول ولعدم تعلق حقه بالوكالة في الوجه الثاني إذ هو لم يطلب وفي الوجه
~~الثالث العزل إلى الطالب وهو صاحب الحق فله أن يعزله ويباشر الخصومة بنفسه
~~وله أن يترك الخصومة بالكلية وعلى هذا قال بعض المشايخ إذا وكل الزوج وكيلا
~~بطلاق زوجته بالتماسها ثم غاب لا يملك عزله وليس بشيء بل له عزله في
~~الصحيح؛ لأن المرأة لا حق لها في الطلاق وعلى هذا قالوا لو قال الموكل
~~للوكيل كلما عزلتك فأنت وكيلي
PageV04P286
# لا يملك عزله؛ لأنه كلما عزله تجددت الوكالة له وقيل
~~ينعزل بقوله كلما وكلتك فأنت معزول وقال صاحب النهاية عندي أنه يملك عزله
~~بأن يقول عزلتك عن جميع الوكالات فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ؛ لأنا لو
~~لم نجوز ذلك أدى ذلك إلى تغيير حكم الشرع بجعل الوكالة من العقود اللازمة
~~وكلاهما ليس بشيء؛ لأن في الأول عزله وتوكيله من غير فصل بينهما دائما لا
~~إلى نهاية وليس فيه وكالة تنفع ولا عزل يمنع وليس في الثاني ما يبطل
~~الوكالة المعلقة؛ لأن عزله لا يتناول إلا الموجودة إذ لا يتصور عزل الوكيل
~~قبل الوكالة كما لا يتصور عزل القاضي أو السلطان قبل التولية ولكن الصحيح
~~إذا أراد عزله وأراد أن لا تنعقد الوكالة بعد العزل أن يقول رجعت عن
~~المعلقة وعزلتك عن المنجزة؛ لأن ما لا يكون لازما يصح الرجوع عنه والوكالة
~~منه
# قال - رحمه الله - (وتبطل الوكالة بالعزل إذا علم به الوكيل) وقال
~~الشافعي - رحمه الله - ينعزل بعزله، وإن لم يبلغه العزل؛ لأنه بالعزل يسقط
~~حق نفسه وجواز ms1915 الوكالة لحقه، والمرء ينفرد بإسقاط حق نفسه كالطلاق والعتاق
~~وكالعزل الحكمي مثل الموت والجنون ولنا أن العزل خطاب ملزم مقصود وحكم
~~الخطاب لا يثبت في حق المخاطب ما لم يبلغه كخطاب الشرع حتى إذا بدل بالنسخ
~~لا يثبت حكم النسخ حتى يبلغ المكلف ولأن في انعزاله إضرارا به؛ لأنه قد
~~يتصرف بعد العزل قبل أن يبلغه فيلزمه الضمان بذلك والضرر مدفوع شرعا بخلاف
~~الإعتاق والطلاق والعزل الحكمي؛ لأن العزل فيه حكمي لضرورة عدم المحل فلا
~~يتوقف على العلم ويستوي في ذلك الوكيل بالنكاح وغيره والرسول ينعزل قبل
~~العلم به حتى إذا أرسله في البيع أو غيره فعزله قبل التبليغ انعزل؛ لأنه
~~مبلغ عبارة المرسل وناقل لها فيكون عزله رجوعا عن الإيجاب وله ذلك قبل
~~القبول كما إذا كان المشتري أوجبه بنفسه بخلاف الوكيل، فإنه يعقد بعبارة من
~~عنده، وإن كانت الحقوق لا ترجع إليه بأن كان سفيرا ومعبرا كما في النكاح
~~وأمثاله وليس بناقل عبارة المرسل فلا يعتبر التوكيل فيه إيجابا، وإنما
~~الإيجاب من الوكيل فلا ينعزل حتى يبلغه؛ لأنه صار أصيلا في حق العبارة، وإن
~~لم يكن أصيلا في حق الحقوق والرسول ليس بأصيل في شيء ما فافترقا، وقد ذكرنا
~~اشتراط العدد أو العدالة في المبلغ غير مرة فلا نعيده وكذا لو عزل الوكيل
~~نفسه عن الوكالة لا يصح من غير علم الموكل ولا يخرج به عن الوكالة، ولو جحد
~~الموكل الوكالة فقال لم أوكله لم يكن ذلك عزلا
# قال - رحمه الله - (وموت أحدهما وجنونه مطبقا ولحوقه مرتدا) يعني تبطل
~~بهذه الأشياء أيضا؛ لأن الوكالة عقد جائز غير لازم فكان لبقائه حكم
~~الابتداء فيشترط لقيام الأمر في كل ساعة ما يشترط للابتداء وشرط في الجنون
~~أن يكون مطبقا أي مستوعبا من قولهم أطبق الغيم السماء أي استوعبها؛ لأن
~~كثيره كالموت وقليله كالإغماء وحد المطبق شهر عند أبي يوسف - رحمه الله -؛
~~لأنه يسقط به الصوم وعنه أكثر من يوم وليلة؛ لأنه يسقط به الصلوات
PageV04P287
# وعند محمد - رحمه الله - حول كامل ms1916 وهو الصحيح؛ لأنه
~~يسقط به جميع العبادات حتى الزكاة؛ لأن استمراره حولا مع اختلاف فصوله آية
~~استحكامه أما ما دون الحول فلا يمنع وجوب الزكاة فلا يكون في معنى الموت،
~~والمراد بلحاقه بدار الحرب مرتدا أن يحكم الحاكم بلحاقه؛ لأن لحاقه لا يثبت
~~إلا بحكم الحاكم، فإذا حكم به بطلت الوكالة بالإجماع.
# وأما قبل ذلك فموقوفة عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن تصرفاته موقوفة
~~عنده فكذا وكالته، فإن أسلم نفذت، وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت ، وأما
~~عندهما فتصرفاته نافذة فلا تبطل وكالته هذا إذا كانت الوكالة غير لازمة،
~~وإن كانت لازمة لا تبطل بهذه العوارض كما إذا كانت الوكالة مشروطة في عقد
~~الرهن وكذا إذا جعل أمر امرأته بيدها ثم جن الزوج لا يبطل أمرها؛ لأنه قد
~~ملكها التصرف فصار كتمليك العين، وإن كانت الوكالة بالنكاح تبطل بالردة؛
~~لأنه بالردة خرج من أن يكون مالكا للنكاح بنفسه فتبطل الوكالة به أيضا ثم
~~لا تعود بالإسلام ذكره في النهاية وعزاه إلى المبسوط ولا تبطل وكالة المرأة
~~بارتدادها ما لم تلحق بدار الحرب ويحكم الحاكم بلحاقها وكذا يجوز توكيلها
~~بعد ارتدادها أيضا؛ لأنها تبقى بعد الردة مالكة للتصرف بنفسها، وردتها لا
~~تؤثر في عقودها إلا إذا وكلته بالتزويج ثم ارتدت والعياذ بالله، فإن ذلك
~~باطل؛ لأنها لا تملك أن تتزوج بنفسها فكذا لا يزوجها وكيلها، ولو وكلت
~~وكيلا في حال ردتها فزوجها بعدما أسلمت صح كالمعتدة إذا وكلت وكيلا بأن
~~يزوجها فزوجها بعد انقضاء عدتها بخلاف ما إذا وكلته قبل ارتدادها ثم ارتدت
~~وأسلمت حيث لا يجوز أن يزوجها؛ لأن ارتدادها إخراج له عن الوكالة فصار
~~معزولا من جهتها ولا تعود الوكالة بعد العزل، وإن عاد المرتد مسلما بعد
~~اللحاق بدار الحرب، فإن كان وكيلا فهو على وكالته عند محمد - رحمه الله -
~~ولا يعود وكيلا عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن قضاء القاضي بلحاقه بمنزلة
~~موته.
# ولهذا لا يعود ملكه في مدبريه وأمهات أولاده ويعتقن به كما يعتقن بالموت
~~وهذا؛ ms1917 لأن التوكيل إثبات ولاية التنفيذ؛ لأن أصل التصرف يملكه بأهليته
~~وولاية التنفيذ بالملك وباللحاق لحق بالأموات فلا ملك ولا أهلية له وجه قول
~~محمد - رحمه الله - أن الوكيل يتصرف بمعان قائمة به والعجز بعارض اللحاق
~~لتباين الدارين والتوكيل إطلاق، فإذا زال العجز والإطلاق باق عاد وكيلا
~~لبقاء تلك المعاني وهو العقل والقصد في ذلك التصرف والذمة الصالحة وهذا؛
~~لأن صحة الوكالة لحق الموكل وحقه باق بعد لحاقه بدار الحرب، وإنما عجز عن
~~التصرف بعارض على شرف الزوال فلا ينعزل به عن الوكالة، فإذا زال صار كأن لم
~~يكن فبقي الوكيل على وكالته بمنزلة ما لو أغمي عليه زمانا ثم أفاق، وإن كان
~~العائد مسلما هو الموكل لا تعود الوكالة في الظاهر وعن محمد أنها تعود كما
~~قال في الوكيل؛ لأنه إذا عاد ملكه عليه مثل ما كان، وقد
PageV04P288
# تعلقت الوكالة بقديم ملكه فيعود الوكيل على وكالته
~~والفرق له على الظاهر أن الوكالة تعلقت بملك الموكل، وقد زال ملكه بردته
~~ولحاقه فبطلت الوكالة على البتات بخلاف ردة الوكيل، فإن ملك الموكل باق على
~~حاله، وقد تعلقت الوكالة به، وإنما انقطع تصرفه لعجزه، وقد زال فتعود
~~الوكالة كما كانت
# قال - رحمه الله - (وافتراق الشريكين) أي تبطل الوكالة بافتراق الشريكين،
~~وإن لم يعلم الوكيل به؛ لأنه عزل حكمي والعزل الحكمي لا يشترط فيه العلم ثم
~~هذا الكلام يحتمل وجهين: أحدهما أن ينعزل كل واحد منهما عن الوكالة التي
~~تضمنها عقد الشركة؛ لأن كل واحد منهما وكيل عن صاحبه بالتصرف فينعزل
~~بالافتراق عن هذه الوكالة التي تضمنها عقد الشركة؛ لأنها كانت ثابتة في ضمن
~~الشركة فتبطل ببطلانها إذا لم يكن مصرحا بها وفيه إشكال من حيث إنه لا يصح
~~أن ينفرد أحدهما بفسخ الشركة بدون علم صاحبه بل يتوقف على علمه؛ لأنه عزل
~~قصدي فكيف يتصور أن ينعزل بدون علمه ويمكن أن يحمل على ما إذا هلك المالان
~~أو أحدهما قبل الشراء، فإن الشركة تبطل به وتبطل الوكالة التي كانت في
~~ضمنها علما بذلك ms1918 أو لم يعلما؛ لأنه عزل حكمي إذا لم تكن الوكالة مصرحا بها
~~عند عقد الشركة على ما بينا في كتاب الوكالة والثاني أن أحد الشريكين أو
~~كليهما لو وكل من يتصرف في المال جاز على ما عرف فلو افترقا انعزل هذا
~~الوكيل في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالإذن في التوكيل
# قال - رحمه الله - (وعجز موكله لو مكاتبا وحجره لو مأذونا) معناه لو كان
~~الموكل مكاتبا أو عبدا مأذونا له في التجارة ينعزل الوكيل بعجز المكاتب
~~وحجر العبد علم بذلك أو لم يعلم؛ لأن بقاء الوكالة معتبر بابتدائها لكونها
~~غير لازمة؛ لأن العقود التي لا تلزم لبقائها حكم الابتداء فيشترط في حالة
~~البقاء قيام الأمر كما في الابتداء، وقد بطل بالعجز والحجر فتبطل الوكالة
~~ويستوي فيه علم الوكيل وجهله؛ لأن البطلان حكمي كما إذا تصرف الموكل في
~~الشيء الذي وكل فيه هذا إذا كان وكيلا في العقود والخصومات، وأما الوكيل في
~~قضاء الدين واقتضائه فلا ينعزل بعجز المكاتب ولا بحجر المأذون له؛ لأن
~~العجز أو الحجر يوجب الحجر عليه من إنشاء التصرف فيخرج وكيله عن الوكالة
~~ولا يوجب الحجر عليه من قضاء الدين واقتضائه فكذا لا يوجب عزل وكيله عن
~~ذلك، فإن كوتب بعد ذلك أو أذن للمحجور عليه لم تعد الوكالة التي بطلت؛ لأن
~~صحتها كانت باعتبار ملك الموكل التصرف عند التوكيل، وقد زال ذلك بالعجز
~~والحجر بعد الوكالة فلم يعد بالكتابة الثانية والإذن الثاني، ولو عزل
~~المولى وكيل العبد المأذون له لا ينعزل؛ لأن ذلك حجر خاص والإذن في التجارة
~~لا يكون إلا عاما فكان باطلا ألا ترى أن المولى لا يملك نهيه عن ذلك مع
~~بقاء الإذن فكذا لا ينفذ فعله الحكمي فيه
# قال - رحمه الله - (وتصرفه بنفسه) أي تبطل الوكالة بتصرف الموكل بنفسه
~~فيما وكله به لفوات المحل والمراد بتصرفه ما يعجز الوكيل عن الامتثال به
~~مثل أن يوكله ببيع عبد ثم يبيعه الموكل بنفسه أو يدبره أو يكاتبه، وإن لم
~~يعجزه عن الامتثال ms1919 فالوكالة باقية على حالها وهذا أصله حتى لو وكله بطلاق
~~امرأته فطلقها هو ثلاثا أو واحدة فانقضت عدتها بطلب الوكالة لعجزه عن
~~الامتثال، ولو تزوجها بعد ذلك ليس للوكيل أن يطلقها لتحقق عجز الموكل عن
~~الإيقاع بانقضاء العدة فكذا الوكيل، وإنما تمكن من الإيقاع بعده بسبب جديد
~~ولم يحصل ذلك للوكيل، ولو طلقها واحدة ولم تنقض عدتها فللوكيل أن يطلقها
~~أخرى لبقاء المحل، ولو وكله بتزويج امرأة فتزوجها بنفسه ثم طلقها ليس
~~للوكيل أن يزوجه إياها؛ لأن الحاجة قد انقضت بخلاف ما إذا تزوجها الوكيل
~~بنفسه ثم أبانها حيث يجوز له أن يزوجها من الموكل لبقاء الحاجة، ولو وكله
~~بطلاق امرأته ثم ارتد الزوج فطلاق الوكيل يقع عليها ما دامت في العدة لبقاء
~~تمكن الزوج من الإيقاع، وإن لحق بدار الحرب فذلك بمنزلة موته.
# ولو وكله بالخلع ثم خلعها الزوج بنفسه خرج الوكيل من الوكالة؛ لأن الخلع
~~بعد الخلع لا يصح فتعذر التصرف على الوكيل بخلاف ما إذا وكله أن يطلقها ثم
~~خالعها الزوج حيث يقع عليها طلاق الوكيل ما دامت في العدة؛ لأن طلاق الزوج
~~يقع عليها في هذه الحالة فيبقى الوكيل على وكالته والأصل فيه أن ما كان
~~الموكل فيه قادرا على الإيقاع كان وكيله أيضا قادرا
PageV04P289
# على الإيقاع فتبقى الوكالة على حالها وما لا فلا، ولو
~~وكله ببيع شيء فباعه الموكل ثم رد عليه بما يكون فسخا كخيار رؤية أو خيار
~~شرط أو عيب بقضاء أو لفساد بيع فالوكيل باق على وكالته؛ لأن ملكه القديم قد
~~عاد إليه بالفسخ فتعود الوكالة، وإن رد عليه بما لا يكون فسخا كالرد بعيب
~~بغير قضاء أو إقالة لا تعود الوكالة؛ لأنه بيع في حق ثالث والوكيل ثالثهما
~~والوكالة تعلقت بالملك الأول وهذا ملك جديد بخلاف ما إذا رد عليه بما يكون
~~فسخا ولو باعه الوكيل ثم رد عليه بما يكون فسخا فله أن يبيعه ثانيا كما إذا
~~كان البائع هو الموكل فرده عليه بذلك.
# ولو وكله بهبة شيء فوهبه المالك ms1920 ثم رجع بالهبة فليس للوكيل أن يهبه؛ لأن
~~الواهب مختار في الرجوع فكان ذلك دليل عدم حاجة الواهب إلى الهبة، ولو وهبه
~~الوكيل فرجع الموكل في هبته لم يكن للوكيل أن يهبه ثانيا لما ذكرنا قال
~~محمد - رحمه الله - لا تشبه الهبة البيع؛ لأن الوكالة بالبيع لا تنقضي
~~بمباشرة المبيع؛ لأن الوكيل بالبيع بعدما باع يتولى حقوق العقد ويتصرف فيها
~~بحكم الوكالة، فإذا فسخ البيع والوكالة قائمة جاز له أن يبيع ثانيا بحكمها
~~أما الوكالة بالهبة تنقضي بمباشرة الهبة حتى لا يملك الوكيل الواهب الرجوع
~~ولا يصح تسليمه، فإذا رجع في هبته فقد عاد إليه العبد ولا هبة ولا وكالة
~~فلا يتمكن الوكيل من الهبة ثانيا، ولو وكله ببيع عبده فأسره العدو وأدخلوه
~~في دارهم ثم رجع إلى الموكل بملك جديد بأن اشتراه منهم لم تعد الوكالة ولو
~~أخذه من المشترى منهم بالثمن أو بالقيمة ممن وقع في سهمه من الغانمين فهو
~~على وكالته؛ لأنه بالأخذ بهذا الطريق عاد إلى قديم ملكه، وقد كانت الوكالة
~~متعلقة به، فإذا عاد عادت الوكالة، ولو وكله بإعتاق أمته فأعتقها الموكل ثم
~~ارتدت والعياذ بالله ولحقت بدار الحرب ثم سبيت وملكها لا تعود الوكالة؛
~~لأنه ملك جديد غير الأول بسبب جديد.
# ولو وكله بأن يزوجه امرأة معينة وهي ذات زوج فمات زوجها أو طلقها وانقضت
~~عدتها جاز للوكيل أن يزوجها من الموكل؛ لأن هذه وكالة مضافة لانعدام المحل
~~وقت التوكيل وهي جائزة، ولو وكله أن يزوجه امرأة معينة فارتدت والعياذ
~~بالله ثم أسرت وأسلمت جاز للوكيل أن يزوجه إياها عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- خلافا لهما بناء على أن تسمية المرأة مطلقا تنصرف إلى الحرة عندهما ولا
~~تنصرف عنده بل له أن يزوجه الأمة، ولو وكله بالبيع ثم رهنه الموكل أو آجره
~~فسلمه فالوكيل على وكالته في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~يخرج عن الوكالة والله أعلم
# (كتاب الدعوى) قال - رحمه الله - (هي إضافة الشيء إلى نفسه حالة
~~المنازعة) أي الدعوى ms1921 أن يدعو الشيء إلى نفسه في حالة الخصومة وهذا في
~~الشريعة ولهذا قال - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر»؛ لأن كل واحد من البينة واليمين يحتاج إليه عند إضافة الشيء إلى
~~نفسه إذا كان ثم منازع وهي في اللغة عبارة عن إضافة الشيء إلى نفسه مطلقا
~~من غير تقييد بمنازعة أو مسالمة مأخوذ من قولهم: ادعى فلان شيئا إذا أضافه
~~إلى نفسه إذا قال لي ومنه دعوة النسب بالكسر والدعوة بالفتح في المأدبة
~~وقيل الدعوى في اللغة قول يقصد به الإنسان إيجاب الشيء على الغير إلا أن
~~اسم المدعي يتناول من لا حجة له في العرف ولا يتناول من له حجة، فإن القاضي
~~يسميه مدعيا قبل إقامة البينة وبعدها يسميه محقا لا مدعيا ويقال لمسيلمة
~~الكذاب لعنه الله مدعي النبوة؛ لأنه عجز عن إثباتها ولا يقال للرسول - صلى
~~الله عليه وسلم - مدعي النبوة؛ لأنه قد أثبتها بالمعجزة.
# والدعوى اسم وليس بمصدر والفعل ادعى افتعل والمصدر ادعاء افتعال وألف
~~دعوى للتأنيث فلا ينون وجمعها دعاوى بفتح الواو لا غير كفتوى وفتاوى واسم
~~الفاعل مدع والمفعول مدعى عليه والمال مدعى والمدعى به خطأ ثم شرط جواز
~~الدعوى أن تكون في مجلس القاضي ولا تصح
PageV04P290
# في غير مجلسه حتى لا يستحق على المدعى عليه جوابه وأن
~~يكون الخصم حاضرا حتى لو ادعى على غائب لإيجاب وأن يكون المدعى شيئا معلوما
~~ليمكن إثباته بالبينة ويتمكن القاضي من الحكم به حتى لا يجب الجواب على
~~المدعى عليه إذا كان المدعى مجهولا، وحكمها وجوب الجواب على الخصم إذا صحت
~~ويترتب على صحتها وجوب إحضار الخصم والمطالبة بالجواب بلا أو نعم وإقامة
~~البينة واليمين إذا أنكر قال - رحمه الله - (والمدعي من إذا ترك ترك
~~والمدعى عليه بخلافه) أي لا يترك إذا ترك بل يجبر هذا لمعرفة الفرق بينهما
~~وهي من أهم ما ينبني عليه مسائل الدعوى.
# وقد اختلفت عبارات المشايخ في حده فمنها ما ذكر هنا وهو حد صحيح لكونه
~~جامعا للمحدود مانعا ms1922 من دخول غيره فيه وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة
~~كالخارج والمدعى عليه من يستحق بقوله من غير حجة كصاحب اليد وقيل المدعي من
~~يلتمس غير الظاهر والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر وقيل المدعي من يشتمل
~~كلامه على الإثبات فلا يصير خصما بالتكلم في النفي، فإن الخارج لو قال لذي
~~اليد: هذا الشيء ليس لك لا يكون خصما ومدعيا ما لم يقل هو لي والمدعى عليه
~~من يشمل كلامه على النفي فيكتفى به منه، فإن ذا اليد لو قال ليس هذا لك كان
~~خصما بهذا القدر وقوله هو لي فضلة في الكلام غير محتاج إليه وقيل كل من
~~يشهد بما في يد غيره لنفسه فهو مدع وكل من يشهد بما في يد نفسه لنفسه فهو
~~منكر ومدعى عليه وكل من يشهد بما في يد غيره لغيره فهو شاهد وكل من يشهد
~~بما في يد نفسه لغيره فهو مقر وقال محمد - رحمه الله - في الأصل المدعى
~~عليه هو المنكر والآخر هو المدعي وهذا صحيح غير أن التمييز بينهما يحتاج
~~إلى فقه وحدة ذكاء إذ العبرة للمعنى دون الصورة، فإنه قد يوجد الكلام من
~~شخص في صورة الدعوى وهو إنكار في المعنى كالمودع إذا ادعى رد الوديعة، فإنه
~~مدع للرد صورة وهو منكر للوجوب معنى فيحلفه أنه لا يلزم رده ولا ضمانه ولا
~~يحلفه على أنه ردها؛ لأن اليمين تكون على النفي ليتحقق الإنكار؛ لأنه ينكر
~~الوجوب عليه والأصل براءة الذمة فكان القول له ولا يرد على هذا المدين إذا
~~ادعى قضاء الدين أو إبراء الطالب، فإن القول للطالب مع أنه يدعي شغل ذمته
~~والمدين البراءة؛ لأنا نقول لما اتفقا على وجوب الدين صار الشغل هو الأصل
~~والمدين بدعواه الإيفاء أو الإبراء صار مدعيا خلاف الأصل والطالب ينكر فكان
~~القول له أو نقول إن المودع أمين فيكون القول قوله في وضع الأمانة موضعها
~~كما في القاضي وأمينه وكالمطلقة إذا ادعت انقضاء العدة أو بقاءها
# قال - رحمه الله - (ولا تصح الدعوى حتى ms1923 يذكر شيئا علم جنسه، وقدره)؛ لأن
~~فائدتها الإلزام بواسطة الإشهاد ولا يتحقق الإشهاد ولا الإلزام في المجهول
~~فلا يصح ولا يجب الجواب على الخصم، فإذا بين جنسها ونوعها، وقدرها وصفتها
~~وسبب وجوبها صحت الدعوى فيترتب عليها أحكامها من وجوب الإحضار والحضور
~~والمطالبة بالجواب ووجوب الجواب واليمين وإقامة البينة ولزوم إحضار الشيء
~~المدعى إن لم يكن دينا ولا يتعلق بالدعوى المجهولة شيء من ذلك لفسادها،
~~وإنما وجب إذا صحت لقوله تعالى {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا
~~فريق منهم معرضون} [النور: 48] ألحق الوعيد بمن امتنع عن الحضور بعدما طولب
~~به فدل ذلك على أن الحضور مستحق عليه قال - رحمه الله -: (فإن كان عينا في
~~يد
PageV04P291
# المدعى عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى وكذا في
~~الشهادة والاستحلاف)؛ لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك بالإشارة بعد
~~الإحضار فيما يمكن إحضاره من المنقول، وإن لم يكن كالرحى حضره الحاكم أو
~~بعث أمينه
# قال - رحمه الله - (وإن تعذر ذكر قيمتها) أي إن تعذر إحضار المنقولات بأن
~~كانت هالكة أو غائبة ذكر قيمتها؛ لأن غير المقدر لا يمكن ضبطه بالوصف ويمكن
~~بالقيمة فوجب المصير إليها؛ لأنها هي المدعاة في هذه الحالة لصيرورتها دينا
~~في الذمة وقال أبو الليث يشترط مع ذلك في الحيوان ذكر الذكورة والأنوثة،
~~وإن لم يبين القيمة فقال غصب مني عينا كذا ولا أدري أنه هالك أو قائم ولا
~~أدري كم كانت قيمته قال في الكافي ذكر في عامة الكتب أنه يسمع دعواه؛ لأن
~~الإنسان ربما لا يعرف قيمة ماله فلو كلف بيان القيمة لتضرر به وعزاه إلى
~~القاضي فخر الدين وإلى صاحب الذخيرة وإذا سقط بيان القيمة عن المدعي سقط عن
~~الشهود أيضا بل أولى؛ لأنهم أبعد عن ممارسته
# قال - رحمه الله - (وإن ادعى عقارا ذكر حدوده)؛ لأنه تعذر تعريفه
~~بالإشارة لتعذر نقله إلى مجلس الحكم فتعين التحديد إذ العقار يعرف به
PageV04P292
# قال - رحمه الله - (وكفت ثلاثة) أي كفى ذكر ثلاث من
~~الحدود وقال زفر - رحمه الله - لا يكفي ms1924 ولا بد من ذكر الحدود الأربعة؛ لأن
~~التعريف لم يتم بذكر الثلاثة كما لا يتم بذكر الاثنين ولنا أن للأكثر حكم
~~الكل بخلاف ما إذا غلط في الرابعة؛ لأنه يختلف به المدعي ولا كذلك تركها
~~ونظيره إذا ادعى شراء شيء بثمن منقود، فإن الشهادة تقبل، وإن سكتوا عن بيان
~~جنس الثمن، ولو ذكروا ذلك واختلفوا فيه لم تقبل وكما يشترط ذكر الحد في
~~الدعوى يشترط في الشهادة أيضا؛ لأنه يصير معلوما للقاضي
# قال - رحمه الله - (وأسماء أصحابها) أي ذكر أسماء أصحاب الحدود؛ لأن
~~التعريف يحصل بذلك وذكر أنسابهم ليتميزوا عن غيرهم قال - رحمه الله - (ولا
~~بد من ذكر الجد إن لم يكن مشهورا) أي لا بد من ذكر جد كل واحد من أصحاب
~~الحدود إن لم يكن الرجل مشهورا بين الناس وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأن تمام التعريف يحصل به في الصحيح من مذهبه، وقد ذكرناه غير مرة، وإن
~~كان الرجل مشهورا يكتفى بذكره لحصول المقصود به قال - رحمه الله - (وإنه في
~~يده) أي وذكر أن العقار في يده؛ لأن المدعى عليه لا يكون خصما إلا إذا كان
~~العقار في يده فلا بد من إثباته قال - رحمه الله - (ولا تثبت اليد في
~~العقار بتصادقهما بل ببينة أو علم القاضي بخلاف المنقول) أي لا تثبت اليد
~~فيه بتصادق المدعي والمدعى عليه أن العقار في يد المدعى عليه؛ لأن اليد فيه
~~غير مشاهدة ولعله في يد غيرهما تواضعا فيه ليكون لهما ذريعة إلى أخذه بحكم
~~الحاكم فلا بد من إقامة البينة فيه أو علم القاضي لتنتفي تهمة المواضعة
~~بخلاف المنقول؛ لأن اليد فيه معاينة فلا حاجة إلى اشتراط الزيادة
# قال - رحمه الله - (وأنه يطالبه به) أي ذكر للقاضي أنه يطالبه بالشيء
~~المدعى؛ لأن القاضي لا يعلم لماذا ذكر حقه عنده فبذكره أنه طالب يتبين له
~~فلا بد من التنبيه عليه؛ لأنه لو لم ينص على الطلب لحسب القاضي أنه إنما
~~ذكر له على سبيل الحكاية فيزيل ذلك الوهم بالنص على ms1925 الطلب ولأن القاضي لا
~~يجب عليه أن يجيبه لاحتمال ما ذكرنا إلا إذا طلب؛ لأنه نصب لقطع الخصومات
~~لا لإنشائها، فإذا بين طلبه أجابه وإلا فلا لاحتمال أن يكون عنده برهن أو
~~وديعة أو إجارة ونحو ذلك فلا يزول الاحتمال بدون طلبه ولهذا قالوا يجب في
~~المنقول أن يقول هو في يده بغير حق قال - رحمه الله - (وإن كان دينا ذكر
~~وصفه وأنه يطالبه به) لما ذكرنا ولا بد من بيانه على وجه لا يبقى
PageV04P293
# فيه خفاء وكذا في الشهادة، وقد بيناه من قبل قال -
~~رحمه الله - (فإن صحت الدعوى سأل المدعى عليه عنها) أي عن الدعوى لينكشف له
~~وجه القضاء إن ثبت حقه؛ لأن القضاء بالبينة يخالف القضاء بالإقرار وهذا لأن
~~الإقرار حجة ملزمة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى القضاء، وإطلاق اسم القضاء فيه
~~مجاز، وإنما هو أمر بالخروج عما لزمه بالإقرار بخلاف البينة، فإنها ليست
~~بحجة إلا إذا اتصل بها القضاء فيسقط احتمال الكذب بالقضاء في حق العمل
~~فيصير حجة يجب العمل به كسائر الحجج الشرعية
# قال - رحمه الله - (فإن أقر أو أنكر فبرهن المدعي قضي عليه) لوجود الحجة
~~الملزمة للقضاء قال - رحمه الله - (وإلا حلف بطلبه) أي وإن لم يكن للمدعي
~~بينة حلف المدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال للمدعي ألك بينة قال لا فقال - عليه الصلاة والسلام - لك يمينه فقال
~~يحلف ولا يبالي فقال - عليه الصلاة والسلام - ليس لك إلا هذا شاهد لك أو
~~يمينه فصار اليمين حقا له لإضافته إليه فاللام التمليك، وإنما صار حقا له؛
~~لأن المنكر قصد إتواء حقه على زعمه بالإنكار فمكنه الشارع من إتواء نفسه
~~باليمين الكاذبة وهي الغموس إن كان كاذبا كما يزعم وهو أعظم من إتواء المال
~~وألا يحصل للحالف الثواب بذكر اسم الله تعالى وهو صادق على وجه التعظيم
# قال - رحمه الله - (ولا ترد يمين على مدع) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لو أعطي الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم لكن اليمين على ms1926
~~المدعى عليه» رواه مسلم وأحمد جعل جنس اليمين على المنكر؛ لأن الألف واللام
~~للاستغراق وليس وراءه شيء آخر حتى يكون على المدعي، ونظيره قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «الأئمة من قريش» ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» قسم بينهما والقسمة تنافي الشركة
~~وفيه الألف واللام أيضا تدل على ما تقدم فيفيد استغراق البينة واليمين
~~ولهذا لا تقبل بينة ذي اليد ولا يقال: إنما يصح الاستدلال بهذا الحديث على
~~ما ذكرتم أن لو كان المنكر هو المدعى عليه والخارج هو المدعي وليس كذلك بل
~~كل واحد منهما مدع ومنكر؛ لأنه يقول هو لي ويقول لصاحبه هو ليس لك؛ لأنا
~~نقول المعتبر فيه المقصود ومقصود الخارج إثبات الملك لنفسه، والنفي يدخل
~~ضمنا وتبعا ومقصود ذي اليد نفيه ولهذا يقول الخارج أول ما ينطق هو لي ويقول
~~ذو اليد ليس لك فالأول هو المعتبر فسمي كل واحد منهما بأول ما يصدر منهما
~~اعتبارا للقصدي دون الضمني وقال الشافعي - رحمه الله - إذا لم يكن للمدعي
~~بينة يحلف المدعى عليه، فإذا نكل ترد اليمين على المدعي، فإن حلف قضي له،
~~وإن نكل لا يقضى له؛ لأن الظاهر صار شاهدا للمدعي بنكوله فتعتبر يمينه
~~كالمدعى عليه لما كان الظاهر شاهدا له اعتبر يمينه، وقال أيضا إذا أقام
~~المدعي شاهدا واحدا وعجز عن الآخر يحلف المدعي ويقضى له لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قضى بشاهد ويمين» يروى أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى
~~باليمين مع الشاهد» ولنا ما روينا وما رواه ضعيف رده يحيى بن معين فلا
~~يعارض ما روينا ولأنه يرويه ربيعة عن سهيل بن أبي صالح وأنكره سهيل فلا
~~يبقى حجة بعد ما أنكره الراوي فضلا أن يكون معارضا للمشاهير ولأنه يحتمل أن
~~يكون معناه قضى تارة بشاهد يعني بجنسه وتارة بيمين فلا دلالة فيه على الجمع
~~بينهما وهذا كما يقال ركب زيد الفرس والبغل والمراد على التعاقب ولئن سلم
~~أنه يقتضي الجمع فليس فيه دلالة على أنه يمين المدعي بل ms1927 يجوز أن يكون
~~المراد به يمين المدعى عليه ونحن نقول به؛ لأن الشاهد الواحد لا يعتبر
~~فوجوده كعدمه فيرجع إلى يمين المنكر عملا بالمشاهير
# قال - رحمه الله - (ولا بينة لذي اليد في الملك المطلق وبينة الخارج أحق)
~~أي لا تقبل بينة ذي اليد في الملك
PageV04P294
# المطلق، وإن أقاما بينة فبينة الخارج أولى وقال
~~الشافعي - رحمه الله - بينة ذي اليد أولى من بينة الخارج لتأكدها باليد
~~فصار كما إذا أقاما البينة على النتاج أو على نكاح امرأة والمرأة في يد
~~أحدهما، فإنه يكون أولى، ولو ادعيا أمة وادعى كل واحد منهما أنها أمته
~~دبرها أو أعتقها أو استولدها وأقاما بينة كان بينة صاحب اليد أولى، ولنا أن
~~البينات شرعت للإثبات؛ لأنها، وإن كانت في الحقيقة مبينة مظهرة لكنها أخذت
~~حكم الإثبات لما أنا لا علم لنا به إذ الأحكام تثبت بأسبابها فصارت كالعلل
~~الشرعية، فإنها أمارات في حق الشارع وفي حقنا لها حكم الإثبات.
# ولهذا وجب الضمان على الشهود عند الرجوع؛ لأن الحكم يحال إلى شهادتهم
~~إيجابا، وإذا كان كذلك كان بينته أكثر إثباتا؛ لأنه ببينته يستحق على ذي
~~اليد الملك الثابت بظاهر يده وذو اليد لا يستحق على الخارج ببينته شيئا؛
~~لأنه لا ملك للخارج قبل القضاء بوجه ما، وقدر ما أثبتته بينة صاحب اليد كان
~~ثابتا بظاهر يده ألا ترى أن من رأى شيئا في يد إنسان جاز له أن يشهد بأنه
~~له وإذا نازعه أحد في الملك بغير بينة دفع القاضي عنه ولم تثبت بينته شيئا
~~لم يكن، وأما بينة الخارج، فإنها أثبتت شيئا لم يكن ثابتا له فكانت أولى إذ
~~البينات للإثبات بخلاف مسألة النتاج، فإن بينة صاحب اليد فيه متضمنة لدفع
~~بينة الخارج؛ لأنها تقوم على أولية الملك وأولية الملك لا تثبت إلا
~~لأحدهما، فإذا قدرنا ثبوتها لصاحب اليد كانت بينته متضمنة دفع بينة الخارج
~~فوجد التعارض بين البينتين فترجحت بينة صاحب اليد باليد وفي الملك المطلق
~~لم يوجد التعارض؛ لأن بينة الخارج لم تثبت الملك ms1928 قبل القضاء حتى تعارضها
~~بينة ذي اليد بالدفع والترجيح إنما يكون عند التعارض.
# ويتصور فيه أيضا أن يثبت الملك بهما على التعاقب فلم يكن في بينته ما
~~يدفع بينة الخارج فلا تقبل وبخلاف التدبير والإعتاق والاستيلاد؛ لأن اليد
~~لا تدل على هذه الأشياء فكان كل واحد من البينتين مثبتا فتعارضتا فترجح
~~بينة صاحب اليد باليد وبخلاف دعوى النكاح؛ لأنها دعوى سبب الملك أيضا فصارت 
~~كالنتاج في جميع ما ذكرنا وكلامنا في دعوى الملك المطلق لا في الملك بسبب؛
~~لأن فيه ذا اليد أولى بالاتفاق إذا كان سببا لا يتكرر في الملك على ما يجيء
~~بيانه في موضعه ولا يقال: إنهما لو لم يذكرا سبب الملك بأن ادعى كل واحد
~~منهما أنها امرأته ولم يذكر السبب كان الحكم كذلك فبطل ما ذكرتم؛ لأنا
~~نقول: السبب فيه متعين إذ لا طريق لهذا الملك إلا به فيكون دعوى الملك فيه
~~دعوى للسبب ألا ترى أنهما لو اختلفا في ولاء شخص وأقاما البينة كانت بينة
~~ذي اليد أولى لتعين سببه وهو العتق في ملكه ولا كذلك ما نحن فيه ولأن
~~الخارج هو المدعي، والبينة بينة المدعي بالنص على ما بينا وجهه من
~~الاستغراق فلا تقبل بينة ذي اليد ما لم يكن مدعيا بدعوى السبب
# قال - رحمه الله - (وقضي له إن نكل مرة بلا أحلف أو سكت) أي قضي للمدعي
~~إن نكل المدعى عليه مرة صريحا بقوله لا أحلف أو دلالة بسكوته ويجوز أن تكون
~~اللام في قوله وقضي له بمعنى على أي قضي على المدعى عليه واللام تأتي بمعنى
~~على قال الله تعالى {إن أحسنتم أحسنتم لأنفسكم وإن أسأتم فلها} [الإسراء:
~~7] أي فعليها وقال الشافعي - رحمه الله - لا يقضى بنكوله بل ترد اليمين على
~~المدعي إذا نكل المدعى عليه، فإن حلف يقضى له بالمال، وإن نكل انقطعت
~~المنازعة بينهما لما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه حلف المدعي بعد
~~نكول المدعى عليه ولأن اليمين إنما وجبت في الابتداء على المنكر لكون
~~الظاهر ms1929 يشهد له، فإذا نكل هو كان الظاهر شاهدا للمدعي فيحلف ولأن النكول
~~محتمل يحتمل أن يكون لأجل اشتباه الحال أو لأجل التورع عن اليمين الكاذبة
~~أو لأجل الترفع عن الصادقة كما فعل عثمان - رضي الله عنه -، فإنه نكل عن
~~اليمين وقال أخاف أن يوافقه قضاء فيقال إن عثمان حلف كاذبا فلا يكون حجة مع
~~الاحتمال فلا يقضى به ولنا إجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعين وروي
~~عن علي أيضا أنه وافق إجماعهم
PageV04P295
# فإنه روي عن شريح أن المنكر طلب منه رد اليمين على
~~المدعي فقال ليس لك إليه سبيل وقضى بالنكول بين يدي علي - رضي الله عنه -
~~فقال له علي - رضي الله تعالى عنه - قالون ومعناها بالرومية أصبت وروي عن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أن امرأة ادعت عنده على زوجها أنه قال لها حبلك
~~على غاربك فحلف عمر الزوج بالله ما أردت طلاقا فنكل فقضى عليه بالفرقة وكذا
~~روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - وهو مذهب أبي موسى الأشعري ولأن
~~النكول دل على كونه باذلا أو مقرا إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين أداء
~~للواجب ودفعا للضرر عن نفسه فترجحت هذه الجهة على غيرها من الترفع والتورع
~~والاشتباه؛ لأن الظاهر أنه يأتي بالواجب فلا يترفع عن الصادقة والظاهر من
~~حال المسلم أنه لا يكذب فلا يكون نكوله تورعا عن الكاذبة ظاهرا باعتبار
~~حاله، ولو كان لاشتباه الحال لاستمهل حتى ينكشف له الحال فتعين أن يكون
~~لأجل البذل ولا وجه لرد اليمين على المدعي لما روينا من أن اليمين على
~~المنكر
# قال - رحمه الله - (وعرض اليمين ثلاثا ندبا) أي عرض القاضي اليمين على
~~المدعى عليه ثلاث مرات وهو مستحب يقول له في كل مرة إني أعرض عليك اليمين،
~~فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه إعلاما له للحكم؛ لأنه موضع خفاء
~~لاختلاف العلماء فيه؛ لأن الشافعي - رحمه الله - لا يراه، فإذا كرر عليه
~~الإنذار والعرض ولم يحلف حكم عليه إذا علم أنه لا آفة به من طرش ms1930 وخرس وعن
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن التكرار حتم حتى لو قضى القاضي
~~بالنكول مرة لا ينفذ والصحيح أنه ينفذ، والعرض ثلاثا مستحب وهو نظير إمهال
~~المرتد ثلاثة أيام، فإنه مستحب فكذا هذا مبالغة في الإنذار ولا بد أن يكون
~~النكول في مجلس القاضي؛ لأن المعتبر يمين قاطع للخصومة ولا معتبر باليمين
~~عند غيره في حق الخصومة فلا يعتبر وهل يشترط القضاء على فور النكول فيه
~~اختلاف ثم إذا حلف المدعى عليه فالمدعي على دعواه ولا يبطل حقه بيمينه إلا
~~أنه ليس له أن يخاصمه ما لم يقم البينة على وفق دعواه، فإن وجد بينة أقامها
~~عليه وقضى له بها وبعض القضاة من السلف كانوا لا يسمعون البينة بعد الحلف
~~ويقولون يترجح جانب صدقه باليمين فلا تقبل بينة المدعي بعد ذلك كما يترجح
~~جانب صدق المدعي بالبينة حتى لا يعتبر يمين المنكر معها وهذا القول مهجور
~~غير مأخوذ به وليس بشيء أصلا؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قبل البينة من
~~المدعي بعد يمين المنكر وكان شريح - رحمه الله - يقول اليمين الفاجرة أحق
~~أن ترد من البينة العادلة وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة والصواب أنه
~~لا يظهر كذبه حتى لا يعاقب عقوبة شاهد الزور ولا يحنث في يمينه إن كان
~~لفلان على فلان ألف فادعى عليه فأنكر فحلف ثم أقام المدعي البينة أن له
~~عليه ألفا وقيل عند أبي يوسف يظهر كذبه وعند محمد لا يظهر وفي النهاية لو
~~اصطلحا على أن المدعي لو حلف فالمدعى عليه ضامن للمال وحلف فالصلح باطل ولا
~~شيء على المدعى عليه
# قال - رحمه الله - (ولا يستحلف في نكاح ورجعة وفيء واستيلاد ورق ونسب
PageV04P296
# وولاء وحد ولعان وقال القاضي الإمام فخر الدين) -
~~رحمه الله تعالى - (الفتوى على أنه يستحلف المنكر في الأشياء الستة) يعني
~~في هذه الأشياء التي عدها سوى الحد واللعان وهو قولهما والأول قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لهما أن هذه حقوق تثبت مع الشبهات فيجري فيها
~~الاستحلاف كالأموال بخلاف الحدود ms1931 واللعان، وهذا لأن فائدة الحلف ظهور الحق
~~بالنكول والنكول إقرار؛ لأن اليمين واجب فتركه دليل على أنه باذل أو مقر
~~ولا يمكن أن يجعل باذلا؛ لأنه يجوز ممن لا يجوز البذل منه كالمكاتب والعبد
~~المأذون له في التجارة وكذا يجوز في الدين ولا يجوز بذله ويجب على القاضي
~~أن يقضي بالنكول ويصح إيجابه في الذمة ابتداء، ولو كان بذلا لما صح ولا وجب
~~وكذا يجب القصاص به فيما دون النفس ويصح في الشائع فيما يقسم، ولو كان بذلا
~~لما صح ولا وجب فتعين أن يكون مقرا والإقرار يجري في هذه الأشياء لكنه
~~إقرار فيه شبهة البذل فلا يثبت به ما يسقط بالشبهات كالحدود واللعان.
# ألا ترى أنها لا تثبت بالشهادة على الشهادة ولا بكتاب القاضي إلى القاضي
~~ولا بشهادة النساء مع الرجال لما فيها من الشبهات وهذا؛ لأن نكوله يدل على
~~أنه كاذب في الإنكار ولولا ذلك لما نكل؛ لأن اليمين الصادقة فيها الثواب
~~بذكر الله تعالى على وجه التعظيم وصيانة ماله وعرضه بدفع تهمة الكذب عن
~~نفسه، والعاقل يميل إلى مثل هذه واليمين الكاذبة فيها هلاك النفس فالظاهر
~~أنه أعرض عنها مخافة الهلاك ومخالفة لهواه وشح نفسه وإيثارا للرجوع إلى
~~الحق إذ هو أولى من التمادي على الباطل قال الله تعالى {ومن يوق شح نفسه
~~فأولئك هم المفلحون} [الحشر: 9] فيكون إقرارا ضرورة ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه بذل وإباحة وهذه الحقوق لا يجري فيها البذل والإباحة فلا يقضى
~~بها بالنكول كالقصاص في النفس وكالحدود واللعان وفي حمله على البذل صيانة
~~عرضه عن الكذب فكان أولى ولهذا لا يجوز إلا في مجلس القاضي وقضائه ولو كان
~~إقرارا لجاز مطلقا بدون القضاء وكذا لو كفل رجل لرجل بما يقر له به فلان
~~فادعى المكفول له على فلان دينا فاستحلفه فنكل لا يجب على الكفيل شيء، ولو
~~كان إقرارا لوجب عليه وكذا لو اشترى نصف عبد ثم اشترى نصفه الباقي فوجد به
~~عيبا فخاصمه في النصف الأول فاستحلفه فنكل فقضي عليه بالرد ms1932 ثم أراد أن يرد
~~النصف الآخر يحتاج إلى خصومة واستحلاف جديد إذا أنكر، ولو كان إقرارا لما
~~استحلف ثانيا بل كان يلزمه كله بالنكول الأول ولا نسلم أن اليمين واجبة مع
~~البذل فلا يكون تاركا للواجب به.
# وهذا؛ لأن اليمين تجب عليه إذا طلب تحليفه لتنتهي به الخصومة ومع البذل
~~لا خصومة ولا طلب فلا تجب، وإنما جاز من المكاتب والعبد والصبي المأذون
~~لهما؛ لأن فيه ضرورة فيدخل تحت الإذن في التجارة كما تدخل الضيافة اليسيرة
~~والهدية اليسيرة للضرورة إذ لا بد للتجار من ذلك، وإنما جاز في الدين بناء
~~على دعوى المدعي ومعنى البذل ترك المنع وترك المنع جائز في المال؛ لأن أمر
~~المال هين بخلاف الأشياء السبعة، وإنما وجب على القاضي أن يقضي بالنكول
~~بحكم الشرع لما أن المدعي كان له الشيء المدعى ظاهرا وأبطله المنكر بالنزاع
~~والشرع أبطل نزاعه إلى اليمين، فإذا امتنع اليمين عاد الأصل بحكم الشرع،
~~وإنما صح إيجابه في الذمة ابتداء بناء على زعم المدعي أنه محق وأن معنى
~~البذل ترك المنع ولئن كان بذلا حقيقة فالمال يجب فيه في الذمة ابتداء
~~كالكفالة والحوالة، وإنما وجب القصاص به فيما دون النفس؛ لأن ما دون النفس
~~يسلك به مسلك الأموال فيجوز بذله إذا كان مفيدا ألا ترى أنه يجوز له قطع
~~يده المتآكلة للفائدة فكذا يجوز بذله لدفع اليمين عن نفسه وأي فائدة أعظم
~~منه ولهذا نكل عثمان - رضي الله عنه - عن الصادقة على ما بينا فهذا هو
~~الجواب عن قولهم في اليمين صيانة ماله وعرضه إلى آخره، وإنما يجوز في مشاع
~~يحتمل القسمة؛ لأنه ليس ببذل صريحا، وإنما صار
PageV04P297
# بذلا في المعنى على معنى أنه ترك منع وأن المدعي
~~يأخذه محقا فلا يمتنع بالشيوع.
# ثم الدعوى في هذه المسائل تتصور من أحد الخصمين أيهما كان إلا الحد
~~واللعان والاستيلاد، فإنه لا يتصور أن يكون المدعي فيها إلا المقذوف
~~والمولى واختار فخر الإسلام علي البزدوي قولهما للفتوى على ما ذكره في
~~المختصر واختيار المتأخرين من ms1933 مشايخنا على أن القاضي ينظر في حال المدعى
~~عليه، فإن رآه متعنتا يحلفه أخذا بقولهما، وإن رآه مظلوما لا يحلفه أخذا
~~بقول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وهو نظير ما اختاره شمس الأئمة في التوكيل
~~بالخصومة بغير رضا الخصم إن رأى من الخصم التعنت وقصد الإضرار بالآخر قبل
~~بغير رضاه وإلا فلا وذكر الصدر الشهيد - رحمه الله - أن الحدود لا يستحلف
~~فيها بالإجماع إلا إذا تضمن حقا بأن علق عتق عبده بالزنا وقال: إن زنيت
~~فأنت حر فادعى العبد أنه قد زنى ولا بينة له عليه يستحلف المولى حتى إذا
~~نكل ثبت العتق دون الزنا ثم إذا لم يحلف المنكر في النسب عنده هل تقبل بينة
~~المدعي ينظر، فإن كان نسبا يثبت بالإقرار تقبل بينته وذلك مثل الولد
~~والوالد، وإن لم يثبت بإقراره لا تقبل بينته مثل الجد وولد الولد والأعمام
~~والإخوة وأولادهم؛ لأن فيه حمل النسب على الغير بخلاف دعوى المولى الأعلى
~~أو الأسفل حيث تقبل، وإن ادعى أنه معتق جده ونحو ذلك والفرق بينهما أن
~~النسب لا يثبت فيهم إلا بواسطة فيكون فيه تحميل على الواسطة أما الولاء فلا
~~يثبت بواسطة بل يجعل في الحكم كأنه هو المعتق ولهذا لا ترث النساء الولاء،
~~ولو كان بواسطة لثبت لهن وكذا يكون الولاء للكبر.
# ولو كان بطريق الإرث لما كان له كما في المال وكذا لو أعتق عبدا ثم مات
~~المولى عن ابنين ثم مات الابنان أحدهما عن ابن واحد والآخر عن عشرة ثم مات
~~المعتق، فإن ماله يقسم بينهم على أحد عشر منهما يجعل كأنهم أعتقوه، ولو كان
~~بطريق الإرث لكان للابن الواحد النصف وللعشرة النصف نصيب أبيهم وعندهما
~~يثبت بالنكول إذا
PageV04P298
# كان نسبا يثبت بإقراره وإلا فلا
# قال - رحمه الله - (ويستحلف السارق، فإن نكل ضمن ولم يقطع)؛ لأن موجب
~~فعله شيئان الضمان وهو يجب مع الشبهة فيجب بالنكول، والقطع وهو لا يجب مع
~~الشبهة فلا يجب بالنكول فصار نظير ما إذا ثبتت السرقة بشهادة رجل وامرأتين
~~أو بالشهادة ms1934 على الشهادة أو بكتاب القاضي إلى القاضي، فإن ضمان المال يجب
~~بها دون القطع ويقول في الاستحلاف بالله ما له عليك هذا المال وعن محمد -
~~رحمه الله - أن القاضي يقول للمدعي ماذا تريد، فإن قال أريد القطع قال له
~~إن الحدود لا يستحلف فيها فليس لك يمينه، فإن قال أريد المال قال له دع
~~دعوى السرقة وادع المال
# قال - رحمه الله -: (والزوج إذا ادعت المرأة طلاقا قبل الوطء، فإن نكل
~~ضمن نصف المهر) أي يستحلف الزوج إذا ادعت المرأة ذلك وهذا بالإجماع؛ لأن
~~الاستحلاف يجري في المال بالاتفاق لا سيما إذا كان المقصود هو المال وكذا
~~في النكاح إذا ادعت الصداق أو النفقة؛ لأنه دعوى المال ثم يثبت المال
~~بنكوله ولا يثبت النكاح وكذا يستحلف في النسب إذا ادعى حقا كالإرث والحجر 
~~والنفقة والعتق بسبب الملك وامتناع الرجوع في الهبة، فإن نكل ثبت الحق ولا
~~يثبت النسب إن كان نسبا لا يصح الإقرار به، وإن كان يصح الإقرار به فعلى
~~الخلاف الذي ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وجاحد القود فإن نكل في النفس حبس حتى يقر أو يحلف
~~وفيما دونه يقتص) أي يستحلف جاحد القصاص، فإن نكل في النفس حبس حتى يحلف أو
~~يقر ولا يقتص منه وفيما دون النفس يقتص منه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وقالا يجب عليه الأرش فيهما؛ لأن النكول إقرار فيه شبهة عندهما؛ لأن في
~~امتناعه عن اليمين احتمالا يحتمل لأجل الترفع على ما بينا فلا تجب به
~~العقوبة كالحدود، فإذا امتنع وجوب القصاص يجب عليه الأرش بخلاف ما إذا أقام
~~على ذلك رجلا وامرأتين حيث لا يقضى فيه بشيء وكذا بالشهادة على الشهادة فيه
~~لا يقضى بشيء؛ لأن
PageV04P299
# القصاص سقط فيه لمعنى من جهة من له فلا يجب شيء وفي
~~النكول لمعنى من جهة من عليه فيصار إلى الأرش ونظيره إذا أقر بالقتل خطأ
~~والولي يدعي العمد تجب الدية وبالعكس لا يجب شيء بخلاف الضمان في السرقة
~~حيث يجب بشهادة رجل وامرأتين وأمثاله كما ms1935 يجب بالنكول؛ لأن المال فيه أصل
~~ثم يتعدى إلى الحد، فإذا قصر يبقى الأصل على حاله وهنا الأصل القصاص ثم
~~يتعدى إلى المال إذا وجد شرطه ولأبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~الأطراف يسلك بها مسلك الأموال حتى أبيح قطعها للحاجة ولا يجب على القاطع
~~الضمان إذا قطعها بأمره بخلاف النفس، فإنه لو قتله بأمره يجب عليه القصاص
~~في رواية والدية في أخرى، فإذا سلك بها مسلك الأموال يجري فيها البذل
~~كالأموال إلا أنه لا يجوز قطعها بلا فائدة وهذا البذل مفيد لقطع الخصومة
~~فصار كقطع اليد للأكلة وقلع السن للوجع وإذا امتنع القصاص في النفس واليمين
~~حق مستحق عليه يحبس فيه كما في القسامة
# قال - رحمه الله -: (ولو قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم
~~يستحلف) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله -
~~يستحلف ومحمد مع أبي حنيفة في رواية ومع أبي يوسف في أخرى وهذا الخلاف فيما
~~إذا كانت حاضرة في المصر، وإن كانت خارج المصر يحلف بالإجماع وإن كانت في
~~مجلس الحكم لا يحلف بالإجماع لأبي يوسف - رحمه الله - أن اليمين حقه
~~بالحديث الذي روينا وله غرض صحيح في الاستحلاف وهو أن يدفع به مؤنة المسافة
~~ويتوصل إلى حقه في الحال بإقراره أو نكوله وفي البينة احتمال فلعلها لا
~~تقبل فيجيبه إذا طلبه كما إذا كانت خارج المصر ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة على ما روينا فلا
~~يكون حقه دونه كما إذا كانت البينة حاضرة في المجلس بخلاف ما إذا كانت خارج
~~المصر؛ لأنه قد يتعذر عليه الجمع بين خصمه وشهوده فيكون عاجزا ولأن في
~~استحلافه مع حضور الشهود هتك المسلم إذا أقام البينة بعد ما حلف فيجب أن
~~يتوقاه
# قال - رحمه الله - (وقيل لخصمه أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة أيام) كي لا يضيع
~~حقه بتغييبه نفسه وفيه نظر للمدعي وليس فيه كثير ضرر بالمدعى عليه؛ لأن
~~الحضور واجب عليه إذا طلبه ms1936 لما تلونا حتى يعدي عليه ويشخص إلى القاضي ويحال
~~بينه وبين أشغاله فيصح التكفيل بإحضاره بمجرد الدعوى كاستحلافه بمجرد
~~الدعوى ويجب أن يكون الكفيل ثقة معروفا بين الناس لا يتوهم اختفاؤه حتى
~~يحصل به فائدة التكفيل وهذا استحسان والقياس أن لا يلزم التكفيل؛ لأن الحق
~~لم يجب عليه بعد بخلاف ما بعد إقامة البينة، والتقدير بثلاثة أيام مروي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وهو الصحيح وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه مقدر
~~بما بين مجلسي القاضي حتى إذا كان يجلس في كل يوم يكفل إلى اليوم الثاني،
~~وإن كان يجلس في كل عشرة أيام يوما يكفل إلى عشرة أيام ولا فرق في الظاهر
~~بين الوجيه والخامل وبين الحقير من المال والخطير وعن محمد - رحمه الله -
~~أنه إن كان معروفا والظاهر من حاله أنه لا يخفي نفسه بذلك القدر من المال
~~لا يجبر على إعطاء الكفيل وكذا لو كان المدعى حقيرا لا يخفي الإنسان نفسه
~~لأجله لا يجبر على التكفيل لكن إذا أعطى هو باختياره يؤخذ منه وهذا إذا قال
~~لي بينة حاضرة، وإن قال ليس لي بينة أو شهودي غيب لا يؤخذ منه كفيل لعدم
~~الفائدة في التكفيل؛ لأن الغائب كالهالك من وجه وليس كل غائب آتيا ويمكنه
~~الاستحلاف في الحال فلا معنى للاشتغال بالتكفيل
# قال - رحمه الله - (فإن أبى لازمه) أي دار معه (حيث سار) أي إن أبى أن
~~يكفل لا يجبره القاضي على التكفيل بل يأمره بملازمته مقدار مدة التكفيل على
~~القولين حتى لا يغيب قال - رحمه الله - (ولو) كان (غريبا لازمه مقدار مجلس
~~القاضي) أي إلى
PageV04P300
# أن يقوم من مجلسه؛ لأنه يلحقه الضرر بالزيادة على ذلك
~~فلا يزاد عليه ولا ضرر في هذا القدر ظاهرا وكذا إذا أخذ منه كفيل لا يؤخذ
~~منه إلا مقدار مجلس الحاكم لما ذكرنا وله أن يطلب التوكيل بخصومته حتى لو
~~غاب الأصيل يقيم البينة على الوكيل فيقضي عليه، وإن أعطاه وكيلا فله أن
~~يطالب بالكفيل بنفس الوكيل، وإن أعطاه كفيلا بنفس ms1937 الوكيل فله أن يطالبه
~~بالكفيل بنفس الأصيل إن كان المدعى دينا؛ لأن الدين يستوفى من ذمة الأصيل
~~دون الوكيل، ولو أخذ كفيلا بالمال فله أن يطالب كفيلا بنفس الأصيل؛ لأن
~~المقصود الاستيفاء، وقد يكون من الأصيل أيسر، وإن كان المدعى منقولا فله أن
~~يطالبه مع ذلك كفيلا بالعين ليحضرها ولا يغيبها المدعى عليه، وإن كان
~~المدعى عقارا لا يحتاج إلى ذلك؛ لأنه لا يقبل التغييب
# قال - رحمه الله - (واليمين بالله تعالى لا بطلاق وعتاق إلا إذا ألح
~~الخصم) لما روى ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - سمع عمر وهو يحلف
~~بأبيه فقال: إن الله تعالى ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم فمن كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليصمت رواه البخاري ومسلم وأحمد وفي لفظ قال قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من كان حالفا فلا يحلف إلا بالله أو ليصمت وكانت قريش
~~تحلف بآبائها فقال لا تحلفوا بآبائكم» رواه أحمد ومسلم والنسائي وعن أبي
~~هريرة قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحلفوا إلا بالله ولا
~~تحلفوا إلا وأنتم صادقون» رواه النسائي وهذا الحديث بإطلاقه يمنع الحلف
~~بالطلاق والعتاق وقال بعضهم يسوغ للقاضي أن يحلفه بهما إذا ألح الخصم لقلة
~~مبالاة الناس باليمين بالله تعالى في زماننا لكن إذا نكل لا يقضى عليه
~~بالنكول؛ لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا، ولو قضى عليه بالنكول لا ينفذ،
~~ولو طلب المدعى عليه تحليف الشاهد أو المدعي أنه لا يعلم أن الشاهد كاذب لا
~~يجيبه القاضي؛ لأنا أمرنا بإكرام الشهود والمدعي لا يجب عليه اليمين لا
~~سيما إذا أقام بينة
# قال - رحمه الله - (وتغلظ بذكر أوصافه) أي تؤكد اليمين بذكر أوصاف الله
~~تعالى وذلك مثل قوله والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن
~~الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا قبلك
~~هذا المال الذي ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه؛ لأن أحوال الناس شتى فمنهم
~~من يمتنع عن اليمين بالتغليظ ms1938 ويتجاسر عند عدمه فيغلظ عليه لعله يمتنع بذلك
~~وله أن يزيد على هذا إن شاء وله أن
PageV04P301
# ينقص عنه إلا أنه يحتاط ويحترز عن عطف بعض الأسماء
~~على البعض كي لا يتكرر عليه اليمين، ولو أمر بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن
~~الباقي لا يقضي عليه بالنكول؛ لأن المستحق عليه يمين واحدة، وقد أتى بها،
~~ولو لم يغلظ جاز وقيل لا يغلظ على المعروف بالصلاح ويغلظ على غيره وقيل
~~يغلظ في الخطير من المال دون الحقير، ولو غلظ عليه فحلف من غير تغليظ ونكل
~~عن التغليظ لا يقضى عليه بالنكول؛ لأن المقصود الحلف بالله تعالى، وقد حصل
# قال - رحمه الله - (لا بزمان ومكان) أي لا يؤكد عليه اليمين بزمان ولا
~~بمكان وقال الشافعي - رحمه الله - إن كانت اليمين في قسامة أو لعان أو في
~~مال عظيم يبلغ مائتي مثقال تغلظ بالمكان فيحلف بين الركن والمقام إن كان
~~بمكة وعند قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - إن كان في المدينة وعند الصخرة
~~إن كان في بيت المقدس وفي الجوامع في غيرها، فإن لم يكن ففي المساجد ويكون
~~ذلك في يوم الجمعة بعد العصر ولنا إطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«اليمين على من أنكر» والتخصيص بالمكان والزمان زيادة على النص وهو نسخ
~~ولأن المقصود تعظيم المقسم به وهو يحصل بدون ذلك ولأن فيه حرجا على القاضي
~~حيث يكلف حضورها وهو مدفوع ولأن فيه تأخير حق المدعي في اليمين فلا يشرع
~~ولأنه أحد ما تنقطع به الخصومة فلا يختص بهما كالبينة
# قال - رحمه الله - (ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى) -
~~عليه الصلاة والسلام - (والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى) -
~~عليه الصلاة والسلام - (والمجوسي بالله الذي خلق النار والوثني بالله)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لابن صوريا الأعور اليهودي أنشدك بالله
~~الذي أنزل التوراة على موسى - عليه الصلاة والسلام - إن حكم الزنا في
~~كتابكم هذا» ولأن أهل الكتاب يعتقدون نبوة نبيهم فيؤكد عليهم بذكر المنزل
~~على نبيهم والمجوسي يعتقد تعظيم النار فيؤكد ms1939 عليه بذكر خالقها والوثني وهو
~~الذي يعبد غير الله تعالى يعتقد أن الله خالقه، وإنما يشرك مع الله تعالى
~~غيره قال الله تعالى {ولئن سألتهم من خلق السماوات والأرض ليقولن الله}
~~[لقمان: 25] وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يحلف أحد إلا بالله تعالى
~~خالصا احترازا عن إشراك غيره في التعظيم مع الله تعالى وذكر الخصاف أنه لا
~~يحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله تعالى وهو اختيار بعض مشايخنا؛ لأن
~~في ذكر النار في اليمين تعظيما لها؛ لأن اليمين تشعر بذلك ولا ينبغي أن
~~يعظم النار بخلاف التوراة والإنجيل؛ لأن كتب الله تعالى واجب التعظيم وما
~~ذكره هنا هو المذكور في الأصل فكأنه وقع عند محمد - رحمه الله - أنهم
~~يعظمونها تعظيم المسلم الشعائر ولا يعبدونها حقيقة قال - رحمه الله - (ولا
~~يحلفون في بيوت عباداتهم)؛ لأن فيه تعظيمها والقاضي ممنوع من حضورها مع ما
~~عليه من الحرج وهو مدفوع عنه أيضا
# قال - رحمه الله - (ويحلف على الحاصل أي
PageV04P302
# بالله ما بينكما نكاح قائم وبيع قائم وما يجب عليك
~~رده وما هي بائن منك الآن في دعوى النكاح والبيع والغصب والطلاق) ولا يقال
~~بالله ما نكحت ولا بالله ما بعت ولا بالله ما غصبت ولا بالله ما طلقت؛ لأن
~~هذه الأشياء قد تقع ثم ترتفع برافع كالطلاق والإقالة والهبة والنكاح الجديد
~~فلا يمكن تحليفه على السبب فيحلفه على الحاصل كي لا يتضرر المدعى عليه
~~ولأنه لو أقر بالسبب ثم ادعى طرو الرافع لا يقبل منه فيحتال بهذا الطريق إذ
~~لا ضرر فيه على المدعي؛ لأن المقصود من الأسباب أحكامها فيحلف على نفيها لا
~~على نفي السبب وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله - يحلف على السبب؛ لأن اليمين حق المدعي فيحلف على وفق دعواه والمدعي
~~هو السبب إلا إذا عرض المدعى عليه بأن قال قد وقع البيع ثم تقايلنا ونحو
~~ذلك، فإنه حينئذ يحلفه على الحاصل نظرا له كي لا يفوت حقه وعنه أنه ينظر
~~إلى إنكار ms1940 المدعى عليه، فإن أنكر السبب يحلف عليه، وإن أنكر الحكم يحلف على
~~الحاصل وقال فخر الإسلام يفوض إلى رأي القاضي وهذا الخلاف فيما إذا كان
~~السبب يرتفع برافع وليس في تحليفه على الحاصل ضرر بالمدعي، فإن كان سببا لا
~~يرتفع برافع، فإنه يحلف على السبب بالإجماع كالعبد المسلم إذا ادعى العتق
~~على مولاه بخلاف الأمة والعبد الكافر؛ لأن الرق يتكرر عليهما بالارتداد
~~ونقض العهد ثم الالتحاق بدار الحرب ولا يتكرر على العبد المسلم إذ لا يقبل
~~منه إلا الإسلام أو السيف عند ارتداده وكذا إذا كان في التحليف على الحاصل
~~ضرر بالمدعي مثل أن يدعي شفعة بالجوار والمدعى عليه لا يراها ومثل أن تدعي
~~المبتوتة النفقة والزوج لا يراها، فإنه يحلف حينئذ على السبب بالإجماع؛ لأن
~~في تحليفه على الحاصل ترك النظر في جانب المدعي إذ هو يحلف بناء على
~~اعتقاده فيبطل حق المدعي
# قال - رحمه الله -: (وإن ادعى شفعة بالجوار أو نفقة المبتوتة والمشتري أو
~~الزوج لا يراهما يحلف على السبب) لما ذكرنا فحاصله أن التحليف على الحاصل
~~هو الأصل عندهما إلا إذا أدى إلى الإضرار بالمدعي أو كان سببا لا يتكرر
~~فحينئذ يحلف على السبب وعند أبي يوسف التحليف على السبب هو الأصل إلا إذا
~~عرض فحينئذ يحلف على الحاصل لما بينا قال - رحمه الله - (وعلى العلم لو ورث
~~عبدا فادعاه آخر) أي يحلف على العلم إذا ورث عبدا وادعى آخر أنه له ولا
~~يحلف على البتات؛ لأن الوارث لا يعلم بما فعل المورث فيمتنع عن اليمين
~~فيلحقه بذلك ضرر وهو محق ظاهرا فلا يصار إليه دفعا للضرر عنه قال - رحمه
~~الله - (وعلى البتات لو وهب له أو اشتراه) يعني يحلف على البتات إن كان
~~ملكه بالهبة أو بشرائه إياه؛ لأن الهبة والشراء سبب موضوع للملك باختيار
~~المالك ومباشرته، ولو لم يعلم أنه ملك للمملك له لما باشر السبب ظاهرا
~~فيحلف على العلم وهذا؛ لأن الملك باختياره لا يكون إلا بعد التفحص ظاهرا
~~فيطلق له الحلف على البتات. ms1941
# فإذا امتنع عما أطلق له يكون باذلا أما الوارث، فإنه لا اختيار له في
~~الملك ولا يدري ما فعل المورث فلم يوجد ما يطلق له اليمين على البتات ولأن
~~الوارث خلف عن الميت واليمين لا تجري فيها النيابة فلا يحلف على البتات
~~والمشتري والموهوب له أصل بنفسه فيحلف عليه والأصل فيه أن اليمين متى وقعت
~~على فعل الغير فاليمين على العلم ومتى وقعت على فعل نفسه تكون على البتات
~~ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - حلف اليهودي بالله ما قتلتم ولا علمتم
~~له قاتلا فحلفهم على البتات في الأول؛ لأنه فعلهم وفي الثاني على العلم؛
~~لأنه فعل غيرهم قال الحلواني هذا الأصل مستقيم في المسائل كلها إلا في الرد
~~بالعيب، فإنه إذا ادعى المشتري أن العبد آبق ونحو ذلك فأراد المشتري تحليف
~~البائع، فإنه يحلفه على البتات مع أنه فعل غيره، وإنما كان كذلك؛ لأن
~~البائع ضمن تسليم المبيع سالما عن العيوب فالتحليف يرجع إلى ما ضمن بنفسه
~~فيحلف على البتات ولأنه إنما يكون الحلف على فعل الغير على العلم إذا قال
~~المنكر لا علم لي بذلك، وأما إذا ادعى العلم فيحلف على البتات ألا ترى أن
~~المودع إذا قال: إن الوديعة قبضها صاحبها يحلف على البتات وكذا الوكيل
~~بالبيع إذا ادعى قبض الموكل الثمن، فإنه يحلف
PageV04P303
# على البتات لادعائه العلم بذلك ثم في كل موضع وجب
~~اليمين فيه على البتات فحلف على العلم لا يكون معتبرا حتى لا يقضى عليه
~~بالنكول ولا يسقط اليمين عنه وفي كل موضع وجب اليمين فيه على العلم فحلف
~~على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط اليمين عنه ويقضى عليه إذا نكل؛ لأن
~~الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا بخلاف العكس
# قال - رحمه الله - (ولو افتدى المنكر يمينه أو صالحه منها على شيء صح ولم
~~يحلف بعده) لما روي أن عثمان - رضي الله تعالى عنه - ادعي عليه أربعون
~~درهما فأعطى شيئا وافتدى يمينه ولم يحلف فقيل ألا تحلف وأنت صادق فقال أخاف
~~أن يوافق قدر ms1942 يميني فيقال هذا بسبب يمينه الكاذبة وقيل كان له على مقداد بن
~~الأسود سبعة آلاف درهم أقرضها إياه فقضاه منها أربعة آلاف فترافعا إلى عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - فلم يحلف ولأن بالافتداء صيانة عرضه وهو مستحسن
~~عقلا وشرعا، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «ذبوا عن أعراضكم بأموالكم»
~~وقال علي كرم الله وجهه إياك وما يقع عند الناس إنكاره، وإن كان عندك
~~اعتذاره ولأن المنكر يدفع به الخصومة وتهمة الكذب عن نفسه والمدعي يأخذه
~~على أنه حقه أو عوض عنه فيجوز، وإن لم يكن الحق مالا كالقصاص وجاز أن يكون
~~لعقد واحد جهتان كمن أقر بحرية عبد ثم اشتراه فما يعطى من الثمن بدل ملك
~~الرقبة في زعم البائع وهو فداء في حق المشتري حتى يعتق العبد وكما في الصلح
~~عن الإنكار، فإنه بدل حقه في حق المدعي ولافتداء اليمين وقطع الخصومة في حق
~~المنكر ثم لما أبطل حقه في اليمين في لفظ الصلح والفداء لا يكون له أن
~~يستحلفه بعد ذلك أبدا بخلاف ما إذا اشترى يمينه بمال حيث لا يجوز؛ لأن
~~الشراء عقد تمليك المال بالمال واليمين ليست بمال فبطل وبقي حقه في اليمين
~~على حاله والله أعلم
# (باب التحالف) قال - رحمه الله - (اختلفا في قدر الثمن أو المبيع قضي لمن
~~برهن) أي لمن أقام البينة لأنه نور دعواه بالبينة إذ البينة مبينة كاسمها
~~فبقي في الجانب الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى منها إذ هي متعدية حتى توجب
~~القضاء على القاضي فلا يعارضها مجرد الدعوى قال - رحمه الله - (وإن برهنا
~~فلمثبت الزيادة) أي إذا أقام كل واحد منهما بينة كانت البينة المثبتة
~~للزيادة أولى لأن البينات شرعت للإثبات ولا معارضة في قدر ما اتفقا عليه
~~ولا في الزيادة فيجب كله ولو اختلفا في الثمن والمبيع جميعا فبينة البائع
~~أولى في الثمن وبينة المشتري أولى في المبيع لما ذكرنا وفي النهاية إذا قال
~~البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري اشتريتها منك بمائة دينار
~~وأقاما البينة فبينة البائع ms1943 أولى لأنها تثبت الحق له فيه والأخرى تنفيه
~~والبينة للإثبات دون النفي
# قال - رحمه الله - (وإن عجزا ولم يرضيا بدعوى أحدهما تحالفا) أي إن عجزا
~~عن إقامة البينة ولم يرض واحد منهما بما قاله صاحبه بعد ما قيل لكل واحد
~~منهما إما أن ترضى بما قاله صاحبك
PageV04P304
# وإلا فسخنا البيع عليك تحالفا وإنما يقول له ذلك لأن
~~المقصود قطع المنازعة وهذا طريق فيه فلعلهما يرغبان في البيع دون الفسخ
~~فيرضيان به إذا علما ذلك
# قال - رحمه الله - (وبدئ بيمين المشتري) وهو قول محمد وزفر رحمهما الله
~~وأبي يوسف آخرا ورواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - وهو الصحيح لأن المشتري
~~أشدهما إنكارا إذ هو المطالب بالثمن أولا فينكر عند المطالبة فيكون بادئا
~~بالإنكار وعند نكوله يطالب بالثمن كما نكل من غير تأخر فيتعجل به فائدة
~~اليمين وهو الإقرار أو البذل عند النكول وبنكول البائع تتأخر الفائدة لأن
~~تسليم المبيع يتأخر إلى زمان تسليم الثمن لأنه يمسك المبيع حتى يستوفي
~~الثمن فكان ما يتعجل به فائدته أولى وعن أبي يوسف أنه يبدأ بيمين البائع
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله
~~البائع» خصه بالذكر فكان ينبغي أن يكتفي بيمينه فإن تقاصر عن إفادته فلا
~~يتقاصر عن إفادة التقديم وقيل يقرع بينهما في البداءة هذا إذا باع سلعة
~~بثمن وإن باع ثمنا بثمن أو سلعة بسلعة بدأ القاضي بأيهما شاء لاستوائهما في
~~فائدة النكول
# قال - رحمه الله - (وفسخ القاضي بطلب أحدهما) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» ولأنهما لما حلفا لم يثبت
~~ما ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع بثمن مجهول أو بلا بدل فيفسخ لأن البيع
~~بلا ثمن أو بثمن مجهول فاسد ولا بد من الفسخ فيه وقيل ينفسخ بنفس التحالف
~~والصحيح الأول بدليل ما ذكره في المبسوط أن وطء الجارية المبيعة يحل بعد
~~التحالف قبل فسخ القاضي المبيع بينهما ولو كان ينفسخ لما حل وصفة اليمين أن
~~يحلف البائع بالله ما باعه بما ادعاه المشتري ms1944 ويحلف المشتري بالله ما
~~اشتراه بما ادعاه البائع وذكر في الزيادات أنه يحلف بالله ما باعه بألف
~~ولقد باعه بألفين ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف
~~بضم الإثبات إلى النفي تأكيدا والأصح الاقتصار على النفي
PageV04P305
# لأن الأيمان على ذلك وضعت ألا ترى أنه اقتصر عليه في
~~القسامة بقولهم ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا والمعنى فيه أن اليمين تجب
~~على المنكر وهو النافي فيحلف على هيئة النفي إشعارا بأن الحلف وجب عليه
~~لإنكاره وإنما وجب على البائع والمشتري لأن كلا منهما منكر لأن البائع يدعي
~~زيادة الثمن والمشتري ينكر ويدعي زيادة المبيع والبائع ينكر إن كان
~~الاختلاف فيهما وإن كان الاختلاف في أحدهما فأحدهما يدعي زيادة البدل
~~والآخر ينكره والمنكر منهما يدعي وجوب تسليم المبدل على صاحبه عند تسليمه
~~البدل والآخر ينكره فصارا مدعيين ومنكرين فتقبل بينة كل واحد منهما لكونه
~~مدعيا ويحلف كل واحد منهما لكونه منكرا وهذا إذا كان قبل قبض أحد البدلين
~~فظاهر وهو قياس وإن كان بعده فمخالف للقياس لأن القابض منهما لا يدعي شيئا
~~على صاحبه وإنما ينكر ما ادعاه الآخر ولكن عرفناه بالنص وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا
~~وترادا»
# قال - رحمه الله - (ومن نكل لزمه دعوى الآخر) لأنه صار مقرا به أو باذلا
~~فلزمه إذا اتصل به القضاء وهو المراد بقوله لزمه دعوى الآخر لأنه بدون
~~اتصال القضاء به لا يوجب شيئا أما على اعتبار البذل فظاهر وأما على اعتبار
~~أنه إقرار فيه شبهة البذل فلا يكون موجبا بانفراده وهذا الذي ذكرناه في
~~التحالف إذا كان اختلافهما في البذل مقصودا وأما إذا كان في ضمن شيء آخر
~~نحو أن يشتري الرجل من آخر سمنا في زق ووزنه مائة رطل ثم جاء بالزق ليرده
~~على صاحبه ووزنه عشرون فقال البائع ليس هذا زقي وقال المشتري هو زقك فالقول
~~قول المشتري سواء سمى لكل رطل ثمنا أو لم يسم فجعل هذا اختلافا في المقبوض
~~وفيه القول ms1945 قول القابض في نفس القبض والمقبوض فكذا في مقدار المقبوض وإن
~~كان في ضمنه اختلاف في الثمن لأن الثمن يزداد بنقصان الزق وينقص بزيادته
~~فالبائع يدعي زيادة الثمن والمشتري ينكر ولم يعتبر هذا الاختلاف في إيجاب
~~التحالف لأن الاختلاف فيه وقع مقتضى اختلافهما في الزق
# قال - رحمه الله - (وإن اختلفا في الأجل أو شرط الخيار أو في قبض بعض
~~الثمن أو بعد هلاك المبيع أو بعضه أو في بدل الكتابة أو في رأس المال بعد
~~إقالة السلم لم يتحالفا) والقول للمنكر مع يمينه أما الاختلاف في الأجل أو
~~في شرط الخيار أو في قبض بعض الثمن فلأنه اختلاف في غير المعقود عليه
~~والمعقود به فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء ولهذا لا يختل العقد بانعدامه
~~بخلاف الاختلاف في وصف الثمن وجنسه حيث يكون بمنزلة الاختلاف في القدر حتى
~~يجري فيه التحالف لأنه يرجع إلى نفس الثمن لأنه يعرف بالوصف لا غير لكونه
~~دينا في الذمة ولا كذلك الأجل لأنه ليس بوصف له ألا ترى أن للثمن وجودا
~~بدونه وكذا
PageV04P306
# مستحقهما مختلف فإن الثمن حق البائع والأجل حق
~~المشتري ولو كان وصفا للثمن لكان حق البائع
# وقال زفر والشافعي يتحالفان في الأجل إذا اختلفا في أصله أو قدره لأن هذا
~~في معنى الاختلاف في مقدار مالية الثمن فإن المؤجل أنقص من الحال في
~~المالية ولأن النص أوجب التحالف عند اختلاف المتبايعين ولم يفصل قلنا وجوب
~~التحالف معلق باختلاف المتبايعين وهو اسم مشتق من البيع فيتعلق وجوبه
~~باختلافهما فيما يثبت به البيع وهو يثبت بالمبيع والثمن لا بالأجل فصار
~~كأنه قال إذا اختلف المتبايعان في المبيع أو الثمن تحالفا وقد بينا أن
~~الأجل ليس بوصف للثمن إذ لو كان وصفا له لذهب عند ذهابه إذ الشيء لا يبقى
~~بدون وصفه وفرق بين الأجل في السلم وبين ما نحن فيه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فإنه جعل هناك القول قول من يدعي الأجل وجعل القول هنا لمنكره
~~والفرق أنه شرط في السلم وتركه فيه ms1946 مفسد للعقد وإقدامهما عليه يدل على
~~الصحة فكان القول لمن يدعيه لأن الظاهر يشهد له بخلاف ما نحن فيه لأنه لا
~~تعلق له في الصحة والفساد فيه فكان القول لنافيه لأن الأجل أجنبي عن العقد
# ولهذا لو شهد أحد الشاهدين بأنه باعه بألف إلى شهر وشهد الآخر بأنه باعه
~~بألف ولم يذكر الأجل تقبل شهادتهما كما لو شهد أحدهما أنه باعه بشرط الخيار
~~إلى ثلاث ولم يذكر الآخر الخيار ولو كان وصفا للثمن لما قبل وكذا إذا
~~اختلفا في أصل البيع أو في مكان إيفاء المسلم فيه لا يتحالفان لأن أحدهما
~~انفرد في إنكار أصل البيع والاختلاف في مكان الإيفاء وقد مر بيانه في
~~البيوع وأما اختلافهما بعد هلاك المبيع فالمذكور هنا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد والشافعي رحمهما الله يتحالفان ويفسخ البيع على
~~قيمة الهالك وعلى هذا الخلاف إذا خرج المبيع عن ملكه أو صار بحال لا يمكن
~~رده لهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا
~~وترادا» مطلقا من غير اشتراط قيام السلعة والمراد باشتراطه في الحديث الآخر
~~التنبيه على عدم سقوطه في حالة أدنى منها كأنه يقول والله أعلم تحالفا وإن
~~كانت السلعة قائمة لأنه يمكن تمييز الصادق من الكاذب إذا كانت السلعة قائمة
~~بتحكيم قيمتها في الحال ولا يمكن ذلك بعد الهلاك فإذا كان يجري التحالف
~~بينهما مع إمكان المعرفة فأولى أن يجري عند عدم الإمكان ولأن كل واحد منهما
~~يدعي عقدا غير العقد الذي يدعيه صاحبه إذ البيع بألف غير البيع بألفين ألا
~~ترى أن الشاهدين في البيع إذا اختلفا في قدر الثمن لا تقبل شهادتهما لعدم
~~كمال النصاب في كل واحد من البيعين فصار كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر
~~الهبة أو كان البيع مقايضة فهلك أحد البدلين أو اختلفا في جنس الثمن وفي
~~التحالف فائدة وهو تسليم ما يدعيه البائع له على تقدير نكول المشتري أو
~~سقوط الثمن كله عن المشتري على تقدير عدم نكوله.
# ولأبي حنيفة وأبي ms1947 يوسف قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف
~~المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا» بشرط أن تكون السلعة قائمة وما
~~روياه من المطلق محمول
PageV04P307
# عليه ولفظ التراد فيه يدل عليه لأن التراد يكون في
~~القائم دون الهالك ولأنه يحمل المطلق على المقيد إذا كان الراوي لهما عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - واحدا بالإجماع ويحال ترك الراوي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - القيد إلى غفلته وقلة ضبطه بخلاف ما إذا اختلف
~~الراويان عن النبي - صلى الله عليه وسلم - حيث يترك كل واحد منهما على حاله
~~فيعمل بهما ما لم يكن الإطلاق والتقييد في حكم واحد ومحل واحد وهذان
~~الحديثان هنا يرويهما ابن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيؤخذ
~~بالمقيد لما ذكرنا والتحالف بعد القبض على خلاف القياس على ما بينا فلا
~~يلحق به غيره فلا يتعدى إلى حال هلاك السلعة لأنه ليس في معناه إذ لا يعود
~~كل واحد منهما إلى رأس ماله ولا يدعي المشتري فيه شيئا بخلاف ما قبل القبض
~~على ما بينا ولأنه بالتحالف يفسخ العقد والفسخ يرد على عين ما ورد عليه
~~العقد فيشترط قيامه كالعقد ولهذا لا تجوز الإقالة ولا الرد بالعيب بعد
~~هلاكه ولا معنى لقولهما إن كل واحد منهما يدعي عقدا غير ما يدعيه الآخر فإن
~~العقد لا يختلف باختلاف قدر الثمن من جنس واحد
# ألا ترى أن الوكيل بالبيع بألف يبيعه بألفين وأن البيع بألف يصير بألفين
~~بالزيادة في الثمن وبخمسمائة بالحط وإنما لا تقبل شهادتهما إذا اختلفا في
~~القدر مع اتحاد الجنس لأن المدعي أحدهما لا لاختلاف العقد بخلاف ما لو
~~اختلفا في جنس الثمن لأن البائع يدعي عليه الدنانير والمشتري ينكر والمشتري
~~يدعي الشراء بالدراهم والبائع ينكر وإنكاره صحيح وكذا دعواه لأن المبيع لا
~~يسلم له إلا بثمن فكان دعواه الثمن دعوى المبيع ولم يتفقا على ثمن وهنا
~~اتفقا على ألف وهو يكفي للصحة ولهذا لو كان المبيع جارية جاز وطؤها قبل
~~الفسخ بعد التحالف ولو كان مختلفا لما ms1948 صح كما لو ادعى أحدهما هبة والآخر
~~بيعا لاختلافهما حقيقة وبخلاف بيع المقايضة لأن كل واحد منهما مبيع فكان
~~البيع قائما ببقاء المعقود عليه ولهذا تجوز الإقالة فيه ويرد بالعيب فإذا
~~كان باقيا رده ورد الآخر مثل الهالك إن كان من ذوات الأمثال وإلا فقيمته
~~ولا نسلم أن في التحالف هنا فائدة لأن المقصود في الفسخ أن لا يسلم لكل
~~واحد منها العوض ويرجع إليه عين ماله الذي ورد عليه العقد
# وهنا يسلم المبيع للمشتري بقيمته كما يسلم له بالثمن إذا لم يفسخ فلا
~~يعتد باختلاف سبب السلامة بعد حصول المقصود كمن أقر بألف من ثمن متاع فقال
~~المقر له هي غصب فإنه يؤمر بالدفع إليه لاتحاد الحكم بخلاف ما إذا قال
~~بعتني هذه الجارية فأنكر وقال ما بعتكها وإنما زوجتكها فإنه لا يجوز له أن
~~يطأها لاختلاف الحكم فإن حكم ملك اليمين خلاف حكم الزوجية وكذا لا يرجع إلى
~~البائع بالفسخ عين ماله الذي ورد عليه العقد فلا يكون في الفسخ فائدة لأن
~~ما يعتبر من الفائدة هو عود ما ورد عليه العقد إلى صاحبه لا أي فائدة كانت
~~وأما اختلافهما بعد هلاك بعض المبيع فالمذكور هنا قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وصورته أنه باع عبدين صفقة واحدة ثم هلك أحدهما عند المشتري ثم
~~اختلفا في الثمن قال القدوري فيها لا يتحالفان إلا أن يرضى البائع أن يترك
~~حصة الهالك وجعل هذا في النهاية لفظ المبسوط
# وفي الجامع الصغير القول قول المشتري مع يمينه عند أبي حنيفة - رحمه الله 
~~- إلا أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا شيء له وقال قاضيخان وذكر في الأصل
~~إلا أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الميت شيئا وقال أبو يوسف
~~- رحمه الله - يتحالفان في الحي ويفسخ العقد فيه ولا يتحالفان في الهالك
~~ويكون القول في ثمنه قول المشتري وقال محمد - رحمه الله - يتحالفان عليهما
~~ويفسخ العقد فيهما ويرد الحي وقيمة الهالك لأن هلاك كل السلعة لا يمنع
~~التحالف عنده ms1949 فهلاك البعض أولى أن لا يمنع ولأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التحالف
~~بعد القبض ثبت بالنص على خلاف القياس ورد الشرع به في حال قيام السلعة
~~والسلعة اسم لجميعها فلا تبقى السلعة بعد فوات جزء منها ولأنه لا يمكن
~~التحالف في القائم إلا على اعتبار حصته من الثمن ولا بد من القسمة على
~~قيمتهما والقيمة تعرف بالحزر والظن فيؤدي إلى التحليف مع الجهل وذلك لا
~~يجوز إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك فحينئذ يكون الثمن كله بمقابلة
~~الحي ويخرج الهالك عن العقد فيكون كأن العقد وقع على هذا
PageV04P308
# فيتحالفان
# فإن حلفا فسخ العقد فيه وأخذه ولا يأخذ من ثمن الهالك ولا من قيمته شيئا
~~وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر ولفظ المبسوط يدل على هذا لأن المستثنى منه عدم
~~التحالف لأن المذكور فيه قبل الاستثناء قوله لم يتحالفا ولفظ الجامع الصغير
~~يدل على أنهما لا يتحالفان وأن لا يحلف المشتري وحده لأن المستثنى منه يمين
~~المشتري لأنه المذكور قبله وقال في النهاية وتكلموا أن هذا الاستثناء إلى
~~ماذا ينصرف قال مشايخ بلخ - رحمهم الله - ينصرف إلى يمين المشتري ومعناه أن
~~البائع يأخذ الحي منهما صلحا عما يدعيه قبل المشتري من الزيادة ويجعل
~~صلحهما على هذا العبد كصلحهما على عبد آخر وصار تقدير ما قال في الكتاب على
~~قول هؤلاء لا يتحالفان عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويكون القول قول
~~المشتري مع يمينه إلا أن يأخذ البائع الحي ولا يأخذ شيئا آخر فحينئذ لا
~~يحلف المشتري قال شيخ الإسلام المعروف بخواهر زاده هذا لا يقوى لأن الأخذ
~~معلق بمشيئة البائع ولو كان أخذ الحي بطريق الصلح لكان معلقا بمشيئتهما قال
~~الراجي عفو ربه ليس في هذا الأخذ فائدة له أيضا ولا يحتملها فلا يصار إليه
~~لأن ترك حصة الهالك من الثمن من غير بدل يقابله ليس من الحكمة
# ثم قال وعامة المشايخ على أن الاستثناء منصرف إلى التحالف وصار تقدير ms1950 ما
~~قال في الكتاب على قول هؤلاء لا يتحالفان عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلا
~~أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الميت شيئا فحينئذ يتحالفان
~~لأن المذكور قبل الاستثناء التحالف دون يمين المشتري فكان صرف الاستثناء
~~إلى المذكور أولى وبعضهم قالوا لا بل ينصرف إلى يمين المشتري على معنى أن
~~البائع إذا رضي أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الميت شيئا فحينئذ لا يحلف
~~المشتري لأن البائع إذا أعرض عن دعواه لا معنى لتحليف المشتري وهذا مثل
~~الأول في عدم الفائدة
# ثم قال وقال الإمام الكيساني - رحمه الله - يأخذ البائع في حق الهالك من
~~المشتري ما يقر به المشتري فحينئذ لا يحلف لأن الاستحلاف إنما شرع في حق
~~المشتري إذا كان ينكر ما يدعيه البائع من الزيادة فإذا ترك البائع دعوى
~~الزيادة وأخذ الحي ورضي به المشتري فلا حاجة إلى استحلاف المشتري والصحيح
~~هو ترك دعوى الزيادة في الثمن لا ترك ثمن الهالك لأن البائع لا يترك ثمن
~~الهالك كله وإنما يترك الزائد على ما يقر به المشتري ومعنى قوله لا يأخذ
~~شيئا أي لا يأخذ من الزيادة التي يدعيها شيئا وعلى هذا التقدير يكون
~~الاستثناء منصرفا إلى يمين المشتري ومن أصحابنا من قال ينصرف الاستثناء إلى
~~التحالف وهو الأظهر لأن المانع من التحالف وهو الهالك قد زال بخروجه من أن
~~يكون مبيعا فصار كأن المبيع هو الحي وحده أو برضاه بما أقر به المشتري من
~~ثمن الهالك فلم يبق الاختلاف بينهما إلا في ثمن الحي فيتحالفان فأيهما نكل
~~لزمه دعوى الآخر ثم تفسير التحالف على قول محمد - رحمه الله - ظاهر لأن
~~الهلاك عنده لا يؤثر فصار كأنهما حيان واختلفوا في تفسيره على قول أبي يوسف
~~- رحمه الله - فقال بعضهم يتحالفان على القائم بحصته من الثمن دون الهالك
~~لأن التحالف للفسخ والفسخ لا يرد على الهالك وهذا لا يقوى لأن المشتري لو
~~حلف بالله ما اشترى القائم بألف يكون صادقا لأن من اشترى شيئين بألفي ms1951 درهم
~~ثم حلف أنه ما اشترى أحدهما بألف كان صادقا فلم يمتنع عن الحلف فلم يفد
~~التحالف فائدته والصحيح أن يحلف المشتري بالله ما اشتراهما بألفين فإن نكل
~~لزمه دعوى الآخر وإن حلف يحلف البائع بالله ما باعهما بألف فإن نكل لزمه
~~دعوى المشتري وإن حلف فسخ العقد بينهما في القائم وسقط حصته من الثمن
# ويلزم المشتري حصة الهالك من الثمن الذي يقر به المشتري فإنه يقسم على
~~قيمتهما يوم القبض فما أصاب الحي سقط وما أصاب الهالك لزم المشتري وإن
~~اختلفا في قيمة الهالك فإن أقام أحدهما بينة تقبل بينته وإن أقاما البينة
~~فبينة البائع أولى لأنها تثبت الزيادة وإن لم يكن لهما بينة كان القول قول
~~البائع لأنه هو المنكر لأن الثمن كله كان واجبا على المشتري ثم المشتري
~~يدعي زيادة السقوط بدعوى قلة قيمة الهالك والبائع ينكر ذلك فكان القول قوله
~~وهو قياس ما ذكر في الأصل في رجل اشترى عبدين وقبضهما ثم رد أحدهما بعيب
~~وهلك الآخر عند المشتري سقط عنه ثمن ما رد ويجب عليه ثمن ما هلك عنده
~~وينقسم الثمن على قدر قيمتها وإن اختلفا في قيمة الهالك وأقام أحدهما
PageV04P309
# بينة تقبل بينته
# وإن أقاما البينة فبينة البائع أولى لأنها أكثر إثباتا وإن لم يكن لهما
~~بينة كان القول قول البائع مع يمينه لأنهما اتفقا على وجوب كل الثمن ثم
~~المشتري يدعي زيادة السقوط بدعواه أن قيمة الهالك أقل والبائع ينكر فكان
~~القول له أيضا وهذا الفقه وهو أن الأيمان يعتبر فيها الحقيقة لأنها تتوجه
~~على أحد الخصمين وهما يعرفان حقيقة الحال فينبني الأمر عليها والبائع منكر
~~حقيقة فكان القول له وفي البينات يعتبر الظاهر لأن الشاهدين لا يعلمان
~~حقيقة الأمر فاعتبر الظاهر في حقهما والبائع مدع ظاهرا فلهذا تقبل بينته
~~أيضا وترجحت بالزيادة الظاهرة وعند أبي حنيفة - رحمه الله - أن البائع إذا
~~رضي أن يترك حصة الهالك من الثمن يتحالفان عند بعضهم على الوجه الذي ذكرنا
~~لأبي يوسف - رحمه الله - هذا إذا هلك ms1952 بعضه بعد القبض
# وإن هلك قبله يتحالفان بالاتفاق وكذا لو رد أحدهما بعيب لأن الكل يعود
~~إلى ملكه فلا يؤدي إلى تفريق الصفقة على البائع فعلم بهذا أن التعليل بأن
~~السلعة اسم لجميعها غير سديد وأما اختلافهما في بدل الكتابة فالمذكور هنا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يتحالفان وتفسخ الكتابة وهو قول الشافعي
~~- رضي الله عنه - لأن الكتابة عقد معاوضة تقبل الفسخ وكل واحد منهما مدع
~~على الآخر لأن المولى يدعي بدلا زائدا والعبد ينكره والعبد يدعي استحقاق
~~العتق على المولى عند أداء ما يقر به والمولى ينكره فيتحالفان كما إذا
~~اختلفا في الثمن وهو قبل القبض موافق للقياس فيتعدى إليه ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن البدل في الكتابة مقابل بفك الحجر وهو ملك التصرف واليد
~~للحال وقد سلم ذلك للعبد ولا يدعي على مولاه شيئا
# وقد بينا أن التحالف بعد القبض على خلاف القياس فلا يتحالفان فيكون القول
~~قول العبد لكونه منكرا وإنما يصير مقابلا بالعتق عند الأداء وقبله لا
~~يقابله أصلا حتى يقال فيه أنه اختلاف قبل القبض وهذا نظير الأجرة فإنها
~~مقابلة بالعين المستأجرة عند العقد ثم ينتقل إلى المنفعة عند الاستيفاء
~~وكذا الكتابة ليست في معنى البيع صورة ومعنى لأن صورة البيع للاسترباح وهو
~~مبني على التضييق والكتابة بخلافه والبيع يقبل الفسخ بعد تمامه والكتابة لا
~~تقبل الفسخ بعد التمام فلا تكون في معناه فلا يتحالفان يوضحه أن البيع لازم
~~من الجانبين فالمصير إلى التحالف فيه مفيد حتى إذا نكل أحدهما لزمه دعوى
~~الآخر ولا يتحقق ذلك في الكتابة لأن المكاتب إذا نكل لا يلزمه شيء لتمكنه
~~من الفسخ بالتعجيز والدين فيه غير لازم حتى لا تجوز الكفالة به ولا نسلم
~~أنه معاوضة مطلقا لأن الكل مال المولى من وجه فلا يكون في معنى البيع فإذا
~~انعدم التحالف وجب اعتبار الدعوى والإنكار فيكون القول للمنكر وهو العبد
# وإن أقام أحدهما بينة تقبل بينته لأنه نور دعواه بها وإن أقاما البينة
~~كانت بينة المولى أولى لأنها ms1953 تثبت الزيادة إلا أنه إذا أدى قدر ما أقام
~~البينة عليه يعتق لأنه أثبت الحرية لنفسه عند أداء هذا القدر فوجب قبول
~~بينته على ذلك فصار نظير ما لو كاتبه على ألف درهم على أنه إن أدى خمسمائة
~~يعتق ولا يمتنع أن يكون عليه بدل الكتابة بعد الحرية كما ذكرنا كما لو
~~استحق بدل الكتابة فإن الحرية لا ترتفع بعد النزول ويجب عليه البدل وأما
~~إذا اختلف في رأس المال بعد إقالة السلم فلأن الإقالة في باب السلم ليس
~~ببيع بل هو إبطال من كل وجه فإن رب السلم لا يملك المسلم فيه بالإقالة بل
~~يسقط فلم يكن فيها معنى البيع حتى يتحالفا فاعتبر فيه حقيقة الدعوى والمسلم
~~إليه هو المنكر حقيقة فكان القول له ولا يعود السلم ولأن المقصود من
~~التحالف فسخ العقد حتى يعود كل واحد منهما إلى رأس ماله وإليه الإشارة
~~النبوية بقوله - عليه الصلاة والسلام - تحالفا وترادا والتحالف في الإقالة
~~في السلم لا يفيد هذا المقصود وهو فسخ الإقالة لأن الإقالة في السلم بعد
~~نفاذها لا تحتمل الفسخ بسائر أسباب الفسخ ألا ترى أنهما لو قالا نقضنا
~~الإقالة لا تنتقض وكذا لو كان رأس المال عرضا فقبضه المسلم إليه ثم رده
~~عليه بعيب بقضاء قاض ثم هلك قبل التسليم إلى رب السلم لا يعود السلم فكذا
~~بالتحالف لا تنتقض الإقالة ولا يعود السلم بخلاف الإقالة في البيع حيث
~~تنتقض بهذه النواقض والفقه فيه أن المسلم فيه سقط بالإقالة
# فلو انفسخت الإقالة لكان حكم انفساخها عود المسلم فيه والساقط لا يحتمل
~~العود بخلاف الإقالة في البيع لأنه عين فأمكن عوده إلى ملك
PageV04P310
# المشتري
# قال - رحمه الله - (وإن اختلفا في مقدار الثمن بعد الإقالة تحالفا) معناه
~~إذا اختلفا بعد ما تقايلا قبل قبض المبيع بحكم الإقالة فإنهما يتحالفان إذا
~~لم يكن لهما بينة ويعود البيع الأول لأن التحالف قبل القبض موافق للقياس
~~لما أن كل واحد منهما مدع ومنكر فيتعدى إلى الإقالة كما يتعدى إلى الإجارة
~~وإلى الوارث ms1954 وإلى قيمة المبيع فيما إذا استهلك المبيع غير المشتري ولو قبض
~~البائع المبيع بعد الإقالة فلا يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله
# وعند محمد - رحمه الله - يتحالفان لأنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا
# قال - رحمه الله - (وإن اختلفا في المهر قضى لمن برهن) أي لمن أقام
~~البينة لأنه نور دعواه بها وهي كاسمها مبينة قال - رحمه الله - (وإن برهنا
~~فللمرأة) أي إذا أقاما البينة كانت بينة المرأة أولى لأنها تثبت الزيادة
~~والبينات للإثبات فكانت أولى هذا إذا كان مهر المثل يشهد للزوج بأن كان مثل
~~ما يدعي الزوج أو أقل لأن الظاهر يشهد للزوج وبينة المرأة تثبت خلاف الظاهر
~~فكانت أولى وإن كان مهر المثل يشهد لها بأن كان مثل ما تدعيه أو أكثر كانت
~~بينة الزوج أولى لأنها تثبت الحط وهو خلاف الظاهر والبينات للإثبات على ما
~~بينا
# وإن كان مهر مثلها لا يشهد لها ولا له بأن كان أقل مما ادعته المرأة أو
~~أكثر مما ادعاه الزوج فالصحيح أنهما يتهاتران لأنهما استويا في الإثبات لأن
~~بينتها تثبت الزيادة وبينته تثبت الحط فلا تكون إحداهما أولى من الأخرى قال
~~- رحمه الله - (وإن عجزا) أي عن إقامة البينة (تحالفا ولم يفسخ النكاح) لأن
~~يمين كل واحد منهما ينتفي به ما يدعيه صاحبه من التسمية فيبقى العقد بلا
~~تسمية وذلك غير مفسد للنكاح فلا حاجة إلى الفسخ بخلاف البيع قال - رحمه
~~الله - (بل يحكم مهر المثل فقضى بقوله لو كان كما قال أو أقل وبقولها لو
~~كان كما قالت أو أكثر وبه لو بينهما) أي بين ما قالته هي وبين ما قاله هو
~~لأنه لما انتفى بيمينهما التسمية احتيج إلى تحكيم مهر المثل فيقضى بقول من
~~يشهد له مهر المثل وإن لم يشهد لواحد منهما بأن كان أقل مما ادعت أو أكثر
~~مما أقر به هو قضي بذلك وهذا تخريج الكرخي - رحمه الله - وتخريج الرازي
~~خلاف ذلك فإنه يبدأ باليمين أولا فيجعل القول لمن يشهد له الظاهر وهو ms1955 مهر
~~المثل مع يمينه وإن لم يشهد لواحد منهما بأن كان بينهما تحالفا ويبدأ بيمين
~~الزوج لتعجيل الفائدة
# وقد بيناه مفصلا في النكاح وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يتحالفان
~~ويكون القول قول الزوج مع يمينه إلا أن يأتي بشيء مستنكر وقد بيناه في
~~النكاح قال - رحمه الله -
# (ولو اختلفا في الإجارة قبل الاستيفاء تحالفا) يعني قبل استيفاء المنافع
~~لأن الإجارة قبل قبض المنفعة نظير البيع قبل قبض المبيع من حيث إن كل واحد
~~منهما مدع على صاحبه ومنكر لما يدعيه صاحبه ومن حيث إنهما يحتملان الفسخ
~~وهما عقد معاوضة فإن قيل قيام المعقود عليه شرط للتحالف والمنفعة معدومة
~~فوجب أن لا يجرى فيها التحالف قلنا في المعدوم يجرى التحالف كما في السلم
~~ولأن العين المستأجرة أقيمت مقام المنفعة في حق إيراد العقد عليها فصارت
~~كأنها قائمة ثم إن كان الاختلاف في الأجرة بدئ بيمين المستأجر وإن وقع في
~~المنفعة بدئ بيمين المؤجر وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر وأيهما أقام البينة
~~تقبل بينته
# وإن أقاماها فبينة المؤجر أولى إن كان الاختلاف في الأجرة وإن كان
~~الاختلاف في المنفعة فبينة المستأجر أولى وإن كان الاختلاف فيهما فبينة
~~المؤجر أولى في الأجرة وبينة المستأجر أولى في المنفعة لأن البينة للإثبات
~~فما كان أكثر إثباتا كان أولى
# قال - رحمه الله - (وبعده لا والقول قول المستأجر) أي إن اختلفا بعد
~~استيفاء المنافع لا يتحالفان وكان القول قول المستأجر مع يمينه لأن فائدة
~~التحالف الفسخ والمنافع المستوفاة لا يمكن عقد الفسخ فيها فامتنع التحالف
~~وهذا عندهما ظاهر لأن هلاك المعقود عليه يمنع التحالف عندهما وكذا عند محمد
~~لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده في المبيع لما أن له قيمة تقوم مقامه
~~فيتحالفان عليها ولو جرى التحالف هنا وفسخ العقد فلا قيمة لأن المنافع لا
~~تتقوم بنفسها بل بالعقد وبالفسخ يرتفع العقد فيتبين أنه لا عقد فإذا امتنع
~~التحالف كان القول قول المستأجر لأنه هو المنكر
# قال - رحمه الله - (والبعض معتبر بالكل) معناه إذا استوفى بعض ms1956 المنافع
~~وبقى البعض يعتبر كل واحد منهما بالكل حتى يمتنع التحالف في المستوفى ويكون
~~القول فيه قول المستأجر كما لو استوفى الكل
PageV04P311
# ويجري التحالف في الباقي ويفسخ العقد فيه كما إذا لم
~~يستوف شيئا وهذا بالإجماع فأبو يوسف - رحمه الله - مر على أصله في هلاك بعض
~~المبيع فإن التحالف فيه عنده يتقدر بقدر الباقي فكذا هنا وهما خالفا أصلهما
~~في المبيع والفرق لمحمد - رحمه الله - ما بيناه في استيفاء الكل من أن
~~المنافع لا تتقوم إلا بالعقد فلو تحالفا لا يبقى العقد فلم يمكن إيجاب شيء
~~والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن العقد في الإجارة ينعقد ساعة فساعة على
~~حسب حدوث المنافع فيصير كل جزء من المنافع كالمعقود عليه عقدا مبتدأ على
~~حدة فلا يلزم من تعذر التحالف في الماضي التعذر فيما بقي إذ هما في حكم
~~عقدين مختلفين فيتحالفان فيه بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع حيث يمتنع
~~التحالف فيه عنده في الكل لأنه عقد واحد فإذا امتنع في البعض امتنع في الكل
~~ضرورة كي لا يؤدي إلى تفريق الصفقة على البائع على ما بينا
# قال - رحمه الله - (وإن اختلف الزوجان في متاع البيت فالقول لكل واحد
~~منهما فيما يصلح له) لأن الظاهر يشهد له ولا فرق في ذلك بين أن يكون النكاح
~~قائما بينهما أو لم يكن قائما ومما يصلح للرجل العمامة والقباء والقلنسوة
~~والطيلسان والسلاح والمنطقة والكتب والقوس والدرع الحديد فيكون القول فيها
~~قوله مع يمينه لما بينا ومما يصلح للمرأة الخمار والدرع والأساور وخواتم
~~النساء والحلي والخلخال وأمثال ذلك فإن القول فيها قولها مع يمينها لما
~~ذكرنا إلا إذا كان الزوج يبيع هذه الأشياء فلا يكون القول قولها لتعارض
~~الظاهرين وكذا إذا كانت المرأة تبيع ما يصلح للرجال لا يكون القول قوله في
~~ذلك
# قال - رحمه الله - (وله فيما يصلح لهما) أي إذا اختلفا فيما يصلح لهما
~~كان القول قوله لأن المرأة وما في يدها في يد الزوج والقول لصاحب اليد في
~~الدعاوى بخلاف ما يختص ms1957 بالمرأة لأن ظاهره يقابله ظاهر آخر من جهتها
~~فيتعارضان فترجح بالاستعمال من جهتها والذي يصلح لهما الفرش والأمتعة
~~والأواني والرقيق والعقار والمواشي والنقود قال - رحمه الله - (فإن مات
~~أحدهما فللحي) أي إذا مات أحد الزوجين واختلف الحي منهما مع ورثة الآخر كان
~~المتاع للحي ومراده من المتاع ما يصلح لهما وهو المشكل وما لا إشكال فيه
~~وهو ما يصلح لأحدهما ولا يصلح للآخر فهو على ما كان قبل الموت وتقوم ورثته
~~مقامه فيه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وخالفه أبو يوسف في المشكل
~~فقال يدفع إلى المرأة من المشكل ما يجهز به مثلها والباقي للزوج مع يمينه
~~ولورثته بعد موته وقال محمد مثل ما قال أبو حنيفة أن ما يصلح لأحدهما فهو
~~له وما يصلح لهما فهو للزوج إلا أن قوله هذا لا يختلف بين أن يكون في
~~حياتهما أو بعد موت أحدهما فحاصله أنهم اتفقوا أن ما يصلح لأحدهما فهو لمن
~~يصلح له في الحياة والموت حتى تقوم ورثته مقامه
# واختلفوا فيما يصلح لهما فأبو حنيفة - رحمه الله - جعله للزوج في حال
~~حياتهما وللباقي منهما بعد موت أحدهما ومحمد - رحمه الله - جعله للزوج في
~~الحالتين وأبو يوسف - رحمه الله - جعل منه للمرأة قدر ما يجهز به مثلها في
~~الحالتين لأنها تأتي بالجهاز عادة فكان الظاهر شاهدا لها وهو أقوى من ظاهر
~~يد الزوج فيبطل به ظاهره ولا معارض في الباقي فيعتبر ولهما في الاستواء بين
~~الحالتين أن الورثة يقومون مقام الميت لأنهم خلفاؤه فلا يتغير الحكم في
~~المشكل بالموت كما لا يتغير في غير المشكل ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن يد
~~الباقي منهما أسبق إلى المتاع لأن الوارث ثبتت يده بعد موت المورث فيقع به
~~الترجيح كما يقع بالصلاحية للاستعمال على ما بينا بل أولى لأن لليد رجحانا
~~مطلقا حتى يرجح به في غير هذا الباب بخلاف الصلاحية ولأن يد الباقي منهما
~~يد نفسه ويد الوارث خلف عن يد المورث فلا يعارض الأصل
# وقال زفر - رحمه الله - المشكل ms1958 بينهما نصفان والباقي مثل ما قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله - وعنه أن المتاع كله بينهما نصفان وبه قال مالك
~~والشافعي لأنهما استويا في سبب الاستحقاق إذ هما ساكنان في بيت واحد والبيت
~~مع ما فيه في أيديهما ولا معتبر بالشبهة في الخصومات ألا ترى أن إسكافا
~~وعطارا لو اختلفا في آلة الأساكفة أو آلة العطارين وهي في أيديهما قضي بها
~~بينهما نصفان ولا ينظر إلى ما يصلح لأحدهما لأنه قد يتخذه لنفسه أو للبيع
~~فلا يصلح مرجحا وقال الحسن البصري المتاع كله للمرأة وليس للرجل إلا ما
~~عليه من ثياب بدنه لأن المرأة هي الساكنة فيه ولهذا تسمى قعيدته ويد صاحب
~~البيت على ما في البيت أقوى وأظهر من يد غيره وفي الدعاوى يقدم صاحب اليد
# وقال
PageV04P312
# ابن أبي ليلى المتاع كله للزوج كيفما كان لأن المرأة
~~في يد الزوج فما في البيت أيضا يكون في يده وإن كان البيت لها ألا ترى أنه
~~صاحب البيت وأن البيت يضاف إليه فصار بمنزلة المؤجر مع المستأجر إذا اختلفا
~~في متاع المنزل فإن القول للمستأجر لكونه مضافا إليه بالسكنى وليس للمؤجر
~~سوى ما عليه من ثياب بدنه فكذا هذا وهذه هي المسبعة وقد ذكرنا الأقاويل
~~السبعة بحمد الله تعالى
# قال (ولو أحدهما مملوكا فللحر في الحياة وللحي في الموت) أي لو كان أحد
~~الزوجين مملوكا واختلفا في متاع البيت كان المتاع للحر في حال حياتهما
~~وللحي منهما بعد موت أحدهما أيهما كان لأن يد الحر أقوى لأنها يد ملك ولا
~~كذلك يد المملوك وأما إذا مات أحدهما فلا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض
~~فكان للحي منهما هكذا ذكر الحكم في الهداية والجامع الصغير للصدر الشهيد
~~وصدر الإسلام وشمس الأئمة الحلواني وفخر الإسلام وقاضي خان وقال شمس الأئمة
~~السرخسي - رحمه الله - في شرح الجامع الصغير وكذلك إن مات أحدهما كان
~~المتاع للحر منهما ثم قال وفي بعض النسخ للحي منهما وهو سهو وهذا على
~~إطلاقه قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا ms1959 العبد المأذون له في التجارة
~~والمكاتب كالحر لأن لهما يدا معتبرة في الخصومات ولهذا لو اختصم الحر
~~والمكاتب في شيء وهو في أيديهما يقضى به بينهما لاستوائهما في اليد ولو كان
~~في يد ثالث وأقاما البينة استويا فيه حتى يقضى به بينهما فكذا في متاع
~~البيت وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول إن يد المملوك لا تكون مساوية ليد
~~الحر فإن يده يد نفسه من كل وجه ويد المملوك يد الغير وهو المولى من وجه
~~ولأن يد الحر يد ملك حقيقة ويد المملوك ليست بيد ملك فكانت يد الحر أقوى
~~فترجحت به في حق متاع البيت ألا ترى أنها تترجح بالصلاحية فهذا أولى أن
~~يترجح به بخلاف سائر الخصومات فإنها لا تترجح بالصلاحية فكذا لا تترجح
~~بالحرية لأن الظاهر هنا يشهد بالاستعمال فكانت الصلاحية والملك فيه أقوى
~~دلالة عليه فترجحت وبهذا يجاب عن قول زفر ومن قال بقوله في استدلالهم على
~~التنصيف باختلاف العطار والإسكاف في آلة أحدهما فيما تقدم والله أعلم.
# (فصل) قال - رحمه الله - (قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه أو آجرنيه
~~أو أعارنيه فلان الغائب أو رهنه أو غصبه منه وبرهن عليه دفعت خصومة المدعي)
~~لأنه أثبت ببينته أن العين وصلت إليه من جهة الغائب وأن يده ليست بيد خصومة
~~فصار كما إذا أقر المدعي بذلك أو أثبت ذو اليد إقراره به والشرط إثبات هذه
~~الأشياء دون الملك حتى لو شهدوا بالملك للغائب دون هذه الأشياء لم تندفع
~~الخصومة وبالعكس تندفع وقال ابن شبرمة لا تندفع الخصومة ولو أقام البينة
~~لأنه بظاهر يده صار خصما ولا يخرج عنه بإقامة البينة لأن الملك لا يثبت بها
~~للغائب لعدم الخصم عنه ولا ولاية لأحد في إدخال الشيء في ملك غيره بغير
~~رضاه وخروجه من أن يكون خصما في ضمن ثبوت الملك لغيره فلا يثبت المتضمن
~~بغير أصله كالوصية الثابتة في ضمن البيع بالمحاباة تبطل ببطلان البيع فصار
~~نظير ما لو ادعاها بعد هلاكها أو ادعى عليه الفعل كالغصب ونحوه
# وقال ms1960 ابن أبي ليلى تندفع الخصومة بإقراره للغائب من غير إقامة البينة لأن
~~كلامه إقرار منه بالملك للغائب والإقرار موجب للحق بنفسه لخلوه عن التهمة
~~فالتحق بالبينة فيثبت ما أقر به بمجرد الإقرار ألا ترى أن من أقر بعين
~~لغائب ثم أقر بها لحاضر فرجع الغائب وصدقه يؤمر بالتسليم إليه وكذا الصحيح
~~لو أقر لغيره بشيء فمرض فصدقه المقر له في مرضه كان إقراره إقرار الصحيح
~~وكذا لو أقر بشيء لشخص ثم غاب يقضى عليه به ويؤخذ من ماله ولو لم يكن
~~إقراره موجبا بنفسه لما كان كذلك ولأنه لا يخلو إما أن يكون صادقا أو كاذبا
~~فإن كان صادقا فلا خصومة بينهما وإن كان كاذبا فإقراره على نفسه صحيح فيثبت
~~به أن يده يد حفظ لا يد خصومة قلنا إن بينته أثبتت أمرين الملك للغائب وهو
~~ليس بخصم فيه فلا يثبت
PageV04P313
# ودفع الخصومة عن نفسه وهو خصم فيه فيثبت في حقه
~~كالوكيل بنقل المرأة أو الأمة إذا أقامت بينة على الطلاق أو العتاق تقبل في
~~حق قصر يد الوكيل دون ثبوت الطلاق أو العتاق على ما بينا من قبل فصار كأن
~~المدعي أقر بذلك أو أثبت إقراره به
# وهذا لأن مقصود ذي اليد إثبات يد حافظة لنفسه لا إثبات الملك للغائب وهو
~~خصم في إثبات يده فيثبت دون الملك للغائب ولا يمكن دفعها بمجرد إقراره لأن
~~الخصومة توجهت عليه بظاهر يده ولهذا يجبر بالحضور ويؤخذ منه الكفيل فلا
~~يقدر على دفعها إلا بحجة كما إذا ادعى إحالة غريمه على غيره ولأن دفعها بلا
~~بينة يؤدي إلى إتواء الحقوق لأن أحدا لا يعجز عنه وقوله وخروجه من أن يكون
~~خصما في ضمن ثبوت الملك لغيره إلخ قلنا ثبوت الملك يتوقف على قبوله فيتوقف
~~بمواجبه واندفاع الخصومة منها فيتوقف عليه حتى إذا صدقه تبين أن ملكه كان
~~ثابتا من وقت الإقرار وأن يده كانت حافظة لا يد خصومة ولهذا يؤمر بالتسليم
~~إلى المقر له إذا حضر
# ويعتبر حاله من الصحة والمرض في ms1961 تلك الحالة ويسلم القاضي المقر به إلى
~~المقر له إذا غاب المقر بعد إقراره عنده بخلاف ما إذا ادعى العين بعد
~~هلاكها عنده حيث لا تندفع الخصومة عنه وإن أقام بينة على أنها كانت وديعة
~~عنده بالاتفاق لأن المدعي بعد هلاك العين يدعي عليه القيمة وهي في ذمته ألا
~~ترى أن القاضي يقضي بها على مودع الغاصب فلا يتبين أن ذمته كانت لغيره وفي
~~العين يتبين وبخلاف ما إذا ادعى الفعل عليه كالغصب وغيره لأن ذا اليد صار
~~خصما للمدعي باعتبار دعوى الفعل عليه فلا تندفع الخصومة بإقامة البينة أن
~~العين لغيره ألا ترى أن دعوى الفعل تجوز على غير ذي اليد فلا تندفع
~~بالتحويل ودعوى الملك لا تجوز فتندفع بالتحويل لأنه صار خصما له باعتبار
~~يده
# فإذا أثبت بالبينة أن يده حافظة وليست بيد خصومة اندفعت الخصومة عنه وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله - آخرا إن كان المدعى عليه صالحا فالجواب كما ذكرنا
~~وإن كان معروفا بالحيل والافتعال لا تندفع عنه الخصومة وإن أقام بينة أن
~~العين للغائب لأن المحتال من الناس يأخذ مال غيره غصبا ويدفعه سرا إلى غريب
~~يريد أن يغيب من البلدة ويواعده أن يرده إليه على رءوس الأشهاد ليمكنه
~~الإشهاد على أن هذا الشيء أودعه غيره عند ما يدعيه صاحبه فيضيع بذلك ماله
~~فيجب على القاضي أن ينظر في أحوال الناس ويعمل بمقتضى حالهم رجع إلى هذا
~~القول بعد ما ولي القضاء وابتلي بأمور الناس وليس الخبر كالعيان وهذا كله
~~فيما إذا قال الشهود نعرف صاحب المال وهو المودع أو المعير باسمه ونسبه
~~ووجهه لأن المدعي يمكنه أن يتبعه وإن قالوا لا نعرفه بشيء من ذلك لا يقبل
~~القاضي شهادتهم ولا تندفع الخصومة عن ذي اليد بالإجماع لأنهم ما أحالوا
~~المدعي على رجل معروف يمكن مخاصمته ولعل المدعي هو ذلك الرجل ولو اندفعت
~~لبطل حقه ولأنه لو كان المدعي هو المودع لا يبطل وإن كان غيره يبطل فلا
~~يبطل بالشك والاحتمال دفعا للضرر عنه
# ولو قالوا ms1962 نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه لا تندفع الخصومة عند محمد
~~لأنها توجهت عليه باليد فلا تندفع عنه إلا إذا أحاله على معروف يمكن الوصول
~~إليه كي لا يتضرر المدعي والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة ألا ترى «قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - لرجل أتعرف فلانا فقال نعم فقال هل تعرف اسمه ونسبه
~~فقال لا فقال إذا لا تعرفه» وكذا لو حلف لا يعرف فلانا وهو لا يعرفه إلا
~~بوجهه لا يحنث فإذا لم يكن معروفا إلا بوجهه عند الشهود لا يتمكن المدعي من
~~اتباعه فيتضرر باندفاعها عنه وعند أبي حنيفة - رحمه الله - تندفع الخصومة
~~عنه لأن ذا اليد أثبت ببينته أن العين
PageV04P314
# أخذها من غير المدعي وأن يده يد حفظ إذ الشهود يعرفون
~~المودع بوجهه ويقولون إنه غير هذا المدعي ومقصود ذي اليد إثبات يد حافظة
~~وأن العين ليست لهذا الحاضر وهذه البينة كافية لهذا المقصود وحصول الضرر
~~للمدعي بعدم التمكن من اتباعه مضاف إلى نفسه حيث نسي خصمه أو إلى شهوده حيث
~~لم يعينوا له خصمه فأضروا به ونحن لا نسلم أنه بمثله لا يثبت التعريف ولكن
~~ليس تعريف خصمه على ذي اليد وإنما عليه أن يثبت أنه ليس بخصم وأن يده يد
~~حفظ
# وذلك يحصل بمثله ولا يحتاج فيه إلى معرفته من كل وجه وينبغي أن يكون قول
~~أبي يوسف على هذا التفصيل الذي ذكرنا وتسمى هذه المسألة مخمسة كتاب الدعوى
~~لأن فيها خمس صور من دعوى الوديعة والعارية وغيرهما أو فيها اختلاف خمسة من
~~الأئمة وقد بيناه بحمد الله تعالى
# قال - رحمه الله - (وإن قال ابتعته من الغائب أو قال المدعي غصبته أو سرق
~~مني وقال ذو اليد أودعنيه فلان وبرهن عليه لا) أي لا تندفع الخصومة في هذه
~~الصور وإن أقام المدعى عليه بينة أنه أودعه فلانا لأن ذا اليد في المسألة
~~الأولى بدعواه الشراء من الغائب صار معترفا بأن يده يد ملك فيكون معترفا
~~بأنه خصم وفي المسألة الثانية أن المدعي لما قال لصاحب اليد ms1963 غصبته مني صار
~~ذو اليد خصما باعتبار دعوى الفعل عليه وفيه لا يمكنه الخروج عنها بالإحالة
~~على غيره لأن اليد في الخصومة فيها ليس بشرط حتى تصح دعواه على غير ذي اليد
~~ولا تندفع الخصومة بانتفاء يده حقيقة بخلاف دعوى الملك المطلق وقد ذكرناه
~~من قبل ولو أقام الخارج البينة فقضي له به ثم جاء المقر له الغائب وأقام
~~بينته على ذلك تقبل بينته لأن الغائب لم يصر مقضيا عليه وإنما قضى على ذي
~~اليد خاصة وفي المسألة الثالثة قول المدعي سرق مني يكون دعوى الفعل عليه في
~~المعنى استحسانا وإنما جعله بالبناء للمفعول لأجل الستر عليه كي لا يقطع
~~فصار كأنه قال له سرقته مني
# وقال محمد تندفع الخصومة عنه وهو القياس لأنه لم يدع عليه الفعل فصار كما
~~لو قال غصب مني على البناء للمفعول ووجه الاستحسان ما بيناه وهذا بخلاف
~~مسألة الغصب لأنه لم يدع عليه الفعل وليس فيه ما يوجب العدول عنه إذ الحد
~~لا يجب على فاعله فلا يحترز عن كشفه ولو ادعى أنه اشتراها من ذي اليد
~~وقبضها ونقد الثمن وأقام ذو اليد البينة أن فلانا أودعها إياه اندفعت
~~الخصومة وإن ادعى على ذي اليد فعلا لأن المدعى عقد استوفى أحكامه فصار
~~كالعدم فكان كدعوى ملك مطلق حتى لو لم يشهدوا على قبضه لم تندفع قال - رحمه
~~الله - (وإن قال المدعي ابتعته من فلان وقال ذو اليد أودعنيه فلان ذلك سقطت
~~الخصومة) لاتفاقهما على أن أصل الملك لغير المدعي فيكون وصوله إلى يده من
~~جهة غير المدعي ضرورة فلم يكن ذو اليد خصما ولا للمدعي أخذه من يده إلا أن
~~يقيم البينة أن فلانا وكله بقبضه فيأخذه لكونه أحق بالحفظ ولو صدقه ذو اليد
~~في شرائه منه لا يأمره القاضي بالتسليم إليه حتى لا يكون قضاء على الغائب
~~بإقراره وهي عجيبة ولو قال ذو اليد أودعنيه وكيل فلان ذلك لا تندفع الخصومة
~~إلا ببينة لأن وصول الدار إلى يد ذي اليد لم يثبت من ms1964 جهة من اشترى هو منه
~~لإنكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لإنكار المدعي وكذا لو أثبت بالبينة أنه
~~دفعها إلى الوكيل ولم يشهدوا أن الوكيل دفعها إلى ذي اليد بخلاف المسألة
~~الأولى وهي مسألة الكتاب لأن وصول العين إليه من جهة الغائب ثبت بتصادقهما
~~بإقرار ذي اليد نصا وبإقرار المدعي ضرورة لأن الشراء منه لا يصح ما لم يكن
~~المبيع في يده والظاهر أنه وصل إليه من جهته ولو قال ذو اليد إن فلانا
~~أودعني العين فقال المدعي كان أودعك إياها ثم وهبها منك أو باعك إياها
~~وأنكر ذو اليد استحلف بالله ما وهبها له ولا باعها منه فإن نكل عن اليمين
~~جعله خصما لأن نكوله كإقراره بذلك وقد بينا أن إقراره بالشراء اعتراف منه
~~بأنه خصم وإن حلف لم يكن خصما ولا يحتاج لإقامة البينة الوديعة لإقرار
~~المدعي بها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (باب ما يدعيه الرجلان) قال - رحمه الله - (برهنا على ما في يد آخر قضي
~~لهما) يعني إذا ادعى اثنان عينا في يد غيرهما وزعم كل واحد
PageV04P315
# منهما أنها ملكه ولم يذكرا سبب الملك ولا تاريخه قضي
~~بالعين بينهما لعدم الأولوية وعن الشافعي أنهما يتهاتران وعنه أنه يقرع
~~بينهما لأن إحدى الطائفتين كاذبة بيقين لاستحالة أن يملك شخصان عينا واحدة
~~كل واحد منهما كلها فتعين التهاتر لعدم الأولوية كما في دعوى النكاح أو
~~المصير إلى القرعة لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «أقرع بين رجلين
~~تنازعا في أمة وأقام كل واحد منهما بينة أنها له فقال اللهم أنت تقضي بين
~~عبادك بالحق ثم قضى بها لمن خرجت قرعته» ولأن القرعة لتعيين المستحق أصل في
~~الشرع كما في القسمة
# وقال مالك - رحمه الله - يقضي لأعدلهما بينة لأن الشهادة تصير حجة
~~بالعدالة فالأعدل أقوى في الحجة فلا يزاحمه الضعيف وقال الأوزاعي يقضى لمن
~~كان شهوده أكثر عددا لأن طمأنينة القلب الحاصلة به أرجح ولنا ما روي عن أبي
~~موسى أن «رجلين ادعيا بعيرا على عهد رسول الله ms1965 - صلى الله عليه وسلم - فبعث
~~كل واحد منهما بشاهدين فقسمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما
~~نصفين» رواه أبو داود وعن أبي موسى أن «رجلين اختصما إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في دابة ليس لواحد منهما بينة فجعلها بينهما نصفين» رواه
~~أبو داود والنسائي وأحمد وغيرهم ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق وهو قابل
~~للاشتراك فيستويان في الاستحقاق كالموصي لهما بأن أوصى لكل واحد منهما
~~بالثلث فإنه يقسم الثلث بينهما نصفين وكذا الغريمان في التركة بخلاف النكاح
~~لأنه لا يقبل الاشتراك فتعين التهاتر ولأن البينات من حجج الشرع فيجب العمل
~~بها ما أمكن وقد أمكن هنا لأن الأيدي قد تتوالى في عين واحدة في أوقات
~~مختلفة فيعتمد كل فريق ما شاهد من السبب المطلق للشهادة وهو اليد فيحكم
~~بالتنصيف بينهما ولا يجوز الترجيح بكون الشهود أعدل لحصول المقصود بالكل
~~وهو الامتناع عن الكذب وكذا لا يجوز الترجيح بكثرة العدد لأن الترجيح يكون
~~بقوة في الدليل لا بكثرته وما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أقرع
~~بينهما» إن صح فهو محمول على أنه كان في وقت كان القمار مباحا ثم انتسخ
~~بانتساخ القمار ألا ترى أن القرعة لتعيين الاستحقاق بها لا يجوز لكونها
~~قمارا فكذا التعيين المستحق وإنما يقرع في القسمة لتطييب القلب ونفي التهمة
~~لا للاستحقاق ألا ترى أن للإمام أن يقسم بلا قرعة فلا يكون ذلك من باب
~~القمار
# قال - رحمه الله - (وعلى نكاح امرأة سقطا وهي لمن صدقت أو سبقت بينته)
~~يعني لو أقام اثنان بينة على أن هذه المرأة زوجته تهاترت البينتان لتعذر
~~القضاء بهما إذ النكاح لا يقبل الاشتراك وهي زوجة لمن صدقته منهما لأن
~~النكاح مما يحكم به بتصادق الزوجين فيرجع إلى تصديقها فيجب اعتبار قولها أن
~~أحدهما زوجها أو أسبقهما نكاحا إلا إذا كانت في بيت أحدهما أو دخل بها
~~أحدهما فيكون هو أولى ولا يعتبر قولها لأن تمكنه من نقلها أو من الدخول بها
~~دليل على سبق عقده إلا أن يقيم الآخر ms1966 البينة أنه تزوجها قبله فيكون هو أولى
~~لأن الصريح يفوق الدلالة فلا يعتبر معه فصار نظير ما لو ادعى رجل نكاح
~~امرأة فأقام بينة فحكم له به حتى لا يقبل دعوى أحد النكاح فيها بعده لكونها
~~أقوى لاتصال القضاء بها وهو المراد بقوله أو سبقت بينة أحدهما لأنها لما
~~سبقت وحكم بها تأكدت فلا تنقض بغير المؤكدة إلا إذا أثبتت الثانية أن نكاحه
~~أسبق فحينئذ تكون أولى لأن الثابت بالبينة كالثابت عيانا فحاصله أنهما إذا
~~تنازعا في امرأة وأقاما البينة فإن أرخا وكان تاريخ أحدهما أقدم كان هو
~~أولى وإن لم يؤرخا أو استوى تاريخهما فإن كان مع أحدهما قبض كالدخول بها أو
~~نقلها إلى منزله كان هو أولى وإن لم يوجد شيء من ذلك يرجع إلى تصديق المرأة
# قال - رحمه الله - (وعلى الشراء منه لكل نصفه ببدله إن شاء) أي لو أقام
~~كل واحد من الخارجين بينة على الشراء من ذي اليد بلا تاريخ كان لكل واحد
~~منهما نصفه بنصف الثمن إن شاء وإن شاء ترك لأنهما لما استويا في السبب وجب
~~على القاضي أن يقضي به بينهما لتعذر القضاء بكله لكل واحد منهما على ما
~~بينا فيتخير كل
PageV04P316
# واحد منهما لتغير شرط عقده عليه فصار نظير الفضوليين
~~إذا باع كل واحد منهما عبدا واحدا من رجل وأجاز المولى البيعين وهذا لأنه
~~لما جهل التاريخ جعل كأنه باع كله من كل واحد منهما في وقت واحد حكما وإن
~~لم يمكن ذلك حقيقة أو يحمل على أن البيع لكل واحد منهما صدر من وكيله وذلك
~~ممكن في وقت واحد
# قال - رحمه الله - (وبإباء أحدهما بعد القضاء لم يأخذ الآخر كله) أي لو
~~قضى القاضي بينهما وأبى أحدهما أن يأخذ المبيع بل اختار الفسخ فليس للآخر
~~أن يأخذه كله لأنه صار في النصف مقضيا عليه فانفسخ البيع فيه وإنما قلنا
~~ذلك لأنه ببينته استحق جميعه وكان يسلم له لولا بينة صاحبه ولما قضى القاضي
~~به بينهما صار مستحقا عليه وانفسخ البيع ms1967 في النصف فلا يكون له أخذه بعد
~~الانفساخ بخلاف ما لو ترك أحدهما قبل القضاء به بينهما حيث يكون للآخر أن
~~يأخذ جميعه لأنه أثبت ببينته أنه اشترى الكل وإنما يرجع إلى النصف
~~بالمزاحمة ضرورة القضاء به بينهما ولم يوجد فصار نظير تسليم أحد الشفيعين
~~فإنه إن كان قبل القضاء فللآخر أن يأخذ كل المبيع وإن كان بعده فليس له أن
~~يأخذ إلا النصف لأنه يستحق بالسبب كله والانقسام للمزاحمة ضرورة القضاء به
~~بينهما على ما بينا
# قال - رحمه الله - (وإن أرخا فللسابق) لأنهما لما ادعيا الشراء من ذي
~~اليد اتفقا على أنه مالك للمبيع ثم أثبت أحدهما الشراء منه في وقت لا
~~ينازعه فيه أحد فاندفع به الآخر بخلاف ما إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من
~~رجل آخر غير الذي يدعي الشراء منه الآخر حيث لا يترجح فيه صاحب التاريخ
~~الأسبق لأن كل واحد منهما فيه خصم عن بائعه في إثبات الملك له وملك بائعهما
~~لا تاريخ فيه فصار كأن البائعين حضرا وأثبتا الملك لأنفسهما مطلقا من غير
~~تاريخ وكذا لو أرخت إحداهما ولم تؤرخ الأخرى كان صاحب التاريخ أولى لأنهما
~~اتفقا على أن الملك للبائع ولم يثبت الملك لهما إلا بالتلقي منه وأن
~~شراءهما حادث والحادث يضاف إلى أقرب الأوقات إلا إذا أثبت التاريخ فيثبت
~~تقدمه به فلهذا كان المؤرخ أولى بخلاف ما إذا اختلف بائعهما على ما بينا
~~وبخلاف ما إذا ادعيا الملك ولم يدعيا الشراء من ذي اليد حيث لا يكون صاحب
~~التاريخ أولى عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله على ما نبين فرقه من قريب إن
~~شاء الله
# قال - رحمه الله - (وإلا فلذي القبض) أي إن لم يكن لهما تاريخ ومع أحدهما
~~قبض كان صاحب القبض أولى لأن تمكنه من قبضه دليل على سبق شرائه ولأنهما
~~استويا في إثبات الشراء من ذي اليد وترجح أحدهما بالقبض فلا ينقض قبضه
~~المعاين المتحقق بالاحتمال والشك حتى لا ينقض بتاريخ الآخر أيضا لبقاء
~~الاحتمال فيه إلا إذا ms1968 أثبت شراءه قبل شراء ذي اليد فحينئذ يكون هو أولى
~~لانقطاع الاحتمال وهذا بخلاف ما إذا اختلف بائعهما ولأحدهما قبض حيث يكون
~~فيه غير القابض أولى لأنهما يحتاجان إلى إثبات الملك لبائعهما أولا فإذا
~~يجتمع فيه في حق البائعين بينة الخارج وبينة ذي اليد فكانت بينة الخارج
~~أولى وفيما نحن فيه لا يحتاجان إلى إثبات الملك للبائع لثبوته بتصادقهما
~~فكان المنظور إليه سبب الاستحقاق لهما فقط والسبب في حق القابض أقوى لتأكده
~~بالقبض.
# قال - رحمه الله - (والشراء أحق من الهبة) معناه إذا ادعى أحدهما شراء من
~~شخص وادعى الآخر هبة وقبضا من ذلك الشخص بعينه وأقاما البينة ولا تاريخ
~~معهما كان الشراء أولى لأنه أقوى لكونه معاوضة من الجانبين ومثبتا للملك
~~بنفسه بخلاف ما إذا اختلف المملك لهما أو كان معهما تاريخ حيث لا يكون
~~الشراء فيه أولى لأنهما عند اختلاف المملك يصير كل واحد منهما خصما عن
~~مملكه لحاجته إلى إثبات الملك وهما في ذلك سواء وفيما إذا اتحد المملك لا
~~يحتاجان إلى إثبات الملك له لثبوته باتفاقهما وإنما حاجتهما إلى إثبات سبب
~~الملك لأنفسهما وفيه يقدم الأقوى وفيما إذا كان معهما تاريخ والمملك لهما
~~واحد كان لأقدمهما تاريخا لثبوت ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد بخلاف ما
~~إذا كان المملك لهما مختلفا حيث لا يعتبر فيه سبق
PageV04P317
# التاريخ على ما نبينه من قريب إن شاء الله تعالى وكذا
~~الشراء مع الصدقة في جميع ما ذكرنا من الأحكام لما بينا من المعنى ودعوى
~~الهبة والصدقة مع القبض فيهما مستويان لاستوائهما في وجه التبرع ولا ترجيح
~~للصدقة باللزوم لأن أثر اللزوم يظهر في ثاني الحال وهو عدم التمكن من
~~الرجوع في المستقبل والترجيح يكون بمعنى قائم في الحال ولأن الرجوع إنما
~~امتنع لحصول المقصود بها وهو الأجر لا لقوة في السبب ولو حصل المقصود
~~بالهبة لا يرجع أيضا كما إذا كانت لذي الرحم المحرم أو عوضه الموهوب له
~~عنها والصدقة قد لا تكون لازمة بأن كانت لغني وهذا فيما ms1969 لا يحتمل القسمة من
~~غير خلاف لأن الشيوع لا يضره واختلفوا فيما يحتمل القسمة والأصح أنه لا يصح
~~لأنه تنفيذ الهبة في الشائع فصار كإقامة البينتين على الارتهان وقيل هذا
~~قول أبي حنيفة وعندهما يجوز بناء على أن هبة الواحد من اثنين جائز عندهما
~~خلافا له وهذا لأن الملك يستفاد بقضاء القاضي وقضاؤه كهبة الواحد من اثنين
~~وقيل يجوز بالإجماع لأن الشيوع طارئ إذ كل واحد منهما أثبت قبض الكل ثم حصل
~~الشيوع بعد ذلك وذلك لا يمنع صحة الهبة والصدقة والأصح أنه لا يجوز
~~بالإجماع لأنا لو قضينا لكل واحد منهما بالنصف يقضى له بالعقد الذي شهد به
~~شهوده وعند اختلاف العقدين لا تجوز الهبة من رجلين بالإجماع وهذا فيما إذا
~~لم تؤقت البينتان ولم يكن مع واحد منهما قبض وأما إذا وقتتا فصاحب الوقت
~~الأقدم أولى وإن لم يوقتا ومع أحدهما قبض كان هو أولى وكذا إن وقت صاحبه
~~على ما بينا في الشراء من ذي اليد قال - رحمه الله - (والشراء والمهر سواء)
~~يعني إذا ادعى أحدهما شراء عين من رجل وادعت امرأة أن ذلك الرجل تزوجها على
~~ذلك العين فهما سواء لاستواء البينتين في القوة لأن كل واحد منهما عقد
~~معاوضة ومثبت للملك بنفسه بخلاف الهبة والبيع على ما بينا ثم للمرأة نصف
~~العين ونصف قيمة العين على الزوج لاستحقاق نصف المسمى وللمشتري نصف العين
~~ويرجع بنصف الثمن إن شاء وإن شاء فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه وهذا عند أبي
~~يوسف - رحمه الله -
# وقال محمد - رحمه الله - الشراء أولى ولها على الزوج قيمة العين لأن
~~العمل بالبينتين ممكن فيصار إليه إذ البينة من حجج الشرع والعمل بها مهما
~~أمكن واجب وقد أمكن العمل بهما بتقديم الشراء إذ النكاح على عين مملوكة
~~للغير جائز وتجب قيمته عند تعذر تسليمها بخلاف العكس لأن تقدم النكاح مبطل
~~للبيع إذ لا يجوز بيع ملك الغير من غير إجازة المالك قلنا المقصود من السبب
~~حكمه وحكم النكاح ملك المسمى فيه ومتى قدر ms1970 متأخرا لم يوجب حكمه فلا يصار
~~إليه كما لا يصار إلى تأخر الشراء فيجعل كأنهما وقعا معا وهما سواء في
~~إفادة ملك العين فلا يقدم أحدهما على الآخر كدعوى الشراء منهما بل القياس
~~أن يكون النكاح أولى من الشراء لأنه أقوى ألا ترى أنه يفيد ملك العين
~~والتصرف بنفس العقد ولا يبطل بالهلاك قبل التسليم إلا أنا سوينا بينهما لما
~~ذكرنا ولأن فيما قاله محمد - رحمه الله - إثبات تاريخ لم يشهد به أحد وهو
~~لا يمكن إثباته إلا بحجة
# قال - رحمه الله - (والرهن أحق من الهبة) يعني لو ادعى أحدهما رهنا وقبضا
~~والآخر هبة وقبضا من صاحب اليد وأقاما البينة ولم يكن مع واحد منهما تاريخ
~~ولا قبض كان الرهن أولى وهذا استحسان والقياس أن تكون الهبة أولى لأنها
~~تثبت الملك والرهن لا يثبته فكانت البينة المثبتة للزيادة أولى وهذا رواية
~~كتاب الشهادات، وجه الاستحسان أن الرهن مضمون والهبة أمانة والمضمون أقوى
~~فكان أولى بخلاف الهبة بشرط العوض لأنها بيع انتهاء والبيع أولى لكونه عقد
~~ضمان يثبت الملك
PageV04P318
# للحال صورة ومعنى والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك
~~معنى لا صورة قال - رحمه الله - (ولو برهن الخارجان على الملك والتاريخ أو
~~على الشراء من واحد فالأسبق أحق) أي لو أقام الخارجان البينة على الملك
~~المطلق والتاريخ أو على الشراء من واحد غير ذي اليد وعلى التاريخ كان
~~أسبقهما تاريخا أولى فيهما أما الأولى فالمراد ما ذكره في أول الباب وإنما
~~أعاده هنا لأجل ذكر التاريخ وإنما كان أسبقهما تاريخا فيها أولى لأنه أثبت
~~ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد وجعل الكرخي هذا القول متفقا عليه لأن دعوى
~~ملك مطلق دعوى التملك من جهة المدعى عليه لأن ما يستحقه على ذي اليد من
~~الملك الثابت بظاهر يده يعتبر استحقاقا للملك على ذي اليد فيكون تملكا من
~~جهته والتاريخ معتبر في دعوى التملك فصار كما لو ادعيا التملك بالشراء من
~~جهة المدعى عليه
# وجعل صاحب الأمالي أن هذا قول أبي حنيفة وقول ms1971 محمد - رحمه الله - أولا
~~وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - آخرا وفي قول محمد آخرا وهو قول أبي يوسف
~~أولا هو بينهما لأنه لا عبرة للتاريخ في دعوى الملك المطلق لأنه دعوى أولية
~~الملك معنى حتى يستحق بزوائده المنفصلة كالنتاج والمقصود من إثبات التاريخ
~~إثبات زيادة الاستحقاق على خصمه لتترجح بينته على بينة الخصم فإثبات زيادة
~~الاستحقاق لا تتصور في دعوى أولية الملك فكان التقدم والتأخر فيه سواء ولو
~~أرخت إحداهما دون الأخرى فهما سواء عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو
~~يوسف المؤرخ أولى وقال محمد المبهم أولى لأن البينة على الملك المطلق تدل
~~على الملك من الأصل على ما بينا ألا ترى أنه يستحق به الأولاد والإكساب
~~وملك الأصل أولى من التاريخ ولأبي يوسف - رحمه الله - أن المؤرخ ملكه متيقن
~~في ذلك الوقت ولم يتيقن بملك الآخر فكان المتيقن أولى من المحتمل فصار نظير
~~ما لو ادعيا الشراء من واحد ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المبهم يحتمل أن
~~يكون أقدم فلا يترجح المؤرخ مع الاحتمال بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من واحد
~~لأنهما اتفقا على الحدوث فيضاف إلى أقرب أوقاته ما لم يؤرخ
# فإذا أرخ دل على سبق ملكه فترجح به على الآخر وإن لم يؤرخ واحد منهما
~~فهما سواء على ما ذكرناه في أول الباب وكذا إذا أرخا تاريخا واحدا لعدم
~~المرجح وأما الثانية فلأنهما لما ادعيا الشراء من شخص واحد فقد اتفقا على
~~أن الملك له فمن أثبت منهما التلقي من جهته في زمان لا يزاحمه فيه أحد كان
~~أولى لاتفاقهما على أن الملك لا يثبت إلا بالتلقي منه بخلاف ما إذا كان كل
~~واحد منهما يدعي الشراء من شخص آخر غير الذي يدعي منه صاحبه الشراء على ما
~~يجيء من قريب إن شاء الله تعالى ولو لم يؤرخا فهما سواء وإن أرخت إحداهما
~~دون الأخرى فالمؤرخ أولى لما بينا وإن كان مع أحدهما قبض كان هو أولى ولو 
~~أرخ الآخر ما لم يثبت أنه أقدم ms1972 تاريخا فحاصله أن هذه المسألة مثل المسألة
~~المتقدمة وهي إذا ادعيا الشراء من ذي اليد في جميع ما ذكرنا من الأحكام حتى
~~لو ادعى أحدهما الشراء والآخر الهبة والقبض أو ادعى أحدهما الشراء والآخر
~~المهر أو أحدهما الرهن والآخر الهبة كان الجواب فيها في جميع صورها كالجواب
~~في تلك على ما بينا والجامع بينهما أن المدعيين في المسألتين اتفقا
~~بدعواهما الشراء من شخص واحد على أن الملك كان له وأن الملك لغيره لا يثبت
~~إلا بالتلقي منه فكان حكمهما واحدا
# قال - رحمه الله - (وعلى الشراء من آخر وذكرا تاريخا استويا) يعني لو
~~أقام كل واحد منهما بينة على الشراء من رجل غير الذي يدعي الشراء منه صاحبه
~~كانا سواء حتى يكون بينهما نصفين سواء كان تاريخ أحدهما أقدم أو لم يكن لأن
~~كل واحد منهما يثبت الملك لبائعه وملك بائعه مطلق ولا تاريخ فيه فيثبت لكل
~~واحد من البائعين ملك مطلق فيكون بينهما فصار كما إذا حضر البائعان وادعيا
~~الملك من غير تاريخ وكذا لو ذكر أحدهما تاريخا دون الآخر فهما سواء لأنه لا
~~يترجح بالتقدم حقيقة فكيف يترجح بالاحتمال بخلاف ما إذا كان المملك لهما
~~واحدا حيث يكون أقدمهما تاريخا أولى لأن ملك بائعهما يثبت بإقرارهما فلا
~~يتصور التملك إلا من جهته فإذا ملكه لأحدهما خرج عن ملكه فكان البيع الثاني
~~من غير مالك فلا يجوز وكذا لو أرخ أحدهما كان المؤرخ أولى به لما ذكرنا من
~~قبل ولو ادعى شخص هبة وقبضا من رجل وادعى آخر شراء من غيره وادعى
PageV04P319
# ثالث ميراثا من غيرهما وادعى رابع صدقة وقبضا من
~~غيرهم وأقاموا البينة قضي بينهم أرباعا سواء كان معهم تاريخ أو مع بعضهم أو
~~لم يكن لما ذكرنا أنهم يثبتون الملك لمملكهم وذلك لا تاريخ فيه ولا يقدم
~~الأقوى هنا لما ذكرنا من قبل
# قال - رحمه الله - (ولو برهن الخارج على ملك مؤرخ وتاريخ ذي اليد أسبق أو
~~برهنا على النتاج وسبب ملك لا يتكرر أو الخارج على الملك ms1973 وذو اليد على
~~الشراء منه فذو اليد أحق) يعني في المسائل الثلاث أما في الأولى فالمذكور
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ورواية عن محمد - رحمه الله - ثم رجع
~~عنه فقال لا تقبل بينة ذي اليد في الملك المطلق أصلا لأن البينة في الملك
~~المطلق تثبت أولية الملك فيستوي فيها التقدم والتأخر فصارا كأنهما قامتا
~~على الملك المطلق بخلاف ما إذا ذكرا السبب كالشراء ونحوه لأنهما يثبتان
~~الحدوث وفيه الأقدم أولى ما لم يدع المتأخر التلقي من جهة المتقدم وجه
~~قولهما أن البينة مع التاريخ تدفع ملك غيره في وقت التاريخ وبينة ذي اليد
~~على الدفع مقبولة فلا يثبت الملك لغيره بعده إلا بالتلقي من جهته وهو لم
~~يدع ذلك
# ولو استوى تاريخهما أو لم يكن معهما تاريخ أو كان مع أحدهما دون الآخر
~~كان الخارج أولى لأن بينته تثبت غير الظاهر وبينة ذي اليد لا تثبت غير ما
~~ظهر باليد والبينات للإثبات فكانت بينة الخارج أولى ما لم يثبت ذو اليد
~~التقدم عليه صريحا بلا احتمال وفيما إذا أرخت بينة ذي اليد وحدها خلاف أبي
~~يوسف فإنه يقول بينة ذي اليد أولى فيها وهو رواية عن أبي حنيفة لأن ملكه
~~ثبت في وقت متقدم بيقين وملك الآخر محتمل فلا يزاحم المتيقن فصار كما إذا
~~أرخت إحداهما في دعوى الشراء من واحد قلنا بينة ذي اليد لا تقبل إلا إذا
~~تضمنت الدفع ولم تتضمن هنا لاحتمال أن يكون ملك الخارج أقدم بخلاف ما إذا
~~ادعيا الشراء من واحد حيث يكون صاحب اليد أولى في الصور كلها إلا إذا أرخا
~~وكان تاريخ الخارج أقدم لأن تمكنه من القبض يدل على سبقه على ما بينا
# ولو كان المدعى في أيديهما وأرخا كان أقدمهما تاريخا أولى عندهما لما
~~بينا أن بينة ذي اليد مقبولة عندهما للدفع وعند محمد هو بينهما لأنه لا
~~يعتبر الوقت في الملك المطلق ولو أرخت إحداهما دون الأخرى والمسألة بحالها
~~كان بينهما عند أبي حنيفة - رحمه الله - ومحمد ms1974 لأن أبا حنيفة لا يعتبر
~~التاريخ من أحد الجانبين في الملك المطلق للاحتمال على ما بينا ومحمد -
~~رحمه الله - لا يعتبره بالكلية فيكون بينهما وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~هو للمؤرخ منهما لأن تاريخ الواحد معتبر عنده لتيقن ملكه في ذلك الوقت
~~واحتمال الآخر على ما بينا فرجح بالتيقن
# وأما الثانية وهي ما إذا أقاما البينة على النتاج أو على سبب آخر لا
~~يتكرر فلأن بينتهما قامتا على ما لا تدل عليه اليد فاستويا في الإثبات
~~وترجحت بينة صاحب اليد باليد فيقضى له به ولا عبرة للتاريخ لأن أولية الملك
~~تستوعب كل تاريخ فلا يفيد ذكره من أحدهما أو منهما اتحد التاريخان أو
~~اختلفا ما لم يذكر تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعى والقياس أن يكون
~~الخارج أولى لأنهما استويا في إثبات أولية الملك وترجح الخارج بإثبات ما لا
~~تدل عليه اليد وهو الملك لنفسه فكان أولى وبه قال ابن أبي ليلى وقال عيسى
~~بن أبان تهاترت البينتان ويترك في يد ذي اليد لا على وجه القضاء لأن أحدهما
~~كاذب بيقين لاستحالة نتاج دابة من دابتين فصار نظير الشهادة بالقتل في
~~مكانين وجه الاستحسان ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قضى لذي اليد
~~بناقة بعد ما أقام الخارج بينة أنها ناقته نتجها وأقام ذو اليد البينة أنها
~~ناقته نتجها ولأن اليد لا تدل على أولية الملك فكان مساويا للخارج فيها
~~فبإثباتها يندفع الخارج وبينة صاحب اليد مقبولة للدفع ألا ترى أنهما لو
~~أرخا في دعوى الشراء وبينة ذي اليد أقدم تقبل بالإجماع
# وكذا في الملك المطلق عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما فيها من
~~تضمن معنى الدفع فكذا هنا ولا يلزم ما إذا ادعى الخارج الفعل على ذي اليد
~~كالغصب والإجارة والعارية حيث تكون بينة الخارج أولى وإن ادعى ذو اليد
~~النتاج لأن بينة الخارج في هذه الصور أكثر إثباتا لأنها تثبت الفعل
PageV04P320
# على ذي اليد وهو الغصب وأشباهه إذ هو غير ثابت أصلا
~~وأولية الملك إن ms1975 لم يكن ثابتا باليد فأصل الملك ثابت بها ظاهرا فكان ثابتا
~~باليد من وجه دون وجه فكان إثبات غير الثابت من كل وجه أولى إذ البينة
~~للإثبات وما قاله عيسى غير صحيح لأن محمدا ذكر في خارجين أقام كل واحد
~~منهما البينة على النتاج أنه يقضى به بينهما ولو كان الطريق ما قاله هو
~~لتهاترتا وكذا لو كانت الشاة المذبوحة في يد أحدهما والسواقط في يد الآخر
~~وأقام كل منهما البينة على النتاج يقضى بها وبالسواقط لمن في يده أصل الشاة
# ولو كان الطريق ما ذكره لترك في يد كل واحد منهما ما في يده وثمرة ما
~~قاله تظهر في التحليف لأنهما إذا تهاترا يصار إلى التحليف ولو أقام الخارج
~~البينة أنه اشتراه من فلان وأنه ولد عنده وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراه
~~من فلان آخر وأنه ولد عنده كان ذو اليد أولى لأن كل واحد منهما خصم في
~~إثبات نتاج بائعه كما أنه خصم في إثبات الملك له ولو حضر البائعان وأقاما
~~البينة على النتاج كان صاحب اليد أولى فكذا من قام مقامهما
# ولو أقام أحدهما على الملك والآخر على النتاج كان صاحب النتاج أولى أيهما
~~كان لأنه يثبت أولية الملك وبعده لا يملكه غيره إلا بالتلقي من جهته وكذا
~~لو كان الدعوى بين الخارجين لما ذكرنا ولو قضى بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام
~~ثالث البينة على النتاج يقضي له إلا أن يعيدها ذو اليد لأن الثالث لم يصر
~~مقضيا عليه فجاز له أن يدعيه وكذا المقضي عليه بالملك المطلق لو أقام
~~البينة على النتاج تقبل بينته وينقض القضاء لأن الخارج لم يستحق على ذي
~~اليد شيئا لأن ملك ذي اليد ثبت بالنتاج صريحا وبعد ما ثبت الملك له به لا
~~يتصور أن يكون للخارج بذلك السبب لأن النتاج لا يتكرر فلا يمكن أن يجعل ما
~~استحقه الخارج من الملك الثابت لذي اليد بظاهر اليد مستحقا على ذي اليد
~~بخلاف دعوى الملك المطلق لأنه كما يحتمل أن يكون ms1976 له من الأصل يحتمل أن يكون
~~له من جهة صاحب اليد فأمكن أن يجعل ما استحقه الخارج من الملك الثابت لذي
~~اليد بظاهر اليد مستحقا على ذي اليد فجعل كذلك في حق ترجيح بينة الخارج على
~~بينة ذي اليد فإذا لم يصر مقضيا عليه في حق النتاج تقبل بينته كما تقبل
~~بينة الأجنبي لأنه بمنزلة نص ترك بخلاف ما إذا ادعى ذو اليد الملك المطلق
~~حيث لا يحكم له به للاحتمال الذي ذكرنا آنفا فصار الأصل أن من صار مقضيا
~~عليه في حادثة لا يقضى له فيها وإلا قضي له فيها
# وقوله وسبب ملك لا يتكرر معناه كل سبب لا يتكرر في الملك إذا ادعاه صاحب
~~اليد كان حكمه حكم النتاج في جميع ما ذكرنا من الأحكام وذلك مثل حلب اللبن
~~واتخاذ الجبن واللبد وجز الصوف والمرعزى وغزل القطن والكتان ونسج الثوب من
~~غزلهما وإن كان يتكرر قضى به للخارج وهو مثل الخز والبناء والغرس وزراعة
~~الحنطة والحبوب لأن ثوب الخز والصوف والشعر إذا بلي ينقض ويغزل مرة أخرى ثم
~~ينسج فيحتمل أن ذا اليد نسجه ثم غصبه الخارج ونقضه ثم نسجه فيكون ملكا له
~~بهذا الطريق فلم يكن في معنى النتاج بل بمنزلة الملك المطلق وكذا غيره لأن
~~البناء والغرس والزراعة يتأتى فيها التكرار وإن أشكل عليهم يسأل عدول أهل
~~الخبرة بذلك لقوله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل:
~~43] والواحد منهم يكفي والأحوط الاثنان
# وإن أشكل عليهم قضي به للخارج لأنه الأصل والعدول عنه بخبر النتاج فلا
~~يلحق به إلا ما هو في معناه من كل وجه بشرط أن يبين في الدعوى نصا أن ذلك
~~السبب وجد في ملكه حتى إذا قال كل واحد منهما أو ذو اليد وحده نسجت هذا
~~الثوب أو نتجت هذه الدابة عندي كان الخارج أولى لأن الإنسان ينسج لغيره
~~وتلد دابة الغير عنده فلم يكن فيه دلالة على أن الثوب نسجه في ملكه وأن
~~الدابة ولدت في ملكه فبقي دعوى مطلق ms1977 اليد وفيه الخارج أولى ولا تقبل بينة
~~ذي اليد فيه حتى ينص عليه ويقول نسجته في ملكي أو نسج في ملكي أو ولدت
~~الدابة في ملكي وعلى هذا لو قال هذا جبني اتخذته أنا أو قال اللبن الذي
~~اتخذ منه هذا الجبن ملكي أو الشاة التي حلب منها لبنه ملكي كان الخارج أولى
~~لما ذكرنا ولو قال اتخذته في ملكي أو حلب لبنه في ملكي كان ذو اليد
PageV04P321
# أولى وعلى هذا لو أقام الخارج البينة أن فلانا القاضي
~~قضى له بها بالبينة وأقام ذو اليد أنها نتجت في ملكه كان ذو اليد أولى عند 
~~محمد - رحمه الله - لما ذكرنا وعندهما الخارج أولى لأن القضاء قد صح ظاهرا
~~ويحتمل أنه اشتراه من ذي اليد فلا ينقض قضاؤه ما لم يظهر خطؤه بيقين
# وأما الثالثة وهي ما إذا أقام الخارج البينة على الملك وأقام ذو اليد
~~البينة على الشراء منه فلأن الخارج أثبت الملك لنفسه ببينته وأثبت ذو اليد
~~التلقي منه فكان له بحكم التلقي منه وإقراره بأنه له في ضمن دعوى الشراء
~~منه لا يمنع صحة دعواه وقبول بينته كما إذا أقر له بالملك صريحا ثم ادعى
~~بعد ذلك أنه اشتراه منه في زمان يمكن الشراء منه لأنه لا تنافي إذ التوفيق
~~ممكن
# قال - رحمه الله - (ولو برهن كل على الشراء من الآخر ولا تاريخ سقطا
~~وتترك الدار في يد ذي اليد) أي لو أقام كل واحد من الخارج وذي اليد أو
~~الخارجين أو ذوي الأيدي البينة على الشراء من صاحبه ولا تاريخ لهما تهاترت
~~البينتان ويترك المدعى في يد ذي اليد لا على وجه القضاء وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله - إن كانت في يد أحدهما يقضى
~~بالبينتين وتكون للخارج لإمكان العمل بهما بجعل ذي اليد مشتريا من الخارج
~~وقبضه ثم باعه منه ولم يقبضه فيؤمر بالدفع إليه لأن تمكنه من القبض دلالة
~~السبق على ما مر ولا يعكس لأن البيع قبل القبض لا ms1978 يجوز وإن كان في العقار
~~عنده ولهما أن الإقرار بالشراء من صاحبه إقرار منه بالملك له فصارت بينة كل
~~واحد منهما كأنها قامت على إقرار الآخر وفيه التهاتر بالإجماع لتعذر الجمع
~~فكذا هذا ولأنه يلزم من القضاء بهما القضاء لذي اليد بمجرد السبب من غير أن
~~يترتب عليه حكمه وهو الملك وذلك باطل لأنه يؤدي إلى بطلان السبب إذ السبب
~~لم يشرع إلا لحكمه فإذا لم يفد حكمه لم يكن مشروعا كطلاق الصبي وعتاقه فإذا
~~لم يكن مشروعا يخرج من أن يكون سببا لأن سببيته بالشرع وإنما قلنا ذلك لأنه
~~لا يمكن الحكم لذي اليد إلا بملك مستحق فيلزم منه القضاء له بمجرد السبب
~~وأنه لا يجوز ثم لو شهدت البينتان بقبض الثمن تقاصا إن كان الثمنان من جنس
~~واحد وتساويا وإن كان أحدهما أكثر رجع بالزيادة وإن اختلفا جنسا رد كل واحد
~~منهما ما قبض لأنه مضمون عليه وإن لم يشهدوا بقبض الثمن لا يتأتى القصاص
~~عندهما لعدم الوجوب
# وعند محمد - رحمه الله - يتأتى لوجوبه عنده ولو شهد الفريقان بالبيع وقبض
~~المبيع تهاترت البينتان بالاتفاق لتعذر التوفيق أما عندهما فظاهر على ما
~~بينا وأما عند محمد - رحمه الله - فلأن البيعين وإن كانا جائزين لوجودهما
~~بعد القبض لكن ليس فيهما ذكر التاريخ ولا دلالته حتى يجعل أحدهما سابقا
~~والآخر لاحقا بخلاف ما إذا لم يذكرا قبض المبيع لأنه أمكن هناك أن يجعل
~~شراء ذي اليد متقدما لدلالة اليد على ما بينا وهكذا ذكر صاحب الهداية قول
~~محمد في هذه الصورة وذكر في المحيط أنه يقضى لهما عنده فيجعل القبض المعاين
~~آخر القبضين ويجعل ذو اليد آخر المشتريين كأن الخارج اشترى وقبض ثم باعها
~~من ذي اليد وقبض فيقضى بالدار له ومثله في الجامع وشرح الكرخي والمبسوط
~~والمختلف وإن وقتت البينتان في العقار ولم تثبتا قبضا فإن كان وقت الخارج
~~أسبق يقضى بها لصاحب اليد عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل
~~القبض من صاحب اليد وهو جائز في ms1979 العقار عندهما وعند محمد - رحمه الله -
~~يقضى للخارج لأنه لا يصح بيعه قبل القبض فبقي على ملكه وكان ينبغي أن يقضى
~~بها لذي اليد عنده أيضا فيجعل الخارج كأنه قبضها ثم باعها من بائعه وهو ذو
~~اليد تصحيحا للعقد وإن أثبتا قبضا يقضى بها لصاحب اليد بالإجماع لأن
~~البيعين جائزان على القولين لأن الخارج باعها من بائعه بعد ما قبضها وذلك
~~صحيح وإن كان وقت صاحب اليد أسبق يقضى بها للخارج سواء شهدوا بالقبض أو لم
~~يشهدوا لأن صاحب اليد قابض وقد أثبت شراءه سابقا فيجعل كأنه اشترى أولا كما
~~شهد به شهوده ثم باعها من بائعه وهو الخارج فيحمل على أنه لم يسلم إليه إن
~~لم يشهدوا بالقبض أو سلم إليه ثم عاد إليه بسبب آخر إن شهدوا بالقبض
# قال - رحمه الله - (ولا يرجح بزيادة عدد الشهود) معناه أن أحد الخصمين
~~إذا أقام شاهدين والآخر أكثر لا يرجح بكثرة شهوده لأن الترجيح يكون بقوة في
~~العلة لا بكثرة العلل
PageV04P322
# لأن ما يصلح دليلا مستقلا لا يصلح للترجيح وإنما يرجح
~~بالوصف ولهذا لا ترجح الآية بآية أخرى ولا الخبر بالخبر وإنما يرجح بقوة
~~فيها بأن كان أحدهما متواترا والآخر من الآحاد أو كان أحدهما مفسرا والآخر
~~مجملا فيرجح المفسر على المجمل والمتواتر على الآحاد لقوة وصف فيه وكذا لا
~~يرجح أحد القياسين بالقياس لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (دار في يد آخر ادعى رجل نصفها وآخر كلها وبرهنا
~~فللأول ربعها والباقي للآخر) لأن مدعي الكل لا ينازعه أحد في النصف فسلم له
~~من غير منازعة ثم استوت منازعتهما في النصف الآخر فيكون بينهما فسلم لمدعي
~~الكل ثلاثة الأرباع ولمدعي النصف سلم له الربع وهذا بطريق المنازعة وهو قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا تقسم الدار بينهما أثلاثا فالثلثان لمدعي
~~الكل والثلث لمدعي النصف لأن مدعي الكل يدعي النصفين والآخر النصف الواحد
~~وليس لشيء واحد ثلاثة أنصاف فيقسم بينهما أثلاثا على قدر حقهما وهذا بطريق
~~العول ولها نظائر وأضداد نبينها مختصرا ms1980 فنقول إن جنس القسمة على أربعة
~~أنواع: نوع منها يقسم بطريق العول إجماعا وهي ثمان مسائل الميراث والديون
~~والوصية بما دون الثلث إذا اجتمعت وزادت على الثلث والمحاباة والدراهم
~~المرسلة والسعاية والعبد إذا قلع عين رجل وقتل آخر خطأ فدفع بهما والمدبر
~~إذا جنى على هذا الوجه فدفعت قيمته بهما. ونوع منها ما يقسم بطريق المنازعة
~~إجماعا وهي مسألة واحدة فضولي باع عبدا لغيره من رجل وفضولي آخر باع نصفه
~~من آخر فأجاز المولى البيعين فاختار المشتريان الأخذ يكون لمشتري الكل
~~ثلاثة أرباعه ولمن اشترى النصف الربع بطريق المنازعة.
# ونوع منها ما يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~بطريق العول وهي ثلاث مسائل: إحداها إذا ادعى أحدهما نصف الدار والآخر كلها
~~وهي مسألة الكتاب، والثانية إذا أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بنصف ماله
~~وأجازت الورثة، والثالثة إذا أوصى لرجل بعبد بعينه ولآخر بنصف ذلك العبد
~~وليس له مال غيره ومنها ما يقسم بطريق العول عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما بطريق المنازعة وهي خمس مسائل: إحداها عبد مأذون له في التجارة بين
~~رجلين أدانه أحدهما مائة وأدانه أجنبي مائة فدين المولى سقط نصفه لاستحالة
~~وجوب الدين على عبده وثبت نصفه الذي في نصيب شريكه فإذا بيع بالدين يقتسمان
~~الثمن على الخلاف الذي ذكرنا
PageV04P323
# والثانية إذا أدانه أجنبيان أحدهما مائة والآخر
~~مائتين يقتسمان ثمنه على هذا، والثالثة عبد قتل رجلا خطأ وآخر عمدا
~~وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما فدفع بهما كان بينهما على الخلاف،
~~والرابعة لو كان الجاني مدبرا على هذا الوجه فدفعت قيمته كانت بينهما كذلك،
~~والخامسة أم ولد قتلت مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا أحد
~~وليي كل واحد منهما على التعاقب فإنها تسعى في ثلاثة أرباع قيمتها فتقسم
~~بين الساكتين فيعطى الربع لشريك العافي آخرا والنصف الآخر بينه وبين شريك
~~العافي أولا أثلاثا ثلثاه لشريك العافي أولا والثلث لشريك العافي آخرا عنده
~~وعندهما أرباعا ثم الأصل عنده أن القسمة متى وجبت لحق ثابت ms1981 في الذمة أو لحق
~~ثابت في العين على وجه الشيوع في البعض دون الكل كانت القسمة عولية ومتى
~~وجبت القسمة لحق ثابت على وجه التمييز أو كان حق أحدهما في البعض الشائع
~~وحق الآخر في الكل كانت القسمة على المنازعة والأصل عندهما أن الحقين متى
~~ثبتا على الشيوع في وقت واحد كانت القسمة على العول وإن ثبتا على التمييز
~~أو في وقتين كانت القسمة على المنازعة وبيان طرق هذه المسائل وتخريجها على
~~هذه الأصول وتمام تفريعها مذكور في شرح الزيادات لقاضي خان
# قال - رحمه الله - (ولو كانت في أيديهما فهي للثاني) أي لو كانت الدار في
~~أيدي المدعيين والمسألة بحالها كانت كلها لمدعي الكل لأن مدعي النصف تنصرف
~~دعواه إلى ما في يده لتكون يده يدا محقة لأن حمل أمور المسلمين على الصحة
~~واجب ولولا ذلك لكان ظالما بالإمساك فاقتصرت دعواه على ما في يده ولا يدعي
~~شيئا مما في يد صاحبه ومدعي الكل يدعي ما في يد نفسه وما في يد الآخر ولا
~~ينازعه أحد فيما في يده فيترك في يده لا على وجه القضاء واستوت منازعتهما
~~فيما في يد صاحبه فكانت بينته أولى لأنه خارج فيه فيقضى له في ذلك النصف
~~فسلم له الكل نصفها بالترك لا على وجه القضاء والنصف الآخر بالقضاء قال -
~~رحمه الله - (ولو برهنا على نتاج دابة وأرخا قضي لمن وافق سنها تاريخه) لأن
~~علامة الصدق ظهرت فيمن وافق تاريخه سنها فترجحت بينته بذلك وفي الأخرى ظهرت
~~علامة الكذب فيجب ردها ولا فرق في ذلك بين أن تكون الدابة في أيديهما أو في
~~يد أحدهما أو في يد ثالث لأن المعنى لا يختلف بخلاف ما إذا كانت الدعوى في
~~النتاج من غير تاريخ حيث يحكم بها لذي اليد إن كانت في يد أحدهما أو لهما
~~إن كانت في أيديهما أو في يد ثالث
# قال - رحمه الله - (وإن أشكل ذلك فلهما) أي إن أشكل سن الدابة في موافقة
~~أحد التاريخين يقضى لهما بها لأن أحدهما ms1982 ليس بأولى بها من الآخر وهذا إذا
~~كانا خارجين بأن كانت الدابة في يد ثالث وكذا إذا كانت في أيديهما وإن كانت
~~في يد أحدهما قضي بها لصاحب اليد لأنه لما أشكل الأمر سقط التاريخان فصار
~~كأنهما لم يؤرخا وإن خالف سن الدابة التاريخين بطلت البينتان لأنه ظهر كذب
~~الفريقين فيترك في يد من كانت في يده والأصح أنهما لا يبطلان بل يقضى بها
~~بينهما إن كانا خارجين أو كانت في أيديهما وإن كانت في يد أحدهما يقضى بها
~~لذي اليد لأن اعتبار ذكر الوقت لحقهما وحقهما هنا في إسقاط اعتباره لأن في
~~اعتباره إسقاط حقهما فلا يعتبر فصار كأنهما ذكرا النتاج من غير تاريخ وفيه
~~صاحب اليد أولى إن كانت في يد أحدهما وإلا فهي بينهما كما إذا أشكل في
~~موافقة سنها أحد التاريخين وهكذا ذكره محمد والأول ذكره الحاكم وهو قول بعض
~~المشايخ
PageV04P324
# وليس بشيء
# قال - رحمه الله - (ولو برهن أحد الخارجين على الغصب والآخر على الوديعة
~~استويا) معناه إذا كان عين في يد رجل فأقام رجلان عليه البينة أحدهما
~~بالغصب والآخر الوديعة استوت دعواهما حتى يقضى بها بينهما نصفان لأن
~~الوديعة تصير غصبا بالجحود حتى يجب عليه الضمان ولا يسقط بالرجوع إلى
~~الوفاق بخلاف ما إذا خالف بالفعل من غير جحود على ما نبينه في موضعه إن شاء
~~الله تعالى
# قال - رحمه الله - (والراكب واللابس أحق من آخذ اللجام والكم) معناه إذا
~~تنازعا في دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها أو تنازعا في قميص
~~أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه كان الراكب واللابس أولى من المتعلق
~~باللجام والكم لأن تصرفهما أظهر فإنه يختص بالملك فكانا صاحبي يد والمتعلق
~~خارج فكانا أولى بخلاف ما إذا أقاما البينة حيث تكون بينة الخارج أولى
~~لأنها حجة مطلقا وبينة الخارج أكثر إثباتا على ما بينا وأما التعلق فليس
~~بحجة وكذا التصرف لكنه يستدل بالتمكن من التصرف على أنه كان في يده واليد
~~دليل الملك حتى جازت الشهادة له بالملك فيترك في يده ms1983 حتى تقوم الحجج
~~والتراجيح وكذا لو كان أحدهما راكبا على السرج والآخر رديفا له كان الراكب
~~أولى لأن تمكنه من ذلك الموضع دليل على تقدم يده بخلاف ما إذا كانا راكبين
~~على السرج حيث يكون بينهما لاستوائهما في التصرف ولو كان أحدهما متعلقا
~~بذنبها والآخر ممسكا بلجامها قالوا ينبغي أن يقضى بها لمن يمسك لجامها لأنه
~~لا يتعلق باللجام غالبا إلا المالك بخلاف التعلق بالذنب ولو تنازعا في بساط
~~أحدهما قاعد عليه والآخر متعلق به فهو بينهما نصفان بحكم الاستواء بينهما
~~لا بطريق القضاء لأن الجلوس ليس بيد عليه بخلاف الركوب واللبس ألا ترى أنه
~~يصير بهما غاصبا لثبوت يده عليه ولا يصير غاصبا بالقعود على البساط وكذا
~~إذا كانا جالسين عليه فهو بينهما بخلاف ما إذا كانا جالسين في دار وتنازعا
~~فيها حيث لا يحكم لهما بها لاحتمال أنها في يد غيرهما وهنا علم أنه ليس في
~~يد غيرهما
# قال - رحمه الله - (وصاحب الحمل والجذوع والاتصال أحق من الغير) فمعنى
~~الأول أن يتنازعا في دابة وعليها حمل لأحدهما كان صاحب الحمل أولى لأنه هو
~~المتصرف فيها التصرف المعتاد فكانت في يده كما إذا ادعى جماعة سفينة وكان
~~واحد منهم راكبها والآخر ممسك بسكانها وآخر يجدف فيها وآخر يمدها فهي بينهم
~~إلا من يمدها فإنه لا شيء له فيها فإنه لا يد له فيها لأن الباقين هم
~~المتصرفون فيها التصرف المعتاد ولو كان الحمل لهما كانت بينهما لاستوائهما
~~ولا يرجح بكثرة ما في الحمل لأحدهما لأن الترجيح يقع
PageV04P325
# بالقوة لا بالكثرة على ما بينا ومعنى الثاني أن يكون
~~حائط عليه هرادي لرجل ولآخر عليه جذوع أو متصل ببنائه فهو لصاحب الجذوع
~~والاتصال دون الهرادي لأن صاحب الجذوع هو المستعمل وصاحب الهرادي متعلق
~~والبناء يبنى للجذوع عادة لا لوضع الهرادي فصار نظير دابة تنازعا فيها
~~ولأحدهما عليها حمل وللآخر كوز معلق أو مخلاة معلقة فإنها تكون لصاحب الحمل
~~دون صاحب الكوز
# والمراد بالاتصال اتصال تربيع وهو أن يتداخل لبن البناء المتنازع ms1984 فيه في
~~لبن جداره ولبن جداره في لبن البناء المتنازع فيه وساج أحدهما مركب على ساج
~~الآخر لأن الاتصال بهذه المثابة لا يكون إلا عند البناء فدل ذلك على أن
~~بانيهما واحد في وقت واحد فترجح به وكان الكرخي - رحمه الله - يقول صفة هذا
~~الاتصال أن يكون الحائط المتنازع فيه متصلا بحائطين لأحدهما من الجانبين
~~جميعا والحائطان متصلان بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع فيه حتى يصير
~~مربعا شبه القبة فحينئذ يكون الكل في حكم شيء واحد والمروى عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أن اتصال جانبي الحائط المتنازع فيه بحائطين لأحدهما يكفي ولا
~~يشترط اتصال الحائطين بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع فيه وعليه أكثر
~~مشايخنا - رحمهم الله - لأن الرجحان يقع بكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع
~~فيه من الجانبين وذلك يتم بالاتصال بجانبي الحائط المتنازع فيه وإن كان
~~الجدار من خشب فالتربيع أن يكون ساج أحدهما مركبا في الآخر
# وأما إذا نقب وأدخل فلا يكون مربعا فلا عبرة به ولا باتصال الملازقة من
~~غير تربيع لعدم المداخلة فلا يدل على أنهما بنيا معا ولا بوضع الهرادي ولا
~~البواري لأن الحائط لا يبنى لأجله عادة فلا يكون تصرفا فيه فلا يعتبر أصلا
~~كوضع الثوب على الجدار حتى لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه هرادي ولا شيء
~~للآخر فهو بينهما إذا علم أنه في أيديهما ولا يرجح صاحب الهرادي لعدم
~~الاستعمال بخلاف اتصال التربيع لأن الاستعمال فيه موجود من وجه ولأن البناء
~~للتسقيف وهو بالجذوع دون الهرادي وقال الشافعي - رحمه الله - لا يرجح بوضع
~~الجذوع لأنه محتمل يحتمل أنه ملكه وعارية وغصب فلا يكون حجة مع الاحتمال
~~قلنا صاحب الجذوع مستعمل للحائط فكان في يده والقول قول صاحب اليد فصار
~~نظير الحمل على الدابة ولأن الحائط يبنى للجذوع فوضعه علامة ملكه ومثل هذا
~~يصلح أن يكون علامة كما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت حتى جعل الترجيح
~~بالصلاحية ولو كان لكل واحد منهما عليه جذوع ثلاثة فهو بينهما لاستوائهما
~~في أصل العلة ولا معتبر ms1985 بالكثرة والقلة بعد أن يبلغ ثلاثا لأن الترجيح
~~بالقوة لا بالكثرة على ما بينا
# وإنما اشترطنا أن يبلغ ثلاثا لأن الحائط تبنى للتسقيف وذلك لا يحصل بما
~~دون الثلاث غالبا فصار الثلاث كالنصاب له ولو كان عليه جذوع
PageV04P326
# لأحدهما ثلاثة وللآخر أقل فهو لصاحب الثلاثة استحسانا
~~وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - والقياس وهو مروي عن أبي حنيفة أن يكون
~~بينهما نصفين لأن الترجيح لا يكون بالكثرة بل بالقوة فيستويان فيه كما إذا
~~كان لهما حمل على دابة لأحدهما مائة من وللآخر من أو منوان فإنها بينهما
~~نصفان ووجه الاستحسان أن ما دون الثلاث حجة ناقصة إذ لا يبنى الحائط لأجل
~~الواحد أو الاثنين عادة والحجة الناقصة لا تظهر بمقابلة الكاملة
# ثم لصاحب الجذع الواحد أو الاثنين حق الوضع باتفاق الروايات لأنا حكمنا
~~بالحائط لصاحب الجذوع بالظاهر وهو يصلح للدفع لا للاستحقاق فلا يؤمر بالقلع
~~بخلاف ما إذا أثبت الحائط له بالبينة حيث يؤمر بالقلع لأن البينة حجة مطلقة
~~تصلح للدفع والاستحقاق وهو نظير الشفعة حتى لا يستحق بما ثبت ملكه باليد
~~وبخلاف ما إذا تنازعا في دابة ولأحدهما عليها حمل وللآخر كوز معلق أو نحوه
~~حيث يؤمر بالقلع وإن كان استحقاقه باليد ووجه الفرق أن وضع الكوز لا يمكن
~~استحقاقه على ملك الغير ابتداء مؤبدا وإنما يمكن مؤقتا من جهة المالك فإذا
~~ظهر الاستحقاق أمر بالإزالة وأما وضع الخشب فممكن استحقاقه بأن وقعت القسمة
~~بذلك الشرط ثم اختلفت الروايات بعد ذلك في أنه يملك ذلك الموضع أم لا فذكر
~~في كتاب الإقرار أن الحائط كله لصاحب الأجذاع ولصاحب القليل ما تحت جذعيه
~~يريد به حق الوضع لأن الحائط لا يبنى لأجل جذع واحد أو جذعين عادة وإنما
~~ينصب له أسطوانة فلا يحكم له بالملك كمسألة الدابة إذا كان لأحدهما عليها
~~حمل وللآخر كوز معلق على ما بينا
# وذكر في كتاب الدعوى أن الحائط بينهما على قدر الأجذاع لأن موضع جذعه
~~مشغول بجذعه فيكون في يده حقيقة باعتبار الاستعمال فيثبت ms1986 لكل واحد منهما
~~الملك فيما تحت خشبه لوجود سبب الاستحقاق فيه ثم من أصحابنا من قال يحكم
~~بما بين الخشبات بينهما على قدر الأخشاب وأكثرهم على أنه لا يملك صاحب
~~الخشبة أو الخشبتين إلا موضع خشبته ومنهم من قال يكون ما بين الخشب بينهما
~~نصفين ومنهم من قال يقسم جميع الحائط بينهما على قدر أخشابهما اعتبارا لقدر
~~الاستعمال وجعل في المحيط ما ذكر في كتاب الإقرار أصح وقال قاضيخان
# والصحيح أن ذلك الموضع يكون ملكا لصاحب الخشبة كما ذكر في الدعوى وإن كان
~~لأحدهما عليه جذوع وللآخر اتصال تربيع فصاحب الجذوع أولى لأن له تصرفا في
~~الحائط ولصاحب الاتصال اليد والتصرف أقوى في الدلالة على الملك ورجح
~~السرخسي هذه الرواية وذكر الطحاوي أن صاحب الاتصال أولى لأن الحائطين بهذا
~~الاتصال يصيران كبناء واحد فالقضاء ببعضه يصير قضاء بكله ثم يبقى للآخر حق
~~وضع جذوعه لما بينا وصحح الجرجاني هذه الرواية ورجحها بالسبق لأن التربيع
~~يكون حالة البناء وهو سابق على وضع الجذوع فكان يده ثابتا فيه قبل وضع
~~الآخر الجذوع فصار نظير سبق التاريخ إلا أنه لا يرفع جذوع الآخر على ما
~~بينا ولا فرق في هذا بين أن يكون الاتصال من جانب أو من الجانبين على ما
~~ذكره الطحاوي - رحمه الله -
# وفي المحيط الأيدي في الحائط على ثلاث مراتب اتصال تربيع واتصال ملازقة
~~ومجاورة ووضع جذوع ومحاذاة بناء ولا علامة لليد في الحائط سوى هذا فأولاهم
~~صاحب التربيع فإن لم يوجد فصاحب الجذوع فإن لم يوجد فصاحب المحاذاة وإن كان
~~لأحدهما جذع واحد ولا شيء للآخر اختلف المشايخ فيه قيل هما فيه سواء لأن
~~الواحد لا يعتد به وقيل صاحب الجذع أولى لأن الحائط قد يبنى بجذع واحد وإن
~~كان ذلك غير غالب ولو كان لأحدهما عليه هرادي أو بواري ولا شيء للآخر فهو
~~بينهما والهرادي لا تعتبر ولا البواري وفي فتاوى قاضيخان إن كان لأحدهما
~~عليه جذع واحد وللآخر عليه هرادي أو بواري أو لم يكن له عليه ms1987 شيء فهو لصاحب
~~الجذع
# قال - رحمه الله - (ثوب في يده وطرفه في يد آخر نصف) يعني لو تنازع
~~الشخصان في ثوب في يد إحداهما وطرفه في يد الآخر كان بينهما نصفين لأن يد
~~كل واحد منهما ثابت في الثوب إلا أن إحداهما ثابتة في الأكثر وذلك لا يوجب
PageV04P327
# الترجيح لما ذكرنا أن الرجحان بالقوة لا بالكثرة فصار
~~كما لو تنازعا في دابة ولهما عليها حمل على التفاوت كانت بينهما نصفين ولا
~~يعتبر تفاوت الحمل حتى إذا كان لأحدهما من وللآخر مائة من كانت بينهما
~~بخلاف ما إذا كان في يد أحدهما الهدابة والباقي في يد الآخر لأن الهدابة
~~ليست بثوب إذ هي غير منسوجة فلم يكن في يده شيء من الثوب فلا يزاحم الآخر
# قال - رحمه الله - (صبي يعبر فقال أنا حر فالقول له) لأنه إذا كان يعبر
~~عن نفسه فهو في يد نفسه فلا يقبل دعوى أحد عليه أنه عبده عند إنكاره إلا
~~ببينة كالبالغ قال - رحمه الله - (ولو قال أنا عبد فلان أو لا يعبر عن نفسه
~~فهو عبد لمن في يده) أما الأول فلأنه أقر أنه لا يد له حيث أقر على نفسه
~~بالرق فكان ملكا لمن في يده كالقماش ولا يقال الإقرار بالرق من المضار فلا
~~يعتبر من الصبي فكيف يصح إقراره به هنا لأنا نقول الرق لم يثبت بقول الصبي
~~بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض بدعوى الحرية لأنه لما صار في يد المدعي بقي
~~كالقماش في يده فيقبل إقراره عليه ولا نسلم أن الإقرار بالرق من المضار
~~لأنه يمكنه التدارك بعده بدعوى الحرية إذ التناقض فيه لا يمنع صحة الدعوى
~~بخلاف الإقرار بالدين ولا يقال الأصل في الآدمي الحرية لأنه ولد آدم وحواء
~~- عليهما السلام - وهما حران فوجب أن لا تقبل دعوى الرق إلا ببينة وكونه في
~~يده لا يوجب قبول قوله عليه كاللقيط حيث لا يقبل قول الملتقط أنه عبده وإن
~~كان في يده لأنا نقول الأصل إذا اعترض عليه ما يدل على ms1988 خلافه يبطل وثبوت
~~اليد دليل على خلاف ذلك الأصل لأنه دليل الملك فيبطل به ذلك الأصل ولا نسلم
~~أن اللقيط إذا أقر بالرق بعد أن كان معبرا عن نفسه يخالفه في الحكم فلا
~~يلزمنا وإن لم يعبر عن نفسه فليس في يد الملتقط من كل وجه لأنه أمين فيه
~~والأمين يده قائمة مقام يد غيره فكانت غير ثابتة حكما وأما الثاني وهو ما
~~إذا كان لا يعبر عن نفسه فلأنه بمنزلة المتاع فيكون ملكا لمن هو في يده إن
~~ادعاه لعدم المعارض من يد على نفسه حقيقة أو حكما وهذا لأن الأصل في الآدمي
~~وإن كان لا يثبت عليه يد غيره إكراما له حتى لا يكون مهانا كالقماش
~~والبهائم لكن ذلك عند القدرة بأن يكون معبرا عن نفسه لا عند العجز والعجز
~~بأحد أمرين إما بالصغر حقيقة أو بالرق حكما فيقبل قول المدعي ولو كبر وادعى
~~الحرية لا يقبل قوله لأنه ظهر عليه الرق فلا ينقض ذلك إلا بالبينة
# قال - رحمه الله - (عشرة أبيات في دار في يده وبيت في يد آخر فالساحة
~~نصفان) لأن الساحة يحتاج إليها الملاك لاستعمالها في أنواع المرافق من
~~المرور فيها والتوضؤ وكسر الحطب ووضع الأمتعة ونحو ذلك من أنواع المنافع
~~وهما في ذلك سواء فتنصف بينهما فصارت نظير الطريق ولأن الترجيح بالقوة لا
~~بالكثرة على ما بينا غير مرة بخلاف ما إذا تنازعا في الشرب حيث يقسم بينهما
~~على قدر أراضيهما لأن الشرب يحتاج إليه لأجل سقي الأرض فعند كثرة الأراضي
~~تكثر الحاجة إليه فيتقدر بقدر الأراضي بخلاف الانتفاع بالساحة فإنه لا
~~يختلف باختلاف الأملاك كالمرور في الطريق
# قال - رحمه الله - (ادعى كل أرضا أنها في يده ولبن أحدهما فيها أو بنى أو
~~حفر فهي في يده كما لو برهن أنها في يده) لأن اليد في الأرض غير مشاهدة وهي
~~مقصودة فلا يثبت عند القاضي بمجرد دعواهما أنها في يده فلا بد من إقامة
~~البينة أنها في يده أو من التصرف فيها كالتلبين أو ms1989 البناء أو الحفر لأن
~~التمكن من هذه الأشياء دليل على أنها في يده ثم إن ادعيا أنها في أيديهما
~~لم
PageV04P328
# يقض به بلا بينة لاحتمال أنها في يد غيرهما وإن ادعيا
~~أنها في يد أحدهما فكذلك لأنه يمكن أنهما تواضعا على ذلك لكن ليس للمقر أن
~~ينازعه في اليد لإقراره أنها في يد صاحبه وإقراره في حق نفسه مقبول وكذا لو
~~حلفا أنها ليست في يد صاحبه فنكل أحدهما ولو نكلا جعل في يد كل منهما نصفها
~~الذي في يد صاحبه لصحة إقراره في حق نفسه وإن حلفا جميعا لم يقض باليد لهما
~~فيها وبرئ كل منهما عن دعوى صاحبه وإن أقام أحدهما البينة أنها في يده قضى
~~له باليد فيها ويكون الآخر خارجا وكذا إن لبن أحدهما أو بنى أو غرس أو فعل
~~شيئا آخر مما يدل على أنها في يده وإن أقاما البينة على اليد قضى بها لهما
~~فإن طلبا القسمة لا يقسم بينهما ما لم يقيما البينة على الملك قيل هذا قول
~~أبي حنيفة وعندهما نقسم بناء على أن الورثة إذا كانت دار في أيديهم قسمها
~~بقولهم إنها ميراث عندهما وعند أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يقسمها حتى
~~يقيموا البينة أنه مات وتركها ميراثا بينهم والله أعلم بالصواب.
# (باب دعوى النسب) قال - رحمه الله - (ولدت مبيعة لأقل من ستة أشهر منذ
~~بيعت فادعاه البائع فهو ابنه وهي أم ولده ويفسخ البيع ويرد الثمن وإن ادعاه
~~المشتري معه أو بعده) وقال زفر والشافعي لا تصح دعوته إلا أن يصدقه المشتري
~~وهو القياس لأن إقدامه على البيع دليل على أن الحمل ليس منه إذ هو اعتراف
~~منه بجوازه لأن المسلم لا يباشر الباطل ظاهرا فصار في دعواه مناقضا وساعيا
~~في نقض ما تم من جهته وهو البيع فلا يقبل إذ التناقض يبطل الدعوى فصار كما
~~لو ادعاه أبو البائع أو ادعى هو اعتاقها أو تدبيرها قبل البيع وجه
~~الاستحسان أن مبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض فتقبل ms1990 دعوته إذا
~~تيقن بالعلوق في ملكه بالولادة لأقل من ستة أشهر لأنه بمنزلة إقامة البينة
~~بل فوقها وهذا لأن الإنسان قد لا يعلم العلوق بالكلية ثم يظهر له أو قد يظن
~~أن العلوق من غيره ثم يعلم أنه منه فيعذر في التناقض كالزوج إذا كذب نفسه
~~بعد قضاء القاضي بنفي النسب كاللعان وكالمختلعة تقيم البينة أن الزوج طلقها
~~ثلاثا قبل الخلع وكالمكاتب يقيم البينة أن مولاه أعتقه قبل الكتابة فإن
~~بينتهما تقبل مع التناقض في الدعوى للخفاء عليهما لأن الزوج والمولى ينفرد
~~كل واحد منهما بالطلاق والإعتاق فيعذران فيه بخلاف دعوى الإعتاق والتدبير
~~بعد البيع لأنه فعل نفسه فلا يخفى عليه فلا يعذر ولأنه لم يتيقن بكذبه في
~~الكلام الأول لاحتمال كذبه في الثاني فلا ينتقض البيع بالاحتمال حتى لو
~~أقام البينة بالإعتاق أو التدبير تقبل بينته لتيقننا كذبه بثبوت الحرية أو
~~التدبير قبل البيع وبخلاف دعوى البائع لأن شرط صحة دعواه ثبوت ولاية الدعوة
~~من وقت العلوق إلى وقت الولادة على ما بيناه من قبل ولم يوجد
# وإذا صحت الدعوى من البائع استندت إلى وقت العلوق لكونها دعوة استيلاد
~~فيظهر أنه باع أم ولده فيكون باطلا ويرد الثمن لبطلان البيع ولأن المشتري
PageV04P329
# لم يدفع الثمن إليه إلا ليسلم له المبيع فإذا لم يسلم
~~له رجع به ولا تعتبر دعوة المشتري مع دعوة البائع أو بعده وهو المراد بقوله
~~وإن ادعاه المشتري معه أو بعده لأن دعوة البائع أسبق لأنها تستند إلى حالة
~~العلوق لكونها دعوة استيلاد لوجود العلوق في ملكه ودعوة المشتري دعوة تحرير
~~إذ العلوق لم يكن في ملكه فيقتصر فكانت الأولى أقوى فلا تعتبر الثانية معها
~~ولأنه لما ثبت النسب من البائع تبين أن البيع كان باطلا فلم يدخل في ملك
~~المشتري فصار المشتري كغيره من الأجانب فلا تصح دعواه ولأن الولد استغنى عن
~~النسب بثبوته من البائع فلا حاجة إلى إثباته من غيره واحترز بقوله وإن
~~ادعاه المشتري معه أو بعده عما إذا ادعاه المشتري قبله ms1991 لأنه إذا ادعاه
~~المشتري أولا ثبت نسبه منه لوجود المجوز للدعوة وهو الملك ألا ترى أنه يجوز
~~إعتاقه وإعتاق أمه فكذا تصح دعوته أيضا لحاجته إلى النسب وإلى الحرية ويثبت
~~لها أمومية الولد بإقراره ثم لا تصح دعوة البائع بعده لأنه قد استغنى عن
~~النسب بثبوته من المشتري ولأن النسب لا يحتمل الإبطال فيبطل به حق استلحاق
~~النسب للبائع ضرورة
# قال - رحمه الله - (وكذا إن ماتت الأم بخلاف موت الولد) يعني إذا ماتت
~~الأم فادعى البائع الولد وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه منه مثل
~~الأول بخلاف ما إذا مات الولد ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت نسبه منه والفرق
~~أن الولد هو الأصل في الباب والأم تبع له فيه ألا ترى أنها تضاف إليه فيثبت
~~نسبه أولا فيعتق فتتبعه أمه فيثبت لها حق الحرية بسببه «لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - أعتقها ولدها» وقال - عليه الصلاة والسلام - «من وطئ أمته
~~فولدت له فهي معتقة عن دبر منه» رواهما ابن ماجه ولأن المقصود من الدعوة
~~الولد دون الأم وهي تدخل تبعا فكان الثابت أقوى والأدنى يتبع الأقوى فإذا
~~كان الولد هو الأصل كان المعتبر بقاءه لحاجته إلى ثبوت النسب ولا يضره فوات
~~التبع بخلاف العكس وهو ما إذا مات الولد دون الأم حيث لا تصح دعوته في الأم
~~لأن الحكم لا يثبت في التبع ابتداء بدون متبوعه والولد قد استغنى عن النسب
~~بالموت فتعذر إثباته بعد موته ولم يتعذر بعد موتها فيثبت نسبه ويرد الثمن
~~كله عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه تبين أنه باع أم ولده وبيعها باطل
~~ولا يضمنها المشتري لأن ماليتها غير متقومة عنده كالحر ولهذا لا تضمن
~~بالغصب عنده وعندهما يرد حصة الولد ولا يرد حصة الأم لأن ماليتها متقومة
~~عندهما فتضمن بالعقد والغصب فتكون مضمونة على المشتري فإذا رد الولد دونها
~~يجب على البائع رد حصة ما سلم له وهو الولد لئلا يجتمع البدل والمبدل في
~~ملكه ولا يجب عليه رد حصة ما لم ms1992 يسلم له وهي الأم هكذا ذكروا الحكم على
~~قولهما وكان ينبغي أن يرد البائع جميع الثمن عندهما أيضا ثم يرجع بقيمة
~~الأم لأنه لما ثبت نسب الولد منه تبين أنه باع أم ولده وبيع أم الولد غير
~~صحيح بالإجماع فلا يجب فيه الثمن فلا يكون لأجزاء المبيع منه حصة بل يجب
~~على كل واحد من المتعاقدين رد ما قبضه إن كان باقيا وإلا فبدله
# قال - رحمه الله - (وعتقهما كموتهما) أي إعتاق المشتري الأم والولد
~~كموتهما حتى لو أعتق المشتري الأم دون الولد فادعى البائع أنه ابنه صحت
~~دعوته وثبت نسبه منه ولو أعتق الولد دون الأم لا تصح دعوته لما ذكرنا أن
~~الولد هو الأصل فيعتبر قيام المانع به حتى تمتنع الدعوى دون الأم كما قلنا
~~في الموت وإنما كان الإعتاق مانعا لأنه لا يحتمل النقض بعد ثبوته كالنسب
~~فصار إعتاقه كدعوته أنه ابنه ولأن الإعتاق يثبت الولاء وهو كالنسب فلا يمكن
~~إبطاله كما لا يمكن إبطال نسبه بعد ما ادعاه المشتري ولأن للبائع حقا وهو
~~حق دعوة النسب والاستيلاد وما ثبت للمشتري حقيقة والحق لا يعارض الحقيقة
# والتدبير كالإعتاق لأنه لا يحتمل النقض لما ظهر فيه بعض آثار الحرية وهو
~~امتناع التمليك فصار كالاستيلاد ثم إن قام هذا المانع بالولد امتنعت دعوة
~~البائع لما بينا وإن قام بالأم لا يمتنع
PageV04P330
# فيثبت نسبه من البائع ولا تصير أمه أم ولد له لأن
~~العتق فيها لا يمكن نقضه ولا يقال ينبغي أن يبطل إعتاق المشتري لأن نسب
~~الولد ثبت مستندا إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده فلم يملكها المشتري
~~فيبطل الإعتاق كما لو ولدت المبيعة ولدين في بطن واحد فأعتق المشتري أحدهما
~~ثم ادعى البائع الآخر أنه ابنه ثبت نسبهما منه وبطل عتق المشتري لأنه لم
~~يملكه ضرورة أنهما خلقا من ماء واحد ولهذا تبطل سائر تصرفاته مثل البيع
~~والهبة فكذا العتق وتوابعه لأنا نقول ثبوت أمومية الولد ليس من أحكام ثبوت
~~النسب ولا من ضروراته
# ألا ترى أن ms1993 النسب يثبت في ولد المغرور وفي ولد الأمة المنكوحة ولا تصير
~~أم ولد له بخلاف التوأمين لأنهما خلقا من ماء واحد فما ثبت لأحدهما من
~~الأحكام ثبت للآخر ضرورة ثم إذا لم يبطل عتق المشتري في الأم قبل البيع يرد
~~من الثمن ما يخص الولد خاصة ولا يرد ما يخص الجارية بالإجماع هنا وذكر
~~الفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - في المبسوط بين هذا وبين ما إذا ماتت الأم
~~فإن البائع فيها يرد جميع الثمن عنده وهنا يرد ما يخص الولد فقط والفرق أن
~~في الإعتاق القاضي كذب البائع فيما يزعم أنها أم ولده حيث جعلها معتقة
~~المشتري ولم يفسخ البيع بينهما فبقي البيع صحيحا فيجب عليه ثمنها بخلاف فصل
~~الموت فإن زعم البائع فيه لم يبطل بشيء فبقي معتبرا في حقه إذ لم يكن مكذبا
~~شرعا فيرد جميع الثمن وفي الإعتاق يرد حصة الولد ثم جعل هنا للمولود بعد
~~القبض حصة من الثمن كالمولود قبله لكون البائع بسبيل من فسخ هذا البيع
~~بالدعوة فصار كالحادث قبل القبض في المعنى وفي الحادث قبل القبض له حصة من
~~الثمن إذا استهلكه البائع وقد استهلكه هنا بالدعوة أو لكونه مستخرجا من
~~العقد ومن المشايخ من قال يرد البائع جميع الثمن هنا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - كما في فصل الموت لأن أم الولد لا قيمة لها عنده ولا يضمن بالعقد
~~فيؤاخذ بزعمه وإليه مال صاحب الهداية وصححه وهو يخالف الرواية وكيف يقال
~~يسترد جميع الثمن والبيع لم يبطل في الجارية حيث لم يبطل إعتاقه بل يرد حصة
~~الولد فقط بأن يقسم الثمن على قيمتهما بأن يعتبر قيمة الأم يوم القبض لأنها
~~دخلت في ضمانه بالقبض وقيمة الولد يوم الولادة لأنه صار له القيمة بالولادة
~~فتعتبر قيمته عند ذلك
# قال - رحمه الله - (وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر ردت دعوة البائع إلا أن
~~يصدقه المشتري) وهذا الكلام يشمل وجهين: أحدهما أن تلد لأكثر من سنتين من
~~وقت البيع فحكمه أنه لا تصح دعواه لعدم ms1994 العلوق في ملكه بيقين وهو المصحح
~~إلا إذا صدقه المشتري فيثبت النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح لتيقننا أن
~~العلوق لم يكن في ملكه ولا يبطل البيع ولا يعتق الولد ولا تصير الأمة أم
~~ولد له لأن العلوق حادث بعد البيع ولا يستند إلى ما قبل البيع حتى يبطل
~~فكانت هذه الدعوة دعوة تحرير فلا ينفذ إلا في الملك إذ لا يقدر غير المالك
~~على التحرير، والثاني أن تلد لأكثر من ستة أشهر من وقت البيع ولأقل من
~~سنتين منه فحكمه أن دعوة البائع لا تقبل فيه أيضا لاحتمال العلوق بعد البيع
~~فلم يوجد المصحح فيه بيقين فلم يصح إلا أن يصدقه المشتري فحينئذ يثبت نسبه
~~لتصادقهما فيه وتصير الأمة أم ولد له تبعا للولد ويبطل البيع لاستناد
~~العلوق إلى ما قبل البيع لإمكانه فيتبين أنه باع أم ولده وهذا لأن هذه
~~الدعوة دعوة استيلاد فتستند ثم اعلم أن الدعوة هنا ثلاثة أوجه دعوة استيلاد
~~ودعوة تحرير ودعوة شبهة كالأب يدعي
PageV04P331
# جارية ابنه وحكم كل قسم وشرطه مذكور في موضعه وصورة
~~كل قسم من هذه الأقسام ينقسم إلى ثلاثة إما أن تلد لأقل من ستة أشهر من وقت
~~البيع أو لأكثر من سنتين أو لما بينهما وقد ذكرنا حكم كل بحمد الله
PageV04P332
# تعالى فاحفظه
# قال - رحمه الله - (ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه) لما بينا
~~وإنما يعرف أنهما توأمان إذا كان بين ولادتهما أقل من ستة أشهر وإن كان
~~بينهما ستة أشهر فصاعدا فليسا بتوأمين لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر فإذا أتت
~~بولد ثم جاءت بولد آخر لأقل من ستة أشهر يعلم بالضرورة أنهما من ماء واحد
~~إذ لا يمكن علوق الثاني بعد الولادة لما ذكرنا ولا يمكن علوقه وهي حبلى
~~بالأول لأن فم الرحم مسدود لا ينفتح وهي حبلى إلا لخروج الولد
# قال - رحمه الله - (وإن باع أحدهما فأعتقه المشتري بطل عتق المشتري)
~~معناه إذا باع أحد التوأمين فأعتقه المشتري ثم ادعى البائع الذي لم يبعه
~~أنه ms1995 ابنه ثبت نسبهما منه وبطل عتق المشتري فيه لأن دعوة البائع صحت في الذي
~~لم يبعه لمصادفته العلوق والدعوى ملكه فيه فثبت نسبه ومن ضرورته ثبوت نسب
~~الآخر منه لأنهما من ماء واحد فيلزم منه بطلان عتق المشتري لكونهما حري
~~الأصل إذ يستحيل أن يكون أحدهما حر الأصل والآخر رقيقا وهما من ماء واحد
~~فيكون نقض العتق بما هو فوقه وهي الحرية الثابتة بأصل الخلقة بخلاف ما إذا
~~كان الولد واحدا حيث لا يبطل فيه إعتاق المشتري بدعوى البائع نسبه لأن
~~العتق فيه لو بطل لبطل مقصودا لأجل حق الدعوة للبائع وأنه لا يجوز على ما
~~بينا وجهه وهنا تثبت الحرية في الذي لم يبعه ثم يتعدى إلى الآخر ضمنا وتبعا
~~وكم من شيء يثبت ضمنا وإن لم يثبت مقصودا هذا إذا كان أصل العلوق في ملكه
~~وأما إذا لم يكن العلوق في ملكه بأن اشتراهما بعد الولادة أو اشترى أمهما
~~وهي حبلى بهما أو باعها فجاءت بهما لأكثر من سنتين فيثبت نسبهما أيضا
~~لأنهما لا يفترقان فيه لما ذكرنا لكن لا يعتق الذي ليس في ملكه وإن كان
~~المشتري قد أعتقه لا يبطل عتقه لأن هذه الدعوة دعوة تحرير لعدم العلوق في
~~الملك فلا يملكه إلا من يملك الإنشاء فلهذا شرط لنزول العتق عليه أن يكون
~~في ملكه بخلاف المسألة الأولى وهو ما إذا كان العلوق في ملكه حيث يعتقان
~~جميعا لأنها دعوة استيلاد فتستند ومن ضرورته عتقهما بطريق أنهما حرا الأصل
~~فتبين أنه باع حرا
# قال - رحمه الله - (صبي عند رجل فقال هو ابن فلان ثم قال هو ابني لم يكن
~~ابنه وإن جحد أن يكون ابنه) معناه إذا كان صبي عند رجل فقال الرجل الذي
~~عنده الصبي هذا الصبي ابن فلان الغائب ثم قال هو ابني لم يكن ابنه أبدا وإن
~~جحد فلان الغائب أن يكون الصبي ابنه ولا يشترط لهذا الحكم أن يكون الصبي في
~~يده واشتراطه في الكتاب وقع اتفاقا وإنما لا تصح دعوته بعد ms1996 ذلك لأنه أقر
~~بثبوت نسبه من الغير وذلك يمنع ثبوت نسبه منه بدعوته لأن إقراره حجة في حق
~~نفسه وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا تصح دعوة المقر بعد جحود
~~المقر له أن يكون ابنه لأن إقراره بطل بجحود المقر له فصار كأن لم يقر
~~ولهذا يعتق عليه بدعوته لو كان عبدا له وهذا لأن الإقرار بالنسب مما يرتد
~~بالرد إذ الإقرار بما لا يحتمل النقض ملحق بالإقرار بما يحتمل النقض ولهذا
~~يؤثر فيه الهزل والإكراه حتى لا يصح معهما وإن كانا لا يؤثران فيما لا
~~يحتمل النقض فصار كما إذا أقر المشتري على البائع بإعتاق العبد المبيع قبل
~~البيع وكذبه البائع ثم قال المشتري أنا أعتقته فإن الولاء يتحول إليه فكذا
~~هذا ولأن إقراره له بالنسب نفي للنسب عن نفسه أو إنكار لوجوب الحقوق عليه
~~وذلك لا يمنع الإقرار به بعده بأن قال ليس هو بابني ثم قال هو ابني فكذا
~~هذا ولهذا يصح إكذاب الملاعن نفسه بعد نفي النسب عنه
PageV04P333
# بخلاف ما إذا صدقه لأنه يدعي نسبا ثابتا من غيره
~~وبخلاف ما إذا لم يصدقه ولم يكذبه لأنه تعلق به حق المقر له على اعتبار
~~تصديقه كولد الملاعنة لا يثبت نسبه من غير الملاعن لتعلق حقه به بتكذيب
~~نفسه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته
~~والإقرار بمثله لا يرتد بالرد فيبقى في حق نفسه لأن إقراره حجة في حق نفسه
~~كمن أقر بحرية عبد الغير فكذبه المولى فإنه يبقى في حق المقر حرا ولا يرتد
~~بإقراره حتى لو ملكه يوما عتق عليه لإقراره بذلك وكمن شهد على رجل بنسب
~~صغير فردت شهادته لتهمة ثم ادعاه الشاهد لنفسه فإن دعواه لا تقبل لإقراره
~~به للغير وهذا لأنه تعلق به حق المقر له حتى لو صدقه بعد التكذيب ثبت نسبه
~~منه وكذا لو تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له فصار كدعواه قبل الرد
~~ولأن موجب إقراره شيئان ثبوت النسب من ms1997 الغير وإبطال حق نفسه في الدعوة وإذا
~~ارتد الأول لعدم ولايته عليه فلا يرتد الثاني لأن إقراره حجة عليه ولا يلزم
~~مسألة الولاء لأنها على الخلاف ذكره في كتاب الولاء ولئن سلم فالنسب ألزم
~~من الولاء فإنه يقبل التحول من جانب الأم إلى جانب الأب عند إعتاق الأب
~~وكذا إذا ارتدت معتقة والعياذ بالله ولحقت بدار الحرب وسبيت وأعتقها المولى
~~الثاني كان الولاء له والنسب لا يقبله كما مر في ولد الملاعنة فلا يصح
~~القياس عليه وإنما يعتق عليه إذا ادعاه لإقراره به كما إذا قال لعبده
~~الثابت نسبه من غيره هو ابني وهذا يصلح حيلة فيمن يبيع عبدا أصل علوقه عنده
~~ويخاف عليه الدعوة بعد ذلك من البائع فيبطل دعواه بنسبه لغيره مطلقا عنده
~~وعندهما بشرط أن لا يرد المقر له النسب بأن يسكت أو يقر به لميت أو لغائب
~~لا يعرف
# قال - رحمه الله - (ولو كان في يد مسلم ونصراني فقال النصراني ابني وقال
~~المسلم عبدي فهو حر ابن النصراني) أي لو كان الصبي في أيديهما فادعى
~~النصراني أنه ابنه والمسلم أنه عبده وادعياه معا كان حرا ابن النصراني لأنه
~~ينال بذلك شرف الحرية في الحال والإسلام في المآل إذ دلائل الوحدانية ظاهرة
~~فكان فيه الجمع بين
# المصلحتين
# وفي عكسه فوات شرف الحرية إذ لا قدرة له على اكتسابها فكان الجمع بينهما
~~أولى ولا يقال ينبغي أن يكون عبدا للمسلم لأن الإسلام مرجح لأنا نقول
~~الترجيح يكون عند التعارض وهو الاستواء ولا تعارض هنا لأن النظر له فيما
~~قلنا أوفر فانتفى الاستواء بخلاف ما إذا ادعى كل واحد منهما أنه ابنه حيث
~~يكون المسلم فيه أولى لاستوائهما في دعوى البنوة فيرجح المسلم بالإسلام وهو
~~أوفر للصبي لحصول الإسلام له في الحال تبعا لأبيه
# قال - رحمه الله - (وإن كان صبي في يد زوجين فزعم أنه ابنه من غيرها
~~وزعمت أنه ابنها من غيره فهو ابنهما) لأن كل واحد منهما أقر للولد بالنسب
~~وادعى ما يبطل حق صاحبه فصح إقرارهما ms1998 له ولا يبطل حق صاحبه بمجرد قوله ولا
~~يترجح أحدهما على الآخر لاستواء أيديهما فيه وقيام أيديهما عليه وقيام
~~الفراش بينهما دليل ظاهر على أنه منهما كثوب في يد رجلين يقول كل واحد
~~منهما لصاحبه هذا الثوب لي ولفلان آخر غيرك وليس لك أنت فيه شيء كان الثوب
~~بينهما ولا يصدق كل واحد منهما في إبطال حق صاحبه فيه إلا أن المقر له
~~يشارك المقر في نصيبه لأن المحل يحتمل الشركة وفي النسب لا يشارك لأنه لا 
~~يحتملها هذا إذا كان الصبي لا يعبر عن نفسه وإن كان يعبر فالقول له أيهما
~~صدق ثبت نسبه منه
# قال - رحمه الله - (ولدت مشتراته فاستحقت غرم الأب قيمة الولد وهو حر)
~~يعني لو اشترى أمة فولدت منه ثم استحقها مستحق ضمن المشتري قيمة الولد
~~والولد حر وكذا إذا ملكها بسبب آخر غير الشراء أي سبب كان وكذا إذا تزوجها
~~على أنها حرة فولدت له ثم استحقت روي ذلك عن عمر - رضي الله عنه - في
~~النكاح وعن علي - رضي الله عنه -
PageV04P334
# عنه في الشراء بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان
~~إجماعا ولأن النظر من الجانبين واجب إذ المغرور معذور لأنه بنى الأمر على
~~سبب صحيح شرعا والأمة ملك المستحق والولد جزؤها فاستوجب الآخر النظر فوجب
~~الجمع بينهما مهما أمكن مراعاة لحقهما وذلك بأن يجعل الولد حر الأصل في حق
~~الأب ورقيقا في حق المستحق لأن استحقاق الأصل سبب لاستحقاق الجزء فيضمن
~~الأب قيمته يوم الخصومة لأنه يوم المنع والتحول من العين إلى القيمة لأنه
~~لما علق رقيقا في حق المولى كان حقه في عين الولد وإنما يتحول إلى القيمة
~~بالقضاء فتعتبر قيمته وقت التحول وتجب هذه القيمة على الأب دون الولد حتى
~~إذا كان الأب ميتا يؤخذ من تركته لأن المانع من الدفع ثبوت النسب وهو من
~~الأب دونه ولا ولاء للمستحق عليه لأنه علق حر الأصل وإنما قدرنا الرق ضرورة
~~القضاء بالقيمة فلا تعد موضعها ثم هذا الغرور إن كان في ملك ms1999 اليمين فظاهر
~~وإن كان في النكاح فإن القاضي يقضي بها وبولدها للمستحق عند إقامة المستحق
~~البينة أنها له لأنه ظهر له أنها للمستحق وفرعها يتبعها إلا إذا أثبت الزوج
~~أنه مغرور بأن يقيم البينة أنه تزوجها على أنها حرة فيثبت به حرية الأصل
~~للأولاد
# قال - رحمه الله - (فإن مات الولد لم يضمن الأب قيمته) يعني لو مات الولد
~~قبل الخصومة لا يجب على الأب شيء لأن الولد لو كان مملوكا للمستحق حقيقة لم
~~يكن مضمونا عليه فإن الولد المغصوب أمانة عندنا على ما عرف في موضعه
~~فالأولى أن لا يكون مضمونا عليه مع عدم الملك حقيقة وكذا لو ترك مالا لأن
~~الإرث ليس ببدل عنه فلا يقوم مقامه فلم يجعل سلامة الإرث كسلامة نفسه بخلاف
~~ما إذا قتله قاتل وقبض الأب من ديته قدر قيمته حيث يجب عليه ضمان قيمته لأن
~~سلامة بدله كسلامته ومنع بدله كمنعه
# وإن لم يقبض شيئا لا يجب عليه لأن المنع لا يتحقق فيما لم يصل إليه وإن
~~قبض أقل من قيمته وجب عليه بقدره اعتبارا للبعض بالكل وبخلاف ما إذا قتله
~~الأب لأن المنع تحقق بقتله كما في ولد المغصوب إذا أتلفه الغاصب قال - رحمه
~~الله - (ويرجع بالثمن وقيمته على بائعه لا بالعقر) أي يرجع المشتري بثمن
~~الجارية وبقيمة الولد على بائعه ولا يرجع بما لزمه من العقر بوطئها لأن
~~البائع صار كفيلا بما شرط عليه من البدل لأن البيع مبني على مساواة البدلين
~~في حكم الضمان فلما كان الثمن من جانب المشتري سالما للبائع وجب أن يكون
~~المبيع سالما للمشتري وذلك بأن يجعل البائع كفيلا بسبب تملك البدل فصار
~~كأنه قال للمشتري إن الحكم قد ثبت لك فإن ضمنك أحد بدعوى باطل فأنا ضامن لك
~~بما ضمنك ولأن البائع التزم سلامتها عن العيب إذ المعاوضة تقتضي ذلك ولا
~~عيب فوق الاستحقاق فيرجع عليه
# وكذا إن هلكت عند المشتري فضمنه المستحق قيمتها وقيمة الأولاد يرجع
~~المشتري على البائع بالثمن وبما ضمن من قيمة الأولاد ms2000 لما بينا ولا يرجع
~~عليه بقيمة الجارية لأن أخذ قيمتها منه كأخذ عينها وفيه لا يرجع إلا بالثمن
~~فكذا هذا وكذا إذا زوجه رجل على أنها حرة ثم استحقت يرجع الأب على المزوج
~~بقيمة الولد إذ الاستيلاد مبني على التزويج وشرط الحرية صار بمنزلة الوصف
~~اللازم لهذا التزويج فيكون الاستيلاد بناء على التزويج وشرط الحرية فكان
~~الشارط صاحب علة فنزل كالقائل أنا كفيل بما لحقك بسبب هذا العقد أو يقال ما
~~لزمه من الضمان إنما لزمه بالاستيلاد والاستيلاد حكم التزويج لأنه موضوع له
~~فكان المزوج صاحب علة فيضاف الحكم إليه بخلاف ما إذا أخبره رجل أنها حرة أو
~~أخبرته هي وتزوجها من غير شرط الحرية حيث يكون
PageV04P335
# الولد رقيقا ولا يرجع على المخبر بشيء لأن الإخبار
~~سبب محض لأن العقد حصل باختيار الرجل والمرأة
# وإنما يأخذ حكم العلة بالغرر وذلك بأحد أمرين بالشرط أو بالمعاوضة ولا
~~يرجع بما لزمه من العقر على البائع وعند الشافعي - رحمه الله - يرجع لأنه
~~ضمان لزمه بفوت السلامة قلنا العقر عوض عما استوفى من منافع البضع فلو رجع
~~به سلم له المستوفى مجانا والوطء في ملك الغير لا يجوز أن يسلم له مجانا
~~ولا يرجع على الواهب والمتصدق والموصي بشيء من قيمة الأولاد وعند الشافعي -
~~رحمه الله - يرجع لأن الغرر قد تحقق له منه بإيجابه الملك له فيها وإخباره
~~أنها مملوكته قلنا مجرد الغرر لا يكفي للرجوع فإن من أخبر إنسانا أن هذا
~~الطريق آمن فسلكها فأخذ اللصوص ماله لم يرجع على المخبر بشيء بخلاف البيع
~~فإنه عقد معاوضة يوجب السلامة أو الضمان على ما بينا وهذا تبرع وهو محسن
~~وليس على المحسن من سبيل وبخلاف التزوج لأنه موضوع للاستيلاد وطلب النسل
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «تناكحوا توالدوا تكثروا» الحديث فإذا لم يسلم
~~له ما هو المقصود به رجع بذلك على من غره والمقصود بوضع الهبة إظهار الجود
~~والسماحة وثبوت الملك
# وهذا المقصود يتحقق بدون الاستيلاد ولو باعها المشتري من آخر فاستولدها
~~الثاني ثم استحقت ms2001 رجع المشتري الثاني على البائع الثاني بالثمن وبقيمة
~~الولد ويرجع المشتري الأول على البائع الأول بالثمن ولا يرجع عليه بقيمة
~~الولد عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا يرجع عليه بقيمة الولد أيضا
~~لأن البائع الأول ضمن للثاني سلامة الولد في ضمن البيع ولم يسلم له حيث أخذ
~~منه قيمة الولد فيرجع به عليه كما في الثمن والرد بالعيب ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن البائع الأول ضمن للمشتري سلامة أولاده دون سلامة أولاد
~~المشتري منه لأن ضمان السلامة إنما يثبت بالبيع والبيع الثاني لا يضاف إليه
~~وإنما يضاف إلى البائع الثاني لمباشرته باختياره فينقطع به تسبب الأول
~~بخلاف الثمن لأن البائع الأول ضمن للبائع الثاني سلامة المبيع فلم يسلم له
~~فلا يسلم لبائعه الثمن وبخلاف الرد بالعيب لأن المشتري الأول استحقه سليما
~~ولم يوجد والله أعلم بالصواب م
PageV04P336
# (كتاب الإقرار) وهو في اللغة: الإثبات يقال قر الشيء
~~إذا ثبت وأقره غيره إذا أثبته وفي الشرع عبارة عن الإخبار بما عليه من
~~الحقوق وهو ضد الجحود وشرط صحته أن يكون المقر بالغا عاقلا طائعا وكونه حرا
~~ليس بشرط حتى يصح إقرار العبد وينفذ في الحال فيما لا تهمة فيه كالحدود
~~والقصاص، وفيما فيه تهمة لا يؤاخذ به في الحال؛ لأنه إقرار على الغير وهو
~~المولى ويؤاخذ به بعد العتق لزوال المانع وهو نظير ما إذا أقر الحر لإنسان
~~بعين مملوكة لغيره لا ينفذ للحال وإذا ملكها يوما يؤمر بتسليمها إلى المقر
~~له لزوال المانع، وهذا؛ لأن الإقرار إخبار وليس بإنشاء والإخبار في ملك
~~الغير صحيح فينفذ في حق نفسه بخلاف الإنشاء؛ ولهذا لو أقر بالطلاق والعتاق
~~مكرها لا يصح، ولو كان إنشاء لصح قال - رحمه الله - (هو إخبار عن ثبوت حق
~~الغير على نفسه) هذا في الشريعة، وقد بيناه وقيده بأن يكون على نفسه؛ لأنه
~~لو كان على غيره لغيره يكون شهادة
PageV05P002
# ولنفسه يكون دعوى.
# قال - رحمه الله - (إذا أقر حر مكلف بحق صح ولو مجهولا كشيء وحق)؛ لأن
~~الإقرار حجة ms2002 شرعية ثبتت حجيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة والمعقول أما
~~الكتاب فقوله تعالى {وليملل الذي عليه الحق} [البقرة: 282] أمره بالإملال
~~فلو لم يقبل إقراره لما كان لإملاله معنى، وقد نهاه الله تعالى أيضا عن
~~كتمان الحق بقوله تعالى {وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئا} [البقرة: 282]
~~فصار نظير أمره بأداء الشهادة ونهيه عن كتمانها وقوله تعالى {بل الإنسان
~~على نفسه بصيرة} [القيامة: 14] أي شاهد قاله ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~وقوله تعالى {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء: 135]
~~والمراد به الإقرار وأما السنة فما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - رجم
~~ماعزا والغامدية بإقرارهما» فإذا وجب الحد بإقراره على نفسه فالمال أولى أن
~~يجب وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على أن الإقرار حجة في حق نفسه حتى
~~أوجبوا عليه الحدود والقصاص بإقراره، وإن لم يكن حجة في حق غيره لعدم
~~ولايته عليه فالمال أولى
# وأما المعقول فلأن العاقل لا يقر على نفسه كاذبا بما فيه ضرر على نفسه أو
~~ماله فترجحت جهة الصدق في حق نفسه لعدم التهمة وكمال الولاية بخلاف إقراره
~~في حق غيره حتى لو أقر مجهول النسب بالرق جاز ذلك على نفسه وماله ولا يصدق
~~على أولاده وأمهاتهم ومدبريه ومكاتبيه بخلاف ما إذا ثبت ذلك؛ لأن البينة
~~إنما تصير حجة بالقضاء وللقاضي ولاية عامة فينفذ في حق الكل، أما الإقرار
~~فحجة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى القضاء فينفذ عليه وحده لما ذكرنا إلا إذا
~~رده المقر له فيرتد برده، ولو صدقه ثم رده لا يصح رده ولكن إذا كان يعلم
~~أنه كاذب في إقراره لا يحل له أخذه عن كره منه فيما بينه وبين الله تعالى
~~إلا إذا سلمه له بطيب من نفسه حل فيكون هبة مبتدأة منه وشرط الحرية ليصح
~~إقراره مطلقا؛ لأن العبد المحجور عليه يتأخر إقراره بالمال إلى ما بعد
~~العتق وكذا المأذون له يتأخر إقراره بما ليس من باب التجارة كإقراره بالمهر
~~بوطء امرأة تزوجها بغير إذن مولاه
# وكذا إذا أقر بجناية ms2003 موجبة للمال لا يلزمه؛ لأن الإذن لم يتناول إلا
~~التجارة فلم يكن مسلطا عليه بخلاف ما إذا أقر بالحدود والقصاص؛ لأن العبد
~~مبقى على أصل الحرية في حقهما ألا ترى أن إقرار المولى لا يصح عليه فيه
~~وشرط التكليف؛ لأن إقرار الصبي والمعتوه والمجنون لا يصح لانعدام أهلية
~~الالتزام إلا إذا كان الصبي أو المعتوه مأذونا له فيصح إقراره بالمال لكونه
~~من ضرورات التجارة؛ لأنه لو لم يصح إقراره لا يعامله أحد فلا يجد بدا منه
~~فدخل في الإذن كل ما كان طريقه التجارة كالديون والودائع والعواري
~~والمضاربات والغصوب فيصح إقراره فيها لالتحاقه في حقها بالبالغ العاقل؛ لأن
~~الإذن يدل على عقله بخلاف ما ليس من باب التجارة كالمهر والجناية والكفالة
~~حيث لا يصح إقراره بها؛ لأن التجارة مبادلة المال بالمال والمهر مبادلة مال
~~بغير مال والجناية ليست بمبادلة والكفالة تبرع ابتداء فلا تدخل تحت الإذن
~~والنائم والمغمى عليه كالمجنون لعدم التمييز وإقرار السكران جائز مطلقا إذا
~~كان سكره بطريق محظور؛ لأنه لا ينافي الخطاب إلا إذا أقر بما يقبل الرجوع
~~كالحدود الخالصة حقا لله تعالى؛ لأن السكران لا يكاد يثبت على شيء فأقيم
~~السكر مقامه فيما يحتمل الرجوع فلا يلزمه شيء
# وإن سكر بطريق مباح كالشرب مكرها لا يلزمه شيء، وكذا
PageV05P003
# شرب المتخذ من الحبوب أو العسل عندهما خلافا لمحمد
~~رحمهما الله وقوله، ولو مجهولا كشيء وحق أي، ولو كان المقر به مجهولا بأن
~~قال علي شيء أو حق يلزمه؛ لأن الحق قد يلزمه مجهولا بأن يتلف مالا أو يجرح
~~جراحة أو يبقى عليه باقية حساب لا يعرف قيمته ولا أرشها ولا قدرها وهو
~~محتاج إليه لإبراء ذمته بالإيفاء أو التراضي فلا يمنع صحة الإقرار بخلاف
~~الشهادة؛ لأنها لا تجوز إلا بالعلم قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون} [الزخرف: 86] وقال «- عليه الصلاة والسلام - إذا علمت مثل الشمس
~~فاشهد وإلا فدع»؛ ولأن الشهادة لا توجب إلا بقضاء القاضي ولا يمكنه القضاء
~~بالمجهول فيبطل إذ لا حاجة للشهود ms2004 بدون العلم؛ لأنها غير واجبة عليهم
~~وبخلاف الجهالة في المقر له سواء تفاحشت الجهالة بأن قال علي ألف درهم
~~لواحد من الناس أو لم تتفاحش بأن قال علي ألف لأحد هذين؛ لأن المجهول لا
~~يصلح مستحقا إذ لا يمكن جبره على البيان من غير تعيين المدعى فلا يفيد
~~فائدته هكذا ذكر شمس الأئمة
# وذكر شيخ الإسلام في مبسوطه والناطفي في واقعاته أنها إذا تفاحشت لا
~~يجوز، وإن لم تتفاحش جاز؛ لأن صاحب الحق لا يعدو من ذكره وفي مثله يؤمر
~~بالتذكر؛ لأن المقر قد ينسى صاحب الحق ولا يجبر على البيان؛ لأنه قد يؤدي
~~إلى إبطال الحق عن المستحق والقاضي نصب لإيصال الحق إلى مستحقه لا لإبطاله
~~فصار نظير ما إذا أعتق أحد عبديه ثم نسيه بخلاف جهالة المقر به؛ لأن
~~الإجبار على البيان لا يؤدي إلى إبطال حقه وبخلاف إعتاق أحد العبدين؛ لأن
~~العتق لم ينزل في المحل فلا يؤدي الإجبار إلى إبطال حقه؛ ولأن المقر لهما
~~إذا اتفقا على الأخذ من المقر واصطلحا بينهما أمكن دعواهما فيصح إقراره
# وقال في الكافي وهو الأصح ولو كان المقر عليه مجهولا بأن قال لك على
~~أحدنا: ألف درهم لا يصح؛ لأن المقضي عليه مجهول ذكره في النهاية قال - رحمه
~~الله - (ويجبر على بيانه)؛ لأنه لزمه الخروج عما وجب عليه بالإقرار، وهذا؛
~~لأن كثيرا من الأسباب يتحقق مع الجهالة كالغصب الوديعة؛ لأن الإنسان يغصب
~~ما يصادف ويودع ما عنده من غير تحر في قدره وجنسه ووصفه فيحمل عليه ما لم
~~يفسر السبب فيصح حتى لو فسره بالبيع أو الإجارة لا يصح إقراره؛ لأن هذه
~~العقود لا تصح مع الجهالة فلا يجبر على البيان والأصل فيه أنه متى أقر
~~بمجهول، وأطلق ولم يبين السبب يصح ويحمل على أنه وجب عليه بسبب يصح مع
~~الجهالة كالغصب ونحوه، وإن بين السبب ينظر فإن كان سببا لا تضره الجهالة
~~فكذلك
# وإن كان سببا تضره الجهالة كالبيع والإجارة لا يصح ولا يجبر، ألا ترى أن
~~القاضي لو ms2005 رأى إنسانا يبيع شيئا غير معين أو يشتري بشيء من غير تقدير ثمن
~~لا يجبره على الأداء فكذا إذا أقر به، ولو عاينه يغصب شيئا لا يعرف قدره أو
~~يودعه يأمره بالتسليم إلى صاحبه فكذا إذا أقر به قال - رحمه الله - (ويبين
~~ما له قيمة)؛ لأنه أخبر عن الواجب في ذمته وما لا قيمة له لا يجب فيها فإذا
~~بينه فيه يكون رجوعا فلا يقبل، وذلك مثل حبة حنطة أو قطرة ماء أو ما أشبه
~~ذلك؛ لأن مثله لا يجب في الذمة عادة ولا يجري فيه التمانع، ولو بين في
~~الصبي الحر أو الزوجة لا يصح وقيل: يصح والأول أصح، وعلى هذا الخلاف لو
~~بينه بجلد الميتة، وكذا لو أقر بغصب شيء لا يسمع منه إلا إذا بين ما له
~~قيمة؛ لأن لفظ الغصب يدل على أنه يجري فيه
PageV05P004
# التمانع وهو المتقوم ولو قال في قوله علي حق أردت به
~~حق الإسلام لا يصدق؛ لأنه لا يراد به ذلك عرفا وعليه التعويل.
# قال - رحمه الله - (والقول للمقر مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر منه)؛
~~لأنه المنكر قال - رحمه الله - (وفي مال لم يصدق في أقل من درهم) يعني إذا
~~قال لفلان علي مال لم يصدق في أقل من درهم؛ لأن ما دونه من الكسور لا يطلق
~~عليه اسم المال عادة وهو المعتبر قال - رحمه الله - (ومال عظيم نصاب)؛ لأنه
~~أقر بمال موصوف بالعظم فيعتبر هذا الوصف والنصاب عظيم في الشرع حتى اعتبر
~~صاحبه غنيا وأوجب عليه مواساة الفقراء، وكذا عرفا حتى يعد من الأغنياء عادة
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يصدق في أقل من عشرة دراهم؛ لأنه نصاب
~~السرقة والمهر وهو عظيم حيث تقطع به اليد المحترمة ويستباح به البضع
~~المحترم، وعنه مثل جواب الكتاب وهو قولهما ثم يعتبر أن يبلغ نصابا يؤخذ من
~~جنسه الزكاة من المال الذي بينه فيه حتى إذا بينه في الإبل لا يصدق في أقل
~~من خمس وعشرين؛ لأن ما دون ذلك ms2006 قليل حيث لا تجب فيه الزكاة من جنسه والأصح
~~أنه على قوله يبني على حال المقر في الفقر والغنى فإن القليل عند الفقير
~~عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليس بعظيم وهو الشرع متعارض فإن المائتين في
~~الزكاة عظيم
# وفي السرقة والمهر العشرة عظيمة فيرجع إلى حاله، ذكره في النهاية وحواشي
~~الهداية معزيا إلى مبسوط قال - رحمه الله - (وأموال عظام ثلاثة نصب) يعني
~~من أي مال فسره به؛ لأن أقل الجمع ثلاثة فلا يصدق في أقل منه للتيقن به،
~~وإن بينه بغير مال الزكاة يعتبر أن تبلغ قيمته قدر ثلاثة نصب ويعتبر الأدنى
~~في ذلك للتيقن به وينبغي على قياس ما روي عن أبي حنيفة أن يعتبر فيه حال
~~المقر كما ذكرنا قال - رحمه الله - (ودراهم كثيرة عشرة)، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقالا: لا يصدق في أقل من مائتين؛ لأن صاحب النصاب
~~مكثر؛ ولهذا وجب عليه مواساة غيره وله أن العشرة أقصى ما يذكر بلفظ الجمع
~~فكان هو الأكثر من حيث اللفظ فيصرف إليه وعلى هذا الخلاف إذا قال: علي
~~دنانير كثيرة عندهما ينصرف إلى النصاب وعنده إلى العشرة وعلى هذا إذا قال
~~علي ثياب كثيرة أو وصائف كثيرة فعنده عشرة وعندهما يلزمه ما يساوي مائتي
~~درهم، وإن قال غصبت إبلا كثيرة أو بقرا كثيرة أو غنما كثيرة أو حنطة كثيرة
~~ينصرف إلى أقل نصاب يؤخذ منه ما هو من جنسه عندهما وهو خمسة وعشرون من
~~الإبل والثلاثون من البقر والأربعون من الغنم وخمسة أوسق من الحنطة وعنده
~~يرجع إلى بيان المقر، ولو قال علي مال نفيس أو كريم أو خطير أو جليل قال
~~الناطفي لم أجده منصوصا عليه وكان الجرجاني - رحمه الله - يقول يلزمه
~~مائتان.
PageV05P005
# قال - رحمه الله - (ودراهم ثلاثة) يعني إذا قال علي
~~دراهم يلزمه ثلاثة دراهم؛ لأنه أقل الجمع الصحيح فصار متيقنا به والزائد
~~على ذلك مشكوك فيه، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا قال
~~علي دراهم مضاعفة فعليه ستة دراهم؛ لأن ms2007 أدنى الجمع ثلاثة وضعفها ستة، ولو
~~قال دراهم أضعافا مضاعفة يلزمه ثمانية عشر درهما؛ لأن أضعافا لفظ جمع وأقله
~~ثلاثة فتصير تسعة ثم بالمضاعفة تصير ثمانية عشر، وكذا إذا عكس بأن قال: علي
~~دراهم مضاعفة أضعافا؛ لأنها بالمضاعفة تصير الثلاثة ستة ثم بالأضعاف وهو
~~جمع تصير ثمانية عشر قال - رحمه الله - (ولو قال كذا درهما درهم)؛ لأنه
~~تفسير للمبهم، وذكر في التتمة والذخيرة وغيرهما يلزمه درهمان؛ لأن كذا
~~كناية عن العدد وأقل العدد اثنان إذ الواحد لا يعد حتى يكون معه شيء آخر
~~وفي شرح المختار قيل: يلزمه عشرون وهو القياس؛ لأن كذا يذكر للعدد عرفا
~~وأقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم بالنصب عشرون، ولو ذكر بالخفض روي عن
~~محمد أنه يلزمه مائة؛ لأنها أقل عدد يذكر بعده الدرهم بالخفض ولو قال علي:
~~درهم عظيم يلزمه درهم واحد؛ لأن الدرهم معلوم القدر في نفسه فلا يزداد قدره
~~بقوله عظيم؛ لأنه وصف له، ولو قال علي دريهم فعليه درهم تام؛ لأن التصغير
~~قد يذكر على طريق الاستقلال فلا ينقص عن الوزن، والمعتبر هو الوزن المعتاد
~~في كل زمان ومكان، وكذا في الدنانير؛ لأن التعامل يجري على المعتاد عادة
~~فلا يعرض عنه إلا بحجة قال - رحمه الله -.
# (كذا كذا أحد عشر كذا، وكذا أحد وعشرون، ولو ثلث بالواو يزاد مائة، ولو
~~ربع زيد ألف)؛ لأن هذه الكلمات مبهمة فيجب حملها على نظيرها من المفسر فأقل
~~عددين يذكران من غير حرف عطف بينهما أحد عشر وبحرف عطف بينهما أحد وعشرون
~~وثلاثة أعداد بحرفي العطف مائة وأحد وعشرون وأربعة أعداد بثلاثة حروف ألف
~~ومائة وأحد وعشرون، ولو ثلث بلا واو يجب أحد عشر؛ لأنه لا نظير له فلا يزاد
~~على الأول، ولو خمس بالواو وينبغي أن يزاد عشرة آلاف، ولو سدس يزاد مائة
~~ألف، ولو سبع يزاد ألف ألف وعلى هذا كلما زاد عددا معطوفا بالواو زيد عليه
~~ما جرت العادة به إلى ما لا يتناهى، ولو قال كذا كذا درهما ودينارا فعليه ms2008
~~أحد عشر منهما
PageV05P006
# بالسوية؛ لأنه ذكر عددا مبهما وأشرك فيه جنسين فيلزمه
~~النصف من كل واحد منهما بخلاف ما إذا قال كذا كذا درهما، وكذا كذا دينارا
~~حيث يلزمه من كل واحد منهما أحد عشر؛ لأنه أضاف كل واحد من العددين إلى كل
~~واحد من المالين وعلى هذا في المفسر فإنه إذا قال علي أحد عشر درهما
~~ودينارا لزمه من كل واحد منهما النصف، ولو قال علي أحد عشر درهما وأحد عشر
~~دينارا يلزمه من كل واحد منهما أحد عشر والأصل فيه أنه متى ذكر مقدارا
~~وأضافه إلى صنفين من المال يجب نصف كل واحد منهما كما إذا أقر لرجلين ينقسم
~~عليهما نصفين، مثاله إذا قال: علي مائة مثقال ذهب وفضة أو كر حنطة وشعير
~~يجب عليه نصف كل واحد منهما، ولو قال لفلان علي عشرة دراهم ونيف فالبيان في
~~النيف إليه فإن فسره بأقل من درهم جاز؛ لأن النيف عبارة عن الزيادة يقال:
~~جبل منيف إذا كان زائدا على الجبال، ولو قال: علي بضعة وعشرون درهما لزمه
~~ثلاثة وعشرون؛ لأن البضعة أوتار العشرة ثلاثة وخمسة وسبعة وتسعة فيلزمه
~~الأقل للتيقن به قال - رحمه الله -.
# (علي وقبلي إقرار بالدين)؛ لأن كلمة علي للوجوب واشتقاقها من العلو وإنما
~~يعلوه إذا كان دينا في ذمته بحيث لا يجد بدا من قضائه ليخرج عنه، وكلمة قبل
~~تنبئ عن الضمان يقال قبل فلان عن فلان أي ضمن وسمي الكفيل قبيلا؛ لأنه ضامن
~~وسمي الصك الذي هو حجة الدين قبالة؛ لأنه يحفظه كالضامن، ولو قال المقر
~~فيهما أردت به وديعة ووصل صدق؛ لأنهما ينبئان عن الوجوب، والحفظ واجب على
~~المودع، والمال محله فجاز ذكر المحل وإرادة الحال مجازا ولكنه خلاف الظاهر
~~فلا ينصرف إليه عند الإطلاق، ويجوز تفسيره به متصلا؛ لأنه يحتمله مجازا ولا
~~يجوز منفصلا؛ لأنه تقرر حكمه بالسكوت فلا يجوز تغييره بعد ذلك كسائر
~~المغيرات من الاستثناء والشرط، وفي بعض نسخ مختصر القدوري في قوله قبلي أنه
~~إقرار بالأمانة؛ لأن اللفظ يتناولهما يقال ms2009 ليس لي قبل فلان دين وليس لي قبل
~~فلان وديعة، وكذا إذا قال ليس لي قبل فلان حق يكون إبراء عن الدين والأمانة
~~جميعا، وهذا؛ لأن حقيقتها عبارة عن الجهة فيتناولهما، والأمانة أدناهما
~~فيحمل عليه، والأول هو المذكور في المبسوط وهو الأصح؛ لأن استعماله في
~~الديون أغلب قال - رحمه الله - (عندي معي في بيتي في صندوقي في كيسي
~~أمانة)؛ لأن هذه المواضع محل للعين لا للدين إذ الدين محله الذمة والعين
~~يحتمل أن تكون مضمونة وأمانة، والأمانة أدناهما فيحمل عليها للتيقن به،
~~وهذا؛ لأن كلمة عند للقرب ومع للقران وما عداهما لمكان معين فيكون من خصائص
~~العين، ولا يحتمل الدين لاستحالة كونه في هذه الأماكن فإذا كانت من خصائص
~~العين تعينت الأمانة لما ذكرنا؛ ولأن هذه الكلمات في العرف والعادة تستعمل
~~في الأمانات، ومطلق الكلام يحمل على العرف.
# قال - رحمه الله - (لو قال لي عليك ألف فقال: اتزنه أو انتقده أو أجلني
~~به أو قضيتكه أو أحلتك به فهو إقرار
PageV05P007
# وبلا كناية لا)؛ لأن الهاء كناية عن المذكور في
~~الدعوى في جميع ذلك فصار كأنه أعاد المدعى فيكون إقرارا بها بخلاف ما إذا
~~لم يكن فيه ضمير الألف؛ لأنه لا دليل على انصرافه إلى المذكور فيكون كلاما
~~مبتدأ فلا يلزمه شيء وهو المراد بقوله وبلا كناية لا، والأصل فيه أن الجواب
~~ينتظم إعادة الخطاب ليفيد الكلام فكل ما يصلح جوابا ولا يصلح ابتداء يجعل
~~جوابا وما يصلح للابتداء لا للبناء أو يصلح لهما فإنه يجعل ابتداء لوقوع
~~الشك في كونه جوابا لئلا يلزمه المال بالشك فإن ذكر هاء الكناية يصلح جوابا
~~لا ابتداء وإذا لم يذكر الهاء لا يصلح جوابا أو يصلح ابتداء وجوابا فلا
~~يكون إقرارا بالشك هذا إذا كان الجواب مستقلا، وإن كان غير مستقل كقوله نعم
~~يكون إقرارا مطلقا؛ لأنه غير مستقل، وقد أخرجه جوابا وهو صالح له فصار ما
~~تقدم من الخطاب كالمعاد فيه، ولو ادعى أنه أبرأه منها أو تصدق عليه بها أو
~~وهبه إياها ms2010 كان إقرارا؛ لأن هذه الأشياء تتلو الوجوب فيكون إقرارا بها،
~~وكذا دعوى الإحالة بها يكون إقرارا، وكذا لو قال: والله لا أقضيكها أو لا
~~أزنها لك اليوم؛ لأنه نفى القضاء والوزن في وقت معين، وذلك لا يكون إلا بعد
~~وجوب أصل المال عليه، وأما إذا لم يكن أصل المال واجبا عليه فالقضاء يكون
~~منتفيا أبدا، ولو قال رجل لآخر: أعطني ثوب عبدي هذا فقال: نعم كان إقرارا
~~منه بالعبد والثوب له، وكذا لو قال افتح باب داري هذه أو جصص داري هذه أو
~~أسرج دابتي هذه أو أعطني سرجها أو لجامها فقال نعم كان ذلك كله إقرارا منه
~~لما بينا أن كلمة نعم لا تستقل فلا بد من حمله على الجواب كي لا يصير لغوا،
~~ولو قيل له: هل لفلان عليك كذا؟ فأومأ برأسه بنعم لا يكون إقرارا؛ لأن
~~الإشارة من الأخرس قائمة مقام النطق لا من غيره ذكره في الكافي.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بدين مؤجل وادعى المقر له أنه حال لزمه
~~حالا)؛ لأنه أقر بحق على نفسه وادعى حقا على المقر له فإقراره حجة في حقه
~~ولا تقبل دعواه بغير حجة كما إذا أقر بعبد في يده لرجل وأنه استأجره منه
~~فإنه يقبل إقراره به ولا تسمع دعواه إلا بحجة بخلاف ما إذا أقر بالدراهم
~~السود فصدقه المقر له في الأصل وكذبه في الصفة حيث يلزمه السود ولا يقبل
~~قول المقر له فيه؛ لأن السود نوع من الدراهم فالقول قول المقر في النوع،
~~والأجل عارض لا يثبت بنفس العقد بل بالشرط فالقول قول المنكر في العوارض
~~وبخلاف إقرار الكفيل بالدين المؤجل حيث يكون القول قوله في الأجل دون المقر
~~له؛ لأن الأجل في الكفالة نوع حيث يثبت فيها من غير شرط بأن كفل دينا مؤجلا
# وقد ذكرنا المسألة في الكفالة وخلاف أبي يوسف والشافعي فيها قال - رحمه
~~الله - (وحلف المقر له على الأجل)؛ لأنه المنكر للأجل قال - رحمه الله -
~~(علي مائة ودرهم فهي دراهم ومائة وثوب يفسر ms2011 المائة) يعني يرجع إليه في
~~تفسير المائة (وكذا مائة وثوبان بخلاف مائة وثلاثة أثواب) حيث تكون الأثواب
~~تفسيرا للمائة أيضا، والقياس أن يرجع في تفسير المائة إليه في قوله مائة
~~ودرهم كما في قوله مائة وثوب أو مائة وثوبان وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~-؛ لأنه عطف مفسرا على مبهم في الفصلين والمعطوف غير المعطوف عليه ولم يوضع
~~للبيان فبقيت المائة على إبهامها كما في عطف الثوب عليها، وجه الاستحسان أن
~~عطف الموزون والمكيل على عدد مبهم يكون بيانا للمبهم عادة؛ لأن الناس
~~استثقلوا تكرار التفسير عند كثرة الاستعمال، وذلك فيما يجري فيه التعامل،
~~وهو ما يثبت في الذمة وهو المكيل والموزون واكتفوا بذكره مرة لكثرة أسبابه
~~ودورانه في الكلام بخلاف الثياب وغيره مما ليس من المقدرات؛ لأنها لا يكثر
~~التعامل بها لعدم ثبوتها في الذمة في جميع المعاملات فلم يستثقلوا ذكرها
~~لقلة دورانها في الكلام والاكتفاء بالثاني للكثرة، ولم توجد فبقي على
~~القياس بخلاف قوله مائة وثلاثة أثواب حيث تكون الأثواب تفسيرا للمائة أيضا
~~ويستوي فيه المقدرات وغيرها؛ لأنه ذكر عددين مبهمين وأعقبهما تفسيرا فينصرف
~~إليهما فيكون بيانا لهما، وهذا بالإجماع؛ لأن عادتهم جرت بذلك
# ألا ترى أنهم
PageV05P008
# يقولون أحد وعشرون ثوبا وثلاثة وخمسون درهما فينصرف
~~التفسير إليهما لاستوائهما في الحاجة إليه وفي النهاية روى ابن سماعة عن
~~أبي يوسف في قوله مائة وثوب أن الكل من الثياب، وكذا في قوله مائة وشاة
~~ووجهه أن الثياب والغنم تقسم قسمة واحدة بخلاف العبيد فإنهم لا يقسمون قسمة
~~واحدة وما يقسم قسمة واحدة تتحقق في أعدادها المجانسة فيمكن أن يجعل المفسر
~~منه تفسيرا للمبهم، وهذا ليس بظاهر فإن عندهما تقسم العبيد كالغنم ولا
~~يقسمون عند أبي حنيفة - رحمه الله -، ولو قال لفلان علي نصف درهم ودينار
~~وثوب فعليه نصف كل واحد منها
# وكذا لو قال نصف هذا العبد ونصف هذه الجارية؛ لأن الكلام كله وقع على شيء
~~بغير عينه أو بعينه فينصرف النصف إلى الكل كأنه قال علي نصف هذا ونصف هذا ms2012
~~إلخ بخلاف ما إذا كان بعضه معينا، وبعضه غير معين بأن قال: نصف هذا الدينار
~~ودرهم حيث يجب عليه نصف الدينار ويجب الدرهم كله، ولو قال عشرة دراهم ودانق
~~وقيراط فهو من الفضة؛ لأن الاكتفاء بالتفسير الأول شائع عندهم قال الله
~~تعالى {ولبثوا في كهفهم ثلاث مائة سنين وازدادوا تسعا} [الكهف: 25] يعني من
~~السنين
# قال - رحمه الله - (لو أقر بتمر في قوصرة لزماه) يعني التمر والقوصرة
~~وفسر في الأصل بقوله غصبت تمرا في قوصرة ووجهه أنه أقر بغصب تمر حال كونه
~~مظروفا، ولا يتصور ذلك بدون ظرفه فلزماه بخلاف ما إذا قال غصبت تمرا من
~~قوصرة؛ لأن كلمة من للانتزاع فيكون مقرا بالمنزوع، وعلى هذا الطعام في
~~الجوالق أو في السفينة.
# قال - رحمه الله - (وبدابة في إصطبل لزمته الدابة فقط)؛ لأن غير المنقول
~~لا يضمن بالغصب عندهما وعلى قياس قول محمد - رحمه الله - يضمنهما وعلى هذا
~~- الطعام في البيت، والأصل في جنس هذه المسائل أن الظرف إن أمكن أن يجعل
~~ظرفا حقيقة ينظر فإن أمكن نقله لزماه، وإن لم يمكن نقله لزمه المظروف خاصة
~~عندهما؛ لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق في غير المنقول، ولو ادعى أنه لم
~~ينتقل المظروف لا يصدق؛ لأنه أقر بغصب تام إذ هو مطلق فيحمل على الكمال
~~وعند محمد - رحمه الله - لزماه جميعا؛ لأن غصب المنقول متصور عنده، وإن لم
~~يمكن أن يجعل ظرفا حقيقة لم يلزمه إلا الأول كقوله درهم في درهم ولم يلزمه
~~الثاني؛ لأنه لا يصلح أن يكون ظرفا له قال - رحمه الله -.
# (وبخاتم له الحلقة والفص)؛ لأن الاسم يشملهما قال - رحمه الله - (وبسيف
~~له النصل
PageV05P009
# والجفن والحمائل )؛ لأن اسم السيف ينطلق على الكل
~~النصل حديدته والجفن غمده والحمائل غمده والحمائل جمع الحمالة بكسر الحاء
~~وهي علاقته قال - رحمه الله - (وبحجلة له العيدان والكسوة)؛ لأن الاسم يطلق
~~على هذه الجملة عادة، وهي المعتبرة في الباب والحجلة بيت مزين بالثياب
~~والأسرة والعيدان جمع عود كالديدان في جمع دود.
# قال - رحمه الله - (وبثوب في ms2013 منديل أو في ثوب لزماه)؛ لأنه ظرف له وهو
~~ممكن حقيقة فيدخل فيه على ما بينا بخلاف ما إذا قال غصبت إكافا على حمار
~~حيث يلزمه الإكاف خاصة دون الحمار؛ لأن الحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين
~~أخذه وغصب الشيء من محل لا يكون مقتضيا غصب المحل كذا ذكره في النهاية
~~معزيا إلى المبسوط قال - رحمه الله - (وبثوب في عشرة له ثوب) وهذا عند أبي
~~يوسف - رحمه الله - وقال محمد - رحمه الله - عليه أحد عشر ثوبا؛ لأن النفيس
~~من الثياب قد يلف في عشرة فأمكن جعله ظرفا كقوله حنطة في جوالق أو يحمل
~~كلامه على التقديم والتأخير فيصير كأنه قال: عشرة أثواب في ثوب لأبي يوسف -
~~رحمه الله - وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - أولا أن العشرة لا تكون ظرفا
~~لثوب واحد عادة والممتنع عادة كالممتنع حقيقة إذ التعويل عليها؛ ولأن الثوب
~~إذا لف في ثياب كان كل واحد منها مظروفا في حق ما وراءه فلا يكون ظرفا إلا
~~الثوب الذي هو ظاهر فلا يتحقق أن يكون الكل ظرفا لواحد فلغا آخر كلامه
~~وحمله على التقديم والتأخير لا يمكن؛ لأن فيه احتيالا لإيجاب المال مع
~~الاحتمال؛ لأن " في " قد تكون بمعنى البين قال الله تعالى {فادخلي في
~~عبادي} [الفجر: 29] أي بين عبادي فلا يجب بالشك وقوله النفيس من الثياب قد
~~يلف في عشرة أثواب منقوض بما إذا قال غصبت منه كرباسا في عشرة أثواب حرير
~~فإنه يلزمه الكل عنده مع أنه ممتنع عرفا.
# قال - رحمه الله - (وبخمسة في خمسة وعني الضرب خمسة) وقال زفر - رحمه
~~الله - عليه عشرة وقال الحسن بن زياد عليه خمسة وعشرون لعرف الحساب؛ لأنهم
~~يريدون به ارتفاع أحد العددين بقدر العدد الآخر ولزفر أن حرف " في " تستعمل
~~بمعنى مع قال الله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] أي معهم وهو الفاشي
~~بين الكافة، وإنما يراد به ارتفاع أحد العددين بقدر الآخر عند الخواص من
~~الناس وهم الحساب، وهذا؛ لأن حقيقة في أن تكون للظرف ولا يتصور أن ms2014 تكون
~~الدراهم ظرفا للدراهم فتعين
PageV05P010
# المجاز المتعارف بين الناس وبين اللفظين اتصال من حيث 
~~إن كل واحد منهما للجمع فصحت الاستعارة قلنا: لما تعذرت الحقيقة وهي
~~الظرفية لغا ولا يصار إلى المجاز؛ لأن المجاز متعارض؛ لأنها تستعمل بمعنى
~~الواو لاتصال بينهما من حيث إن كل واحد منهما للجمع وبمعنى " مع " على ما
~~بينا وبمعنى " على " قال الله تعالى حكاية عن فرعون {ولأصلبنكم في جذوع
~~النخل} [طه: 71] أي على جذوع النخل وإذا كانت بمعنى على لا تقتضي وجوب
~~الثاني على ما بينا من قبل وليس حملها على البعض أولى من البعض فلغت لما
~~ذكرنا أن الظرفية إذا تعذرت تلغو فصار كما إذا قال علي درهم في درهم إذ لا
~~فرق بينه وبين قوله علي خمسة دراهم في خمسة دراهم؛ لأن الموجب للإلغاء فيه
~~هو تعذر الظرفية وهما فيه سواء وما ذكر الحسن لا يستقيم في الموزون وإنما
~~ذلك في المسموح على أن الارتفاع الذي ذكره يراد به تكثير الأجزاء لا تكثير
~~الأعداد صحيحة وتكثير الأجزاء لا يوجب تكثير العدد وهو المتعارف عند الحساب
~~قال - رحمه الله - (وعشرة إن عنى مع) أي يلزمه عشرة إن أراد به معنى مع؛
~~لأن اللفظ وهو حرف " في " يحتمله مجازا على ما بينا فإذا نوى محتمل كلامه
~~صحت نيته لا سيما إذا كان فيه تشديد على نفسه على ما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (له علي من درهم إلى عشرة أو ما بين درهم إلى عشرة له
~~تسعة)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يلزمه العشرة كلها وقال زفر
~~- رحمه الله - يلزمه ثمانية وهو القياس؛ لأنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا
~~والحد لا يدخل في المحدود فلا تدخل الغايتان فصار كما إذا قال لفلان من هذا
~~الحائط إلى هذا الحائط أو ما بين هذين الحائطين فإن الحائطين لا يدخلان في
~~الإقرار فكذا هذا ولأبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن الغاية لا بد أن تكون
~~موجودة إذ المعدوم لا يصلح أن يكون حدا للموجود ووجوده ms2015 بوجوبه فتدخل
~~الغايتان بخلاف ما ذكر من المحسوس؛ لأنه موجود فيصلح حدا فلا يدخلان وله أن
~~الغاية لا تدخل في المغيا؛ لأن الحد غير المحدود فهذا هو الأصل كما قال زفر
~~لكن هنا لا بد من إدخال الغاية الأولى؛ لأن الدرهم الثاني والثالث لا يتحقق
~~بدون الأول إذ لا يعقل ثان بدون الأول فدخلت الغاية الأولى ضرورة ولا ضرورة
~~في إدخال الثانية فأخذنا فيها بالقياس فلا تدخل؛ ولأن العدد يقتضي ابتداء
# فإذا أخرجنا الأول من أن يكون ابتداء صار الثاني هو الابتداء فيخرج هو
~~أيضا من أن يكون ابتداء كالأول، وكذا الثالث والرابع إلى آخره فيؤدي إلى
~~خروج الكل من أن يكون واجبا فكان باطلا، ولو قال علي لفلان كر حنطة إلى كر
~~شعير فعليه عند أبي حنيفة - رحمه الله - كر حنطة وكر شعير إلا قفيزا؛ لأن
~~القفيز الآخر من الشعير هو الغاية الثانية وعندهما يلزمه الكران، ولو قال
~~له علي عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يلزمه
~~الدراهم وتسعة دنانير وعندهما يلزمه عشرة دراهم وعشرة دنانير ذكر المسألتين
~~في النهاية قال - رحمه الله - (له من دارى ما بين هذا الحائط إلى هذا
~~الحائط له ما بينهما فقط) لما ذكرنا أن الغاية لا تدخل في المغيا
# قال - رحمه الله - (وصح الإقرار بالحمل وللحمل إن بين سببا صالحا
PageV05P011
# وإلا فلا) وقوله إن بين سببا يتعلق بالإقرار للحمل؛
~~لأن الإقرار للحمل هو الذي يشترط فيه بيان السبب الصالح؛ لأنه إن بين فيه
~~سببا صالحا بأن قال مات أبوه فورثه أو أوصى له به فلان يجوز وإلا فلا، وهذا
~~عند أبي يوسف وعند محمد - رحمه الله - تجوز الوصية له، وإن لم يبين السبب
~~وأما الإقرار بالحمل فجائز بالإجماع، وإن لم يبين السبب لمحمد - رحمه الله
~~- في الخلافية أن الإقرار حجة موجبة فيجب إعماله ما أمكن، وقد أمكن حمله
~~على السبب الصالح؛ لأنه يمكن أنه ورثه أو أوصى له به فلا يصار إلى الإبطال
~~مع الإمكان فصار كإقرار العبد المأذون ms2016 له أو الصبي المأذون له في التجارة
~~فإنه يجوز لإمكان الجواز
# وإن احتمل الفساد بأن أقر بمال ليس من التجارة؛ ولهذا جاز إقراره بالحمل
~~مع احتمال الفساد ولأبي يوسف - رحمه الله - أن لجوازه طريقين الإرث
~~والوصية، وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبطل كمن اشترى عبدا بألف ثم باعه
~~وعبدا آخر معه من البائع بألف وخمسمائة فإنه يبطل في العبد المشترى، وإن
~~أمكن جوازه بأن يجعل الألف أو أكثر حصة المشتري والباقي حصة الآخر بخلاف
~~إقرار المأذون له في التجارة؛ لأن لصحته جهة واحدة وهي التجارة وبخلاف
~~الإقرار بالحمل؛ لأن لصحته جهة واحدة وهي الوصية على ما قالوا لأن الحمل
~~وحده لا يملك بالوصية فتعينت سببا؛ ولأن مطلق الإقرار ينصرف إلى الإقرار
~~بسبب التجارة؛ ولهذا يجوز إقرار العبد المأذون له وينفذ إقرار أحد
~~المتفاوضين على شريكه ولولا ذلك لما جاز ولا نفذ فصار كما إذا صرح به ولا
~~يتصور البيع من الجنين ولا يلي عليه أحد فيبطل وحاصله أن للمسألة ثلاث صور
~~إما أن يبهم الإقرار فهو على الخلاف وإما أن يبين سببا صالحا فيجوز
~~بالإجماع وإما أن يبين سببا غير صالح فلا يجوز بالإجماع
# ولا يقال ظاهر إقراره يقتضي الوجوب فكيف يقدر على إبطاله ببيان سبب غير
~~صالح والإبطال رجوع عن الإقرار وهو لا يملك الرجوع؛ لأنا نقول ليس برجوع
~~وإنما هو بيان سبب محتمل؛ لأنه يحتمل أن أحدا من أوليائه بائعه عنه فيحسب
~~أن ذلك صحيح فيقر به ويضيفه إلى الجنين أيضا مجازا كما يقال بنى فلان دارا،
~~وإن كان الباني غيره وهم الأجراء ثم إذا صح الإقرار للحمل إنما يصح إذا
~~جاءت به في مدة يعلم أنه كان موجودا وقت الإقرار أو يحتمل، وذلك بأن تضعه
~~لأقل من ستة أشهر إذا كانت ذات زوج أو لأقل من سنتين من وقت الفراق إذا
~~كانت معتدة ثم إن ولدته حيا كان له ما أقر به، وإن ولدته ميتا يرد إلى ورثة
~~الموصي أو ورثة أبيه، وإن ولدت ولدين فإن كانا ms2017 ذكرين أو أنثيين فهو بينهما
~~نصفان، وإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى فكذلك في الوصية وفي الإرث للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، وقد ذكرنا أن الإقرار بالحمل جائز بالإجماع، وإن أبهم ولم
~~يبين السبب
# وذكرنا الفرق لأبي يوسف - رحمه الله - بينه وبين الإقرار له ثم إن كان
~~المقر به حمل جارية فإنما يستحقه المقر له إذا علم وجوده وقت الإقرار أو
~~احتمل ذلك على الوجه الذي بينا، وإن كان حمل بهائم يقدر بأدنى مدة يتصور
~~ذلك عند أهل الخبرة على ما جرت به عادتهم.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بشرط الخيار لزمه المال وبطل الشرط) معناه
~~أنه
PageV05P012
# إذا قال علي لفلان ألف درهم قرض أو غصب أو وديعة أو
~~عارية قائمة أو مستهلكة على أنه بالخيار ثلاثة أيام وإنما لزمه؛ لأن
~~الإقرار حجة ملزمة على ما بينا من قبل وهو إخبار عن الكائن وليس بإنشاء
~~والإخبار لا يقبل الخيار؛ لأن الخيار ليتغير به صفة العقد ويتخير من له
~~الخيار بين فسخه وإمضائه، والخبر لا يتصور فيه ذلك؛ لأنه إن كان صادقا فهو
~~صدق اختار أو لم يختر، وإن كان كاذبا لم يتغير باختياره ولا بعدم اختياره
~~فتعين الإلغاء؛ ولأن الخيار في معنى التعليق بالشرط والخبر لا يحتمل
~~التعليق بالشرط لعدم حكمه وهو الإعدام وأما إذا قال علي ألف درهم من ثمن
~~مبيع بعته على أني بالخيار صح ويثبت الخيار إذا صدقه المقر له أو أقام على
~~ذلك بينة؛ لأن المقر به عقد يقبل الخيار فيصح إذا ثبت بحجة، وإن كذبه المقر
~~له لم يثبت الخيار وكان القول قول المقر له؛ لأنه من العوارض كالأجل والقول
~~في العوارض قول المنكر، وإن أقر بالدين بسبب كفالة على أنه بالخيار في مدة
~~معلومة طويلة أو قصيرة جاز إن صدقه المقر له؛ لأن الكفالة عقد يصح فيه خيار
~~الشرط بخلاف الصور المتقدمة؛ لأنها أفعال لا تقبل الخيار فكذا الإقرار بها
~~- والله أعلم بالصواب.
# (باب الاستثناء وما في معناه) الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا عندنا
~~وإخراج ms2018 بعد الدخول عند الشافعي - رحمه الله - بطريق المعارضة، وهذا مشكل
~~فإن الاستثناء جائز في الطلاق والعتاق، ولو كان إخراجا لما صح؛ لأنهما لا
~~يحتملان الرجوع والرفع بعد الوقوع وتظهر ثمرة الخلاف فيما إذا قال لفلان
~~علي ألف درهم إلا مائة أو خمسين فعندنا يلزمه تسعمائة؛ لأنه لما كان تكلما
~~بالباقي وكان مانعا من الدخول شككنا في المتكلم به والأصل فراغ الذمم فلا
~~يلزمه الزائد بالشك وصار نظير ما لو قال علي تسعمائة وخمسون فإنه يلزمه
~~الأقل وعنده لما دخل الألف كله صار الشك في المخرج فيخرج الأقل وهو خمسون
~~والباقي على حاله قال - رحمه الله - (صح استثناء بعض ما أقر به متصلا ولزمه
~~الباقي) لما ذكرنا أنه تكلم بالباقي بعد الثنيا وصار اسما له فيلزمه كأنه
~~تكلم بالباقي ابتداء ثم إطلاق لفظة البعض في الكتاب من غير تقدير بشيء دليل
~~على أن الأكثر جائز، وهو المذهب وقال الفراء - رحمه الله - لا يجوز؛ لأن
~~العرب لم تتكلم به قلنا تكلمت به العرب وهو موجود في القرآن قال الله تعالى
~~{لأغوينهم أجمعين} [ص: 82] {إلا عبادك منهم المخلصين} [ص: 83] ثم قال {إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] فاستثنى
~~المخلصين تارة والغاوين أخرى فأيهما كان أكثر لزمه وقال الشاعر
# أدوا التي نقصت تسعين من مائة ... ثم ابعثوا حكما بالعدل حكاما
PageV05P013
# استثنى تسعين من مائة، وإن لم يكن بأداته؛ لأنه في
~~معناه وقال صاحب النهاية ولا فرق بين استثناء الأقل والأكثر، وإن لم تتكلم
~~به العرب ولا يمنع صحته إذا كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور لم تتكلم
~~به العرب، وهو صحيح ثم لا فرق بين أن يكون الاستثناء مما لا يقسم أو مما
~~يقسم حتى إذا قال: هذا العبد لفلان إلا ثلثه أو قال إلا ثلثيه صح .
# قال - رحمه الله - (لا استثناء الكل) أي لا يصح استثناء الكل؛ لأن
~~الاستثناء تكلم بالحاصل بعده، ولم يبق شيء ليصير متكلما به فيكون رجوعا فلا
~~يصح، وهذا إذا كان الاستثناء بلفظ المستثنى ms2019 منه مثل أن يقول: علي عشرة إلا
~~عشرة أو يقول هؤلاء أحرار إلا هؤلاء وأما إذا كان بخلاف لفظه يجوز، وإن أتى
~~على الكل وذلك مثل أن يقول: عبيدي أحرار إلا هؤلاء، أو يقول نسائي طوالق
~~إلا هؤلاء أو يقول عبيدي أحرار إلا مباركا وسالما وبزيعا أو يقول: نسائي
~~طوالق إلا زينب وعمرة وفاطمة ول يس له عبيد ولا نساء غير المستثنى صح
~~الاستثناء فلا يعتق أحد منهم ولا تطلق واحدة منهن؛ لأنه إذا اختلف اللفظ
~~يتوهم بقاء شيء من المستثنى منه إذ اللفظ صالح له، وذلك يكفي لصحة
~~الاستثناء ولا يشترط حقيقة البقاء؛ لأن الاستثناء يتبع صحة الكلام لفظا لا
~~تحقق ما دخل تحته، ألا ترى أنه لو قال لامرأته: أنت طالق ألفا إلا تسعمائة
~~وتسعة وتسعين يصح حتى لا يقع عليها إلا واحدة، ولو كان يتبع صحة الحكم لوقع
~~الثلاث كما إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ألفا وعلى هذا لو قال أوصيت بثلث
~~مالي إلا ثلث مالي لا يصح الاستثناء ويأخذ الموصى له ثلث ماله، ولو قال
~~أوصيت له بثلث مالي إلا ألفا وثلث ماله ألف لا غير صح الاستثناء ولا يستحق
~~الموصى له شيئا لما ذكرنا أنه يتبع صحة اللفظ؛ لأنه تصرف لفظي فينبني على
~~صحة اللفظ لا على صحة الحكم بخلاف ما إذا وقع الاستثناء بعين ذلك اللفظ؛
~~لأنه يصلح لإخراج بعض ما تناوله اللفظ ولا للتكلم بالحاصل بعد الثنيا فلم
~~يصح اللفظ، ولا الاستثناء.
# قال - رحمه الله - (وصح استثناء الكيلي والوزني من الدراهم لا غيرهما)
~~حتى إذا قال: علي ألف درهم إلا قفيز حنطة أو دينارا صح
PageV05P014
# وكذا لو قال علي مائة دينار إلا قفيز شعير أو إلا
~~عشرة دراهم صح، وهذا عند أبي حنيفة وأبو يوسف - رضي الله عنهما - وقال محمد
~~وزفر رحمهما الله لا يصح، ولو قال علي مائة درهم إلا ثوبا لا يصح باتفاق
~~أصحابنا وقال الشافعي - رحمه الله - يصح فيهما يعني في المثلي وغيره؛ لأن
~~حكم الاستثناء امتناع ثبوت الحكم ms2020 في المستثنى لقيام الدليل المعارض عنده
~~بمنزلة دليل الخصوص من العموم فإذا قال علي عشرة إلا خمسة يصير كأنه قال
~~إلا خمسة فإنها ليست علي فإذا كان بطريق المعارضة يجب العمل بالدليل
~~المعارض بقدر الإمكان فإذا كان المعارض من جنسه يجب إخراج قدره
# وإن كان من خلاف جنسه يجب إخراج قيمته عملا بالدليل المعارض بقدر الإمكان
~~ولمحمد وزفر أن الاستثناء إخراج بعض ما تناوله صدر الكلام على معنى أنه
~~لولا الاستثناء لكان داخلا تحت اللفظ، وهذا لا يتصور في خلاف الجنس لعدم
~~دخوله تحت اللفظ ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن القياس ما قاله محمد
~~وزفر رحمهما الله لما بينا إلا أنهما استحسنا في المقدرات وهي المكيل
~~والموزون؛ لأنها جنس واحد في المعنى من حيث إنها تثبت في الذمة حالا ومؤجلا
~~ويجوز استقراضها، وإن اختلفت صورتها فإذا كانت في المعنى جنسا واحدا جاز
~~استثناؤها باعتبار المعنى؛ لأن الاستثناء استخراج بطريق المعنى على أن يصير
~~الكلام به عبارة عما وراء المستثنى، وما ذكره الشافعي لا معنى له؛ لأن
~~المعارضة لا تثبت عند اختلاف المحل؛ لأن انتقاء أحدهما لا ينافي ثبوت الآخر
~~فلا يتعارضان؛ ولأن العبد لا يقدر أن ينفي ما عليه من الواجب بطريق
~~المعارضة فإنه إذا أقر به لزمه ولا يتصور أن ينتفي بعد ذلك بإنكاره، ولو
~~كان بطريق المعارضة كما ذكره لاستوى فيه البعض والكل كالنسخ
# وكذا كان يستوي في الاتصال والانفصال؛ لأن المعارض لا يشترط أن يكون
~~مقارنا وإنما ذلك في المغير؛ ولأن الإقرار خبر، ولو كان بطريق المعارضة
~~لكان أحدهما كذبا، وذلك لا يجوز؛ لأنه موجود في القرآن قال الله تعالى
~~{فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14]، ولو كان هذا إخبار عن
~~لبثه فيهم ألف سنة ثم أخبر أنه لم يلبث فيهم خمسين عاما منها لكان كذبا -
~~تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا - وإنما هو اسم للباقي بعد الثنيا كأنه قال
~~فلبث فيهم تسعمائة وخمسين عاما؛ لأنك إذا قلت علي عشرة إلا خمسة فذلك ms2021 اسم
~~للخمسة كأنك قلت علي خمسة لا أنك أقررت بعشرة ثم أسقطت الخمسة بعد ذلك
~~بكلام معارض والمعدود الذي لا تتفاوت آحاده كالفلوس مثل المكيل والموزون
~~حتى يجوز استثناؤه من الدراهم والدنانير قال - رحمه الله -.
# (ولو وصل إقراره بإن شاء الله بطل إقراره)؛ لأنه إبطال أو تعليق على ما
~~بينا في الطلاق فإن كان الأول فقد بطل وهو ظاهر، وإن كان الثاني فكذلك؛ لأن
~~الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط حتى إذا قال لفلان علي ألف درهم إن شاء
~~فلان كان الإقرار باطلا، وإن شاء فلان؛ لأنه
PageV05P015
# علقه بشرط في وجوده خطر والإقرار لا يحتمله؛ لأن
~~التعليق يمين، والإقرار لا يحلف به؛ ولأنه إخبار متردد بين الصدق والكذب
~~فإن كان صدقا لا يصير كذبا بفوات الشرط، وإن كان كذبا لا يصير صدقا بوجود
~~الشرط فلا يليق به أصلا، وإنما التعليق فيما هو إيجاب ليتبين بالتعليق أنه
~~ليس بإيقاع ما لم يوجد الشرط وكذلك كل إقرار علق بالشرط نحو قوله إن دخلت
~~الدار أو أمطرت السماء أو هبت الريح أو إن قضى الله تعالى أو أراده أو رضيه
~~أو أحبه أو قدره أو يسره أو إن بشرت بذلك فهذا كله وما شاكله مبطل للإقرار
~~إذا كان موصولا للمعنى الذي ذكرنا
# ولو قال اشهدوا أن له علي ألف درهم إن مت فهو عليه إن مات أو عاش فإن هذا
~~ليس بتعليق فإن موته كائن لا محالة ومراده أن يشهدهم على المال المقر به
~~حتى لا تبقى ذمته مرتهنة ليشهدوا بعد موته إذا جحدت الورثة فيكون راجعا إلى
~~تأكيد الإقرار فيلزمه المال عاش أو مات، وكذا لو قال علي ألف إذا جاء رأس
~~الشهر أو إذا أفطر الناس أو إلى الفطر أو إلى الأضحى؛ لأن هذا ليس بتعليق
~~وإنما هو دعوى الأجل إلى الوقت المذكور فيكون إقراره مقبولا ودعواه الأجل
~~لا يقبل إلا بحجة هكذا ذكره في النهاية وذكر في المحيط في باب تعليق
~~الإقرار بالشرط هذه المسألة فقال: أصله أن تعليق الإقرار بالشرط ms2022 باطل
~~والمال لازم؛ لأن الإقرار إخبار عن كائن سابق والكائن لا يعلق بالشرط وإنما
~~يعلق بالشرط غير الكائن ليصير كائنا عند وجود الشرط؛ ولأنه إخبار متردد بين
~~الصدق والكذب فإن كان صدقا لا يصير كذبا بفوات الشرط، وإن كان كذبا لا يصير
~~صدقا بوجود الشرط فلا فائدة في تعليقه بالشرط فلغا تعليق الإقرار بالشرط
~~إلا إذا كان الشرط سببا كحلول الأجل والموت ومجيء الغد فيصح تعليقه بذلك
~~الشرط؛ لأنه يراد به الإخبار عن محل الأجل هكذا ذكره في مسائل المبسوط
# وذكر في النهاية في أوائل هذه المسألة معزيا إلى المبسوط فقال لو قال
~~غصبت منك هذا العبد أمس إن شاء الله تعالى لم يلزمه شيء استحسانا والقياس
~~أن استثناءه باطل؛ لأن ذكر الاستثناء بمنزلة ذكر الشرط، وذلك إنما يصح في
~~الإنشاءات دون الإخبارات ولكنه استحسن فقال الاستثناء مخرج للكلام من أن
~~يكون عزيمة لا أن يكون في معنى الشرط، ألا ترى أن موسى - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يعاتب على ترك الصبر، ولو لم يخرج لعوتب؛ لأن الوعد من
~~الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - كالعهد من غيرهم والإقرار لا يكون إلا
~~بكلام هو عزيمة وهذا يشير إلى ما قال في المحيط وشرط في المختصر أن يكون
~~موصولا؛ لأنه لو كان مفصولا لا يؤثر خلافا لابن عباس هو استدل بما روي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال «والله لأغزون قريشا ثم قال بعد سنة إن شاء
~~الله» قلنا هو مغير والمغير لا يصح إلا متصلا كالشرط واستثناء النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كان لامتثال أمر الله تعالى بقدر الإمكان لا لمنع
~~الانعقاد، وقد ذكرنا في كتاب الطلاق هل هذا الاستثناء تعليق بشرط لا يعلم
~~وجوده أو إبطال وذكرنا الخلاف فيه بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فلا
~~نعيده.
# قال - رحمه الله - (ولو استثنى البناء من الدار
PageV05P016
# فهما للمقر له)؛ لأن البناء دخل في الإقرار تبعا لا
~~مقصودا فصار وصفا، والاستثناء تصرف لفظي فلا يصح إلا من الملفوظ، ولكون
~~البناء وصفا لا يسقط باستحقاقه قبل القبض ms2023 شيء من الثمن، وإنما يثبت للمشتري
~~الخيار كفوات سائر الأوصاف بخلاف ما إذا قال إلا ثلثها أو إلا بيتا منها؛
~~لأن أجزاء الدار داخلة تحت لفظ الدار فيصح استثناؤها؛ ولهذا لو استحق هذا
~~الجزء أو فات قبل القبض يسقط بحصته من الثمن، والطوق في الجارية والفص في
~~الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في الدار قال - رحمه الله - (وإن
~~قال بناؤها لي والعرصة لفلان فهو كما قال)؛ لأن العرصة عبارة عن البقعة دون
~~البناء فصار كأنه قال بياض هذه الأرض دون البناء لفلان بخلاف ما إذا قال
~~مكان العرصة الأرض بأن قال: بناء هذه الدار لي وأرضها لفلان حيث يكون له
~~البناء أيضا؛ لأن الأرض كالدار فيتبعها البناء بخلاف ما إذا قال بناء هذه
~~الدار لزيد والأرض لعمرو حيث يكون لكل واحد منهما ما أقر له به؛ لأنه لما
~~أقر بالبناء لزيد صار ملكا له فلا يخرج عن ملكه بإقراره لعمرو بالأرض إذ لا
~~يصدق قوله في حق غيره بخلاف المسألة الأولى؛ لأن البناء مملوك له
# فإذا أقر بالأرض لغيره يتبعها؛ لأن إقراره مقبول في حق نفسه، ولو قال أرض
~~هذه الدار لفلان وبناؤها لي أو لفلان كان الكل للأول؛ لأنه لما أقر بالأرض
~~له ملك البناء تبعا فلا يقبل قوله بعد ذلك أنه لغيره، ولو قال بناء هذه
~~الدار لفلان وأرضها لفلان فلكل واحد منهما ما أقر له به لقيام ملكه عند
~~الإقرار لهما فينفذ، وتخريج جنس هذه المسائل مبني على أن دعواه لنفسه لا
~~يمنع صحة الإقرار به لغيره وأن إقراره لا يقبل في حق غيره
# قال - رحمه الله - (ولو قال علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه فإن عين العبد
~~وسلمه إليه لزمه الألف وإلا فلا) أي إن عين
PageV05P017
# المقر العبد وسلمه المقر له إلى المقر لزم المشتري
~~الثمن بهذا القيد؛ لأنه أقر له بألف على صفة فيلزمه على الصفة التي أقر بها
~~وهذه المسألة على وجوه أحدها ما ذكرنا وهو ما إذا صدقه وسلمه إليه وحكمه ms2024 ما
~~ذكرنا؛ لأن ما ثبت بتصادقهما يكون كالثابت عيانا والثاني أن يقول المقر له
~~العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا آخر وسلمته إليك والحكم فيه كالأول؛
~~لأنهما اتفقا على ما أقر به من أن كل واحد منهما يستحق ما أقر به غير أنهما
~~اختلفا في سبب الاستحقاق، ولا يبالى باختلافهما ولا باختلاف السبب عند حصول
~~المقصود واتحاد الحكم فصار كما إذا أقر له بغصب ألف درهم فقال: المقر له هي
~~قرض فإنه يؤمر بالدفع لاتفاقهما على الاستحقاق، والثالث أن يقول العبد عبدي
~~ما بعتكه وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لما ذكرنا أنه أقر له على صفة وهي
~~سلامة العبد له فلا يلزمه بدونها
# والرابع أن يقول المقر له لم أبعك هذا العبد وإنما بعتك عبدا آخر فحكمه
~~أن يتحالفا؛ لأنهما اختلفا في المبيع وهو يوجب التحالف قال - رحمه الله -
~~(وإن لم يعين لزمه الألف كقوله من ثمن خمر أو خنزير) أي وإن لم يعين المقر
~~العبد لزمه الألف كما إذا أقر بألف من ثمن خمر فإنه يلزمه الألف ولم يقبل
~~قوله إنه لم يقبض المبيع ولا تفسيره بثمن الخمر وصل أم فصل وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقال أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: إن وصل صدق في
~~المسألتين فلا يلزمه شيء، وإن فصل لم يصدق إذا أنكر المقر له أن يكون ذلك
~~من ثمن عبد أو خمر؛ لأنه أقر له بالمال وبين سببه وهو غير صالح؛ لأن ثمن
~~عبد مجهول لا يجب سواء كانت الجهالة عند العقد أو بعده بالاختلاط بأمثاله؛
~~لأنه يفسد به العقد أو يهلك به المبيع قبل القبض فلا يجب به الثمن، وكذا
~~ثمن الخمر لا يجب وصدر كلامه يقتضي الوجوب فصار بيانا مغيرا كالاستثناء
~~والشرط، والمغير يصح موصولا لا مفصولا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن صدر
~~كلامه لما كان للوجوب فإتيانه في آخره بما ينافي الوجوب رجوع عنه فلا يصح
~~موصولا كان أو مفصولا؛ ولأن المقر لو ادعى تأخير الثمن إلى شهر لا ms2025 يقبل
~~إقراره في التأجيل ويجب عليه حالا ففي إضافة البيع إلى المجهول وأنه يؤدي
~~إلى التأخير أبدا كان أولى: بيانه أن الثمن لا يجب تسليمه إلا بعد إحضار
~~البائع المبيع
# فلو أحضر البائع عينا ليسلمه إليه فللمشتري أن يقول: المبيع غير هذا،
~~وكذا في الثاني والثالث إلى ما لا يتناهى فلا يصل
PageV05P018
# البائع إلى قبض الثمن أبدا فكان باطلا بخلاف ما إذا
~~كان المبيع معينا؛ لأنه لا يتأتى فيه ذلك فلا يؤدي إلى البطلان فيلزمه على
~~الوجه الذي أقر به على ما بينا هذا إذا كذبه المقر له، وإن صدقه في السبب
~~بأن قال: بعتكه فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لزمه الثمن
~~بالإقرار فلا يسقط عنه إلا إذا أقر المقر له أن المقر لم يقبض المبيع.
~~وعندهما القول قول المقر أنه لم يقبض المبيع فصل أم وصل؛ لأن البيع لما ثبت
~~بتصادقهما بقي أمر القبض مجملا؛ لأنه لم يقر بقبض المبيع نصا ولا اقتضاء؛
~~لأن الإقرار بوجوب الثمن لا يكون إقرارا بقبض المبيع إذ هو واجب بالعقد
~~فصار كما إذا عين المبيع بخلاف ما إذا لم يصدقه في السبب حيث لا يصح
~~مفصولا؛ لأنه تغيير على ما بينا فلا يصح مفصولا وهنا لا تغيير فيه
~~لتصادقهما في السبب فصار من باب المجملات فيصح بيانه مفصولا وموصولا
# ولو قال: إني اشتريت منه مبيعا إلا أني لم أقبضه كان القول قوله
~~بالإجماع؛ لأنه لم يقر بوجوب الثمن عليه وإنما أقر بوجوب الشراء منه وبمجرد
~~العقد لا يجب الثمن؛ لأنه إذا اشتراه بشرط الخيار لا يجب عليه الثمن وإنما
~~يجب بالقبض فلا يكون الإقرار بالعقد إقرارا بالقبض فلا يجب بخلاف ما تقدم
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - مطلقا، وعندهما إذا فصل البيان؛ لأنه قد أقر
~~هناك بالوجوب فلا يسقط بآخر كلامه على اختلافهم على ما بينا، ولو قال لفلان
~~علي ألف درهم حرام أو ربا فهي لازمة له لاحتمال أن يكون هذا حلالا عند
~~غيره، ولو قال لفلان علي ألف درهم ms2026 زورا أو باطلا إن صدقه المقر له فلا شيء
~~عليه، وإن كذبه لزمه، ولو أقر أنه باع عبده هذا من فلان وادعى أنه لم يقبض
~~الثمن وحبسه كان له ذلك؛ لأن العبد في يده فالظاهر أنه ملكه فإذا أقر به
~~لغيره نفذ على الوجه الذي أقر به وكان القول له إذا أنكر المقر له.
# قال - رحمه الله - (ولو قال من ثمن متاع أو أقرضني وهي زيوف أو نبهرجة
~~لزمه الجياد بخلاف الغصب الوديعة)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا
~~إن وصل صدق، وإن فصل لا يصدق وقال في الهداية وعلى هذا الخلاف إذا قال هي
~~ستوقة أو رصاص وذكر في النهاية لأبي يوسف فيهما روايتين وعزاه إلى الجامع
~~الصغير لقاضي خان لهما أنه تفسير مغير فيصح بشرط الوصل، وهذا؛ لأن اسم
~~الدراهم يتناول الجياد والزيوف بحقيقته حتى لو تجوز بالزيوف في الصرف
~~والسلم جاز والستوقة بمجازه إلا أن مطلقه ينصرف إلى الجياد؛ لأن التعامل
~~يقع بها والأذهان تسبق إليها فكان مغيرا للأصل من هذا الوجه فيصح بشرط
~~الوصل كما إذا قال إلا أنها وزن خمسة ونقد البلد وزن سبعة ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن هذه الأشياء عيب والعقد يقتضي السلامة عنه ودعواها رجوع عن
~~مقتضى ما أقر به فلا يصح فصار كما إذا قال بعتك معيبا وقال المشتري لا بل
~~سليما فالقول له لما ذكرنا والستوقة والرصاص ليسا من الأثمان والبيع يرد
~~على الثمن فكان رجوعا بخلاف قوله إلا أنها وزن خمسة؛ لأنه استثنى القدر
~~فصار مغيرا فيصح بشرط الوصل وبخلاف ما إذا قال علي كر حنطة من ثمن دار
~~اشتريتها منه إلا أنها رديئة حيث يقبل موصولا ومفصولا؛ لأن الرداءة نوع لا
~~عيب فمطلق العقد لا يقتضي السلامة عنها بخلاف الجودة؛ لأن العقد يقتضيها
~~ولا يصح
PageV05P019
# استثناؤها على ما بينا في استثناء البناء بخلاف ما
~~إذا أقر بغصب ألف درهم أو الوديعة حيث يقبل قوله في هذه الأشياء؛ لأن الغصب
~~لا يقتضي السلامة؛ لأن الإنسان يغصب ما يصادف ms2027 ويودع ما عنده فلا يقتضي
~~السلامة فيقبل قوله إلا أنه في الزيوف والنبهرجة يقبل قوله مطلقا مفصولا
~~وموصولا؛ لأنهما نوع من الدراهم وفيه يقبل مفصولا؛ ولأن الاختلاف إذا وقع
~~في المقبوض كان القول قول القابض ضمينا كان أو أمينا وفي الستوقة لا يصدق
~~إلا موصولا؛ لأنها ليست من جنس الدراهم وإنما يتناولها الاسم مجازا فكان من
~~باب التغيير فلا يصح مفصولا وعن أبي حنيفة - رحمه الله - في غير رواية
~~الأصول في القرض أنه يصدق في الزيوف إن وصل؛ لأن القرض يتم بالقبض فأشبه
~~الغصب والوديعة
# والظاهر هو الأول؛ لأنه يجب بالتعامل فأشبه ما يجب بالبيع وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه إذا قال غصبت ألفا ثم قال هي زيوف لم يصدق إذا فصل كما في
~~القرض؛ لأن كلا منهما مضمون عليه بالقبض، ولو قال لفلان علي ألف درهم زيوف
~~ولم يذكر السبب قيل يصدق إجماعا إذا وصل؛ لأنه لم يصرح بالعقد، واستحقاق
~~الجودة به وقيل هو على الخلاف؛ لأن مطلق الوجوب يحمل على أنه وجب عليه بسبب
~~موضوع له وهو التجارة فيكون على الخلاف قال - رحمه الله - (ولو قال إلا أنه
~~ينقص كذا متصلا صدق وإلا فلا)؛ لأنه استثنى القدر فيكون تغييرا فيصح موصولا
~~لا مفصولا على ما بينا غير مرة، ولو كان الانقطاع بسبب انقطاع النفس أو
~~بسبب دفع السعال فعن أبي يوسف أنه يصح إذا وصله به وعليه الفتوى؛ لأن
~~الإنسان يحتاج إلى أن يتكلم بكلام كثير ويذكر الاستثناء في آخره ولا يمكنه
~~أن يتكلم بجميع ذلك بنفس واحد فلو لم يجعل عذرا يكون عليهم حرج وعليه
~~الفتوى.
# قال - رحمه الله - (ومن أقر بغصب ثوب وجاء بمعيب صدق)؛ لأن الغصب لا يختص
~~بالتسليم كالوديعة على ما بيناه قال - رحمه الله - (وإن قال أخذت منك ألفا
~~وديعة وهلكت، وقال: أخذتها غصبا فهو ضامن)؛ لأنه
PageV05P020
# أقر بسبب الضمان وهو الأخذ؛ لأن أخذ مال الغير سبب
~~لوجوب الضمان لقوله «- عليه الصلاة والسلام - على اليد ما أخذت حتى ترد» ثم
~~ادعى ما ms2028 يوجب البراءة وهو الإذن بالأخذ والآخر ينكره فكان القول قوله مع
~~يمينه ووجب الضمان على المقر بإقراره بسبب الضمان إلا أن ينكل الخصم عن
~~اليمين، وهذا بخلاف ما إذا قال له بل أخذتها قرضا حيث يكون القول قول
~~المقر؛ لأنهما تصادقا على أن الأخذ حصل بإذنه والأخذ بإذن المالك لا يكون
~~سببا لوجوب الضمان على الآخذ إلا باعتبار عقد الضمان، فالمالك يدعي عليه
~~العقد وذاك ينكر فكان القول قول المنكر وعلى هذا إذا أقر بأخذ الثوب وديعة،
~~وقال المقر له بل أخذته بيعا كان القول قول المقر لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (ولو قال: أعطيتنيها وديعة وقال: غصبتنيها لا) أي لو
~~قال المقر أعطيتني ألف درهم وديعة فهلكت وقال المالك: لا بل غصبتها مني لا
~~يضمن المقر لأنه لم يقر بسبب الضمان بل أقر بالإعطاء وهو فعل المقر له فلا
~~يكون مقرا على نفسه بسبب الضمان، والمقر له يدعي عليه سبب الضمان وهو ينكر
~~فكان القول قول المنكر، والإقرار بالقبض كالإقرار بالأخذ فيوجب الضمان،
~~والإقرار بالدفع كالإقرار بالإعطاء فلا يوجب الضمان. فإن قيل إعطاؤه والدفع
~~لا يكون إلا بقبضه فوجب أن يكون إقرارا بالقبض قلنا قد يكون هو بالتخلية
~~والوضع بين يديه ولو اقتضى ذلك فالمقتضى لا عموم له؛ لأنه ثابت ضرورة
~~فيتقدر بقدر الضرورة فلا يظهر في حق انعقاده سببا للضمان؛ لأنه عدم في حق
~~غيره قال - رحمه الله -.
# (وإن قال هذا كان وديعة لي عندك فأخذته فقال: هو لي أخذه)؛ لأن المقر أقر
~~باليد له ثم بالأخذ منه وهو سبب الضمان على ما بينا وادعى استحقاقه عليه
~~فلا تقبل دعواه فوجب عليه رد العين إن كان قائما وإلا فقيمته وكذا لو قال
~~أقرضتك ألف درهم ثم أخذتها منك يجب على المقر دفعها إليه لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وإن قال آجرت بعيري أو ثوبي هذا فلانا فركبه أو لبسه
~~فرده فالقول للمقر)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله القول قول من أخذ ms2029 منه البعير والثوب وهو القياس وعلى هذا
~~الخلاف الإقرار بالإعارة أو الإسكان ثم أخذه منهم وجه القياس أنه أقر باليد
~~له ثم ادعى عليه الاستحقاق فيقبل إقراره له دون دعواه فيجب عليه الرد كما
~~في فصل الوديعة والقرض على ما مر وجه الاستحسان أن اليد في الإجارة
~~والإعارة ثبتت ضرورة استيفاء المعقود عليه وهو المنافع فلا يكون إقرارا
PageV05P021
# باليد لهما مقصودا فلا يظهر في حق الاستحقاق على
~~المقر بخلاف الوديعة والقرض؛ لأن اليد فيهما مقصودة فيكون الإقرار بهما
~~إقرارا لهما باليد؛ ولأن المقر في الإجارة والإعارة أقر بيد ثابتة من جهته
~~فيكون القول قوله في كيفيتها ولم يقر بذلك في مسألة الوديعة والقرض فإنه
~~قال كان وديعة، وقد يكون من غير صنعه بأن يهب فيه الهواء ويلقيه في داره
~~حتى لو قال: أودعتها كان على هذا الخلاف وليس مدار الفرق على ذكر الأخذ في
~~الوديعة ونحوها وعدم ذكر الأخذ في الإجارة ونحوها خلافا لما توهمه علي
~~القمي فإنه جعل مدار الفرق ذلك، وهذا لا يستقيم؛ لأنه ذكر الأخذ في الطرف
~~الآخر أيضا في الإقرار وذكر في النهاية إنما الاختلاف بينهم إذا لم تكن
~~الدابة معروفة للمقر، ولو كانت معروفة له كان القول قوله بالإجماع وعزاه
~~إلى الأسرار
# ولو قال هذا الثوب خاطه لي بنصف درهم فلان ثم قبضته منه وقال فلان: الثوب
~~ثوبي فهو على هذا الخلاف في الصحيح والوجه ما بيناه خلافا لما توهمه بعضهم
~~فإنهم قالوا القول قول المقر بالإجماع وليس بشيء، ولو قال اقتضيت من فلان
~~ألف درهم كانت لي عليه وأنكر المقر له كان القول قوله فله أن يأخذها منه،
~~وهذا أظهر؛ لأن القابض قد أقر بأنه ملكه وأنه أخذه منه اقتضاء لحقه وهو
~~مضمون عليه إذ الديون تقضى بأمثالها فإذا أقر بالاقتضاء فقد أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى عليه ما يبرئه من الضمان وهو تملكه عليه بما يدعيه من الدين
~~مقاصة والآخر ينكره فكان القول قوله بخلاف دعوى الإجارة وأشباهها؛ لأنه لم
~~يقر فيها بالملك ms2030 ولا باليد له مقصودا ولا وجد ما يدل منه على الإقرار بوجوب
~~ضمان المقبوض فوضح الفرق؛ ولأنا لو أخذنا الناس في الإعارة والإجارة
~~بإقرارهم لامتنعوا منهما وكان عليهم حرج بين والحاجة ماسة إليهما فلا
~~يؤاخذون به استحسانا دفعا للحرج، ولو قال إن فلانا زرع هذه الأرض أو بنى
~~هذه الدار أو غرس هذا الكرم، وذلك كله في يد المقر، وقال المقر له الملك
~~ملكي وفعلت ذلك لنفسي، وقال المقر لا بل استعنت بك ففعلت أو فعلته بأجر كان
~~القول للمقر؛ لأنه لم يقر له باليد لا صريحا ولا اقتضاء وإنما أقر
PageV05P022
# بمجرد فعل منه، وذلك ممكن من غير ثبوت يده فيه بأن
~~يفعله وهو في يد صاحبه بل جرت العادة بذلك فلا يقبل دعواه فصار كما إذا
~~قال: خاط لي هذا القميص فلان بدرهم ولم يقل قبضته منه فإنه لم يكن إقرارا
~~له باليد لتصور فعله في يد المقر وفي بيته بخلاف ما إذا أقر له بالسكنى في
~~داره؛ لأن السكنى لا تكون إلا باليد فيكون الإقرار له به إقرارا له باليد،
~~ولو أقر أن هذا اللبن أو هذا السمن أو هذا الجبن من بقرة فلان أو هذا الصوف
~~من غنمه أو هذا التمر من نخله وادعى فلان أنه له أمر بالدفع إليه؛ لأن
~~الإقرار بملك شيء إقرار بما يتولد منه؛ لأنه يملك بملك الأصل.
# قال - رحمه الله - (ولو قال هذا الألف وديعة فلان لا بل وديعة لفلان
~~فالألف للأول وعلى المقر مثله الثاني)؛ لأنه لما أقر به للأول صح إقراره له
~~وصار ملكا له لثبوت يده وقوله بعد ذلك لا بل وديعة لفلان إضراب عنه ورجوع
~~فلا يقبل قوله في حق الأول ويجب عليه ضمان مثلها للثاني؛ لأنه أقر له بها،
~~وقد أتلف عليه بإقراره بها للأول فيضمن له؛ لأنه متعد بإقراره للأول في حقه
~~بخلاف ما إذا قال هي لفلان لا بل لفلان حيث لا يجب عليه للثاني؛ لأنه لم
~~يقر بالإيداع منه وإنما أقر به للأول ثم ms2031 رجع وشهد به للثاني فرجوعه لا يصح
~~وشهادته لا تقبل وفي مسألة الكتاب أقر بالإيداع من الثاني، وقد عجز عن رد
~~الوديعة بفعله فصار مستهلكا لها فيضمن وعلى هذا لو كان الألف غير معين بأن 
~~قال لفلان علي ألف لا بل لفلان يلزمه لكل واحد منهما ألف؛ لأن رجوعه عن
~~الأول لا يصح وإقراره للثاني صحيح فيلزمه لهما، ولو كان المقر له واحدا بأن
~~قال لفلان علي ألف درهم لا بل ألفان يلزمه أكثرهما استحسانا وهو الألفان
~~والقياس أن يجب عليه المالان وهو ثلاثة آلاف وهو قول زفر - رحمه الله -؛
~~لأن كلمة لا بل رجوع عن الأول واستدراك غلط بالثاني، والرجوع عن الأول لا
~~يصح وإقراره بالمالين صحيح فلزماه فصار كما إذا اختلف المقر لهما على ما
~~بينا أو اختلف جنس المالين بأن قال: لفلان علي ألف درهم لا بل ألف دينار
~~فإنه يلزمه المالان بالإجماع لما قلنا فكذا هذا، وجه الاستحسان أنهما
~~إقراران؛ لأنه لا يملك الرجوع عن الأول لكنه عند اتحاد الجنس والمقر له
~~أمكن جعله تكرارا كما إذا أقر له مرتين بأن قال لفلان علي ألف درهم ثم قال
~~له علي ألفان لذلك الرجل بعينه فإنه يجب عليه ألفان فكذا هذا ولا يمكن ذلك
~~عند اختلاف الجنس أو اختلاف المقر له؛ لأنه عند اختلاف الجنس يستحيل جعله
~~تكرارا وعند اختلاف المقر له يكون رجوعا عن الأول والإقرار به للثاني
~~فرجوعه لا يصح وإقراره صحيح، ولو كان ذلك في الوصف بأن قال علي ألف درهم
~~جياد لا بل زيوف أو ألف زيوف لا بل جياد لزمه الجياد استحسانا؛ لأنه
~~استدراك الغلط في الصفة فيلزمه أفضل الصفتين كما يلزمه في الاستدراك في
~~الغلط في المقدار أكثر المالين في الجنس المتحد؛ لأن الأردأ داخل في الأجود
~~كما أن الأقل داخل في الأكثر، ولو قال غصبت فلانا مائة درهم ومائة دينار
~~وكر حنطة لا بل فلانا لزمه لكل واحد منهما كله؛ لأنه أقر بالغصب منهما وهو
~~فعل منه، ولو كانت بعينها ms2032 فهي للأول، وعليه للثاني مثلها ولو قال: غصبت من
~~فلان ألف درهم وفلانا مائة دينار وفلانا كر حنطة لا بل فلانا فإنه يغرم
~~للرابع ما أقر به للثالث؛ لأنه استدراك ورجوع عن الأخير فصح إقراره لا
~~رجوعه والله أعلم.
# (باب إقرار المريض) قال - رحمه الله - (دين الصحة وما لزمه في مرضه بسبب
~~معروف قدم على ما أقر به في مرض موته) وقال الشافعي - رحمه الله - دين
~~الصحة ودين المرض يستويان؛ لأنهما استويا في سبب الوجوب وهو الإقرار وفي
~~محله وهو الذمة إذ هي محل الوجوب في حالة الصحة والمرض فيستويان في الوجوب
~~وصحته بصدوره عن عقل ودين؛ لأنهما يحملانه على الصدق ويزجرانه عن الكذب
~~وهذا المعنى لا يختلف في الصحة والمرض بل في حالة المرض يزداد رجحان جهة
~~الصدق؛ لأن المرض سبب التورع والإنابة فإذا استويا في سبب الوجوب والمحل
~~استويا في الاستيفاء؛ ولهذا يستويان إذا كان وجوبه بسبب معروف كالشراء بمثل
~~القيمة وكالتزويج
PageV05P023
# بمهر المثل، ولنا أن الإقرار غير معتبر إذا كان فيه
~~إبطال حق الغير، ألا ترى أنه إذا رهن عينا أو آجره ليس له أن يتصرف فيه لما
~~فيه من إبطال حق الغير وهنا أيضا في إقراره بذلك؛ لأن حق أصحاب الديون تعلق
~~بماله استيفاء؛ ولهذا منع من التبرع والمحاباة مطلقا في حقهم غير مقدر
~~بالثلث بخلاف ما إذا كان سببها معروفا كالنكاح المشاهد وغيره مما ليس من
~~التبرعات كالبيع المشاهد والإتلاف المشاهد؛ لأنه لا تهمة فيه وإنما التهمة
~~في الإقرار، والبيع لا يبطل حقهم أيضا؛ لأن حقهم في المالية وهي باقية وفي
~~النكاح إن كان يبطل لكن حقه فيه من الحوائج الأصلية كمأكله وملبسه ومسكنه
~~وثمن الأدوية وأجرة الطبيب ونحو ذلك فيقدم على حق الغرماء بخلاف حالة الصحة
~~حيث ينفذ في حق الغرماء إقراره؛ لأن حقهم في ذمته ولم يتعلق بماله ولهذا لم
~~يمنع من التبرعات مطلقا لقدرته على الاكتساب وحالة المرض حالة عجز فيمنع
~~حتى لو أقر بعين في يده لآخر لا يصح في حق ms2033 غرماء الصحة والمرض بأسباب
~~معلومة.
# ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون بعض؛ لأن فيه إبطال حق
~~الباقين إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه أو نقد ثمن ما اشترى فيه، وقد علم
~~ذلك بالبينة؛ لأنه لم يبطل حقهم، وإنما حوله من محل أخرجه عن ملكه إلى محل
~~حصله فصار كما لو رد عين ما استقرضه إلى المقرض أو رد المبيع بعيب، وهذا؛
~~لأن إخراجه عن ملكه بما يعادله من العوض لا يعد إخراجا بخلاف ما إذا تزوج
~~امرأة وأعطاها المهر حيث يكون لهم أن يشاركوا المرأة فيما قبضت، وكذا إذا 
~~استأجر عينا وأوفى أجرتها فإنهم يشاركونه؛ لأنه أخرج عن ملكه ما تعلق به
~~حقهم من غير عوض يقوم مقامه في تعلق حقهم به؛ لأن المنافع لا يتعلق حقهم
~~بها فصار كأنه قضى حق بعض الغرماء، ولهم فيه أن يشاركوه فكذا هذا. فإن قيل:
~~يصح إقراره بوارث آخر وفيه إبطال حق غيره من الورثة لا سيما إذا كان المقر
~~له يحجب غيره فوجب أن يجوز إقراره بالدين وإن كان فيه إبطال حق غيره من
~~الغرماء بالمزاحمة أيضا بل أولى؛ لأنه أدنى من الحجب قلنا: إن استحقاق
~~الوارث المال بالنسب والموت جميعا والاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودا فيضاف
~~إلى الموت؛ ولهذا لو شهدا بالنسب قبل الموت ثم مات المشهود عليه وورث
~~المشهود له منه المال ثم رجعا لم يضمنا شيئا؛ لأنه ورث بالموت فأما الدين
~~فلا يجب بالموت بل بالإقرار فيمنع من ذلك في حقهم.
# ودين المرض إذا كان سببه غير معروف لا يمنع صحة الإقرار؛ لأن أحوال المرض
~~كلها بمنزلة حالة واحدة في حق الحجر فيستوي فيها السابق واللاحق كما أن
~~أحوال الصحة كلها
PageV05P024
# بمنزلة حالة واحدة في حق الإطلاق بخلاف حالة الصحة مع
~~حالة المرض؛ لأنهما مختلفان صفة من الإطلاق والحجر فيقدم دين الإطلاق على
~~ما أقر به في حالة الحجر كالعبد المأذون له إذا حجر عليه ثم أقر بما في يده
~~يقبل إقراره به ويقدم فيه ms2034 دينه في حالة الإذن لما ذكرنا فكذا هذا فإذا صح
~~إقراره نفذ من جميع المال والقياس أن لا ينفذ إلا من الثلث؛ لأن الشرع قصر
~~تصرفه على الثلث وعلق حق الورثة بالثلثين فكذا إقراره لكن ترك بالأثر وهو
~~ما روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال: إذا أقر المريض بدين
~~جاز ذلك عليه في جميع تركته والأثر في مثله كالخبر؛ لأنه من المقدرات فلا
~~يدرك بالقياس فيحمل على أنه سمعه من النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن
~~قضاء الدين من الحوائج الأصلية؛ لأن فيه تفريغ ذمته ورفع الحائل بينه وبين
~~الجنة فيقدم على حق الغرماء كسائر حوائجه على ما بينا؛ لأن شرط تعلق حقهم
~~الفراغ عن حقه؛ ولهذا يقدم كفنه عليهم قال - رحمه الله - (وأخر الإرث عنه)
~~أي عن الديون التي أقر بها في حالة المرض لما بينا آنفا.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر المريض لوارثه بطل إلا أن يصدقه بقية الورثة)
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز إقراره له بناء على أصله أنه لا يحجر عليه
~~فيما فيه فكاك رقبته لما فيه من إظهار حق ثابت عليه وجانب الصدق راجح فيه
~~فصار كإقراره لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث وهي معروفة بأن
~~أودعها على رءوس الأشهاد ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية لوارث
~~ولا إقرار له بالدين» وقول ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - إذا أقر الرجل
~~في مرضه بدين غير وارث فإنه جائز، وإن أحاط ذلك بماله، وإن أقر لوارث فغير
~~جائز إلا أن يصدقه الورثة؛ ولأن فيه إيثار بعض الورثة بماله بعدما تعلق حق
~~جميعهم به فلا يجوز لما فيه من إبطال حق البقية كالوصية له وإنما تعلق حقهم
~~به لاستغنائه عنه بعد الموت فلا يمكن من إبطال حقهم بالإقرار لورثته كما لا
~~يمكن بالوصية لهم وهو القياس في الإقرار للأجنبي إلا أنا تركناه؛ لأنه لو
~~لم يقبل إقراره لامتنع الناس عن معاملته حذرا من إتواء أموالهم فينسد عليه
~~طريق التجارة والمداينة فيحرج حرجا ms2035 عظيما فلا يحجر عليه في حقه لحاجته إلى
~~المعاملة كما لا يحجر عليه في حقه من التبرع إلى الثلث لحاجته إلى التقرب
~~إلى الله تعالى فيه بخلاف الوارث؛ لأن المعاملة معه نادرة إذ يمكن التحرز
~~عنه من غير حرج فلا يؤدي إلى سد بابها، والإقرار بالنسب من حوائجه الأصلية؛
~~لأنه يحتاج إلى بقاء نسله وحاجته مقدمة على حق الورثة؛ ولأن الإقرار بالنسب
~~ليس فيه إبطال حقهم قصدا، وإنما يبطل حقهم بالموت بشرط أن يتحد دينهما وفي
~~الإقرار يبطل في الحال بإقراره قصدا فافترقا ولا تهمة في الإقرار الوديعة
~~المستهلكة على الصفة التي ذكرها فيقبل إقراره؛ لأن رده كان للتهمة فانتفى
~~الحكم بانتفائها، ألا ترى أنا لو كذبناه فمات وجب الضمان من ماله؛ لأنه مات
~~مجهلا، وعليه بينة فلا فائدة في تكذيبه حتى لو كانت الوديعة غير معروفة لا
~~يقبل إقراره باستهلاكها إلا أن يصدقه بقية الورثة؛ لأن الحجر كان لحقهم
~~فإذا صدقوه فقد أقروا بتقدمه عليهم فيلزمهم، وكذا لو كان له دين على وارثه
~~فأقر بقبضه لا يصح إلا أن يصدقه البقية.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر لأجنبي صح وإن أحاط بماله) والقياس أن لا يصح
~~أصلا كما في حق الوارث أو بما زاد على الثلث كتبرعاته، وقد ذكرنا جوابه وهو
~~وجه الاستحسان قال - رحمه الله - (وإن أقر لأجنبي ثم أقر ببنوته ثبت نسبه
~~وبطل إقراره، وإن أقر لأجنبية ثم نكحها صح بخلاف الهبة والوصية) حيث لا
~~يصحان لها أيضا
PageV05P025
# كما لا يصح للوارث وقال زفر - رحمه الله - يبطل
~~الإقرار لها أيضا؛ لأنها وارثة عند الموت فحصلت التهمة وهي المعتبرة في
~~الباب فصار كما إذا وهبها أو أوصى لها وهي أجنبية ثم تزوجها فإنها لا تجوز
~~وهو المراد بقوله في المختصر بخلاف الهبة والوصية، ولنا أن النسب يستند إلى
~~حالة العلوق فيتبين أن البنوة كانت حالة الإقرار فلا يجوز ولا كذلك الزوجية
~~فإنها حادثة فتكون مقتصرة على زمان التزوج فلا يظهر أن إقراره كان باطلا
~~لعدم الزوجية في تلك الحالة ms2036 بخلاف ما إذا وهبها شيئا أو أوصى لها بشيء ثم
~~تزوجها حيث تبطل الهبة والوصية لها؛ لأن الوصية تمليك بعد الموت وهي وارثة
~~حينئذ فلا يصح والهبة في المرض وصية حتى لا تنفذ إلا من الثلث على ما يأتي
~~بيانه في الوصية - إن شاء الله تعالى - فصارت كالوصية فحاصله أن الوصية لا
~~تعتبر إلا عند الموت على كل حال وأما الإقرار فلا يخلو إما أن يكون المقر
~~له وارثا وقت الإقرار دون الموت أو كان وارثا فيهما ولم يكن وارثا فيما
~~بينهما أو لم يكن وارثا وقت الإقرار وصار وارثا وقت الموت
# فإن كان وارثا وقت الإقرار دون وقت الموت بأن أقر لأخيه مثلا ثم ولد له
~~ولد يصح الإقرار لعدم كونه وارثا وقت الموت، وإن كان وارثا فيهما لا فيما
~~بينهما بأن أقر لامرأته ثم أبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها أو والى رجلا
~~فأقر له ثم فسخ الموالاة ثم عقداها ثانيا لا يجوز الإقرار عند أبي يوسف -
~~رحمه الله -؛ لأن المقر متهم في الطلاق وفسخ الموالاة وعند محمد - رحمه
~~الله - يجوز؛ لأن شرط امتناع الإقرار أن يبقى وارثا إلى الموت بذلك السبب
~~ولم يبق؛ ولأنه لما صار أجنبيا نفذ الإقرار كما لو أنشأه في ذلك الوقت، ألا
~~ترى أنه لو لم يعقد ثانيا كان جائزا فكذا إذا عقد، وإن لم يكن وارثا وقت
~~الإقرار ثم صار وارثا وقت الموت ينظر فإن صار وارثا بسبب كان قائما وقت
~~الإقرار بأن أقر لأخيه وله ابن ثم مات الابن قبل الأب لا يصح إقراره، وإن
~~صار وارثا بسبب جديد كالتزوج وعقد الموالاة جاز وقال زفر - رحمه الله - لا
~~يجوز؛ لأن الإقرار حصل للوارث وقت الموت فصار كما إذا صار وارثا بالنسب،
~~ولنا أن الإقرار حين صدر حصل للأجنبي لا للوارث فنفذ ولزم فلا يبطل بخلاف
~~الهبة؛ لأنها وصية؛ ولهذا تعتبر من الثلث فتعتبر وقت الموت بخلاف ما إذا
~~صار وارثا بالنسب بأن أقر مسلم مريض لأخيه الكافر ثم أسلم قبل موته أو ms2037 كان
~~محجوبا بالابن ثم مات الابن حيث لا يجوز الإقرار له؛ لأن سبب الإرث كان
~~قائما وقت الإقرار
# ولو أقر لوارثه ثم مات المقر له ثم المريض ووارث المقر له من ورثة المريض
~~لم يجز إقراره عند أبي يوسف أولا؛ لأن إقراره حصل للوارث ابتداء وانتهاء
~~وقال آخرا يجوز وهو قول محمد؛ لأنه بالموت قبل موت المريض خرج من أن يكون
~~وارثا وكذلك لو أقر لأجنبي ثم مات المقر له ثم المريض وورثة المقر له من
~~ورثة المقر؛ لأن إقراره كان للأجنبي فيتم به ثم لا يبطل بموته وكذلك لو أقر
~~المريض بعبد لأجنبي وقال الأجنبي هو لفلان وارث المريض يصح إقراره لما
~~ذكرنا ولو أقر الأجنبي أنه حر الأصل أو كان أعتقه عتق ولا شيء عليه.
# قال - رحمه الله - (ولو أقر لمن طلقها ثلاثا فيه) أي في المرض (فلها
~~الأقل من الإرث والدين) هذا إذا طلقها بسؤالها، وإن طلقها بلا سؤالها فلها
~~الميراث بالغا ما بلغ ولا يصح الإقرار لها؛ لأنها وارثة إذ هو فار، وقد
~~بيناه في طلاق المريض بخلاف ما إذا طلقها بسؤالها فإنها لا ترث لكن لما أقر
~~لها بالدين بقيا
PageV05P026
# متهمين فيه لأن الزوجين قد يتفقان على الطلاق لينفتح
~~باب الإقرار لها فتعطى أقلهما ردا لقصدهما وعلى هذا إذا أوصى لها تعطى
~~الأقل من ميراثها منه ومن الوصية لما ذكرنا، وقد ذكرنا المسألة بشعبها في
~~الطلاق.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بغلام مجهول يولد لمثله) أي لمثل المقر (أنه
~~ابنه وصدقه الغلام ثبت نسبه، ولو مريضا وشارك الورثة)؛ لأن النسب من
~~الحوائج الأصلية وهو أيضا إقرار على نفسه ما بيناه، وليس فيه ضرر على غيره
~~قصدا فيصح، وقد ذكرناها في الدعوى والعتاق وشرط أن لا يكون له نسب معروف؛
~~لأنه إذا كان له نسب معروف لا يمكن ثبوته منه ولا حاجة إلى إثباته
~~لاستغنائه به عنه، وشرط أن يولد مثله لمثله كي لا يكذبه الظاهر وشرط أن
~~يصدقه الغلام؛ لأن الحق له فلا يثبت بدون ms2038 تصديقه إذا كان مميزا والكلام فيه
~~بخلاف ما إذا كان لا يعبر عن نفسه حيث لا يعتبر تصديقه؛ لأنه في يد غيره،
~~وقد ذكرناه من قبل فإذا صح إقراره شارك الورثة في الميراث؛ لأنه من ضرورات
~~ثبوت النسب.
# قال - رحمه الله - (وصح إقراره) أي إقرار الرجل (بالولد والوالدين)؛ لأنه
~~إقرار على نفسه وليس فيه حمل النسب على الغير، وشرطه ما بينا في الابن.
# قال - رحمه الله - (والزوجة والمولى)؛ لأن موجب إقراره يثبت بينهما
~~بتصادقهما من غير إضرار بأحد فينفذ قال - رحمه الله - (وإقرارها) أي يصح
~~إقرار المرأة (بالوالدين والزوج والمولى)؛ لأن الأصل أن إقرار الإنسان على
~~نفسه حجة لا على غيره وبالإقرار بهؤلاء ليس فيه إلا إلزام نفسها فيقبل قال
~~- رحمه الله - (وبالولد إن شهدت قابلة أو صدقها الزوج) أي يقبل إقرار
~~المرأة به بهذا الشرط؛ لأن قول القابلة حجة في تعيين الولد والنسب يثبت
~~بالفراش لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش» والزوج هو صاحب الحق
~~فإذا صدقها فقد أقر به فلزمهما بالإقرار له هذا إذا كانت ذات زوج أو معتدة
~~وادعت أن الولد منه؛ لأن فيه تحميل النسب عليه فلا يلزمه بقولها، أما إذا
~~لم يكن لها زوج ولا هي معتدة أو كان لها وادعت أن الولد من غيره صح
~~إقرارها؛ لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها فينفذ عليها فصار كما إذا
~~ادعى هو الولد فإنه لو ادعى أنه ولده من امرأته لا يصدق في حقها إلا
~~بتصديقها قال - رحمه الله - (ولا بد من تصديق هؤلاء) يعني تصديق المقر له
~~في جميع ما تقدم ذكره؛ لأن إقرار غيرهم لا يلزمهم؛ لأن كلا منهم في يد نفسه
~~إلا إذا كان المقر له صغيرا في يد المقر وهو لا يعبر عن نفسه أو عبدا له
~~فيثبت نسبه بمجرد الإقرار، ولو كان عبدا لغيره يشترط تصديق مولاه.
# قال - رحمه الله - (وصح التصديق بعد موت المقر إلا تصديق الزوج بعد
~~موتها) يعني إذا أقر بنسب أو نكاح ثم مات المقر فصدقه المقر ms2039 له بعد موته صح
~~تصديقه إلا إذا أقرت المرأة بالزوج فصدقها بعد موتها فإنه لا يصح، أما
~~الأول فلأن النسب يبقى بعد الموت، وكذا إقرار الزوج بالزوجية فصدقته بعد
~~موته؛ لأن حكم النكاح باق في حقها وهو العدة فإنها من آثار النكاح؛ ولهذا
~~جاز لها غسله ميتا كما في حالة الحياة وأما الثانية وهي ما إذا أقرت المرأة
~~بالزوجية فصدقها بعد موتها فالمذكور هنا
PageV05P027
# قول أبي حنيفة وعندهما يجوز تصديقه بعد موتها؛ لأن
~~النكاح ينتهي بالموت ولا يبطل كالنسب، والمنتهي متقرر فيصح تصديقها، وهذا؛
~~لأن النكاح يبقى بعد موتها في حق الإرث والإقرار قائم؛ لأن التكذيب من
~~الزوج لم يوجد فصح التصديق في هذه الحالة فيثبت النكاح بتصادقهما فيرث منها
~~إذ الثابت بتصادقها كالثابت عيانا؛ ولهذا لو أقام البينة بعد موتها على
~~النكاح تقبل ولولا أن النكاح قائم في حق الإرث لما قبلت فكذا بتصادقهما
~~يعمل فيه أيضا كالبينة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن النكاح قد انقطع
~~بالموت ولم يبق له أثر وأما الإرث فحكم يثبت بعد الموت والنكاح إنما ينتهي
~~في حق حكم كان قبل الموت وأما المستقبل فالنكاح معدوم فيه فلو صححنا
~~الإقرار والنكاح معدوم صححناه لإثبات الإرث ابتداء فيكون التصديق واقعا في
~~شيء هو معدوم في الحال من كل وجه فلا يجوز بخلاف جانبها؛ لأنه أمكن جعل
~~النكاح باقيا ببقاء أثره وهو العدة على ما مر فإن قيل: إذا أقر رجل لرجل
~~بعبد فمات العبد وترك كسبا اكتسبه بعد الإقرار ثم صدقه المقر له استحق
~~الكسب والإرث في مسألتنا بمنزلة الكسب فوجب أن يصح تصديقه في حقه قلنا
~~الكسب يقع ملكا لمالك الرقبة من الابتداء؛ لأنه في حكم المنفعة ومن ملك
~~رقبة ملك منافعها حكما تبعا لها فيصير الإقرار بالعبد إقرارا له بأن الكسب
~~للمقر له فيصير قيامه بمنزلة قيام العبد، وأما الإرث فإنما يثبت بعد موتها
~~على سبيل الخلافة عنها بسبب الزوجية لا بحكم الإقرار؛ لأن المستحق عليها
~~بالنكاح يفوت بموتها فيبقى تصديقه بعد ذلك دعوى ms2040 إرث مبتدأ فلا يصح وهذا؛
~~لأن ما أقرت به هي نكاح وما ادعاه هو بعد موتها إرث فلا يكون تصديقها لها
~~فيما أقرت به بل هو دعوى مبتدأة فلا تقبل دعواه بلا حجة بخلاف ما إذا أقام
~~البينة فإنها حجة ملزمة فيثبت بها مدعاه.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بنسب نحو الأخ والعم لم يثبت) يعني إذا أقر
~~بنسب على غيره لم يثبت من ذلك الغير لعدم ولايته عليه، وذلك مثل الأخ والعم
~~فإنه إقرار على الأب أو الجد بأنه ابنه، وكذا إذا أقر بالجد أو بابن الابن
~~فإنه لا يصح فإن فيه حمل النسب على الغير فلا يجوز بدون إقامة البينة إلا
~~في حق نفسه حتى تلزمه الأحكام من النفقة والحضانة والإرث إذا تصادقا على
~~ذلك؛ لأن إقرارهما حجة عليهما قال - رحمه الله - (فإن لم يكن له وارث غيره
~~قريب أو بعيد ورثه، وإن كان لا) أي إن كان للمقر وارث لا يرث المقر له؛ لأن
~~النسب لم يثبت بإقراره فلا يستحق الميراث مع وارث معروف قريبا كان ذلك
~~الوارث كذوي الأرحام أو بعيدا كمولى الموالاة، وإن لم يكن له وارث غيره
~~ورثه؛ لأن إقراره حجة في حق نفسه فيقبل عند عدم الإضرار بغيره، وهذا؛ لأنه
~~أقر بشيئين بالنسب وباستحقاق ماله بعده وهو في النسب مقر على غيره فيرد وفي
~~استحقاق ماله مقر على نفسه فيقبل عند عدم المزاحم؛ لأن له ولاية التصرف في
~~ماله عند عدم الوارث يضعه حيث شاء حتى كان له أن يوصي بجميع ماله فكذا له
~~أن يجعله لهذا المقر له؛ لأنه وصية من وجه حتى كان للمقر أن يرجع عن
~~الإقرار؛ لأن نسبه لم يثبت فلا يلزمه كالوصية إرث من وجه حتى لو أوصى لغيره
~~بأكثر من الثلث لا ينفذ إلا بإجازة المقر له ما دام المقر مصرا على إقراره
~~كأنه وارث حقيقة.
# قال - رحمه الله - (ومن مات أبوه فأقر بأخ شركه في الإرث ولم يثبت نسبه)
~~لما ذكرنا أن إقراره مقبول في حق ms2041 نفسه غير مقبول في حق غيره، نظيره مشتري
~~العبد إذا أقر على البائع أنه أعتقه قبل البيع لم يقبل قوله في حق البائع
~~حتى لا يرجع عليه بالثمن ويقبل في حق نفسه حتى يعتق العبد فإذا قبل إقراره
~~في حق نفسه يستحق المقر له نصف نصيب المقر مطلقا عندنا، وعند مالك وابن أبي
~~ليلى يجعل إقراره شائعا في التركة فيعطى المقر من نصيبه ما يخصه من ذلك حتى
~~لو كان لشخص مات أبوه أخ معروف فأقر بأخ آخر فكذبه أخوه المعروف فيه أعطى
~~المقر نصف ما في يده وعندهما ثلث ما في يده؛ لأن المقر قد أقر له بثلث شائع
~~في النصفين فنفذ إقراره في حصته وبطل ما كان في حصة أخيه فيكون له ثلث ما
~~في يده وهو سدس جميع المال والسدس الآخر في نصيب أخيه بطل إقراره فيه لما
~~ذكرنا، ونحن نقول: إن في زعم المقر أنه يساويه في الاستحقاق والمنكر ظالم
~~بإنكاره فيجعل ما في يده كالهالك فيكون الباقي بينهما بالسوية، ولو أقر
~~بأخت تأخذ ثلث ما في يده وعندهما تأخذ خمسه، ولو أقر ابن وبنت بأخ وكذبهما
~~ابن
PageV05P028
# وبنت يقسم نصيب المقرين أخماسا وعندهما أرباعا،
~~والتخريج ظاهر، ولو أقر بامرأة أنها زوجة أبيه أخذت ثمن ما في يده، ولو أقر
~~بجدة هي أم الميت أخذت سدس ما في يده فيعامل فيما في يده كما يعامل لو ثبت
~~ما أقر به وقال في الإيضاح لو أقر أحد الابنين المعروفين بزوجة للميت أخذت
~~تسعي ما في يده؛ لأن في زعم المقر أن التركة بينهم على ستة عشر سهما للزوجة
~~سهمان ولكل ابن سبعة أسهم، فلما أخذ أخوه أكثر من حقه في زعمهما صار ذلك
~~كالهالك فتضرب هي بقدر حقها وهو سهمان ويضرب الابن بقدر حقه وهو سبعة فيحصل
~~لها سهمان من تسعة وله سبعة، وعلى قول مالك وابن أبي ليلى لها ثمن ما في
~~يده؛ لأن إقراره إنما يصح بسهم واحد يعني من ستة عشر، وله سبعة أسهم. ms2042
# قال - رحمه الله - (وإن ترك ابنين وله على آخر مائة فأقر أحدهما بقبض
~~أبيه خمسين منها فلا شيء للمقر وللآخر خمسون)؛ لأن الإقرار باستيفاء الدين
~~إقرار بالدين على الميت؛ لأن المقبوض غير الدين فيكون مضمونا على القابض
~~دينا في ذمته ثم يتقاصان فإذا كذبه أخوه لا يصدق عليه فينفذ في حقه خاصة
~~فوجب على الميت خمسون درهما على زعمه والدين مقدم على الميراث فاستغرق
~~نصيبه فلا يأخذ منه شيئا كما إذا أقر عليه بدين آخر وكذبه أخوه وليس له أن
~~يشارك أخاه في الخمسين وإن تصادقا على أنه مشترك بينهما؛ لأنه لو رجع المقر
~~على أخيه لرجع أخوه على الغريم بما بقي من الدين على زعمه ثم رجع الغريم
~~على المقر بما زاد على الخمسين مما أخذه من أخيه المكذب؛ لأن الوارث لا
~~يأخذ شيئا إلا بعد قضاء الدين فيؤدي إلى الدور، وعلى مذهب ابن أبي ليلى أن
~~المقر يحصل له نصف الخمسين؛ لأنه يصرف الإقرار إلى الكل شائعا؛ لأنه أقر
~~على نفسه وعلى أخيه، فإقراره في حقه مقبول فيصح وفي حق أخيه لا يقبل فلا
~~يصح، ولو أقر أن أباه قبض كل الدين، والمسألة بحالها كان جوابه كالأولى إلا
~~أنه هنا يحلف المنكر لحق المدين بالله ما يعلم أنه قبض الدين فإن نكل برئت
~~ذمته، وإن حلف دفع إليه نصيبه بخلاف المسألة الأولى حيث لا يحلف لحق
~~الغريم؛ لأن حقه كله حصل له من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه وهنا لم يحصل
~~له إلا النصف فيحلفه، ولو ترك الميت في هذه الصورة مائة أخرى غير الدين
~~والمسألة بحالها فاقتسماها رجع المكذب على الغريم بنصيبه من المائة الدين
~~لما قلنا وللغريم أن يحلفه لما بينا فإن نكل برئت ذمته، وإن حلف أخذ نصيبه،
~~وهو خمسون درهما من الغريم ثم يرجع الغريم بذلك على المقر يأخذه منه من
~~نصيبه من التركة؛ لأنه لما أقر بقبض أبيه المائة فقد أقر عليه بالدين،
~~والدين مقدم على الميراث على الوجه الذي بيناه والله ms2043 أعلم بالصواب.
# (كتاب الصلح) قال - رحمه الله - (هو عقد يرفع النزاع) هذا في الشرع وفي
~~اللغة هو اسم بمعنى المصالحة، وهو المسالمة خلاف
PageV05P029
# المخاصمة وأصله من الصلاح، وهو ضد الفساد، ومعناه دال
~~على حسنه الذاتي وكم من فساد انقلب به إلى الصلاح بحسنه؛ ولهذا أمر الله
~~تعالى به عند حصول الفساد والفتن بقوله تعالى {وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا فأصلحوا بينهما} [الحجرات: 9] وقال تعالى {وإن امرأة خافت من بعلها
~~نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير}
~~[النساء: 128] قالوا معناه جنس الصلح خير ولا يعود إلى الصلح المذكور؛ لأنه
~~خرج مخرج التعليل، والعلة لا تتقيد بمحل الحكم فيعلم بهذا أن جميع أنواعه
~~حسن؛ لأن فيه إطفاء النائرة بين الناس ورفع المنازعات الموبقات عنهم، وهي
~~ضد المصالحة وهي منهي عنها بقوله تعالى {ولا تنازعوا} [الأنفال: 46] وفي
~~ترك الصلح ذلك؛ لأن طلب جميع ما يستحقه ربما يؤدي إلى الإنكار لا سيما عند
~~الإعسار، وفيه فساد عظيم بعد الإنكار فإن المدعي إذا أقام البينة تكثر
~~العداوة وتهيج الفتن بين المدعي والمدعى عليه والشهود والقاضي وإلى هذا
~~أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله «ردوا الخصوم كي يصطلحوا»
# وقال أبو منصور الماتريدي - رحمه الله - لا يعمل الشيطان في إيقاع
~~العداوة والبغضاء في بني آدم مثل ما يعمل من إبطال الصلح على الإنكار، وهذا
~~صحيح؛ لأن في منع هذا الصلح فتح باب المنازعات وإثارة النائرات بين الناس
~~وإقامة الفتن والمكايدات، ألا ترى إلى ما حكي أن فتنة وقعت في قبيلة بسبب
~~تهمة غلام فهاجت بينهم حتى قتل منهم أربعون ألفا فامتدت الحرب بينهم إلى أن
~~وقع الصلح فانطفأت النائرة؛ ولأن العقود إنما شرعت للحاجة، والحاجة إليه
~~أمس لدفع الشر فكان أولى به قال - رحمه الله - (، وهو جائز بإقرار وسكوت،
~~وإنكار) لإطلاق ما تلونا وما روينا وما بينا من المعنى ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل صلح جائز فيما بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو
~~حرم حلالا»
PageV05P030
# وقال الشافعي لا يجوز مع ms2044 الإنكار والسكوت لما روينا،
~~وهذا بهذه الصفة؛ لأن البدل كان حلالا للدافع حراما على الآخذ فبالصلح
~~ينعكس الأمر فيكون حراما على الدافع حلالا على الآخذ، أو نقول إن المدعي إن
~~كان محقا كان أخذ المدعى حلالا له قبل الصلح وحرم عليه بالصلح، وإن كان
~~مبطلا فقد كان أخذ المال على الدعوى الباطلة حراما عليه قبل الصلح وحل له
~~بالصلح فصار صلحا أحل حراما؛ ولأن المدعى عليه يدفع المال لقطع الخصومة عن
~~نفسه، وهذا رشوة فإذا كان التمليك رشوة كان التملك قبول الرشوة إذ لا يملك
~~إلا من الجهة التي ملك فيكون المدعى عليه دافعا لدفع الظلم والمدعي آخذا
~~لترك الظلم قلنا ليس هذا بمراد النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن ذلك
~~موجود في الصلح مع الإقرار أيضا؛ لأن الصلح يقع عادة على ما دون حقه فما
~~زاد على المأخوذ إلى تمام حقه كان حلالا للمدعي أخذه قبل الصلح وحرم عليه
~~بالصلح، وكان حراما على المدعى عليه منعه قبل الصلح وحل له ذلك بعد
# ولو كان المراد هذا المعنى لما صح مطلقا بل البيع أيضا يكون حراما بهذا
~~الاعتبار؛ لأن كل واحد من المتبايعين ماله كان حلالا له قبل البيع ويحرم
~~عليه بالبيع، وكذا سائر العقود المشروعة فيؤدي هذا إلى تحريم أسباب الملك
~~بأسرها، وإنما مراده - عليه الصلاة والسلام - أن يستباح بالصلح ما ليس
~~بمباح شرعا أو يحرم ما ليس بحرام، وذلك مثل أن يصالح على الخمر والخنزير أو
~~تصالح إحدى الضرتين زوجها على أن لا يطأ الأخرى أو أمته فتحرم عليه على
~~زعمهم بالصلح، وهذا ظاهر؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر الحرام والحلال
~~مطلقا والمطلق منهما ينصرف إلى الكامل، وذلك بأن يكون حراما أو حلالا لعينه
# وقوله رشوة وتملكه قبول للرشوة إلى آخره لا يسلم بل هو في زعم المدعي هو
~~عين حقه أو بدله فهو حلال له أخذه وأكله وفي حق المدعى عليه لافتداء اليمين
~~ودفع الشر عن نفسه، وهو أيضا حلال له؛ لأن المال لم يخلق إلا لذلك؛ ms2045 ولهذا
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - إن أجوز ما يكون من الصلح الصلح على الإنكار؛
~~لأن معنى الصلح فيه يتحقق على التمام، وهو قطع المنازعة والخصومة والفساد
~~الذي يتولد منها وأما مع الإقرار فلا يؤخذ فيه معنى الصلح على التمام إذ
~~ليس فيه منازعة حتى يحتاج فيه إلى الصلح بل هو استيفاء لبعض حقه وإسقاط
~~للباقي إن أخذ بعض حقه من جنسه، وإن أخذ من خلافه فهو بيع عن طوع منه
~~واختيار، ولو قلنا إنه رشوة فهي جائزة للدافع لدفع الظلم عن نفسه وما جاء
~~فيه من الذم من قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله الراشي والمرتشي»
~~المراد به إذا كان هو الظالم فيدفعها إلى بعض الظلمة من ولاة الأمور يستعين
~~به على الظلم بالرشوة
# وأما لدفع الضرر عن نفسه فلا شبهة فيه حتى روي عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه أجاز ذلك للوصي من مال اليتيم أيضا لدفع الضرر عن اليتيم، ألا ترى أن
~~الخضر - عليه السلام - خرق السفينة كي لا يأخذها الظالم وما كان مراده بذلك
~~إلا الإصلاح، والله يعلم المصلح من المفسد، وقوله إذ لا يملكه إلا من الجهة
~~التي ملك قلنا لا نسلم اتحاد جهة التمليك والتملك بل قد تختلف الجهة بينهما
~~كمن أقر بعتق عبد غيره ثم اشتراه فإنه بيع في حق البائع حتى يجبر المشتري
~~على الثمن فداء في حق المشتري إذ لا بيع بينهما على زعمه، وقبلة كل واحد من
~~الجماعة في التحري ما أدى إليه اجتهاده، والخلع يمين في حقه معاوضة في
~~حقها، وكذا الفسخ بالإقالة فإنها بيع في حق ثالث فسخ في حق المتعاقدين.
# قال - رحمه الله - (فإن وقع عن مال بمال بإقرار اعتبر بيعا)؛ لأن معنى
~~البيع قد وجد فيه، وهو مبادلة المال بالمال عن تراض فتجري فيه أحكام
~~البيوع، وهذا؛ لأن الأصل في الصلح أن يحمل على أشبه العقود له فتجري عليه
~~أحكامه؛ لأن العبرة للمعاني دون الصور؛ ولهذا جعلت الهبة بشرط العوض بيعا،
~~والكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة ms2046 والحوالة بشرط أن لا يبرأ الأصيل كفالة
~~ثم إذا وقع عن مال بمال ينظر فإن وقع على خلاف جنس المدعى فهو بيع وشراء
~~كما ذكرنا هنا، وإن وقع على جنسه فإن كان بأقل من المدعى فهو حط وإبراء،
~~وإن كان بمثله فهو قبض واستيفاء، وإن كان بأكثر منه فهو فضل وربا قال -
~~رحمه الله - (فتثبت فيه الشفعة والرد
PageV05P031
# بالعيب وخيار الرؤية والشرط)؛ لأن هذه الأشياء من
~~أحكام البيع فتثبت فيه قال - رحمه الله - (ويفسده جهالة البدل) أي الذي وقع
~~عليه الصلح (لا جهالة المصالح عنه)؛ لأنه بيع فيفسد بالجهالة المانعة من
~~التسليم والتسلم غير أن المصالح عنه لا يحتاج فيه إلى تسليمه فلا تضره
~~الجهالة والذي وقع عليه الصلح يحتاج إلى تسليمه فتفسده؛ ولهذا إذا كان
~~البدل غير مقدور التسليم يفسد دون المصالح عنه؛ لأنه يسقط فلا يحتاج إلى
~~تسليمه فلا يفضي إلى المنازعة، وكذا يفسد بجهالة الأجل إذا جعل البدل مؤجلا
~~قال - رحمه الله - (وإن استحق بعض المصالح عنه أو كله رجع المدعى عليه بحصة
~~ذلك من العوض أو بكله، ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع بكل المصالح عنه
~~أو ببعضه)؛ لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر فأيهما استحق عليه ما أخذه رجع
~~عليه بما دفع إن كلا فبالكل، وإن بعضا فبالبعض بحصته؛ لأنه حكم المعاوضة.
# قال - رحمه الله - (وإن وقع عن مال بمنفعة اعتبر إجارة) يعني الصلح
~~بإقرار إن وقع عن مال بمنفعة يكون إجارة لما ذكرنا أنه يحمل على أشبه عقود
~~له إذ العبرة للمعاني فوجب حمله عليها لوجود معناها فيه، وهو تمليك المنافع
~~بعوض قال - رحمه الله - (فيشترط التوقيت ويبطل بموت أحدهما)؛ لأنه إجارة،
~~وهذا حكمها على ما عرف في موضعه، وإنما يشترط التوقيت في الأجير الخاص بأن
~~ادعى شيئا فوقع الصلح على خدمة العبد أو سكنى سنة وفيما عداه لا يشترط
~~التوقيت كما إذا صالحه على صبغ الثوب أو ركوب الدابة أو حمل الطعام إلى
~~موضع، ولو مات أحدهما أو محل المنفعة قبل ms2047 الاستيفاء بطل الصلح
PageV05P032
# فيرجع بالمدعى، ولو كان ذلك بعد استيفاء بعض المنفعة
~~بطل فيما بقي ويرجع بالمدعى بقدره، وهذا كله قول محمد - رحمه الله -، وهو
~~القياس؛ لأنه إجارة وهي تبطل بذلك وقال أبي يوسف - رحمه الله - لا يبطل
~~الصلح بموت المدعى عليه بل المدعي يستوفي المنافع على حاله، وإن مات المدعي
~~فكذلك في خدمة العبد وسكنى الدار، والوارث يقوم مقامه فيهما ويبطل في ركوب
~~الدابة ولبس الثوب؛ لأن الصلح لقطع المنازعة
# وفي إبطاله بموت أحدهما إعادة المنازعة فيبقى فيما لا يتفاوت الناس فيه
~~مطلقا؛ لأنه يمكن الاستيفاء فيه إما باستمرار العاقد أو بإقامة وارثه
~~مقامه، وفيما يتفاوتون فيه كلبس الثياب وركوب الدابة إن مات المدعى عليه
~~يبقى لإمكان الاستيفاء بالاستمرار، وإن مات المدعي يبطل لتعذر إقامة الوارث
~~مقامه فيه؛ لأنه يتضرر المالك بذلك، وإن قتل العبد يبطل الصلح عند محمد -
~~رحمه الله - مطلقا كالإجارة؛ لأنه إجارة على ما بينا وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - ينظر فإن قتله المدعي أو الأجنبي يضمن قيمته ويشتري بقيمته عبدا
~~فيخدمه كما إذا قتل العبد الموصى بخدمته ولكن يثبت له الخيار لاحتمال
~~الاختلاف بينهما في الخدمة فالرضا بالأول لا يكون رضا بالثاني، وإن قتله
~~المدعى عليه بطل بالإجماع؛ لأن المولى لا يضمن نفس عبده فصار كما إذا مات
~~حتف أنفه أو أعتقه المولى بخلاف المرهون حيث يجب على المولى الضمان
~~بالإتلاف والعتق؛ لأنه فوت الاستيفاء الحاصل بعقد الرهن والقبض
# قال - رحمه الله - (والصلح عن سكوت أو إنكار فداء لليمين في حق المنكر
~~ومعاوضة في حق المدعي) لما بينا ويجوز أن يكون لشيء واحد حكمان مختلفان
~~باعتبار شخصين كالنكاح موجبه الحل في المتناكحين والحرمة في أصولهما فيؤاخذ
~~كل واحد منهما بما يزعم، وهذا في الإنكار ظاهر؛ لأنه يتبين بالإنكار أن ما
~~يعطيه لقطع الخصومة وفداء اليمين، وكذا في السكوت؛ لأنه يحتمل الإقرار
~~والإنكار فجهة الإنكار راجحة إذ الأصل فراغ الذمم فلا يجب عليه بالشك ولا
~~يثبت به كون ما في يده عوضا عما دفع بالشك.
# قال ms2048 - رحمه الله - (فلا شفعة إن صالحا عن داريهما وتجب لو صالحا على
~~داريهما) أي المنكر والساكت إذا ادعى على كل واحد منهما داره فصالح عنها
~~بدفع شيء آخر لم تجب في داره الشفعة؛ لأنه يدعي أنها داره وأنه يستبقيها
~~على ما كانت له، وأن المدفوع إلى المدعي ليس بعوض عنها، وإنما هو لافتداء
~~اليمين وقطع الخصومة ولو ادعي على كل واحد منهما شيء فصالح عنه على دار
~~فدفعها إلى المدعي وجبت فيها الشفعة؛ لأن المدعي يدعي أنه يأخذها عوضا عما
~~ادعى فكان معاوضة على زعمه فتجب فيها الشفعة؛ لأن كل إنسان يؤاخذ بزعمه حتى
~~لو ادعى عليه دارا فأنكر فصالحه عنها على دار أخرى وجبت الشفعة في التي
~~صالح عليها دون الأخرى لما ذكرنا، وإنكار الآخر المعاوضة لا يمنع وجوب
~~الشفعة فيها، ألا ترى أن رجلا لو قال: أنا اشتريت هذه الدار من فلان وفلان
~~ينكر يأخذها الشفيع منه بالشفعة، وكذا لو ادعى أنه باع داره
PageV05P033
# من فلان، وهو ينكر يأخذها الشفيع منه بالشفعة؛ لأن
~~زعمه حجة في حق نفسه.
# قال - رحمه الله - (ولو استحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة ورد
~~البدل، ولو بعضه فبقدره) يعني لو ادعى رجل على شخص شيئا فأنكر ثم صالحه على
~~شيء ثم استحق المدعى كله أو بعضه رد المدعي العوض الذي أخذه كله أو بعضه
~~قدر ما استحق على المدعى عليه ورجع هو بالخصومة مع المستحق؛ لأنه أخذه على
~~زعمه عوضا عما ادعى فإذا استحق ذلك يرجع عليه المدعى عليه بناء على زعمه
~~كأنه اشتراه منه؛ ولأن المدعى عليه لم يدفع العوض إلا ليدفع خصومته عن نفسه
~~ليبقى المدعى في يده من غير خصومة أحد فإذا استحق لم يحصل له مقصوده وتبين
~~أيضا أن المدعي لم يكن له خصومة فيرجع عليه فصار نظير ما إذا أدى المكفول
~~عنه المال إلى الكفيل ليقضي الدين من عنده ويكون له ذلك ثم قضى المكفول عنه
~~الدين رجع على الكفيل بما أعطاه؛ لأن غرضه لم يحصل له، وإنما ms2049 يرجع المدعي
~~بالخصومة؛ لأن المستحق قام مقام المدعى عليه حين أخذ المدعى منه فيكون له
~~أن يخاصمه.
# قال - رحمه الله - (ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع إلى الدعوى في
~~كله أو بعضه) أي استحق الذي وقع عليه الصلح في يد المدعي رجع المدعي إلى
~~الدعوى في كله إن استحق كل العوض أو في بعضه إن استحق البعض؛ لأن المدعي ما
~~ترك الدعوى إلا ليسلم له البدل فإذا لم يسلم له رجع بالمبدل، وهو الدعوى
~~بخلاف ما إذا وقع الصلح بلفظ البيع بأن قال أحدهما بعتك هذا الشيء بهذا
~~وقال الآخر اشتريت حيث يرجع المدعي عند الاستحقاق على المدعى عليه بالمدعى
~~نفسه لا بالدعوى؛ لأن إقدام المدعى عليه على المبايعة إقرار منه بأن المدعى
~~ملك المدعي فلا يعتبر إنكاره بخلاف الصلح؛ لأنه لم يوجد منه ما يدل على أنه
~~أقر بالملك له إذ الصلح قد يقع لدفع الخصومة قال - رحمه الله - (وهلاك بدل
~~الصلح قبل التسليم كاستحقاقه في الفصلين) أي في فصل الإقرار وفي فصل
~~الإنكار والسكوت فإذا كان كاستحقاقه يبطل به الصلح؛ لأن هلاك البدل في
~~البيع يبطل البيع فكذا هذا، وهذا في فصل الإقرار ظاهر؛ لأنه بيع حقيقة على
~~ما مر، وكذا في فصل الإنكار والسكوت؛ لأنه بيع في حق المدعي فيبطل بهلاكه
~~فلو هلك بعضه يكون كاستحقاق بعضه حتى يبطل الصلح في قدره ويبقى في الباقي
~~كما في الاستحقاق هذا إذا كان البدل مما يتعين بالتعيين، وإن كان مما لا
~~يتعين بالتعيين كالدراهم والدنانير لا يبطل بهلاكه؛ لأنهما لا يتعينان في
~~العقود والفسوخ فلا يتعلق العقد بهما عند الإشارة إليهما، وإنما يتعلق
~~بمثلهما في الذمة فلا يتصور فيه الهلاك.
# (فصل) قال - رحمه الله - (الصلح جائز عن دعوى المال)؛ لأنه في معنى البيع
~~في حقهما إن وقع بمال عن إقرار أو في حق المدعي وحده إن وقع عن إنكار أو
~~سكوت وفي حق الآخر لافتداء اليمين وقطع الخصومة أو في معنى الإجارة إن وقع
~~عنه بمنافع وكل ذلك ms2050 جائز على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (والمنفعة) يعني الصلح عن دعوى المنفعة أيضا جائز
~~ويكون بمعنى الإجارة إن وقع عنه بمال أو بمنافع؛ لأن المنافع يجوز أخذ
~~العوض عنها بعقد الإجارة فكذا بعقد الصلح، ألا ترى أن الورثة لو صالحوا
~~الموصى له بالخدمة على مال أو
PageV05P034
# منفعة جاز فهذا أولى لكونه معلوما؛ لأن لها مدة
~~متناهية لكن إنما يجوز الصلح عن المنافع على المنفعة إذا كانا مختلفي الجنس
~~بأن يصالح عن السكنى على خدمة العبد أو زراعة الأرض أو لبس الثياب أما إذا
~~اتحد جنسهما كما إذا صالح عن السكنى على السكنى أو عن الزراعة أو على
~~الزراعة فلا يجوز؛ لأنه لا يجوز استئجار المنفعة بجنسها من المنافع فكذا
~~الصلح وعند اختلاف الجنس يجوز استئجارها بالمنفعة فكذا الصلح.
# قال - رحمه الله - (والجناية) يعني الصلح جائز عن دعوى الجناية، وهذا
~~اللفظ يتناول الجناية على النفس وما دونها عمدا كان أو خطأ سواء كان عن
~~إقرار أو إنكار أو سكوت، أما العمد في النفس فلقوله تعالى {فمن عفي له من
~~أخيه شيء فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] قال ابن عباس والضحاك والحسن نزلت
~~الآية في الصلح عن دم العمد ومعناها من بذل له بدل أخيه المقتول مال، وذلك
~~لا يكون إلا بالصلح؛ ولأنه حق ثابت في المحل في حق الفعل فجاز أخذ العوض
~~عنه كملك النكاح وما جاز أن يكون مهرا جاز أن يكون بدل الصلح، وذلك مثل
~~الأموال المعلومة والمنافع المعلومة وما لا يصلح مهرا لا يصلح بدلا عن
~~القود مثل الخمر والخنزير لكن في النكاح يجب مهر المثل؛ لأن النكاح لم يشرع
~~بلا مال والعفو مشروع بدونه مندوب إليه؛ ولهذا لو لم يسم شيئا فيهما يجب في
~~النكاح مهر المثل؛ لأن البضع متقوم حالة الدخول، ومهر المثل قيمة له؛ لأنه
~~هو الموجب الأصلي وفي العفو عن القود لا يجب شيء؛ لأنه لا يتقوم إلا
~~بالتقويم ولم يوجد وهذا؛ لأن التقويم يكون بقيام غيره مقامه والقصاص لا
~~يقوم غيره مقامه إذ لا ms2051 يماثله غيره إلا أن الشرع أجاز أخذ عوضه عند
~~اتفاقهما فجاز أخذه بخلاف الصلح عن حق الشفعة على مال حيث لا يجوز أخذه؛
~~لأنه لا حق له في المحل بل هو ملك المشتري
PageV05P035
# وإنما له أن يتملك إن شاء وذلك مجرد خيار فلا يجوز
~~أخذ العوض عنه كخيار المخيرة وخيار الشرط والرؤية وخيار العيب وكالكفالة
~~بالنفس.
# ثم إذا فسدت التسمية في الصلح كما إذا صالح على دابة أو ثوب غير معين تجب
~~الدية؛ لأن الولي لم يرض بسقوط حقه مجانا فيصار إلى موجبه الأصلي بخلاف ما
~~إذا لم يسم شيئا أو سمى الخمر ونحوه حيث لا يجب شيء لما ذكرنا ويسقط
~~القصاص؛ لأن إقدامه على الصلح يتضمن الإبراء عنه، وكذا الخيارات التي
~~ذكرناها والشفعة تسقط لما ذكرنا واختلفوا في سقوط الكفالة به قيل: تسقط لما
~~ذكرنا وقيل لا تسقط؛ لأن الكفالة بالنفس وسيلة إلى المال غالبا فأخذت حكمه
~~فلا تسقط ما لم يحصل غرضه بخلاف ما ذكرنا من الخيار والقصاص، وأما الخطأ في
~~النفس فلأن موجبه المال والصلح عن دعواه جائز على ما ذكرنا إلا أنه لا تصح
~~الزيادة على قدر الدية إذا وقع الصلح على أحد مقادير الدية للربا كما لا
~~يجوز الصلح على أكثر من الدين من جنسه في دعوى الدين بخلاف الصلح عن القود
~~حيث تجوز الزيادة فيه على قدر الدية، وكذا على الأقل، وإن كان أقل من عشرة
~~دراهم؛ لأنه لا موجب له في المال، وإنما يجب بالعقد فيتقدر بتقديرهما بخلاف
~~النكاح حيث لا تجوز تسمية ما دون العشرة فيه؛ لأنه مقدر به شرعا.
# ، ولو وقع الصلح على غير مقادير الدية جاز كيفما كان لعدم الربا إلا أنه
~~يشترط القبض في المجلس إذا كان ما وقع عليه الصلح دينا في الذمة كي لا يكون
~~افتراقا عن كالئ بكالئ، ولو قضى القاضي بأحد مقادير الدية فصالح على جنس
~~آخر منها بالزيادة جاز؛ لأن الحق تعين فيه بالقضاء فكان غيره من مقادير
~~الدية كجنس آخر فأمكن الحمل على ms2052 المعاوضة بخلاف الصلح عليه ابتداء؛ لأن
~~تراضيهما على بعض المقادير بمنزلة قضاء القاضي فكما لا يجوز للقاضي أن يقضي
~~بالزيادة على الدية من جنسه لا يجوز لهما أيضا أن يصطلحا عليها لما يلزم من
~~الربا على ما ذكرنا.
# ، ولو صالح على خمر فسد الصلح ووجبت عليه الدية؛ لأن هذا صلح عن مال
PageV05P036
# فيكون نظير الصلح عن سائر الديون وما دون النفس معتبر
~~بالنفس فيلحق ما يوجب القصاص فيه، بالعمد في النفس وما يوجب المال فيه
~~بالخطأ فيها ثم لا يختلف هذا الحكم في هذه الأشياء بين أن يكون عن إقرار أو
~~إنكار أو سكوت لما ذكرنا من المعنى، وإنما يختلف فيها السبب من معاوضة أو
~~افتداء يمين قال - رحمه الله - (بخلاف الحد) يعني بخلاف ما إذا صالح عن
~~دعوى حد بأن رفع الزاني أو شارب الخمر أو القاذف فصالح هو الرافع حتى يترك
~~الدعوى لا يجوز الصلح فله أن يرجع بما دفع؛ لأن الحدود حق الله تعالى لا حق
~~الرافع والاعتياض عن حق الغير لا يجوز؛ ولهذا لو ادعت المرأة أن ولدها من
~~زوجها المطلق فأنكر وصالحها على شيء حتى تترك الدعوى كان الصلح باطلا؛ لأن
~~النسب حق الولد، وكذا لو كان لرجل ظلة أو كنيف على طريق العامة فخاصمه رجل
~~على نقضه فصالحه على شيء كان الصلح باطلا؛ لأن الحق في الطريق النافذ
~~لجماعة المسلمين فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد بخلاف ما إذا صالح
~~الإمام عنه على مال حيث يجوز؛ لأن للإمام ولاية عامة وله أن يتصرف في
~~مصالحهم فإذا رأى في ذلك مصلحة ينفذ؛ لأن الاعتياض من المشترك العام جائز
~~من الإمام؛ ولهذا لو باع شيئا من بيت المال صح بيعه وبخلاف ما إذا كان ذلك
~~في طريق غير نافذ فصالحه رجل من أهل الطريق حيث يجوز في حقه؛ لأن الطريق
~~مملوكة لأهلها فيظهر في حق الأفراد، والصلح معه مفيد؛ لأنه يسقط به حقه ثم
~~يتوصل إلى تحصيل رضا الباقين فيجوز.
# قال - رحمه الله - (ومن نكاح) ms2053 أي يجوز الصلح عن دعوى النكاح هذا إذا كان
~~الرجل هو المدعي والمرأة تنكر؛ لأنه أمكن اعتبار الصحة فيه بأن يجعل في حقه
~~في معنى الخلع؛ لأن أخذ المال عن ترك البضع خلع والصلح يجب حمله على أقرب
~~العقود إليه على ما مر ذكره وفي حقها لافتداء اليمين وقطع الخصومة فكان
~~صحيحا، وإن كانت هي المدعية والزوج ينكر ذكر في بعض نسخ المختصر أنه لا
~~يجوز؛ لأنه لو جعل ترك الدعوى منها طلاقا فالزوج لا يعطى العوض في الفرقة
~~إذ لم يسلم له شيء في هذه الفرقة وهي يسلم لها المال والنفس، وإن لم يجعل
~~فرقة فالحال بعد الصلح على ما كان عليه قبله فتكون هي على دعواها فلا يكون
~~هذا الصلح مفيدا قطع الخصومة
PageV05P037
# فلا يصار إليه، وذكر في بعضها أنه يجوز؛ لأنه يجعل
~~كأنه زادها على مهرها ثم خالعها على أصل المهر دون الزيادة فيسقط المهر غير
~~الزيادة.
# قال - رحمه الله - (والرق وكان عتقا على مال) يعني الصلح جائز عن دعوى
~~الرق وكان في حق المدعي بمعنى العتق على مال وفي حق الآخر لدفع الخصومة؛
~~لأنه أمكن تصحيحه بهذا الاعتبار فجاز؛ ولهذا يصح على حيوان في الذمة إلى
~~أجل كالكتابة اعتبارا لزعم المدعي فإن الحيوان يثبت في الذمة في معاوضة
~~المال بغير المال كالنكاح والخلع، غير أنه لا ولاء له عليه؛ لأنه ينكر
~~العتق ويدعي أنه حر الأصل إلا أن يقيم المدعي البينة بعد ذلك فتقبل بينته
~~في حق ثبوت الولاء عليه لا غير حتى لا يكون رقيقا؛ لأنه جعل معتقا بالصلح
~~فلا يعود رقيقا، وكذا في كل موضع أقام بينة بعد الصلح لا يستحق المدعى؛
~~لأنه بأخذ البدل باختياره نزل بائعا وكل موضع وقع فيه الصلح والمدعي كاذب
~~فيه لا يحل له فيما بينه وبين الله تعالى أخذ العوض عنه ونظيره المقر له
~~إذا كان يعرف أن المقر كاذب لا يحل له إلا إذا سلمه إليه بطيبة نفسه فيكون
~~حينئذ هبة مبتدأة فيطيب له.
# قال - رحمه الله ms2054 - (وإن قتل العبد المأذون له رجلا عمدا لم يجز صلحه عن
~~نفسه، وإن قتل عبد له رجلا عمدا فصالحه عنه جاز) أي، لو صالح العبد المأذون
~~له ولي المقتول عن عبده جاز وعن نفسه لا يجوز، وإنما جاز عن عبده دون نفسه؛
~~لأن المأذون له لا يجوز له أن يتصرف إلا فيما هو من باب التجارة ولا ينفذ
~~تصرفه في غيره وتصرفه في نفسه ليس من التجارة فلا ينفذ في حق المولى إذا
~~كان بعوض؛ لأنه تصرف في مال الغير بغير إذنه، وهو المولى؛ ولهذا لا يجوز له
~~أن يبيع نفسه ويصح بينه وبين الولي حتى لا يجوز له قتله بعد العفو؛ لأنه
~~مكلف فيصح تصرفه في حق نفسه ولا يجب عليه البدل للحال؛ لأنه وما في يده مال
~~المولى ويتأخر إلى ما بعد العتق كالأمة إذا طلقها زوجها على مال فقبلت وقع
~~عليها الطلاق بائنا؛ لأنه بعوض ويجب عليها المال بعد العتق كأنه طلق أو
~~صالح على دين مؤجل، وتصرفه في عبده من باب التجارة؛ لأن استخلاصه كشرائه؛
~~لأنه باستحقاقه القتل صار كالزائل عن ملكه، وهو لو خرج عن ملكه كان له أن
~~يشتريه فكذا له أن يستخلصه بخلاف المكاتب حيث يجوز له أن يصالح عن نفسه؛
~~لأنه كالحر لخروجه عن يد المولى؛ ولهذا لو ادعى أحد رقبته كان هو الخصم فيه
~~وإذا جني عليه كان الأرش له وكذا إذا قتل لا تكون قيمته للمولى بل لورثته
~~حتى تؤدى بها كتابته ويحكم بحريته في آخر حياته ويكون الفضل لهم فصار كالحر
~~فيجوز صلحه عن نفسه ولا كذلك العبد المأذون له فلا يجوز صلحه عن نفسه.
# قال - رحمه الله - (ولو صالح عن المغصوب المتلف بما زاد على قيمته أو على
~~عرض صح، ولو أعتق موسر عبدا مشتركا فصالح الشريك على أكثر من نصف قيمته لا)
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوز
~~الصلح في المغصوب أيضا على أكثر من قيمته بما لا يتغابن ms2055 الناس في مثله؛ لأن
~~القيمة هي الواجبة في ضمان العدوان؛ لأنها هي التي يمكن وجوبها في الذمة
~~دون العين إذ العين ليست من ذوات الأمثال فيكون ما وقع عليه الصلح بمقابلة
~~ما وجب في الذمة وهي القيمة لا بمقابلة العين فيصير ما زاد عليها ربا،
~~وهذا؛ لأن العين قد هلكت ولم يبق لها أثر فلا يمكن أن يقابلها شيء، ولو
~~أمكن لجاز بيعها فصار بمقابلة القيمة ضرورة وهي
PageV05P038
# مقدرة فلا تجوز الزيادة عليها كما قلنا في الصلح عن
~~قتل الخطأ وضمان العتق لا تجوز الزيادة على مقادير الدية، وعلى نصف القيمة
~~وصار كما إذا حكم الحاكم بالقيمة؛ ولهذا لو صالح على شيء موصوف في الذمة
~~غير الدراهم والدنانير إلى أجل لا يجوز، ولو كان بدلا عن العين لجاز
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الضمان بدل عن العين المستهلكة فيجوز بالغا
~~ما بلغ كما إذا كانت قائمة حقيقة، وهذا؛ لأن الواجب في ذمته المثل من كل
~~وجه، وذلك هو المثل صورة ومعنى؛ ولهذا يجب عليه ذلك في المقدرات فكذا في
~~العين؛ لأن وجوبها في الذمة ممكن، ألا ترى أن الحيوان والثياب وغيرها من
~~غير المقدرات يجب في الذمة في النكاح والكتابة والخلع والدية وفي كل ما هو
~~معاوضة مال بغير مال فكذا في المغصوب إذ لا تعذر في نفس الوجوب إلا أن عند
~~الأخذ يصار إلى القيمة ضرورة أن أخذ المثل صورة ومعنى غير ممكن؛ لأن الآخذ
~~والدافع لا يعرفان حقيقة ذلك لما فيه من التفاوت الفاحش ولا ضرورة في حق
~~الوجوب؛ لأن الموجب هو الله تعالى، وهو عالم به فكان الواجب مثله
# فإذا أخذ عوضه أكثر من قيمته فلا يكون ربا؛ لأنه ليس من أموال الربا كما
~~في حال قيام العين أو نقول: إن العين بعد الهلاك باقية على ملك المغصوب منه
~~ما لم يضمنه أو يتقرر حقه في القيمة بحكم الحاكم، ألا ترى أنه لو اختار
~~التضمين بقي العين في ملكه حتى يجب الكفن عليه، ولو كان آبقا فعاد ms2056 من إباقه
~~كان مملوكا له فإذا كان كذلك فالضمان يكون عوضا عن العين، ولا ربا فيها كما
~~في حال قيام العين أو نقول إن الواجب في الأصل رد العين لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترد»، وإنما يصار إلى القيمة عند
~~الضرورة وهي في حق الأخذ ولا ضرورة في جعل المأخوذ بدلا عن القيمة لإمكان
~~جعله بدلا عن العين، والدية مقدرة شرعا على ما بينا، وكذا ضمان العتق منصوص
~~عليه فيكون مقدرا فلا تجوز الزيادة عليه؛ لأن تقدير الشرع فوق تقدير القاضي
~~وبه يتقرر فكذا بما هو فوقه
# وإنما لا يجوز الصلح على موصوف في الذمة غير النقدين إلى أجل؛ لأن
~~المستهلك لا يوقف على أثره وما لا يوقف على أثره يكون في حكم الدين،
~~والافتراق عن دين بدين لا يجوز فكيف إذا كان مؤجلا حتى لو لم يكن مؤجلا
~~وقبضه في المجلس جاز، ولو كان ذلك بدلا عن القيمة لما جاز إلا إذا كان
~~معينا؛ لأنه يكون مبيعا حينئذ وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز في غير
~~السلم، ولو وقع الصلح على عرض جاز في جميع ما ذكرنا من المقدرات؛ لأنه ليس
~~عين الواجب، وإنما هو بدل عنه بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (ومن وكل رجلا بالصلح عنه فصالح لم يلزم الوكيل ما
~~صالح عليه
PageV05P039
# ما لم يضمنه بل يلزم الموكل) هذا إذا صالح عنه عن
~~إنكار أو سكوت أو عن إقرار في دم عمد أو فيما لا يحمل على المعاوضة كالصلح
~~على بعض الدين؛ لأن الوكيل في هذه الأشياء سفير ومعبر، وهذا؛ لأن الصلح على
~~الإنكار معاوضة بإسقاط الحق، وكذا الصلح عن القود وأما الصلح عن بعض الدين
~~فإسقاط محض فصارت هذه الأشياء بمنزلة الطلاق على مال؛ ولهذا جاز هذا الصلح
~~من الأجنبي كما يجوز الخلع منه فلا يلزم الوكيل شيء إلا بالالتزام كالوكيل
~~في النكاح غير أنه إذا ضمن هنا وأدى عنه يرجع على الموكل وفي النكاح لا
~~يرجع؛ لأن الأمر بالصلح عنه أمر ms2057 بالأداء عنه ليفيد الأمر فائدته إذ الصلح
~~عنه جائز بغير أمره فكان فائدة أمره الرجوع عليه إذا ضمن عنه بخلاف النكاح؛
~~لأنه لا ينفذ عليه من الأجنبي فكان فائدة الأمر فيه الجواز، ثم إن ضمن بعد
~~ذلك وأدى يكون متبرعا والأمر بالخلع مثل الأمر بالصلح حتى يرجع على الآمر
~~إن ضمن وأدى عنه وأما إذا صالح عنه فيما يحمل على المعاوضة بأن كان عن مال
~~بمال عن إقرار فإن الوكيل يلزمه ما صالح عليه ثم يرجع به على الموكل؛ لأن
~~الوكيل أصيل في المعاوضة المالية فترجع الحقوق إليه دون الموكل فيطالب هو
~~بالعوض دون الموكل.
# قال - رحمه الله - (وإن صالح عنه بلا أمر صح إن ضمن المال أو أضاف إلى
~~ماله أو قال علي ألف وسلم وإلا يوقف فإن أجازه المدعى عليه جاز وإلا بطل)
~~وهذه المسألة على أربعة أوجه؛ لأنه لا يخلو إما أن ضمن المال أو لا فإن لم
~~يضمن فلا يخلو إما أن أضاف الذي وقع عليه الصلح إلى نفسه أو لا، وإن لم يضف
~~فلا يخلو إما أن سلم العوض أو لا فالصلح جائز في الوجوه كلها إلا الوجه
~~الأخير، وهو ما إذا لم يضمن البدل ولم يضفه إلى نفسه ولم يسلمه إلى المدعي،
~~أما الوجه الأول، وهو ما إذا صالح عنه بغير أمره وضمن المال فالصلح فيه
~~جائز؛ لأن الحاصل للمدعى عليه ليس إلا البراءة، وفي مثله يستوي المدعى عليه
~~والأجنبي؛ لأنه لا يسلم للمدعى عليه شيء كما لا يسلم للأجنبي ومع ذلك جاز
~~اشتراط بدل الصلح على نفسه فكذا للأجنبي والمقصود من هذا الصلح رضا صاحب
~~الحق لا رضا المدعى عليه إذ لا حظ له فيه؛ لأن الوضع مفروض فيما لم يحمل
~~على المعاوضة كدعوى القصاص وأخواته على ما بيناه آنفا والمدعي ينفرد
PageV05P040
# بهذه الأمور غير أنه لم يرض بسقوط حقه مجانا فإذا سلم
~~له العوض من جهة المتبرع صح ولزم لتمام رضاه، وإلا توقف على إجازة المدعى
~~عليه وسلامته تكون بالضمان؛ لأنه إن ms2058 لم يلزم بالعقد لكونه سفيرا فيه يلزمه
~~بالضمان لولايته على نفسه فتم رضاه به،
# وكذا بالإضافة إلى نفسه بأن يقول صالحتك على ألفي هذه أو على عبدي هذا؛
~~لأن الإضافة إلى نفسه التزام منه للتسليم إلى المدعي، وهو قادر على ذلك
~~فيجب عليه تسليمه فصار كما لو ضمن فيصح لتمام رضاه به والمعرف المشار إليه
~~بأن قال صالحتك على هذا العبد أو على هذا الألف كالمضاف إلى نفسه؛ لأنه
~~تعين للتسليم إليه بشرطه فيتم به الصلح، وكذا بتسليم العوض إليه بأن عقد
~~المتبرع عقد الصلح بأن قال صالحتك على ألف ولم يضمن ولم يضفه إلى نفسه
~~ولكنه سلم إليه العوض المشروط؛ لأنه بالتسليم حقيقة تم رضاه فصار فوق
~~الضمان والإضافة إلى نفسه فإذا حصل له العوض في هذه المواضع الثلاثة تم
~~رضاه به وبرئ المصالح عنه ولم يحصل للمصالح شيء؛ لأنه سفير ومعبر بخلاف ما
~~إذا صالح عن عين في يد المدعى عليه، وهو مقر به أنه للمدعي حيث يملك
~~المتبرع العين؛ لأنه معاوضة من كل وجه فيكون مشتريا لنفسه من مالكه فيملكه
~~إذ الشراء لا يتوقف إذا وجد نفاذا بل ينفذ عليه
# ولو استحق العوض في الوجوه التي تقدمت أو وجده زيوفا أو ستوقا لم يرجع
~~على المصالح؛ لأنه متبرع التزم تسليم شيء معين، لم يلتزم الإيفاء من غيره
~~فلا يلزمه شيء آخر لم يلتزمه إذ ليس على المحسنين من سبيل، ولكن يرجع
~~بالدعوى؛ لأنه لم يرض بترك حقه مجانا إلا في صورة الضمان فإنه يرجع على
~~المصالح؛ لأنه التزمه بالضمان فصار دينا في ذمته؛ ولهذا لو امتنع من
~~التسليم يجبر عليه بخلاف غيرها من الصور، والرابع أن يصالحه على ألف ولم
~~يضمن ولم يضف العوض إلى نفسه بأن قال صالحتك على ألف فالحكم فيه أن يكون
~~موقوفا؛ لأنه لم يسلم للمدعي عوض فلم يسقط حقه مجانا لعدم رضاه به فإن
~~أجازه المدعى عليه جاز ولزمه المشروط لالتزامه باختياره، وإن بطل؛ لأن
~~المصالح لا ولاية له على المطلوب فلا ms2059 ينفذ عليه تصرفه والخلع في جميع ما
~~ذكرنا من الأحكام كالصلح وجعل في بعض شروح الجامع في باب الخلع الألف
~~المشار إليها والعبد المشار إليه مثل الألف المنكر حتى جعل القبول إلى
~~المرأة والله أعلم.
# (باب الصلح في الدين) قال - رحمه الله - (الصلح عما استحق بعقد المداينة
~~أخذ لبعض حقه وإسقاط للباقي لا معاوضة) هكذا ذكر في نسخ هذا المختصر بقوله
~~عما استحق، وهذا سهو؛ لأنه إذا صالح عن الدين لا يكون جميع صوره استيفاء
~~لبعض حقه وإسقاطا للباقي، وإنما يكون كذلك أن لو وقع الصلح عن الدين على
~~بعض الدين ألا ترى أنه لو وقع عن الدين بجنس آخر يحمل على المعاوضة والصواب
~~أن يقال الصلح على ما استحق بعقد المداينة إلخ فإنه يكون أصلا جيدا لا يرد
~~عليه نقض وهكذا ذكر القدوري - رحمه الله - في مختصره بقوله وكل شيء وقع
~~عليه الصلح وهو مستحق بعقد المداينة لم يحمل على المعاوضة، وإنما يحمل على
~~أنه استوفى بعض حقه وأسقط باقيه وذكر بعضهم أن الإحسان متى وجد من أحد
~~الجانبين يكون تبرعا، وإن وجد من الجانيين يكون معاوضة، وإنما لا يحمل على
~~المعاوضة إذا وقع على بعض الدين؛ لأن في حمله عليها فساد العقد للربا وفي
~~حمله على أنه استوفى بعض حقه وأسقط الباقي جوازه فكان أولى حملا لأمور
~~المسلمين على الصحة ما أمكن وظاهر حاله يدل على ذلك؛ لأنه يطلب الصحة دون
~~الفساد إذ عقله ودينه يمنعانه عن ارتكاب محظور دينه.
# قال - رحمه الله - (فلو صالح عن ألف على نصفه أو على ألف مؤجل جاز)؛ لأنه
~~يجعل مستوفيا لنصف حقه ومسقطا للنصف في الأولى وفي الثانية يجعل كأنه أجل
~~نفس الحق تحريا للجواز ولو حمل على المعاوضة لفسد؛ لأن بيع الدراهم
~~بالدراهم لا يجوز إلا مثلا بمثل يدا بيد فلا يصار إليه وكذا لو صالحه عن
~~الألف على خمسمائة مؤجلة جاز كأنه أبرأه عن النصف وأخر النصف وعلى هذا لو
~~صالح عن ألف جياد على خمسمائة زيوف حالة أو ms2060 مؤجلة جاز فيجعل مسقطا للقدر
~~والصفة ومستوفيا لبعض حقه أو مؤخرا
PageV05P041
# ؛ لأن من استحق الجياد يستحق الزيوف؛ ولهذا لو تجوز
~~به في الصرف والسلم جاز، ولو لم يستحقه بالعقد لما جاز؛ لأن المبادلة برأس
~~مال السلم وبدل الصرف لا تجوز بخلاف عكسه وهو ما إذا كان له ألف زيوف
~~وصالحه على خمسمائة جياد حيث لا يجوز؛ لأنه لا يمكن حمله على أنه استوفى
~~بعض حقه وأسقط الباقي؛ لأنه لا يستحق الجياد فيكون معاوضة ضرورة فلا يجوز
~~التفاضل فيها؛ لأن جيدها ورديئها سواء على ما عرف في موضعه، وكذا لو كان له
~~ألف مؤجلة فصالحه على خمسمائة حالة لا يجوز؛ لأنه لا يستحق الحال فلا يمكن
~~حمله على أنه أخذ عين حقه فيكون مبادلة بالضرورة فلا يجوز إلا مثلا بمثل
~~لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وعلى دنانير مؤجلة أو عن ألف مؤجل أو سود على نصف حال
~~أو بيض لا) يعني لو صالحه عن ألف درهم على دنانير مؤجلة أو عن ألف مؤجل على
~~خمسمائة حالة أو عن ألف سود على خمسمائة بيض لا يجوز؛ لأن من له الدراهم لا
~~يستحق الدنانير فكان معاوضة وهو صرف فلا يجوز تأجيله ومن له دين مؤجل لا
~~يستحق الحال، وكذا من له دراهم سود لا يستحق البيض؛ لأنها أجود على ما بينا
~~فيكون أخذها بطريق المعاوضة لا بطريق الاستيفاء وشرط صحة المعاوضة في الجنس
~~المتحد القدر المساواة ولم توجد فلهذا بطل الصلح حتى لو صالحه على ألف حالة
~~عن الألف المؤجلة أو صالحه على ألف بيض عن الألف السود جاز بشرط قبضه في
~~المجلس لوجود المساواة في القدر وهو المعتبر في الصرف دون المساواة في
~~الصفة، ولو كان عليه ألف فصالحه على طعام موصوف في الذمة مؤجل لم يجز؛ لأنه
~~يكون افتراقا عن دين بدين فلا يجوز، ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار
~~فصالحه على مائة درهم جاز سواء كانت حالة أو مؤجلة؛ لأنه يجعل إسقاطا
~~للدنانير كلها وللدراهم إلا مائة وتأجيلا للمائة ms2061 التي بقيت فلا يحمل على
~~المعاوضة؛ لأن فيه فساده؛ ولأن جهة الإسقاط أرجح؛ لأن الصلح مبني على
~~الإغماض؛ ولهذا جاز عن المجهول، والأصل في جنس هذه المسائل أنه متى كان
~~الذي وقع عليه الصلح أدون من حقه قدرا ووصفا ووقتا أو في أحد هذه الأشياء
~~فهو إسقاط للبعض واستيفاء للباقي؛ لأنه استوفى دون حقه، وإن كان أزيد منه
~~بمعنى أنه دخل فيه ما لا يستحقه من وصف أو ما هو بمعنى الوصف كتعجيل المؤجل
~~ومن اختلاف جنس فهو معاوضة لتعذر جعله استيفاء في غير المستحق فيشترط فيه
PageV05P042
# شروط المعاوضة، وإنما كان تعجيل المؤجل كالوصف؛ لأن
~~المعجل خير من المؤجل؛ ولهذا ينقص الثمن لأجله فيكون الحط بمقابلة الأجل
~~فيكون ربا فلا يجوز إلا إذا صالح المولى مكاتبه عن ألف مؤجلة على خمسمائة
~~حالة فإنه يجوز؛ لأن معنى الإرفاق فيما بينهما أظهر من معنى المعاوضة فلا
~~يكون هذا مقابلة الأجل ببعض المال ولكنه إرفاق من المولى بحط بعض البدل وهو
~~مندوب إليه في الشرع ومساهلة من المكاتب فيما بقي قبل حلول الأجل ليتوصل به
~~إلى شرف الحرية وهو أيضا مندوب إليه في الشرع.
# قال - رحمه الله - (ومن له على آخر ألف فقال أد غدا نصفه على أنك بريء من
~~الفضل ففعل برئ، وإلا لا) أي إن لم يؤد غدا النصف وهو خمسمائة لا يبرأ،
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف يبرأ، وإن لم يؤد ولا تعود إليه
~~خمس المائة الساقطة أبدا؛ لأن اشتراط الأداء ضائع؛ لأن النقد واجب عليه في
~~كل زمان يطالبه هو فيه إذ المال عليه حال فبطل التعليق وصار إبراء مطلقا
~~وهذا؛ لأنه جعل أداء خمس المائة عوضا؛ لأن كلمة على للمعاوضة
# والأداء لا يصلح عوضا؛ لأنه واجب عليه قبل الصلح وهو لم يذكر للإبراء
~~عوضا سواه والعوض هو المستفاد بالعقد ولم يستفد شيئا فصار وجوده كعدمه فحصل
~~الإبراء مطلقا كما إذا بدأ بالإبراء بأن قال أبرأتك من خمسمائة من الألف
~~على أن تعطيني خمسمائة غدا بخلاف ms2062 ما إذا قال فإن لم تنقد غدا فلا صلح
~~بيننا؛ لأنه مقيد وهو تعليق الفسخ بعدم النقد فإنه بمنزلة خيار الشرط؛
~~ولهذا جاز في البيع أيضا على ما مر ذكره
# ولهما أن كلمة على تكون للشرط كما تكون للمعاوضة فتحمل عليه عند تعذر
~~حملها على المعاوضة لما ذكر تصحيحا لتصرفه فإذا كان للشرط جاز تقييد
~~الإبراء به؛ لأنه يحتمل التقييد به، وإن لم يحتمل التعليق به كما في
~~الحوالة فإن الأصيل يبرأ بقيد على صفة وهو سلامة العوض له من المحال عليه
~~فصار كما إذا أبرأه عن البعض بشرط أن يعطيه كفيلا بالباقي أو رهنا
# فإذا احتمل ذلك وجب حمله عليه؛ لأن للناس غرضا فيه حذار إفلاسه أو توسلا
~~إلى تجارة أربح منه بخلاف ما إذا قدم الإبراء؛ لأنه برئ بالبداءة فلا يعود
~~الدين
PageV05P043
# بالشك وفيما نحن فيه لم يبرأ في أوله وآخره معلق بشرط
~~فلا يسقط الدين بالشك، وهذا؛ لأن كلمة على محتملة فعلى تقدير أن تكون للشرط
~~لا يبرأ مطلقا، وإنما يبرأ بالأداء وعلى تقدير أن تكون للعوض يبرأ مطلقا
~~فلا يبرأ بالشك والاحتمال
# ثم هذه المسألة على وجوه: أحدها ما ذكرنا والثاني أن يصرح بالتقييد بأن
~~يقول صالحتك عن الألف على خمسمائة تدفعها إلي غدا، وأنت بريء من الزيادة
~~على أنك إن لم تدفعها إلي غدا فلا تبرأ من الباقي فيكون الأمر كما قال؛
~~لأنه صرح بما يحتمله اللفظ فلا يزاحمه غيره، والثالث إذا قال أبرأتك من
~~خمسمائة من الألف على أن تعطيني خمسمائة غدا فحكمه أنه يبرأ مطلقا أدى خمس
~~المائة في الغد أو لم يؤد؛ لأن البراءة قد حصلت بالإطلاق أولا فلا تتغير
~~بما يوجب الشك في آخره على ما ذكرنا في الفرق بين هذه المسألة والأولى
# والرابع أن يقول أد إلي خمسمائة على أنك بريء من باقيه ولم يؤقت للأداء
~~وقتا فحكمه أنه يبرأ مطلقا؛ لأنه إبراء مطلق إذ لم يؤقت له وقتا وليس له
~~غرض صحيح؛ لأن الأداء واجب عليه في مطلق الزمان ms2063 فلا يحمل على التقييد ويحمل
~~على المعاوضة وهو لا يصلح عوضا؛ لأن العوض اسم لما استفيد بالعقد والأداء
~~واجب قبله فلغا بخلاف المسألة الأولى؛ لأن الأداء فيها مقيد بعدم الأداء
~~وهو غرض صحيح على ما بينا فيتقيد به والخامس إذا قال إن أديت إلي خمسمائة
~~أو إذا أديت أو متى أديت فحكمه أنه لا يصح؛ لأنه تعليق بالشرط صريحا
~~والبراءة لا تحتمل التعليق بالشرط لما فيها من معنى التمليك؛ لأنه يملك ما
~~في ذمته
# ولهذا يرتد بالرد بخلاف الطلاق والعتاق؛ لأنه إسقاط فيجوز تعليقه بالشرط
~~وبخلاف ما تقدم من أنواع هذه المسألة؛ لأنه لم يعلقها فيها بصريح الشرط،
~~وإنما أتى بالتقييد فصار كالمضاف إلى وقت بل هو مضاف إلى الوقت فلا ينافي
~~كونه سببا في الحال فلا يكون معلقا بالخطر من كل وجه.
# قال - رحمه الله - (ومن قال لآخر لا أقر لك بما لك حتى تؤخره عني أو تحط)
~~يعني بعضه (ففعل صح عليه)؛ لأنه ليس بمكره لتمكنه من إقامة
PageV05P044
# البينة، أو التحليف فينكل وهو نظير الصلح مع الإنكار؛
~~لأن كل واحد منهما لا ينافي الطوع والاختيار في تصرفه أقصى ما في الباب أنه
~~مضطر لكن الاضطرار لا يمنع من نفوذ تصرفه كبيع ماله بالطعام عند المخمصة.
# (فصل) قال (دين بينهما صالح أحدهما عن نصيبه على ثوب لشريكه أن يتبع
~~المديون بنصفه، أو يأخذ نصف الثوب من شريكه إلا أن يضمن ربع الدين) يعني
~~إلا أن يضمن المصالح لشريكه ربع الدين؛ لأن أحد الشريكين لا يختص بالمقبوض
~~من الدين إذ لا تجوز قسمته قبل القبض، والمقبوض خير من الدين فقضيته أن
~~يضمنه ربع الدين ولا يكون له سبيل على الثوب كما في فصل الشراء؛ لأنه أخذ
~~عوضه لكن الصلح مبني على الحط فلو ألزمناه ربع الدين لتضرر المصالح؛ لأنه
~~قد لا يبلغ قيمة الثوب كله ربع الدين فأثبتنا له الخيار بين أن يرجع على
~~المدين بنصيبه وبين أن يأخذ نصف ما وقع عليه الصلح
# وإذا رجع على المصالح أثبتنا للمصالح ms2064 الخيار أيضا بين أن يدفع نصف ما وقع
~~عليه الصلح، أو ربع الدين دفعا للضرر عنهما بقدر الإمكان بخلاف فصل الشراء
~~والاقتضاء لنفس الدين؛ لأن الشراء مبني على المماكسة فالظاهر أنه استوفى
~~قدر حقه بل أكثر فلا ضرر عليه بالرجوع بربع الدين وفي فصل الاقتضاء قد قبض
~~نصف الحق وهو مشترك بينهما لما أن قسمة الدين قبل القبض لا تتصور؛ لأنه
~~معنى في الذمة فيأخذ حصته منه إذ لا ضرر عليه فيه فجعلنا المقبوض كأنه عين
~~حقه، وإن كان غيره حقيقة؛ ولهذا يملكه القابض، وإنما يملكه بالقبض؛ لأن
~~المقبوض عين والعين غير الدين حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه حتى ينفذ
~~تصرفه فيه
# ثم يضمن لشريكه حصته لما ذكرنا والدين المشترك أن يكون واجبا بسبب متحد
~~كثمن المبيع بأن كان لكل واحد منهما عين على حدة، أو كان لهما عين واحدة
~~مشتركة بينهما وباعا الكل صفقة واحدة من غير تفصيل ثمن نصيب كل واحد منهما،
~~أو قيمة العين المشتركة المستهلكة أو بدل القرض من
PageV05P045
# المال المشترك بينهما أو يكون الدين موروثا بين
~~اثنين، ثم المصنف - رحمه الله - قيده بكون المصالح عنه دينا؛ لأنه لو كان
~~الصلح عن عين مشتركة يختص المصالح ببدل الصلح وليس لشريكه أن يشاركه فيه
~~لكونه معاوضة من كل وجه؛ لأن المصالح عنه مال حقيقة بخلاف الدين
# وقيده بكون المصالح عليه ثوبا ومراده خلاف جنس الدين؛ لأنه لو صالحه على
~~جنسه يشاركه فيه، أو يرجع على المدين وليس للقابض فيه خيار؛ لأنه بمنزلة
~~قبض بعض الدين ولا فرق فيما ذكرنا من الحكم بين أن يكون الصلح عن إقرار، أو
~~سكوت، أو إنكار؛ لأن المدعيين يتصادقان على أن لهما على المدعى عليه دينا
~~وما يأخذه بدل عنه وزعمهما يكون حجة عليهما، ولو أراد القابض أن يختص به
~~ولا يرجع عليه شريكه فيما قبض فالحيلة فيه أن يهبه الغريم قدر دينه وهو
~~يبرئه عن دينه، أو يبيع الطالب كفا من زبيب، أو نحوه بقدر نصيبه من الدين،
~~ثم ms2065 يبرئه عن الدين ويأخذ ثمن الزبيب.
# قال - رحمه الله - (ولو قبض نصيبه شركه فيه ورجعا بالباقي على الغريم)؛
~~لأن قسمة الدين لا تتصور والمقبوض بدل عنه فله أن يشاركه فيه إن شاء لكونه
~~عين حقه من وجه حتى كان للطالب أن يأخذ منه إذا ظفر به بغير إذن الغريم
~~ويجبر الغريم على القضاء ولا إجبار على المبادلة فإذا كان عين حقه من وجه
~~كان له أن يشاركه فيه بخلاف ما إذا اشترى به ثوبا حيث لا يكون له أن يشاركه
~~فيه؛ لأنه مبادلة من كل وجه بل يضمنه ربع الدين إن شاء؛ لأنه أتلف عليه
~~نصيبه، وإن شاء رجع على الغريم؛ لأن حقه عليه في الحقيقة، وإنما كان له أن
~~يشاركه في الثوب في فصل الصلح كي لا يلزم المصالح الضرر وهنا انتفى الضرر
~~لما ذكرنا فيرجع بربع الدين، ثم يرجعان على الغريم لاستوائهما في الاقتضاء،
~~ولو سلم له المقبوض واختار متابعة الغريم، ثم توى نصيبه بأن مات الغريم
~~مفلسا رجع على القابض بنصف ما قبض؛ لأن التسليم مقيد بشرط سلامة الباقي له
~~فإذا لم يسلم له رجع عليه كما في الحوالة لكن ليس له أن يرجع في عين تلك
~~الدراهم المقبوضة؛ لأن حقه فيها قد سقط بالتسليم فلا يعود حقه فيها بالتوى
~~ويعود إلى ذمته في مثلها.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى بنصيبه شيئا ضمنه ربع الدين) يعني إن شاء؛
~~لأنه صار قابضا لنصيبه بالمقاصة ولا ضرر عليه؛ لأن مبنى البيع على المماكسة
~~بخلاف الصلح على ما بينا ولا يقال قسمة الدين قبل القبض ولا تتصور فكيف
~~تتصور المقاصة فيه؛ لأنا نقول قسمة الدين قبل القبض تجوز ضمنا، وإنما لا
~~تجوز قصدا
PageV05P046
# وهنا وقعت القسمة في ضمن صحة الشراء أو صحة المصالحة،
~~وكم من شيء يصح ضمنا ولا يصح قصدا وللغريم أن لا يتبع القابض في الجميع
~~ويرجع على المدين؛ لأن القابض قبض حقه إلا أن له حق المشاركة فكان له أن
~~يشاركه
# ولو كان للمطلوب على أحدهما دين ms2066 قبل وجوب دينهما عليه حتى صار دينه قصاصا
~~به فلا ضمان عليه؛ لأنه قضى دينا كان عليه لما عرف أن آخر الدينين قضاء
~~لأولهما وبه لا يجب الضمان، وإنما يجب بالاقتضاء، وكذا المشاركة لا تجب
~~بالقضاء، وإنما تجب بالاقتضاء، ولو أبرأه أحدهما عن نصيبه فكذلك لا يضمن؛
~~لأن الإبراء فوق الصلح في التبرع؛ لأنه لم يقبض شيئا فإذا لم يضمن في الصلح
~~ففي هذا أولى أن لا يضمن، ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي بينهما على
~~ما بقي من السهام؛ لأن الحق عاد إلى هذا القدر
# ولو غصب أحدهما عينا من المدين أو اشترى منه شراء فاسدا فهلك عنده فهو
~~قبض؛ لأنه بالهلاك وجب للغريم عليه دين فالتقيا قصاصا، ودين الغريم آخرهما
~~فيكون قضاء من الغريم واقتضاء من الطالب فيضمن لشريكه، والاستئجار بنصيبه
~~كالشراء بنصيبه حتى يضمن ربع الدين؛ لأن للمنافع حكم المال، وعن محمد -
~~رحمه الله - أنه إذا أضاف العقد إلى الدين لا يرجع عليه؛ لأنه إتلاف
# ولو أحرق أحدهما متاع المطلوب بالنار لا يكون قبضا عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - حتى لا يرجع عليه شريكه؛ لأنه لم يحصل في يده شيء بخلاف الغصب، ثم
~~الإحراق بالنار حيث يرجع عليه وإن أتلفه بالإحراق؛ لأن الضمان حصل بالقبض
~~فيستند إليه فيملكه من ذلك الوقت بخلاف ما إذا أحرقه في يد مالكه من غير
~~قبض
# وعند محمد - رحمه الله - هو قبض فيرجع عليه؛ لأنه بالإحراق وجب عليه
~~الضمان فصار دينا في ذمته فالتقيا قصاصا، وقد ذكرنا أن آخر الدينين قضاء
~~للأول فصار مقتضيا فيرجع عليه وتزوج أحدهما بنصيبه بأن كان لهما دين على
~~امرأة فزوجته عليه نفسها، أو على مولى الأمة فزوجها المولى منه عليه، أو
~~على المكاتبة أو على الأمة المأذون لها فتزوجها عليه بإذن المولى ليس بقبض
~~في ظاهر الرواية حتى لا يرجع عليه شريكه؛ لأنه لم يسلم له شيء يمكنه
~~المشاركة فيه فصار كالجناية على نفس المدين وكالإبراء
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يرجع عليه لوجود ms2067 القبض بطريق المقاصة على
~~ما بينا والصحيح الأول؛ لأنه إتلاف؛ ولأن النكاح يتعلق بعين الدين عند
~~الإضافة إليه فتملكه بعينه، ثم يسقط عن ذمتها كالهبة بخلاف ما إذا لم يضف
~~العقد إليه بأن سمى دراهم مطلقة فوقع التقاص بنصيبه حيث يرجع عليه شريكه
~~بالإجماع؛ لأنها لم تملكه، وإنما ملكت غيره فالتقيا قصاصا، والصلح عليه عن
~~جناية العمد ليس بقبض؛ لأنه لم يملك شيئا قابلا للشركة بمقابلته
# ولو أخر أحدهما نصيبه لم يجز عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يجوز ومحمد معه
~~في رواية ومع أبي حنيفة في أخرى
PageV05P047
# لأبي يوسف - رحمه الله - أنه إبراء مؤقت فيعتبر
~~بالإبراء المؤبد؛ ولأنه تصرف في خالص حقه فلا يمنع منه ولا يكون ذلك قسمة
~~الدين بل يبقى كل واحد من النصيبين على الشركة وذلك بأن يكون المؤجل بينهما
~~إذا حل الأجل ويرجع المؤخر على القابض عند حلول الأجل ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض وهي لا تجوز فيه؛ لأن القسمة
~~فيها معنى تمييز الحقوق والإفراز وفيها معنى التمليك والمبادلة، والدين لا
~~يتصور فيه التمييز ولا يجوز تمليكه من غير من عليه الدين؛ لأنه وصف في
~~الذمة فبطل، وإنما قلنا بأنه يؤدي إلى قسمة الدين؛ لأن الحال والمؤجل
~~مختلفان وصفا وحكما حتى لا يطالب الساكت بنصيبه في الحال فكيف يتصور هذا
~~الاختلاف بينهما من غير قسمة
# وهل دعوى عدم القسمة فيه بعد ذلك إلا دعوى المحال؛ ولأن فيه ضررا على
~~شريكه بأن يجعل مؤنة الطلب عليه فقط بيانه أن الساكت يطالب بنصيبه في الحال
~~فإذا خلص منه رجع عليه هو بنصيبه عند حلول الأجل، ثم يرجعان على الغريم
~~فيؤخر هو نصيبه أيضا مثل ما أخر في الأول فيطالب الساكت بنصيبه فإذا خلص
~~منه رجع عليه به عند حلول الأجل ولم يزل يعمل هكذا إلى أن يستوفي الكل وفيه
~~تفويت غرضه بمنعه من وصول حقه له في الحال
# وهذا ضرر ظاهر لا يخفى على أحد فلا يمكن منه كما لا يمكن ms2068 أحد الشريكين أن
~~يكاتب نصيبه بغير رضا الآخر بخلاف الإبراء؛ لأنه لا ضرر عليه فيه وهو أيضا
~~لا يؤدي إلى قسمته؛ لأن القسمة إنما تكون مع بقاء النصيبين ملكا للشريكين
~~ولم يبق للمبرئ فيه ملك فلا تكون قسمة، وإنما هو إتلاف لنصيبه فقط، وذلك
~~جائز قبل القسمة ألا ترى أنه لو أقر بنصيبه من الدين لإنسان صح إقراره وصار
~~ملكا للمقر له لكونه إتلافا لنصيبه، ولو كان قسمة لما جاز ذلك.
# قال - رحمه الله - (وبطل صلح أحد ربي السلم عن نصيبه على ما دفع) أي على
~~ما دفع من رأس المال، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يجوز هذا
~~الصلح، وإنما شرط أن يكون هذا الصلح على رأس المال؛ لأنه لو كان على غيره
~~لا يجوز بالإجماع لما فيه من الاستبدال بالمسلم فيه لأبي يوسف - رحمه الله
~~- أنه تصرف في خالص حقه فيجوز كما في سائر الديون، وهذا لأن الصلح فيه على
~~رأس المال كالصلح في غيره على ما أراد من المال
# ألا ترى أنه يجوز إذا أجازه شريكه
PageV05P048
# ويشاركه في المقبوض ويرجعان على الغريم فإذا كان كذلك
~~وجب أن ينفذ في حقه، ثم يكون لشريكه الخيار إن شاء شاركه فيما قبض ويكون
~~الدين بينهما، وإن شاء رجع على المسلم إليه كسائر الديون وكإقالة نصيبه في
~~المبيع المعين. ولهما أن هذا العقد حقهما فلا ينفرد أحدهما بفسخه، وهذا؛
~~لأن المسلم فيه لم يكن موجودا قبل العقد وجواز التصرف فيه باعتبار وجوبه
~~بالعقد، والعقد قد تم بهما فصار كل واحد منهما بالتصرف كشطر العلة
# وشطر العلة لا يثبت به شيء من الحكم ما لم يتم ذلك بإجازة الآخر كما لو
~~زوج أحد المعتقين المعتقة بخلاف شراء العين فإن العين أصل لوجود العقد حتى
~~لا يجوز العقد إلا بوجودها فكذا تكون أصلا لصحة الرفع؛ لأن العين موجودة
~~حسا ومعاينة قبل العقد وكان لكل واحد منهما ولاية التصرف فيها ولا يستفيده
~~بالعقد فكذا رفعه لتمام العلة فيها، وفي المسلم فيه لا ms2069 يثبت الملك إلا
~~بالعقد ولا ولاية التصرف فيه إلا به فكان فعلهما علة ثبوت الشركة والولاية؛
~~ولأنه، لو جاز في نصيبه خاصة بدون إذن شريكه لكان قسمة للدين وهو في الذمة
# ولو جاز في نصيبهما من غير إذنه فلا بد من إجازته دفعا للضرر عنه؛ ولأنه
~~يلزم من رجوع شريكه عليه عود الدين وهو المسلم فيه إلى ذمته والمسلم فيه لا
~~يعود بعد سقوطه؛ ولهذا لو تقايلا، ثم فسخا الإقالة لا تنفسخ بخلاف بيع
~~العين ويلزم منه أيضا أن يجوز صلحه ثانيا حتى يسقط عنه ما عاد إلى ذمته،
~~وكذا ثالثا ورابعا إلى أن لا يبقى منه شيء؛ لأن غرضه براءة ذمته ولن يحصل
~~ذلك إلا بسقوط الكل هذا إذا كان رأس المال مخلوطا فلا إشكال فيه، وإن لم
~~يخلطاه ونقد كل واحد منهما على حدة اختلفوا فيه فقال بعضهم يجوز عندهما
~~أيضا؛ لأن المانع كونه يؤدي إلى العود بعد سقوطه ولم يوجد هذا المعنى هنا؛
~~لأن الدافع يأخذ منه ما دفعه إليه
# وليس للآخر أن يشركه فيه؛ لأنه لو يدفع إليه شيئا آخر فلا يؤدي إلى عوده
~~بعد سقوطه وقال بعضهم هذه الصورة أيضا على الخلاف؛ لأن عدم الجواز عندهما
~~لكونه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض أو لأن العقد حقهما إلى آخر ما ذكرنا،
~~وقد وجد هذا المعنى هنا فلا يجوز وهو الصحيح؛ لأن العلل التي ذكرناها كل
~~واحدة منها مبطلة لكن عند عدم الخلط يبطل بعلة واحدة وعند وجود الخلط بعلل؛
~~ولأن من أجازه لم يجزه إلا لعدم العلة المعينة، وذلك لا ينهض حجة لعدم
~~الحكم لجواز ترادف العلل على حكم واحد فعدم بعضها لا يدل على عدم الحكم
~~لجواز أن يخلفه غيره على أنا لا نسلم أن صاحبه لا يشاركه في المقبوض إذا لم
~~يخلطا المال بل له أن يشاركه فيه؛ لأن الشركة فيه إنما تثبت لكونهما اشتركا
~~في دين السلم
# والشركة في دين السلم ثابتة بسبب اتحاد العقد؛ ولهذا لا يقبض أحدهما شيئا
~~من المسلم ms2070 فيه إلا شاركه فيه صاحبه ولا تأثير لخلط المال فيه ولا لعدمه
~~فكذا في رأس المال عند الفسخ فكان الاحتجاج به باطلا.
# قال - رحمه الله - (وإن أخرجت الورثة
PageV05P049
# أحدهم عن عرض أو عقار بمال، أو عن ذهب بفضة، أو
~~بالعكس) أي عن فضة بذهب (صح قل، أو كثر) يعني قل ما أعطوه أو كثر؛ لأنه
~~يحمل على المبادلة؛ لأنه صلح عن عين ولا يمكن حمله على الإبراء إذ لا دين
~~عليهم ولا يتصور الإبراء عن العين، وبيع العقار والعروض بالقليل والكثير
~~جائز، وكذا بيع الذهب بالفضة لعدم الربا لاختلاف الجنس وفيه الأثر أن تماضر
~~امرأة عبد الرحمن بن عوف صالحها ورثته عن ربع ثمنها على ثمانين ألف دينار
~~وقيل على ثلاثة وثمانين ألفا بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~وروي أن ذلك كان نصف حقها وروي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه
~~قال يتخارج أهل الميراث أي يخرج بعضهم بعضا بطريق الصلح ولا يشترط أن تكون
~~أعيان التركة معلومة؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى التسليم وبيع ما لم يعلم قدره
~~فيه جائز كمن أقر بغصب شيء فباعه المقر له من المقر جاز، وإن لم يعرفا قدره
~~لما ذكرنا ذكره في النهاية معزيا إلى الذخيرة وإلى التتمة وقال لا تشترط
~~معرفته بالاتفاق وقال ذكره في التتمة وقال صاحب الهداية فيما إذا وقع الصلح
~~عن ذهب بفضة، أو وقع عن فضة بذهب يعتبر التقابض في المجلس؛ لأنه صرف غير أن
~~الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا يكتفي بذلك القبض؛ لأنه قبض ضمان
~~فينوب عن قبض الصلح، وإن كان مقرا يعني مقرا غير مانع لا بد من تجديد
~~القبض؛ لأنه قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الصلح، وهذا يشير إلى أن العلم به
~~شرط؛ لأن قبض المجهول لا يمكن، ثم ذكر بعده روايتين فيما إذا وقع الصلح عن
~~المكيل، أو الموزون، وإنما لا ينوب هذا القبض عن قبض الصلح؛ لأن قبض
~~الأمانة لا ينوب عن المضمون فلا بد ms2071 من تجديده بأن ينتهي إلى مكان يتمكن من
~~قبضه بالتخلية، والمضمون ينوب عن الأمانة وعند اتحاد القبضين ينوب أحدهما
~~عن الآخر كالمضمون عن المضمون أو الأمانة عن الأمانة.
# قال - رحمه الله -
PageV05P050
# (وعن نقدين وغيرهما بأحد النقدين لا ما لم يكن المعطى
~~أكثر من حظه منه) أي لو صالح عن الفضة والذهب وغيرهما من العروض والعقار
~~على الذهب والفضة لا يجوز الصلح حتى يكون ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك
~~الجنس حتى يكون قدر نصيبه بنصيبه والزائد بحقه من بقية التركة؛ لأنه لما
~~حمل على المعاوضة لتعذر حمله على الإبراء من الأعيان وجب اعتبار شرط
~~المعاوضة فيه، وذلك بما ذكرنا؛ لأنه لو أعطوه قدر حقه أو أقل يكون العروض،
~~أو العروض وبعض الذهب أو الفضة حاصلا لهم بلا عوض فيكون ربا وكذا إذا لم
~~يعلم قدر نصيبه لاحتمال الربا؛ لأن الفساد على تقدير أن يكون مساويا له أو
~~أقل فكان أرجح وأولى بالاعتبار، وقال الحاكم الشهيد إنما يبطل على أقل من
~~نصيبه في مال الربا في حالة التصادق، وأما في حالة التناكر بأن أنكروا
~~وراثته فيجوز، ووجه ذلك أن في حالة التكاذب ما يأخذه لا يكون بدلا لا في حق
~~الآخذ ولا في حق الدافع هكذا ذكره المرغيناني فلا بد من التقابض فيما يقابل
~~الذهب والفضة منه لكونه صرفا في قدره، ولو كان بدل الصلح عرضا في الصور
~~كلها جاز مطلقا قليلا كان أو كثيرا، قبض في المجلس أو لم يقبض لعدم الربا
~~وإذا كان بدل الصلح دراهم أو دنانير صح الصلح كيفما كان؛ لأنا نصرف الجنس
~~إلى خلاف الجنس تصحيحا للعقد كما في البيع بل أولى به ؛ لأن المقصود من
~~الصلح قطع المنازعة ولكن يشترط التقابض فيه قبل الافتراق؛ لأنه صرف.
# قال - رحمه الله - (ولو في التركة دين على الناس فأخرجوه ليكون الدين لهم
~~بطل)؛ لأن فيه تمليك الدين وهو نصيبه من غير من عليه الدين وهم الورثة فبطل
~~فيه، ثم تعدى إلى الكل؛ لأن الصفقة واحدة سواء بين ms2072 حصة الدين، أو لم يبين
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وينبغي أن يجوز عندهما في غير الدين إذا بين
~~حصته وأصل الخلاف فيما إذا جمع بين حر وعبد، أو شاة ذكية وميتة وباعهما
~~صفقة واحدة وبين حصة كل واحد منهما من الثمن بطل في الكل عنده وعندهما صح
~~في العبد والذكية وفي النهاية يرد على هذه المسألة يعني مسألة الصلح على
~~قول أبي يوسف ومحمد فيما إذا أسلم حنطة في شعير وزيت فإنهما قالا يصح في
~~حصة الزيت ويفسد في حصة الشعير وها هنا قالا فسد في الكل قال هذا مما يحفظ،
~~ثم قال كذا في مبسوط شيخ الإسلام ويمكن أن يقال مرادهما في مسألة الصلح
~~فيما إذا لم يبين ما يقابل كل واحد منهما وفي مسألة السلم إذا بين توفيقا
~~بينهما وتصحيحا لقاعدتهما.
# قال - رحمه الله - (وإن شرطوا أن يبرأ الغرماء منه) أي من الدين (صح)؛
~~لأنه إسقاط، أو تمليك للدين ممن عليه الدين وكل ذلك جائز وقال صاحب الهداية
~~وهذه حيلة الجواز وأخرى أي حيلة أخرى أن يعجلوا قضاء نصيبه متبرعين، ثم
~~قال: وفي الوجهين ضرر ببقية الورثة والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه
~~ويصالحوا عما وراء الدين ويحيلهم على استيفاء نصيبه من الغرماء، وهذا في
~~الوجهين ظاهر؛ لأنهم إذا أعطوا المصالح شيئا بمقابلة الدين، أو قدر الدين
~~ولم يحصل لهم الدين فقد حصل لهم ضرر دنيوي وليس في الصورة الثالثة مثل ذلك
~~من الضرر؛ لأنهم، وإن خرج منهم قدر الدين لكن حصل لهم الدين بمقابلته
~~فانتفى عنهم الضرر إلا ضرر النقد فإن العين خير من الدين والأوجه منه أن
~~يبيعوه كفا من تمر أو نحوه بقدر الدين، ثم يحيلهم على الغرماء، أو يحيلهم
~~ابتداء من غير بيع شيء ليقبضوه له، ثم يأخذوه لأنفسهم، ولو كانت أعيان
~~التركة غير معلومة وليس فيها مكيل ولا موزون فصولح على مكيل، أو موزون
PageV05P051
# قال ظهير الدين المرغيناني لا يجوز هذا الصلح لما فيه
~~من احتمال الربا بأن يكون في التركة مكيل ms2073 أو موزون من جنسه فيكون في حقه
~~بيع المقدر بجنسه جزافا وقال الفقيه أبو جعفر يجوز؛ لأنه يحتمل أن لا يكون
~~في التركة من جنسه ويحتمل أن يكون فيها وإذا كان فيها يحتمل أن يكون الذي
~~وقع عليه الصلح أكثر وإن احتماله أن يكون مثله أو دونه هو احتمال الاحتمال
~~فنزل إلى شبهة الشبهة فالشبهة هي المعتبرة دونها هذا هو الصحيح، وهذا يدل
~~على أن الصلح مع جهالة التركة يجوز، وقيل: لا يجوز؛ لأنه بيع، وبيع المجهول
~~لا يجوز والأول أصح؛ لأن الجهالة هنا لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنها في يد
~~بقية الورثة فلا يحتاج فيها إلى التسليم حتى لو كانت في يد المصالح، أو
~~بعضها لا يجوز حتى يصير جميع ما في يده معلوما للحاجة إلى التسليم.
# قال - رحمه الله - (ولو على الميت دين محيط بطل الصلح والقسمة)؛ لأن
~~الورثة لا يملكون التركة في هذه الحالة؛ لأن الدين المستغرق يمنع من دخول
~~التركة في ملك الوارث؛ لأن حاجته مقدمة على الإرث، ولو ضمن رجل بشرط أن لا
~~يرجع في التركة جاز الصلح؛ لأن هذا كفالة بشرط براءة الأصيل وهو الميت
~~فتصير حوالة فيخلو مال الميت عن الدين فيجوز تصرفهم فيه، وإن لم يكن
~~مستغرقا بالدين لا ينبغي لهم أن يقسموه أو يصالحوا عنه، وإن فعلوا ذلك جاز
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز؛ لأن كل جزء من أجزاء التركة مشغول بالدين
~~لعدم الأولوية بالصرف إلى جزء دون جزء فصار كالمستغرق فيمنع من دخوله في
~~ملك الورثة، وجه الاستحسان أن الإنسان لا يخلو عن دين قليل فلو منع غير
~~المستغرق منه تملك الوارث أدى إلى الحرج، أو إلى أن لا يملكوا أصلا فقلنا
~~بأنهم يملكونه دفعا للضرر عنهم إلا أنهم يرفعون من التركة قدر الدين ويترك
~~حتى يقضى به الدين كي لا يحتاجوا إلى نقض القسمة، والله أعلم.
# (كتاب المضاربة) قال - رحمه الله - (هي شركة بمال من جانب وعمل من جانب)
~~يعني: المضاربة عقد شركة بمال من أحد الشريكين وعمل من ms2074 الآخر هذا في الشرع
~~والمراد بالشركة الشركة في الربح حتى لو شرطا فيها الربح لأحدهما لا تكون
~~مضاربة على ما نبين وقيل: هي عبارة عن دفع المال إلى غيره ليتصرف فيه ويكون
~~الربح بينهما على ما شرطا فيكون الربح لرب المال بسبب ماله؛ لأنه نماء ملكه
~~وللمضارب باعتبار أنه تسبب لوجود الربح وهي في اللغة مفاعلة من الضرب في
~~الأرض، وهو السير فيها قال الله تعالى {وآخرون يضربون في الأرض} [المزمل:
~~20] يعني الذين يسافرون للتجارة
# وسمي هذا العقد بها؛ لأن المضارب يسير في الأرض غالبا لطلب الربح؛ ولهذا
~~قال الله تعالى {يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] وهو
~~الربح وأهل الحجاز يسمون هذا العقد مقارضة وهو مشتق من القرض؛ لأن صاحب
~~المال يقطع قدرا من ماله ويسلمه للعامل، وأصحابنا اختاروا لفظة المضاربة
~~لكونها موافقة لما تلونا من نظم الآية، وهي مشروعة لشدة الحاجة إليها من
~~الجانبين فإن من الناس من هو صاحب مال ولا يهتدي إلى التصرف ومنهم من هو
~~بالعكس فشرعت لتنتظم مصالحهم فإنه - عليه الصلاة والسلام - بعث والناس
~~يتعاملونها فتركهم عليها وتعاملها الصحابة
# ألا ترى إلى ما يروى أن «عباس بن عبد المطلب كان إذا دفع مالا مضاربة شرط
~~عليه أن لا يسلك به بحرا وأن لا ينزل واديا ولا يشتري ذات كبد رطب فإن فعل
~~ذلك ضمن
PageV05P052
# فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاستحسنه»
~~فصارت مشروعة بالسنة والإجماع وشرطها أن يكون رأس المال من الأثمان وهو
~~معلوم والربح بينهما شائعا ونصيب كل منهما معلوما وأن يكون معينا مسلما
~~إليه فإن فقد شيء من هذه الأشياء فسدت
# وركنها أن يقول دفعت هذا المال إليك مضاربة، أو معاملة، أو خذ هذا المال
~~واعمل به على أن ما رزق الله تعالى بيننا نصفان، أو نحو ذلك من الألفاظ
~~التي ثبتت بها المضاربة وحكمها أنواع: إيداع ووكالة وإجارة وغصب وأنواعها:
~~عامة وخاصة على ما يجيء كل واحد منه مفصلا قال - رحمه الله - (والمضارب
~~أمين وبالتصرف وكيل وبالربح ms2075 شريك وبالفساد أجير وبالخلاف غاصب وباشتراط كل
~~الربح له مستقرض وباشتراطه لرب المال مستبضع) يعني بدفع المال إليه على وجه
~~المضاربة يكون أمينا؛ لأنه قبضه بإذن مالكه لا على وجه البدل والوثيقة
# وإذا أراد أن يجعله عليه مضمونا أقرضه رأس المال كله ويشهد عليه ويسلمه
~~إليه، ثم يأخذه منه مضاربة، ثم يدفعه إلى المستقرض يستعين به في العمل فإذا
~~عمل وربح كان الربح بينهما على الشرط وأخذ رأس المال على أنه بدل القرض،
~~وإن لم يربح أخذ رأس المال بالقرض، وإن هلك هلك على المستقرض وهو العامل،
~~أو أقرضه كله إلا درهما منه وسلمه إليه وعقدا شركة العنان، ثم يدفع إليه
~~الدرهم ويعمل فيه المستقرض فإن ربح كان بينهما على ما شرطا، وإن هلك هلك
~~عليه، وإنما صار وكيلا بالتصرف؛ لأنه متصرف في ملكه بأمره وهذا معنى
~~الوكالة، وإنما صار شريكا له إذا ربح؛ لأنه هو المقصود من عقد المضاربة
~~فصار ثبوت الشركة من ضرورة صحتها وصحة الاشتراط، وإنما صار أجيرا إذا فسدت؛
~~لأن الواجب له فيها أجر المثل كالإجارة إذا فسدت وهو بدل عمله؛ لأنه لا
~~يستحق المسمى لعدم الصحة وكذا
# عمله غير داخل تحت المضاربة ولم يرض بالعمل مجانا فيجب له أجر المثل
~~بخلاف الشريك حيث لا يستحق أجرة إذا فسدت؛ لأن استحقاقه الربح بالمال لا
~~بالعمل، ثم لا يزاد على المسمى عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمهما الله على
~~النحو الذي ذكرنا في الشركة، وإنما صار غاصبا بالخلاف لوجود التعدي على مال
~~الغير كالغصب
# وهذا؛ لأن صاحبه لم يرض أن يكون في يده إلا على الوجه الذي أمره به فإذا
~~خالف فقد تعدى فصار غاصبا فيضمن، وإنما صار المضارب مستقرضا باشتراط كل
~~الربح له؛ لأنه لا يستحق الربح كله إلا إذا صار رأس المال ملكا له؛ لأن
~~الربح فرع المال كالثمرة للشجر، وكالولد للحيوان فإذا شرط أن يكون جميع
~~الربح له فقد ملكه جميع رأس المال مقتضى فقضيته أن لا يرد رأس المال؛ لأن
~~التمليك لا يقتضي ms2076 الرد كالهبة وغيره لكن لفظة المضاربة تقتضي رد رأس المال
~~فجعلناه قرضا لاشتماله على المعنيين عملا بهما؛ ولأن القرض أدنى التبرعين؛
~~لأنه يقطع الحق عن العين دون البدل
# والهبة تقطع عنهما فكان أولى لكونه أقل ضررا، وإنما صار مستبضعا باشتراط
~~جميع الربح لرب المال؛ لأن المضارب لم يطلب لعمله بدلا وعمله لا يتقوم إلا
~~بالتسمية فكان وكيلا متبرعا فهذا هو معنى البضاعة فكأنه نص عليها.
# قال - رحمه الله - (وإنما تصح بما تصح به الشركة)، ومعناه لا تصح إلا بما
~~تصح به الشركة وهي الدراهم والدنانير لا غير عندهما والفلوس النافقة عند
~~محمد مثلهما، وقد بيناه في الشركة وقال ابن أبي ليلى تصح المضاربة في
~~المكيل والموزون؛ لأنهما من ذوات الأمثال فيمكن تقدير رأس المال بمثل
~~المقبوض وقال مالك تجوز بالعروض؛ لأنها متقومة يستربح عليها بالتجارة عادة
~~فكانت كالنقدين فيما هو المقصود بالمضاربة وأمكن تقدير رأس المال بالقيمة
~~إذ هي متقومة؛ ولهذا تبقى المضاربة عليها فكذا يجوز الابتداء بها، ولنا ما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ربح ما لم يضمن، والمضاربة بغير
~~النقود تؤدي إليه؛ لأنها أمانة في يد المضارب وربما زادت قيمتها بعد العقد
PageV05P053
# فإذا باعها شركه في الربح فحصل ربح ما لم يضمن إذ
~~المضارب يستحق نصيبه من غير أن يدخل شيء في ضمانه بخلاف النقود فإنه عند
~~الشراء بها يجب الثمن في ذمته؛ لأنها لا تتعين بالتعيين فما يحصل له بذلك
~~فهو ربح ما ضمن والمكيل والموزون عروض
# ألا ترى أنها تتعين بالتعيين فأول تصرف يكون فيها بيع وقد يحصل بهذا
~~البيع ربح بأن يبيعه، ثم يرخص سعره بعد ذلك فيظهر ربحه بدون الشراء فيكون
~~هذا استئجارا على البيع بأجرة مجهولة فيكون باطلا كما في العروض، ولو دفع
~~إليه عرضا وقال: بعه واعمل بثمنه مضاربة جاز وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يجوز؛ لأن فيه إضافة عقد المضاربة إلى ما بعد البيع وقبض الثمن، ولنا أنه
~~وكله ببيع العرض أولا، وهو كبيعه بنفسه، ثم عقد المضاربة على ms2077 الثمن
~~المقبوض، وهو كالمقبوض في يده فوجب القول بجوازه كما إذا قال له بع هذا
~~العبد واشتر بثمنه هذا العبد، وهذا؛ لأن المضاربة ليس فيها إلا توكيل
~~وإجارة وكل ذلك قابل للإضافة على الانفراد فكذا عند الاجتماع، وهذا لما عرف
~~أن الإضافة إلى الزمان المستقبل غير التعليق بالشرط
# ألا ترى أن الإضافة سبب للحال دون التعليق، ولو دفع إليه العرض على أن
~~قيمته ألف درهم مثلا ويكون ذلك رأس المال فهو باطل؛ لأن القيمة تختلف
~~باختلاف المقومين فلا يمكن ضبطها فلا يصلح رأس المال، ولو قال له اقبض ديني
~~من فلان واعمل به مضاربة جاز؛ لأن هذا توكيل بالقبض وإضافة للمضاربة إلى ما
~~بعد قبض الدين، وذلك جائز على ما بينا بخلاف ما إذا قال اعمل بالدين الذي
~~لي عليك حيث لا تجوز المضاربة؛ لأن المضاربة توكيل بالشراء والتوكيل
~~بالشراء بدين في ذمة الوكيل لا يصح حتى يعين البائع، أو المبيع عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فبطل التوكيل بالكلية حتى لو اشترى كان للمأمور، وكذا
~~لا يصح التوكيل بقبض ما في ذمة نفسه فلا تتصور المضاربة فيه وعندهما يصح
~~التوكيل بالشراء بما في ذمة الوكيل من غير تعيين ما ذكرنا حتى يكون مشتريا
~~للآمر لكن المشترى عروض فلا تصح المضاربة بها على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ويكون الربح بينهما مشاعا) أي لا تصح المضاربة إلا
~~إذا كان الربح بينهما مشاعا؛ لأن الشركة تتحقق به حتى لو شرطا لأحدهما
~~دراهم مسماة تبطل المضاربة؛ لأنه يؤدي إلى قطع الشركة على تقدير أن لا يزيد
~~الربح على المسمى.
# قال - رحمه الله - (فإن شرط لأحدهما
PageV05P054
# زيادة عشرة فله أجر مثله لا يجاوز عن المشروط) وقد
~~ذكرناه، وذكرنا الخلاف فيه وهذا هو الحكم في كل موضع لم تصح المضاربة فيه،
~~والربح كله لرب المال؛ لأنه نماء ملكه ويجب الأجر للمضارب، وإن لم يربح في
~~رواية الأصل؛ لأن أجر الأجير يجب بتسليم المنافع والعمل كما في أجير الوحد،
~~وقد وجد وعن أبي يوسف - رحمه الله ms2078 - أنه لا يجب كما لا يجب في الصحيحة منها
~~مع أنها فوقها في إمضاء حكمها واستحقاق المسمى فيها والمال في المضاربة
~~الفاسدة أمانة غير مضمونة بالهلاك كما في الصحيحة منها؛ لأن الفاسد من
~~العقود يأخذ الحكم من الصحيح منها؛ ولأنه عين في يد أجيره ولو تلف بعد
~~العمل فله أجر المثل وقيل هذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يضمن ما
~~تلف في يده مما يمكن التحرز عنه، وهو بناء على اختلافهم في الأجير المشترك
~~إذا تلف المال في يده من غير صنعه؛ لأن هذا العقد إجارة وهو بمنزلة الأجير
~~المشترك؛ لأن له أن يأخذ بهذا الطريق ما شاء من المال والفرق لهما على
~~الظاهر أن هذه مضاربة لفظا وإجارة معنى من حيث إنه طلب لعمله أجرة فعملنا
~~باللفظ في انتقاء الضمان وبالمعنى في حق وجوب أجر مثله ربح أو لم يربح أو
~~نقول إنه كأجير الوحد من حيث إنه لا يتمكن من إيجار نفسه في ذلك الوقت.
# قال - رحمه الله - (وكل شرط يوجب جهالة الربح يفسدها وإلا لا ويبطل الشرط
~~كشرط الوضيعة على المضارب) أي إن لم يكن مؤديا إلى جهالة الربح لا يفسدها
~~بل يبطل الشرط والذي يؤدي إلى جهالة الربح من الشروط أن يشترط رب المال على
~~المضارب أن يدفع إليه أرضه ليزرعها سنة، أو داره ليسكنها سنة، وذلك مفسد؛
~~لأنه جعل بعض الربح عوضا عن عمله والبعض أجرة داره أو أرضه ولا يعلم حصة
~~العمل حتى تجب حصته ويسقط ما أصاب منفعة الدار، ولو شرط ذلك على رب المال
~~للمضارب صح العقد وبطل الشرط؛ لأنه لا يفضي إلى جهالة
PageV05P055
# حصة العمل إذ نصيبه من الربح مقابل بعمله لا غير ولا
~~جهالة فيه؛ لأن الكلام فيما إذا شرط له جزءا معلوما من الربح شائعا، ثم هو
~~شرط لا يقتضيه العقد فيبطل هو دونها؛ لأن المضاربة لا تفسد بالشروط الفاسدة
~~كالوكالة والهبة؛ لأن صحتها تتوقف على القبض كالهبة وشرط الوضيعة شرط زائد
~~لا يوجب قطع الشركة في الربح ms2079 ولا الجهالة فيه فلا يكون مفسدا وتكون الوضيعة
~~وهو الخسران على رب المال؛ لأن ما فات جزء من المال بالهلاك يلزم صاحب
~~المال دون غيره والمضارب أمين فيه فلا يلزمه بالشرط فصار الأصل فيه أن كل
~~شرط يوجب جهالة في الربح، أو قطع الشركة فيه مفسد وما لا فلا.
# قال - رحمه الله - (وبدفع المال إلى المضارب) يعني رب المال يسلم المال
~~إليه ولا بد له من ذلك؛ لأن المضاربة فيها معنى الإجارة؛ لأن ما يأخذه
~~مقابل بعمله والمال محل العمل فيجب تسليمه كالإجارة الحقيقية؛ ولأن المال
~~أمانة في يده فلا يتم إلا بالتسليم كالوديعة، وهذا بخلاف الشركة حيث لا
~~يشترط فيها تسليم المال إلى الآخر؛ لأن الشركة انعقدت على العمل منهما فشرط
~~انتفاء يد رب المال فيها يخرج العقد من أن يكون شركة ولا كذلك المضاربة؛
~~لأن المال فيها من أحد الجانبين والعمل من الآخر فلا بد من تسليم المال إلى
~~العامل وتخليصه له ليتمكن من العمل والتصرف فيه وشرط العمل على رب المال
~~ينافي ذلك فلا يجوز سواء كان المالك عاقدا، أو غير عاقد كالصغير والمعتوه؛
~~لأن يدهما على مالهما بجهة الملك كالكبير فبقاء يدهما يمنع كونه مسلما إلى
~~المضارب وكذا
# أحد الشريكين إذا دفع المال مضاربة فشرط أن يعمل شريكه مع المضارب؛ لأن
~~للشريك فيه ملكا فيمنع يده من تسليمه إلى المضارب، وإن لم يكن العاقد مالكا
~~وشرط أن يتصرف في المال مع
PageV05P056
# المضارب فإن كان العاقد ليس بأهل للمضاربة في ذلك
~~المال تفسد كالمأذون يدفع ماله مضاربة ويشترط عمله مع المضارب؛ لأن التصرف
~~فيه إليه واليد ثابتة له في هذا المال ويده يد نفسه فصار كالمالك فيما يرجع
~~إلى التصرف فكان قيام يده مانعا لصحة المضاربة، وإن كان العاقد ممن يجوز أن
~~يأخذ ماله مضاربة لم تفسد المضاربة كالأب والوصي إذا دفعا مال الصغير
~~مضاربة
# وشرطا أن يعملا بأنفسهما مع المضارب بجزء من الربح فهو جائز؛ لأنهما لو
~~أخذا ماله مضاربة ليعملا بأنفسهما بالنصف صح فكذا إذا ms2080 شرطا عملهما مع
~~المضارب بجزء من الربح؛ لأن كل مال يجوز أن يكون المرء فيه مضاربا وحده جاز
~~أن يكون فيه مضاربا مع غيره، وهذا؛ لأن تصرف الأب والوصي واقع للصغير حكما
~~بطريق النيابة فصار دفعه كدفع الصغير وشرطه كشرطه فتشترط التخلية من قبل
~~الصغير؛ لأنه هو رب المال وقد تحققت، وإن دفع العبد المأذون ماله مضاربة
~~وشرط عمل مولاه مع المضارب ينظر فإن لم يكن عليه دين فسدت المضاربة؛ لأن
~~المولى مالك لما في يده فلم يكن من أهل المضاربة فيه
# وإن كان عليه دين فالمضاربة جائزة عند أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -؛
~~لأنه لا حق للمولى فيه فصار كالأجنبي، والمكاتب إذا دفع ماله مضاربة وشرط
~~عمل مولاه معه لا يفسد مطلقا؛ لأنه لا يملك ما في يده فصار كالأجنبي سواء
~~كان عليه دين، أو لم يكن.
# قال - رحمه الله - (ويبيع بنقد ونسيئة ويشتري ويوكل ويسافر ويبضع ويودع)
~~يعني للمضارب أن يفعل هذه الأشياء كلها إذا كانت المضاربة صحيحة مطلقة بأن
~~دفع إليه مضاربة بالنصف مثلا ولم يزد عليه؛ لأن المطلق يتناول الأنواع كلها
~~فله أن يفعل ما هو معتاد بين التجار؛ لأنه قد يربح في جهة من التصرف دون
~~جهة، أو في نوع من الأنواع دون نوع فيطلق له الكل ليحصل له غرضه وهو تحصيل
~~الربح والتوكيل والإبضاع والإيداع والمسافرة من صنيعهم، وعن أبي يوسف أنه
~~ليس له أن يسافر به؛ لأنه تعريض على الهلاك من غير ضرورة، وعن أبي حنيفة
~~أنه إن دفع إليه المال في بلده ليس له أن يسافر به لما ذكرنا، وإن دفع إليه
~~في غربة كان له أن يسافر به إلى بلده؛ لأن الظاهر أن
PageV05P057
# صاحبه رضي به إذ الإنسان لا يقيم بدار الغربة دائما
~~في الغالب وإعطاؤه المال مضاربة في هذه الحالة مع علمه بحاله يدل على رضاه
~~به، وجه الظاهر أن المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض على ما بينا من قبل
~~فيملكه بمطلق العقد إذ اللفظ دال عليه ولا ms2081 نسلم أنه تعريض على الهلاك؛ لأن
~~الظاهر فيه السلامة ولا معتبر بالموهوم، ألا ترى أن للمودع أن يسافر
~~الوديعة مع أنه ليس له أن يودع والمضارب له ذلك فكان أدنى منها وأولى
~~بالجواز وقال ابن أبي ليلى ليس له أن يبيع بالنسيئة؛ لأن ذلك تصرف يوجب قصر
~~يده عن مال المضاربة ويعجزه عن التصرف فيه فيكون موجبا لضد مقصود رب المال
~~فصار كالإقراض بل فوقه؛ لأن القرض يمكن الوصول إليه في الحال بواسطة الطلب،
~~وهذا لا يمكن فيكون فيها نوع إهلاك أو تبرع؛ ولهذا لو باع المريض بالنسيئة
~~يعتبر من الثلث ونحن نقول البيع بالنسيئة من صنيع التجار وهو متعارف عندهم
~~فيدخل عند الإطلاق؛ لأن المتعارف كالمنصوص عليه وهو أقرب إلى تحصيل الربح 
~~عادة فكان أوفق لمقصود رب المال وله أن يأذن لعبد من مال المضاربة في
~~التجارة؛ لأنه بمنزلة الإبضاع، وعن محمد - رحمه الله - أنه ليس له ذلك
~~كالمضاربة قلنا: المضاربة يصير شريكا والعبد لا يكون شريكا فافترقا.
# قال - رحمه الله - (ولا يزوج عبدا ولا أمة)، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه يزوج الأمة؛ لأنه من باب الاكتساب؛ لأنه يصل إلى المهر وإلى سقوط
~~نفقتها بخلاف تزويج العبد فإن فيه إشغال رقبته بالدين واستحقاق بيعه به،
~~ولهما أنه ليس من باب التجارة فلا يدخل تحت الإطلاق؛ لأن لفظ المضاربة يدل
~~على تحصيل المال بطريق التجارة لا بأي طريق كان، ألا ترى أنه ليس له أن
~~يكاتب ولا يعتق على مال، وإن كان بأضعاف قيمته بخلاف المكاتب حيث يجوز له
~~أن يزوج الأمة دون العبد؛ لأن الكتابة تقتضي الاكتساب دون التجارة؛ ولهذا
~~كان له أن يكاتب فيملك تزوج الأمة أيضا ونظيرها الأب والوصي حيث يملكان
~~تزويج الأمة والكتابة دون تزويج العبد؛ لأن تصرفهما مقيد بالنظر للصغير
~~فمهما كان فيه نظر للصغير فعلاه وما لا فلا ونظير المضارب الشريك شركة
~~عنان، أو مفاوضة حتى كان تزويجه الأمة على الخلاف.
# قال - رحمه الله - (ولا يضارب إلا بإذن، أو باعمل برأيك) يعني لا ms2082 يجوز له
~~أن يعطي المال مضاربة إلا أن يأذن له رب المال، أو يقول له اعمل برأيك؛ لأن
~~الشيء
PageV05P058
# لا يتضمن مثله إلا بالتنصيص عليه أو التفويض المطلق
~~إليه، ألا ترى أن الوكيل ليس له أن يوكل غيره إلا بما قلنا بخلاف المكاتب
~~والعبد المأذون له والمستعير حيث تضمنت هذه العقود أمثالها؛ لأنهم يتصرفون
~~بحكم المالكية لا بحكم النيابة؛ لأن المكاتب صار حرا يدا فله أن يكاتب؛
~~ولأن الكتابة كالبيع من نفس العبد فيملكه والمأذون بفك الحجر بقي متصرفا
~~لنفسه فله أن يأذن لعبده، والمستعير يملك أيضا تمليك المنفعة وبخلاف
~~الإيداع والإبضاع؛ لأنهما دونها فتضمنهما وبخلاف الإقراض والاستدانة حيث لا
~~يملكهما إلا بالتصريح؛ لأن المراد من قوله اعمل برأيك التعميم فيما هو من
~~عادة التجار وليسا منه فصارا كالهبة والصدقة ونظير المضاربة الشركة والخلط
~~بمال نفسه؛ لأنهما من صنيع التجار فيدخل تحت قوله اعمل برأيك.
# قال - رحمه الله - (ولم يتعد عما عينه من بلد وسلعة ووقت ومعامل كما في
~~الشركة) أي إذا خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو في سلعة بعينها، أو
~~في معاملة رجل بعينه لا يجوز له أن يتعداه فإن تعدى صار ضامنا؛ لأن
~~المضاربة توكيل وفي التخصيص فائدة من أمن خطر الطريق وخيانة المضارب ومن
~~نفقته من ماله، وكذا الأسعار قد تختلف فبالتقييد تحصل الفائدة فتعتبر، ولو
~~عين له بلدا وأخرجه إلى غير ذلك البلد، أو دفعه بضاعة إلى من يخرجه من ذلك
~~البلد ضمن؛ لأنه بالمخالفة صار غاصبا
# وإن اشترى شيئا بعد ذلك كان المشترى له؛ لأنه بالإخراج بطلت المضاربة
~~وتقرر ذلك بالشراء والنقد من مال الغير فكان له فصار كمن اشترى شيئا ونقد
~~الثمن من المغصوب، ولو لم يشتر شيئا حتى رد المال إلى البلد الذي عينه له
~~برئ من الضمان كالمودع إذا خالف في الوديعة، ثم رجع إلى الوفاق وعاد المال
~~مضاربة مثل ما كان؛ لأن يده باقية بالعقد السابق، وكذا لو رد البعض يكون
~~المردود مضاربة حتى إذا اشترى في ms2083 ذلك البلد كان للمضاربة اعتبارا للجزء
~~بالكل؛ لأن التقييد به لما كان مفيدا تقيد به وصار بنفس الإخراج متعديا
~~ضامنا لكنه لا يتقرر إلا بالشراء من بلد آخر فإذا رجع قبل تقرره زال الضمان
~~على ما بينا فبقي المال على ما كان
# وهذا بخلاف ما إذا قيده في سوق معين من المصر حيث لا يتقيد به؛ لأن المصر
~~الواحد قلما تتفاوت جوانبه وكإقالة؛ لأنه
PageV05P059
# كبقعة واحدة فلا يفيد التقييد إلا إذا صرح بالنهي بأن
~~قال اعمل في هذا السوق ولا تعمل في غيره فحينئذ يتقيد به؛ لأن المال له
~~وولاية التصرف فيه إليه، ولعل ذلك يفيد لوجود الاختلاف حقيقة، وكذا حكما،
~~ألا ترى أن المودع إذا شرط عليه الحفظ في محلته ليس له أن يحفظها في محلة
~~أخرى فإذا تصور الاختلاف تقيد به فيضمن إذا خالفه بخلاف ما إذا قال له بع
~~نسيئة ولا تبع حالا حيث كان له أن يبيعه حالا عند عدم اختلاف السعر بينهما؛
~~لأنه مخالفة إلى خير بيقين فهو نظير من لو وكل شخصا ببيع عبده بألف درهم
~~ونهاه عن البيع بالزيادة فباعه الوكيل بألفين فإنه يجوز لما
# قلنا فكذا هذا، وهذا؛ لأن الشرط إذا كان غير مفيد لا يعتبر حتى إذا أودع،
~~وقال لا تضعها من يدك ليلا ونهارا لا يتقيد به لعدم الفائدة فيه، ثم
~~الألفاظ التي تفيد التقييد بالمذكور قوله خذ هذا مضاربة تعمل به في مصر؛
~~لأن قوله تعمل تفسير لقوله خذه مضاربة والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير كان
~~الحكم للتفسير، وكذا قوله فاعمل به؛ لأنه في معنى التفسير؛ لأن الفاء للوصل
~~والتعقيب والذي وصل الكلام المبهم وتعقبه كان تفسيرا له وكذا لو قال خذ
~~مضاربة بالنصف بمصر؛ لأن الباء للإلصاق فيقتضي أن يكون العمل فيه وكذا لو
~~قال خذه مضاربة بالنصف في مصر؛ لأن في للظرف، وإنما تكون ظرفا إذا حصل
~~الفاعل والفعل فيه
# وكذا إذا قال خذه مضاربة على أن تعمل بمصر؛ لأن على للشرط فيتقيد به ولو
~~قال خذه ms2084 مضاربة واعمل به في مصر لا يتقيد به حتى لا يضمن في العمل في غيره؛
~~لأن الواو للعطف والشيء لا يعطف على نفسه، وإنما يعطف على غيره، وقد تكون
~~للابتداء إذا كان بعدها جملة فيكون مشورة لا شرطا في الأول، وفي الكافي ما
~~يفيد التقييد من الألفاظ ستة دفعت إليك المال مضاربة على أن تعمل بالكوفة،
~~أو لتعمل به، أو تعمل بالكوفة مجزوما، أو مرفوعا أو فاعمل به بالكوفة، أو
~~قال دفعت إليك مضاربة بالنصف بالكوفة وما لا يفيد التقييد لفظان دفعت إليك
~~مضاربة واعمل بالكوفة، أو قال اعمل بالكوفة
# والضابط أن رب المال متى ذكر عقيب المضاربة ما لا يمكن التلفظ به ابتداء
~~ويمكن جعله مبنيا على ما قبله يجعل مبنيا عليه كما في الألفاظ الستة، وإن
~~استقام الابتداء به لا يبنى على ما قبله ويجعل مبتدأ كما في اللفظين
~~الأخيرين وحينئذ تكون الزيادة شورى فكان له أن يعمل في الكوفة وغيرها، ولو
~~قال خذه مضاربة على أن تشتري به الطعام، أو قال فاشتر به الطعام، أو قال
~~لتشتري به الطعام، أو قال خذه مضاربة بالنصف في الطعام فهذا كله مفيد
~~فيعتبر فيه التقييد به
# ولو قال على أن تشتري من فلان وتبيع منه صح التقييد وليس له أن يشتري
~~ويبيع من غيره؛ لأن هذا التقييد مفيد لتفاوت الناس في المعاملة قضاء
~~واقتضاء، ولو قال على أن تشتري به من أهل الكوفة، أو من الصيارفة وتبيع
~~منهم فباع في الكوفة من غير أهلها، أو من غير الصيارفة جاز؛ لأن المقصود من
~~مثل هذا الكلام عادة التقييد بالمكان أو بالنوع فيقيد بالمكان والنوع حتى
~~لا يجوز له أن يخرج من الكوفة في الأول ويبيع فيها من أهلها ومن غير أهلها
~~ولا يجوز له أن يعمل في غير الصرف في الثاني ويشتري ويبيع من الصيارفة
~~وغيرهم؛ لأن التقييد بالمكان والنوع مفيد فيعتبر ولا يفيد التقييد بأهل
~~الكوفة والصيارفة؛ لأن كل واحد منهما جمع كثير لا يمكن إحصاؤهم فيجتمع فيهم
~~الصالح والطالح ms2085 فلا يفيد التقييد بهم فلا يعتبر ويفيد التقييد بالمكان
~~والنوع من حفظ المال على ما يرى هو فيعتبر
# وكذلك إن وقت للمضاربة وقتا يتقيد به؛ لأنه توكيل فيتقيد به كما يتقيد
~~بالنوع والمكان.
# قال - رحمه الله - (ولم يشتر من يعتق على المالك) أي ليس له أن يشتري من
~~يعتق على رب المال بقرابة، أو بسبب يمين؛ لأن عقد المضاربة شرع لتحصيل
~~الربح، وذلك بالبيع بعد الشراء وفي التصرف فيه كثيرا والعتق ينافيه بخلاف
~~الوكيل بشراء العبد حيث يجوز له أن يشتري من يعتق على الموكل؛ لأن التوكيل
~~هناك مطلق فيجري على إطلاقه وهنا مقيد بمال يمكن التجارة فيه حتى لو وجد في
~~الوكالة أيضا ما يدل على التقييد بأن قال اشتر لي عبدا أبيعه، أو قال
~~أستخدمه أو جارية أطؤها كان الحكم كذلك، ولو اشترى من يعتق على رب المال
~~صار مشتريا لنفسه؛ لأن الشراء إذا وجد نفاذا نفذ على المشتري كالوكيل إذا
~~خالف بخلاف ما إذا اشترى الوكيل من يعتق على الموكل حيث ينفذ على الموكل
~~والفرق ما بينا.
# قال
PageV05P060
# - رحمه الله - (أو عليه إن ظهر ربح) أي ليس للمضارب
~~أن يشتري من يعتق عليه إذا كان في المال ربح؛ لأنه يعتق نصيبه ويفسد بسببه
~~نصيب رب المال أو يعتق على الاختلاف الذي بينا في العتق فيمتنع التصرف فيه
~~والمراد من ظهور الربح المذكور هنا أن تكون قيمة العبد المشترى أكثر من رأس
~~المال سواء كان في جملة مال المضاربة ربح، أو لم يكن؛ لأنه إذا كان قيمة
~~العين مثل رأس المال، أو أقل لا يظهر ملك المضارب فيه بل يجعل مشغولا برأس
~~المال حتى إذا كان رأس المال ألفا وصار عشرة آلاف درهم، ثم اشترى المضارب
~~من يعتق عليه وقيمته ألف، أو أقل لا يعتق عليه، وكذا لو كان له ثلاثة
~~أولاد، أو أكثر وقيمة كل واحد ألف، أو أقل فاشتراهم لا يعتق منهم شيء؛ لأن
~~كل واحد مشغول برأس المال ولا يملك المضارب منهم شيئا حتى تزيد ms2086 قيمة كل عين
~~على رأس المال على حدة من غير ضمه إلى آخر.
# قال - رحمه الله - (وضمن إن فعل) أي ضمن المضارب إن اشترى قريبه، وقيمته
~~أكثر من رأس المال؛ لأنه يصير مشتريا العبد لنفسه فيضمن بالنقد من مال
~~المضاربة قال - رحمه الله - (وإن لم يظهر ربح صح) أي إن لم يكن في قيمة
~~العبد المشترى زيادة على رأس المال جاز شراؤه للمضاربة؛ لأنه إذا لم تزد
~~قيمته على رأس المال لا يعتق عليه إذ لا ملك للمضارب فيه لكونه مشغولا برأس
~~المال فيمكنه أن يبيعه للمضاربة فيجوز قال - رحمه الله - (فإن ظهر عتق حظه)
~~أي إن ظهر الربح في المشترى بعد الشراء بأن كانت قيمته وقت الشراء قدر رأس
~~المال أو أقل، ثم زادت قيمته حتى صارت أكثر من رأس المال عتق نصيب المضارب؛
~~لأنه ملك بعض قريبه فوجب أن يعتق عليه بقدره قال - رحمه الله - (ولم يضمن
~~لرب المال)؛ لأنه لا صنع له فيه، وإنما عتق عليه بطريق الحكم بسبب زيادة
~~القيمة من غير اختيار فصار كما إذا ورثه مع غيره.
# قال - رحمه الله - (وسعى المعتق في قيمة نصيب رب المال منه)؛ لأنه احتبست
~~ماليته عنده فيضمنها كالعبد الموروث بين اثنين وأحدهما أبوه وفي الكافي لو
~~اشترى نصفه بمال المضاربة ولا فضل فيه ونصفه بماله صح عليهما؛ لأن هذا
~~النصف لا ربح فيه فلم يثبت العتق فيه، وإنما دخل العتق فيه حكما لما اشتراه
~~لنفسه فلم يصر مخالفا، والشريك في هذا والأب والوصي كالمضارب حتى لو اشترى
~~أحد الشريكين عبدا هو ذو رحم محرم من الشريك الآخر نفذ على المشتري كما
~~ينفذ على المضارب، وكذا لو اشترى الأب، أو الوصي للصغير عبدا هو ذو رحم
~~محرم من الصغير، أو المعتوه لا ينفذ عليهما، وإنما ينفذ على الأب، أو
~~الوصي؛ لأنه لا نظر فيه للصغير بخلاف العبد المأذون له فإنه لو اشترى ذا
~~رحم محرم من المولى يصح، ثم إن لم يكن عليه دين محيط برقبته وكسبه عتق على ms2087
~~المولى، وإن كان عليه دين محيط برقبته وكسبه لا يعتق عنده وعندهما يعتق
~~بناء على أنه هل يدخل في ملك المولى أم لا.
# قال - رحمه الله - (معه ألف بالنصف)
PageV05P061
# أي مع المضارب (فاشترى به أمة قيمتها ألف فولدت ولدا
~~يساوي ألفا فادعاه موسرا) أي ادعاه المضارب في حال يساره (فبلغت قيمته ألفا
~~وخمسمائة سعى لرب المال في ألف وربعه) أي ربع الألف وهو مائتان وخمسون (أو
~~أعتقه فإن قبض الألف ضمن المدعي) وهو المضارب (نصف قيمتها) أي نصف قيمة
~~الجارية، وإنما كان كذلك؛ لأن دعوة المضارب وقعت صحيحة ظاهرا؛ لأنه يحمل
~~على أنه ولده من النكاح بأن يحمل أن البائع زوجها منه، ثم باعها منه وهي
~~حبلى منه حملا لأمره على الصلاح لكن لا تنفذ هذه الدعوى لعدم الملك وهو شرط
~~فيه إذ كل واحد من الجارية وولدها مشغول برأس المال فلا يظهر الربح فيه لما
~~عرف أن مال المضاربة إذا صار أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على رأس
~~المال لا يظهر الربح عندنا خلافا لزفر - رحمه الله -؛ لأن بعضها ليس بأولى
~~به من البعض
# فإذا كان كذلك لم يكن للمضارب نصيب في الأمة ولا في الولد، وإنما الثابت
~~له مجرد حق التصرف فلا تنفذ دعوته فإذا زادت قيمة الغلام وصارت ألفا
~~وخمسمائة ظهر الربح فيه في ذلك الوقت فملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت
~~دعوته السابقة فيه لوجود شرطها وهو الملك بخلاف ما إذا أعتق الولد، ثم ظهرت
~~الزيادة حيث لا ينفذ إعتاقه السابق؛ لأن الإعتاق إنشاء فإذا بطل لعدم الملك
~~لا ينفذ بعده بحدوثه أما الدعوة فإخبار فإذا رد في حق غيره فهو باق في حق
~~نفسه فإذا ملكه بعد ذلك نفذت دعوته فيه كما إذا أقر بحرية عبد لغيره يرد
~~إقراره فإذا ملكه بعد ذلك صار حرا
# ولو أعتق عبد الغير، ثم ملكه لا ينفذ عتقه؛ لما قلنا فإذا نفذت دعوته صار
~~الغلام ابنا له وعتق بقدر نصيبه منه وهو ربعه ولم يضمن المضارب حصة ms2088 رب
~~المال من الولد؛ لأن العتق ثبت بالملك والنسب فصارت العلة ذات وجهين،
~~والملك آخرهما وجودا فيضاف الحكم وهو العتق إليه؛ لأن الحكم يضاف إلى الوصف
~~الأخير أصله وضع القفة على السفينة والقدح الأخير والمرة الرابعة في الزنا؛
~~ولهذا قال الصديق - رضي الله تعالى عنه - للذي أقر بين يديه بالزنا ثلاث
~~مرات إياك والرابعة فإنها هي الموجبة ولا صنع للمضارب في الملك فلا يجب
~~عليه الضمان لعدم التعدي إذ لا يجب ضمان العتق إلا بالتعدي فكان رب المال
~~بالخيار إن شاء أعتق نصيبه من الغلام
# وإن شاء استسعاه لأن ماليته احتبست عنده على ما مر في الإعتاق فإذا اختار
~~الاستسعاء استسعاه في ألف ومائتين وخمسين؛ لأن الألف مستحق له برأس المال
~~ومائتين وخمسين نصيبه من الربح فإذا قبض منه ألف درهم صار مستوفيا لرأس
~~ماله وظهر أن الأم كلها ربح لفراغها من رأس المال فكانت بينهما نصفين ونفذ
~~فيها دعوة المضارب وصارت كلها أم ولد له
PageV05P062
# ؛ لأن الاستيلاد إذا صادف محلا يحتمل النقل لا يتجزأ
~~بالإجماع ويجب نصف قيمتها لرب المال موسرا كان، أو معسرا؛ لأنه ضمان التملك
~~وهو لا يختلف باليسار والإعسار ولا يتوقف على التعدي؛ لأنه ضمان تملك؛
~~ولهذا لو ورث أم ولده مع غيره يتملكها كلها ويجب عليه أن يضمن حصة غيره من
~~قيمتها موسرا كان أو معسرا بخلاف ضمان الإعتاق فإنه ضمان إفساد لا تملك وهو
~~متولد من تصرفه في ملكه فلا يجب عليه بغير تعد ولا على معسر واشتراط اليسار
~~هنا ليعلم أنه لا يجب على أحد، وإنما شرط قبض رب المال الألف من الغلام حتى
~~تصير الجارية أم ولد للمضارب؛ لأنها مشغولة برأس المال
# فإذا قبضه من الغلام فرغت عن رأس المال، وصارت كلها ربحا فظهر فيها ملك
~~المضارب فصارت أم ولد له لما ذكرنا فإن قيل لم لا يجعل المقبوض من الولد من
~~الربح وهو ممكن بأن يجعل الولد كله ربحا وهي مشغولة برأس المال على حالها؟
~~قلنا : المقبوض من جنس رأس ماله ms2089 فكان هو أولى بجعله من رأس ماله؛ ولأن رأس
~~المال مقدم على الربح إذ لا يسلم لهما شيء من الربح إلا بعد سلامة رأس
~~المال لرب المال فكان جعله به أولى بعد وصوله إلى يده، ولو لم تزد قيمة
~~الولد على ألف وزادت قيمة الأم حتى صارت ألفا وخمسمائة صارت الجارية أم ولد
~~للمضارب ويضمن لرب المال ألف درهم ومائتين وخمسين درهما؛ لأنها لما زادت
~~قيمتها ظهر فيها الربح وملك المضارب بعض الربح فنفذت دعوته فيها
# ويجب عليه لرب المال رأس ماله وهو ألف ويجب عليه أيضا نصيبه من الربح وهو
~~مائتان وخمسون فإذا وصل إلى يده ألف استوفى رأس المال وصار الولد كله ربحا
~~فيملك المضارب منه نصفه فيعتق عليه وما لم يصل إلى رب المال الألف فالولد
~~رقيق على نحو ما ذكرنا في الأم، ثم يأخذ منه مائتين وخمسين على أنه نصيبه
~~من الربح، ولو زادت قيمتهما عتق الولد وصارت الجارية أم ولد له؛ لأن الربح
~~ظهر في كل واحد منهما ويأخذ رأس المال من المضارب؛ لأن ما وجب عليه أيسر
~~المالين؛ لأنه معجل وهو موسر والسعاية مؤجلة والعبد معسر ويأخذ منه أيضا ما
~~بقي من نصيبه من الربح ويضمن أيضا نصف عقرها؛ لأنه لما استوفى رأس المال
~~ظهر أنه ربح؛ لأن عقر مال المضاربة يكون للمضاربة ويسعى الغلام في نصيب رب
~~المال ويسقط عنه نصيب المضارب والله أعلم
# (باب المضارب يضارب) قال - رحمه الله - (فإن ضارب المضارب بلا إذن لم
~~يضمن ما لم يعمل الثاني) أي إذا دفع المضارب المال مضاربة بغير إذن رب
~~المال لم يضمن بالدفع ما لم يتصرف الثاني، وهذا ظاهر الرواية وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يضمن حتى يربح وقال زفر - رحمه الله - يضمن
~~بالدفع تصرف أو لم يتصرف، وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه ليس
~~له أن يدفع المال على وجه المضاربة؛ لأن العقد لا يقتضي مثله على ما بيناه
~~فيضمن الأول بالدفع والثاني بالأخذ؛ لأن ms2090 كلا منهما متعد كالمودع إذا أعار
~~الوديعة بغير إذن صاحبه
# ووجه الظاهر أن الدفع إيداع حقيقة، وإنما يتقرر كونه للمضاربة بالتصرف،
~~ووجه المروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن العقد المجرد لا يوجب الضمان؛
~~ولهذا لا يضمن الفضولي بمجرد بيع مال الغير ولا بالتسليم لأجل التصرف
PageV05P063
# ؛ لأنه إيداع وهو يملك ذلك ولا بالتصرف؛ لأنه وكيل
~~فيه على ما بينا من قبل، وهو له أن يوكل، وهذا؛ لأنه إنما يصير ضامنا
~~بالمخالفة وبهذه الأشياء لا يصير مخالفا، ألا ترى أن له أن يفعل كل واحد
~~منها على الانفراد فلا يكون ضامنا به لكن إذا ربح أثبت الشركة فيه وإثبات
~~الشركة في مال الغير سبب للضمان كما إذا خلطه بمال غيره
# ثم رب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول رأس ماله؛ لأنه صار غاصبا بالدفع
~~إلى غيره بغير إذنه، وإن شاء ضمن الثاني؛ لأنه قبض مال الغير بغير إذن
~~صاحبه وهذا ظاهر على أصلهما؛ لأنهما يوجبان الضمان على مودع المودع وأما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - فقد قيل ينبغي أن لا يضمن الثاني كمودع المودع
~~وقيل يضمن الثاني عنده أيضا لأنه قبضه لنفع نفسه بخلاف مودع المودع فإنه
~~يقبضه لمنفعة صاحب المال
# فإن ضمن الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني، والربح بينهما على ما
~~شرطا لأنه بأداء الضمان ملكه من وقت خالف فصار كما لو دفع مال نفسه مضاربة
~~إلى الثاني، وإن ضمن الثاني يرجع بما ضمن على الأول؛ لأنه التزم له سلامة
~~المقبوض له عن الضمان فإذا لم يسلم له رجع عليه بالمخالفة إذ هو مغرور من
~~جهته كمودع الغاصب وصحت المضاربة بينهما؛ لأنه لما كان قرار الضمان عليه
~~ملك المدفوع مستندا إلى وقت التعدي فيتبين أنه دفع مضاربة ملك نفسه ويكون
~~الربح بينهما على ما شرطا لصحة المضاربة ويطيب للثاني ما ربح؛ لأنه يستحقه
~~بالعمل ولا خبث في عمله ولا يطيب للأول؛ لأنه يستحقه برأس المال وملكه فيه
~~ثبت مستندا فلا يخلو عن شبهة فيكون سبيله التصدق، هذا إذا كانت ms2091 المضاربتان
~~صحيحتين
# وأما إذا كانت إحداهما فاسدة، أو كلاهما فلا ضمان على واحد منهما؛ لأنه
~~إن كانت الثانية هي الفاسدة صار أجيرا على ما بينا، وللأول أن يستأجر من
~~يعمل في المال، وإن كانت هي الأولى فكذلك؛ لأن فسادها يوجب فساد الثانية؛
~~لأن الأولى لما فسدت صارت إجارة وصار الربح كله لرب المال، ولو صحت الثانية
~~في هذه الحالة لصار الثاني شريكا، وليس للأجير أن يشرك غيره بل المضارب لا
~~يملك ذلك فكانت فاسدة بالضرورة وكانا أجيرين، وكذا إذا كانتا فاسدتين فإذا
~~كانا أجيرين لا يضمن واحد منهما ولا يقال الأجير ليس له أن يستأجر للعمل
~~فكيف جاز هنا للمضارب الأول أن يستأجر بعد ما فسدت الأولى، وهو أجير فيها؛
~~لأنا نقول: الفاسد من العقود معتبر بالصحيح منها فلما كان له أن يستأجر في
~~المضاربة الصحيحة كان له أن يستأجر في الفاسدة أيضا.
# قال - رحمه الله - (فإن دفع بإذن بالثلث وقيل له: ما رزق الله بيننا
~~نصفان فللمالك النصف وللأول السدس وللثاني الثلث) أي دفع المضارب الأول إلى
~~المضارب الثاني بالثلث وكان رب المال قال للأول على أن ما رزق الله بيننا
~~نصفان، وربح الثاني فلرب المال النصف وللمضارب الأول السدس وللمضارب الثاني
~~الثلث؛ لأن الدفع إلى الثاني صحيح؛ لأنه بأمر المالك، ورب المال شرط لنفسه
~~نصف جميع ما رزق الله تعالى وقد جعل الأول للثاني ثلثه فينصرف ذلك إلى
~~نصيبه؛ لأنه لا يقدر أن ينقص من نصيب رب المال شيئا فبقي له السدس ويطيب
~~ذلك لكلهم؛ لأن رب المال يستحقه بالمال؛ لأنه نماء ملكه والمضارب الأول
~~والثاني يستحقانه بالعمل؛ لأن عمل الثاني وقع عنهما فصار نظير من استأجر
~~خياطا ليخيط له ثوبا بدرهم واستأجر هو
PageV05P064
# غيره ليخيط له ذلك الثوب بنصف درهم وزاد قيمة الثوب
~~طاب لهم جميعا لما قلنا فهذه لا شبهة فيها وهي تجارة حسنة حيث يستحق الأول
~~سدس الربح، وهو قاعد.
# قال - رحمه الله - (ولو قيل ما رزقك الله بيننا نصفان) أي قال رب المال
~~للأول ms2092 ذلك والمسألة بحالها (فللثاني ثلثه والباقي بين الأول والمالك
~~نصفان)؛ لأن رب المال هنا شرط أن يكون ما رزق الله المضارب الأول بينهما
~~نصفين والمرزوق للأول هو الثلثان؛ لأن الثلث استحقه الثاني بشرط الأول، وهو
~~مأذون له فيه فلم يكن من رزق الأول إلا الثلثان فيكون ذلك بينهما نصفين
~~ويطيب لهم بلا شبهة أيضا لما ذكرنا وهذه أحسن في حق الأول.
# قال - رحمه الله - (ولو قال له ما ربحت بيننا نصفان ودفع بالنصف فللثاني
~~النصف واستويا فيما بقي) أي قال رب المال للمضارب الأول أي شيء ربحت فهو
~~بيننا نصفان، ثم دفع الأول للثاني بالنصف فللثاني نصف الربح؛ لأن الأول شرط
~~له ذلك وشرطه صحيح؛ لأنه بإذن المالك والباقي وهو النصف استوى فيه رب المال
~~والمضارب الأول فيكون بينهما نصفين؛ لأن رب المال لم يشترط لنفسه هنا إلا
~~نصف ما ربحه الأول ولم يربح هو إلا النصف والنصف الآخر صار للثاني بشرطه
~~فلم يكن من ربح الأول وهذه مثل المسألة الثانية غير أن المشروط فيها للثاني
~~الثلث فيبقى لهما الثلثان وفي هذه النصف فيبقى لهما النصف.
# قال - رحمه الله - (ولو قيل له ما رزق الله فلي نصفه، أو ما كان من فضل
~~فبيننا نصفان فدفع بالنصف فللمالك النصف وللثاني النصف ولا شيء للأول)؛ لأن
~~قول رب المال ما رزق الله، أو ما كان من فضل ينصرف إلى جميع الربح فيكون له
~~النصف من الجميع، وقد شرط المضارب الأول للثاني نصف جميع الربح فيكون له
~~أيضا النصف فلم يبق للأول شيء من الربح فيخرج بغير شيء كمن استأجر رجلا
~~ليخيط له ثوبا بدرهم فاستأجر الأجير غيره له ليخيط ذلك الثوب بدرهم بخلاف
~~ما إذا قال ما ربحت بيننا نصفان، أو ما رزقك الله حيث يكون لرب المال فيها
~~نصف ما بقي من الثاني وهي المسألة المتقدمة على ما بينا والأصل فيه أن رب
~~المال متى ما شرط لنفسه نصف الربح، أو ثلثه من مطلق الربح فله ما شرط من
~~جميع الربح، ms2093 وإن شرط لنفسه نصف ما ربحه المضارب الأول أو ثلثه فله ما شرط
~~مما فضل من نصيب الثاني فلا يمكن أن يخرج الأول في هذه بغير شيء وفي الأولى
~~يمكن على ما رأيت ويمكن أن يضمن للثاني أيضا على ما تبين قال - رحمه الله -
~~(ولو شرط للثاني ثلثيه والمسألة بحالها ضمن الأول للثاني سدسا) أي سدس
~~الربح من ماله؛ لأن رب المال شرط لنفسه النصف من مطلق الربح فله ذلك واستحق
~~المضارب الثاني ثلثي الربح بشرط الأول؛ لأن شرطه صحيح لكونه معلوما لكن لا
~~ينفذ في حق رب المال إذ لا يقدر أن يغير شرطه فيغرم له قدر السدس؛ لأنه ضمن
~~له سلامة الثلثين بالعقد؛ ولأنه غره في ضمن عقد المضاربة، وهو أيضا سبب
~~للرجوع كمن استأجر رجلا لخياطة ثوب بدرهم فدفعه الأجير إلى من يخيطه بدرهم
~~ونصف.
# قال - رحمه الله - (وإن شرط للمالك ثلثه ولعبده ثلثه على أن يعمل معه
~~ولنفسه ثلثه صح) أي إذا شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبد رب المال
~~ثلث الربح على أن يعمل العبد مع المضارب ولنفسه ثلث الربح جاز؛ لأن اشتراطه
~~للعبد يكون اشتراطا للمولى فكأنه شرط للمولى ثلثي الربح واشتراط عمل العبد
~~غير مفسد؛ لأنه من أهل أن يضارب في مال مولاه وللعبد يد حقيقة ولهذه لا
~~يكون للمولى ولاية أخذ ما أودعه العبد، وإن كان محجورا عليه لا سيما هنا؛
~~لأنه يكون العبد مأذونا له باشتراط العمل عليه فلا تكون يد مولاه ثابتة فيه
~~بعد التسليم إليه فصحت المضاربة لزوال يد المولى عن المال بخلاف ما إذا شرط
~~عمل رب المال؛ لأن بقاء يده يمنع تسليم المال إلى المضارب فلا يجوز
# ثم إن لم يكن على العبد دين فهو للمولى سواء شرط فيها عمل العبد أو لم
~~يشرط، وإن كان عليه دين فهو لغرمائه إن شرط عمله، وإن لم يشترط عمله فهو
~~للمولى، وهذا ظاهر؛ لأنه باشتراط عمله صار مضاربا في مال مولاه فيكون كسبه
~~له فيأخذه غرماؤه وإلا فهو ms2094 للمولى، وإن لم يشترط عمله فهو أجنبي عن العقد
~~فكان المشروط كمسكوت عنه فيكون له؛ لأنه نماء ملكه إذ لا يشترط بيان نصيبه،
~~وإنما يشترط بيان نصيب المضارب لكونه كالأجير وكذلك إذا شرط الثلث لعبد
~~المضارب يصح سواء اشترط عليه العمل
PageV05P065
# أو لم يشترط إن لم يكن عليه دين؛ لأن ما شرطه له
~~للمولى فيكون كأنه شرط للمولى من الابتداء
# وإن كان عليه دين إن شرط عمله جاز وكان المشروط لغرمائه، وإن لم يشترط
~~عمله لا يجوز ويكون ما شرطه له لرب المال عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن
~~المولى لا يملك كسب عبده المديون عنده فلا يكون المشروط للعبد مشروطا
~~للمولى فتعذر تصحيحه له، وكذا لا يمكن جعله للعبد من غير عمل فبطل بخلاف ما
~~إذا شرط لعبد رب المال بلا عمل فإن العبد إن لم يستحقه يبقى في ملك رب
~~المال فيكون له؛ لأنه نماء ملكه، وعندهما المولى يملك كسب عبده المدين
~~فاشتراطه للعبد يكون اشتراطا للمولى فيصح هذا إذا كان العاقد هو المولى
# ولو عقد العبد المأذون له عقد المضاربة مع أجنبي وشرط العمل على مولاه لا
~~يصح إن لم يكن عليه دين؛ لأنه اشتراط العمل على المالك بخلاف العكس، وإن
~~كان على العبد دين صح عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المولى لا يملك كسب
~~عبده المديون فصار من أهل أن يعمل في مال المضاربة، وعندهما يملك كسب عبده
~~المدين فلا يجوز، ولو شرط بعض الربح لمكاتب رب المال أو المضارب إن شرط
~~عمله جاز عمله وكان المشروط له؛ لأنه صار مضاربا له باشتراطه العمل عليه،
~~وهو من أهل أن يضارب في مال مولاه؛ لأنه كالأجنبي عنه
# وإن لم يشترط عمله لا يجوز؛ لأن هذا ليس بمضاربة، وإنما المشروط هبة
~~موعودة فلا يلزم وعلى هذا غيره من الأجانب إن شرط له بعض الربح وشرط عليه
~~عمله صح وإلا فلا ويعلم بما ذكرنا أن اشتراط عمل العبد مع المضارب في
~~المختصر وقع اتفاقا، أو إعلاما أن يده ms2095 ليست يد المولى حتى لا تمنع صحة
~~المضاربة بخلاف اشتراطه على المولى.
# قال - رحمه الله - (وتبطل بموت أحدهما)؛ لأن المضاربة وكالة وهي تبطل به
~~ولا تورث، وقد عرف في موضعه قال - رحمه الله - (وبلحوق المالك مرتدا) يعني
~~تبطل المضاربة بلحوق رب المال بدار الحرب مرتدا؛ لأن اللحوق بمنزلة الموت؛
~~ولهذا يورث ماله وتعتق أمهات أولاده ومدبروه وقبل لحوقه يتوقف تصرف مضاربه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - على النفاذ بالإسلام، أو البطلان بالموت أو
~~القتل؛ لأنه يتصرف له فصار كتصرفه بنفسه ولو كان
PageV05P066
# المضارب هو المرتد فالمضاربة على حالها عندهم؛ لأن
~~تصرفاته إنما توقفت لمكان توقفه في ملكه ولا ملك له هنا في مال المضاربة،
~~وله عبارة صحيحة فلا يتوقف في ملك رب المال فبقيت المضاربة على حالها.
# قال - رحمه الله - (وينعزل بعزله إن علم) أي ينعزل المضارب بعزل رب المال
~~إياه بشرط أن يعلم العزل؛ لأنه وكيل من جهته فيشترط فيه العلم بعزله على ما
~~بينا في الوكالة.
# قال - رحمه الله - (وإن علم والمال عروض باعها) أي علم المضارب بالعزل
~~ومال المضاربة عروض باع العروض ولا ينعزل من ذلك؛ لأن له حقا في الربح ولا
~~يظهر إلا بالنض فثبت له حق البيع ليظهر ذلك قال - رحمه الله - (ثم لا يتصرف
~~في ثمنها)؛ لأن البيع بعد العزل كان للضرورة حتى يظهر الربح إن كان فيه ولا
~~حاجة إليه بعد النض فصار كما إذا عزله بعد ما نض وصار من جنس رأس المال ولو
~~عزله والمال نقود لكن من خلاف جنس رأس المال ليس له أن يبيعه بجنس رأس
~~المال قياسا؛ لأن النقدين جنس واحد من حيث الثمنية وفي الاستحسان له أن
~~يبيعه بجنس رأس المال؛ لأن الواجب على المضارب أن يرد مثل رأس المال، وإنما
~~يتحقق ذلك برد جنسه فكان له أن يبيعه ضرورة وموته وارتداده مع اللحوق
~~وجنونه مطبقا والمال عروض كعزله والمال عروض حتى لا يمنعه موت رب المال من
~~بيعه كما لا يمنعه عزله منه؛ لأن جواز بيعه ms2096 له بعد العزل لأجل حق المضارب
~~لاحتمال أن يكون فيه ربح فيظهر، وذلك لا يختلف بين أن يكون العزل حكميا، أو
~~قصديا؛ لأن حقه ثابت فيه على كل حال بخلاف ما إذا لم يكن له فيه حتى بأن نض
~~كله، أو كان وكيلا لا مضاربا حيث يختلف فيه بين العزل القصدي والحكمي حتى
~~لا ينعزل في القصدي إلا إذا علم وفي الحكمي ينعزل علم أو لم يعلم على ما
~~بينا من الفرق بينهما في الوكالة وهنا لا فرق بينهما؛ لأن المانع هو ثبوت
~~حقه، وهو ثابت فيه على كل حال والدليل على أنهما يستويان فيه أن العلم
~~بالعزل لا تأثير له هنا فكذا كونه حكميا؛ لأن القصدي بعد العلم يساوي
~~الحكمي مطلقا.
# قال - رحمه الله - (ولو افترقا وفي المال ديون وربح أجبر على اقتضاء
~~الديون)؛ لأنه كالأجير والربح كالأجرة له، وقد سلم له ذلك فيجبر على إتمام
~~عمله كما في الإجارة المحضة قال - رحمه الله - (وإلا لا يلزمه الاقتضاء) أي
~~إن لم يكن في المال ربح لا يلزمه الاقتضاء؛ لأنه وكيل محض، وهو متبرع ولا
~~جبر على المتبرع على إنهاء ما تبرع به؛ ولهذا لا يجبر الواهب على التسليم
~~ولا يقال الرد واجب عليه، وذلك إنما يكون بالتسليم كما أخذه؛ لأنا نقول:
~~الواجب عليه رفع الموانع وذلك بالتخلية لا بالتسليم حقيقة.
# قال - رحمه الله - (ويوكل المالك عليه) أي يوكل المضارب المالك، وهو رب
~~المال على الاقتضاء؛ لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد ورب المال ليس بعاقد فلا
~~يتمكن من المطالبة إلا بتوكيله فيؤمر بالتوكيل كي لا يضيع حقه وعلى هذا كل
~~وكيل بالبيع وكل مستبضع إذا امتنع من التقاضي لا يجبر على التقاضي ولكن
~~يجبر على أن يحيل صاحب المال كي لا يضيع حقه قال - رحمه الله - (والسمسار
~~يجبر على التقاضي)؛ لأنه يبيع ويشتري للناس عادة بأجرة فجعل ذلك بمنزلة
~~الإجارة الصحيحة بحكم العادة فيجب عليه التقاضي والاستيفاء؛ لأنه وصل إليه
~~بدل عمله فصار كالمضارب إذا كان في المال ربح والسمسار ms2097 بكسر الأول المتوسط
~~بين البائع والمشتري فارسية معربة والجمع السماسرة يبيع ويشتري للناس بأجرة
~~من غير أن يستأجر، ولو استؤجر بأجرة معلومة على أن يشتري أو يبيع شيئا
~~معلوما لا تجوز الإجارة؛ لأنه استؤجر على عمل لا يقدر على إقامته بنفسه فإن
~~الشراء والبيع لا يتم إلا بمساعدة غيره، وهو البائع والمشتري فلا يقدر على
~~تسليمه والحيلة في جوازه أن يستأجره يوما للخدمة فيستعمله في البيع والشراء
~~إلى آخر المدة؛ لأن العقد يتناول المنفعة وهي معلومة ببيان قدر المدة، وهو
~~قادر على تسليمه بتسليم نفسه في المدة، ولو عمل من غير شرط وأعطاه شيئا لا
~~بأس به؛ لأنه عمل معه حسنة فجازاه خيرا وبذلك جرت العادة وما رآه المؤمنون
~~حسنا فهو عند الله تعالى حسن.
# قال - رحمه الله - (وما هلك من مال المضاربة فمن الربح)؛ لأنه تابع ورأس
~~المال أصل لتصور وجوده بدون الربح لا العكس فوجب صرف الهالك إلى التبع
~~لاستحالة بقائه بدون الأصل كما يصرف الهالك
PageV05P067
# إلى العفو في الزكاة قال - رحمه الله - (فإن زاد
~~الهالك على الربح لم يضمن المضارب)؛ لأنه أمين فلا يكون ضمينا للتنافي
~~بينهما في شيء واحد.
# قال - رحمه الله - (وإن قسم الربح وبقيت المضاربة، ثم هلك المال، أو بعضه
~~ترادا الربح ليأخذ المالك رأس ماله) أي إذا اقتسما الربح والمضاربة باقية
~~على حالها ولم يفسخاها بأن اقتسما بعض المال وتركا بعضه في يد المضارب على
~~أنه رأس المال والمقتسم ربح، ثم هلك المتروك في يده وهو أمانة ترادا الربح
~~الذي اقتسماه حتى يستوفي رب المال رأس ماله؛ لأن الربح تابع ورأس المال أصل
~~فلا يسلم الربح بدون سلامة الأصل قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«مثل المؤمن كمثل التاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم له رأس ماله فكذلك
~~المؤمن لا تسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه، أو قال فرائضه» فإذا هلك ما
~~في يده تبين أنه ليس برأس مال وأن ما اقتسماه ليس بربح إذ لا يتصور بقاء
~~التبع بدون ms2098 الأصل فيضمن المضارب ما أخذه على أنه ربح؛ لأنه أخذه لنفسه حتى
~~يتم به رأس المال بخلاف ما بقي في يده حيث لا يضمنه؛ لأنه لم يأخذه لنفسه
~~وما أخذه رب المال محسوب عليه من رأس المال ونظيره عزل الورثة بعض التركة
~~لقضاء دين الميت به، ثم اقتسامهم بقية التركة، ثم هلاك المعزول فإن قسمتهم
~~قد بطلت ووجب عليهم التراد لقضاء الدين فإن كان فيهم غريم فهو محسوب عليهم
~~من الدين؛ لأن الورثة لا يسلم لهم شيء إلا بعد قضاء الدين قال - رحمه الله
~~- (وما فضل فهو بينهما) أي ما فضل من رأس المال بعد التراد يكون بينهما؛
~~لأنه ربح؛ لأن رب المال لم يبق له حق بعد استيفاء رأس ماله إلا في الربح
~~قال - رحمه الله - (، وإن نقص لم يضمن المضارب)؛ لأنه أمين فيه.
# قال - رحمه الله - (وإن قسم الربح وفسخت، ثم عقداها فهلك المال لم يترادا
~~الربح الأول) أي لو اقتسما الربح وفسخا المضاربة، ثم عقداها ثانيا فهلك
~~المال بعد ذلك لم يترادا الربح الأول؛ لأن المضاربة الأولى قد انتهت
~~بالفسخ، وثبوت الثانية بعقد جديد فهلاك المال في الثانية لا يوجب انتقاض
~~الأولى فصار كما إذا دفع إليه مالا آخر وهذه هي الحيلة فيما إذا خاف
~~المضارب أن يسترد منه الربح بعد القسمة بسبب هلاك ما بقي في يده من رأس
~~المال، وصورة هذه الحيلة أن يسلم المضارب رأس المال إلى رب المال، ثم
~~يقتسما الربح، ثم يرد رب المال رأس المال إلى المضارب ويقول له: اعمل على
~~المضاربة فتكون بذلك مضاربة مستقبلة فهلاك المال فيها بعد ذلك لا يوجب رد
~~الربح الذي كان في الأولى وهكذا إذا فعلا ذلك في كل ما اقتسماه لا يجب
~~عليهما التراد عند الهلاك.
### | [فصل ما يفعله المضارب ثلاثة أنواع]
# (فصل) اعلم أن ما يفعله المضارب ثلاثة أنواع نوع يملكه بمطلق عقد
~~المضاربة، وهو ما هو معتاد بين التجار كالرهن والارتهان والإيجار
~~والاستئجار للركوب أو الحمل والشراء له، ولو سفينة إذا احتاج ms2099 إليها
PageV05P068
# وتأخير الثمن إلى أجل متعارف، ولو بعد البيع؛ لأنه
~~يملك الإقالة بخلاف الوكيل بالبيع عند أبي يوسف - رحمه الله - حيث لا يجوز
~~تأجيله الدين بعد البيع؛ لأنه لا يملك الإقالة، ثم بيعه نسيئة وهنا يملك
~~ونوع لا يملكه بمطلق العقد ويملكه إذا قيل له اعمل برأيك، وهو ما يحتمل أن
~~يلحق به فيلتحق به عند وجود الدلالة، وذلك مثل دفع المال مضاربة، أو شركة
~~وخلط مال المضاربة بماله أو بمال غيره؛ لأن رب المال رضي بشركته لا بشركة
~~غيره وهو أمر عارض لا تتوقف التجارة عليه فلا يدخل تحت مطلق العقد، ولكنه
~~هو طريق في التثمير فمن هذا الوجه موافق له فيدخل فيه عند وجود الدلالة
~~وقوله اعمل برأيك دال عليه ونوع لا يملكه بمطلق العقد ولا بقوله اعمل برأيك
~~إلا أن ينص عليه وهو الاستدانة؛ لأن فيه شغل ذمته بالدين فلا يدل عليه
~~اللفظ وصورته هو أن يشتري بالدين بعدما اشترى برأس المال كله نوعا من
~~التجارة فإذا فعل ذلك بأمره كان المشترى بينهما على ما شرطا وربحه تبع
~~لأصله حتى يستحقانه بقدر استحقاقهما الأصل ويبطل شرطهما فيه خلاف ذلك إذ هو
~~شركة وجوه وليس بمضاربة؛ لأنه إذا اشترى برأس المال عروضا، ثم اشترى شيئا
~~آخر بالدين يكون زائدا على رأس المال فلم تنعقد عليه المضاربة، أو اشترى
~~بأكثر من رأس المال ابتداء كان حصة دفع الزيادة شركة؛ لأنه لو لم ينص عليه
~~كان ينفذ على المضارب فإذا أذن له نفذ عليهما وأخذ السفاتج مثله؛ لأنه
~~استدانة، وكذا إعطاؤها؛ لأنه إقراض، والعتق على مال وغير مال والكتابة
~~والهبة والصدقة كل ذلك ليس من باب التجارة فلا يملكه إلا بالنص، ولو كان
~~معه دراهم فاشترى بمكيل، أو موزون أو معدود نفذ على المضارب؛ لأنه استدانة،
~~ولو اشترى بدنانير كان للمضاربة استحسانا؛ لأنهما جنس واحد من وجه.
# قال - رحمه الله - (ولا تفسد المضاربة بدفع المال إلى المالك بضاعة) وقال
~~زفر - رحمه الله - تفسد ولا يستحق المضارب من ربحه شيئا؛ لأن ms2100 رب المال
~~يتصرف في مال نفسه فلا يصلح وكيلا فيه؛ لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره،
~~وهذا عامل لنفسه فكيف يصلح وكيلا لغيره فيه بل يكون مستردا لماله؛ لأنه
~~يملك عزله واسترداد ماله في أي وقت شاء إذا لم يتعلق به حقه فصار كما إذا
~~لم يسلمه إليه من الابتداء، أو كما إذا أخذه بنفسه من غير دفع المضارب
~~إليه، وهو ناض وكما إذا دفعه إليه مضاربة، والجامع أن كل واحد منهما يمنع
~~التخلية ومن شرطه أن يكون المال مسلما إلى المضارب؛ ولأن المضاربة إجارة 
~~والأجير إذا استعان بالمؤجر وفعله المؤجر لا يستحق الأجر كالخياط إذا
~~استعان بصاحب الثوب فخاطه لا يستحق الأجر عليه فكذا هذا، ولنا أن التسليم
~~قد وجد وصار التصرف بعد ذلك حقا للمضارب فيصلح أن يكون رب المال وكيلا فيه
~~كالأجنبي؛ ولأن المضاربة فيها معنى الشركة أرجح حتى جاز من غير توقيت وببعض
~~ما يخرج من العمل ولو عمل ولم يربح شيئا لم يستحق شيئا، ولو كان إجارة
~~لاستحق الأجرة بالعمل، وإنما يستحقه فرعا على عمله كما يستحقه رب المال
~~فرعا
PageV05P069
# على المال فإذا كان الاستحقاق بهذا الطريق صلح رب
~~المال معينا للمضارب؛ لأنه عامل فكان عمله ثابتا تقديرا، وكذا يده فلا يكون
~~بأخذه لا على وجه الفسخ مبطلا لها كالراهن إذا استعار الرهن لا يكون فسخا
~~للرهن بخلاف ما إذا أخذه بنفسه من غير أن يدفع إليه المضارب؛ لأنه لا يمكن
~~أن يجعل معينا هنا لعدم الاستعانة به فيقع العمل لنفسه ضرورة أنه يملك ذلك
~~والاسترداد إذا كان المال ناضا حتى لو كان عروضا وأخذه من غير دفع المضارب
~~لا يكون استردادا؛ لأنه لا يملك عزله في هذه الحالة وبخلاف ما إذا لم يسلمه
~~إليه ابتداء، أو أخذه بعد التسليم على وجه المضاربة، أو شرط عليه العمل
~~ابتداء حيث تكون هذه الأشياء مبطلة للمضاربة؛ لأنها تمنع التخلية، أو يكون
~~المال والعمل مستحقا من شخص واحد فتخرج بها من أن تكون مضاربة وبخلاف مسألة
~~الخياط؛ لأنها ms2101 إجارة محضة فلا يتصور أن يقع عمل صاحب الثوب عن الأجير إذ
~~تسليم المنفعة أو العمل شرط في الإجارة ولا كذلك المضاربة؛ لأن فيها معنى
~~الشركة على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (فإن سافر فطعامه وشرابه وكسوته وركوبه في مال
~~المضاربة، وإن عمل في المصر فنفقته في ماله كالدواء) أي إذا سافر المضارب
~~للتجارة في مال المضاربة فمأكله ومشربه وملبسه وركوبه يكون في مال
~~المضاربة، وإن عمل في مصره ففي ماله كما يكون الدواء في ماله مطلقا؛ لأن
~~النفقة تجب بسبب الاحتباس كنفقة القاضي والزوجة، وهو إذا سافر صار محبوسا
~~به فتجب مؤنته الراتبة فيه بخلاف الدواء؛ لأنه من العوارض وبخلاف الأجير؛
~~لأنه يستحق البدل بيقين فلا يتضرر بالإنفاق من ماله والمضارب لا يستحق إلا
~~الربح فيمكن أن لا يحصل فيه ربح فلو لم ينفق منه لتضرر بخلاف الوكيل
~~والمستبضع؛ لأنهما متبرعان فيه وبخلاف ما إذا كان يعمل في مصره؛ لأنه لم
~~يحتبس بمال المضاربة فلا تجب له النفقة فيه، وهذا؛ لأنه ساكن بالسكن الأصلي
~~ووجوب النفقة على الغير بسبب الاحتباس به فلم يوجد فتكون نفقته في ماله،
~~وهو القياس في المضارب المسافر؛ لأنه بمنزلة الوكيل، أو الأجير أو الشريك
# وكل واحد منهم لا يستحق النفقة فيما يعمل به فكذا هذا إلا أنا تركناه لما
~~ذكرنا من المعنى؛ ولأن العادة قد جرت أن المضارب يأكل من مال المضاربة إذا
~~عمل في غير مصره وفي مصره يأكل من ماله والمكان القريب من مصره بمنزلة مصره
~~والفاصل أنه إذا كان في مكان بحيث يمكنه أن يغدو ويروح إلى منزله فهو
~~كمصره؛ لأن أهل السوق يتجرون في السوق، ثم يبيتون في منازلهم، وإن لم يمكنه
~~أن يبيت في منزله فمؤنته في مال المضاربة؛ لأنه صار محبوسا به ومن مؤنته
~~الواجبة فيه: غسل ثيابه وأجرة من يخدمه وعلف دابة يركبها والدهن في موضع
~~يحتاج إليه كالحجاز وأجرة الحمام والحلاق وقص الشارب كل ذلك من مال
~~المضاربة؛ لأن العادة جرت بها؛ ولأن نظافة البدن والثياب ms2102 توجب كثرة من
~~يعامله؛ لأن صاحب الوسخ تعده الناس من المفاليس فيجتنبون معاملته فيطلق له
~~من ذلك كله بالمعروف حتى إذا زاد يضمن ولو رجع إلى بلده وفي يده شيء من
~~النفقة رده إلى مال المضاربة كالحاج
PageV05P070
# عن الغير إذا بقي شيء في يده يرده على المحجوج عنه،
~~أو الورثة وكالغازي إذا خرج من دار الحرب يرد إلى الغنيمة ما معه من النفقة
~~وكالأمة إذا بوأها المولى منزلا مع الزوج، ثم أخرجها للخدمة وقد بقي شيء من
~~النفقة في يدها استرده الزوج، وعن الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الدواء أيضا يكون في مال المضاربة؛ لأنه لإصلاح بدنه وتمكنه من العمل فصار
~~كالنفقة وجه الظاهر أن النفقة معلوم وقوعها والحاجة إلى الدواء من العوارض
~~فكان موهوما فلا يجب كما في حق المرأة وفي النهاية الشريك إذا سافر بمال
~~الشركة فنفقته في ذلك المال روي ذلك عن محمد - رحمه الله - وذكر في الكافي
~~بعدما ذكر وجوب النفقة للمضارب في المال فقال بخلاف الشريك؛ لأنه لم يجر
~~التعارف أن الشريك العامل ينفق على نفسه من مال الشريك الآخر.
# قال - رحمه الله - (فإن ربح أخذ المالك ما أنفق من رأس المال) أي إذا ربح
~~المضارب أخذ رب المال قدر ما أنفق المضارب من رأس المال حتى يتم به رأس
~~المال فإذا استوفى رأس ماله وفضل شيء اقتسماه؛ لأن رأس المال أصل، والربح
~~مبني عليه فلا يسلم لهما الفرع حتى يسلم لرب المال الأصل، وهذا؛ لأن الذي
~~ذهب بالنفقة هالك والهالك يصرف إلى الربح على ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (فإن باع المتاع مرابحة حسب ما أنفق على المتاع لا على
~~نفسه) يعني إذا باع المضارب المتاع الذي أنفق عليه ضم جميع ما أنفق على
~~المتاع من أجرة الحمل والطراز وأجرة السمسار والصباغ والقصار ونحو ذلك مما
~~ذكرنا في باب المرابحة إلى رأس المال بأن يقول قام علي بكذا؛ لأن هذه
~~الأشياء تزيد في القيمة وتعارف التجار إلحاقها برأس المال في بيع المرابحة ms2103
~~فجاز ذلك ولا يضم ما أنفقه على نفسه في سفره وتقلباته في المال إلى رأس
~~المال؛ لأنهم لم يتعارفوا ضمه إلى رأس المال ولا يزيد هو أيضا في قيمة
~~المتاع بخلاف الإنفاق على المتاع؛ لأنها بالزيادة على الثمن صارت في معنى
~~الثمن.
# قال - رحمه الله - (ولو قصره أو حمله بماله وقيل له اعمل برأيك فهو
~~متطوع)
PageV05P071
# يعني إذا قال رب المال للمضارب اعمل برأيك فاشترى
~~بمال المضاربة كله متاعا، ثم نقله، أو قصر ثيابه بمال من عنده يكون متطوعا؛
~~لأن رأس المال لم يبق منه شيء فيكون تنفيذه على رب المال بعد ذلك استدانة
~~من غير إذنه، وهو لا يجوز على ما بينا، وكذا لو زاد على الثمن بأن اشترى
~~بأكثر من رأس المال يكون متطوعا في الزيادة وفي الكافي لو اشترى بكل رأس
~~المال، وهو ألف ثيابا واستقرض مائة للحمل رابح بألف ومائة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأنها قامت عليه بذلك، وإن باعها بألفين كانت عشرة من ذلك حصة
~~المضاربة أي عشرة أسهم على شرطهما وسهم للمضارب خاصة؛ لأنه استقرضه لنفسه،
~~والكراء في ماله خاصة، وعندهما يبيع الثياب مرابحة على الألف لا غير والثمن
~~كله على المضاربة، وهو متطوع في الكراء؛ لأنه فعله بغير إذنه فصار كاستكراء
~~الأجنبي وقال في المحيط في تعليل قول أبي حنيفة إن للمضارب في الثياب حقا
~~يضاهي الملك، ألا ترى أنه لو نهاه رب المال عن بيع الثياب لم يصح نهيه فكان
~~بمنزلة المالك فقام الثياب عليه بألف ومائة فيبيعها مرابحة على الكل فإذا
~~باعها مرابحة يقسم ثمنها على مالهما فما أصاب مال المضاربة، وهو عشرة أسهم
~~بقيت المضاربة فيها على حالها وما أصاب المائة المستقرضة كان له خاصة قال -
~~رحمه الله - (وإن صبغه أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ولا يضمن)؛ لأن
~~الصبغ عين مال قائم، وقد اختلط بمال المضاربة، وهو متقوم فيكون شريكا ضرورة
~~بخلاف القصارة والحملان؛ لأنه ليس بعين مال قائم فلا يكون خلطا بمال
~~المضاربة، ألا ترى أنه ms2104 يضيع على الغاصب دون الصبغ، ثم إذا بيع المتاع قسم
~~الثمن على قيمة الثوب أبيض وعلى ما زاد من الصبغ فما أصاب قيمة الثوب كان
~~على المضاربة وما أصاب الزيادة كان له؛ لأن الثمن مال مشترك فيقسم على قدر
~~الأنصباء، وإنما لا يضمن المضارب بهذا الخلط؛ لأنه مأذون فيه؛ لأن قوله
~~اعمل برأيك ينتظمه فلا يكون به متعديا بل يكون شريكا كما إذا هبت الريح في
~~ثوب إنسان فألقته في صبغ غيره، أو اختلط المال المودع بمال المودع بغير
~~صنعه بخلاف ما إذا لم يقل له اعمل برأيك فإنه لا يكون شريكا بل يضمن
~~كالغاصب.
# قال - رحمه الله - (معه ألف بالنصف فاشترى به بزا وباعه بألفين واشترى
~~بهما عبدا فضاعا غرما ألفا والمالك ألفا) أي غرم المضارب ورب المال ألفا،
~~ثم غرم رب المال وحده ألفا آخر فيغرم المضارب خمسمائة والمالك ألفا
~~وخمسمائة (وربع العبد للمضارب وباقيه على المضاربة ورأس المال ألفان
~~وخمسمائة ويرابح على ألفين)؛ لأن المال لما صار ألفين ظهر الربح في المال
~~وهو ألف فكان بينهما نصفين فنصيب المضارب منه خمسمائة فإذا اشترى بالألفين
~~عبدا صار العبد مشتركا بينهما فربعه للمضارب وثلاثة أرباعه لرب المال، ثم
~~إذا ضاع الألفان قبل النقد كان عليهما ضمان ثمن العبد على قدر ملكهما في
~~العبد فربعه على المضارب، وهو خمسمائة وثلاثة أرباعه على رب المال، وهو ألف
~~وخمسمائة فنصيب المضارب خرج عن المضاربة؛ لأنه صار مضمونا عليه ومال
~~المضاربة أمانة وبينهما تناف، ونصيب رب المال على المضاربة لعدم ما
~~ينافيها، وهو معنى قوله وباقيه على المضاربة يعني ثلاثة أرباع العبد، ورأس
~~المال هو جميع ما دفع رب المال إلى المضارب وهو ألفان وخمسمائة؛ لأنه دفع
~~إليه أولا ألفا، ثم ألفا وخمسمائة ولا يبيع العبد مرابحة إلا على ألفين؛
~~لأنه اشتراه بألفين، وهو معنى
PageV05P072
# قوله ويرابح على ألفين، ولو باع العبد بعد ذلك بأربعة
~~آلاف كان للمضارب ربعه، وهو ألف والباقي للمضاربة، وهو ثلاثة آلاف فألفان
~~وخمسمائة منها رأس المال وخمسمائة ربح ms2105 بينهما نصفان.
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى من المالك بألف عبدا اشتراه بنصفه رابح
~~بنصفه) أي لو اشترى المضارب من رب المال بألف درهم عبدا كان اشتراه رب
~~المال بنصف الألف يبيعه المضارب مرابحة على نصف الألف، وهو خمسمائة ولا
~~يجوز أن يبيعه مرابحة على الألف؛ لأن بيعه من المضارب كبيعه من نفسه؛ لأنه
~~وكيله فيكون بيع ماله بماله فيكون كالمعدوم، وإن حكم بجوازه لتعلق حق
~~المضارب به فلا يجوز بناء المرابحة عليه؛ لأنها مبنية على الأمانة وعلى
~~الاحتراز عن شبهة الخيانة فتبنى على ما اشتراه به رب المال فيكون المضارب
~~كالوكيل له في بيعه، ولو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه
~~من رب المال بألف يبيعه مرابحة بخمسمائة؛ لأن البيع الجاري بينهما كالمعدوم
~~لما ذكرنا فتبنى المرابحة على ما اشتراه به المضارب كأنه اشتراه له وناوله 
~~إياه من غير بيع.
# قال - رحمه الله - (معه ألف بالنصف فاشترى به عبدا قيمته ألفان فقتل رجلا
~~خطأ فثلاثة أرباع الفداء على المالك وربعه على المضارب والعبد يخدم المالك
~~ثلاثة أيام والمضارب يوما)؛ لأن مال المضاربة إذا كان عينا واحدة قيمتها
~~أكثر من رأس المال يظهر فيه الربح، وهو ألف هنا بينهما
PageV05P073
# نصفان وألف لرب المال برأس ماله؛ لأن قيمته ألفان
~~فصار الفداء بينهما على هذا الوجه أرباعا فثلاثة أرباعه على رب المال
~~والربع على المضارب؛ لأن الفداء مؤنة الملك فيتقدر بقدره فإذا فدياه خرج
~~العبد كله عن المضاربة أما نصيب المضارب فلأنه صار مضمونا عليه على ما بينا
~~وأما نصيب رب المال فبقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما؛ لأن قضاءه
~~بالفداء يتضمن قسمة العبد بينهما؛ لأن الخطاب بالفداء يوجب سلامة المفدى
~~ولا سلامة إلا بالقسمة بخلاف ما مضى؛ لأن كل الثمن ثم على المضارب؛ لأنه
~~العاقد، وإن كان له الرجوع على رب المال بما ضمن فلا حاجة إلى القسمة؛ ولأن
~~العبد بالجناية صار كالزائل عن ملكهما إذ الموجب الأصلي هو الدفع وبالفداء
~~صار كأنهما اشترياه فإذا خرج عن المضاربة يخدمهما على ms2106 قدر ملكهما بحكم
~~الاشتراك بينهما، وهذا معنى قوله يخدم المالك ثلاثة أيام أي رب المال
~~والمضارب يوما.
# قال - رحمه الله - (معه ألف فاشترى به عبدا وهلك الثمن قبل النقد دفع
~~المالك ألفا آخر ثم وثم ورأس المال جميع ما دفع) يعني إذا كان مع المضارب
~~ألف درهم فاشترى به عبدا وضاع الثمن قبل النقد رجع على رب المال فإذا دفع
~~إليه ثانيا، ثم هلك قبل النقد أيضا رجع عليه أيضا فهكذا يرجع عليه كلما هلك
~~إلى ما لا يتناهى ويكون رأس المال جميع ما دفع إليه رب المال بخلاف الوكيل
~~حيث لا يرجع عند هلاك الثمن بعد الشراء إلا مرة واحدة والفرق أن المال في
~~يد المضارب أمانة ولا يمكن حمله على الاستيفاء؛ لأن الاستيفاء لا يكون إلا
~~بقبض مضمون والمضاربة تنافيه على ما بينا فكل ما قبض يكون أمانة وإذا هلك
~~كان الهالك على رب المال وقبض الوكيل بعد الشراء استيفاء؛ لأنه وجب له على
~~الموكل مثل ما وجب عليه للبائع فإذا قبضه صار مستوفيا لذلك فصار مضمونا
~~عليه فإذا هلك ليس له أن يرجع به على الموكل؛ لأن المستوفي لم يبق له حق
~~بعد الاستيفاء ولم يوجد ما يمنع من جعله مستوفيا لحقه فيكون مضمونا عليه؛
~~لأن الوكالة لا تنافي الضمان، ألا ترى أن الغاصب إذا توكل ببيع المغصوب
~~جاز، وهو مضمون عليه فلا حاجة إلى جعل ما قبضه بعد الشراء أمانة حتى لو لم
~~يقع استيفاء بأن دفع إليه الثمن قبل الشراء، ثم اشترى به، ثم هلك قبل النقد
~~رجع به على الموكل لوقوع الأول أمانة؛ لأنه لا يمكن جعله مستوفيا بقبضه قبل
~~الشراء؛ لأنه لم يجب له عليه شيء حتى يصير مستوفيا بالقبض فيكون أمانة فإذا
~~هلك رجع عليه فيكون مضمونا عليه، ثم إذا هلك لا يرجع لما ذكرنا بخلاف ما
~~إذا لم يدفع إليه الثمن إلا بعد الشراء حيث لا يرجع أصلا والمعنى ما بيناه؛
~~ولأن ما قبضه الوكيل لو لم يحمل على الاستيفاء لزم ms2107 منه تضييع المال على
~~الموكل؛ لأن المأخوذ منه ثانيا يضيع وفي المضاربة لا يضيع؛ لأنه ملحق برأس
~~المال ويستوفيه من الربح ولو لم يرجع عليه لتضرر المضارب فيرجع عليه دفعا
~~للضرر عنه؛ ولأن الوكيل انتهت وكالته بالشراء مرة وانعزل فلا يرجع بعد
~~الانعزال بخلاف المضارب فإنه لم ينعزل بالتصرف بل لا ينعزل بالعزل في بعض
~~الصور فيرجع عليه ما دام متصرفا له.
# قال - رحمه الله - (معه ألفان فقال دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال المالك
~~دفعت ألفين
PageV05P074
# فالقول للمضارب) ومعنى المسألة أن يكون مع المضارب
~~ألفان فقال لرب المال: دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال رب المال بل دفعت
~~إليك ألفين فالقول للمضارب وكان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول أولا
~~القول لرب المال، وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن المضارب يدعي الربح
~~والشركة فيه ورب المال ينكر فالقول قول المنكر، ثم رجع فقال القول للمضارب
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن حاصل اختلافهما في المقبوض فالقول
~~قول القابض في مقدار المقبوض أمينا كان أو ضمينا، ألا ترى أنه لو أنكر
~~القبض بالكلية كان القول له وإذا اختلفا في رأس المال والربح بأن قال رب
~~المال رأس المال ألفان وشرطت لك ثلث الربح وقال المضارب رأس المال ألف
~~وشرطت لي نصف الربح كان القول للمضارب في قدر رأس المال؛ لأنه القابض،
~~والقول لرب المال في مقدار الربح؛ لأنه المنكر للزيادة، وهو لو أنكر
~~استحقاق الربح عليه بالكلية بأن قال كان المال في يده بضاعة كان القول له
~~فكذا في إنكاره الزيادة، وأيهما أقام البينة تقبل بينته؛ لأنها مبينة
~~كاسمها، وإن أقاما البينة في هذه الصورة كانت بينة رب المال أولى في مقدار
~~رأس المال، وبينة المضارب أولى في مقدار الربح؛ لأنها أكثر إثباتا.
# قال - رحمه الله - (معه ألف فقال: هو مضاربة بالنصف وقد ربح ألفا وقال
~~المالك هو بضاعة فالقول للمالك)؛ لأن المضارب يدعي عليه تقوم عمله، أو
~~الشركة في ماله، أو شرطا من جهته ورب المال منكر ms2108 فكان القول قوله، ولو قال
~~المضارب أقرضتني، وقال رب المال هو وديعة، أو بضاعة، أو مضاربة فالقول لرب
~~المال والبينة بينة المضارب؛ لأن المضارب يدعي عليه التملك، وهو ينكر، ولو
~~كان بالعكس بأن ادعى رب المال القرض والمضارب المضاربة كان القول للمضارب؛
~~لأنهما اتفقا على أن الأخذ كان بإذن رب المال، ثم رب المال يدعي عليه
~~ضمانا، وهو ينكر فكان القول قوله، وأيهما أقام البينة قبلت بينته، ولو
~~أقاما البينة كانت بينة رب المال أولى؛ لأنها أكثر إثباتا، ولو ادعى
~~المضارب العموم في كل تجارة وادعى رب المال الخصوص، أو ادعى رب المال
~~المضاربة في نوع وقال المضارب ما سميت لي تجارة بعينها كان القول للمضارب؛
~~لأن الأصل فيها العموم فكان القول لمن يتمسك بالأصل وقال زفر - رحمه الله -
~~القول لرب المال؛ لأن الإذن يستفاد من جهته فكان أعرف به كالوكالة وكما إذا
~~اختلفا قبل العمل قلنا الأصل في الوكالة الخصوص وفي المضاربة العموم وقبل
~~العمل يكون إنكار رب المال
PageV05P075
# نهيا له عن العموم، وهو يملك ذلك فصح نهيه، ولو ادعى
~~كل واحد منهما نوعا كان القول لرب المال؛ لأنهما اتفقا على الخصوص فكان قول
~~من يستفاد من جهته الإذن أولى، والبينة بينة المضارب لحاجته إلى نفي الضمان
~~وعدم حاجة الآخر إلى البينة، ولو وقتت البينتان بأن قال رب المال: دفعت
~~إليك مضاربة أن تعمل في بز في رمضان وقال المضارب دفعت إلي لأعمل في طعام
~~في شوال، أو بالعكس وأقاما البينة كانت بينة من يقول في شوال أولى؛ لأن آخر
~~الشرطين ينسخ أولهما، وإن لم يوقتا وقتا، أو وقتا وقتا واحدا، أو وقتت
~~إحداهما دون الأخرى يقضي بما قال رب المال كأنهما لم يوقتا، وقد بينا
~~المعنى والله تعالى أعلم
# (كتاب الوديعة) قال - رحمه الله - (الإيداع هو تسليط الغير على حفظ ماله
~~الوديعة ما يترك عند الأمين) هذا في الشرع وفي اللغة: الوديعة مشتقة من
~~الودع، وهو مطلق الترك قال - عليه الصلاة والسلام - «لينتهين أقوام عن
~~ودعهم الجماعات أو ms2109 ليختمن على قلوبهم أو ليكتبن من الغافلين» أي تركهم
~~إياها قال الله تعالى {ما ودعك ربك وما قلى} [الضحى: 3] قرئت بالتخفيف
~~والتشديد والمودع الشيء المتروك وقال - عليه الصلاة والسلام - «الإيمان نور
~~الله تعالى أودعه في قلوب المؤمنين» فعلى العبد أن يسأل التوفيق على حفظ
~~وديعة الله تعالى وعلى حفظ جميع الأمانات فإنه فرض قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» رواه أبو داود والترمذي وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك» رواه
~~أبو داود والترمذي وقال حديث حسن وقال الله تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] وحفظها يوجب سعادة الدارين والخيانة توجب
~~الشقاء فيهما قال - عليه الصلاة والسلام - «الأمانة تجر الغنى والخيانة تجر
~~الفقر» وروي أن زليخا لما ابتليت بالفقر وابيضت عيناها من الحزن على يوسف -
~~عليه السلام - جلست على قارعة الطريق في زي الفقراء فمر بها يوسف - عليه
~~السلام - فقامت تنادي أيها الملك اسمع كلامي فوقف يوسف - عليه السلام -
~~فقالت الأمانة أقامت المملوك مقام الملوك والخيانة أقامت الملوك مقام
~~المملوك فسأل عنها يوسف - عليه السلام - فقيل إنها زليخا فتزوجها مرحمة
~~عليها، ثم شرط الوديعة إثبات اليد عليها عند الاستحفاظ وركنها قول المودع
~~أودعتك هذا المال، أو ما يقوم مقامه من الأقوال والأفعال والقبول من المودع
~~بالقول والفعل، أو بالفعل فقط وحكمها وجوب الحفظ على المستودع ووجوب الأداء
~~عند الطلب وصيرورة المال أمانة في يده قال - رحمه الله - (وهي أمانة فلا
~~تضمن بالهلاك) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
PageV05P076
# «لا ضمان على مؤتمن» رواه الدارقطني؛ ولأن المودع
~~متبرع في الحفظ وما على المحسنين من سبيل؛ ولأن يده يد المالك فيكون هلاكها
~~في يد المالك فلا يجب الضمان؛ ولأن للناس حاجة إلى الإيداع فلو ضمن المودع
~~لامتنع الناس عن قبول الودائع فكانوا يحرجون بذلك، وهلاكها لا يختلف بين أن
~~يكون بشيء يمكن التحرز عنه أو لا وبين إن هلك للأمين مال غيرها معها، أو لم
~~يهلك وقال مالك ms2110 - رحمه الله - إن ادعى أنها سرقت وحدها يضمن لمكان التهمة.
# قال - رحمه الله - (وللمودع أن يحفظها بنفسه وبعياله)؛ لأن المطلوب منه
~~أن يحفظها مثل ما يحفظ مال نفسه ومال نفسه يحفظه بمن في عياله من زوجته
~~وولده ووالديه أو غيرهم والمعتبر فيه المساكنة لا النفقة عليه، ألا ترى أن
~~المرأة إذا دفعت الوديعة إلى زوجها لا تضمن، ولو دفع إلى أجيره الذي
~~استأجره مشاهرة ونفقته عليه لا يضمن، وعن محمد - رحمه الله - أن المودع إذا
~~دفع الوديعة إلى وكيله وليس في عياله، أو دفع إلى أمين من أمنائه ممن يثق
~~به في ماله وليس في عياله لا يضمن؛ لأنه حفظه مثل ما يحفظ ماله وجعله مثله
~~ولا يجب عليه أكثر من ذلك ذكره في النهاية، ثم قال وعليه الفتوى وعزاه إلى
~~التمرتاشي، وهو إلى الحلواني، ثم قال، وعن هذا لم يشترط في التحفة في حفظ
~~الوديعة بالعيال فقال ويلزم المودع حفظه إذا قبل الوديعة على الوجه الذي
~~يحفظ به ماله وذكر فيه أشياء حتى ذكر أن له أن يحفظ بشريك العنان والمفاوضة
~~وعبده المأذون له الذي في يده ماله، ثم قال: وبهذا يعلم أن العيال ليس بشرط
~~في حفظ الوديعة قال - رحمه الله - (وإن حفظها بغيرهم ضمن) أي بغير من في
~~عياله؛ لأن صاحبها لم يرض بيد غيره والأيدي تختلف في الأمانة؛ ولأن الشيء
~~لا يتضمن مثله كالمضارب لا يضارب والوضع في حرز غيره من غير استئجار له
~~إيداع حتى يضمن به؛ لأن الوضع في الحرز وضع في يد من في يده الحرز فيكون
~~كالتسليم إليه قال - رحمه الله - (إلا أن يخاف الحرق، أو الغرق فيسلمها إلى
~~جاره، أو فلك آخر)؛ لأن التسليم إلى جاره، أو الإلقاء إلى سفينة أخرى عند
~~إحاطة النار بداره وعند تخبط السفينة تعين حفظا فلا يضمن به ولا يصدق على
~~ذلك إلا ببينة؛ لأن تسليم الوديعة إلى غيره موجب للضمان ودعوى ضرورة دعوى
~~مسقط له فلا يقبل إلا ببينة كما إذا أتلفها بالصرف في حاجته ms2111 بإذن صاحبها
~~قالوا هذا إذا لم يمكنه أن يدفعها إلى من هو في عياله ، وإن أمكنه أن يحفظها
~~في ذلك الوقت بعياله فدفعها إلى الأجنبي يضمن؛ لأنه لا ضرورة له فيه، وكذا
~~لو ألقاها في سفينة أخرى وهلكت قبل أن تستقر فيها بأن وقعت في البحر
~~ابتداء، أو بالتدحرج يضمن؛ لأن الإتلاف حصل بفعله.
# قال - رحمه الله - (وإن طلبها ربها فحبسها قادرا على تسليمها، أو خلطها
~~بماله حتى لا تتميز ضمنها)؛ لأنه متعد بالمنع بعد الطلب مع القدرة على
~~تسليمها إذ لا يرضى صاحبها بإمساكها بعده فيكون معزولا فصار يده عليها كيد
~~الغاصب فيضمن، وكذا بالخلط صار مستهلكا متعديا إذ لا يمكنه الوصول إلى عين
PageV05P077
# حقه بسبب فعله فيجب عليه الضمان ويملك المخلوط ولا
~~سبيل للمودع في المخلوط عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا إذا خلطها
~~بجنسها شركه إن شاء؛ لأنه لا يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه معنى
~~بالقسمة فكان استهلاكا من وجه فيميل إلى أيهما شاء، وهذا؛ لأن القسمة فيما
~~لا تتفاوت آحاده إفراز وتعيين حتى ملك كل واحد من الشريكين أن يأخذ حصته
~~عينا من غير قضاء ولا رضا فكان إمكان الوصول إلى عين حقه قائما معنى فيتخير
~~وله أنه استهلاك من كل وجه؛ لأنه فعل يتعذر معه الوصول إلى عين حقه ولا
~~يكون الاستهلاك من العباد أكثر من ذلك؛ لأن إعدام المحل لا يدخل تحت قدرتهم
~~فيصير ضامنا ولا معتبر بالقسمة؛ لأنها توجبها الشركة ليصل كل واحد إلى حقه
~~فلا تصلح أن تكون موجبة للشركة؛ لأن حكم العلة لا يكون علة العلة
# ثم قالوا لا يباح للخالط التناول قبل أداء الضمان، ولو أبرأ المودع
~~الخالط لا سبيل للمودع على المخلوط عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن حقه
~~في الدين لا غير، وقد سقط بإبرائه وعندهما يسقط الخيار وتتعين الشركة في
~~المخلوط وفيه تظهر ثمرة الخلاف ولو خلط المائع بخلاف جنسه كالزيت بالشيرج
~~يوجب انقطاع حق المالك بالضمان؛ لأنه استهلاك صورة ومعنى لتعذر القسمة
~~باعتبار اختلاف ms2112 الجنس وتعين المبادلة ومن هذا القبيل خلط الحنطة بالشعير في
~~الصحيح؛ لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر فتعذر التمييز وقيل لا ينقطع
~~بالإجماع لامكان التمييز في الجملة وقيل القياس أن يكون المخلوط ملكا
~~للخالط عند أبي حنيفة - رحمه الله - وفي الاستحسان لا يصير، ولو خلط المائع
~~بجنسه ينقطع حق المالك عند أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - لما بينا وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - يجعل الأقل تابعا للأكثر اعتبارا للغالب أجزاء وعند
~~محمد - رحمه الله - شركه بكل حال؛ لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده، وقد مر في
~~الرضاع، ولو خلطت الفضة بالفضة بعد الإذابة صار من المائعات؛ لأنه مائع
~~حقيقة عند الخلط فيكون على الخلاف المذكور قال - رحمه الله - (وإن اختلطت
~~بغير فعله اشتركا)؛ لأن الضمان لا يجب عليه إلا بالتعدي، ولم يوجد إذ لم
~~يوجد منه فعل فيشتركان ضرورة وهذه شركة أملاك، وقد بينا حكمها في الشركة.
# قال - رحمه الله - (ولو أنفق بعضها فرد مثله فخلطه بالباقي ضمن الكل)؛
~~لأن البعض صار ضامنا له بالإنفاق ؛ لأنه متعد فيه وصار للبعض الآخر ضامنا
~~أيضا لكونه خلط ماله بها؛ لأن الضمان لا يصح إلا بالتسليم إلى صاحبه وقبله
~~باق على ملكه فإذا خلطه الوديعة صار مستهلكا للوديعة فيضمن على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وإن تعدى فيها، ثم زال
PageV05P078
# التعدي زال الضمان بخلاف المستعير والمستأجر وإقراره
~~بعد جحوده) وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا يبرأ عن الضمان؛ لأن
~~عقد الوديعة ارتفع حين صار ضامنا للمنافاة بين الضمان والأمانة فلا يبرأ
~~إلا بالرد على صاحبها ولا تعود الأمانة إلا بعقد جديد فصار كالمستعير
~~والمستأجر وكالجحود ولنا أنه مأمور بالحفظ، وقد وجد، وهذا؛ لأن الأمر
~~بالحفظ مطلق فيتناول الأوقات كلها فإذا خالف في البعض ارتفع حكم العقد في
~~ذلك البعض فإذا رجع إلى الوفاق في غيره أتى بالمأمور به فيه فارتفع الخلاف
~~ضرورة فتعود الأمانة كما إذا استأجر أجيرا للحفظ في مدة فترك الحفظ في
~~بعضها، ثم عاد فإنه يستحق الأجر ms2113 بقدره بخلاف المستعير والمستأجر للعين إذا
~~تعدى في العين المستعارة والمستأجرة، ثم زال التعدي حيث لا يبرأ عن الضمان؛
~~لأن البراءة من الضمان إنما تكون بإعادة يد المالك حقيقة أو حكما ولم يوجد
~~ذلك؛ لأن قبضهما العين كان لأنفسهما لاستيفاء المنافع فإذا تركا الخلاف لم
~~يوجد الرد إلى صاحبها لا حقيقة ولا حكما بخلاف المودع فإن يده يد المالك
~~حكما؛ لأنه عامل له في الحفظ
# فإذا ترك الخلاف فقد ردها إلى يد صاحبها حكما فبرئ إذ هو نائب عنه وبخلاف
~~الجحود؛ لأن الجحود رفع للعقد فينفسخ به العقد فلا يعود إلا بعقد جديد
~~كالأحكام الشرعية فإنه بالجحود ينتقض إيمانه فلا يعود مسلما إلا بعقد جديد
~~وبالمخالفة فعلا لا ينتقض حتى إذا عاد إلى الوفاق صح، ولهذا جحود الوكيل
~~الوكالة يكون فسخا، وكذا جحود أحد المتبايعين البيع؛ ولأنه لما جحد بحضرته
~~عزل نفسه، وهو يملك ذلك بحضرته وينفرد به؛ ولأنه لما طالبه المودع فقد عزله
~~فيكون هو بعد ذلك بالإمساك غاصبا ولو عاد إلى الإقرار، وهذا معنى قوله في
~~المختصر بخلاف المستعير والمستأجر وإقراره بعد جحوده وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله - لو جحدها عند غير صاحبها، أو عنده حين سأله عن حالها من غير أن يطلب
~~منه الرد، أو طلب منه الرد عند من يخاف عليها منه فجحدها لا يضمن؛ لأن
~~الجحود في هذه الصور من باب الحفظ وهو مأمور به فلا يعد إنكارا ولا خلافا،
~~وإنما هو إتقان للحفظ؛ ولأنه لا يملك عزل نفسه حال غيبته ولم يعزله صاحبها
~~فيكون باقيا على حاله وقال زفر - رحمه الله - يضمن؛ لأن الجحود سبب الضمان
~~لكونه إتلافا حكما فلا يختلف باختلاف الأحوال كالإتلاف حقيقة قلنا في هذه
~~الأحوال ليس بإتلاف، وإنما يكون إتلافا إذا أراد تملكها ومراده هنا حفظها
~~بقطع طمع الطامعين فكيف يكون إتلافا.
# قال - رحمه الله - (وله أن يسافر بها عند عدم النهي والخوف) أي للمودع أن
~~يسافر الوديعة إذا لم ينهه المودع ولم يخف عليها بالإخراج، وهذا على إطلاقه
~~قول ms2114 أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف له الخروج بها إلى مسافة قصيرة،
~~وإن طالت لا يخرج بما له حمل ومؤنة؛ لأن القصيرة لا يخاف فيها عادة؛ ولهذا
~~تسافر المرأة السفر القصير بغير محرم ولا زوج وقال محمد لا يخرج بماله حمل
~~ومؤنة؛ لأنه يلزمه مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة والظاهر من حاله أنه لا
~~يرضى به وربما تستغرق المؤنة الوديعة، وفيه إهلاكها فلا يجوز كالوكيل
~~بالبيع حيث لا يكون له إخراج المبيع فإن أخرج ضمن وقال الشافعي ليس له أن
~~يخرج بها سواء كان له حمل ومؤنة، أو لم يكن؛ لأن المطلق ينصرف إلى
~~المتعارف، وهو الحفظ في الأمصار عادة وصار كالاستحفاظ بأجر ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن الأمر صدر مطلقا فلا يتقيد بالمكان كما لا يتقيد بالزمان،
~~والمفازة محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا والكلام فيه فصار كالمصر؛ ولهذا
~~يملكه الأب والوصي في مال الصغير مع أن ولايتهما نظرية لقوله تعالى {ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ولولا أنه من الأحسن
~~لما جاز ذلك لهما، ألا ترى أن الجودة في الأموال الربوية تتقوم في تصرفهما
~~حتى لا ينفذ بيعهما بمثلها وزنا لعدم النظر والوكيل بالبيع مأمور بالبيع لا
~~بالحفظ، وإنما يجب عليه الحفظ بمقتضى الأمر بالبيع إذ لا يمكنه بيعه إلا
~~بعد حفظه والاستحفاظ بأجر عقد معاوضة فيقتضي التسليم في مكان العقد وما
~~يلزم الآمر من مؤنة الرد ضرورة صحة أمره فلا يعد ذلك إضرارا به والمعتاد
~~كونهم في المصر لا حفظهم فيه ومن يكون في المفازة يحفظ ماله فيها كأهل
~~الأخبية، ولو كان الطريق مخيفا ليس له أن يسافر بها إن كان له منه بد، وإن
~~لم يكن له منه بد بأن سافر مع أهله لا يضمن ولو نهاه أن يخرج بها من المصر
~~فخرج بها ضمن إن كان له منه بد؛ لأن المصر
PageV05P079
# أبلغ في الحفظ فكان التقييد مفيدا، وإن لم يكن له منه
~~بد لا يضمن.
# قال - رحمه الله - (، ولو أودعا ms2115 شيئا لم يدفع المودع إلى أحدهما حظه) أي
~~لو أودع رجلان شيئا عند رجل فحضر أحدهما يطلب نصيبه لم يدفع إليه حتى يحضر
~~الآخر، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وهو مروي عن علي - رضي الله
~~تعالى عنه - وقالا له ذلك والخلاف في ذوات الأمثال وفي غيره ليس له ذلك
~~بالإجماع لهما أن الحاضر طلب نصيبه خاصة فيؤمر بالدفع إليه كما في الدين
~~المشترك، وهذا؛ لأنه يطالبه بتسليم ما سلم إليه، وهو النصف وهو له؛ ولهذا
~~كان له أن يأخذه إذا ظفر به فكذا يؤمر المودع بالتسليم إليه ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - ما روينا عن علي - رضي الله تعالى عنه -؛ ولأن المودع لا يملك
~~القسمة بينهما؛ ولهذا لو دفع إليه نصفه لا يكون قسمة بالإجماع حتى إذا هلك
~~الباقي رجع صاحبه على الآخذ بحصته بالإجماع فإذا لم يقع قسمة لا يجوز له أن
~~يدفع نصيب الغائب إليه لعدم إذنه بذلك فيكون متعديا بالدفع فيضمن نصفه
~~بخلاف الدين المشترك؛ لأنه لا يطالبه بتسليم حقه؛ لأن الديون تقضى بأمثالها
~~وأخذه الشريك عند الظفر به لا يدل على أن المودع يؤمر بالدفع، ألا ترى أن
~~رجلا إذا كان له على إنسان ألف درهم دين وللمدين ألف درهم وديعة عند آخر
~~فلغريمه أن يأخذ الوديعة إذا ظفر بها وليس للمودع أن يدفع إليه ولا يؤمر
~~بذلك وروي أن رجلين دخلا الحمام وأودعا عند الحمامي ألفا فخرج أحدهما فطلبه
~~منه فأعطاه، ثم خرج الآخر وطالبه فتحير الحمامي وذهب إلى أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فقال له قل لا أعطيك حتى تحضر صاحبك فانقطع.
# قال - رحمه الله - (، وإن أودع رجل عند رجلين ما يقسم اقتسماه وحفظ كل
~~نصفه، ولو دفع إلى الآخر ضمن بخلاف ما لا يقسم)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وكذا الجواب في المرتهنين والوكيلين بالشراء إذا سلم أحدهما إلى
~~الآخر وقالا لأحدهما أن يحفظ بإذن الآخر في الوجهين؛ لأن المودع رضي
~~بأمانتهما فكان لكل واحد منهما أن يسلم إلى الآخر ولا يضمن كما ms2116 فيما لا
~~يقسم ولأبي حنيفة - رحمه الله -، وهو أقيس أن المالك رضي بحفظهما لا بحفظ
~~أحدهما ورضاه بأمانة الاثنين لا يكون رضا بأمانة الواحد وهذا؛ لأن الأصل أن
~~فعل الاثنين إذا أضيف إلى ما يقبل الوصف بالتجزي يتناول البعض لا الكل فإذا
~~سلم الكل إلى الآخر ولم يرض المالك به ضمن ولا يضمن القابض؛ لأن مودع
~~المودع لا يضمن عنده، وأما فيما لا يقسم فالمالك رضي بثبوت يد كل واحد
~~منهما على الانفراد في الكل؛ لأنه لما أودعهما مع علمه بأنهما لا يجتمعان
~~على حفظه آناء الليل والنهار وأمكنهما المهايأة صار راضيا بحفظ كل واحد
~~منهما بجميعه على الانفراد.
# قال - رحمه الله -
PageV05P080
# (ولو قال له لا تدفع إلى عيالك، أو احفظ في هذا البيت
~~فدفعها إلى من لا بد له منه أو حفظه في بيت آخر من الدار لم يضمن) أي
~~المودع قال ذلك للمودع فخالفه في ذلك لا يضمن؛ لأنه لا يمكنه الحفظ مع
~~مراعاة شرطه فلم يكن مفيدا فيلغو، وهذا إذا كانت الوديعة مما يحفظ في يد من
~~منعه المودع من الدفع إليه مثل أن تكون الوديعة فرسا فيمنعه من التسليم إلى
~~غلامه، أو تكون عقد جوهر فيمنعه من التسليم إلى امرأته، أو كانت بيوت الدار
~~متساوية، أما إذا كانت الوديعة مما لا يحفظ في يد من نهاه عن الدفع إليه
~~كما إذا كانت الوديعة فرسا فنهاه عن الدفع إلى امرأته، أو كانت عقد جوهر
~~فنهاه عن التسليم إلى امرأته، أو كانت بيوت الدار مختلفة بأن كان في بعضها
~~عور ظاهر فيضمن بالمخالفة؛ لأن التقييد مفيد في مثله قال - رحمه الله -
~~(وإن كان له منه بد أو حفظها في دار أخرى ضمن) أي إن كان له بد من دفع
~~الوديعة إلى من نهاه عن دفعها إليه بأن نهاه أن يدفعها إلى امرأته فلانة
~~وله امرأة أخرى ، أو نهاه أن يسلمها إلى غلامه فلان وله غلام آخر فخالفه، أو
~~قال له احفظها في هذا البيت، أو في هذه الدار ms2117 فحفظها في دار أخرى ضمن؛ لأن
~~الناس يختلفون في الأمانة والكياسة ومعرفة طرق الصيانة والاحتراز عما يوجب
~~شيئا في الدين إذ هي الحاملة على الحفظ كما ينبغي، وكذا الدور تختلف في
~~الحرز فكان هذا الشرط مفيدا فيعتبر إذا كان لا يحرج بالوفاء بالشرط، وذلك
~~عند وجود من ذكرنا وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (ضمن مودع الغاصب لا مودع المودع) وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وعندهما يضمن مودع المودع أيضا فيكون لصاحبها الخيار إن شاء
~~ضمن الأول، وإن شاء ضمن الثاني فإن ضمن الأول لا يرجع به على أحد، وإن ضمن
~~الثاني رجع به على الأول لكونه عاملا له؛ لأن الأول خائن بالتسليم إلى
~~الثاني بغير إذن المالك والثاني متعد بقبضه بغير إذنه فنزلا منزلة الغاصب
~~ومودع الغاصب أو الغاصب وغاصب الغاصب، أو الغاصب والمشتري منه غير أن
~~الثاني مغرور من جهة الأول عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة، وله أنه
~~قبض المال من يد أمين؛ لأنه بالدفع لا يضمن لا يضمن ما لم يفارقه لحضور
~~رأيه
PageV05P081
# ؛ لأن حفظه باق ما دام في مجلسه، وصاحبها رضي به
~~باعتبار حصول رأيه لا بصورة يده بدليل أنها لو هلكت قبل أن يفارقه لا يضمن
~~واحد منهما بالإجماع فعلم بذلك أن الإيداع مباح له إذا لم يقطع رأي الأول
~~فلم يكن متعديا بمجرد الدفع ما لم يفارقه فإذا فارقه صار مضيعا لها وقت
~~التفريق بترك الحفظ الملتزم بالعقد، والقابض منه لم يكن متعديا بالقبض
~~بدليل ما ذكرنا عن عدم وجوب الضمان بالهلاك قبل أن يفارقه الأول وبعد
~~الافتراق لم يحدث فعلا آخر بل هو مستمر على ذلك الفعل، وهو أمين فيه فكيف
~~يكون متعديا ضامنا بعده، وهو لم يفوت الحفظ الذي التزمه بعقد، وهذا؛ لأنه
~~لما صار في أوله أمينا وجب أن يبقى كذلك حتى يوجد منه فعل يبطله فصار نظير
~~ما لو هبت الريح في ثوب إنسان فألقته في حجر غيره فإنه لا يضمن بالاستمرار
~~ما لم يوجد منه فعل ms2118 بعد فكذا هذا، والجامع بينهما أن كل واحد منهما لم يكن
~~متعديا في الابتداء فلا ينقلب متعديا بدون إحداث فعل آخر
# ولا يقال لو لم يكن متعديا بالدفع لما ضمن بالفراق كما إذا دفعها إلى من
~~في عياله فلما ضمن بالفراق علم أنه متعد فيكون القابض منه أيضا متعديا
~~فيضمن ضرورة؛ لأنا نقول لما جاز له الدفع، وهو حاضر بالإجماع بدليل ما
~~ذكرنا صار كأن المودع قال له أذنت لك أن تدفعه إلى غيرك بشرط أن لا تفارقه
~~فإنه لا يضمن ما دام معه فكذا هذا بخلاف مسألة الغاصب والغاصب منه
~~وأخواتها؛ لأنهم صاروا مثله بالتلقي منه ابتداء لعدم إذن المالك فكذا بقاء،
~~ثم مودع الغاصب إن لم يعلم أنه غاصب رجع على الغاصب قولا واحدا، وإن علم
~~فكذلك في الظاهر وحكى أبو اليسر أنه لا يرجع وإليه أشار شمس الأئمة ذكره في
~~النهاية وقال ابن أبي ليلى لا يضمن المودع بالإيداع ولا مودع المودع بالقبض
~~بناء على أن له أن يودع عنده؛ لأنه يجب عليه أن يحفظ الوديعة مثل ما يحفظ
~~ماله ويحفظ ماله تارة بنفسه وتارة بغيره قلنا لم يوجد من المودع الرضا
~~بالدفع إلى غيره ولا الدلالة على الرضا إذ لو رضي بغيره لما أودعها عنده
~~فكان متعديا بالدفع فيضمن.
# قال - رحمه الله - (معه ألف ادعى رجلان كل أنه له أودعه إياه فنكل لهما
~~فالألف لهما وغرم آخر بينهما) أي إذا كان في يد رجل ألف فادعاها رجلان كل
~~واحد منهما أنها له أودعها إياه يحلف لهما فإن نكل لهما كان الألف بينهما،
~~وعليه ألف آخر بينهما بيان ذلك أن دعواهما صحيحة فيجب عليه اليمين لهما فإن
~~حلف لهما فلا شيء لهما عليه لعدم الحجة، وإن حلف لأحدهما ونكل للآخر قضي به
~~لمن نكل له دون الآخر لوجود الحجة في حقه دون الآخر، وإن نكل لهما قضي به
~~بينهما لعدم الأولوية، ثم يجب عليه ألف آخر لهما لإقراره به، أو لبذله إياه
~~على اختلاف الأصلين ولأيهما بدأ ms2119 القاضي بالتحليف جاز لتعذر الجمع بينهما،
~~ولعدم الأولوية والأولى عند التشاح أن يقرع بينهما تطييبا لقلوبهما ونفيا
~~لتهمة الميل فإن نكل للأول لا يقضي به حتى يحلفه للثاني لينكشف وجه القضاء
~~هل هو لهما أو لأحدهما كما إذا أقاما البينة بخلاف ما إذا أقر لأحدهما فإنه
~~يحكم له به؛ لأن الإقرار حجة ملزمة بنفسه والنكول
PageV05P082
# لا يكون حجة إلا بالقضاء؛ ولهذا لو نكل ثم حلف لا
~~يلزمه شيء، وكذا البينة لا تكون حجة إلا بالقضاء فيؤخر القضاء حتى ينكشف
~~وجهه ولا ضرر عليه بالتأخير؛ لأنه لا يقضى للمتقدم حتى يحلف للمتأخر
# ولو نكل للثاني أيضا قضى به بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة ويغرم ألفا
~~آخر بينهما نصفين كما ذكر في المختصر؛ لأنه بالنكول أوجب لكل واحد منهما كل
~~الألف كأن ليس معه غيره فإذا صرفه إليهما فقد صرف نصف نصيب كل واحد منهما
~~إلى الآخر فيغرمه فلو قضى للأول حين نكل قبل أن يحلف للثاني لا ينفذ قضاؤه
~~حتى لو نكل للثاني بعده كان الألف بينهما؛ لأن القضاء للأول لا يبطل حق
~~الثاني وقال الخصاف نفذ قضاؤه؛ لأنه محل مجتهد فيه؛ لأن من العلماء من قال
~~ينفذ قضاؤه للأول ولا يشاركه الثاني فيه؛ لأن النكول حجة شرعية كالإقرار
~~ووضع المسألة في العبد ولا فرق بينهما؛ لأن النقود تتعين في الودائع
~~والغصوب، ثم لا يحلف المدعى عليه للثاني بعد القضاء عليه للأول مقتصرا على
~~قوله ما هذا العبد لي بالإجماع؛ لأن نكوله لا يفيد بعدما صار العبد لغيره
~~وهل يحلف إذا ضم إليه القيمة بأن يقال له: بالله ما لهذا عليك هذا العبد
~~ولا قيمته وهو كذا وكذا ولا أقل منه قيل ينبغي أن يحلف عند محمد خلافا لأبي
~~يوسف رحمهما الله بناء على أن المودع إذا أقر الوديعة ودفعها إلى غيره
~~يضمنه عند محمد خلافا لأبي يوسف رحمهما الله فإنه يقول: إن ما فات من حقه
~~لم يفت بمجرد إقراره، وإنما فات بالدفع إلى الأول، وذلك بقضاء القاضي فلا
~~يضمن ms2120 ولكن محمد - رحمه الله - يقول هو الذي سلط القاضي على القضاء بها
~~للأول بإقراره، ثم أقر للثاني بأنه مودع عنده والمودع يكون ضامنا بالتسليط
~~والله أعلم. .
# (كتاب العارية) قال - رحمه الله - (هي تمليك المنافع بغير عوض) هذا في
~~الشرع وفي اللغة مشتقة من العار منسوبة إليه ووزنها فعلية؛ لأن طلبها عار
~~وفي الشرع ما ذكره في الكتاب وقال الكرخي والشافعي هي إباحة الانتفاع بملك
~~الغير؛ لأنه ينعقد بلفظ الإباحة ولا يشترط فيه ضرب المدة ومع الجهالة لا
~~يصح التمليك، وكذا يعمل فيه النهي ولا يملك الإجارة من غيره ونحن نقول إنها
~~تنبئ عن التمليك؛ لأنها مأخوذة من العرية وهي العطية في الثمار بالتمليك من
~~غير عوض ثم استعمل في المنفعة كذلك فاقتضت تمليكا، ولهذا تنعقد بلفظ
~~التمليك وله أن يعير فيما لا يختلف باختلاف المستعمل ولو كان إباحة لما
~~جاز؛ لأن المباح له ليس له أن يبيح لغيره وهذا لأن تمليك المنافع مشروع
~~بعوض كالإجارة فوجب أن يكون مشروعا بغير عوض أيضا كالإعتاق؛ لأن كل ما جاز
~~فيه التمليك ببدل جاز فيه التمليك بغير بدل إلا النكاح، والجهالة لا تفضي
~~إلى المنازعة وكل جهالة لا تفضي إلى المنازعة لا توجب الفساد وهذا لأنها
~~غير لازمة فله أن يرجع في كل ساعة، بخلاف المعاوضات فإنها لازمة والجهالة
~~فيها تفضي إلى المنازعة حتى إذا كانت تفضي إلى المنازعة كالخياطة جازت من
~~غير ضرب المدة والنهي منع عن تحصيله ما لم يحصل ولم يوجد بعد فيكون امتناعا
~~عن التمليك، ولهذا لا يجوز إجارته؛ لأنها لم تدخل في ملكه قبل الحدوث.
# قال - رحمه الله - (وتصح بأعرتك) أي
PageV05P083
# بقوله أعرتك؛ لأنه صريح فيه، قال - رحمه الله -
~~(وأطعمتك أرضي ومنحتك ثوبي) لأن الإطعام إذا أضيف إلى ما لا تؤكل عينه يراد
~~به ما يستغل منه مجازا؛ لأنه محله ومنحتك ثوبي معناه إذا لم يرد به الهبة؛
~~لأن المنح لتمليك العين عرفا وعند عدم إرادته يحمل على تمليك المنافع وأصله
~~أن يعطى الرجل ناقة أو شاة ليشرب ms2121 لبنها ثم يردها إذا ذهب درها ثم كثر ذلك
~~حتى قيل في كل من أعطى شيئا منح وإذا أراد به الهبة أفاد ملك العين وإلا
~~بقي على أصل وضعه. قال - رحمه الله - (وحملتك على دابتي) أي إذا لم يرد به
~~الهبة؛ لأن هذا اللفظ مستعمل فيهما يقال حمل فلان فلانا على دابته يراد به
~~الهبة تارة والعارية أخرى فإذا نوى أحدهما صحت نيته، وإن لم يكن له نية حمل
~~على الأدنى كي لا يلزمه الأعلى بالشك. قال - رحمه الله - (وأخدمتك عبدي)
~~لأنه يراد به العارية؛ لأنه أذن له في الاستخدام. قال - رحمه الله - (وداري
~~لك سكنى وداري لك عمري سكنى) لأن قوله داري لك محتمل يحتمل أن يكون له
~~رقبتها ويحتمل أن يكون له منفعتها، وقوله سكنى محكم في إرادة المنفعة فيحمل
~~المحتمل عليه؛ لأن قوله سكنى خرج مخرج التفسير لذلك المحتمل.
# . قال - رحمه الله - (ويرجع المعير متى شاء) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «المنحة مردودة والعارية مؤداة» ولأن المنافع تحدث شيئا فشيئا ويثبت
~~الملك فيها بحسب حدوثها فرجوعه امتناع عن تمليك ما لم يحدث فله ذلك.
# قال - رحمه الله - (ولو هلكت بلا تعد لا يضمن) وقال الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - يضمن إذا هلكت في غير حالة الاستعمال؛ لأنه قبض مال الغير
~~لنفسه لا عن استحقاق فأشبه الغصب وقال - عليه الصلاة والسلام - «على اليد
~~ما أخذت» والمراد بمثله من يأخذ لنفسه، وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«العارية مضمونة» وقد «استعار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دروعا من
~~صفوان يوم أحد فقال أغصبا يا محمد فقال لا بل عارية مضمونة قال فضاع بعضها
~~فعوض عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال أنا اليوم في الإسلام راغب»
~~رواه أحمد وأبو داود
# والإذن بالقبض ثبت ضرورة الانتفاع فلا يظهر فيما وراء حالة الاستعمال
~~بخلاف المستأجر؛ لأن القبض فيها عن استحقاق
PageV05P084
# ولأنه لمنفعة صاحبه وبخلاف الوديعة؛ لأنه قبضها
~~لمنفعة صاحبها لا لنفسه، ولهذا لا يكون عليه مؤنة الرد، ولهذا إذا هلكت
~~عنده وضمنه المستحق ms2122 قيمتها يرجع على المودع وفي العارية لا يرجع، وبخلاف
~~العبد الموصى بخدمته؛ لأن قبضه عن استحقاق فإن الوارث يلزمه تسليم العين
~~إليه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على المستعير غير المغل ضمان»
~~وهو قول علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - ولأنه قبضه بإذن صاحبه لا على
~~وجه الاستيفاء ولا على سبيل المبادلة فلا يضمن كالإجارة الوديعة، وهذا لأن
~~ضمان العدوان لا يجب إلا على المتعدي ومع الإذن بالقبض لا يوصف بالتعدي
~~فانتفى الضمان ضرورة انتفاء القبض على وجه التعدي وانتفاء المبادلة؛ لأن
~~وجوبه شرعا إما بعقد موجب للضمان أو بشبهته بأن كان فاسدا أو بالتعدي،
~~فالعقد الدال على وجوب الضمان لم يوجد ولا شبهته؛ لأنه عقد تبرع والتعدي لا
~~يتصور مع الإذن ألا ترى أنه لو أذن له بالإتلاف فأتلفه لا يضمن فهذا أولى؛
~~لأنه دونه، وحديث صفوان كان بغير إذنه لحاجة المسلمين، ولهذا قال «أغصبا يا
~~محمد.» وعند الحاجة يرخص تناول مال الغير بغير إذنه بشرط الضمان كحالة
~~المخمصة ولأنه شرط له الضمان، والعارية إذا اشترط فيها الضمان تضمن عندنا
~~في رواية ويحتمل أن يكون المراد بالضمان المذكور في الحديثين ضمان رد العين
~~فيحمل عليه ولأن صفوان كان حربيا في ذلك الوقت، ويجوز من الشروط بين الحربي
~~والمسلم ما لا يجوز بين المسلمين، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «على اليد
~~ما أخذت» يقتضي رد العين وبه نقول؛ لأن رد العين واجب في الأمانات وإنما لا
~~يرجع المستعير بضمان الاستحقاق؛ لأن الرجوع به بسبب الغرور وهو لم يغره
~~أحد؛ لأن المعير متبرع كالواهب وليس على المحسنين من سبيل وإنما وجب عليه
~~مؤنة الرد؛ لأنه قبضه لنفسه.
# قال - رحمه الله - (ولا يؤجر) لأن الإجارة لازمة فيلزم المعير زيادة
~~الضرر؛ لأنه لو جازت الإجارة من المستعير لما جاز للمعير أن يرجع عليه حتى
~~تفرغ مدتها فيتضرر فلا يلزمه بغير رضاه ولأنه يلزم من جوازها لزوم ما لا
~~يلزم وهو العارية أو عدم لزوم ما يلزم وهو الإجارة فلا يجوز. قال - رحمه
~~الله ms2123 - (ولا يرهن كالوديعة) لأن الرهن إيفاء وليس له أن يوفي دينه بمال
~~غيره بغير إذنه ولأن فيه ضررا؛ لأن الرهن عقد لازم بعد القبض من جهة الراهن
~~فصار كالإجارة. قال - رحمه الله - (فإن آجر فعطب ضمن) لأنه متعد بالتسليم
~~فصار غاصبا، وإن شاء ضمن المستأجر؛ لأنه قبض ماله بغير إذنه فصار كالمستأجر
~~من الغاصب فإن ضمن المستعير لا يرجع على المستأجر؛ لأنه ملكه بالضمان وتبين
~~أنه آجر ملك نفسه وإن ضمن المستأجر يرجع على المؤجر وهو المستعير إذا لم
~~يعلم أنه كان عارية في يده دفعا لضرر الغرور عن نفسه، وإن علم أن العين
~~عارية في يده فليس له أن يرجع؛ لأنه لم يغره فصار كالمستأجر من الغاصب
~~عالما بالغصب.
# قال - رحمه الله - (ويعير ما لا يختلف بالمستعمل) أي يعير
PageV05P085
# المستعير العارية إذا كانت مما لا يختلف باختلاف
~~المستعمل، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - ليس له أن يعير؛ لأن
~~العارية إباحة المنافع عنده والمباح له ليس له أن يبيح لغيره وعندنا لما
~~كانت تمليك المنافع جاز أن يعير؛ لأن المالك يملك أن يملك كالمستأجر يملك
~~أن يؤجر وكالموصى له بالخدمة يملك أن يعير وهذا إذا صدرت مطلقة وإن كانت
~~مقيدة بشيء تتقيد به وهي المسألة التي تلي هذه المسألة على ما يجيء تفصيله.
# قال - رحمه الله - (فلو قيدها بوقت أو منفعة أو بهما لا يتجاوز عما سماه
~~وإن أطلق له أن ينتفع أي نوع شاء في أي وقت شاء) لأنه يتصرف في ملك الغير
~~فلا يملك إلا على الوجه الذي أذن له فيه من تقييد أو إطلاق ثم لا يخلو إما
~~أن تكون مطلقة أو تكون مقيدة بالزمان أو بالانتفاع أو بهما فإن كانت مطلقة
~~كمن استعار دابة للركوب أو ثوبا للبس ولم يسم شيئا كان له أن يلبس ويركب
~~بنفسه وله أن يعير ما لم يلبس هو ولم يركب فإذا ألبس غيره أو أركبه فليس له
~~أن يركب بنفسه بعد ذلك في الصحيح؛ لأنه تعين بالفعل فيكون خلافه ms2124 تعديا ذكره
~~في الكافي، وقال سواء كان المستعار شيئا بتفاوت الناس في الانتفاع به
~~كاللبس في الثوب والركوب في الدابة فجعله كالإجارة
# فعلى هذا ينبغي أن يحمل هذا الإطلاق الذي ذكره هنا فيما يختلف باختلاف
~~المستعمل كاللبس والركوب والزراعة على ما إذا قال على أن أركب عليها من
~~أشاء وألبس الثوب من أشاء كما حمل الإطلاق الذي ذكره في الإجارة على هذا
~~وإن كانت الإعارة مقيدة بالانتفاع دون الوقت بأن شرط أن ينتفع هو بنفسه أو
~~غيره معينا لا يجوز له أن يخالف ذلك التقييد فيما يختلف باختلاف المستعمل
~~كالركوب وأخواته وللمسمى أن يفعل في أي وقت شاء وإن كان لا يختلف كالسكنى
~~والحمل جاز أن يفعل بنفسه وبغيره في أي وقت شاء؛ لأن التقييد بالانتفاع
~~فيما لا يختلف لا يفيد وإن كانت مقيدة بالوقت
PageV05P086
# تقيدت به حتى لا يجوز له أن ينتفع بها إلا في الوقت
~~المعين ومن حيث الانتفاع فهي باقية على إطلاقها فيجوز له مطلقا فيما يختلف
~~بالمستعمل وفيما لا يختلف على الصفة المتقدمة في المطلق عن الانتفاع والوقت
~~وإن كانت مقيدة بهما تقيدت من حيث الوقت كيفما كان
# وكذا من حيث الانتفاع فيما يختلف باختلاف المستعمل وفيما لا يختلف لا
~~تتقيد لعدم الفائدة على ما بينا في المقيد بالانتفاع ثم كل موضع قلنا يتقيد
~~بالمسمى له أن يخالف إلى ما هو خير منه أو إلى مثله كما إذا قال له احمل
~~على الدابة هذه الحنطة كان له أن يحمل عليها مثله أو دونه في الضرر،
~~واختلفوا في إيداع المستعير قال بعض المشايخ ليس له أن يودع مطلقا منهم
~~الكرخي واستدلوا عليه بمسألة ذكرها في الجامع أن المستعير إذا بعث العارية
~~إلى صاحبها على يد أجنبي فهلكت في يد الرسول ضمن المستعير العارية وليس ذلك
~~إلا إيداعا منه. قال الباقلاني هذا القول أصح؛ لأن الإيداع تصرف في ملك
~~الغير وهو العين بغير إذنه قصدا فلا يجوز بخلاف الإعارة؛ لأنه تصرف في
~~المنفعة قصدا وتسليم العين من ضروراته ms2125 فافترقا وأكثرهم على أنه لا يجوز
~~منهم مشايخ العراق وأبو الليث والشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل والصدر
~~الكبير برهان الأئمة؛ لأن الإيداع دون الإعارة والعين وديعة عند المستعير
~~في العارية فإذا ملك الأعلى فأولى أن يملك الأدنى. قال ظهير الدين
~~المرغيناني وعليه الفتوى.
# قال - رحمه الله - (وعارية الثمنين والمكيل والموزون والمعدود قرض) لأن
~~الإعارة إذن في الانتفاع به ولا يتأتى الانتفاع بهذه الأشياء إلا باستهلاك
~~عينها ولا يملك الاستهلاك إلا إذا ملكها فاقتضت تمليك عينها ضرورة، وذلك
~~بالهبة أو بالقرض والقرض أدناهما ضررا لكونه يوجب رد المثل
PageV05P087
# ؛ لأن العارية توجب رد العين والقرض يوجب رد المثل
~~وهو يقوم مقام العين، ولهذا صير إليه في ضمان العدوان فاتفقا. هذا إذا لم
~~يبين جهة الانتفاع بها فإن بين جهة ينتفع بها مع بقاء عينها بأن يستعيرها
~~ليعاير بها ميزانا أو مكيلا أو ليزين بها دكانه أو غير ذلك من الانتفاعات
~~صارت عارية أمانة ليس له أن ينتفع بإهلاكها فكان نظير عارية الحلي والسيف
~~المحلى.
# قال - رحمه الله - (وإن أعار أرضا للبناء أو للغرس صح) لأن منفعتها
~~معلومة ويجوز الانتفاع بها شرعا وإيجارها فكذا إعارتها بل أولى لكونها
~~تبرعا. قال - رحمه الله - (وله أن يرجع) لأن العارية غير لازمة فكان له أن
~~يرجع أي وقت شاء. قال - رحمه الله - (ويكلفه قلعهما) أي قلع البناء والغرس
~~لأنه شاغل أرضه بملكه فيؤمر بالتفريغ، إلا إذا شاء أن يأخذهما بقيمتهما
~~فيما إذا كانت الأرض تستضر بالقلع فحينئذ يضمن له قيمتهما مقلوعين ويكونان
~~له كي لا تتلف عليه أرضه ويستبد هو بذلك؛ لأنه صاحب أصل بخلاف ما إذا كانت
~~الأرض لا تستضر بالقلع حيث لا يجوز الترك إلا باتفاقهما بخلاف القلع حيث لا
~~يشترط فيه اتفاقهما في هذه الحالة بل أيهما طلب القلع أجيب.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن إن لم يوقت) أي رب الأرض لا يضمن للمستعير
~~ما نقص من البناء والغرس بالقلع إن لم يوقت للعارية وقتا، وقال مالك - رحمه
~~الله - يلزمه ضمان ms2126 قيمتهما ويتركان في أرضه؛ لأنه صار مغرورا من جهته
~~فيلزمه الضمان كما إذا وقت للعارية وقتا فرجع قبل الوقت قلنا العارية غير
~~لازمة فيكون له الرجوع في كل وقت فلم يكن غار له بالإطلاق وإنما هو اغتر
~~بنفسه بخلاف ما إذا كانت مؤقتة فرجع قبل الوقت؛ لأنه يصير غارا له بذلك حيث
~~نص على تركها في يده إلى الوقت المذكور، وهذا لأن ظاهر حال المسلم أن يفي
~~بالوعد فيكون مغرورا من جهته فكان له أن يرجع عليه دفعا للضرر عن نفسه
~~بسببه.
# قال - رحمه الله - (وإن وقت فرجع قبله ضمن ما نقص بالقلع)، وقال زفر -
~~رحمه الله - لا يضمن؛ لأن التوقيت في العارية غير ملزم كأصل عقدها، ولهذا
~~كان له أن يستردها في أي وقت شاء والغرور إنما يثبت في ضمن عقد المعاوضة لا
~~في التبرعات، ولهذا لو هلكت العارية عند المستعير فاستحقها مستحق وضمنه
~~قيمتها لا يكون له الرجوع بما ضمن، وفي المعاوضات كالبيع والإجارات له ذلك
~~فصار كما إذا كانت العارية مطلقة ونحن قد فرقنا بينهما ولأن كلام العاقل
~~يحمل على الفائدة ما أمكن، وجواز العقد يثبت بدون التوقيت فلا بد للتوقيت
~~من الفائدة ولا يكون ذلك إلا بالتزامه القيمة له عند الرجوع قبل الوقت فصار
~~كأنه قال إن رجعت قبل الوقت فأنا ضامن لك فيلزمه بحكم التزامه لا بمجرد
~~العقد ومعنى قوله ضمن ما نقص أن يقوم قائما غير مقلوع؛ لأن القلع غير مستحق
~~عليه قبل الوقت. قال - رحمه الله - (ولو استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه حتى
~~يحصد) الزرع استحسانا (وقت أو لم يوقت)؛ لأن له نهاية معلومة فيترك بأجر
~~المثل؛ لأن فيه مراعاة الحقين كما في الإجارة إذا انقضت المدة والزرع لم
~~يدرك.
PageV05P088
# قال - رحمه الله - (ومؤنة الرد على المستعير والمودع
~~والمؤجر والغاصب والمرتهن) لأن المنفعة حصلت لهم والأصل أن مؤنة الرد تجب
~~على من وقع القبض له أما المستعير فلأنه قبضه لمنفعة نفسه والرد واجب عليه،
~~ولهذا لو كانت العارية مؤقتة فأمسكها بعد مضي الوقت ms2127 ولم يردها حتى هلكت ضمن
~~بخلاف المستأجر فإذا وجب عليه الرد كانت مؤنته عليه؛ لأن الخراج بالضمان
~~والغرم بالغنم وأما المستأجر فلأن العين المستأجرة مقبوضة لمنفعة المالك
~~لأن الأجر سلم له به ولا يجب على المستأجر ردها، وإنما يجب عليه التمكين
~~والتخلية فلا يكون عليه مؤنة الرد ولا يقال قبضه كان لمنفعة نفسه فوجب أن
~~تكون المؤنة عليه؛ لأنا نقول إن ما حصل له منفعة وهي عرض يفنى وما حصل
~~للمؤجر عين تبقى، فكان هو بالوجوب أولى، وأما الوديعة فلأن منفعة القبض
~~حاصلة له لأنه لحفظ العين، ومنفعة حفظها عائد إليه فكانت مؤنة ردها عليه،
~~وأما العين المغصوبة فلأن الغاصب يجب عليه نسخ فعله وذلك بردها وإعادتها
~~إلى يد مالكها كما كانت؛ لأنه هو الذي أزال يده متعديا ففي ردها براءة ذمته
~~فيكون عليه مؤنة ردها دفعا للضرر عن المالك، وأما الرهن فلأن قبضه قبض
~~استيفاء فكان قابضا لنفسه.
# قال - رحمه الله - (وإن رد المستعير الدابة إلى إصطبل مالكها أو العبد
~~إلى دار المالك برئ بخلاف المغصوب الوديعة) وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يبرأ؛ لأنه لم يردهما إلى صاحبهما، وإنما ضيعهما تضييعا فصار كالمغصوب
~~الوديعة، وجه الاستحسان أنه أتى بالتسليم المتعارف وهو المعول عليه، وهذا
~~لأن الإصطبل أو الدار في يد المالك ولو ردهما على المالك كأن يردهما إلى
~~الإصطبل أو الدار فكان الرد إليهما ردا على المالك بخلاف الوديعة؛ لأنها
~~للحفظ ولم يرض بحفظ غيره إذ لو رضي به لما أودعها عنده وبخلاف الغصب؛ لأنه
~~صار متعديا بإثبات يده في العين وبإزالة يد صاحبها فلا بد من إزالة يده
~~وإثبات يد صاحبها فيها، وذلك بالتسليم حقيقة وقيل هذا في عادتهم وفي زماننا
~~لا يبرأ إلا بالتسليم إلى يد صاحبهما وعن ابن سلمة أنه إن كان المربط خارج
~~الدار لا يبرأ؛ لأن الظاهر أن الدابة
PageV05P089
# تكون هناك بلا حافظ.
# قال - رحمه الله - (وإن رد المستعير الدابة مع عبده أو أجيره مشاهرة أو
~~مع عبد رب الدابة أو أجيره برئ بخلاف ms2128 الأجنبي) والقياس أن لا يبرأ إلا
~~بالتسليم والإيصال إلى يد صاحبها ووجهه ما بيناه، ووجه الاستحسان أن كل
~~واحد من المعير والمستعير يحفظ دوابه بسائسه والدفع إليه كالدفع إلى صاحبها
~~عادة وهو لو دفعها إلى المالك لدفعها هو إلى السائس وحفظه بسائسه كحفظه
~~بنفسه كما مر في الوديعة فيكتفي بالتسليم منه إلى السائس أو من السائس إلى
~~السائس أو من السائس إلى المالك بخلاف الوديعة حيث يضمن بالدفع إلى سائس
~~المالك لعدم العرف بالتسليم إليه ولأنه إنما أودعه لكونه لم يرض بغيره ولو
~~رضي به لما أودعها عنده بخلاف غلام نفسه حيث يكون له أن يدفع الوديعة إليه
~~على ما بينا غير مرة أنه لا بد له منه وهذا في الأشياء التي تكون في يد
~~الغلمان عادة، وأما إذا لم تكن في أيديهم عادة كعقد لؤلؤ ونحو ذلك فردها
~~المستعير إلى يد غلام صاحبها أو وضعها في داره أو إصطبله يضمن؛ لأن العادة
~~لم تجر به في مثله، ولهذا لو دفعه المودع إلى غلامه يضمن، ثم قيل هذا إذا
~~ردها إلى يد عبده الذي يقوم على الدواب والأصح أنه إليه وإلى غيره؛ لأنه إن
~~لم يكن في يده دائما يدفع إليه في بعض الأوقات فيكون رضا المالك موجودا
~~دلالة، وقوله بخلاف الأجنبي يعني بخلاف ما إذا ردها مع الأجنبي فإنه يضمن؛
~~لأنه متعد في يد الأجنبي وهذا يشهد لمن قال من المشايخ إن المستعير ليس له
~~أن يودع وعلى المختار أن هذه المسألة محمولة على ما إذا كانت العارية مؤقتة
~~فمضت مدتها، ثم بعثها مع الأجنبي؛ لأنه بإمساكها بعد مضي المدة يصير متعديا
~~حتى إذا هلكت في يده ضمن فكذا إذا تركها في يد الأجنبي وهذأ؛ لأن الوديعة
~~أدنى حالا من العارية فإذا كان يملك الإعارة فيما لا يختلف فأولى أن يملك
~~الإيداع على ما بينا من قبل، ولا يختص بشيء دون شيء؛ لأن الكل لا يختلف في
~~حق الإيداع، وإنما يختلف في حق الانتفاع.
# قال - رحمه الله - (ويكتب المعار ms2129 أطعمتني أرضك) أي إذا استعار أرضا بيضاء
~~للزراعة يكتب المستعير أنك أطعمتني أرضك وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه -، وقالا يكتب أنك أعرتني؛ لأن الإعارة هي الموضوعة لهذا العقد
~~والكتابة باللفظ الموضوع له أولى كما في إعارة الثوب والدار فإنه يكتب فيه
~~أعرتني ولا يكتب ألبستني ولا أسكنتني وله أن لفظ الإطعام أدل على المقصود؛
~~لأنه يخص الزراعة؛ لأن الإطعام إذا أضيف إلى ما لا يؤكل يعرف منه أن المراد
~~به الاستغلال بالتمكين من الزراعة بخلاف لفظ الإعارة فإنها تنتظم الزراعة
~~والبناء والمراح ونصب الخيام بخلاف الدار والثوب؛ لأن منفعتهما غير متنوعة
~~فحصل المقصود بذكر العارية فلا حاجة إلى
PageV05P090
# بيان المنفعة وعلى هذا ينبغي أن يكتب في كل فصل ما هو
~~أدل على المقصود حتى يكتب في استعارة الأرض أنك أطعمتني أرض كذا لأزرعها ما
~~أشاء من غلة الشتاء أو الصيف؛ لأنه أدل على المقصود وأبعد من الاختلاف
~~والله أعلم.
### | (كتاب الهبة)
# قال - رحمه الله - (هي تمليك العين بلا عوض) هذا في الاصطلاح وفي اللغة
~~هي التبرع والتفضل بما ينفع الموهوب له مطلقا قال الله تعالى {فهب لي من
~~لدنك وليا} [مريم: 5]، وقال تعالى {يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء
~~الذكور} [الشورى: 49] الآية وهي من صفات الكمال فإن الله تعالى وصف بها
~~نفسه بقوله عز وجل {إنك أنت الوهاب} [آل عمران: 8] والبشر إذا باشرها فقد
~~اكتسب من أشرف الصفات لما فيها من استعمال الكرم وإزالة شح النفس وإدخال
~~السرور في قلب الموهوب له وإيراث المودة والمحبة بينهما وإزالة الضغينة
~~والحسد، ولهذا من باشرها كان من المفلحين قال الله تعالى {ومن يوق شح نفسه
~~فأولئك هم المفلحون} [الحشر: 9] وهي مشروعة مندوب إليها بالإجماع وشرطها أن
~~يكون الواهب عاقلا بالغا حرا والموهوب له مميزا والموهوب مقبوضا وركنها
~~الإيجاب والقبول وحكمها ثبوت الملك للموهوب له من غير أن يكون لازما.
# قال - رحمه الله - (وتصح بإيجاب ك) قوله (وهبت ونحلت وأطعمتك هذا الطعام
~~وجعلته لك وأعمرتك هذا الشيء وحملتك على هذه ms2130 الدابة ناويا به الهبة وكسوتك
~~هذا الثوب وداري لك هبة تسكنها لا هبة سكنى أو سكنى هبة وقبول وقبض بلا إذن
~~في المجلس وبعده به في محوز مقسوم ومشاع لا يقسم لا فيما يقسم) أي تصح
~~الهبة بإيجاب كقوله وهبت إلخ وبقبول وقبض في المجلس وفيما بعد المجلس يملكه
~~بالإذن صريحا لا غير، كل ذلك في محوز ومشاع لا يقسم.
# أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد فينعقد بهما كسائر العقود، وأما القبض فلا
~~بد منه لثبوت الملك، وقال مالك - رحمه الله - يثبت الملك فيه قبل القبض
~~كالبيع وعلى هذا الخلاف الصدقة ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تجوز
~~الهبة إلا مقبوضة» والمراد نفي الملك، وقال أبو بكر الصديق لعائشة - رضي
~~الله عنهما - في مرضه كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي بالعالية وإنك لم
~~تكوني قبضتيه ولا حزتيه، وإنما هو مال الورثة ولو كانت تملك قبل القبض لكان
~~لها ذلك ولأن فيه إلزام المتبرع ما تبرع به
PageV05P091
# فلا يجوز بخلاف الوصية؛ لأن المتبرع قد مات والورثة
~~ليسوا بمتبرعين، ولو قال وهبتك هذا الشيء فقبضه الموهوب له من غير قبول صح
~~وملكه لوجود القبض
# وقوله وقبض في المجلس بلا إذنه أي بلا إذن الواهب وهذا استحسان والقياس
~~أن لا يجوز إلا بإذنه؛ لأنه تصرف في ملك الغير فلا يجوز إلا بإذنه، وجه
~~الاستحسان أن القبض كالقبول في الهبة، ولهذا لا يملك بها قبله ويغني عن
~~القبول كما بينا والمقصود من الإيجاب إثبات الملك فيكون تسليطا له على
~~القبض دلالة إذ ملكه لا يتصور إلا به فيتقيد ذلك بالمجلس كالقبول؛ لأنه
~~بمنزلته على ما بينا بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس؛ لأن التصريح
~~يفوق الدلالة فلا تعمل بمقابلته شيئا، ولهذا صح الإذن بعد المجلس لكونه
~~صريحا، وإنما انعقدت بقوله وهبت؛ لأنه صريح في الهبة وبقوله نحلت؛ لأنه
~~مستعمل فيه قال - عليه الصلاة والسلام - «أكل أولادك نحلت مثل هذا»
# وكذا قال أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - لعائشة - رضي الله تعالى عنها ms2131 -
~~كنت نحلتك على ما بينا وبقوله أطعمتك هذا الطعام؛ لأن الإطعام إذا أضيف إلى
~~ما تؤكل عينه يراد به التمليك بغير عوض وهو الهبة بخلاف ما إذا قال أطعمتك
~~هذه الأرض؛ لأن عينها لا تؤكل فيكون المراد به ما يستغل منها فأمكن ذلك
~~بالعارية وبقوله جعلته لك؛ لأن اللام للتمليك فصار كأنه قال ملكتك هذا
~~الثوب، ألا ترى أن ذلك لو كان بعوض كان تمليكا فكذا بغير عوض وبقوله أعمرتك
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أعمر عمرى فهي للمعمر له ولورثته من
PageV05P092
# بعده» ولأن معنى العمرى هو التمليك للحال واشتراط
~~الاسترداد بعد موت المعمر له فصح التمليك وبطل الشرط؛ لأن الهبة لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة وبقوله حملتك على هذه الدابة ناويا به الهبة؛ لأن الإركاب
~~تصرف في المنفعة فيكون عارية إلا إذا أراد به الهبة فتصح؛ لأنه مستعمل فيه
~~يقال حمل الأمير فلانا على الدابة يعنون به التمليك فتصح نيته لا سيما إذا
~~كان تشديدا عليه وبقوله كسوتك هذا الثوب؛ لأن الكسوة يراد به التمليك قال
~~الله تعالى {أو كسوتهم} [المائدة: 89]
# والمراد به التمليك؛ لأن الكفارة لا تتأدى بالمنافع، وكذا يقال كسا فلان
~~فلانا إذا ملكه لا إذا أعاره وبقوله داري لك هبة تسكنها؛ لأن اللام فيه
~~للتمليك ظاهرا، وقوله تسكنها مشورة وتنبيه على المقصود فصار نظير قوله هذا
~~الطعام لك تأكله أو هذا الثوب لك تلبسه بخلاف ما إذا قال داري لك هبة سكنى
~~أو سكنى هبة حيث تكون عارية على ما بينا في العارية وهو المراد بقوله لا
~~هبة سكنى أي لا تكون تمليكا بقوله داري لك هبة سكنى. وقوله في محوز مقسوم
~~ومشاع لا يقسم لا فيما يقسم أي تجوز الهبة في محوز مقسوم وفي مشاع لا يقسم
~~ولا تجوز في مشاع يقسم احترز بقوله محوز عن المتصل كالثمرة على الشجرة
~~وبقوله مقسوم على المشاع، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - تجوز هبة
~~المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم ؛ لأنها عقد تمليك والمحل قابل له فأشبهت
~~البيع ms2132 وكونه تبرعا لا ينافي الملك في الشيوع كالقرض والوصية وتسليمه ممكن
~~بالتخلية أو بتسليم الكل إليه كالمشاع الذي لا يحتمل القسمة
# ولنا أن الخلفاء الراشدين وغيرهم من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~شرطوا القسمة لصحة الهبة ولأن القبض منصوص عليه في الهبة فيشترط وجوده على
~~أكمل الوجوه كما في استقبال القبلة لما كان منصوصا عليه يشترط وجوده على
~~الكمال حتى لو استقبل الحطيم لا تجوز صلاته مع أنه من البيت بالسنة ولأن
~~القبض ثبت مطلقا والمطلق يتناول الكامل والكامل هو الموجود من كل وجه
~~والقبض في المشاع موجود من وجه دون وجه؛ لأن القبض عبارة عن كون الشيء في
~~حيز القابض والمشاع ليس في حيزه من كل وجه؛ لأنه في حيزه من وجه وفي حيز
~~شريكه من وجه
# وتمامها لا يحصل إلا بالقسمة؛ لأن الأنصباء بها تتميز وتجتمع وما لم
~~يجتمع لا يصير محرزا أو يكون إحرازا ناقصا فلا ينهض لإفادة الملك ولأن
~~اشتراط أصل القبض في الهبة كان للتحرز عن وجوب الضمان على المتبرع لاحتمال
~~هلاكه قبل القبض أو كي لا يلزمه المطالبة بالتسليم وهذا المعنى هنا؛ لأنه
~~لو صح لوجب عليه أجرة القسمة والمطالبة بالقسمة فيصير عقد
PageV05P093
# التبرع موجبا لضمان القسمة على المتبرع ولمطالبته
~~بالقسمة وهو خلاف موضوع التبرع قال الله تعالى {ما على المحسنين من سبيل}
~~[التوبة: 91] بخلاف ما لا يقسم؛ لأنه لا يجب أجرة القسمة فيه ولا يتصور فيه
~~إلا بالقبض الناقص فاكتفى به ولأنا لو اعتبرنا كمال القبض فيه لانسد باب
~~الهبة فيه وفيما يقسم لا ينسد ولا يقال يستوجب المهيأة فيما لا يقسم وهو
~~إيجاب على المتبرع فوجب أن يمتنع؛ لأنا نقول المهايأة قسمة المنافع
# والتبرع وقع في العين فيكون إيجابا في غير ما تبرع به فلا يبالي، وإنما
~~المحظور الإيجاب في عين ما تبرع به والقبض في الوصية ليس بشرط لصحتها، وكذا
~~في البيع الصحيح وفي البيع الفاسد والسلم والصرف غير منصوص عليه، وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «يدا بيد» المراد به التعيين غير ms2133 أن التعيين في
~~الثمنين يكون بالقبض ولأن القبض فيه شرط البقاء على الصحة لا شرط الصحة
~~والبقاء أسهل من الابتداء ولأن هذه عقود معاوضة فلا يبالي بوجوب ضمان
~~القسمة أو المطالبة والقرض تبرع ابتداء حتى لا يملكه إلا من يملك التبرع
~~معاوضة انتهاء؛ لأنه يوجب رد المثل فلكونه تبرعا من وجه شرطنا القبض فيه،
~~ولكونه معاوضة من وجه لم نشترط القسمة عملا بالدليلين أو الشبهين ولأن
~~القبض فيه غير منصوص عليه فلا يراعى فيه الكمال
# ولو وهب جزءا شائعا من شريكه لم يجز أيضا؛ لأن القبض الكامل لا يتصور فيه
~~وهو علة لثبوت الملك فيه والحكم بدون علته لا يوجد ولأن العلة يراعى وجودها
~~لا غير فيدور الحكم وهو الفساد على نفس الشيوع.
# قال - رحمه الله - (فإن قسمه وسلمه صح) أي ولو وهب مشاعا، ثم قسمه وسلمه
~~جاز؛ لأن تمام الهبة بالقبض وعنده لا شيوع فيه، ولو سلمه شائعا لا يملكه
~~حتى لا ينفذ تصرفه فيه ويكون مضمونا عليه وينفذ فيه تصرف الواهب ذكره
~~الطحاوي وقاضي خان وروي عن ابن رستم مثله وذكر عصام أنها تفيد الملك وبه
~~أخذ بعض المشايخ.
# قال - رحمه الله - (وإن وهب دقيقا في بر لا وإن طحن وسلم) أي لو وهب
~~الدقيق في الحنطة لا تجوز الهبة، ولو طحنه وسلم الدقيق لا تعود صحيحة (وكذا
~~الدهن في السمسم والسمن في اللبن) لأن الموهوب معدوم، ولهذا لو استخرجه
~~الغاصب ملكه والمعدوم ليس بمحل للملك فلا يمكن تمليكه بالعقد فوقع باطلا
~~فلا يملك إلا بعقد جديد وهذا لأن الحنطة استحالت وصارت دقيقا، وكذا غيرها
~~وبعد الاستحالة هو عين أخرى على ما عرف في الغصب بخلاف المشاع؛ لأنه محل
~~للملك إلا أنه لا يمكن تسليمه فإذا زال المانع جاز، وإنما جازت الوصية بها؛
~~لأن الوصية بالمعدوم جائزة واللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم والزرع
~~والنخل في الأرض والتمر في النخيل بمنزلة المشاع؛ لأنها موجودة وامتناع
~~الجواز للاتصال وذلك يعود إلى امتناع القبض كالشائع فإذا فصلها وسلم جاز ms2134
~~لزوال المانع كما في هبة الدين بخلاف ما لو وهب الحمل وسلمه بعد الولادة
~~حيث لا يجوز؛ لأن في وجوده احتمالا فصار كالمعدوم. والدار التي فيها المتاع
~~والجوالق الذي فيه الدقيق كالمشاع؛ لأن الموهوب مشغول بمتاع الواهب حتى لو
~~نزع وسلم صح ويعتبر الإذن بالقبض بعد الفراغ ولا يعتد بالإذن قبله كما لا
~~يعتد بالتسليم قبله، ولو وهب المتاع الذي في الدار وسلمها معه أو الدقيق في
~~الجوالق وسلم الدقيق مع الجوالق جاز؛ لأن الموهوب ليس بمشغول، وإنما هو
~~شاغل لملك الواهب وذلك لا يوجب يدا للواهب على الموهوب غاية ما في الباب أن
~~يد الواهب قائمة في الظرف وهو آلة للحفظ فيكون تبعا فثبوت اليد في التبع لا
~~توجب قيامه في الأصل ونظيره ما لو وهب الجارية وعليها حلي دونه صح وبالعكس
~~لا يصح إلا إذا نزعه وسلمه؛ لأنه مشغول؛ لأن الجارية هي المستعملة له فكان
~~تبعا كالجوالق.
# قال - رحمه الله - (وملك بلا قبض جديد لو في يد الموهوب له) يعني لو كانت
~~العين الموهوبة في يد الموهوب له
PageV05P094
# ملكها الموهوب له بمجرد العقد وإن لم يجد فيها قبضا؛
~~لأن القبض ثابت فيها وهو الشرط سواء كانت في يده أمانة ومضمونة؛ لأن قبض
~~الأمانة ينوب عن مثله لا عن المضمون والمضمون ينوب عنهما والأصل فيه أنه
~~متى تجانس القبضان ناب أحدهما عن الآخر لاتحادهما جنسا وإذا اختلفا ناب
~~الأقوى عن الأضعف دون العكس؛ لأن في الأقوى مثل الأدنى وزيادة وليس في
~~الأدنى ما في الأقوى فلا ينوب عنه وهذا إذا كان الموهوب في يده مضمونا
~~كالمغصوب والمرهون والمقبوض على سوم الشراء لا إشكال فيه؛ لأن المقبوض في
~~يده حقيقة وحكما فيبرأ عن الضمان بمجرد قبول الهبة، وكذا إذا كان في يده
~~عارية أو إجارة؛ لأنه قبضها لنفسه ويده ثابتة فيه، وأما إذا كانت في يده
~~بطريق الوديعة فمشكل؛ لأن يده يد المالك؛ لأنه نائب عنه في الحفظ وقبضه
~~لأجل المالك، فكيف ينوب هذا القبض عن قبض الهبة؟ بل ينبغي ms2135 أن يكون هذا كما
~~لو وهبه وهو في يد الواهب لكن للمودع يد حقيقة فباعتبارها نزل قابضا؛ لأنا
~~أقمنا يده مقام يد المالك حكما ما دام عاملا له وبعد الهبة ليس بعامل له
~~فتعتبر الحقيقة.
# قال - رحمه الله - (وهبة الأب لطفله تتم بالعقد)؛ لأنه في قبض الأب فينوب
~~عن قبض الصغير؛ لأنه وليه فيشترط قبضه ولا فرق في ذلك بين ما إذا كان في
~~يده أو في يد مودعه؛ لأن يد المودع كيد المالك بخلاف ما إذا كان في يد
~~الغاصب أو في يد المرتهن أو في يد المستأجر
PageV05P095
# حيث لا تجوز الهبة لعدم قبضه؛ لأن كل واحد منهم قابض
~~لنفسه وعامل لنفسه، ولو وهب من ابنه الصغير دارا والأب ساكنها ومتاعه فيها
~~جازت الهبة وملكها الابن بمجرد قوله وهبتها له؛ لأنها في يده وسكناه ومتاعه
~~فيها لا ينافي يده بل يقررها فتكون هي في قبضه وهو الشرط
# ولو كان يسكنها غيره بأجر لا يجوز لما ذكرنا، وإن كان بغير أجر جازت
~~الهبة وملكها الابن بمجرد العقد ذكره محمد في المنتقى، وكذا لو وهبته أمه
~~وهو في يدها والأب ميت وليس له وصي، وكذا كل من يعوله؛ لأن التصرف نفع محض
~~ولمن في يده ضرب ولاية حتى كان له تأديبه وتسليمه في صناعة فيملك التصرف
~~النافع فينفرد بتمليكه ويملكه الصغير بمجرد الهبة إذا كان في يد الواهب كما
~~في الأب والصدقة في هذا كله كالهبة. قال - رحمه الله - (وإن وهب له أجنبي
~~يتم بقبض وليه)؛ لأن للولي ولاية التصرف في ماله وقبض الهبة من التصرف في
~~المال ولا يشترط أن يكون الصبي في حجره لثبوت ولايته عليه مطلقا؛ لأن
~~المراد بالولي هو الأب ووصيه والجد ووصيه بخلاف غيرهم من الأقارب والأجانب
~~حيث لا يكون لهم ولاية القبض إلا إذا كان في حجره وليس له أب على ما نبين.
# قال - رحمه الله - (وأمه وأجنبي لو في حجرهما) أي تتم بقبض أمه وبقبض
~~أجنبي إذا كان في حجرهما لما ذكرنا أن لمن ms2136 هو في يده ولاية التصرف النافع
~~له، وتحصيل المال من أوفر المنافع فكان لهم ذلك لثبوت يدهم عليه حتى لا
~~يكون لغيرهم أن ينزعه من أيديهم فكانوا أحق بحفظه وتحصيل المال له من
~~ضرورات حفظه؛ لأنه لا يبقى عادة إلا بقوت وملبوس فقاموا في هذا مقام الولي
~~عند عدم الولي لكونه نفعا محضا.
# قال - رحمه الله - (وبقبضه إن عقل) أي تتم بقبض الصبي نفسه إن كان مميزا
~~يعقل التحصيل؛ لأنه في التصرف النافع الذي لا يحتمل غيره ألحق بالبالغ
~~العاقل استحسانا والقياس أن لا يجوز؛ لأنه لا معتبر بعقله قبل البلوغ،
~~ولهذا يجوز قبض غيره له حتى الأجنبي إذا كان في عياله، ولو اعتبر بعقله
~~وجعل له ولاية التصرف لما نفذ عليه تصرف غيره ولا كان له حاجة إليه، وجه
~~الاستحسان أنه إنما لا يعتبر عقله لدفع الضرر عنه؛ لأن الظاهر أنه لا يتم
~~به نظره في عواقب أموره لعدم اعتدال عقله فإذا كان التصرف نافعا محضا تعين
~~النظر في نفوذه فينفذ نظرا له؛ لأن الرد في الضار لأجله والتوقف في المتردد
~~بين النفع والضرر لأجله حتى يجيزه الولي إن رأى فيه مصلحة فكذا وجب أن ينفذ
~~تصرفه النافع نظرا له، وجاز تصرف الولي أو الأجنبي عليه في هذه الحالة نظرا
~~له أيضا حتى ينفتح له سبب تحصيل النفع بطريقين وليس من الحكمة أن تثبت عليه
~~الولاية لغيره نظرا له ثم يرد منه مثل هذا النفع المحض ولا من الفقه مع أنه
~~من أهله بالتمييز والاختيار.
# قال - رحمه الله - (ويجوز قبض زوج الصغيرة ما وهب لها بعد الزفاف) لأن
~~الأب أقامه مقام نفسه في حفظها وقبض الهبة منه، ولو قبضه لأب أيضا صح؛ لأن
~~الولاية له، وإنما ملكه الزوج من جهته بتمليكه، ولهذا ملكه والأب حاضر
~~بخلاف الأم والأجنبي حيث لا يملكانه إلا بعد موته أو غيبته غيبة منقطعة في
~~الصحيح؛ لأن تصرفهم كان للضرورة لا بتفويض الأب ولا ضرورة مع حضوره وتملكه
~~هي أيضا إن كانت مميزة لما بينا ms2137 واشترط الزفاف لثبوت ولاية الزوج؛ لأنه
~~إنما يملكه باعتبار أنه يعولها وذلك بعد الزفاف ولا يشترط أن تكون ممن
~~يجامع مثلها في الصحيح.
# قال - رحمه الله - (ولو وهب اثنان دارا لواحد صح) لأنهما سلماها له جملة
~~وهو قبضها منهما كذلك فلا شيوع. قال - رحمه الله - (لا عكسه) أي لا يجوز
~~عكسه وهو أن يهب واحد من اثنين وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا
~~يجوز ذلك؛ لأن هذه هبة الجملة منهما إذ التمليك واحد فلا يتحقق فيه الشيوع
~~فصار كما إذا رهن من رجلين بل أولى؛ لأن تأثير الشيوع في الرهن أقوى منه في
~~الهبة حتى امتنع رهن المشاع فيما لا ينقسم أيضا بخلاف الهبة ولأن الشيوع لم
~~يوجد إلا من أحد الطرفين فلا يفسد إذ ليس فيه إلزام المتبرع مؤنة القسمة
~~فصارت كالمسألة الأولى وله أنه هبة النصف من كل واحد منهما، ولهذا لو كانت
~~فيما لا يقسم فقبل أحدهما جاز، ولولا أنه تمليك لكل واحد منهما على حدة لما
~~جاز فينصرف قبض كل واحد منهما إلى نصيبه فقط وهو شائع فيكون القبض ناقصا
~~على ما ذكرنا في هبة نصيبه لشريكه أو معدوما إذ قبض الشائع لا يتصور فلا
~~يجوز ولا يعتبر جانب التسليم؛ لأن القبض الناقص هو المانع على ما بينا دون
PageV05P096
# التسليم بخلاف الرهن؛ لأن حكمه الحبس الدائم وقد ثبت
~~لكل واحد منهما كاملا فلا شيوع فيه، ألا ترى أنه لو قضى دين أحدهما بقي كله
~~في يد الآخر ولا كذلك الهبة؛ لأنه لم يحصل له الملك إلا في النصف فكان
~~شائعا ضرورة، وقولهما ليس فيه إلزام المتبرع مؤنة القسمة قلنا نقصان القبض
~~أيضا مانع فلا تكون العلة منحصرة به فلا يدل عدمها على عدم الحكم على ما
~~عرف في موضعه. ألا ترى أن رجلين لو وهبا لرجلين على أن نصيب أحدهما لأحدهما
~~بعينه ونصيب الآخر للآخر لا يجوز بالإجماع وليس على الواهبين مؤنة القسمة
~~ولا يلزمه جواز إجارة الدار من رجلين؛ لأن المانع فيها عدم التمكن ms2138 من
~~الانتفاع بالرد إلى صاحبها في مدة الإجارة بحكم المهايأة ولم يوجد هذا
~~المعنى إذا آجرها من رجلين. ألا ترى أنه يجوز أن يؤجرها من شريكه لعدم هذا
~~المعنى ولا تجوز الهبة من شريكه لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وصح تصدق عشرة وهبتها لفقيرين لا لغنيين) أي لو تصدق
~~بعشرة دراهم على فقيرين أو وهبها لهما جاز ولا يجوز التصدق بها على غنيين
~~ولا هبتها لهما وهذا رواية الجامع الصغير جعل كل واحد منهما مجازا عن الآخر
~~حيث جعل الهبة للفقيرين صدقة والصدقة على الغنيين هبة، والاتصال بينهما أن
~~كل واحد منهما تمليك بلا عوض فجازت الاستعارة وفرق بين الهبة والصدقة في
~~الحكم حتى أجاز الصدقة على اثنين ولم يجز الهبة لهما والفرق أن الصدقة
~~يبتغى بها وجه الله تعالى وهو واحد والفقير نائب عنه ولا كذلك الهبة فتكون
~~تمليكا من اثنين فلا يجوز، ولهذا لو أوصى بثلث ماله للفقراء صح وإن كانوا
~~مجهولين؛ لأنها وقعت لله تعالى وهو معلوم، ولو أوصى به لأغنياء غير معينين
~~لا يجوز وفي الأصل سوى بينهما فقال عقيب ذكره الهبة وكذلك الصدقة؛ لأن كل
~~واحد منهما يتوقف على القبض والشيوع يمنع القبض فوجب أن يمنع في البابين إذ
~~لا فرق بينهما فكان في المسألة روايتان، وقال الحاكم يحتمل أن يكون مراده
~~من قوله وكذلك الصدقة الصدقة على الغنيين فيكون مجازا عن الهبة على ما بينا
~~فعلى هذا ليس في المسألة اختلاف الروايتين
# وقال في النهاية والظاهر أن في المسألة روايتين وهذا كله على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وأما عندهما فالهبة من شخصين جائزة على ما بينا
~~فالصدقة أولى فلا يتأتى الفرق بينهما وقد ذكرنا الوجه من الجانبين فلا
~~نعيده، ولو وهب رجل لرجلين دارا لأحدهما ثلثاها وللآخر الثلث لم يجز عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وإن قبضه، وقال محمد يجوز إذا قبضه فأبو حنيفة ومحمد
~~مر كل واحد منهما على أصله؛ لأن هذا هبة من رجلين فلا فرق بين أن ينص على
~~نصيب ms2139 كل واحد منهما أو لم ينص وأبو يوسف فرق بينهما فقال النص على البعض
~~الشائع يدل على أن قصده ثبوت الملك في البعض الشائع فلا يجوز. ألا ترى أنه
~~لو رهن عبدا عند اثنين ونص لكل واحد منهما على البعض لا يجوز الرهن فكذا
~~الهبة، ولو قال لأحدهما نصفه وللآخر نصفه فكذلك عندهما لما بينا وعن أبي
~~يوسف روايتان في رواية لا يجوز لما ذكرنا وفي رواية يجوز؛ لأنه نص على ما
~~يقتضيه مطلق العقد؛ لأن مطلقه يقتضي التنصيف فأمكن تصحيحه بأن يجعل مجازا
~~عن الموجب فيجعل مجازا عن موجب العقد فلا يفسد بخلاف ما إذا نص على
~~التفاوت؛ لأن مطلق العقد لا يقتضيه فلا يمكن جعله مجازا عن موجبه فيقتضي
~~شيوعا في العقد ضرورة وقيل إنما جوز أبو يوسف - رحمه الله - فيما إذا أجمل
~~الهبة لهما أولا، ثم فصل على التنصيف بأن قال وهبت لكما هذه الدار نصفها
~~لهذا ونصفها لهذا؛ لأن التفصيل لم يخالف موجب الإجمال فيكون لغوا، وأما إذا
~~فصل ابتداء من غير إجمال بأن قال وهبت نصف هذه الدار لهذا والنصف الآخر
~~لهذا لا يجوز؛ لأن هبة المشاع وفيما إذا جعل نصيبهما متفاوتا لا يجوز
~~مطلقا؛ لأن تفصيله يكون مغيرا إن تقدم الإجمال فيعتبر فيكون مبطلا للهبة
~~وإن لم يتقدمه إجمال يكون هبة المشاع ابتداء فيبطل وهذا التفصيل هو الأرجح
~~والأظهر عن أبي يوسف - رحمه الله - والله أعلم بالصواب.
# (باب الرجوع في الهبة) قال - رحمه الله - (صح الرجوع فيها) يعني إذا وهب
~~لشخص هبة وقبضها وليس فيه ما يمنع الرجوع من زيادة
PageV05P097
# وموت أحدهما وعوض وخروج عن الملك وزوجية وقرابة محرمة
~~للنكاح وهلاك الموهوب جاز الرجوع في الهبة، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يصح الرجوع فيها إلا في الولد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يرجع
~~الواهب في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده» ولأنه عقد تمليك فوجب أن يلزم
~~كالبيع ولأن الرجوع يضاد مقتضى العقد والعقد لا يقتضي ضده، وإنما ثبت جواز
~~الرجوع في الولد؛ لأن ms2140 إخراجه عن ملكه لا يتم ؛ لأن الولد كسبه أو بعضه ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها» أي لم
~~يعوض والمراد به بعد التسليم؛ لأنها لا تكون هبة حقيقة قبله وإضافتها إليه
~~باعتبار ما كان كما يقال أكلنا خبز فلان وإن كان الآكل قد اشتراه ولأن
~~المقصود من الهبة العوض، ولهذا قال الأيادي قروض، وتأيد ذلك أيضا بالشرع
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» والتفاعل يقتضي الفعل من
~~الجانبين فكان له الرجوع إذا لم يحصل مقصوده كالمشتري إذا وجد بالمبيع عيبا
~~يرجع بالثمن لفوات مقصوده وهو صفة السلامة في المبيع. والمراد بما روي عدم
~~الانفراد بالرجوع إلا الوالد فإنه ينفرد به فيكون له أخذه من غير رضا ولا
~~قضاء عند الحاجة إليه كما في سائر أمواله على ما قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «أنت ومالك لأبيك إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن أولادكم من كسبكم فكلوه
~~هنيئا» رواه أحمد وأبو داود على أنا لا نسلم أن الحديث الذي رواه ينافي
~~الرجوع؛ لأنه خبر عن قبحه فمعناه أنه لا يليق له أن يرجع فيه إلا الوالد
~~فيما يهب لولده ونظيره قوله - عليه الصلاة والسلام - «المؤمن لا يكذب»،
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الزاني لا يزني وهو مؤمن» أي لا يليق له أن
~~يكذب أو يزني وهو مؤمن؛ لأنه لا ينافي صفة الإيمان إن فعله بل هو قبيح ومع
~~الإيمان أقبح فكذا هذا قبيح كما قال - عليه الصلاة والسلام - «العائد في
~~هبته كالعائد في قيئه»، وقال - عليه الصلاة والسلام - «العائد في هبته
~~كالكلب يقيء، ثم يعود» وفعل الكلب لا يوصف بالحرمة، وإنما يوصف بالقبح.
# قال - رحمه الله - (ومنع الرجوع دمع خزقه) يعني الموانع للرجوع في الهبة
~~أشياء يجمعها هذه الحروف على ما نبينها أخذها هو من بيت شعر قيل فيه وهو
~~قوله
# ومانع عن الرجوع في الهبه ... يا صاحبي حروف دمع خزقه
# قال - رحمه الله - (فالدال الزيادة المتصلة كالغرس والبناء والسمن) لأن
~~الرجوع لا يصح إلا في الموهوب ms2141 والزيادة ليست بموهوبة فلا رجوع فيها والفصل
~~متعذر ليرجع في الأصل دون الزيادة فامتنع أصلا وبطل حق الواهب؛ لأن له حق
~~التملك في الأصل دون الزيادة، وحق الموهوب له حقيقة الملك فيهما فكان
~~مراعاته أولى عند تعذر الفصل ولا يمكن إيجاب الضمان عليه أيضا؛ لأن حق
~~التملك لا يجوز أخذ العوض عنه فبطل أصلا أطلق البناء والغرس ومراده إذا كان
~~يوجب زيادة في الأرض وإن كان لا يوجب لا ينقطع الرجوع وإن كان يوجب في قطعة
~~منها بأن كانت الأرض كبيرة بحيث لا يعد مثله زيادة فيها كلها امتنع في تلك
~~القطعة دون غيرها، وقوله المتصلة يحترز من المنفصلة كالولد والأرش والعقر
~~فإنه يرجع في الأصل دون الزيادة لإمكان الفصل بخلاف الرد بالعيب حيث يمتنع
~~بزيادة الولد؛ لأنه عقد معاوضة فلو رد الأصل دون الزيادة يؤدي إلى الربا
~~لسلامة الولد له مجانا ورد الولد معها لا يمكن؛ لأن العقد لم يرد عليه فبطل
~~أصلا ورجع بالنقصان
# وذكر في المنتقى لا يرجع في الجارية الموهوبة إذا ولدت حتى يستغني ولدها
~~فلو حبلت ولم تلد فللواهب الرجوع فيها؛ لأنه نقصان والمراد بالزيادة
~~المتصلة هو الزيادة في نفس الموهوب بشيء يوجب زيادة في القيمة كما في
~~المذكور في المختصر وكالجمال والخياطة والصبغ ونحو ذلك وإن زاد من حيث
~~السعر فله الرجوع؛ لأنه لا زيادة في العين فلا يتضمن الرجوع إبطال حق
~~الموهوب له وهو المانع، وكذا إذا زاد في نفسه من غير أن يزيد في القيمة كما
~~إذا طال الغلام الموهوب؛ لأنه نقصان في الحقيقة فلا يمنع الرجوع، ولو نقله
~~من مكان إلى مكان حتى ازدادت قيمته واحتاج فيه إلى مؤنة النقل ذكر في
~~المنتقى أنه عند
PageV05P098
# أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ينقطع الرجوع وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - لا ينقطع؛ لأن الزيادة لم تحصل في العين فصار كزيادة
~~السعر ولهما أن الرجوع يتضمن إبطال حق الموهوب له في الكراء ومؤنة النقل
~~فبطل بخلاف نفقة العبد؛ لأنه ببدل وهو المنفعة والمؤنة بلا بدل، ms2142 ولو وهب
~~عبدا كافرا فأسلم في يد الموهوب له أو عبدا حلال الدم فعفا ولي الجناية في
~~يد الموهوب له لا يرجع، ولو كانت الجناية خطأ ففداه الموهوب له لا يمنع
~~الرجوع ولا يسترد منه الفداء، ولو علم الموهوب له العبد الموهوب القرآن أو
~~الكتابة أو الصنعة لم يمتنع الرجوع؛ لأن هذه ليست بزيادة في العين فأشبهت
~~الزيادة في السعر وفيه خلاف زفر - رحمه الله - ويروى الخلاف بالعكس، ولو
~~وهب وصيفا صغيرا فشب عند الموهوب له وشاخ حتى صارت قيمته أقل من قيمته وقت
~~الهبة ليس له أن يرجع فيه؛ لأنه حين شب وازدادت قيمته سقط الرجوع فلا يعود
~~بعد ذلك بالنقصان، ولو اختلفا في الزيادة كان القول للواهب؛ لأنه ينكر لزوم
~~العقد.
# قال - رحمه الله - (والميم موت أحد المتعاقدين)؛ لأن بموت الموهوب له
~~ينتقل الملك إلى ورثته وهم لا يستفيدوه من جهة الواهب فلا يرجع عليهم كما
~~إذا انتقل إليهم في حال حياته ولأن تبدل الملك كتبدل العين فصار كعين أخرى
~~فلا يكون له فيها سبيل وبموت الواهب يبطل خياره؛ لأنه وصف له وهو لا يورث
~~كخيار الرؤية والشرط على ما بيناه في البيوع أو هو مجرد حق وهو أيضا لا
~~يورث بخلاف خيار العيب وخيار التعيين على ما عرف في موضعه ولأن الشارع
~~أوجبه للواهب والوارث ليس بواهب.
# قال - رحمه الله - (والعين العوض فإن قال خذه عوض هبتك أو بدلها أو
~~بمقابلتها فقبضه الواهب سقط الرجوع) لما روينا ولأن ثبوت الرجوع في الهبة
~~لخلل في مقصوده وقد زال الخلل فصار كما إذا وجد المشتري عيبا في المبيع، ثم
~~زال ولا بد من ذكر الموهوب له أن المدفوع عوض عن الهبة بأن يقول خذ هذا
~~بدلا عنها أو بمقابلتها أو جزاءها أو ثوابها ونحو ذلك مما ينبئ أنه عوض
~~عنها؛ لأن حق الرجوع ثابت له ولا يسقط إلا بعوض يرضى به هو ولا يتم ذلك
~~بدون رضاه ويشترط في العوض شرائط الهبة ومن القبض والإفراز؛ لأنه ليس بعوض
~~حقيقة، ms2143 وإنما هو تمليك مبتدأ، ولهذا يجوز بأقل من الموهوب من جنسه في
~~المقدرات
# وشرط العوض أن لا يكون بعض الموهوب حتى لو عوضه بعض الموهوب عن البعض
~~الباقي لم يجز؛ لأن حقه كان ثابتا في الكل فإذا وصل إليه بعضه لا يسقط حقه
~~في الباقي وفيه خلاف زفر، وهو يقول إن الموهوب له ملك بالقبض فالتحق بسائر
~~أملاكه، وجوابه ما قلنا، ولو وهب للواهب شيئا ولم يذكر أنه عوض عنها كان
~~هبة مبتدأة فلكل واحد منهما أن يرجع في هبته قال - رحمه الله - (وصح من
~~أجنبي) أي يجوز العوض من الأجنبي؛ لأن الموهوب له لا يحصل له بهذا العوض
~~شيء لم يكن سالما له من قبل فيصح من الأجنبي كما يصح منه كالخلع والصلح عن
~~دم العمد بخلاف ما إذا كان فيه دخول ملك حيث لا يجوز من الأجنبي على ما
~~بينا في الصلح
# ثم الأجنبي هنا لا يرجع على الموهوب له وإن كان بأمره؛ لأنه لم يؤد عنه
~~شيئا واجبا عليه؛ لأن العوض ليس بواجب على الموهوب له بخلاف قضاء الدين حيث
~~يرجع الأجنبي عن المدين إذا قضى بأمره؛ لأن الدين ثابت في ذمته
PageV05P099
# وقد أمره أن يسقط مطالبته عنه فيكون آمرا بأن يملكه
~~ما كان للطالب وهو الدين، فصار كما لو أمره أن يملكه عينا. قال - رحمه الله
~~- (وإن استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) لأنه لم يدفع إليه إلا ليسلم له
~~الموهوب كله فإذا فات بعضه رجع عليه بقدره كغيره من المعاوضات.
# قال - رحمه الله - (وبعكسه لا حتى يرد ما بقي) أي إذا استحق بعكسه وهو ما
~~إذا استحق نصف العوض لا يرجع بشيء حتى يرد ما بقي من العوض، وقال زفر -
~~رحمه الله - يرجع بنصف الهبة؛ لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر فكما يرجع
~~الموهوب له بنصف العوض عند استحقاق نصف الهبة فكذا يرجع الواهب أيضا بنصف
~~الهبة عند استحقاق نصف العوض؛ لأنه حكم المعاوضة إذ هو يقتضي المساواة ولنا
~~أن العوض ليس ببدل عنه ms2144 حقيقة بدليل أنه يجوز أن يعوضه أقل من جنسه في
~~المقدرات، ولو كان معاوضة لما جاز للربا، يحققه أن الموهوب له مالك للهبة
~~والإنسان لا يعطي بدل ملكه لغيره، وإنما أعطاه ليسقط حقه في الرجوع وما بقي
~~يصلح لإسقاط الرجوع، ولهذا لو عوضه هذا القدر من الابتداء سقط به حقه في
~~الرجوع إلا أنه لم يرض بسقوط حقه إلا بسلامة كل العوض له فإذا لم يسلم له
~~كله كان له الخيار إن شاء رضي بما بقي من العوض
# وإن شاء رد الباقي عليه ورجع في الهبة كأنه أعطاه هذا القدر في هذه
~~الحالة ولأن للعوض شبهين يشبه ابتداء الهبة من حيث إن الموهوب له متبرع فيه
~~باختياره ويشبه المبادلة من حيث إنه ملكه بمقابلة الهبة فوفرنا عليه حظه
~~منهما فجعلناه كالمعاوضات عند استحقاق كله حتى يرجع بالهبة أو بعضه حتى
~~يثبت له الخيار وجعلناه كالهبة حتى لا يرجع بالبعض من غير رد الباقي عند
~~استحقاق بعضه. قال - رحمه الله - (ولو عوض النصف رجع بما لم يعوض) يعني إذا
~~عوضه عن نصف الموهوب كان له أن يرجع في النصف الآخر؛ لأن حقه في الرجوع كان
~~في الكل فإذا عوضه عن بعضه امتنع الرجوع في حقه وبقي حقه في الباقي على ما
~~كان.
# قال - رحمه الله - (والخاء خروج الهبة عن ملك الموهوب له) لأن الإخراج عن
~~ملكه وتمليكه لغيره حصل بتسليط الواهب فلا يمكن من نقض ما تم من جهته ولأن
~~تبدل الملك كتبدل العين فصار كعين أخرى فلا يرجع فيها، ولو وهب لمكاتب غيره
~~هبة، ثم عجز المكاتب لم يرجع الواهب فيها عند محمد - رحمه الله -؛ لأن هذه
~~هبة للمكاتب حقيقة، ولهذا كان القبول إليه وثبت له الملك فيها فيتصرف فيها
~~تصرف الملاك وبالعجز انتقلت إلى مولاه فصار كانتقالها إلى أجنبي فبطل حق
~~الرجوع وعند أبي يوسف - رحمه الله - له أن يرجع فيها؛ لأن الهبة وقعت
~~للمكاتب من وجه ولمولاه من وجه فبالعتق تصير ملكا له من كل وجه وبالعكس
~~تصير ms2145 ملكا لمولاه من كل وجه، ثم إذا عتق كان له أن يرجع فيها فكذا إذا عجز
~~وكان اعتبار هذا الجانب أولى في المسألتين من اعتبار الجانب الآخر كي لا
~~يلزم بالشك. قال - رحمه الله - (وببيع نصفها رجع في النصف كعدم بيع شيء)
~~يعني إذا بيع نصف الهبة يرجع في النصف الباقي كأن لم يبع منها شيء فإنه إذا
~~لم يبع منها شيء كان له أن يرجع في النصف ويترك النصف؛ لأن له حق الرجوع في
~~الكل فله أن يستوفيه إن شاء وإن شاء استوفى نصفه، وكذا له أن يترك الكل إن
~~شاء وإن شاء ترك النصف فكذا إذا بيع نصفها له أن يأخذ نصفها الباقي؛ لأن
~~المانع لم يوجد إلا في النصف فيتقدر الامتناع بقدره بل أولى؛ لأنه ما جاز
~~الرجوع في النصف مع إمكان الرجوع في الكل فأولى أن يجوز عند العجز.
# قال - رحمه الله - (والزاي الزوجية فلو وهب، ثم نكح رجع وبالعكس لا) أي
PageV05P100
# لو وهب لأجنبية، ثم تزوجها يجوز له الرجوع في الهبة
~~وبالعكس وهو ما إذا وهب لزوجته، ثم أبانها ليس له الرجوع في الهبة الأصل
~~فيه أن الزوجية نظير القرابة حتى يجري التوارث بينهما بلا حاجب وترد شهادة
~~كل واحد منهما للآخر فيكون المقصود في هبة كل واحد منهما للآخر الصلة
~~والتواد دون العوض كما في القرابة المحرمية فقد حصل فلا يرجع بعد حصول
~~المقصود بخلاف الهبة للأجنبي؛ لأن المقصود فيها العوض على ما بينا فكان له
~~الرجوع عند فواته، ثم المعتبر في ذلك حالة الهبة فإن كانت أجنبية كان
~~مقصوده العوض فثبت له الرجوع فيها فلا يسقط بالتزوج وإن كانت حليلة له كان
~~مقصوده الصلة دون العوض وقد حصل فسقط الرجوع فلا يعود بالإبانة.
# قال - رحمه الله - (والقاف القرابة فلو وهب لذي رحم محرم منه لا يرجع
~~فيها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع 
~~فيها» ولأن المقصود منها صلة الرحم وقد حصل وفي الرجوع قطيعة الرحم فلا
~~يرجع ms2146 فيها سواء كان مسلما أو كافرا كالعتق بالملك، ولو وهب لعبد أخيه أو
~~لأخيه وهو عبد لأجنبي رجع فيها عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا يرجع
~~في الأولى وفي الثانية يرجع؛ لأن الملك يقع للمولى فكان المعتبر هو المولى
~~وله أن الهبة تقع للمولى من وجه وهو ملك الرقبة وللعبد من وجه وهو ملك
~~اليد. ألا ترى أنه أحق به ما لم يفضل عن حاجته فباعتبار أحد الجانبين يلزم
~~فيهما وباعتبار الجانب الآخر لا يلزم فيهما فلا يلزم بالشك ولأن الصلة
~~قاصرة في حق كل واحد منهما لما ذكرنا من المعنى، والصلة الكاملة هي المانعة
~~من الرجوع فلا تتعدى إلى القاصرة، ولو كانا جميعا ذوي رحم محرم من الواهب
~~ذكر الكرخي - رحمه الله - عن محمد - رحمه الله - أن قياس قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن يرجع؛ لأنه لم يكن لكل واحد منهما صلة كاملة، وقال
~~الهندواني ليس له أن يرجع في قولهم جميعا؛ لأن الهبة لأيهما وقعت تمنع
~~الرجوع، ولو وهب للمكاتب وهو ذو رحم محرم منه فإن عتق لا يرجع؛ لأن الملك
~~استقر له فيكون صلة في حقه من كل وجه باعتبار العقد وحكمه وإن عجز فعند
~~محمد - رحمه الله - لا يرجع؛ لأن الكسب كان للمكاتب، ثم انتقل إلى المولى
~~عند العجز لما بينا في المكاتب الأجنبي وانتقال الملك يمنع الرجوع وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - يرجع؛ لأنه بالعجز يظهر أن حقيقة الملك وقعت للمولى من
~~وقت الهبة، ولو كان المكاتب أجنبيا ومولاه قريب الواهب فإن عتق المكاتب
~~رجع؛ لأن الملك وقع للأجنبي وإن عجز فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بناء على اختلافهم فيمن وهب لعبد أخيه على ما مر.
# . قال - رحمه الله - (والهاء الهلاك) يعني هلاك العين الموهوبة فإنه مانع
~~من الرجوع لتعذره بعد الهلاك إذ هو غير مضمون عليه قال - رحمه الله - (فلو
~~ادعاه صدق) أي لو ادعى الموهوب له هلاك الهبة يصدق؛ لأنه منكر لوجوب الرد
~~عليه فأشبه المودع. قال - رحمه الله - (وإنما يصح ms2147 الرجوع بتراضيهما أو بحكم
~~الحاكم) لأن ملك الموهوب له ثابت في العين فلا يخرج عن ملكه إلا بالرضا أو
~~بالقضاء ولأنه مختلف فيه بين العلماء وفي أصله وهى وفي عدم حصول مقصوده
~~ووجوده خفاء؛ لأنه يحتمل أن يكون غرضه العوض الدنيوي فيثبت له حق الرجوع
~~ويحتمل أن يكون غرضه الثواب في الآخرة أو إظهار الجود والسماحة فلا يكون له
~~الرجوع على هذا التقدير فلا بد من الفصل بالقضاء أو الرضا فما لم يقض
~~القاضي أو يفسخاها بالتراضي ملك الموهوب له ثابت في العين حتى ينفذ تصرفه
~~فيه من عتق وبيع وغير ذلك ولو كان بعد المرافعة إلى الحاكم
# وكذا لو منعه وهلك في يده لا يضمن لقيام ملكه فيه، وكذا لو هلك بعد
~~القضاء قبل المنع؛ لأنه أوان القبض كان غير مضمون عليه فلا ينقلب مضمونا
~~بالاستمرار عليه وإن منعه بعد القضاء ضمن لوجود التعدي منه، ثم إذا حصل
~~الرجوع بالقضاء أو بالتراضي يكون فسخا من الأصل، وقال زفر - رحمه الله -
~~الرجوع بالتراضي عقد جديد فيجعل بمنزلة الهبة المبتدأة؛ لأن الملك عاد إليه
~~بتراضيهما فأشبه الرد بالعيب، ولهذا لو رده في مرض موته برضاه يعتبر من
~~الثلث ولنا أن عقد الهبة انعقد موجبا حق الفسخ للواهب وهو بالفسخ يكون
~~مستوفيا حقا ثابتا له بالعقد؛ لأن العقد وقع غير لازم
# فإذا رفع رجع إليه عين ملكه كالعارية فيكون فسخا في حق الكل فلا يمكن أن
~~يجعل هبة مبتدأة، ولهذا لا يشترط
PageV05P101
# فيه قبض الواهب ويصح في الشائع بخلاف الرد بالعيب بعد
~~القبض؛ لأن حقه فيه في وصف السلامة لا في الفسخ، ولهذا لو زال العيب امتنع
~~الرد لوصول حقه إليه لكن إذا لم يكن سليما فات رضاه فيرجع بالعوض ويلزم منه
~~فسخ العقد ضرورة من غير أن يثبت حقه في الفسخ فإذا لم يكن له حق في الفسخ
~~لم يصر مستوفيا حقه فيكون ملكا مبتدأ ضرورة غير أنه إذا حكم القاضي بالرد
~~عند عجزه عن تسليم حقه جعلناه فسخا لعموم ولايته ms2148 ولا كذلك المتعاقدان؛
~~لأنهما لا ولاية لهما إلا على أنفسهما، وإنما اعتبر رده في المرض من الثلث؛
~~لأن حق الورثة تعلق بجميع ماله فلا يقدر أن يبطله باختياره وإن أبطله رد
~~عليه كيفما كان استحسانا وفي القياس أن لا يرد ذكره ابن سماعة.
# قال - رحمه الله - (فإن تلفت الموهوبة واستحقها مستحق وضمن الموهوب له لم
~~يرجع على الواهب بما ضمن)؛ لأن الهبة عقد تبرع وهو غير عامل له فلا يستحق
~~السلامة ولا يثبت به الغرر بخلاف الوديعة؛ لأن المودع عامل له وبخلاف
~~المعاوضات؛ لأن عقد المعاوضة يقتضي السلامة فيكون كل واحد منهما ملتزما
~~لوصف السلامة بالإقدام على العقد فإذا لم يسلم له صار مغرورا من جهته فيرجع
~~عليه بما لحقه.
# قال - رحمه الله - (والهبة بشرط العوض هبة ابتداء فيشترط التقابض في
~~العوضين وتبطل بالشيوع بيع انتهاء فترد بالعيب وخيار الرؤية وتؤخذ
~~بالشفعة)، وقال زفر والشافعي رحمهما الله هو بيع ابتداء وانتهاء؛ لأنهما
~~أتيا بمعنى البيع وهو التمليك بعوض والعبرة في العقود للمعاني دون الألفاظ.
~~ألا ترى أن الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط عدم البراءة
~~كفالة وهبة الدين لمن عليه إبراء وبيع العبد من نفسه إعتاق وهبة المنفعة
~~بالعوض إجارة والإعارة بعوض إجارة ولنا أنه اشتمل على جهتين فيجمع بينهما
~~ما أمكن عملا بالشبهين فيكون ابتداؤه معتبرا بلفظه فتجري فيه أحكام الهبة
~~وانتهاؤه معتبرا بمعناه فتجري فيه أحكام البيع كالهبة في المرض فإن ظاهره
~~تمليك في الحال تبرعا ومعناه معنى الوصية لما فيه من إبطال ما تعلق به حق
~~الورثة فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يشترط فيه القبض ويبطل بالشيوع فيما يحتمل
~~القسمة ويوجب الملك عند القبض في الحال ويعتبر انتهاؤه بمعناه حتى ينفذ من
~~الثلث بعد الدين؛ لأن الألفاظ لا يجوز إلغاؤها مع إمكان العمل بها وقد أمكن
~~فيما نحن فيه ولا تنافي بين حكميهما؛ لأن حكم البيع قد يكون متراخيا
~~باشتراط الخيار لأحدهما وفي البيع الفاسد فيكون موافقا لحكم الهبة من حيث
~~تأخيره إلى القبض، والهبة قد تكون ms2149 لازمة بانقطاع الرجوع بما ذكرنا من
~~الموانع للرجوع بخلاف المسائل المستشهد بها فإن العمل فيها بالمعنيين غير
~~ممكن للتضاد بين الحكمين فتعين إلغاء اللفظ والعمل بالمعنى، ولو وهب الأب
~~مال ابنه الصغير بشرط العوض لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى؛ لأنه تبرع ابتداء وهو لا يملك التبرع بماله، وقال محمد - رحمه الله
~~- يجوز؛ لأنه بيع انتهاء على ما بينا.
# (فصل) قال - رحمه الله - (ومن وهب أمة إلا حملها أو على أن يردها عليه أو
~~يعتقها أو يستولدها أو دارا
PageV05P102
# على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه شيئا منها صحت
~~الهبة وبطل الاستثناء والشرط) لأن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة. ألا ترى
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - أجاز العمرى وأبطل الشرط» وهذه كلها شروط
~~فاسدة أما في غير استثناء الحمل فظاهر، وأما في استثناء الحمل فلأن
~~الاستثناء تصرف لفظي لا يعمل إلا فيما تناوله اللفظ والحمل لم يدخل تحت
~~اللفظ، وإنما هو وصف للجارية فكان تبعا لها فلا يصح استثناؤه على ما بينا
~~في الإقرار فانقلب شرطا فاسدا وهو لا يؤثر في الهبة فيصح ويدخل الحمل تبعا
~~لها وهذا هو الحكم في كل معاوضة مال بغير مال كالنكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد بخلاف المعاوضات المالية؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهي عن بيع
~~وشرط» ولأن الملك في الهبة معلق بفعل حسي وهو القبض والشروط تفسد الحكمي لا
~~الحسي بل الشروط نفسها تبطل، ولو أعتق ما في بطنها، ثم وهبها جازت الهبة في
~~الأم؛ لأن الجنين غير مملوك له واشتغال بطنها به لا يوجب الفساد كما إذا
~~وهب أرضه وفيها ابنه بخلاف ما إذا دبر الحمل، ثم وهبها حيث لا تجوز الهبة؛
~~لأن ملكه فيه باق ولا يمكن إدخاله في الهبة؛ لأن المدبر لا يقبل النقل من
~~ملك إلى ملك ولا يمكن تصحيح الهبة في الأم بدونه؛ لأنها مشغولة به فصار
~~نظير هبة النخل بدون الثمر أو الجوالق بدون الدقيق من حيث إن كل واحد منهما
~~يمنع القبض ms2150 بخلاف البيع حيث لا يجوز في الفصول كلها فصل الاستثناء والعتق
~~والتدبير وبخلاف الوصية حيث تجوز في الأم دون الحمل وفي الحمل دون الأم؛
~~لأن بابها أوسع على ما بينا في البيوع، وقوله على أن يعوضه شيئا منها فيه
~~إشكال فإنه إن أراد به الهبة بشرط العوض فهي والشرط جائزان فلا يستقيم قوله
~~بطل الشروط وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا من
PageV05P103
# العين الموهوبة فهو تكرار محض؛ لأنه ذكره بقوله على
~~أنه يرد عليه شيئا منها.
# . قال - رحمه الله - (ومن قال لمديونه إذا جاء غد فهو لك وأنت منه بريء
~~أو إن أديت إلي نصفه فلك نصفه أو أنت بريء من النصف الباقي فهو باطل) لأن
~~تمليك الدين فيه معنى الإسقاط والإبراء منه إسقاط فيه معنى التمليك؛ لأن
~~الدين مال من وجه بالنظر إلى المال حتى تجب فيه الزكاة ويصح شراؤه به من
~~المدين ووصف من وجه بالنظر إلى الحال حتى لو حلف أنه لا مال له وله ديون
~~على الناس لا يحنث ومن وجه أنه مال كان تمليكا فيرتد بالرد، ومن وجه أنه
~~وصف كان إسقاطا فلا يتوقف على القبول، والتعليق بالشروط يختص بالإسقاطات
~~المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق وهذا تمليك من وجه فلا يجوز تعليقه
~~بالشرط فبطل بخلاف قوله أنت بريء من النصف إلى أن تؤدي إلي النصف؛ لأنه
~~تقييد وليس بتعليق على ما بينا في الصلح.
# قال - رحمه الله - (وصح العمرى للمعمر له حال حياته ولورثته بعد موته وهي
~~أن يجعل داره له عمره فإذا مات ترد عليه لا الرقبى أي إن مت قبلك فهي لك)
~~وهذا تفسير الرقبى أن يقول ذلك له لما روي عن زيد بن ثابت أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «من أعمر عمرى فهي لمعمره محياه ومماته لا ترقبوا من
~~أرقب شيئا فهو سبيل الميراث» رواه أحمد وأبو داود والنسائي وفي لفظ «جعل
~~الرقبى للذي أرقبها» رواه أحمد والنسائي ولأن معنى العمرى هو التمليك في
~~الحال ويجعلها له مدة عمره، ثم ms2151 إذا مات ترجع إليه فصح التمليك وبطل الشرط
~~لما بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ويبطل الشرط
# ومعنى الرقبى أن يملكها له بعد موته فيكون تمليكا مضافا إلى زمان وهو من
~~الارتقاب وهو الانتظار كأنه ينتظر موته فلا يصح لعدم التمليك في الحال،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله - تصح الرقبى أيضا بناء على أنها تمليك الحال
~~واشتراط للاسترداد بعد موته عنده كالعمرى كأن الواهب ينتظر موت الموهوب له
~~وقد روى ابن عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «العمرى جائزة لمن
~~أعمرها والرقبى جائزة لمن أرقبها» رواه أحمد والنسائي فحاصله أنه متى وجد
~~التمليك في الحال واشتراط الرد في المآل يجوز بالإجماع لما بينا أن الهبة
~~لا تبطل بالشرط بل الشرط يبطل
# ومتى كان التمليك مضافا إلى زمان في المستقبل لا يجوز بالإجماع فكان
~~الخلاف بينهم مبنيا على تفسير الرقبى فمن قال إنه تمليك في الحال أجازه ومن
~~قال إنه مضاف لم يجزه وليس باختلاف حقيقة ومثل هذا تقدم في نكاح الصائبات
~~وفي فساد الصوم بالإقطار في الإحليل وفي وجوب الدم إذا غسل المحرم رأسه
~~بالخطمي وبلبس الثوب المصبوغ بعصفر فإذا لم يكن بينهم خلاف في الحقيقة
~~واللفظ صالح للمعنيين أمكن التوفيق بين الأخبار فما ورد من النهي عن الرقبى
~~محمول على أن المراد به إبطال شرط الجاهلية وهو الاسترداد بعد موت الموهوب
~~له وما جاء فيه من الإطلاق محمول على أنه جائز والشرط باطل ومثله جاء النهي
~~عن العمرى أيضا وهو ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «لا تعمروا ولا ترقبوا فمن أعمر شيئا أو أرقبه فهو له
~~حياته ومماته» رواه أحمد والنسائي
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «العمرى جائزة لأهلها والرقبى جائزة
~~لأهلها» رواه أبو داود والترمذي والنسائي وفيهما أخبار كثيرة بعضها يمنعهما
~~وبعضها يجيزهما وبالحمل على ما حملناه حصل التوفيق فلا معارضة.
# قال - رحمه الله - (والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض ولا في مشاع يحتمل
~~القسمة)؛ لأنه تبرع كالهبة ويلزم فيها ms2152 ما يلزم في الهبة فامتنعت بدون القبض
~~كالهبة. قال - رحمه الله - (ولا رجوع فيها) أي في الصدقة؛ لأن المقصود فيها
~~هو الثواب دون العوض قال في النهاية لا رجوع في الصدقة على الغني كما لا
~~رجوع في الصدقة على الفقير، ثم قال من أصحابنا من قال الصدقة على الغني
~~والهبة سواء؛ لأنه يقصد به العوض دون الثواب. ألا ترى أنه في حق الفقير
~~جعلت الصدقة والهبة سواء فيما هو المقصود، ثم له أن يرجع في الهبة فكذا في
~~الصدقة، ثم قال ولكنا نقول في ذكر لفظة الصدقة ما يدل على أنه لم يقصد
~~العوض، ومراعاة لفظه أولى من مراعاة حال المتملك، ثم التصدق على الغني يكون
~~قربة يستحق به الثواب وقد يكون مالكا للنصاب وله عيال كثير والناس يتصدقون
~~على مثل هذا لنيل الثواب. ألا ترى أنه عند اشتباه الحال يتأدى به الواجب
~~الذي عليه ولا رجوع له فيه بالاتفاق فكذا عند العلم بحاله لا يثبت له حق
~~الرجوع عليه هكذا
PageV05P104
# ذكره في النهاية معزيا إلى المبسوط وما ذكروه من عدم
~~جواز التصدق على غنيين ينافي هذا؛ لأنهم هناك لم يعتبروا فيه وفي الهبة إلا
~~حال المتملك حتى أجازوهما لفقيرين ومنعوهما لغنيين على الصحيح وهو المذكور
~~في الجامع الصغير على ما بينا من قبل فقياسه أن يملك الرجوع في الصدقة على
~~الغني ولا يملك الرجوع في الهبة على الفقير والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الإجارة]
# قال - رحمه الله - (هي بيع منفعة معلومة بأجر معلوم) وقيل هي تمليك
~~المنافع بعوض بخلاف النكاح فإنه ليس بتمليك، وإنما هو استباحة المنافع بعوض
~~هذا في الشرع وفي اللغة الإجارة فعالة من أجر يأجر من بابي طلب وضرب فهو
~~آجر وذاك مأجور أي الإجارة اسم للأجرة وهي ما أعطي من كراء الأجير وقد أجره
~~إذا أعطاه أجرته والأجر ما يستحق على عمل الخير، ولهذا يدعى به يقال أجرك
~~الله وأعظم الله أجرك وفي كتاب العين آجرت مملوكي أوجره إيجارا فهو مؤجر
~~وفي الأساس آجرني داره فاستأجرتها ms2153 وهو مؤجر ولا نقل مؤاجر فإنه خطأ وقبيح
~~قال وليس آجر هذا فاعل بل هو أفعل وهي جائزة بإجماع الأمة، وقال الله تعالى
~~حكاية عن شعيب - عليه الصلاة والسلام - {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي
~~هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] وشريعة من قبلنا شريعة لنا ما
~~لم يظهر النسخ لا سيما إذا قص لنا لا على وجه الإنكار
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من استأجر أجيرا فليعلمه أجره» وشرطها أن
~~تكون الأجرة والمنفعة معلومتين؛ لأن جهالتهما تفضي إلى المنازعة وركنها
~~الإيجاب والقبول وحكمها وقوع الملك في البدلين ساعة فساعة؛ لأن المعقود
~~عليه وهي المنافع معدومة والقياس أن لا تجوز لما فيها من إضافة العقد إلى
~~ما سيوجد إلا أنها أجيزت للضرورة لشدة الحاجة إليها وهي تنعقد ساعة فساعة
~~على حسب حدوث المنافع والعين المستأجرة أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة
~~العقد إليها ليرتبط الإيجاب بالقبول، فعمله يظهر في المنفعة ملكا واستحقاقا
~~حال وجودها وهذا كالمسلم فيه فإن الذمة التي هي محل المسلم فيه أقيمت مقام
~~المعقود عليه في حق جواز السلم
# وقال الشافعي - رحمه الله - تجعل المنافع المعدومة موجودة حكما ضرورة
~~تصحيح العقد؛ لأن العقد يستدعي محلا ينعقد فيه إذ الشرع حكم بالانعقاد وهو
~~وصف العقد المنعقد فحكمنا بوجود المحل لينعقد العقد فيه، وهذا لأن العقد قد
~~لزم واللزوم وصف يثبت بالعقد فحكمنا بوجود المحل لينعقد العقد فيه فأنزلنا
~~المعدوم موجودا لذلك قلنا ارتباط الإيجاب بالقبول صفة الكلامين والمحل
~~يحتاج إليه للحكم، وإنما اشتراط وجود المحل عند الارتباط؛ لأن الانعقاد
~~لأجل الحكم فلا بد من تعيين المحل حتى يعمل العقد فيه فجعل الدار خلفا عن
~~المنفعة في حق إضافة العقد إليها، ثم بعد ذلك عمل هذا اللفظ يتراخى إلى حين
~~وجود المنفعة وحكم العقد وهو الملك يقبل الفصل عن العقد كما في البيع بشرط
~~الخيار وهذا أولى مما ذهب إليه الشافعي؛ لأنه تغيير أمر حكمي بدليل شرعي
~~وما ذهب إليه قلب الحقائق؛ لأن المنافع معدومة حقيقة والمنفعة لا يتصور ms2154
~~وجودها في لحظة فلا يمكن جعلها موجودة حكما؛ لأن الشرع لا يرد بتقدير
~~المستحيل، ولهذا لو أضاف العقد إلى المنفعة لا يجوز
# ولو أضافه إلى العين جاز بالإجماع ولأن ما قلناه ليس
PageV05P105
# فيه إلا إقامة السبب مقام المسبب وهو أمر شائع شرعا
~~كإقامة السفر مقام المشقة ونحوه فكان أولى.
# قال - رحمه الله - (وما صح ثمنا صح أجرة) لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر
~~بثمن المبيع، ثم إن كانت الأجرة عينا جاز كل عين أن يكون أجرة كما جاز أن
~~يكون بدلا في البيع وإن كان موصوفا في الذمة يجوز أيضا كل ما جاز أن يكون
~~ثمنا أو مبيعا في الذمة كالمقدرات والمذروعات وما لا فلا ولا فرق بينهما
~~فيه، وقوله ما صح ثمنا صح أجرة يقتضي ذلك ولا ينافي العكس حتى صح أجرة ما
~~لا يصح ثمنا أيضا كالمنفعة فإنها لا تصلح ثمنا وتصلح أجرة إذا كانت مختلفة
~~الجنس كاستئجار سكنى الدار بزراعة الأرض وإن اتحد جنسهما لا يجوز كاستئجار
~~الدار للسكنى بالسكنى وكاستئجار الأرض للزراعة بزراعة أرض أخرى؛ لأن
~~المنافع معدومة فيكون بيعا بالنسيئة على ما قالوا فلا يجوز ذلك في الجنس
~~المتحد؛ لأنه يكون كبيع القوهي بالقوهي نسيئة بخلاف مختلفي الجنس على ما
~~قالوا.
# قال - رحمه الله - (والمنفعة تعلم ببيان المدة كالسكنى والزراعة فيصح على
~~مدة معلومة أي مدة كانت) ومنه الأجير الواحد؛ لأن المدة إذا كانت معلومة
~~كانت المنفعة معلومة فيجوز طالت المدة أو قصرت تأخرت بأن كانت مضافة أو
~~تقدمت بأن كانت متصلة بوقت العقد ولا معنى لقول الشافعي فيه فإنه يقدره
~~بسنة في رواية ولا يجوز أكثر منها؛ لأن جوازها كان للضرورة ولا ضرورة إلى
~~أكثر منها وفي رواية يقدره بثلاثين سنة ولا يجوز أكثر منها؛ لأنه قلما
~~يستعمل بالأجرة أكثر من ذلك وفي رواية تجوز أبدا؛ لأن بيع المنافع كبيع
~~الأعيان فجاز مؤبدا. قلنا كل ذلك باطل؛ لأن المجوز لها كونها معلومة ولا
~~معنى لمنعه بعد أن صارت معلومة. ألا ترى إلى قوله تعالى حكاية ms2155 عن شعيب -
~~عليه الصلاة والسلام - {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج} [القصص: 27] فجاز أكثر من سنة ولأن المنافع لا تكون معلومة إلا
~~بضرب المدة لها فلا تجوز إلا مؤجلة بخلاف بيع الأعيان فإنها معلومة بدونه
~~ومن شرطها التأبيد أيضا حتى لو ضرب له أجلا فسد البيع، وقال بعضهم لا يجوز
~~أن يضرب لها أجلا لا يعيش إليه مثله عادة ؛ لأن الغالب كالمتحقق في حق
~~الأحكام حتى يحكم بموت المفقود عند موت أقرانه فصار كالتأبيد معنى فلا يجوز
~~لما عرف أن التأبيد يبطلها وبه كان يقضي القاضي أبو عصمة العامري وبعضهم
~~جوز ذلك والخصاف منهم؛ لأن الخيرة في هذا الكلام للمتعاقدين وأنه يقتضي
~~التوقيت ولا يقتضي تعيين الوقت.
# قال - رحمه الله - (ولا يزاد في الأوقاف على ثلاث سنين) أي لا يجوز أن
~~تزاد مدة الإجارة في الأوقاف على ثلاث سنين خوفا من دعوى المستأجر أنه ملكه
~~إذا تطاولت المدة وذكر بعضهم الحيلة في جواز الزيادة على ثلاث سنين أن يعقد
~~عقودا كل عقد على سنة ويكتب في الكتاب أن فلان بن فلان استأجر الوقف كذا
~~وكذا سنة بكذا وكذا عقدا في كل عقد سنة وذكر صدر الإسلام أن الحيلة فيه أن
~~يرفع إلى الحاكم حتى يجيزه وكان الصدر الشهيد - رحمه الله - يفتي بالجواز
~~في ثلاث سنين في الضياع إلا إذا كانت المصلحة في المنع وفي غير الضياع كان
~~يفتي بعدم الجواز فيما زاد على سنة واحدة إلا إذا كانت
# المصلحة
# في الجواز هذا إذا لم ينص الواقف على مدة الإجارة فإن اشترط لذلك شيئا من
~~المدة فهو على ما شرط طال أو قصر؛ لأن شروط الواقف تراعى كالنصوص.
# . قال - رحمه الله - (أو بالتسمية كا لاستئجار على صبغ الثوب وخياطته) أي
~~المنفعة تعلم بالتسمية كما فيما ذكره من الصبغ والخياطة ومنه استئجار
~~الدابة للحمل أو للركوب؛ لأنه إذا بين المصبوغ والصبغ وقدر ما يصبغ به
~~وجنسه وجنس الخياطة والمخيط ومن يركب على الدابة والقدر المحمول عليها ms2156
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة بلا شبهة فصح العقد ومن هذا النوع الإجارة
~~على العمل كاستئجار القصار ونحوه. قال - رحمه الله - (أو بالإشارة
~~كالاستئجار على نقل هذا الطعام إلى كذا) أي تكون المنفعة معلومة بالإشارة
~~كما ذكره من نقل الطعام؛ لأنه إذا علم المنقول والمكان المنقول إليه صارت
~~المنفعة معلومة وهذا النوع هو قريب من النوع الأول.
# قال - رحمه الله - (والأجرة لا تملك بالعقد بل بالتعجيل أو بشرطه أو
~~بالاستيفاء أو بالتمكن منه)
PageV05P106
# أي لا تملك الأجرة بنفس العقد سواء كانت الأجرة عينا
~~أو دينا، وإنما تملك بالتعجيل أو بشرط التعجيل أو باستيفاء المعقود عليه
~~وهي المنفعة أو بالتمكن من استيفائه بتسليم العين المستأجرة في المدة، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - بنفس العقد ويجب تسليمها عند تسليم العين المستأجرة؛
~~لأنها عقد معاوضة فيثبت الملك في البدلين بنفس العقد وهذا مبني على أصله أن
~~المنفعة المعدومة عنده جعلت موجودة حكما؛ لأن من شرط جواز العقد أن يكون
~~المعقود عليه موجودا مقدورا على تسليمه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى
~~عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم»
# وللشارع جعل المعدوم حقيقة موجودا حكما كما جعل النطفة في الرحم كالحي
~~حكما في حق الأحكام من الوصية والإرث، وكذا يجعل الموجود حقيقة كالمعدوم
~~حكما كما جعل المرتد الملتحق بدار الحرب ميتا في حق الأحكام كالإرث وعتق
~~أمهات أولاده والدليل على أنه كالموجود جواز الاستئجار بالدين، ولو كان
~~معدوما ولما جاز؛ لأنه يصير دينا بدين وهو حرام شرعا ولنا أن هذا عقد
~~معاوضة فيقتضي المساواة بينهما وذلك بتقابل البدلين في الملك والتسليم،
~~وأحد البدلين هو المنفعة لم تصر مملوكة بنفس العقد لاستحالة ثبوت الملك في
~~المعدوم فكذا في البدل الآخر
# ولو ملك الأجرة لملكها بغير بدل وهو ليس من قضية المعاوضة فتأخر الملك
~~فيه ضرورة وجواز العقد ليس باعتبار أن المعدوم جعل موجودا حكما وكيف يقال
~~ذلك والموجود من المنفعة لا يقبل العقد؛ لأنه عرض لا يبقى زمانين فلا يتصور
~~فيه التسليم بحكم العقد والقدرة على ms2157 التسليم شرط لجواز العقد وما لا يتصور
~~فيه التسليم لا يكون محلا للعقد بل باعتبار أن العين التي هي سبب وجود
~~المنفعة أقيمت مقام المنفعة في حق صحة الإيجاب والقبول وفي حق وجوب التسليم
~~إذ العين هي التي يمكن تسليمها دون العرض فانعقد في حقها في الحال فوجب
~~عليه تسليمها وصار العقد مضافا غير منعقد للحال في حق المنفعة؛ لأن أقصى ما
~~يتصور العقد على المنفعة أن يكون العقد مضافا إلى وقت حدوثها فينعقد العقد
~~في كل جزء من المنفعة على حسب وجودها شيئا فشيئا وهو معنى قولنا أن عقد
~~الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها على حسب حدوث المنافع، وإنما
~~قامت العين مقام المنفعة تصحيحا للعقد في حق الانعقاد والتسليم ضرورة عدم
~~تصورهما في المنفعة
# ولا ضرورة في حق الملك في البدل إذا ما ثبت للضرورة يثبت بقدرها فلا يظهر
~~في حق ملك البدل كما لا يظهر في حق ملك المنفعة فيكون العقد مضافا إلى وقت
~~حدوثها غير منعقد للحال في حقهما وهذا أولى من الذي ذهب إليه الشافعي -
~~رحمه الله - فإن فيه قلب الحقائق وهو جعل المعدوم موجودا وما ذهبنا إليه
~~ليس فيه إلا إقامة السبب وهو العين مقام المسبب وهي المنفعة في حق بعض
~~الأحكام وهذا القدر من التغيير معهود في الشرع ألا ترى أن الشارع أقام
~~السفر مقام المشقة؛ لأنه سببها وأقام البلوغ مقام اعتدال العقل حتى علق
~~التكليف به؛ لأنه سببه ونظائره كثيرة لا تحصى، وإنما جاز الاستئجار بالدين؛
~~لأن العقد لم ينعقد في حق المنفعة فلم تصر المنفعة دينا في ذمته فلا يجب
~~بدلها أيضا
# وعند انعقاد العقد فيها
PageV05P107
# وهو زمان حدوثها تصير هي مقبوضة فلا يكون دينا بدين
~~أصلا، ولو كان العقد منعقدا في حق المنفعة لما جازت الإجارة بالدين المؤجل
~~أصلا كما لا يجوز السلم به، ولو جاز أن يجعل المعدوم كالمستوفى لجاز ذلك في
~~السلم أيضا كما إذا باع العين بالدين فإذا استوفى المنفعة ثبت الملك في
~~الأجرة لتحقق المساواة ms2158 وإن عجلها أو اشترط تعجيلها فقد التزمه بنفسه وأبطل
~~المساواة التي اقتضاها العقد فصح بخلاف الإجارة المضافة إلى وقت بشرط تعجيل
~~الأجرة حيث يكون الشرط باطلا ولا يلزمه للحال شيء؛ لأن امتناع وجوب الأجرة
~~فيه ليس بمقتضى العقد بل بالتصريح بالإضافة إلى وقت في المستقبل والمضاف
~~إلى وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا يتغير هذا المعنى بالشرط وفيما
~~نحن فيه إنما لا يجب لاقتضاء العقد المساواة وليس بمضاف صريحا فيبطل ذلك
~~المعنى بالتصريح على خلافه.
# ألا ترى أن الثمن في البيع يجب في الحال ولا يجب تسليم المبيع حتى يسلم
~~الثمن؛ لأن العقد يقتضي المساواة، ثم إذا كان الثمن مؤجلا يجب تسليمه في
~~الحال؛ لأنه تأخر بالقصد صريحا ولا يقال يصح الإبراء من الأجرة بعد العقد،
~~ولو لم يملكها لما صح، وكذا يصح الارتهان والكفالة بها، وكذا لو تزوج امرأة
~~بسكنى داره سنة وسلم الدار إليها ليس لها أن تمنع نفسها فلو لم تملك
~~المنفعة ولم تقبضها لمنعت نفسها؛ لأنا نقول لا يصح الإبراء عند أبي يوسف -
~~رحمه الله - لعدم وجوبه كالمضافة بخلاف الدين المؤجل؛ لأنه ثابت في الذمة
~~فجاز الإبراء عنه والجواب على قول محمد - رحمه الله - أنه وجد سبب وجوبه
~~فجاز إبراءه بعد وجود السبب كالإبراء عن القصاص بعد الجرح والرهن والكفالة
~~للوثيقة فلا يشترط فيه حقيقة الوجوب.
# ألا ترى أنهما جائزان بالثمن في البيع المشترط فيه الخيار وبالدين
~~الموعود وجازت الكفالة بالدرك وجاز تعليقها بالشرط فكذا بها الدين، أما
~~جواز الكفالة فظاهر؛ لأنه يجوز تعليقها بشروط ملائمة فهذا لا يكون أقل منه،
~~وأما الرهن فلأنه استيفاء للدين حكما فيكون معتبرا بالاستيفاء الحقيقي فلو
~~استوفى الأجرة هنا حقيقة جاز فكذا حكما بخلاف الإجارة المضافة، وإنما لم
~~يكن للمرأة أن تحبس نفسها بعد تسليم الدار إليها؛ لأنه أوفى ما سمى لها
~~برضاها وهو المراد بمثله عادة عند الإطلاق فصار كما إذا أجلت المهر كله
~~فإنه يجب عليها تسليم نفسها قبل حلوله فكذا هذا بل أولى؛ لأنها تسلمت ms2159 الدار
~~وهي قائمة مقام المنفعة من وجه على ما بينا، وقوله للشارع جعل المعدوم
~~حقيقة موجودا حكما إلخ
# قلنا نعم لكن عهدنا ذلك فيما يمكن تقدير وجوده حقيقة؛ لأن الشيء إنما
~~يقدر حكما إذا كان يمكن تصوره حقيقة كما في المستشهد به فإن الحي يتصور
~~موته، وكذا بالعكس، وأما المنافع فلا تقبل العقد أصلا حتى في حال وجودها
~~على ما بيناه فكيف يقدر وجودها لجواز العقد وليس في وجودها جوازه بل بطلانه
~~على ما بينا على أن ما اعتبره قلب وما اعتبرناه تغيير فكان أولى على ما
~~بينا.
# قال - رحمه الله - (فإن غصبت منه سقط الأجر) أي لو غصبت العين المستأجرة
~~من يد المستأجر سقط الأجر كله فيما إذا غصبت في جميع المدة وإن غصبت في
~~بعضها سقط بحسابها لزوال التمكن من الانتفاع وهو شرط لوجوب الأجرة لا حقيقة
~~الانتفاع على ما تبين، وهل تنفسخ الإجارة؟ قال صاحب الهداية تنفسخ، وقال
~~القاضي فخر الدين في فتاواه والفتوى لا تنتقض.
# قال - رحمه الله - (ولرب الدار والأرض طلب الأجر كل يوم وللجمال كل مرحلة
~~وللقصار والخياط بعد الفراغ من عمله) والأصل فيه أن الإجارة معاوضة والملك
~~في المنافع يمتنع ثبوته زمان
PageV05P108
# العقد فكذلك الملك في الأجرة على ما بيناه، ثم كان
~~أبو حنيفة أولا يقول في الكل لا يجب شيء من الأجرة حتى يستوفي جميع المنفعة
~~والعمل وهو قول زفر؛ لأن المعقود عليه جملة المنافع والعمل فلا يتوزع الأجر
~~على أجزائها كالثمن في المبيع والرهن في الدين، ثم رجع عن هذا فقال إن وقعت
~~الإجارة على المدة كما في إجارة الدار والأرض أو على قطع المسافة كما في
~~كراء الدابة يجب الأجر بحصة ما استوفى من المنافع إذا كان للمستوفي أجرة
~~معلومة من غير مشقة ففي الدار يجب لكل يوم وفي المسافة لكل مرحلة والقياس
~~أن يجب في كل ساعة بحسابه تحقيقا للمساواة إلا أنه يفضي إلى الحرج؛ لأنه لا
~~يعلم حصته إلا بمشقة ولا يتفرغ لغيره فرجع إلى ما ذكرنا؛ لأن ms2160 حصته من
~~الأجرة معلومة من غير مشقة
# وهذا القدر من المنفعة مقصود فيجب البدل بحصته بخلاف ما إذا وقعت الإجارة
~~على العمل كالخياطة والقصارة؛ لأن العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب
~~الأجر بمقابلته حتى يفرغ من العمل فيستحق الكل، وكذا إذا عمل في بيت
~~المستأجر ولم يفرغ من العمل لا يستحق شيئا من الأجرة على ما ذكره صاحب
~~الهداية وصاحب التجريد وذكر في المبسوط والفوائد الظهيرية والذخيرة ومبسوط
~~شيخ الإسلام وشرح الجامع الصغير لفخر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي أنه إذا
~~خاط البعض في بيت المستأجر يجب الأجر له بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعد ما
~~خاط بعضه يستحق الأجر بحسابه واستشهد في الأصل على ذلك بما لو استأجر
~~إنسانا ليبني له حائطا فبنى بعضه، ثم انهدم فله أجر ما بنى فهذا يدل على
~~أنه يستحق الأجر ببعض العمل في الكل إلا أنه يشترط فيه التسليم إلى
~~المستأجر ففي سكنى الدار وقطع المسافة فصار مسلما إليه بمجرد تسليم الدار
~~وقطع المسافة وفي الخياطة ونحوها لا يكون مسلما إليه إلا إذا سلمه إلى
~~صاحبه حقيقة ففي خياطته في منزل المستأجر يحصل التسليم بمجرد الفعل إذ هو
~~في منزله والمنزل في يده فلا يحتاج فيه إلى التسليم الحقيقي فيجب بمجرد
~~العمل، ولهذا إذا فرغه في منزله يجب الأجر من غير تسليم إليه وعلى ما ذكره
~~صاحب الهداية وصاحب التجريد لا يستحق الأجر على البعض إلا في سكنى الدار أو
~~قطع المسافة وهو أقرب إلى المروي عن أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه روى
~~الفرق بينهما عنه في القول المرجوع إليه على ما ذكرنا وعلى ما ذكروه لا فرق
~~بين الكل.
# قال - رحمه الله - (وللخباز بعد إخراج الخبز من التنور) يعني للخباز أن
~~يطالب بالأجر إذا أخرج الخبز من التنور؛ لأنه قد فرغ فيملك المطالبة
~~كالخياط إذا فرغ من العمل، هذا إذا كان يخبز في بيت المستأجر؛ لأنه صار
~~مسلما إليه بمجرد الإخراج فيستحق الأجر وإن كان في منزل الخباز لم يكن
~~مسلما ms2161 إليه بمجرد الإخراج من التنور. قال - رحمه الله - (فإن أخرجه فاحترق
~~فله الأجر ولا ضمان عليه) يعني إذا أخرجه من التنور، ثم احترق هذا إذا كان
~~يخبز في منزل المستأجر
PageV05P109
# ؛ لأنه بمجرد الإخراج صار مسلما إليه إذ المنزل في
~~يده فيستحق الأجر بوضعه فيه ولا يجب عليه الضمان إذا هلك بعد ذلك بالإجماع؛
~~لأنه هلك بعد التسليم، ولو احترق قبل أن يخرجه أو سقط من يده قبل الإخراج
~~فاحترق لا يستحق الأجر لهلاكه قبل التسليم ولأنه قبل الإخراج لا قيمة له
~~بخلاف ما إذا خاط الثوب في منزل صاحب الثوب حيث يستحق الأجر بخياطة بعضه
~~وإن هلك قبل التسليم على ما ذكره الجماعة؛ لأن ذلك القدر له قيمة وينتفع به
~~فيستحق الأجر بحسابه، وإنما لم يضمن؛ لأنه هلك بعد التسليم؛ لأنه يصير
~~مسلما بالإخراج على ما ذكرنا وهذا بالإجماع، ولو احترق في التنور قبل
~~الإخراج قال في النهاية يضمن؛ لأنه جناية يده وإن كان الخباز يخبز في مخبز
~~نفسه لا يستحق بالإخراج من التنور المطالبة به؛ لأنه لا يصير الخبز بمجرد
~~الإخراج مسلما إلى صاحبه؛ لأن المنزل ليس في يده فلا بد من التسليم الحقيقي
~~بخلاف ما إذا خبز في منزل المستأجر على ما ذكرنا، ولو هلك هنا قبل التسليم
~~إلى صاحبه لا يستحق الأجر لعدم التسليم الحقيقي ولا يجب عليه الضمان عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يجب الضمان؛ لأن المتاع عنده في يد الأجير
~~المشترك أمانة وعندهما مضمون، أما إذا صار ضامنا فالمالك بالخيار إن شاء
~~ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمة الخبز وأعطاه الأجر ولا
~~يجب عليه ضمان الحطب والملح؛ لأن ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه
~~وحين ما وجب الضمان كان رمادا.
# قال - رحمه الله - (وللطباخ بعد الغرف) أي للطباخ أن يطلب الأجرة بعد ما
~~غرف الطبيخ؛ لأن الغرف عليه هذا إذا كان يطبخ للوليمة وإن كان يطبخ قدرا
~~خاصة لأهل البيت فليس عليه الغرف؛ لأن العادة لم تجر به ms2162 والمعتبر هو العادة
~~في موضع لا نص فيه.
# قال - رحمه الله - (وللبان بعد الإقامة) أي إذا استأجره ليضرب له لبنا في
~~أرضه استحق الأجر إذا أقامه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا
~~يستحق حتى يشرجه؛ لأن التشريج من تمام عمله؛ لأنه لا يؤمن عليه من الفساد
~~قبله فصار التشريج كإخراج الخبز من التنور ولأنه هو الذي يتولاه عادة
~~والمعتاد كالمشروط وقولهما استحسان لأبي حنيفة - رحمه الله - وهو القياس أن
~~العمل قد تم بالإقامة، والانتفاع به ممكن والتشريج عمل زائد عليه كالنقل
~~إلى موضع العمارة بخلاف ما قبل الإقامة؛ لأنه طين منتشر وبخلاف الخبز؛ لأنه
~~غير منتفع به
PageV05P110
# قبل الإخراج وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا فسد بالمطر
~~ونحوه بعد ما أقامه فعنده يجب الأجر وعندهما لا يجب إذا هلك قبل التشريج
~~هذا إذا لبن في أرض المستأجر؛ لأنه يصير مسلما إليه بالإقامة أو بالتشريج
~~على اختلاف الأصلين وإن لبن الأجير في أرض نفسه لا يستحق حتى يسلمه وذلك
~~بالعد بعد الإقامة عنده وعندهما بالعد بعد التشريج وقد ذكرنا نظيره في
~~الخبز.
# قال - رحمه الله - (ومن لعمله أثر في العين كالصباغ والقصار يحبسها
~~للأجر) أي يحبس العين للأجر حتى يستوفيه؛ لأن المعقود عليه وصف في المحل
~~فكان له حق الحبس لاستيفاء البدل كما في المبيع وذكر في النهاية أن القصار
~~إذا ظهر عمله باستعمال النشا كان له حق الحبس وإن لم يكن لعمله إلا إزالة
~~الدرن اختلفوا فيه والأصح أن له حق الحبس على كل حال؛ لأن البياض كان
~~مستترا وقد ظهر بفعله بعد أن كان هالكا بالاستتار فصار كأنه أحدثه فيه
~~بالإظهار وعزاه إلى شرح الجامع الصغير لقاضي خان، وقال زفر - رحمه الله -
~~ليس له أن يحبس العين فيما لعمله أثر؛ لأن المعقود عليه صار مسلما إلى صاحب
~~العين باتصاله بملكه فسقط حق الحبس به؛ لأن الاتصال بملكه بإذنه فصار
~~كالقبض بيده
# ألا ترى أنه لو أمر شخصا بأن يزرع له أرضه حنطة من عنده قرضا فزرعها
~~المأمور صار ms2163 قابضا باتصاله بملكه وصار كما إذا صبغ في بيت المستأجر قلنا
~~اتصال العمل بالمحل ضرورة إقامة العمل فلم يكن راضيا بهذا الاتصال من حيث
~~إنه تسليم بل رضاه في تحقيق عمل الصبغ ونحوه من الأثر في المحل إذ لا وجود
~~للعمل إلا به فكان مضطرا إليه والرضا لا يثبت إلا مع الاضطرار كصاحب العلو
~~إذا بنى السفل لا يكون متبرعا راضيا به؛ لأنه مضطر إليه وليس هذا كصبغه في
~~بيت المستأجر؛ لأن العين فيه في يد المستأجر لقيام يده على المنزل ويمكن
~~العامل أن يتحرز عنه بأن يعمل في منزل نفسه فلم يكن مضطرا إليه فيكون راضيا
~~بالتسليم مع إمكان التحرز عنه فيبطل حقه في الحبس، نظيره إذا سلم المبيع
~~برضاه ليس له أن يسترده ونظير الأول إذا قبضه المشتري بغير رضاه كان للبائع
~~أن يسترده ونظير هذا الخلاف الوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من عنده كان له
~~أن يحبس المبيع عن الموكل حتى يوفي الثمن؛ لأنه مضطر في نقده من عنده
# وعند زفر ليس له أن يحبس؛ لأن يد الوكيل يد الموكل فكان في يده بقبض
~~الوكيل قلنا إنه مضطر في هذا القبض فلا يمكن التحرز عنه إذ لا يقدر أن يقبض
~~المبيع على وجه لا يقع على يد الموكل فلا يسقط حقه في الحبس بذلك. قال -
~~رحمه الله - (وإن حبس فضاع فلا ضمان ولا أجر) لأن العين أمانة في يده على
~~ما تبين وله أن يحبسها بالأجرة شرعا فلا يكون به متعديا فلا يجب عليه
~~الضمان به ولا يجب له الأجر؛ لأن المعقود عليه هلك قبل التسليم وذلك يوجب
~~سقوط البدل كالمبيع إذا هلك قبل القبض وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما يضمن العين؛ لأنها كانت مضمونة عليه قبل الحبس عندهما فلا يسقط ذلك
~~بالحبس، ثم لصاحب العين الخيار إن شاء ضمنه قيمة العين غير معمولة ولا أجر
~~له؛ لأن العمل لم يصر مسلما إليه
# وإن شاء ضمنه قيمتها معمولة وعليه الأجر؛ لأن المبيع وهو العمل صار ms2164 مسلما
~~إليه بتسليم بدله إليه. قال - رحمه الله - (ومن لا أثر لعمله كالحمال
~~والملاح لا يحبس للأجر) لأن المعقود عليه نفس العمل وهو عرض يفنى ولا يتصور
~~بقاؤه ولا له أثر يقوم مقامه فلا يتصور حبسه بخلاف راد الآبق فإنه يحبسه
~~على الجعل وإن لم يكن لعمله أثر؛ لأنه كان على شرف الهلاك فأحياه بالرد
~~فكأنه باعه من مولاه فكان له حق الحبس، واختلفوا في غسل الثوب حسب اختلافهم
~~في القصارة بلا نشا وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ولا يستعمل غيره إن شرط عمله بنفسه) أي ليس للأجير أن
~~يستعمل
PageV05P111
# غيره إذا شرط عليه أن يعمل بنفسه؛ لأن المعقود عليه
~~العمل من محل معين فلا يقوم غيره مقامه كما إذا كان المعقود عليه المنفعة
~~بأن استأجر رجلا شهرا للخدمة لا يقوم غيره مقامه في الخدمة ولا يستحق به
~~الأجر؛ لأنه استيفاء للمنفعة بلا عقد لتعين المعقود عليه لذلك. قال - رحمه
~~الله - (وإن أطلق كان له أن يستأجر غيره) لأن الواجب عليه عمل في ذمته
~~ويمكنه الإيفاء بنفسه وبالاستعانة بغيره كالمأمور بقضاء الدين. قال - رحمه
~~الله - (وإن استأجره ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بما بقي فله أجره
~~بحسابه) لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق الأجر بحسابه قال الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني - رحمه الله - هذا إذا كان عياله معلومين حتى يكون الأجر
~~مقابلا بجملتهم وإن كانوا غير معلومين يجب الأجر كله وفي النهاية عن الفضلي
~~أنه إذا استأجر في المصر ليحمل الحنطة من القرية فذهب فلم يجد الحنطة فعاد
~~إن كان قال استأجرت منك من المصر حتى أحمل الحنطة من القرية يجب نصف الأجر
~~بالذهاب وإن قال استأجرت منك حتى أحمل من القرية لا يجب شيء؛ لأن الإجارة
~~كانت بشرط الحمل لا غير وفي الأولى كان العقد على شيئين على الذهاب إلى ذلك
~~الموضع والحمل منه إلى هاهنا وقد ذهب إليه فاستوفى بعض المعقود عليه فيجب
~~الأجر بحصته وعزاه إلى الذخيرة وروى هشام عن محمد - رحمه الله - مثله في
~~السفينة ms2165 ذكره في المحيط.
# قال - رحمه الله - (ولا أجر لحامل الكتاب للجواب ولا لحامل الطعام إن رده
~~للموت) معناه إن استأجره ليذهب بطعام إلى فلان بمكة مثلا أو ليذهب بكتابه
~~إليه ويجيء بجوابه فذهب فوجد فلانا ميتا فرده فلا أجر له؛ لأنه نقض تسليم
~~المعقود عليه بالرد فصار كأنه لم يفعل فلا يستحق الأجر، وقال زفر - رحمه
~~الله - له الأجر في الطعام؛ لأن الأجر بمقابلة حمل الطعام إلى مكة وقد وفى
~~بالمشروط فاستحق الأجرة عليه، ثم هو برده جان فلا يسقط حقه به في الأجر
~~بخلاف نقل الكتاب؛ لأن الأجر فيه لا يقابل الحمل؛ لأنه لا مؤنة له، وقال
~~محمد - رحمه الله - له الأجر للذهاب في نقل الكتاب؛ لأنه أوفى بعض المعقود
~~عليه وهو قطع المسافة؛ لأن الأجر مقابل به لما فيه من المشقة دون حمل
~~الكتاب لخفة مؤنته بخلاف حمل الطعام؛ لأن الأجر فيه مقابل بالحمل دون قطع
~~المسافة؛ لأن في حمل الطعام مؤنة قلنا الأجر مقابل بالنقل فيهما؛ لأنه
~~وسيلة إلى المقصود وهو وضع الطعام هناك وعلم ما في الكتاب فإذا رده فقد نقض
~~المعقود عليه فلا يستحق الأجر كما إذا نقض الخياط الخياطة بعد الفراغ، ولو
~~وجده غائبا فهو كما لو وجده ميتا لتعذر الوصول إليه، ولو ترك الكتاب هناك
~~ليوصل إليه أو إلى ورثته فله الأجر في الذهاب؛ لأنه أتى بأقصى ما في وسعه،
~~وقال في المحيط بعد ما ذكر هذه المسألة، وكذا لو استأجر رسولا ليبلغ رسالته
~~إلى فلان
PageV05P112
# ببغداد فلم يجد فلانا وعاد فله الأجر؛ لأن الأجر بقطع
~~المسافة؛ لأنه في وسعه، وأما الإسماع فليس في وسعه فلا يقابله الأجر والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها) قال - رحمه الله - (صح
~~إجارة الدور والحوانيت بلا بيان ما يعمل فيها) والقياس أن لا يجوز حتى يبين
~~ما يعمل فيها؛ لأن الدار تصلح للسكنى ولغيرها، وكذا الحوانيت تصلح لأشياء
~~مختلفة فينبغي أن لا تجوز ما لم يبين ما يعمل فيها كاستئجار ms2166 الأرض للزراعة
~~والثياب للبس، وجه الاستحسان لأن العمل المتعارف فيها السكنى، ولهذا تسمى
~~مسكنا فينصرف إليها؛ لأن المتعارف كالمشروط ولأنها لا تختلف باختلاف العامل
~~والعمل فجاز إجارتها مطلقا بخلاف الأرض والثياب فإنهما يختلفان باختلاف
~~المزروع واللابس فلا بد من البيان. قال - رحمه الله - (وله أن يعمل فيها كل
~~شيء) لما ذكرنا أنها لا تختلف باختلاف العامل والعمل فجاز له أن يعمل فيها
~~ما شاء عند الإطلاق وله أن يسكن غيره معه أو منفردا؛ لأن كثرة السكان لا
~~تضر بها بل تزيد في عمارتها؛ لأن خراب المسكن بترك السكن وله أن يضع فيها
~~ما بدا له حتى الحيوان؛ لأنه من تمام السكنى وله أن يعمل فيها ما بدا له من
~~العمل كالوضوء والاغتسال وغسل الثياب وكسر الحطب؛ لأن ذلك كله من توابع
~~السكنى وبه تتم السكنى وذكر في النهاية أنه لا يدخل الدواب في عرفنا؛ لأن
~~المنازل ببخارى تضيق عن سكنى الناس فكيف تتسع لإدخال الدواب، وإنما هذا
~~الجواب بناء على عرفهم في الكوفة.
# قال - رحمه الله - (إلا أنه لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا) لأن في نصب
~~الرحا واستعمالها في هذه الأشياء ضررا ظاهرا؛ لأنها توهن البناء فيتقيد
~~العقد بما وراءها دلالة والمراد بالرحا رحا الماء أو رحا الثور، وأما رحا
~~اليد فلا يمنع من النصب فيها؛ لأن هذا لا يضر بالبناء وهو من توابع السكنى
~~عادة فلا بد منه وعلى هذا له تكسير الحطب المعتاد للطبخ ونحوه؛ لأنه لا
~~يوهن البناء وإن زاد على العادة بحيث يوهن البناء فليس له ذلك إلا برضا
~~صاحب الدار، وعلى هذا ينبغي أن يكون الدق على هذا التفصيل فإن القليل منه
~~لا يستغنى عنه وقد جرت العادة بأن يدق أهل كل دار ثيابهم في منازلهم ولا
~~يوهن ذلك القدر منه البناء فحاصله أن كل ما يوهن البناء أو فيه ضرر ليس له
~~أن يعمل فيها إلا بإذن صاحبها وكل ما لا ضرر فيه جار له بمطلق العقد
~~واستحقه به، ولو قعد الحداد ms2167 وانهدم البناء بعمله وجب عليه الضمان؛ لأنه
~~متعد فيها ولا أجر عليه؛ لأن الضمان والأجر لا يجتمعان وإن لم ينهدم وجب
~~عليه الأجر استحسانا والقياس أن لا يجب؛ لأن هذا العمل غير داخل تحت العقد
~~والحال فيه قبل العقد وبعده سواء، وجه الاستحسان أن المعقود عليه هو السكنى
~~وفي الحدادة وأخواتها السكنى وزيادة فيكون مستوفيا للمعقود عليه فيجب عليه
~~الأجر بشرط السلامة وهو نظير
PageV05P113
# ما لو استأجر دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم فحمل
~~عليها أحد عشر وسلمت الدابة فإنه يجب عليه الأجر كذا هذا، ولو اختلف المؤجر
~~والمستأجر في اشتراط ذلك كان القول للمؤجر؛ لأنه لو أنكر الإجارة كان القول
~~له فكذا إذا أنكر نوعا من الانتفاع، ولو أقاما البينة كانت بينة المستأجر
~~أولى؛ لأنها تثبت الزيادة.
# قال - رحمه الله - (والأراضي للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال على أن
~~يزرع فيها ما شاء) لأن منفعة الأرض مقصودة وقد جرت العادة باستئجارها
~~للزراعة من غير نكير فانعقد الإجماع عليها عملا غير أن ما يزرع فيها متفاوت
~~فمنه ما يفسد الأرض ومنه ما يصلحها فلا بد من بيانها أو يقول على أن يزرع
~~فيها ما شاء كي لا يفضي إلى المنازعة، ولو لم يبين ما يزرع فيها ولم يقل
~~على أن يزرعها ما شاء فسدت الإجارة للجهالة، ولو زرعها بعد ذلك لا تعود
~~صحيحة في القياس كما إذ اشترى بخمر أو خنزير وفي الاستحسان يجب المسمى
~~وينقلب العقد صحيحا؛ لأن المعقود عليه صار معلوما بالاستعمال؛ لأن الإجارة
~~تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنافع والفساد كان لأجل الجهالة فإذا
~~ارتفعت في وقت الزراعة كفى وصار كأن الجهالة لم تكن فعادت صحيحة، ولهذا لو
~~استأجر ثوبا ولم يبين اللابس، ثم ألبس شخصا عادت صحيحة لما ذكرنا وللمستأجر
~~الشرب والطريق؛ لأن الإجارة تنعقد للانتفاع ولا انتفاع إلا بهما بخلاف
~~البيع؛ لأن المقصود منه ملك الرقبة دون الانتفاع في الحال، ولهذا جاز بيع
~~الجحش والأرض السبخة فلا يدخلان فيه من غير ذكر الحقوق ms2168 على ما مر في
~~البيوع.
# قال - رحمه الله - (وللبناء والغرس) أي جاز استئجار الأرض للبناء ولغرس
~~الأشجار؛ لأنها منفعة معلومة تقصد بعقد الإجارة عادة فتصح كما لو استأجرها
~~للزراعة. قال - رحمه الله - (فإن مضت المدة قلعهما وسلمها فارغة) أي إذا
~~مضت مدة الإجارة قلع البناء والغرس وسلم الأرض إلى المؤجر فارغة؛ لأنه يجب
~~عليه تسليمها إلى صاحبها غير مشغولة ببنائه وغرسه وذلك بقلعهما في الحال؛
~~لأنهما ليس لهما حالة منتظرة ينتهيان إليها وفي تركهما على الدوام بأجر أو
~~بغير أجر يتضرر صاحب الأرض فيتعين القلع في الحال بخلاف ما إذا استأجرها
~~للزراعة فانقضت مدة الإجارة والزرع لم يدرك حيث يترك الزرع على حاله إلى أن
~~يستحصد بأجر المثل؛ لأن له نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين فيه وبخلاف
~~ما إذا مات أحد المتعاقدين في المدة والزرع لم يدرك حيث يترك بالمسمى على
~~حاله إلى أن يستحصد الزرع وإن بطلت الإجارة به؛ لأن للزرع نهاية على ما
~~بينا فإذا وجب تركه لدفع الضرر كان تركه بالمسمى وإبقاؤه على ما كان أولى
~~إذ لا فائدة في نقض العقد وإعادته على ما كان بخلاف ما إذا غصب أرضا وزرعها
~~حيث يؤمر بالقلع وإن كان له نهاية؛ لأن ابتداء فعله وقع ظلما والظلم يجب
~~إعدامه لا تقريره والمستعير كالمستأجر حتى إذا رجع المعير قبل أن يستحصد
~~الزرع يبقى بأجر المثل إلى أن يستحصد دفعا للضرر عنهما ورعاية لحقهما
~~والقياس أن يقلع
PageV05P114
# في الصور كلها؛ لأن الأرض ملكه فلا تؤجر بغير إذنه
~~كما في البناء والغرس ووجه الاستحسان وهو الفرق بين البناء والغرس وبين
~~الزرع وقد بيناه
# قال - رحمه الله - (إلا أن يغرم له المؤجر قيمته مقلوعا ويتملكه) يعني
~~عند مضي المدة يجب عليه قلع البناء والغرس على ما بيناه إلا أن يغرم له
~~المؤجر قيمة البناء أو قيمة الغرس مقلوعا هذا إذا كانت الأرض تنقص بالقلع؛
~~لأن الواجب دفع الضرر عنهما فإذا كانت أرضه تنقص بالقلع تضرر به فكان له
~~دفع هذا الضرر بدفع القيمة ms2169 إلى المستأجر وينفرد به؛ لأن المستأجر لا يتضرر
~~بذلك إذ الكلام في مستحق القلع، والقيمة تقوم مقامه وإن كانت الأرض لا تنقص
~~بالقلع وأراد أن يضمن له قيمته ويكون له البناء فليس له ذلك إلا برضا صاحبه
~~لاستوائهما في ثبوت الملك وعدم ترجح أحدهما على الآخر فلا بد من اتفاقهما
~~في الترك بخلاف القلع حيث ينفرد به أحدهما في هذه الحالة دون الآخر على ما
~~بينا في العارية. قال - رحمه الله - (أو يرضى بتركه ويكون البناء والغرس
~~لهذا والأرض لهذا) لأن الحق لرب الأرض فإذا رضي باستمراره على ما كان بأجر
~~أو بغير أجر كان له ذلك قال - رحمه الله - (والرطبة كالشجر) لأن الرطبة لا
~~نهاية لها كالشجر فتقلع عند انتهاء مدة الإجارة كما يقلع الشجر. قال - رحمه
~~الله - (والزرع يترك بأجر لا مثل إلى أن يدرك) أي يترك الزرع بأجر المثل
~~إذا انقضت مدة الإجارة قبل إدراكه؛ لأن له نهاية معلومة وقد ذكرناه ونظائره
~~والفرق بينه وبين البناء والغرس آنفا. قال - رحمه الله - (والدابة للركوب
~~والحمل والثوب للبس) يعني يجوز استئجار هذه الأشياء لما ذكرنا؛ لأن لها
~~منافع معلومة ويعتاد استئجارها فجاز كسائر الأعيان المعهودة.
# قال - رحمه الله - (وإن أطلق أركب وألبس من شاء) أي إن أطلق له الركوب أو
~~اللبس جاز أن يركب الدابة ويلبس الثوب والمراد بالإطلاق أن يقول على أن
~~يركبها من شاء أو يلبس الثوب من شاء؛ لأنه يختلف باختلاف الراكب واللابس
~~فلا يجوز إلا بالتعيين أو بأن يشترط أن يفعل ما شاء على نحو ما ذكرنا في
~~الزراعة إذ كل واحد منهما مختلف فلا فرق بينهما وهذا لأن الركوب والحمل
~~واللبس يختلف كل واحد منهما اختلافا فاحشا فلهذا لو عين له فيها وخالف يضمن
~~إذا هلكت العين ولا أجر له كما في الزراعة وذكر هذا المعنى في المبسوط وفي
~~الذخيرة وشرح الطحاوي والمغني وذكر التأويل الذي ذكرناه في الكافي وفي
~~الخلاصة، ولو لم يبين ولم يقل أن يفعل فيها ما يشاء فسدت الإجارة للجهالة ms2170
~~فلو أركبها أو أركب بنفسه أو ألبس أو لبس وجب عليه المسمى استحسانا وفي
~~القياس عليه أجر المثل؛ لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد وجه الاستحسان
~~أن المفسد وهو الجهالة التي تفضي إلى المنازعة قد زال فيزول الفساد؛ لأنا
~~نجعل التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء ولا ضمان عليه إذا هلكت
~~العين؛ لأنه غير متعد لعدم المخالفة سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره بخلاف ما
~~إذا عين له من يلبس ومن يركب فألبس أو أركب غيره حيث يضمن؛ لأنه صار مخالفا
# ولو قال على أن يركب أو يلبس من شاء فأركب غيره أو ركب بنفسه ليس له أن
~~يركب أو يلبس غيره؛ لأنه تعين مرادا من الأصل فصار كأنه نص عليه من
~~الابتداء ذكره في الكافي. قال - رحمه الله - (وإن قيد براكب ولابس فخالف
~~ضمن) لأن التقييد مفيد
PageV05P115
# لتفاوت الناس في الركوب واللبس فيعتبر فإذا خالف صار
~~متعديا فيضمن. قال - رحمه الله - (ومثله ما يختلف بالمستعمل) أي يضمن مثله
~~في كل شيء يختلف باختلاف المستعمل إذا كان مقيدا وخالف لما ذكرنا من
~~المعنى. قال - رحمه الله - (وفيما لا يختلف به بطل تقييده كما لو شرط سكنى
~~أحد له أن يسكن غيره) يعني فيما لا يختلف باختلاف المستعمل كالدور للسكنى
~~لا يعتبر تقييده حتى إذا شرط سكنى رجل بعينه في الدار له أن يسكن غيره؛ لأن
~~التقييد لا يفيد لعدم التفاوت وما يضر بالبناء كالحدادة ونحوها خارج بدلالة
~~العادة على ما مر والفسطاط كالدار عند محمد - رحمه الله -؛ لأنه للسكنى مثل
~~الدار عند أبي يوسف - رحمه الله - هو كاللبس لاختلاف الناس في نصبه وضرب
~~أوتاده واختيار مكانه
# قال - رحمه الله - (وإن سمى نوعا وقدرا ككر بر له حمل مثله وأخف لا أضر
~~كالملح) يعني لو سمى نوعا وقدرا يحمله على الدابة مثل كر من بر فله أن يحمل
~~عليها ما هو مثله وأخف منه في الضرر كالشعير والسمسم وليس له أن يحمل عليها
~~ما هو أضر منه كالملح؛ لأنه إذا رضي ms2171 بشيء يكون راضيا بكل ما هو مثله أو
~~دونه دلالة دون ما هو أضر منه والقياس أن يضمن بالحمل عليها خلاف الجنس
~~كيفما كان؛ لأنه يتصرف بالأمر فليس له أن يخالف. ألا ترى أن الوكيل بالبيع
~~بألف درهم لو باع بألف دينار لا ينفذ بيعه وجه الاستحسان أن التقييد إنما
~~يعتبر أن لو كان مفيدا ولا فائدة في هذه المسألة من التقييد بكر حنطة ومنع
~~كر من شعير بل الشعير أخف منه فكان أولى بالجواز حتى لو سمى مقدارا من
~~الحنطة فحمل عليها من الشعير مثل ذلك الوزن ضمن؛ لأن التقييد به فائدة؛ لأن
~~الشعير يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما تأخذه الحنطة فصار كما لو حمل عليها
~~مثل وزنه تبنا هكذا ذكره في النهاية وعزاه إلى المبسوط، ثم قال ذكر شيخ
~~الإسلام في مبسوطه أنه لا يضمن استحسانا، وقال وهو الأصح؛ لأن ضرر الشعير
~~في حق الدابة عند استوائهما وزنا أخف من ضرر الحنطة؛ لأنه يأخذ من ظهر
~~الدابة أكثر مما تأخذه الحنطة فيكون أخف عليها بالانبساط قال وبه كان يفتي
~~الصدر الشهيد، ولو حمل عليها مثل وزن الحنطة حديدا أو ملحا أو آجرا يضمن؛
~~لأنه يجتمع في مكان واحد من ظهرها فيضرها أكثر، وكذا إذا حمل عليها مثل وزن
~~الحنطة قطنا يضمن؛ لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر من الحنطة وفيه حرارة أيضا
~~فكان أضر عليها من الحنطة فصار كما إذا حمل عليها تبنا أو حطبا فحاصله أن
~~الشيئين متى كان
PageV05P116
# في كل واحد منهما ضرر فوق ضرر الآخر من وجه لا يستفاد
~~من الإذن في أحدهما الإذن في الآخر وإن كان هو أخف ضررا من وجه آخر
# قال - رحمه الله - (وإن عطبت بالإرداف ضمن النصف) ولا معتبر بالثقل؛ لأن
~~الدابة قد يعقرها الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية
~~ولأن الآدمي غير موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فتعلق الحكم بالعدد كالجناة
~~في باب الجنايات هذا إذا كانت الدابة بحيث تطيق حمل الاثنين وإن كانت لا
~~تطيق ms2172 ضمن جميع قيمتها ذكره في الكافي قالوا هذا إذا كان الرديف يستمسك
~~بنفسه، وأما إذا كان صغيرا لا يستمسك بنفسه يضمن بقدر ثقله، وقال في
~~النهاية، وقوله عطبت بالإرداف تقييده به احترازا عما إذا حمله الراكب على
~~عاتقه فإنه يضمن جميع القيمة؛ لأن ثقل الراكب مع الذي حمله على عاتقه
~~يجتمعان في مكان واحد فيكون أشق على الدابة ذكره في النهاية، وقال يضمن
~~جميع القيمة وإن كانت الدابة تطيق حملهما، ثم ذكر في المختصر أنه يضمن نصف
~~القيمة ولم يذكر كم يجب عليه من الأجر قال في النهاية وفي المحيط إنه يجب
~~عليه جميع الأجرة إذا هلكت بعد ما بلغت مقصده ونصف القيمة، ثم للمالك
~~الخيار إن شاء ضمن الرديف وإن شاء الراكب فالراكب لا يرجع بما ضمن والرديف
~~يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا
# . قال - رحمه الله - (وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد) أي
PageV05P117
# إذا استأجرها ليحمل عليها شيئا مقدرا فحمل عليها أكثر
~~منه فعطبت يضمن ما زاد الثقل؛ لأنها هلكت بمأذون فيه وغير مأذون والسبب
~~الثقل فانقسم عليهما إلا إذا كانت الدابة لا تطيق مثله فيجب عليه جميع
~~قيمتها لعدم الإذن فيه فيكون إهلاكا أوجب الضمان هنا بحساب الزيادة إذا
~~كانت الدابة تطيق ذلك وإن حمل عليها جنسا آخر غير المسمى أوجب جميع القيمة،
~~وكذا لو استأجر ثورا لطحن حنطة مقدرة فزاد لم يوجب بحساب الزيادة بل أوجب
~~جميع القيمة؛ لأن الدابة هلكت بغير المأذون فيه فيهما فيجب عليه جميع
~~القيمة وفيما إذا زاد عليها من جنس المأذون فيه هلكت بالمجموع فتسقط حصة
~~المأذون ويجب بقدر ما تعدى حتى لو حملها المسمى وحده، ثم حملها الزيادة
~~وحدها فعطبت يضمن جميع قيمتها؛ لأنها هلكت بالزيادة وحدها
# . قال - رحمه الله - (وبالضرب والكبح) أي يضمن بهما إذا هلكت وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا يضمن إذا فعل فعلا معتادا؛ لأن المتعارف
~~يدخل تحت المطلق فكانت هالكة بالمأذون فيه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الإذن مقيد بشرط السلامة إذ السوق ms2173 يتحقق بدونه، وإنما يضرب للمبالغة فصار
~~كضرب الزوجة والمرور على الطريق بخلاف ضرب القاضي الحد أو التعزير أو فصد
~~الفصاد حيث لا يضمن إذا هلك به؛ لأن الحد والتعزير واجب عليه، وكذا الفصد
~~لالتزامه بعقد الإجارة والضمان لا يجب بالواجب وهذا بخلاف ما إذا ضرب العبد
~~المستأجر حيث يضمن بالاتفاق، والعذر لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة
~~إلى الضرب وعلى هذا الخلاف المذكور ضرب الأب والوصي الصغير إذا لم يتجاوز
~~ضرب مثله للتأديب حتى تجب الدية والكفارة عنده وعندهما لا تجب الدية؛ لأن
~~الضرب لإصلاح الصغير فكان معينا به إذ منفعته عائدة عليه وهو مأجور عليه
~~فصار كضرب المعلم إياه بل أولى؛ لأن المعلم ليس له ولاية الضرب، وإنما
~~يستفيده منه بخلاف الزوج يضرب امرأته؛ لأنه مطلق له لمنفعة نفسه فصار
~~كالرمي إلى الصيد فيشترط فيه السلامة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن منفعة
~~الصغير كالواقع له لقيام البعضية بينهما ألا ترى أن شهادته له جعلت كشهادته
~~لنفسه، ووضع الزكاة فيه كوضعه في نفسه بخلاف ضرب المعلم بإذن الأب؛ لأن
~~الإذن بالضرب صح من الأب لما فيه من ولاية ضربه تأديبا وإذا صح كان المعلم
~~معينا للأب إذ لا منفعة للمعلم فيه ولا ضمان على المعين ولا ضمان على الأب
~~أيضا فيما
PageV05P118
# ضرب المعلم؛ لأن ما رأى من التأديب لم يصر منقولا
~~إليه لأن يصح بقدر ما يملك والزائد من المعلم وهو نظير ما لو رجع شهود
~~الزنا بعد ما جرحته السياط لا يضمن الإمام؛ لأنه معين ولا يضمن الشهود؛ لأن
~~الجرح لم يجب بشهادتهم.
# قال - رحمه الله - (ونزع السرج والإيكاف أو الإسراج بما لا يسرج بمثله)
~~معناه لو اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج لا يسرج بمثله الحمر أو
~~أوكفه ضمن جميع قيمته؛ لأن الإذن لم يتناول ما لا يسرج بمثله الحمر ولا
~~خلاف في جنس السرج فيكون متعديا بالإسراج والإكاف فيضمن جميع قيمته وإن
~~أسرجه بسرج تسرج بمثله الحمر لا يضمن؛ لأن الإذن قد تناوله إذ لا ms2174 فائدة في
~~التقييد بالمعين إلا إذا كان زائدا في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة بحسابه
~~وقالا الإكاف كالسرج حتى لا يضمن إذا كان بمثله توكف الحمر إلا إذا كان
~~زائدا على السرج الذي كان عليه فيضمن الزيادة بحسابه كما في السرج؛ لأنه هو
~~والسرج سواء فإذا رضي بالسرج يكون راضيا بمثله من الإكاف، وجوابه ما ذكرنا
~~أن الجنس مختلف؛ لأن الإكاف للحمل والسرج للركوب، وكذا ينبسط أحدهما على
~~ظهر الدابة ما لا ينبسطه الآخر فصار نظير اختلاف الحنطة والحديد
# وقال في النهاية ذكر هذه المسألة في الإجارات فقال يضمن بقدر ما زاد وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، ثم قال من مشايخنا من قال ليس في المسألة
~~اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه لم يذكر في الجامع
~~الصغير أنه ضامن لجميع القيمة ولكنه قال هو ضامن ولم يبين قدر ما يضمن فكان
~~المطلق محمولا على القدر ومنهم من قال عن أبي حنيفة - رحمه الله - روايتان
~~في رواية الإجارات يضمن بقدر ما زاد وفي رواية هذا الكتاب يضمن جميع
~~القيمة. قال شيخ الإسلام وهو الأصح وتكلموا على معنى قولهما أنه يضمن
~~بحسابه وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - فمنهم من قال إنه
~~مقدر بالمساحة حتى إذا كان السرج يأخذ من ظهر الدابة قدر شبرين والإكاف قدر
~~أربعة أشبار فيضمن بحسابه وقيل يعتبر بالوزن.
# قال - رحمه الله - (وسلوك طريق غير ما عينه وتفاوتا) أي يجب الضمان إذا
~~عين للمكاري طريقا وسلك هو غيره وكان بينهما تفاوت بأن كان المسلوك أوعر أو
~~أبعد أو أخوف بحيث لا يسلك؛ لأن التقييد صحيح لكونه مفيدا فإذا خالف فقد
~~تعدى فيضمن قيمته إن هلك وإن لم يهلك وبلغ فله الأجر استحسانا لارتفاع
~~الخلاف ولا يلزم اجتماع الأجرة والضمان؛ لأنهما في حالتين؛ لأنه على تقدير
~~السلامة يجب الأجر وعلى تقدير التلف يجب الضمان، والمحظور اجتماعهما في
~~حالة واحدة ونظيره العبد المحجور عليه إذا آجر نفسه فإن تلف في العمل يجب
~~على ms2175 المستأجر الضمان وإن سلم وجب عليه الأجر وإن كان يسلكه الناس وهلك
~~المتاع فلا ضمان عليه؛ لأن الظاهر فيما يسلكه الناس عدم التفاوت، وقال في
~~الكافي والهداية هذا إذا لم يكن بين الطريقين تفاوت؛ لأنه عند عدم التفاوت
~~لا يصح التعيين لعدم الفائدة أما إذا كان بينهما تفاوت يضمن لصحة التقييد
~~فجعلاه كالطريق الذي لا يسلكه الناس.
# قال - رحمه الله - (وحمله في البحر الكل وإن بلغ فله الأجر) أي يضمن جميع
~~قيمته بحمله في البحر إن هلك القماش وإن سلم فله الأجر، وقوله الكل عائد
~~على المسائل التي تقدمت كلها من عند قوله وبالضرب والكبح إلى هنا؛ لأن
~~الواجب في جميعها جميع القيمة
PageV05P119
# وإنما ضمن فيما إذا حمله في البحر؛ لأن التفاوت فيه
~~فاحش، ولهذا ليس للمودع أن يسافر الوديعة في البحر، ولو سلم يجب المسمى
~~استحسانا لحصول المقصود وارتفاع الخلاف.
# قال - رحمه الله - (وبزرع رطبة وأذن بالبر ما نقص) أي إذا أذن له أن يزرع
~~الأرض حنطة يجب عليه ضمان نقصان الأرض بزرع الرطبة؛ لأن الرطبة أكثر ضررا
~~بالأرض من الحنطة لانتشار عروقها فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا
~~إلى شر مع اختلاف الجنس فيجب عليه جميع النقصان بخلاف ما إذا استأجر دابة
~~للركوب أو للحمل فأردف معه غيره أو زاد على المحمول على قدر المسمى حيث يجب
~~عليه من الضمان بحسابه؛ لأنها تلفت بما هو مأذون فيه وغير مأذون فيه فيجب
~~عليه بقدر ما تعدى وهذا؛ لأنه استوفى المشروط وزاد فيجب عليه بسبب الزيادة
~~الضمان وهنا لا يمكن أن يجعل مستوفيا لمنفعة الأرض بقدر زراعة الحنطة، ثم
~~زاد عليه؛ لأن الجنس مختلف، وإنما يعتبر ذلك عند اتحاد الجنس. ألا ترى أنه
~~لو استأجر دابة ليحمل عليها حنطة فحمل عليها حديدا أو ملحا مثل وزنه يضمن
~~كل القيمة لما قلنا وهو نظيره. قال - رحمه الله - (ولا أجر) أي لا يجب
~~الأجر؛ لأنه لما خالف صار غاصبا واستوفى المنفعة بالغصب ولا تجب الأجرة به،
~~وإنما تجب بالاستيفاء بعقد الإجارة ms2176 وهما لا يجتمعان لاستحالة أن يكون الشيء
~~الواحد مأذونا فيه وغير مأذون فيه، ولهذا لا يجتمع الضمان والأجرة وإن زرع
~~فيها ما هو أقل ضررا من الحنطة لا يجب عليه الضمان ويجب عليه الأجر؛ لأنه
~~خلاف إلى خير فلا يصير به غاصبا.
# قال - رحمه الله - (وبخياطة قباء وأمر بقميص قيمة ثوبه وله أخذ القباء
~~ودفع أجر مثله) معناه إذا أمره أن يخيط له ثوبه قميصا يجب عليه ضمان قيمته
~~إذا خاطه قباء وإن شاء أخذ القباء ودفع له أجر مثله قيل أراد بالقباء
~~القرطق وهو الذي يلبسه الأتراك مكان القميص وهو ذو طاق واحد، وقال ظهير 
~~الدين القميص إذا قد من قبل كان قباء طاق، وقباء طاق إذا خيط جانباه كان
~~قميصا وهو المراد بالقرطق؛ لأنه يستعمل استعمال القميص والقباء فيثبت له
~~الخيار وفي غيره لا يثبت له الخيار بل يضمنه القيمة حتما وقيل الجواب مجرى
~~على إطلاقه في الكل وإطلاقه يدا على ذلك وجهه أن القباء والقميص متقاربان
~~في المنفعة وأجزاؤهما واحد وهي الكم والذيل والدخريص وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه لا خيار لرب الثوب في الكل بل يضمنه قيمة الثوب رواه الحسن عنه؛
~~لأن القباء جنس آخر غير جنس القميص فصار مخالفا من كل وجه فبقي غاصبا محضا
~~ووجه الظاهر أنه قميص من وجه؛ لأنه يمكنه سده والانتفاع به انتفاع القميص
~~فصار موافقا من هذا الوجه وهو مخالف من حيث التقطيع والقالب فيميل إلى
~~أيهما شاء فإن مال إلى الخلاف ضمنه قيمته وصار الثوب للخياط وإن مال إلى
~~الوفاق يأخذ القباء ويعطيه أجر مثله لا يجاوز به المسمى؛ لأن صاحب الثوب لم
~~يرض بالمسمى إلا مقابلا بخياطة القميص فإذا خالف فات رضاه فلا يجب عليه
~~المسمى والخياط لم يخطه مجانا فيجب عليه أجر مثله لا يجاوز به المسمى؛ لأن
~~المنافع لا تتقوم إلا بالعقد أو شبهه وليس فيما زاد على المسمى عقد ولا
~~شبهة فلا يتقوم ولا يجب، ولهذا المعنى قلنا لو خاطه قميصا مخالفا لما وصفه ms2177
~~يجب عليه أجر المثل ولا يجاوز به المسمى، ولو خاطه سراويل وقد أمره بالقباء
~~من غير خيار للتفاوت في المنفعة والهيئة وقيل يخير وهو الأصح لوجود الاتحاد
~~في أصل المنفعة من حيث الستر ودفع الحر والبرد ولوجود الموافقة في نفس
~~الخياطة فصار كما إذا دفع إلى رجل نحاسا فأمره بأن يضرب له شبها من الأواني
~~فضرب له خلافه فإنه يخير فكذا هذا
PageV05P120
# (باب الإجارة الفاسدة) قال - رحمه الله - (يفسد
~~الإجارة الشروط) لأنها بمنزلة البيع. ألا ترى أنها تقال وتفسخ فتفسدها
~~الشروط التي لا يقتضيها العقد كالبيع، وهذا لأن المنافع بالعقد يكون لها
~~قيمة وتصير به مالا فتعتبر الإجارة بالمعاوضة المالية دون ما سواها من
~~النكاح والخلع والصلح عن دم العمد وأشباهها قال - رحمه الله - (وله أجر
~~مثله لا يجاوز به المسمى) هذا إذا لم يكن الفساد لجهالة المسمى أو لعدم
~~التسمية، وإن كان لجهالة المسمى أو لعدم التسمية يجب أجر المثل بالغا ما
~~بلغ وكذا إذا كان بعضه معلوما وبعضه غير معلوم مثل أن يسمي دابة أو ثوبا أو
~~يستأجر الدار أو الحمام على أجرة معلومة بشرط أن يعمرها أو يرممها، وقالوا
~~إذا استأجر دارا على أن لا يسكنها المستأجر فسدت الإجارة ويجب عليه إن
~~سكنها أجر المثل بالغا ما بلغ، وقال زفر والشافعي يجب أجر المثل بالغا ما
~~بلغ في الكل؛ لأن المنافع متقومة عندهما فتجب القيمة بالغة ما بلغت عند
PageV05P121
# تعذر إيجاب المسمى كما في بيع الأعيان وكما إذا كان
~~الفساد لجهالة الأجر أو لعدم التسمية ولنا أن المنافع غير متقومة بنفسها؛
~~لأن التقوم يستدعي سابقة الإحراز وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه فلا يتقوم
~~وإنما تقومت بالعقد شرعا للضرورة لشدة الحاجة إليها وإذا فسدت الإجارة وجب
~~أن لا تجب الأجرة لعدم العقد والضرورة؛ لأن الصحيح منها كاف فلا حاجة إلى
~~الفاسد منها إلا أن الفاسد من كل عقد ملحق بصحيحه لكونه تبعا له وكانت
~~الضرورة باقية من وجه؛ لأن كل أحد لا يهتدي إلى الصحيح فمست ms2178 الحاجة إلى
~~إلحاقها به فيكون لها قيمة في قدر ما وجد فيه شبهة العقد وهو قدر المسمى
~~فيجب في المسمى بالغا ما بلغ وفيما زاد على المسمى لم يوجد فيه عقد ولا
~~شبهته فلا يتقوم ويبقى على الأصل، بخلاف المبيع؛ لأنه متقوم بنفسه فتجب
~~قيمته بالغة ما بلغت ولا نهاية للمجهول ولا لغير المسمى فيجب بالغا ما بلغ.
# قال - رحمه الله - (وإن آجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر فقط إلا أن يسمي
~~الكل) لأن كلمة كل إذا دخلت على مجهول وأفراده معلومة انصرف إلى الواحد
~~لكونه معلوما وفسد الباقي للجهالة كما إذا باع صبرة من طعام كل قفيز بدرهم
~~فإنه يجوز في قفيز واحد فكذا هذا، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - ظاهر؛
~~لأنه سوى بين البابين وهما وافقاه في الشهور وأجازا العقد في الكل في
~~الصبرة، والفرق لهما أن الشهور لا نهاية لها فلا يمكن رفع الجهالة فيها
~~والصبرة متناهية فترتفع الجهالة بالكيل فلهذا أجازاه في الكل ولا معنى لقول
~~من قال من المشايخ أن العقد صحيح في الشهر الثاني والثالث لتعامل الناس؛
~~لأن التعامل المخالف للدليل لا يعتبر ثم إذا تم الشهر كان لكل واحد منهما
~~نقض الإجارة لانتهاء العقد الصحيح بشرط أن يكون الآخر حاضرا، وإن كان غائبا
~~لا يجوز بالإجماع وقيل لا يجوز عندهما إلا بحضرة الآخر وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله - يجوز كأنه بني على الفسخ بشرط الخيار، وقد بيناه في البيوع
~~وبتسميته جملة الشهور تصير المدة معلومة فتصح قال - رحمه الله - (وكل شهر
~~سكن أوله ساعة) (صح فيه) لأنه صار معلوما فتم العقد فيه بتراضيهما فلا يكون
~~لأحدهما الامتناع عن المضي، وهذا قول بعض المشايخ وهو القياس، وفي ظاهر
~~الرواية لكل واحد منهما الخيار في الليلة الأولى من الشهر ويومها وبه يفتى
~~لأن في اعتبار الساعة حرجا عظيما والمقصود هو الفسخ في رأس الشهور وهو
~~عبارة عن الليلة الأولى ويومها عرفا ألا ترى إلى ما ذكره محمد - رحمه الله
~~- في كتاب الأيمان ms2179 فيمن حلف ليقضين دين فلان رأس الشهر فقضاه في الليلة
~~التي يهل فيها الهلال وفي يومها لم يحنث استحسانا ولو فسخ في أثناء الشهر
~~لم
PageV05P122
# ينفسخ وقيل ينفسخ به إذا خرج الشهر؛ لأنه أمكن توقيفه
~~إلى وقت يملك فيه الفسخ وبه كان يقول محمد أبو نصير بن يحيى بن سلام، ولو
~~قال في أثناء الشهر فسخت رأس الشهر ينفسخ إذا أهل الشهر بلا شبهة فيكون
~~فسخا مضافا إلى رأس الشهر وعقد الإجارة يصح مضافا فكذا فسخه، ولو قدم أجرة
~~شهرين أو ثلاثة وقبض الأجرة فلا يكون لواحد منهما الفسخ في قدر المعجل
~~أجرته؛ لأنه بالتقديم زالت الجهالة في ذلك القدر فيكون كالمسمى في العقد.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجرها سنة صح، وإن لم يسم أجرة كل شهر) يعني
~~بعد ما سمى الأجرة جملة؛ لأن المنفعة صارت معلومة ببيان المدة والأجرة
~~معلومة فيصح وإن لم يبين قسط كل شهر كما إذا استأجر شهرا ولم يبين حصة كل
~~يوم فإذا صح وجب أن تقسم الأجرة على الأشهر على السواء ولا يعتبر تفاوت
~~الأسعار باختلاف الزمان قال - رحمه الله - (وابتداء المدة وقت العقد) يعني
~~ابتداء مدة الإجارة من وقت العقد؛ لأن الأوقات كلها سواء في حكم الإجارة
~~وفي مثله يتعين الزمان الذي يلي العقد كالأجل واليمين أن لا يكلم فلانا
~~شهرا أو لأنه لو لم يتعين عقيبه لمدتها لصار منكرا مجهولا وبه تبطل
~~الإجارة، والظاهر من حاله أن يقصد الصحيح فتعين عقيب العقد بخلاف الصوم حيث
~~لا يتعين ابتداؤه عقيب اليمين ولا عقيب النذر؛ لأن الأوقات في حقه ليست
~~بسواء فإنه لا يجوز في الليل ولا يصير شارعا فيه إلا بالعزيمة فلا يتعين
~~عقيب السبب.
# هذا إذا كان العقد مطلقا من غير تعيين المدة، وإن بين المدة تعين ذلك وهو
~~الظاهر قال - رحمه الله - (فإن كان حين يهل تعتبر الأهلة وإلا فالأيام)
~~يعني إذا وقع عقد الإجارة حين يهل الشهر أو كان أولها بالتعيين كذلك تعتبر
~~شهور المدة بالأهلة، وإن كان أولها بعد ms2180 ما مضى شيء من الشهر تعتبر الشهور
~~بالعدد وهو أن يعتبر كل شهر ثلاثون يوما، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد - رحمه الله - إذا كان
~~ابتداؤها في أثناء الشهر يعتبر الأول بالأيام ويكمل من الأخير ويعتبر
~~الباقي بالأهلة، وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن الأهلة هي الأصل
~~في الشهور قال الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة:
~~189] والأيام بدل عن الأهلة ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم الهلال فأكملوا عدة شعبان
~~ثلاثين يوما» ولا يصار إلى البدل إلا عند تعذر الأصل ولا تعذر إلا في الشهر
~~الواحد وهو الأول، وقد أمكن تكميله من الأخير فيكمل، وبقي غيره على الأصل
~~وله أنه لما تعذر اعتبار الشهر الأول بالهلال تعذر الباقي أيضا بالأهلة؛
~~لأن الشهر الأول يجب تكميله مما يليه وإلا لزم أن يكون الثاني والثالث
~~وجميع الأشهر التي بعده قبل الأول وهو محال، فإذا كمل من الثاني انتقص
~~الآخر فوجب تكميله من الذي يليه، وكذا كل شهر إلى آخر المدة فوجب اعتباره
~~بالأيام ضرورة ونظيره العدة، وقد بيناه في الطلاق.
# قال - رحمه الله - (وصح أخذ أجرة الحمام) لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «دخل الحمام في الجحفة» ولتعارف الناس، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «وما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن» ومن العلماء من كره
~~الحمام لما روي عن عمارة بن عقبة أنه قال قدمت على عثمان بن عفان فسألني عن
~~مالي فأخبرته أن لي غلمانا وحماما له غلة فكره لي غلة الحجامين وغلة
~~الحمام، وقال إنه بيت الشيطان فسماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شر
~~بيت فإنه تكشف فيه العورات وتصب فيه الغسالات والنجاسات ومنهم من فصل بين
~~حمام الرجال وحمام النساء فقالوا يكره اتخاذ حمام النساء؛ لأنهن ممنوعات عن
~~الخروج، وقد أمرن بالقرار في البيوت فاجتماعهن قلما يخلو عن الفتن، وقد روي
~~أن نساء دخلن على ms2181 عائشة - رضي الله عنها - فقالت أنتن من اللاتي يدخلن
~~الحمامات وأمرت بإخراجهن والصحيح أنه لا بأس ببناء الحمامات للرجال والنساء
~~جميعا للحاجة إليه؛ لأن النساء يحتجن إليه للاغتسال مثل الرجال بل حاجتهن
~~أكثر لكثرة أسباب الاغتسال في حقهن من الحيض والنفاس والجنابة واستعمال
~~الماء البارد قد يضر، وقد لا يتمكن من الاستيعاب به وإزالة الوسخ مقصود
~~وذلك يحصل بدخول الحمام وكراهة عثمان
PageV05P123
# وعائشة - رضي الله عنهما - محمول على أنه كان يؤدي
~~إلى كشف العورة.
# قال - رحمه الله - (والحجام) أي جاز أخذ أجر الحجامة لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - احتجم وأعطى أجرته» ولأنه جرى التعارف بين الناس من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا فانعقد إجماعا عمليا،
~~وقالت الظاهرية لا يحل لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن عسب
~~التيس وكسب الحجام وقفيز الطحان» قلنا هذا الحديث منسوخ بما روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «قال له رجل إن لي عيالا وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من
~~كسبه قال نعم».
# قال - رحمه الله - (لا أجرة عسب التيس) أي لا يجوز أخذ أجرة عسب التيس
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن من السحت عسب التيس ومهر البغي وكسب
~~الحجام» ولأنه عمل لا يقدر عليه وهو الإحبال فلا يجوز أخذ الأجرة عليه
~~ولأنه أخذ المال بمقابلة الماء وهو نجس مهين لا قيمة له فلا يجوز أخذ
~~الأجرة عليه.
# قال - رحمه الله - (الأذان والحج والإمامة وتعليم القرآن والفقه) يعني لا
~~يجوز أخذ الأجرة على هذه الأشياء ، وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز في كل
~~ما لا يتعين على الأجير؛ لأنه استئجار على عمل معلوم غير متعين عليه فيجوز
~~وكونه عبادة لا ينافي ذلك. ألا ترى أنه يجوز الاستئجار على بناء المسجد
~~وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«اقرءوا القرآن ولا تأكلوا به وعهد - عليه الصلاة والسلام - إلى عثمان بن
~~أبي العاص وإن اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا» ولأن القربة متى وقعت
~~كانت للعامل فلا يجوز ms2182 له أن يأخذ الأجر على عمل وقع له كما في الصوم
~~والصلاة ولأن التعليم مما لا يقدر عليه المعلم إلا بمعنى من جهة المتعلم
~~فيكون ملتزما ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز بخلاف بناء المسجد وأداء
~~الزكاة وكتابة المصحف والفقه فإنه يقدر عليها الأجير، وكذا الأجر يكون
~~للآمر لوقوع الفعل عنه نيابة، ولهذا لا يشترط أهلية المأمور فيهما بل أهلية
~~الآمر حتى جاز أن يستأجر الكافر فيهما ولا يجوز فيما نحن فيه والأصل فيه أن
~~كل شيء جاز أن يستأجر الكافر عليه جاز أن يستأجر عليه المسلم وما لا فلا.
# قال - رحمه الله - (والفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن) وهو
~~مذهب المتأخرين من مشايخ بلخ استحسنوا ذلك وقالوا بنى أصحابنا المتقدمون
~~الجواب على ما شاهدوا من قلة الحفاظ ورغبة الناس فيهم وكان لهم عطيات في
~~بيت المال وافتقاد من المتعلمين في مجازاة الإحسان بالإحسان من غير شرط
~~مروءة يعينونهم على معاشهم ومعادهم وكانوا يفتون بوجوب التعليم خوفا من
~~ذهاب القرآن وتحريضا على التعليم حتى ينهضوا لإقامة الواجب فيكثر حفاظ
~~القرآن، وأما اليوم فذهب ذلك كله واشتغل الحفاظ بمعاشهم وقل من يعلم حسبة
~~ولا يتفرغون له أيضا فإن حاجتهم تمنعهم من ذلك فلو لم يفتح لهم باب التعليم
~~بالأجر لذهب
PageV05P124
# القرآن فأفتوا بجواز ذلك لذلك ورأوه حسنا، وقالوا
~~الأحكام قد تختلف باختلاف الزمان. ألا ترى أن النساء كن يخرجن إلى الجماعات
~~في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي زمن أبي بكر - رضي الله عنه - حتى
~~منعهن عمر - رضي الله عنه - واستقر الأمر عليه وكان ذلك هو الصواب وكان
~~الإمام أبو بكر محمد بن الفضل يقول يجب الأجر ويحبس عليها، وقال في النهاية
~~يفتى بجواز الاستئجار على تعليم الفقه أيضا في زماننا ثم قال وفي روضة
~~الزندوستي كان شيخنا أبو محمد عبد الله الخيزاخزي يقول في زماننا يجوز
~~للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجر قال كذا في الذخيرة ولا يجوز استئجار
~~المصحف وكتب الفقه لعدم التعارف.
# قال - رحمه الله - (ولا ms2183 يجوز على الغناء والنوح والملاهي) لأن المعصية لا
~~يتصور استحقاقها بالعقد فلا يجب عليه الأجر من غير أن يستحق هو على الأجير
~~شيئا إذ المبادلة لا تكون إلا باستحقاق كل واحد منهما على الآخر، ولو استحق
~~عليه للمعصية لكان ذلك مضافا إلى الشارع من حيث إنه شرع عقدا موجبا للمعصية
~~تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا ولأن الأجير والمستأجر مشتركان في منفعة ذلك
~~في الدنيا فتكون الإجارة واقعة على عمل هو فيه شريك ذكره في النهاية معزيا 
~~إلى الذخيرة، وإن أعطاه الأجر وقبضه لا يحل له ويجب عليه رده على صاحبه وفي
~~المحيط في كتاب الاستحسان إذا أخذ المال من غير شرط يباح؛ لأنه أعطاه المال
~~عن طوع من غير عقد، ولو استأجر من له القصاص رجلا ليقتل له فلا أجر له
~~خلافا لمحمد - رحمه الله -، ولو استأجر القاضي رجلا ليقوم في مجلس القضاء
~~ويقيم الحدود جاز، ولو استأجره للحدود والقصاص لم يجز، ولو استأجره
~~لاستيفاء القصاص فيما دون النفس جاز.
# قال - رحمه الله - (وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك)
PageV05P125
# وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -، وعندهما يجوز
~~بشرط بيان نصيبه، وإن لم يبين نصيبه لا يجوز في الصحيح لهما أن للمشاع
~~منفعة وتسليمه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ، ولهذا يجب أجر المثل عنده فصار
~~كما إذا آجر من شريكه أو من رجلين وكالشيوع الطارئ بأن مات أحد المستأجرين
~~وكالعارية وهي أقرب إليها؛ لأن العارية للانتفاع بها إلا أنها بلا عوض فلو
~~لم يمكن الانتفاع به لما جازا عارية، فإذا جازت إعارته فأولى أن تجوز
~~إجارته؛ لأن تأثير الشائع في منع التبرع أقوى من تأثيره في منع المعاوضة.
~~ألا ترى أن هبة الشائع لا تجوز وبيعه يجوز ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~المقصود من الإجارة الانتفاع والانتفاع بالمشاع لا يمكن ولا يتصور تسليمه
~~بخلاف البيع؛ لأن المقصود فيه الملك وهو أمر حكمي فأمكن فيه فيجوز
~~والانتفاع حسي
PageV05P126
# فلا يمكن بمشاع فيبطل. ألا ترى أنه يجوز بيع الجحش
~~دون إجارته لما ms2184 قلنا والتخلية اعتبرت تسليما في محل يتمكن وفي المشاع لا
~~يتمكن من الانتفاع به ولا من القبض فكيف يجعل تسليما ولا معتبر بالتهايؤ؛
~~لأنه يستحق حكما لملك المنفعة يصار إليه عند الحاجة إلى القسمة بعد الملك؛
~~لأن حكم العقد يعقبه والقدرة على التسليم شرط لجواز العقد وشرط الشيء يسبقه
~~ولا يتصور أن يكون شرطا لثبوت كونه حكما ففسد بخلاف ما إذا آجره من شريكه؛
~~لأن لا شيوع في حقه إذ الكل في يده غير أن النصف بحكم الملك والنصف الآخر
~~بحكم الإجارة ولا معتبر باختلاف السبب عند اتحاد الحاجة.
# على أنه روي عنه أنه لا يجوز؛ لأن استيفاء المنفعة التي يتناولها العقد
~~لا يتأتى إلا بغيرها وهو منفعة نصيبه وذلك مفسد للعقد كمن استأجر أحد زوجي
~~المقراض لقرض الثياب، وبخلاف ما إذا آجر من رجلين؛ لأن العقد أضيف إلى الكل
~~ولا شيوع فيه وإنما الشيوع يظهر حكما لتفرق الملك فيما بينهما وهو طارئ،
~~وكذا إذا مات أحد المستأجرين انفسخ العقد في نصيب الميت وبقي في نصيب الحي
~~شائعا وهو طارئ فلا يضر كالشيوع الطارئ في الهبة، وهذا لأن الشيوع إنما كان
~~مفسدا لكونه مانعا من القبض ولا حاجة إليه بعد القبض، والعارية ليس بلازم
~~فلا يجب تسليمه وعند التسليم جاز الانتفاع بجميعه لوجود إذنه في ذلك وصار
~~كله عارية فلا شيوع والحيلة في إجارة المشاع أن يستأجر الكل ثم يفسخ في
~~النصف فإنه يجوز؛ لأن الشيوع الطارئ لا يفسد كما في الهبة أو يحكم الحاكم
~~بجوازه وفي المغني الفتوى في إجارة المشاع على قولهما.
# قال - رحمه الله - (وصح استئجار الظئر بأجرة معلومة) والقياس أن لا يصح؛
~~لأنها ترد على استهلاك العين وهو اللبن فصار كاستئجار البقرة أو الشاة
~~ليشرب لبنها أو البستان ليأكل ثمره. وجه الاستحسان قوله تعالى {فإن أرضعن
~~لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وعليه إجماع الأمة، وقد جرى التعامل به في
~~الأعصار من غير نكير ولا نسلم أن العقد على استهلاك العين بل على المنفعة
~~وهو حضانة الصبي وتلقيمه ms2185 ثديها وخدمته وتربيته واللبن تابع وإنما لا يستحق
~~الأجرة إذا أرضعته بلبن الشاة لأنها لم تأت بالواجب وهو الإرضاع وتلقيمه
~~ثديها والعين قد تدخل تبعا للمنفعة كما إذا استأجر صباغا ليصبغ له الثوب
~~فإنه يجوز ويدخل الصبغ فيه تبعا والعقد وارد على المنفعة وهو فعل الصباغة
~~لا على استهلاك العين بخلاف استئجار البقرة والشاة ليشرب لبنها؛ لأن فيه
~~عقد الإجارة ورد على العين مقصودا فافترقا وقيل العقد يرد على اللبن؛ لأنه
~~المقصود لقيام مصالح الصبي به وهو منفعة الثدي ومنفعة كل عضو على حسب ما
~~يليق به هكذا رواه ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - فإنه قال استحقاق لبن
~~الآدمية بعقد الإجارة دليل على أنه لا يجوز بيعه
# وجواز بيع لبن الأنعام دليل على أنه لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة،
~~ولهذا لو أرضعته بلبن الشاة في المدة لا تستحق الأجرة وإلى هذا القول مال
~~شمس الأئمة، وقال هو الأصح والأول أشبه بالفقه وأقرب إليه، وقال في الكافي
~~وهو الصحيح، وقد ذكرنا الجواب عما إذا أرضعته بلبن الأنعام قال - رحمه الله
~~- (وبطعامها وكسوتها) هذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا يجوز وهو
~~قول الشافعي وهو القياس؛ لأن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها بهما
~~للطبخ والخبز وله أن الجهالة هنا لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن العادة جرت
~~بالتوسعة على الأظآر شفقة على الأولاد ولا يشاححها بل يعطيها ما طلبت
~~ويوافقها على مرادها، والجهالة إذا لم تفض إلى المنازعة لا تمنع الصحة كبيع
~~قفيز من صبرة طعام بخلاف الطبخ والخبز وغير ذلك؛ لأن الجهالة فيها تفضي إلى
~~المنازعة لجريان المماكسة والمضايقة فيها وفي المحيط لو شرطت طعامها
~~وكسوتها عند ستة أشهر وشرطت دراهم مسماة عند الفطام ولم تضف شيئا من ذلك
~~جاز استحسانا من غير بيان عند أبي حنيفة - رحمه الله - والمعنى ما بيناه
# وفي الجامع الصغير فإن سمى الطعام دراهم ووصف جنس الكسوة وأجلها وذرعها
~~جاز
PageV05P127
# أي بالإجماع، وقالوا معنى تسمية الطعام دراهم أن يجعل
~~الأجرة دراهم ثم يدفع الطعام ms2186 مكانه دراهم فيكون معناه على هذا التقدير إن
~~سمى بدل الطعام دراهم حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه لكن لا يفهم منه
~~أنه أعطى بدل الدراهم طعاما، وإنما يفهم منه أنه سمى بدل الطعام دراهم لا
~~غير، ولو سمى الطعام وبين قدره ووصفه جاز بالإجماع لزوال الجهالة ولا يشترط
~~تأجيله؛ لأن المقدرات الموصوفة في الذمة أثمان ولا يشترط في الثمن أن يكون
~~مؤجلا بل يجوز حالا ومؤجلا ويشترط بيان مكان الإيفاء عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - خلافا لهما، وقد بيناه في السلم وفي الكسوة يشترط بيان الأجل
~~أيضا مع بيان الجنس والقدر؛ لأنها لا تثبت موصوفا في الذمة إلا سلما فيشترط
~~فيها شرائط السلم.
# قال - رحمه الله - (ولا يمنع الزوج من وطئها) لأنه حقه فلا يتمكن
~~المستأجر من إبطاله، ولهذا كان الزوج أن يفسخ الإجارة إذا لم يكن يعلم بها
~~سواء كان يشينه إجارتها بأن كان وجيها بين الناس أو لم يشنه في الأصح لما
~~أن له أن يمنعها من الخروج وأن يمنع الصبي الدخول عليها ولأن الإرضاع
~~والسهر بالليل يضعفها ويذهب جمالها فكان له المنع منه، كما يمنعها من
~~الصيام تطوعا لكن إذا ثبتت الزوجية بإقرارهما ليس له أن يفسخ الإجارة؛
~~لأنهما لا يصدقان في حق المستأجر كما إذا أقرت المنكوحة المجهولة بالرق
~~لإنسان تصير رقيقا ولا تصدق في حق بطلان النكاح ولكن للمستأجر منع زوجها من
~~دخول بيته؛ لأن المنزل له.
# قال - رحمه الله - (وإن مرضت أو حبلت) (فسخت) أي إذا حبلت المرضعة أو
~~مرضت تفسخ الإجارة؛ لأن لبن الحبلى والمريضة يضر بالصغير وهي يضرها أيضا
~~الرضاع فكان لها ولهم الخيار دفعا للضرر عنها وعن الصبي، وهذا لأن هذه
~~إجارة والإجارة تفسخ بالأعذار، وكذا لو تقيأ لبنها لأهله الفسخ؛ لأن ذلك
~~يضر بالصبي، وكذا إذا كانت سارقة؛ لأنهم يخافون على متاعهم وعلى حلي الصبي،
~~وكذا إذا كانت فاجرة بائنا فجورها؛ لأنها تشتغل عنه بالفجور بخلاف ما إذا
~~كانت كافرة؛ لأن كفرها في اعتقادها ولا يضر ذلك بالصبي، ms2187 وقال في النهاية
~~ولا يبعد أن يقال عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر. ألا ترى أنه كان في
~~نساء بعض الرسل كامرأتي نوح ولوط - عليهما السلام - وما بلغت امرأة نبي قط
~~هكذا قال - عليه الصلاة والسلام -، وكذا إذا كان الصبي لا يأخذ ثديها كان
~~لهم أن يفسخوا الإجارة وللظئر أيضا أن تفسخ الإجارة إذا كان يحصل لها الأذى
~~منهم، وكذا إذا لم تجر لها عادة بإرضاع ولد غيرها؛ لأنها بما لا تعرف عند
~~ابتداء العقد ما تبلى به من المقاساة والسهر، فإذا جربت ذلك وعرفت أنها
~~تتضرر به كان لها الفسخ، وكذا إذا عيروها به كان لها الفسخ؛ لأنها تتضرر به
~~على ما قيل: تجوع الحرة ولا تأكل بثديها، ولو مات الصبي أو الظئر انتقضت
~~الإجارة، ولو مات أبو الصبي لا تنتقض؛ لأن الإجارة واقعة للصبي لا للأب
~~سواء كان له مال أو لم يكن، ولهذا لو كان للصبي مال تجب الأجرة من ماله إذ
~~هي كالنفقة، ولو سافرت الظئر أو أهل الصبي تفسخ الإجارة؛ لأنه عذر إلا إذا
~~خرج الآخر معه
PageV05P128
# قال - رحمه الله - (وعليها إصلاح طعام الصبي)؛ لأن
~~خدمة الصبي واجب عليها، وهذا منه عرفا وهو معتبر فيما لا نص فيه وغسل ثيابه
~~منه والطعام والثياب على الوالد وما ذكره محمد - رحمه الله - من أن الدهن
~~والريحان على الظئر فهو على عادة أهل الكوفة.
# قال - رحمه الله - (فإن أرضعته بلبن شاة فلا أجر) لأنها لم تأت بالعمل
~~الواجب عليها وهو الإرضاع، وهذا إيجار وليس بإرضاع وهو غير ما وقع عليه عقد 
~~الإجارة وفي المحيط لو استأجر شاة لترضع جديا أو صبيا لا يجوز؛ لأن للبن
~~البهائم قيمة فوقعت الإجارة عليه وهو مجهول فلا يجوز وليس للبن المرأة قيمة
~~فلا تقع الإجارة عليه، وإنما تقع على فعل الإرضاع والتربية والحضانة.
# قال - رحمه الله - (ولو دفع غزلا لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه
~~بقفيز منه أو ليخبز له كذا اليوم بدرهم لم يجز)؛ لأنه في الأولى والثانية
~~جعل الأجر ms2188 بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان، وقد نهي عنه -
~~عليه الصلاة والسلام -
PageV05P129
# وهو أن يستأجر ثورا ليطحن له حنطة بقفيز من دقيقه
~~فصار هذا أصلا يعرف به فساد جنسه، والمعنى فيه أن المستأجر عاجز عن تسليم
~~الأجر لأنه بعض ما يخرج من عمل الأجير، والقدرة على التسليم شرط لصحة العقد
~~وهو لا يقدر بنفسه، وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا ففسد ولأنه جعل الأجر
~~شيئا لا يمكن تسليمه إلا بعمل الأجير العمل الذي يجب عليه بحكم العقد فتكون
~~القدرة التي هي شرط العقد قائمة بحكم العقد فتصير بمنزلة حكم العقد والشرط
~~لا يصلح حكما فكذا لا يصلح قائما به، فإذا نسج أو حمل فله أجر مثله لا
~~يجاوز به المسمى بخلاف ما إذا استأجره ليحمل له نصف هذا الطعام بنصفه الآخر
~~حيث لا يجب له شيء من الأجر لأن الأجير فيه ملك النصف في الحال بالتعجيل
~~فصار الطعام مشتركا بينهما في الحال ومن حمل طعاما مشتركا بينه وبين غيره
~~لا يستحق الأجر؛ لأنه لا يعمل شيئا لشريكه إلا ويقع بعضه لنفسه فلا يستحق
~~الأجر هكذا قالوا، وفيه إشكالان:
# أحدهما أن الإجارة فاسدة والأجرة لا تملك بالصحيحة منها بالعقد عندنا
~~سواء كان عينا أو دينا على ما بيناه من قبل فكيف ملكه هنا من غير تسليم ومن
~~غير شرط التعجيل.
# والثاني أنه قال ملكه في الحال قوله لا يستحق الأجر ينافي في الملك؛ لأنه
~~لا يملكه إذا ملكه إلا بطريق الأجرة، فإذا لم يستحق شيئا فكيف يملكه وبأي
~~سبب يملكه وكان مشايخ بلخ والنسفي يجيزون حمل الطعام ببعض المحمول ونسج
~~الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلادهم بذلك، وقالوا من لم يجوزه إنما لم
~~يجوزه بالقياس على قفيز الطحان والقياس يترك بالتعارف، ولئن قلنا إن النص
~~يتناوله دلالة فالنص يختص بالتعامل ألا نرى أن الاستصناع ترك القياس فيه
~~وخص عن القواعد الشرعية بالتعامل ومشايخنا - رحمهم الله - لم يجوزوا هذا
~~التخصيص؛ لأن ذلك تعامل أهل بلدة واحدة وبه لا ms2189 يخص الأثر بخلاف الاستصناع
~~فإن التعامل به جرى في كل البلاد وبمثله يترك القياس ويخص الأثر، والحيلة
~~في جوازه أن يشترط قفيزا مطلقا من غير أن يشترط أنه من المحمول أو من
~~المطحون فيجب في ذمة المستأجر ثم يعطيه منه ثم الأصل فيه أنه متى ما جعل
~~المستأجر المحمول كله لنفسه وشرط له الأجر من المحمول فسدت الإجارة، فإذا
~~عمل الأجير استحق أجر المثل كمسألة الكتاب المذكورة ومتى ما جعل المحمول
~~بعضه له والبعض الباقي أجرة بطلت الإجارة
# وإن حمل لا يستحق شيئا لأنه ملكه بالعقد وفي الأول لم يملكه على ما بينا
~~وفي الثالث وهو ما إذا استأجره ليخبز له كذا اليوم بدرهم فلأن المعقود عليه
~~مجهول؛ لأن ذكر الوقت
PageV05P130
# يوجب كون المعقود عليه هي المنفعة وذكر العمل مع
~~تقدير الدقيق يوجب كون العمل هو المعقود عليه ولا ترجيح لأحدهما على الآخر
~~فنفع المستأجر في وقوعها على العمل؛ لأنه لا يستحق الأجر إلا بالعمل لكونه
~~أجيرا مشتركا، ونفع الأجير في وقوعها على المنفعة؛ لأنه يستحق الأجرة بمضي
~~المدة عمل أو لم يعمل ففسد العقد، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
# وقالا إن الإجارة جائزة ذكر قولهما في كتاب الإجارة من المبسوط ولم يذكره
~~في الجامع الصغير ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا فرغ منه نصف
~~النهار فله الأجر كاملا، وإن لم يفرغه في اليوم فعليه أن يعمله في الغد؛
~~لأن المعقود عليه هو العمل لأنه المقصود وهو معلوم وذكر اليوم للتعجيل
~~فكأنه استأجره للعمل على أن يفرغ منه في أول أوقات الإمكان فيحمل عليه
~~تصحيحا للعقد عند تعذر الجمع بينهما، ويرجح بكون العمل مقصودا دون الوقت
~~وتقدير المعمول يدل عليه؛ لأن الإجارة إذا وقعت على المنفعة لا تقدر
~~بالعمل، وإنما تقدر بالوقت وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إذا سمى عملا،
~~وقال في اليوم جازت الإجارة؛ لأن كلمة في للظرف لا لتقدير المدة فلا يقتضي
~~الاستغراق فكان المعقود عليه العمل وهو معلوم بخلاف ما إذا حذفت فإنه ms2190 يقتضي
~~الاستغراق
# وقد مر نظيره في الطلاق في قوله أنت طالق غدا أو في الغد، ولو استأجره
~~ليخبز له كذا من الدقيق على أن يفرغ منه اليوم يجوز بالإجماع والفرق لأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن اليوم هنا لم يذكره إلا لإثبات صفة في العمل والصفة
~~تابعة للموصوف غير مقصودة بالعقد.
# ألا ترى أنه لو اشترى عبدا على أنه خباز أو كاتب لم تكن الكتابة والخبز
~~معقودا عليهما مقصودا حتى لا يقابله شيء من الثمن، وأما في مسألة الكتاب
~~ذكر اليوم قصدا كالعمل، وقد أضيف العقد إليهما على السواء وليس أحدهما في
~~جعله معقودا عليه بأولى من الآخر لاختلاف أغراض المستأجرين ورغباتهم؛ لأن
~~منهم من يميل إلى الوقت طمعا في زيادة العمل ومنهم من يميل إلى العمل خوفا
~~من بطالة العامل ومضي الوقت بلا عمل، وقد تختلف أغراض الأجراء أيضا فمنهم
~~من يميل إلى العمل كي يفرغ منه بالعجلة ويشتغل بعمل آخر أو يستريح ومنهم من
~~يميل إلى الوقت كي يستحق الأجرة، وإن لم يعمل فلا يترجح أحدهما على الآخر
~~ففسد.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجر أرضا على أن يكربها ويزرعها أو يسقيها
~~ويزرعها صح) لأنه شرط يقتضيه العقد؛ لأن الزراعة مستحقة بالعقد ولا تتأتى
~~الزراعة إلا بالسقي والكراب فكان العقد مقتضيا له فلا يفسد قال - رحمه الله
~~- (وإن شرط أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها بزراعة أرض
~~أخرى لا كإجارة السكنى بالسكنى) لأن أثر التثنية وكري الأنهار والسرقنة
~~يبقى بعد انقضاء مدة الإجارة فيكون فيه نفع صاحب الأرض وهو شرط لا يقتضيه
~~العقد فيفسد كالبيع ولأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجير على وجه
~~يبقى بعد المدة فيصير صفقة في صفقة وهو مفسد أيضا لكونه منهيا عنه حتى لو
~~كان بحيث لا يبقى لفعله أثر بعد المدة بأن كانت المدة طويلة أو كان الريع
~~لا يحصل إلا به لا يفسد اشتراطه لأنه مما يقتضيه العقد؛ لأن من الأراضي ما
~~لا يخرج الريع إلا بالكراب مرارا وبالسرقنة، وقد ms2191 يحتاج إلى كري الجداول ولا
~~يبقى أثره القابل عادة بخلاف كري الأنهار؛ لأن أثره يبقى إلى القابل عادة
~~وفي لفظ الكتاب إشارة إليه حيث قال كري الأنهار؛ لأن مطلقه يتناول الأنهار
~~العظام دون الجداول، واستئجار الأرض ليزرعها بأرض أخرى ليزرعها الآخر يكون
~~بيع الشيء بجنسه نسيئة وهو حرام لما عرف في موضعه، وكذا السكنى بالسكنى أو
~~الركوب بالركوب إلى غير ذلك من المنافع وإليه أشار محمد - رحمه الله - حين
~~كتب إليه محمد بن سماعة لم لا يجوز إجارة سكنى دار بسكنى دار بقوله في
~~جوابه له في الكتاب إنك أطلت الفكرة وأصابتك الحيرة
PageV05P131
# وجالست الحنائي فكانت منك زلة، أما علمت أن إجارة
~~السكنى بالسكنى كبيع القوهي بالقوهي نسيئة، وهذا مشكل على القاعدة فإنه لو
~~كان كذلك لما جاز بخلاف الجنس أيضا؛ لأن الدين بالدين لا يجوز، وإن كان
~~بخلاف الجنس ولأن العقد على المنافع ينعقد ساعة فساعة على حسب حدوثها على
~~ما بينا من القاعدة فقبل وجودها لا ينعقد عليها العقد، فإذا وجدت فقد
~~استوفيت فلم يبق دينا فكيف يتصور فيها النسيئة؟.
# فعلم بذلك أن الاحتجاج به غير مخلص والأولى أن يقال إن الإجارة أجيزت على
~~خلاف القياس للحاجة ولا حاجة إلى استئجار المنفعة بجنسها؛ لأنه يستغني بما
~~عنده منها فبقي على الأصل فلا يجوز ولا كذلك عند اختلاف الجنس؛ لأن حاجة كل
~~واحد منهما إلى المنفعة التي ليست عنده باقية، ثم لو استوفى أحدهما المنفعة
~~عند اتحاد الجنس فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية وذكر الكرخي عن أبي يوسف
~~- رحمه الله - أنه لا شيء عليه؛ لأن تقوم المنفعة بالتسمية والمسمى بمقابلة
~~المستوفى منفعة وهي ليست بمال متقوم. وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة
~~بحكم عقد فاسد فصار كما إذا لم يسم الأجر وعند الشافعي - رحمه الله - يجوز
~~استئجار المنفعة بجنسها؛ لأن المنفعة جعلت موجودة عنده فيكون بيع الموجود
~~بالموجود.
# قال - رحمه الله - (ولو استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له كراهن
~~استأجر الرهن من المرتهن) أي لو استأجر أحد ms2192 الشريكين صاحبه لحمل طعام مشترك
~~بينهما لا يستحق الأجر المسمى ولا أجر المثل، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~تجوز الإجارة وله المسمى؛ لأن الإجارة بيع المنافع فتجوز في الشائع كبيع
~~الأعيان خصوصا على أصله؛ لأن المنفعة كالعين فصار كما إذا استأجر دارا
~~مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام أو عبدا مشتركا ليخيط له الثياب
~~ولنا أن العقد ورد على ما لا يمكن تسليمه لأن المعقود عليه حمل النصف شائعا
~~وذلك غير متصور؛ لأن الحمل فعل حسي لا يتصور وجوده في الشائع، ولهذا يحرم
~~وطء الجارية المشتركة وضر بها؛ لأنهما فعلان حسيان لا يتصور وجودهما في
~~الشائع، ولو تصور لما حرم بخلاف البيع؛ لأنه تصرف شرعي فيحتمل وروده على
~~الشائع وإذا لم ينعقد لا يجب الأجر أصلا ولأنه ما من جزء يحمله له وإلا وهو
~~شريك فيه فيكون عاملا لنفسه فلا يتحقق تسليم المعقود عليه؛ لأن كونه عاملا
~~لنفسه يمنع تسليم عمله إلى غيره وبدون التسليم لا يجب الأجر بخلاف الدار
~~المشتركة؛ لأن المعقود عليه هناك المنفعة ويتحقق تسليمها بدون وضع الطعام
~~وبخلاف العبد المشترك؛ لأن المعقود عليه إنما هو ملك نصيب صاحبه وأنه أمر
~~حكمي يمكن إيقاعه في الشائع، وبخلاف إجارة المشاع عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - حيث يجب فيه أجر المثل؛ لأن فساد العقد فيه لعجز عن التسليم على
~~الوجه الذي أوجبه العقد على ما بينا لا لانعدام الاستيفاء أصلا، فإذا تحقق
~~استيفاء المعقود عليه وجب الأجر وفيما نحن فيه بطلان العقد لتعذر استيفاء
~~المعقود عليه أصلا من حيث إنه عامل لنفسه ولا يتصور أن يكون فيه عاملا
~~لغيره في تلك الحالة وقوله كراهن استأجر الرهن من المرتهن يعني لا يجوز
~~استئجار الشريك هنا كما لا يجوز للراهن استئجار الرهن؛ لأنه ملكه، والمرتهن
~~ليس بمالك حتى يؤجره منه، وهذا لأن حقيقة الإجارة هي تمليك المنافع بعوض
~~والمرتهن غير مالك للمنافع فلا يملك تمليكها إذ التمليك من غير المالك محال
~~والراهن إنما يتمكن من الانتفاع به من حيث إنه مالك ms2193 له إذ الملك هو المطلق
~~للتصرف إلا أنه ممنوع عنه بسبب ما تعلق به حق المرتهن، فإذا بطل حقه
~~بالإيجار له صار منتفعا به على أنه ملكه لزوال المانع.
# قال - رحمه الله - (ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء
PageV05P132
# يزرعها فزرعها فمضى الأجل فله المسمى) لأن الأرض
~~تستأجر للزراعة ولغيرها من البناء والمراح ونصب الخيم، وكذا ما يزرع فيها
~~مختلف فبعضه أقل ضررا بها من بعض فلا يجوز حتى يبين أنه يزرعها ويبين جنس
~~ما يزرع فيها فإن زرعها ومضى الأجل جاز استحسانا والقياس أن لا يجوز وهو
~~قول زفر لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا. وجه الاستحسان أن الجهالة قد
~~ارتفعت قبل تمام العقد فينقلب جائزا كما إذا أسقط الأجل المجهول قبل مجيئه
~~والخيار الزائد على ثلاثة أيام قبل مجيء اليوم الرابع وهما على الخلاف قال
~~- رحمه الله - (وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ما يحمل عليه فحمل ما
~~يحمل الناس فنفق لم يضمن) لأن العين أمانة في يد المستأجر، وإن كانت
~~الإجارة فاسدة لأن الفاسد معتبر بالصحيح لكونه مشروعا من وجه؛ لأنه مشروع
~~بأصله دون وصفه فلا يضمن ما لم يتعد، فإذا تعدى ضمن ولا أجر عليه قال -
~~رحمه الله - (وإن بلغ مكة فله المسمى) لأن الفساد كان لجهالة ما يحمل
~~عليها، فإذا حمل شيئا يحمل على مثلها تعين ذلك فانقلب صحيحا لزوال الموجب
~~للفساد قال - رحمه الله - (وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت الإجارة دفعا
~~للفساد) إذ الفساد باق قبل أن ترتفع الجهالة بالتعيين بالزرع في المسألة
~~الأولى وبالحمل في الثانية، ولو استأجر دابة، ثم جحد الإجارة في بعض الطريق
~~وجب عليه أجر ما ركب قبل الإنكار ولا يجب الأجر لما بعده عند أبي يوسف -
~~رحمه الله -؛ لأنه بالجحود صار غاصبا والأجر والضمان لا يجتمعان، وقال محمد
~~- رحمه الله - يجب الأجر كله؛ لأنه سلم من الاستعمال فسقط الضمان ذكره في
~~الكافي والله أعلم.
# (باب ضمان الأجير) الأجراء على ضربين أجير خاص وأجير مشترك ms2194 قال - رحمه
~~الله - (الأجير المشترك من يعمل لغير واحد) معناه من لا يجب عليه أن يختص
~~بواحد عمل لغيره أو لم يعمل (ولا يشترط أن يكون عاملا لغير واحد بل) إذا
~~عمل لواحد أيضا فهو مشترك إذا كان بحيث لا يمتنع ولا يتعذر عليه أن يعمل
~~لغيره والأوجه أن يقال الأجير المشترك من يكون عقده واردا وعلى عمل معلوم
~~ببيان محله ليسلم من النقض، والأجير الخاص من يكون العقد واردا على منافعه
~~ولا تصير منافعه معلومة إلا بذكر المدة أو بذكر المسافة ومنافعه في حكم
~~العين، فإذا صارت مستحقة بعقد المعاوضة لإنسان لا يتمكن من إيجابها لغيره
~~بخلاف الأجير المشترك لأن المعقود عليه فيه هو الوصف الذي يحدث في العين
~~بعمله فلا يحتاج إلى ذكره المدة ولا يمتنع عليه تقبل مثل ذلك العمل من
~~غيره؛ لأن ما استحقه الأول في حكم الدين في ذمته وهو نظير السلم مع بيع
~~العين فإن المسلم فيه لما كان دينا في ذمته لا يتعذر عليه بسببه قبول السلم
~~من غيره والبيع لما كان يلاقي العين لا يملك بيعه من غيره بعد ما باعه
~~فلهذا كان مشتركا والأول أجير واحد وأجير خاص، وقد اختلفت عبارات المشايخ
PageV05P133
# في حدهما فقال بعضهم الأجير المشترك من يتقبل العمل
~~من غير واحد والأجير الخاص من يتقبل العمل من واحد، وقال القدوري المشترك
~~من لا يستحق الأجر حتى يعمل والخاص الذي يستحق الأجرة بتسليم نفسه في
~~المدة، وإن لم يعمل، وهذا يئول إلى الدور؛ لأن هذا حكم لا يعرفه إلا من
~~يعرف الأجير المشترك والخاص وحكمهما أن المشترك له أن يتقبل العمل من
~~أشخاص؛ لأن المعقود عليه في حقه هو العمل أو أثره فكان له أن يتقبل من
~~العامة؛ لأن منافعه لم تصر مستحقة لواحد فمن هذه الوجه سمي مشتركا والأجير
~~الخاص لا يمكنه أن يعمل لغيره لأن منافعه في المدة صارت مستحقة للمستأجر
~~والأجر مقابل بالمنافع، ولهذا يبقى الأجر مستحقا، وإن نقص العمل قال - رحمه
~~الله - (ولا يستحق الأجر ms2195 حتى يعمل كالقصار والصباغ) يعني 45: الأجير
~~المشترك لا يستحق الأجرة إلا إذا عمل لأن الإجارة عقد معاوضة فتقتضي
~~المساواة بينهما فما لم يسلم المعقود عليه للمستأجر لا يسلم له العوض،
~~والمعقود عليه هو العمل أو أثره على ما بينا فلا بد من العمل.
# قال - رحمه الله - (والمتاع في يده غير مضمون بالهلاك) سواء هلك بسبب
~~يمكن التحرز عنه كالسرقة أو بما لا يمكن كالحريق الغالب والغارة المكابرة،
~~وهذا عند أبي حنيفة وزفر والحسن بن زياد - رحمهم الله - وهو القياس، وقالا
~~يضمن إلا إذا هلك بأمر لا يمكن التحرز عنه؛ لأن عمر وعليا - رضي الله عنهما
~~- كانا يضمنان الأجير المشترك ولأن المعقود عليه الحفظ وعقد المعاوضة يقتضي
~~سلامة المعقود عليه عن العيب فيكون المستحق بالعقد حفظا سليما عن العيب
~~الذي هو سبب الهلاك؛ لأنه لا يمكنه العمل إلا بالحفظ
PageV05P134
# فيكون داخلا تحت العقد فيضمن بالهلاك كما في الوديعة
~~إذا كانت بأجر وكما إذا هلك بفعله ولأبي حنيفة - رحمه الله - ومن تابعه أن
~~القبض حصل بإذنه فلا يكون مضمونا عليه كالوديعة العارية، ولهذا لا يضمن
~~فيما لا يمكن االتحرز عنه كالموت حتف أنفه وكالغصب من العدو والمكابرة
# ولو كان مضمونا عليه لما اختلف الحال بل كان مضمونا عليه مطلقا كالغصب
~~والقبض على سوم الشراء أو البيع الفاسد، عكسه الوديعة فإنه لا يضمن مطلقا
~~ولا نسلم أن المعقود عليه هو الحفظ بل العمل، وإنما وجب عليه الحفظ تبعا أو
~~اقتضاء لا مقصودا؛ لأن العمل لا يتأتى بدون حبس العين ولما لم يمكن العمل
~~إلا بحبس العين كان له حبسه، ولهذا لا يقابله شيء من الأجر، ولو كان
~~المعقود عليه هو الحفظ لكان له حصة من الأجر فصار كأجير الوحد بخلاف
~~الوديعة بأجر؛ لأن الحفظ واجب عليه مقصودا ببدل وبخلاف ما إذا أتلف بعمله؛
~~لأن العقد يقتضي سلامة المعقود عليه وهو العمل، فإذا لم يكن سليما ضمن، وقد
~~روي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - أنهما كانا لا يضمنان الأجير المشترك
~~وهو قول إبراهيم ms2196 النخعي فتعارضت روايتا فعلهما فلا يلزم حجة وقيل هذا
~~اختلاف عصر وزمان وليس بشيء؛ لأن الاختلاف موجود بين الصحابة فكيف يتصور أن
~~يحمل على اختلاف الزمان بل الخلاف مبني على أن الحفظ معقود عليه عندهما؛
~~لأنه لا يتمكن من إيفاء المستحق وهو العمل إلا بحفظ العين، وما لا يتوصل
~~إلى الواجب إلا به يكون واجبا كوجوبه فكان العقد واردا عليه وعنده لا يكون
~~واردا عليه، وقد بيناه وبقولهما يفتى اليوم لتغير أحوال الناس وبه تحصل
~~صيانة أموالهم، وإن شرط الضمان على الأجير المشترك في العقد فإن شرط عليه
~~فيما لا يمكن الاحتراز عنه لا يجوز بالإجماع؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد
~~وفيه منفعة لأحدهما ففسدت، وإن شرط عليه فيما يمكن الاحتراز عنه فعلى
~~الخلاف فعندهما يجوز؛ لأنه يقتضيه العقد عندهما وعنده يفسد؛ لأن العقد لا
~~يقتضيه فيكون اشتراطه فيه مفسدا.
# قال - رحمه الله - (وما تلف بعمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال
~~وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل وغرق السفينة من مدها مضمون)، وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله ليس بمضمون عليه لأنه مأذون فيه فلا يجامعه الضمان
~~كالمعين للدقاق وأجير الوحد، وهذا لأنه عمل ما عمل بأمره والأمر المطلق
~~ينتظم الفعل بنوعيه المعيب والسليم، والتخرق لضعف في الثوب ولئن كان لمعنى
~~في فعله فالاحتراز عنه غير ممكن إذ الدق المصلح ليس في وسعه ولئن كان في
~~وسعه فلا يمكنه التحرز عنه إلا بحرج عظيم فيكون ملحقا بما ليس في وسعه فصار
~~كالبزاغ والفصاد والحجام والختان، ولهذا لا يضمن تلميذ القصار وهو يعمل
~~بالأجر ولنا أن التلف حصل بعمل غير مأذون فيه فيكون مضمونا كما لو دق الثوب
~~بغير أمره، وهذا لأن الداخل تحت الإذن هو الداخل تحت العقد وهو العمل
~~المصلح؛ لأن الإذن ثبت في ضمن العقد على التسليم لأن مطلق عقد المعاوضة
~~يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيوب على ما مر في البيوع، فإذا تلف كان
~~التلف حاصلا بما ليس بمأذون له فيه فصار كما إذا وصف له نوعا ms2197 من الدق فأتى
~~بنوع آخر بخلاف معين القصار؛ لأنه متبرع وعمل المتبرع لا يتقيد بالسلامة
~~لئلا يمتنع الناس عن الإعانة مخافة الغرامة وبخلاف البزاغ والفصاد ونحوهما؛
~~لأن العقد فيه لم يتناول العمل المصلح؛ لأن نفس ذلك العمل
PageV05P135
# إفساد، وإنما السلامة المطلوبة من العمل لا تجاوز
~~المعتاد وبعد ذلك السراية والاقتصار مبنيان على قوة المحل في احتمال الألم
~~وسيلان الدم وضعفه عن ذلك وليس في وسعه معرفته والخارج عن الوسع لا يستحق
~~بعقد المعاوضة بحال، والتحرز عن التخرق ممكن؛ لأنه في وسع القصار يعرف
~~بالنظر في الثوب ما يحتمله من الدق إلا أنه ربما يلحقه الحرج فيه وهو ساقط
~~العبرة فيما يلزم العبد بالتزامه، وإنما يعتبر ذلك في حقوق الله تعالى دفعا
~~للحرج حتى إذا اجتهدوا وأخطأ يكون معذورا وبخلاف أجير الوحد لما نبينه
~~وبخلاف تلميذه لأنه أجير الوحد عند أستاذه وأجير الوحد لا يجب عليه ضمان
~~ويجب على الأستاذ ما أفسده التلميذ بعمله لأن الأستاذ أجير المشترك دون
~~التلميذ، ثم صاحب الثوب مخير إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولم يعطه الأجر،
~~وإن شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر، وقد مر نظيره.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن به بني آدم) يعني ممن غرق في السفينة أو سقط
~~من الدابة، وإن كان بسوقه وقوده؛ لأن ضمان الآدمي لا يجب بالعقد، وإنما يجب
~~بالجناية، ولهذا لا تتحمله العاقلة إلا إذا كان بالجناية وقيل هذا إذا كان
~~كبيرا ممن يستمسك على الدابة ويركب وحده وإلا فهو كالمتاع والصحيح أنه لا
~~فرق.
# قال - رحمه الله - (وإن انكسر دن في الطريق ضمن الحمال قيمته في مكان
~~حمله ولا أجر أو في موضع الكسر وأجره بحسابه) أما الضمان فلأنه تلف بفعله؛
~~لأن الداخل تحت العقد عمل سليم والمفسد غير داخل فيضمن على ما بينا، وأما
~~الخيار فلأنه إذا انكسر في الطريق والحمل شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من
~~الابتداء من هذا الوجه، وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بأمره فلم يكن
~~تعديا، وإنما صار ms2198 تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الجهتين شاء فإن مال إلى
~~كونه متعديا ضمن قيمته في الابتداء ولا يجب الأجر لأنه تبين أنه كان متعديا
~~من الابتداء ، وإن مال إلى كونه مأذونا فيه في الابتداء إنما صار متعديا عند
~~الكسر ضمنه قيمته في موضع الكسر وأعطاه أجرته بحسابه. هذا إذا كان الكسر
~~بصنعه بأن زلق أو عثر، وإن كان من غير صنعه بأن زحمه الناس فانكسر فلا يضمن
~~عند أبي حنيفة
PageV05P136
# - رضي الله تعالى عنه - لأن المتاع أمانة عنده
~~وعندهما يضمن قيمته في موضع الكسر؛ لأنه تسلم العمل باتصاله بملكه فيعطيه
~~أجرته ولا يخير في هذه الصورة عندهما؛ لأن العين مضمونة على الأجير المشترك
~~عندهما على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن حجام أو بزاغ أو فصاد لم يعتد الموضع
~~المعتاد) لأنه التزمه بالعقد فصار واجبا عليه والفعل الواجب لا يجامعه
~~الضمان كما إذا حد القاضي أو عزر ومات المضروب بذلك إلا إذا كان يمكنه
~~التحرز عنه كدق الثوب ونحوه مما ذكرنا من قبل؛ لأن قوة الثوب ورقته يعرف به
~~ما يحتمله من الدق بالاجتهاد فأمكن تقييده بالسليم منه بخلاف الفصد ونحوه
~~فإنه يبتني على قوة الطباع وضعفه ولا يعرف ذلك بنفسه ولا ما يحتمله من
~~الجرح فلا يمكن تقييده بالسليم وهو غير الساري فسقط اعتباره إلا إذا جاوز
~~المعتاد فيضمن الزائد كله إذا لم يهلك، وإن هلك يضمن نصف دية النفس؛ لأنها
~~تلفت بمأذون فيه وغير مأذون فيه فيضمن بحسابه وهو النصف، حتى أن الختان لو
~~قطع الحشفة وبرأ المقطوع تجب عليه دية كاملة؛ لأن الزائد هو الحشفة وهو عضو
~~كامل فتجب عليه الدية كاملة، وإن مات وجب عليه نصف الدية لما ذكرنا وهي من
~~أندر المسائل وأغربها حيث يجب الأكثر بالبرء وبالهلاك أقل.
# قال - رحمه الله - (والخاص يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة، وإن لم
~~يعمل كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم) أي الأجير الخاص يستحق الأجرة
~~بتسليم نفسه للعمل عمل أو لم يعمل سمي أجيرا ms2199 خاصا وأجير وحد؛ لأنه يختص به
~~الواحد وهو المستأجر وليس له أن يعمل لغيره؛ لأن منافعه في المدة صارت
~~مستحقة له والأجر مقابل بها فيستحقه ما لم يمنعه من العمل مانع حسي كالمرض
~~والمطر ونحو ذلك مما يمنع التمكن من العمل قال صاحب الهداية الأجر مقابل
~~بالمنافع، ولهذا يبقى الأجر مستحقا، وإن نقض العمل قال صاحب النهاية نقض
~~على البناء للمفعول، بخلاف الأجير المشترك فإنه روي عن محمد - رحمه الله -
~~في خياط خاط ثوب رجل بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبض رب الثوب فلا أجر للخياط
~~لأنه لم يسلم العمل إلى رب الثوب ولا يجبر الخياط على أن يعيد العمل؛ لأنه
~~لو أجبر عليه كان يجب بحكم العقد الذي جرى بينهما وذلك العقد قد انتهى
~~بتمام العمل
# وإن كان الخياط هو الذي فتق فعليه أن يعيد العمل لأنه هو الذي نقض عمله
~~فصار كأن لم يخط، وكذلك الإسكاف والملاح حتى إذا رد الملاح السفينة أو نقض
~~الإسكاف الخياطة أجبر على إعادتها، وإنما يكون أجير وحد إذا استأجره لرعي
~~الغنم إذا شرط عليه أن لا يرعى لغيره أو ذكر المدة أو لا نحو أن يستأجر
~~راعيا شهرا ليرعى له غنما مسماة بأجر معلوم فإنه جعله أجير الوحد بأول
~~الكلام؛ لأنه أوقع الكلام على المدة في أوله، وقوله بعد ذلك ليرعى الغنم
~~يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على العمل فيصير أجيرا مشتركا؛ لأن الأجير
~~المشترك هو الذي يقع عقده على العمل، ويحتمل أن يكون لبيان نوع العمل الذي
~~يستحق على الأجير الخاص في المدة فإن الإجارة على المدة لا تصح في الأجير
~~الخاص ما لم يبين نوع
PageV05P137
# العمل فيقول استأجرتك شهرا للخدمة أو للرعي أو للحصاد
~~فلا يتغير حكم الكلام الأول بالاحتمال فيبقى أجير وحد ما لم ينص على خلافه،
~~ولو شرط حكم الأجير المشترك فقال على أن ترعى غنم غيري مع غنمي أو أخر
~~المدة بأن استأجره ليرعى له غنما مسماة بأجرة معلومة شهرا كان أجيرا
~~مشتركا؛ لأنه جعله أجيرا مشتركا ms2200 بأول الكلام بإيقاع العقد على العمل في
~~أوله، وقوله شهرا في آخر الكلام يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على المدة
~~فيصير أجير وحد ويحتمل أن يكون لتقدير العمل الذي وقع العقد عليه فلا يغير
~~أول كلامه بالاحتمال ما لم يصرح بخلافه.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن ما تلف في يده أو بعمله) أما الأول فلأن
~~العين أمانة في يده؛ لأنه قبضها بإذنه، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ظاهر، وكذا عندهما؛ لأن تضمين الأجير المشترك كان نوع استحسان عندهما صيانة
~~لأموال الناس؛ لأنه يتقبل الأعمال من خلق كثير رغبة في كثرة الأجرة، وقد
~~يعجز عن القيام بها فيقعد عنده طويلا فيجب عليه الضمان إذا هلكت بما يمكن
~~التحرز عنه حتى لا يتوانى في حفظهما وأجير الوحد يعمل في بيت المستأجر ولا
~~يتقبل الأعمال من غيره فأخذا فيه بالقياس، وأما الثاني فلأن المنافع صارت
~~مملوكة للمستأجر، فإذا أمره بالصرف إلى ملكه صح وصار نائبا منا به فصار
~~فعله منقولا إليه كأنه فعله بنفسه ولأن البدل ليس بمقابلة العمل بدليل أنه
~~يستحق الأجر، وإن لم يعمل، وهذا لأن المبيع منفعته وهي سليمة، وإنما الخرق
~~في العمل الذي هو تسليم المنفعة وذلك غير معقود عليه فلم يكن مضمونا عليه
~~فلا يشترط فيه سلامته فلا يضمن ما تلف به إلا إذا تعمد الفساد فيضمن للتعدي
~~كالمودع.
# قال - رحمه الله - (وصح ترديد الأجر بترديد العمل في الثوب نوعا وزمانا
~~في الأول وفي الدكان والبيت والدابة مسافة وحملا) أي يجوز أن يجعل الأجر
~~مترددا بين تسميتين بجعل العمل مترددا في الثوب بين نوعي العمل بأن يجعل له
~~الخيار فيهما مثل أن يقول إن خطته فارسيا فبدرهم، وإن خطته روميا فبدرهمين
~~أو بجعل العمل مترددا بين زمانين مثل أن يقول إن خطته اليوم فبدرهم، وإن
~~خطته غدا فبنصف درهم فإنه يجوز في اليوم الأول دون الثاني وهو معنى قوله
~~وزمانا في الأول أي في المتردد
PageV05P138
# بين زمانين يجوز في الوقت الأول أو بجعل المنفعة
~~مترددا في دكان ms2201 بأن قال إن سكنته حدادا فبدرهمين
# وإن سكنته عطارا فبدرهم أو قال ذلك في بيت أو بجعله مترددا بين مسافتين
~~في الدابة أو بين حملين بأن قال آجرتك هذه الدابة إلى بغداد بكذا وإلى
~~الكوفة بكذا أو بأن قال له آجرتكها على أنك إن حملت عليها قنطارا من حنطة
~~فبخمسة، وإن حملت عليها قنطارا من حديد فبعشرة، وكذا لو خيره بين ثلاثة
~~أشياء جاز، ولا يجوز أكثر من ذلك على ما بينا في البيوع والمعتبر فيه
~~المبيع، والجامع دفع الحاجة غير أنه لا يشترط اشتراط الخيار هنا وفي البيع
~~روايتان والفرق على إحداهما أن الأجر لا يجب إلا بالعمل وعند ذلك يصير
~~المعقود عليه وهو العمل معلوما وفي البيع يجب الثمن بنفس العقد فتتحقق
~~الجهالة على وجه لا يرتفع إلا بإثبات الخيار وفيه خلاف زفر والشافعي رحمهما
~~الله، وقد بيناه في البيوع
# فإذا عرف هذا مجملا فلا بد من الكلام فيه مفصلا ليهتدي الطالب إلى معرفة
~~كل واحد منها بعلتها فنقول أما الأول وهو ما إذا قال إن خطته فارسيا
~~فبدرهم، وإن خطته روميا فبدرهمين فإنما جاز؛ لأنه سمى نوعين معلومين من
~~العمل وسمى لكل واحد منهما بدلا معلوما فيجوز كما إذا خيره في البيع بين
~~عبدين على ما بينا في موضعه، وأما الثاني وهو ما إذا قال إن خطته اليوم
~~فبدرهم، وإن خطته غدا فبنصف درهم فالمذكور هنا وهو جواز العقد في اليوم
~~الأول دون اليوم الثاني قول أبي حنيفة - رحمه الله - عندهما الشرطان جائزان
~~وعند زفر الشرطان فاسدان؛ لأنه اجتمع فيها تسميتان في اليومين؛ لأن المسمى
~~في غد هو المسمى في اليوم أيضا والمسمى في اليوم هو المسمى في الغد أيضا،
~~وإنما ذكر اليوم والغد للتعجيل والترفيه لا غير.
# ألا ترى أنه لو قال خط لي هذا الثوب غدا بدرهم فخاطه اليوم استحق الدرهم،
~~وكذا لو قال خط لي هذا الثوب بدرهم اليوم فخاطه غدا يستحق الدرهم، فإذا كان 
~~كل واحد منهما مسمى في الوقتين فسدت الإجارة؛ لأن ms2202 ذكر البدلين على البدل
~~بمقابلة مبدل واحد مفسد فصار نظير قوله بعتك حالا بألف درهم ومؤجلا بألفين
~~ولهما أن ذكر اليوم للتأقيت، وذكر الغد للإضافة فهذا حقيقته واستعمالهما
~~للترفيه والتعجيل مجاز والكلام لحقيقته حتى يقوم الدليل على المجاز لا سيما
~~إذا كان حمله على المجاز يؤدي إلى الفساد وكل واحد منهما معلوم وبدلهما
~~معلوم فصار نظير خياطة الرومية والفارسية بخلاف حالة الانفراد؛ لأنه لو حمل
~~على التأقيت لفسد العقد إذ تعين العمل مع تعين الوقت لا يجتمعان فصرنا إلى
~~المجاز بدلالة حالهما إذ مقصودهما الصحة دون الفساد ولأبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - أن اليوم للتعجيل والغد للإضافة والكلام لحقيقته حتى يقوم
~~الدليل على مجازه
# وقد قام الدليل على إرادة المجاز في ذكر اليوم وهو التعجيل لأن مرادهما
~~الصحة وهو متعين في المجاز؛ لأن تعين العمل مع التوقيت مفسد فإن تعين العمل
~~يوجب كونه أجيرا مشتركا وتعين الوقت
PageV05P139
# لا يوجب كونه أجيرا مشتركا وبينهما تناف فلا يجتمعان
~~فيفسد فتعين المجاز كي لا يفسد فحملناه على التعجيل وفي الغد لم يقم الدليل
~~على إرادة المجاز وهو الترفيه بل قام الدليل على إرادة الحقيقة وهو الإضافة
~~والتعليق فتركناه على حقيقته؛ لأنا لو حملناه على أنه للترفيه يؤدي إلى
~~فساد العقد من حيث إنه يجتمع في اليوم تسميتان كما قال زفر فوجب حمله على
~~أنه للإضافة كما هو حقيقته ونقصان الأجر في الغد أيضا يدل على ذلك؛ لأن ما
~~يكون للترفيه لا تكون أجرته أنقص، فإذا كان ذكر اليوم للتعجيل
# وذكر الغد للتعليق لم يوجد في اليوم إلا تسمية واحدة فلم يفسد، فإذا خاطه
~~اليوم وجب عليه الدرهم، فإذا جاء الغد فسد لوجود تسميتين فيه؛ لأن المعلق
~~ينزل بمجيء الغد والتسمية الأولى باقية فيفسد لاجتماع تسميتين في عمل واحد
~~بخلاف خياطة الرومية والفارسية لأنه ليس لأحد العقدين موجب في العمل الآخر
~~فكانا عقدين مختلفين كل واحد منهما ببدل مسمى على الانفراد معلوم فافترقا،
~~فإن خاطه فيه يجب عليه أجر المثل لا يزاد على ms2203 نصف درهم في الصحيح؛ لأنه
~~المسمى فيه وفي الجامع الصغير لا ينقص عن نصف درهم ولا يزاد على درهم لأن
~~التسمية الأولى باقية في الغد فتعتبر لمنع الزيادة وتعتبر الثانية لمنع
~~النقصان، ولو خاطه بعد غد فالصحيح أنه لا يجاوز به نصف درهم عند أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه -؛ لأنه لم يرض بتأخيره إلى الغد بأكثر من نصف درهم فأولى
~~أن لا يرضى إلى ما بعد الغد والصحيح على قولهما أنه ينقص من نصف درهم ولا
~~يزاد عليه
# وأما الثالث وهو ما إذا قال إن سكنت هذا الدكان عطارا فبدرهم، وإن سكنته
~~حدادا فبدرهمين فالمذكور قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما لا تجوز
~~هذه الإجارة وعلى هذا الخلاف القسم الرابع وهو ما إذا قال آجرتك هذه الدابة
~~إلى بغداد بكذا وإلى الكوفة بكذا ولهما أن الأجرة والمنفعة مجهولان؛ لأن
~~الأجر في الأجير الخاص يجب بالتسليم من غير عمل ولا يدرى أي العملين تقرر
~~وأي التسميتين تجب وقت التسليم بخلاف خياطة الرومية والفارسية؛ لأن الأجر
~~لا يجب فيه إلا بالعمل وبه ترتفع الجهالة وبخلاف الترديد في اليوم والغد؛
~~لأنه عندهما كمسألة الرومية والفارسية فلا يجب الأجر إلا بعد العمل فعند
~~ذلك هو معلوم فهذا هو القاعدة لهما أن الأجر متى وجب بالتسليم لا يجوز أن
~~يكون مترددا بين شيئين عند التسليم؛ لأنه لا يدرى أيهما يجب والإجارة تفسد
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه خيره بين شيئين متغايرين وجعل لكل واحد
~~منهما أجرة معلومة، فوجب أن يجوز كما في مسألة الرومية والفارسية والإجارة
~~تعقد للانتفاع فالظاهر أنه يستوفي المنافع وعند الاستيفاء ترتفع الجهالة
# ولو احتيج إلى الإيجاب بمجرد التسليم عند عدم الاستيفاء بعد التسليم يجب
~~نصف كل واحد من البدلين عند بعض المشايخ إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فيجعل التسليم لهما والصحيح أنه يجب أقل البدلين لأنه لا يكون أكثر ضررا من
~~الانتفاع بأقلهما ضررا، وكذا يجوز إذا خيره بين شيئين بأن قال آجرتك هذه
~~الدار شهرا بمائة أو هذه ms2204 الدار بمائتين أو آجرتك هذه الدار بخمسين أو هذا
~~الدكان بعشرين، وكذا يجوز بين ثلاثة أشياء ولا يجوز أكثر من ذلك والمعنى قد
~~بيناه في البيوع.
# قال - رحمه الله - (ولا يسافر بعبد استأجره للخدمة بلا شرط) لأن مطلق
~~العقد يتناول الخدمة في الحضر إذ هو الأعم الأغلب وعليه عرف الناس فانصرف
~~إليه إذ المطلق يقيد بمثل هذا من المتعارف فلا يكون له أن ينقله إلى خدمة
~~السفر؛ لأنه الأشق فصار نظير ما لو استأجر فرسا للركوب وعين الراكب فليس له
~~أن يركب غيره للتفاوت، وكذا لو استأجر دارا للسكنى فإنه ليس له أن يسكن فيه
~~حدادا؛ لأنه أضر ومطلق العقد لا يتناوله ولأن مؤنة الرد على المولى يلحقه
~~ضرر بذلك فلا يملك إلا بإذنه
PageV05P140
# بخلاف العبد الموصى بخدمته حيث لا يتقيد بالحضر؛ لأن
~~مؤنته عليه ولم يوجد العرف في حقه ولا يقال لما ملك المستأجر منافعه ينزل
~~منزلة المولى فيه وللمولى أن يسافر به فكذا لهذا؛ لأنا نقول إنما ملك
~~المولى ذلك؛ لأنه يملك رقبته لا لملك المنفعة. ألا ترى أن للمولى أن يبيع
~~رقبته وأن يزوجه ولا يملك المستأجر ذلك فكذا ليس له أن يسافر به إلا أن
~~يشترط ذلك أو يكون وقت الإجارة متهيئا للسفر وعرف بذلك؛ لأن الشرط ملزم
~~والمعروف كالمشروط، ولو سافر به ضمن؛ لأنه صار غاصبا ولا أجر عليه، وإن
~~سلم؛ لأن الضمان والأجرة لا يجتمعان .
# قال - رحمه الله - (ولا يأخذ المستأجر من عبد محجور أجرا دفعه إليه
~~لعمله) معناه لو استأجر شخص عبدا محجورا عليه من نفسه فعمل وأعطاه الأجر
~~ليس للمستأجر أن يأخذه منه والقياس له أن يأخذه؛ لأن عقد المحجور عليه لا
~~يجوز فيبقى على ملك المستأجر؛ لأنه بالاستعمال صار غاصبا له، ولهذا يجب
~~عليه ضمان قيمته إذا هلك ومنافع المغصوب لا تضمن عندنا فيبقى المدفوع على
~~ملكه فكان له أن يسترده. وجه الاستحسان أن التصرف نافع على اعتبار الفراغ
~~سالما، ضار على اعتبار هلاك العبد والنافع مأذون فيه فيجوز فتخرج الأجرة ms2205 عن
~~ملكه فليس له أن يسترده، وهذا لأن العبد محجور عن تصرف يضر بالمولى لا عن
~~تصرف ينفع المولى. ألا ترى أنه يجوز قبوله الهبة بغير إذن المولى لكونه
~~نفعا في حق المولى وجواز الإجارة بعد ما سلم من العمل تمحض نفعا في حق
~~المولى؛ لأنها إذا جازت يحصل للمولى الأجر بغير ضرر، ولو لم تجز ضاع منافع
~~العبد عليه مجانا فتعين القول بالجواز، فإذا جازت الإجارة صح قبض العبد
~~الأجرة؛ لأنه العاقد وقبض البدل إلى العاقد ومتى صح قبضه لا يكون للمستأجر
~~أن يسترده منه بخلاف ما إذا هلك العبد في حالة الاستعمال فإنه يجب على
~~المستأجر قيمته وإذا ضمن صار مالكا له من وقت الاستعمال فيصير مستوفيا
~~منفعة عبد نفسه فلا يجب عليه الأجر، وكذا الصبي المحجور عليه إذا آجر نفسه
~~وسلم من العمل كان الأجر له؛ لأنه غير ممنوع عما ينفعه من التصرفات، ولهذا
~~يملك قبول الهبة. وجواز الإجارة بعد الفراغ من العمل نفع محض وفي النهاية
~~الأجر الذي يجب في هاتين الصورتين أجر المثل، فإذا أعتقه المولى في نصف
~~المدة نفذت الإجارة ولا خيار للعبد فأجر ما مضى للمولى وأجر ما يستقبل
~~للعبد، وإن آجره المولى ثم أعتقه في نصف المدة فللعبد الخيار، فإن فسخ
~~الإجارة فأجر ما مضى للمولى، وإن أجاز فأجر ما يستقبل للعبد والقبض للمولى
~~لأنه هو العاقد.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن غاصب العبد ما أكل من أجره) معناه إذا غصب
~~رجل عبدا فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب من يد العبد الأجرة فأكله فلا ضمان
~~عليه، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا عليه ضمانه؛ لأنه أتلف مال
~~الغير بغير إذنه ولا تأويل؛ لأن المال للمولى لأن إجارته نفسه جائزة على
~~تقدير السلامة على ما بيناه وكسب العبد لمولاه؛ لأنه تبع لرقبته فيكون
~~الغاصب متعديا بالأخذ منه والإتلاف فيضمن ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الضمان يجب بإتلاف مال محرز متقوم، وهذا ليس بمحرز؛ لأن الإحراز يكون بيده
~~أو بيد نائبه، وهذا المال ms2206 ليس في يده ولا في يد نائبه؛ لأن الغاصب ليس
~~نائبا عنه والعبد ليس في يد نفسه بل هو في يد الغاصب وما في يده يكون في يد
~~الغاصب أيضا تبعا لنفسه فلا يتصور وأن يكون محرزا بحرزه إذ هو لا يحرز نفسه
~~عن الغاصب فكيف يحرز ما في يده عنه، وما لم يقع في يد المولى حقيقة أو حكما
~~بالاستنابة لا يكون معصوما له فصار نظير المال المسروق في يد السارق بعد
~~القطع ولأن الأجرة بدل المنفعة والبدل حكمه كحكم المبدل
# ولو أتلف الغاصب المنفعة لا يضمن فكذا بدلها ولأن الغاصب لو آجر العبد
~~بنفسه وأخذ الأجرة وأكله فلا ضمان عليه فكذا إذا آجر العبد نفسه؛ لأن العبد
~~في يده فيكون فعله كفعله من وجه لأنه في ضمانه ومن وجه كفعل المالك لأنه هو
~~المالك لرقبته وما تردد بين أصلين يوفر عليه حظهما فرجحنا جانب المالك عند
~~بقاء الأجر في يده فقلنا المالك أحق به ورجحنا جانب الغاصب في حق الضمان
~~وقلنا لا ضمان فيه على الغاصب إذا أكله؛ لأن الأصل وهو العبد في ضمانه
~~كالمبيع إذا اكتسب في يد البائع واستهلك البائع كسبه لا يجب عليه الضمان
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الأصل في ضمانه وهو المبيع بخلاف ولد
~~المغصوب حيث يجب على الغاصب ضمانه
PageV05P141
# بالإتلاف متعديا؛ لأنه ليس ببذل المنفعة بل هو جزء
~~الأم فيضمنه عند التعدي كالأم، ولهذا لو استولدها الغاصب لا يكون الولد له،
~~ولو آجر العبد كان الأجر له
# قال - رحمه الله - (ولو وجده ربه أخذه) أي لو وجد مولى العبد ما في يد
~~العبد من الأجرة أخذه؛ لأنه وجد عين ماله ولا يلزم من بطلان التقوم بطلان
~~الملك كما في المسروق بعد القطع فإنه يبق متقوما حتى لا يضمن بالإتلاف
~~ويبقى الملك فيه حتى يأخذه المالك.
# قال - رحمه الله - (وصح قبض العبد أجره) أي ولو قبض العبد أجرته من
~~المستأجر جاز قبضه بالإجماع؛ لأنه المباشر للعقد وحقوق العقد إليه وتصرفه
~~نفع محض ms2207 على ما مر في عبد غير مغصوب فصح لكونه مأذونا له في التصرف النافع.
# قال - رحمه الله - (ولو آجر عبده هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة
~~صح والأول بأربعة) لأنه لما قال أولا شهرا بأربعة انصرف إلى ما يلي العقد
~~تحريا للصحة كما لو سكت عليه؛ لأن الأوقات في حق الإجارة بمنزلة الأوقات في
~~حق اليمين أن لا يكلم فلانا لأن تنكيرها مفسد فيتعين عقيبها، فإذا انصرف
~~الأول إلى ما يلي العقد انصرف الثاني إلى ما يلي الشهر الأول وتحريا للجواز
~~أيضا؛ لأنه أقرب الأوقات إليه فصار كما لو صرح به.
# قال - رحمه الله - (ولو اختلفا في إباق العبد ومرضه حكم الحال) معناه لو
~~استأجر عبدا شهرا مثلا، ثم قال المستأجر في آخر الشهر أبق أو مرض في المدة
~~وأنكر المولى ذلك أو أنكر إسناده إلى أول المدة فقال أصابه قبل أن يأتيني
~~بساعة يحكم الحال فيكون القول قول من يشهد له الحال مع يمينه؛ لأن القول في
~~الدعاوى قول من يشهد له الظاهر، ووجوده في الحال يدل على وجوده في الماضي
~~فيصلح الظاهر مرجحا، وإن لم يصلح حجة كما إذا اختلفا في جريان ماء
~~الطاحونة، وهذا إذا كان الظاهر يشهد للمستأجر فظاهر لا إشكال فيه؛ لأنه ليس
~~فيه إلا دفع الاستحقاق عليه والظاهر يصلح له، وإن كان يشهد للمؤجر ففيه
~~إشكال من حيث إنه يستحق الأجرة بالظاهر وهو لا يصلح للاستحقاق وجوابه أنه
~~يستحقه بالسبب السابق وهو العقد، وإنما الظاهر يشهد على بقائه واستمراره
~~إلى ذلك الوقت فلم يكن مستحقا بمجرد الظاهر، وهذا؛ لأنهما لما اتفقا على
~~وجود سبب الوجوب أقر بالوجوب عليه، ثم الإنكار بعد ذلك يكون متعرضا لنفيه
~~فلا يقبل منه إلا بحجة، وعلى هذا لو أعتق جارية ولها ولد فقالت أعتقني قبل
~~ولادته فيكون حرا تبعا لي، وقال المولى أعتقتك بعدها فلا يعتق كان القول
~~قول من كان الولد في يده؛ لأن الظاهر يشهد له، وكذا لو باع شجرا فيه ثمر
~~واختلفا في بيع الثمر معها ms2208 كان القول قول من في يده الثمر، وهذا كله تحكيم
~~للحال.
# قال - رحمه الله - (والقول لرب الثوب في القميص والقباء والحمرة والصفرة
~~والأجر وعدمه) يعني إذا اختلف رب الثوب والصانع في المخيط بأن قال رب الثوب
~~أمرتك أن تعمله قباء، وقال الخياط قميصا أو في لون الصبغ بأن قال صاحب
~~الثوب أمرتك أن تصبغه أحمر فصبغته أصفر، وقال الصباغ بل أمرتني بصبغه أصفر
~~أو في الأجرة بأن قال صاحب الثوب عملته لي بغير أجر، وقال الصباغ بأجر كان
PageV05P142
# القول في الكل قول المستأجر أما إذا اختلفا في
~~الخياطة والصبغ فلأن الإذن يستفاد من جهة رب الثوب فكان أعلم بكيفيته ولأنه
~~لو أنكر الإذن بالكلية كان القول قوله فكذا إذا أنكر وصفه إذ الوصف تابع
~~للأصل لكنه يحلف؛ لأنه ادعى عليه شيئا لو أقر به لزمه، فإذا أنكره يحلف،
~~فإذا حلف فالخياط ضامن وصاحب الثوب مخير إن شاء ضمنه قيمة الثوب غير معمول
~~ولا أجر له أو قيمته معمولا فله أجر مثله ولا يجاوز به المسمى على ما بينا
~~من قبل لأنه موافق من جهة وهو في أصل العمل مخالف من وجه وهو في الصفة
~~فيميل إلى أيهما شاء
# وروى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - أنه يضمن له ما زاد الصبغ فيه لأنه
~~بمنزلة الغاصب، وقال ابن أبي ليلى القول قول الصباغ؛ لأنهما اتفقا على
~~الإذن في الصبغ، ثم رب الثوب يدعي عليه خلافا ليضمنه أو ليثبت لنفسه الخيار
~~وهو منكر فكان القول له وجوابه ما بينا، وأما إذا اختلفا في الأجر فلأن
~~المستأجر منكر تقوم عمله ووجوب الأجر عليه، والصانع يدعيه فكان القول
~~للمنكر، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - إن
~~كان الصانع حريفا له أي معاملا له بأن كان يدفع إليه شيئا للعمل ويقاطعه
~~عليه فله الأجر وإلا فلا؛ لأن ما تقدم منهما من المقاطعة يدل على أنه يعمله
~~بأجر فقام ذلك مقام الاشتراط؛ لأن العادة قد جرت بالدفع للعمل إلى من
~~يخالطه ms2209 من غير تسمية الأجر للعلم به، وقال محمد - رحمه الله - إن كان
~~الصانع معروفا بهذه الصنعة بالأجر وقيام حاله بها كان القول قوله وإلا فلا
~~لأنه لما فتح الدكان لأجله جرى ذلك مجرى التنصيص عليه اعتبارا لظاهر
~~المعتاد وقولهما استحسان والقياس ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه
~~منكر وما ذكراه من الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق إذ الظاهر يصلح للدفع لا
~~غير. ألا ترى أن ذا اليد يدفع المدعى باليد، ثم إذا بيعت بجنب ما في يده
~~دار لا يستحق به الشفعة لما قلنا والفتوى على قول محمد - رحمه الله -
# (باب فسخ الإجارة) قال - رحمه الله - (وتفسخ بالعيب) أي تفسخ الإجارة
~~بالعيب؛ لأن العقد يقتضي سلامة البدل عن العيب، فإذا لم يسلم فات رضاه
~~فيفسخ كما في البيع والمعقود عليه في هذا الباب المنافع وهي تحدث ساعة
~~فساعة فما وجد من العيب يكون حادثا قبل القبض في حق ما بقي من المنافع
~~فيوجب الخيار كما إذا حدث العيب بالمبيع قبل القبض، ثم إذا استوفى المستأجر
~~المنفعة مع العيب فقد رضي بالعيب فيلزمه جميع البدل كما في البيع، فإن فعل
~~المؤجر ما أزال به العيب فلا خيار للمستأجر؛ لأن الموجب للرد قد زال قبل
~~الفسخ والعقد
PageV05P143
# يتجدد ساعة فساعة فلم يوجد فيما يأتي بعده فسقط خياره
~~قال - رحمه الله - (وخراب الدار وانقطاع ماء الضيعة والرحى) أي تفسخ
~~الإجارة بهذه الأشياء، وهذا يشير إلى أن الإجارة لا تنفسخ بهذه الأشياء،
~~وقال بعضهم تنفسخ؛ لأن المعقود عليه وهو المنافع المخصوصة قد فاتت قبل
~~القبض فصار كهلاك المبيع قبل القبض وموت العبد المستأجر، والأول أصح ووجهه
~~أن المنافع قد فاتت على وجه يتصور عودها فأشبه إباق المبيع قبل القبض أو
~~المستأجر، وقال في الأصل إن الإجارة في الرحى لا تنفسخ بانقطاع الماء، وقد
~~روى هشام عن محمد أنه لو استأجر بيتا فانهدم فبناه المؤجر وأراد المستأجر
~~أن يسكنه في بقية المدة فليس له أن يمنعه من ذلك، وكذا ليس للمستأجر أن
~~يمتنع منه، ms2210 وهذا صريح بأنه لا ينفسخ ولكنه يفسخ ولأن أصل الموضع يسكن بعد
~~انهدام البناء ويتأتى فيه السكنى بنصب الفسطاط فبقي العقد لكن لا أجر على
~~المستأجر لعدم التمكن من الانتفاع به على الوجه الذي قصده بالاستئجار، ولو
~~انقطع ماء الرحا والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر بحصته؛
~~لأنه بقي شيء من المعقود عليه، فإذا استوفاه لزمته حصته.
# قال - رحمه الله - (وتنفسخ بموت أحد المتعاقدين إن عقدها لنفسه)، وقال
~~الشافعي لا تبطل بموت أحدهما ولا بموتهما؛ لأن المنافع عنده كالأعيان
~~القائمة فكما لا تبطل في العين لا تبطل فيها ولنا أن العقد ينعقد ساعة
~~فساعة بحسب حدوث المنافع، فإذا مات المؤجر فالمنافع التي تستحق بالعقد هي
~~التي تحدث على ملكه، وقد فات بموته فتبطل الإجارة لفوات المعقود عليه؛ لأن
~~رقبة العين تنتقل إلى الوارث، والمنفعة تحدث على ملكه فلم يكن هو عاقدا ولا
~~راضيا به وإذا مات المستأجر فلو بقي العقد إنما يبقى على أن يخلفه وارثه
~~والمنفعة المجردة لا تورث، ولهذا لو مات الموصى له بالخدمة لا تنتقل إلى
~~ورثته، وكذا لو مات المستعير تبطل العارية فكذا الإجارة إذ لا فرق بينهما
~~إلا من حيث إن أحدهما بعوض والآخر بغير عوض وذلك لا تأثير له في حق الإرث
~~كالأعيان المملوكة بعوض أو بغير عوض إذ الوراثة خلافة ولا تتصور إلا فيما
~~يبقى وقتين ليكون ملك المورث ثابتا في الوقت الأول ويخلفه الوارث فيه في
~~الوقت الثاني ويقوم مقامه فيه بعينه والمنفعة
PageV05P144
# الموجودة في حياة المستأجر لا تبقى لتورث والتي تحدث
~~بعد موته لم تكن مملوكة له ليخلفه الوارث فيها فتعين البطلان كعقد النكاح
~~يرتفع بالموت ولا يخلفه فيه ورثته. قال - رحمه الله - (وإن عقدها لغيره لا
~~كالوكيل والوصي والمتولي في الوقف) لبقاء المستحق عليه والمستحق حتى لو مات
~~المعقود له بطلت لما ذكرنا، وإن مات أحد المستأجرين أو أحد المؤجرين بطلت
~~الإجارة في نصيبه وبقيت في نصيب الحي، وقال زفر - رحمه الله - تبطل في نصيب
~~الحي أيضا ms2211 لأن الشيوع مانع من صحة الإجارة فيكون كالمقارن قلنا الشروط
~~يراعى وجودها في الابتداء دون البقاء كالهبة وكالشهادة في النكاح.
# قال - رحمه الله - (وتفسخ بخيار الشرط)، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يصح اشتراط الخيار فيها؛ لأن المستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه بكماله إن
~~كان الخيار له إذ لا بد له من تلف شيء من المنفعة في مدة الخيار، وإن كان
~~للمؤجر فلا يمكنه التسليم أيضا على الكمال؛ لأن ما مضى من المنفعة في مدة
~~الخيار لا يمكن تسليمه، وليس له تفريق الصفقة قبل التمام؛ لأنها لا تتم مع
~~خيار الشرط بخلاف البيع؛ لأنه يمكن رد جميع المعقود عليه فيه إذ المبيع عين
~~تبقى ولنا أنه عقد معاوضة ولا يجب قبضه في المجلس ويحتمل الفسخ بالإقالة
~~فيجوز شرط الخيار فيه كالبيع، وهذا لأن الخيار شرع في البيع للتروي حتى إذا
~~كان فيه غبن وخسارة يفسخ لأن الإجارة تقع من غير سابقة تأمل فيمكن أن تصادف
~~غير موافق فيحتاج إلى إزالته فيجوز له اشتراطه كالبيع بخلاف النكاح فإنه لا
~~يقع بغتة بل يتقدمه السوم والتأمل في الموافق فلا يحتاج فيه إلى التروي
~~بعده فلا يحتاج إليه ولأن النكاح لا يقبل الفسخ بالإقالة فلا يؤثر فيه خيار
~~الشرط ولا يفيد.
# ألا ترى أن الإجارة تفسخ بعيوب مضرة كالبيع ولا كذلك النكاح وبخلاف الصرف
~~والسلم؛ لأن شرط الخيار فيهما يمنع تمام القبض المستحق بالعقد والعقد فيهما
~~موجب للقبض في المجلس وفوات بعض المعقود عليه لا يمنع الرد بالعيب، فكذا
~~بخيار الشرط للضرورة، بخلاف المبيع؛ لأنه يمكن فسخ البيع في جميع المبيع
~~فلا ضرورة. ألا ترى أن المستأجر يجبر على القبض بعد مضي بعض المدة من غير
~~شرط الخيار للضرورة وفي البيع لا يجبر عليه بعد هلاك بعضه لعدم الضرورة
~~فعلم بذلك أن هلاك بعض المعقود لا يؤثر في منع الفسخ ولا المضي فيها ولأن
~~العقد في المنافع يقع متفرقا؛ لأنه ينعقد ساعة فساعة على ما بينا فصار كل
~~جزء من أجزاء المنفعة مستحقا ms2212 بعقد على حدة فلا يتصور فيه تفريق الصفقة إذ
~~هو لا يكون إلا فيما ملك بعقد واحد قال - رحمه الله - (والرؤية) أي تفسخ
~~بخيار الرؤية أيضا، وقال الشافعي لا يجوز استئجار ما لم يره للجهالة قلنا
~~الجهالة إنما تمنع الجواز إذا كانت تفضي إلى المنازعة وهذه الجهالة لا تفضي
~~إليها لأنه إن لم يوافقه يرده فلا يمتنع الجواز، ثم إذا رآه ثبت له خيار
~~الفسخ؛ لأن العقد لا يتم إلا بالتراضي ولا رضا بدون العلم، وقد قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه» والإجارة شراء
~~المنافع فيتناوله ظاهر الحديث لفظا أو دلالة.
# قال - رحمه الله - (و) تنفسخ (بالعذر وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه)
~~أي موجب العقد (إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به) أي بالعقد (كمن استأجر
~~رجلا ليقلع ضرسه فسكن الوجع أو ليطبخ له طعام الوليمة فاختلعت منه أو
~~حانوتا ليتجر فأفلس أو آجره ولزمه دين بعيان أو ببيان أو بإقرار ولا مال له
~~غيره أو استأجر دابة لسفر فبدا له منه لا للمكاري)، وقال الشافعي لا تنفسخ
~~الإجارة بالإعذار إلا بالعيب؛ لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان ومذهب شريح
~~أن الإجارة غير لازمة ولكل واحد منهما فسخها؛ لأنها أجيزت للضرورة كالعارية
PageV05P145
# ولا حاجة إلى إثبات صفة اللزوم فينفرد كل واحد منهما
~~بالفسخ من غير عذر كالعارية قلنا هي عقد معاوضة فيلزم من الجانبين كالبيع
~~وكونه أجيز للحاجة لا يدل على عدم لزومه.
# ألا ترى أن السلم أجيز للحاجة ويلزم إذا وقع بخلاف العارية فإنها عقد
~~تبرع فلا يلزم على ما بينا، ثم المنافع غير مقبوضة في الإجارة فصار العذر
~~فيها كالعيب قبل القبض في المبيع فينفسخ به إذ المعنى يجمعهما وهو عجز
~~العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق بالعقد، وهذا هو
~~معنى العذر وفي كل واحد من الأمثلة التي ذكرها عذر ظاهر وفي المضي فيها ضرر
~~بين فوق ضرر العيب فيجوز له الفسخ، وهذا لأن جواز ms2213 هذا العقد للحاجة ولزومه
~~لتوفير المنفعة على المتعاقدين، فإذا آل الأمر إلى الضرر أخذنا فيه بالقياس
~~فقلنا العقد في حكم المضاف في حق المعقود عليه والإضافة في عقود التمليكات
~~تمنع اللزوم في الحال كالوصية، ثم قال في الجامع الصغير وكل ما ذكرنا أنه
~~عذر فإن الإجارة فيه تنتقض، وهذا يشير إلى أنه لا يحتاج فيه إلى قضاء
~~القاضي؛ لأنه بمنزلة العيب في المبيع قبل القبض فينفرد العاقد بالفسخ، وفي
~~الزيادات أن الأمر يرفع إلى الحاكم ليفسخ الإجارة؛ لأنه فصل مجتهد فيه
~~فيتوقف على قضاء القاضي كالرجوع في الهبة قال شمس الأئمة السرخسي هذا هو
~~الأصح
# ومنهم من وفق فقال إذا كان العذر ظاهرا انفسخ وإلا فيفسخه الحاكم، وقال
~~قاضيخان والمحبوبي هو الأصح والعذر الظاهر مثل استئجار الحداد لقلع الضرس،
~~ثم سكن الوجع، أو الطباخ ليطبخ للوليمة ثم خالع المرأة وقوله أو آجره ولزمه
~~دين أي آجر الدكان، ثم لزمه دين ولا يقدر على إيفائه إلا من ثمن ما آجر
~~واختلفوا في كيفية فسخه فقال بعضهم يبيع الدار أولا فينفذ بيعه وتنفسخ
~~الإجارة ضمنا لبيعه، وقال بعضهم يفسخ الإجارة أولا ثم يبيع. قوله ولزمه دين
~~بعيان أو ببيان أو بإقرار، وإنما ذكره ليبين أنه لا فرق في ثبوت الدين بين
~~أن يكون بمشاهدة أو بإقامة بينة أو بإقرار إذ بالكل يلحقه ضرر؛ لأنه يحبس
~~به فيتضرر وقوله أو استأجر دابة للسفر فبدا له منه للمكاري أي لو استأجر
~~دابة ليسافر عليها، ثم بدا له أن لا يسافر يعذر، ولو بدا للمكاري لا يعذر؛
~~لأن المكتري بالسفر يلزمه مشقة وضرر وربما يفوت ما يسافر لأجله كالحج وطلب
~~الغريم، والمكاري لا يلزمه ذلك الضرر لأنه يمكنه أن يقعد ويبعث على يد
~~تلميذه أو أجيره، وكذا لو مرض لما ذكرنا وروى الكرخي أنه عذر؛ لأنه لا يعرى
~~عن ضرر؛ لأن غيره لا يشفق على دابته
PageV05P146
# مثله وهو لا يمكنه الخروج بخلاف ما إذا لم يمرض وعلى
~~رواية الأصل ليس بعذر لما ذكرنا.
# قال - رحمه ms2214 الله - (ولو أحرق حصائد أرض مستأجرة أو مستعارة فاحترق شيء في
~~أرض غيره لم يضمن) لأن هذا تسبيب وشرط الضمان فيه التعدي ولم يوجد فصار كمن
~~حفر بئرا في ملك نفسه فتلف به إنسان بخلاف ما إذا رمى سهما في ملكه فأصاب
~~إنسانا حيث يضمن لأنه مباشر فلا يشترط فيه التعدي؛ لأن المباشرة علة فلا
~~يبطل حكمها بعذر والتسبب ليس بعلة فلا بد من التعدي ليلتحق بالعلة، وإحراق
~~الحصائد في مثله مباح فلا يضاف التلف إليه قال شمس الأئمة السرخسي - رحمه
~~الله - هذا إذا كانت الرياح هادية حين أوقد النار، ثم تحركت لأنه لا صنع له
~~في تحريكها، وأما إذا كانت الرياح مضطربة ينبغي أن يضمن؛ لأنه يعلم أنها لا
~~تستقر فلا يعذر فيضمن وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي أنه لو وضع جمرة
~~في الطريق فأحرقت شيئا ضمن؛ لأنه متعد بالوضع، ولو رفعته الريح إلى شيء
~~فأحرقته لا يضمن؛ لأن الريح نسخت فعله، ولو أخرج الحداد الحديد من الكير في
~~دكانه فوضعه على العلاة وضربه بمطرقة وخرج شرار النار إلى طريق العامة
~~وأحرق شيئا ضمن، ولو لم يضربه ولكن أخرج الريح شيئا فأحرق شيئا لم يضمن،
~~ولو سقى أرضه سقيا لا تحتمله الأرض فتعدى إلى أرض جاره ضمن؛ لأنه لم يكن
~~منتفعا فيما فعل بل كان متعديا.
# قال - رحمه الله - (وإن أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العمل
~~بالنصف صح)، وهذا استحسان والقياس أن لا يصح؛ لأن المتقبل للعمل إن كان
~~صاحب الدكان فالعامل أجيره بالنصف وهو مجهول ولأن الأجرة بعض ما يخرج من
~~العمل فصار كقفيز الطحان، وإن كان المتقبل هو العامل فهو مستأجر لموضع
~~جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل وذلك مجهول أيضا. وجه الاستحسان أن هذه شركة
~~الصنائع وليست بإجارة لأن تفسير شركة الصنائع أن يكون العمل عليهما، وإن
~~كان أحدهما يتولى العمل بحذاقته والآخر يتولى القبول بوجاهته وإذا وجدنا له
~~سبيلا إلى الجواز وهو متعارف وجب القول بصحته فيكون العمل واجبا عليهما ms2215
~~والقبول جائزا لهما إذ ليس في كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر
~~بالعمل وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما وراءه فأمكننا إثبات الشركة
~~في التقبل والعمل اقتضاء، ولو صرحا بشركة التقبل فعمل أحدهما ما قبله صاحبه
~~أو ما قبله بنفسه ولم يعمل الآخر لعذر به من مرض ونحوه كانت الأجرة بينهما
~~على ما عرف في موضعه فكذا هنا، وقول صاحب الهداية هذه شركة الوجوه في
~~الحقيقة فهذا بوجاهته يقبل، وهذا بحذاقته يعمل فيه نوع إشكال فإن تفسير
~~شركة الوجوه أن يشتركا على أن يشتريا شيئا بوجوههما ويبيعا وليس في هذه بيع
~~ولا شراء فكيف يتصور أن تكون شركة الوجوه، وإنما هي شركة الصنائع على ما
~~بينا.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة صح
~~وله المحمل المعتاد) والقياس أن لا يجوز وهو قول الشافعي؛ لأن المحمل مجهول
~~فيفضي إلى المنازعة. وجه الاستحسان أن المقصود هو الراكب وهو معلوم والمحمل
~~تابع وما فيه من الجهالة يزول بالصرف إلى المعتاد، وكذا إذا لم ير الوطاء
~~وهو المهاد، والدثر وهو ما يلقيه المرء على نفسه والمراد ما يلقيه الراكب
~~على نفسه قال - رحمه الله - (ورؤيته أحب) أي رؤية
PageV05P147
# المكاري المحمل أجود؛ لأنه أبعد من الجهالة وأقرب إلى
~~العلم بتحقق الرضا منه.
# قال - رحمه الله - (ولمقدار زاد فأكل منه رد عوضه) أي إن استأجر جملا
~~ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق رد عوض ما أكل، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي ليس له أن يرد عوض ما أكل؛ لأن عرف المسافرين أنهم يأكلون
~~الزاد ولا يردون بدله والمطلق يحمل على التعارف بخلاف الماء حيث يكون له
~~الرد إذا نفذ ما عنده لأن العرف بينهم جرى برده عند نفاذه ولنا أنه استحق
~~عليه حملا مقدرا في جميع الطريق فله أن يستوفيه وصار كالماء، والعرف مشترك
~~فإن بعض المسافرين يردون فلا يلزمنا عرف البعض أو يحمل فعل من لا يرد على
~~أنهم استغنوا عنه فلا يلزم حجة، ولهذا ms2216 يرده بعضهم وهم المحتاجون إليه.
# قال - رحمه الله - (وتصح الإجارة وفسخها والمزارعة والمعاملة والمضاربة
~~والوكالة والكفالة والإيصاء والوصية والقضاء والإمارة والطلاق والعتق
~~والوقف مضافا) أي مضافا إلى الزمان المستقبل؛ لأن الإجارة تتضمن تمليك
~~المنافع والمنافع لا يتصور وجودها في الحال فتكون مضافة ضرورة، ولهذا قلنا
~~تنعقد ساعة فساعة على حسب وجود المنفعة وحدوثها على ما بيناه في أول
~~الكتاب، وهذا هو معنى الإضافة وفسخها معتبر بها فتجوز إضافته. ألا ترى أن
~~البيع لما لم يجز إضافته لا يجوز إضافة فسخه أيضا إلى الزمان وهو الإقالة؛
~~لأنه معتبر به والمزارعة والمعاملة وهي المساقاة إجارة؛ لأن من يجيزهما
~~يجيزهما على أنهما إجارة فيجوز إضافتهما لما ذكرنا والمضاربة والوكالة من
~~باب الطلاق وكل ذلك يجوز إضافته على ما نبينه والكفالة التزام للمال ابتداء
~~فيجوز إضافتها وتعليقها بالشرط كالنذر لكن فيها تمليك المطالبة فلا يجوز
~~تعليقها بمطلق الشرط بل بشرط ملائم بخلاف الوكالة فإنه يجوز تعليقها بمطلق
~~الشرط إذا كان متعارفا، والإيصاء وهو إقامة الشخص مقام نفسه في التصرف بعد
~~الموت، والوصية وهي تمليك المال بعد الموت لا يكونان إلا مضافين إذ الإيصاء
~~في الحال لا يتصور إلا إذا جعل مجازا عن الوكالة والقضاء والإمارة يجوز
~~تعليقهما بالشرط وإضافتهما إلى الزمان؛ لأنهما تولية وتفويض محض فجاز
~~تعليقهما بالشرط. ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - «أمر زيد بن حارثة،
~~ثم قال إن قتل زيد فجعفر، وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة» رواه البخاري
~~قال - رحمه الله - (لا البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة والهبة والنكاح
~~والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين) يعني هذه الأشياء
PageV05P148
# لا تجوز إضافتها إلى الزمان المستقبل؛ لأنها لا تملك،
~~وقد أمكن تنجيزها للحال فلا حاجة إلى الإضافة بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~الإجارة وما شاكلها لا يمكن تمليكه للحال، وكذا الوصية، وأما الإمارة
~~والقضاء فمن باب الولاية والكفالة من باب الالتزام، وقد بيناه في البيوع
~~والله أعلم بالصواب.
# (كتاب المكاتب) قال - رحمه الله - (الكتابة تحرير المملوك يدا في الحال
~~ورقبة في المآل) ms2217 هذا في الشرع، وفي اللغة مدار هذا اللفظ على الجمع ومنه
~~كتب النعل والقرب أي خرزهما والكتب الخرز الواحدة كتبة ومنه كتب البغلة إذا
~~جمع بين شفريها بحلقة والكتيبة الطائفة من الجيش مجتمعة، وسمي هذا العقد
~~كتابة ومكاتبة؛ لأن فيه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة أو لأن فيه جمعا بين
~~نجمين فصاعدا أو لأن كلا منهما يكتب الوثيقة وهو أظهر، ثم شرط الكتابة أن
~~يكون الرق قائما بالمحل وأن يكون البدل معلوم القدر والجنس وسببها رغبة
~~المولى في بدل الكتابة عاجلا وفي ثواب العتق آجلا ورغبة العبد في الحرية
~~وأحكامها حالا ومآلا، وركنها الإيجاب والقبول وحكمها من جانب العبد فكاك
~~الحجر وثبوت حرية اليد في الحال حتى يكون العبد أخص بنفسه وكسبه ويجب
~~الضمان على المولى بالجناية عليه أو على ماله، وثبوت حقيقة الحرية عند
~~الأداء، ولهذا يقال المكاتب طار عن ذل العبودية ولم ينزل في ساحة الحرية
~~فصار كالنعامة إن استطير تباعر، وإن استحمل تطاير ومن جانب المولى ثبوت
~~ولاية المطالبة بالبدل للحال وثبوت حقيقة الملك عند الأداء وألفاظها أن
~~يقول كاتبتك على كذا أو ما يدل على ذلك.
# قال - رحمه الله - (كاتب مملوكه ولو صغيرا يعقل بمال حال أو مؤجل أو منجم
~~وقبل صح) لقوله تعالى {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن
~~علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] الآية
PageV05P149
# مطلقة فيتناول جميع ما ذكرنا من الحال والمؤجل
~~والصغير والكبير وكل من يتأتى منه الطلب، وقال الشافعي لا تجوز كتابة
~~الصغير ولا الكتابة الحالة أما الأول فلأن الصغير ليس بأهل للتصرف، وهذا
~~بناء على مسألة الإذن للصبي في التجارة فإنه لا يجوز عنده وعندنا يجوز؛
~~لأنه تصرف نافع وظاهر الآية يشهد لنا أن الابتغاء المذكور في الآية يتحقق
~~منه إذ الكلام في صبي يعقل
# وأما الثاني فلأنه عاجز عن تسليم المعقود عليه؛ لأنه مملوك لا يقدر على
~~شيء وفي زمان قليل لا يمكنه التحصيل فلا يجوز إلا منجما وأقله نجمان ليتمكن
~~من التحصيل إذ القدرة على التسليم شرط ms2218 لصحة العقد. ألا ترى أن العجز الطارئ
~~يبطلها فالمقارن أولى بخلاف السلم الحال حيث يجوز على أصله لأن العاقد فيه
~~أهل للملك قبل العقد فالظاهر أنه قادر على إيفاء ما التزم وإقدامه على
~~العقد يدل على ذلك فيجوز ولنا إطلاق ما تلونا فإنه يتناول الحال والمؤجل
~~فلا يجوز تقييده؛ لأنه نسخ على ما عرف في موضعه ولأن البدل في الكتابة
~~معقود به كالثمن في البيع حتى صح الاستبدال به قبل القبض، والقدرة على
~~تسليم الثمن ليست بشرط لصحة العقد فإن من ليس عنده شيء جاز أن يشتري ما شاء
~~بما شاء بخلاف السلم على أصلنا فإن المسلم فيه معقود عليه
# ولا يجوز العقد على المعدوم فجعلنا الأجل عوضا عما فات من القدرة ليمكنه
~~التحصيل في المدة ولأن الكتابة عقد إرفاق فالظاهر أنه يسامحه ولا يطالبه
~~للحال بخلاف السلم فإنه مبني على المماكسة والمضايقة فالظاهر أنه لا يؤخر
~~الطلب إذا توجه له المطالبة نحوه وفي الحال ولأن إعساره في الحال لا يدل
~~على استمراره بل يجوز أن يملك في المجلس أضعاف بدل الكتابة؛ لأن المال غاد
~~ورائح فلا يمتنع به الجواز، ولأن عقود المداينة يعتمد صحتها الأهلية دون
~~القدرة على قضائه حتى جاز لمن لا يملك شيئا أن يشتري بجملة بخلاف المبيع؛
~~لأن القدرة على تسليمه شرط، ولهذا يشترط أن يكون موجودا معينا إلا في السلم
~~لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص
~~في السلم»، وإنما اشترط قبول العبد؛ لأنه يلزمه المال فلا بد من التزامه
# والأمر في الآية للندب عند الفقهاء حتى لا يجب على المولى أن يكاتب عبده،
~~وقال داود الظاهري يجب عليه إذا طلب العبد ذلك وعلم المولى فيه الخير لأن
~~الله أمر به والأمر للوجوب، وقال بعض مشايخنا وهو للإباحة واشتراطه علم
~~الخير فيهم خرج على وفاق العادة فإن العادة جرت على أنه لا يكاتب إلا إذا
~~علم فيه الخير، وقد يكون الأمر للإباحة كقوله تعالى {وإذا حللتم فاصطادوا} ms2219
~~[المائدة: 2] قلنا الأمر يكون للندب وهو الظاهر هنا بدليل ما بعده من قوله
~~تعالى {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] فإنه للندب فكذا
~~الكتابة قال شمس الأئمة وحمله على الإباحة ليس بقوي عندي لأنه يؤدي إلى أنه
~~لا فائدة في ذكر الشرط؛ لأن الكتابة جائزة
# وإن لم يعلم فيه الخير وكلام الله تعالى منزه عن مثله ولا يكون لغير
~~فائدة أصلا فيكون التعليق بالشرط مفيدا للندبية يعني يستحب له أن يكاتبه
~~إذا طلب العبد وعلم المولى فيه الخير وهو نظير قوله تعالى {ومن لم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم} [النساء: 25]
~~الآية فإن تعليقه بعدم القدرة على الحرة للندب حتى لو تزوج أمة مع القدرة
~~على الحرة جاز لما عرف في موضعه والمراد بالخير المذكور في الآية هو أن لا
~~يضر بالمسلمين بعد العتق، وإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه، ولو فعل
~~جاز، وقيل الوفاء وأداء الأمانة والصلاح
# وقيل المال والخير يراد به قال الله تعالى {إن ترك خيرا} [البقرة: 180]
~~أي مالا وما تنفقوا من خير أي مال وهو أن يكون كسوبا يقدر على أداء البدل
~~ولا يعتق إلا بأداء كل البدل
PageV05P150
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المكاتب عبد ما بقي
~~عليه من مكاتبته درهم» رواه أبو داود، وقال - عليه الصلاة والسلام - «أيما
~~عبد كوتب على مائة أوقية فأداها إلا عشر أوقيات فهو رقيق» رواه أبو داود
~~والترمذي وأحمد وغيرهم ولأن المولى لم يسلم له العوض فلا يسلم للعبد
~~المعوض؛ لأن العقد يقتضي المساواة واختلف الصحابة فيه فمذهب علي - رضي الله
~~عنه - أنه يعتق بقدر ما أدى اعتبارا للجزء بالكل وبه يستويان فيما يسلم
~~لهما من البدل
# ومذهب ابن مسعود أنه يعتق إذا أدى قدر قيمته؛ لأنه يقوم مقامه ويندفع به
~~الضرر عن المولى والباقي دين في ذمته، ومذهب ابن عباس أنه يعتق بنفس العقد
~~ويكون البدل دينا في ذمته كأنه جعل الكتابة واردة على الذمة كالعتق ومذهب
~~زيد بن ثابت أنه ms2220 لا يعتق منه شيء حتى يؤدي الكل وبه أخذ علماء الأمصار لما
~~روينا، وقد ثبت له بعض أحكام الحرية على ما بينا ولا حاجة إلى إثبات الحرية
~~ويعتق العبد بأداء البدل، وإن لم يقل له المولى إذا أديت إلي فأنت حر، وقال
~~الشافعي لا يعتق إلا إذا قال له ذلك لأن الكتابة ليس فيها إلا ضرب المال
~~على عبده منجما وذلك لا يوجب العتق عند الأداء فلا بد من تعليق العتق
~~بالأداء ليقع العتق عنده قلنا موجب الكتابة هو العتق عند الأداء؛ لأنها
~~تنبئ عن الجمع وهو الجمع لحرية اليد إلى حرية الرقبة عند الأداء
# وما قاله الشافعي أنها عبارة عن ضم نجم إلى نجم لا يستقيم؛ لأنه لو ضرب
~~على عبده مالا على نجوم لا يسمى مكاتبا ولا يثبت له شيء من أحكام الكتابة
~~حتى يجوز بيعه ونهيه عن التصرف ويملك أخذ كسبه بلا إذنه ولا تأثير لتعليق
~~العتق في ثبوت أحكام الكتابة. ألا ترى أنه إذا علقه بشرط آخر لا يثبت له
~~شيء من أحكامها، وكذا إذا علقه بأداء المال بأن قال إن أديت إلي ألفا فأنت
~~حر فعلم بذلك أن هذه الأحكام تثبت بعقد الكتابة فكذلك العتق يثبت به عند
~~الأداء؛ لأن حكم العقد يثبت من غير تنصيص عليه كما في سائر العقود وكان
~~القياس أن يعتق بمجرد العقد؛ لأن حكم العقد يثبت عقيبه لكن تركنا ذلك بما
~~روينا ولأنه لو عتق كان المولى يتضرر بخروج عبده عن ملكه بعوض في ذمة
~~المفلس فلا يصار إليه
# ونظير ما قلنا في الإجارة لما لم يكن ملك المنفعة في الحال تأخر ملك
~~البدل أيضا اعتبارا للمساواة بينهما ولا يجب عليه حط شيء من بدل الكتابة،
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يجب عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان - رضي
~~الله عنه - لقوله تعالى {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] أمر
~~وهو للوجوب ولنا أن العقد يوجب البدل فلا يجوز أن يكون موجبا لإسقاطه إذ
~~العقد لا يقتضي شيئا وضده ms2221 كسائر عقود المعاوضة، ولو كان واجبا لوجب في
~~البدل الآخر كذلك؛ لأن العقد يقتضي المساواة بينهما والمراد بالأمر في
~~الآية الندب دون الحتم بدليل ما تقدم من الأمر بالكتابة فإنه للندب فكذا
~~هذا وليس هذا من باب الاستدلال بالقرآن في النظم مثل قوله تعالى {وأقيموا
~~الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] لأن تلك الآية مشتملة بكلمتين مستقلتين
~~لا ارتباط لأحدهما بالأخرى فلا يجوز أن يستدل بحكم أحدهما على حكم الأخرى
~~أما هنا فالثانية مرتبطة بالأولى إذ البدل المأمور به في الأولى هو البدل
~~المأمور به في الثانية
# وعن الكلبي المراد بالإيتاء دفع الصدقة إليهم رواه عن جماعة من الصحابة
~~ولفظ الإيتاء يدل عليه؛ لأنه للتمليك لا للحط فعلى هذا يجوز أن يكون المراد
~~به هو دفع الزكاة إليهم بل هو الظاهر؛ لأنه المراد بقوله تعالى {وفي
~~الرقاب} [البقرة: 177] في آية الصدقات ويجوز أن يراد به دفع الصدقة بعد
~~الأداء لأنهم من جملة فقراء المسلمين كل ذلك ممكن؛ لأن الواو في الآية لا
~~تقتضي الترتيب والقران.
# قال - رحمه الله - (وكذا إذا قال جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما أول النجم
~~كذا وآخره كذا، فإذا أديته فأنت حر وإلا فقن) يعني يكون مكاتبا بهذا القول
~~مثل ما يكون مكاتبا بالقول الأول، وهذا الاستحسان، والقياس أن لا تكون
~~مكاتبا به؛ لأن النجوم فصول الأداء وله أن يضرب على عبده ما شاء من المال
~~فيما شاء من المدة وقوله بعد ذلك إن أديته فأنت حر هو تعليق العتق بأداء
~~المال وهو لا يوجب الكتابة. وجه الاستحسان أن العبرة للمعاني دون الألفاظ
~~حتى كانت المضاربة بشرط أن يكون الربح كله للمضارب قرضا وبشرط أن يكون لرب
~~المال بضاعة، وقد أتى بمعنى الكتابة هنا مفسرا فينعقد به كما إذا أطلق
~~الكتابة بل أولى؛ لأن المفسر
PageV05P151
# أقوى وقوله إذا أديته فأنت حر لا بد منه؛ لأن ما قبله
~~محتمل يحتمل الكتابة ويحتمل الضريبة وبه تترجح جهة الكتابة، وقوله وإلا فقن
~~أي إن لم تؤده فأنت رقيق فضلة من الكلام غير ms2222 محتاج إليه كما لا يحتاج إليه
~~في الكتابة، ولو قال له إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر فهي مكاتبة
~~في رواية أبي سليمان؛ لأن التنجيم يدل على الوجوب ولا يجب على العبد لسيده
~~إلا بالكتابة فيعلم بذلك أن مقصود المولى الكتابة ولأن التقسيط للتخفيف
~~والتخفيف لا يكون إلا بعد الوجوب وذلك بالكتابة وفي رواية أبي حفص ليست
~~بمكاتبة بل يكون إذنا اعتبارا بالتعليق بالأداء بدفعة واحدة، والتنجيم ليس
~~من خصائص الكتابة حتى يجعل تفسيرا لها؛ لأنه يدخل في سائر الديون، وقد تخلو
~~الكتابة عنه فلم يوجد ما تختص به الكتابة فلا يكون مكاتبا وهو الأصح.
# قال - رحمه الله - (فيخرج من يده) أي إذا صحت الكتابة يخرج المكاتب من يد
~~المولى؛ لأن موجب الكتابة مالكية اليد في حق المكاتب، ولهذا لا يكون للمولى
~~منعه من الخروج والسفر، ولو شرط في الكتابة أن لا يخرج من البلد لا يصح
~~الشرط لأن المقصود من الكتابة أن يتمكن من أداء المال بالتكسب، وقد لا
~~يتمكن من ذلك بالخروج فيطلق له الخروج قال - رحمه الله - (دون ملكه) أي لا
~~يخرج من ملك المولى لما روينا ولأنها عقد معاوضة فتقتضي المساواة بين
~~المتعاقدين وأصل البدل يجب للمولى في ذمته بنفس العقد لكنه ضعيف لا يتم
~~ملكه فيه إلا بالقبض؛ لأن ثبوته في ذمته مع المنافي، إذ المولى لا يستوجب
~~على عبده دينا، ولهذا لا تصح الكفالة به فيثبت للعبد بمقابلته مالكية ضعيفة
~~أيضا، فإذا تم للمولى الملك بالقبض تم المالكية للعبد أيضا وتمام المالكية
~~لا يكون إلا بالعتق فيعتق لضرورة المالكية فتتحقق المساواة بذلك ابتداء
~~وانتهاء ، ولو أعتقه المولى عتق بعتقه لبقاء ملكه فيه وسقط عنه بدل الكتابة؛
~~لأنه لم يلتزمه مجانا، وإنما التزمه مقابلا بالعتق، وقد حصل بدونه.
# قال - رحمه الله - (وغرم إن وطئ مكاتبته أو جنى عليها أو على ولدها أو
~~أتلف مالها) لأنها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى وصار المولى كالأجنبي
~~فصارت أحق بنفسها وكسبها لتتوصل إلى المقصود بالكتابة ms2223 وهي حصول الحرية لها،
~~والبدل للمولى بناء على كونها أحق بمالها ونفسها، ولولا ذلك لأتلف المولى
~~ما في يده ولم يحصل لها الغرض المبتغى بالكتابة ومنافع البضع ملحق بالإجزاء
~~فيجب عليه عوضه وهو العقر عند إتلافه بالوطء وانتفى الحد للشبهة
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبه على خمر أو خنزير أو قيمته أو عين لغيره أو
~~مائة ليرد سيده عليه وصيفا فسد) أما الكتابة على الخمر أو الخنزير فلأنه
~~ليس بمال في حق المسلم فلا يصلح عوضا فيفسد العقد، وهذا لأن تسمية ما ليس
~~بمتقوم في عقد يحتاج فيه إلى تسمية البدل لصحته توجب فساد العقد كالبيع
~~بخلاف النكاح حيث لا يفسد بتسمية الخمر أو الخنزير لأنه لا يحتاج لصحته إلى
~~تسمية حتى يجوز النكاح
PageV05P152
# بلا تسمية المهر ومع نفيه فكذا إذا سمى مالا لا يصلح
~~مهرا لأن وجوده كعدمه
# وأما إذا كاتبه على قيمة نفسه فلأنها مجهولة القدر إذ هي تختلف باختلاف
~~المقومين، وكذا جنسها مجهول؛ لأن القيمة تعتبر بجنس الثمن وهو النقدان ولم
~~يتعين واحد منهما ففسد لتفاحش الجهالة كما إذا كاتبه على ثوب أو دابة لأن
~~الثوب والدابة أجناس مختلفة وما هو مجهول الجنس لا يثبت في الذمة أصلا حتى
~~في النكاح ولأن موجب الكتابة الفاسدة القيمة فالتنصيص عليها تنصيص على موجب
~~العقد الفاسد فيكون فاسدا، ولا يقال لو كاتبه على عبد يجوز ويجب عليه عبد
~~وسط أو قيمته حتى لو أتى بقيمته يجبر المولى على قبولها، ولو كانت الكتابة
~~على القيمة فاسدة لما صح ذلك؛ لأنا نقول القيمة في مسألة الكتاب لو وجبت
~~لوجبت قصدا وهي مجهولة فلا يمكن إيجابها قصدا وفيما إذا كاتبه على عبد تجب
~~حكما لا قصدا وكم من شيء يثبت حكما لغيره
# وإن كان لا يثبت قصدا. ألا ترى أن الأضحية بالعجل لا تجوز وتجوز تبعا
~~لأمه، وكذا بيع الجنين لا يجوز ويجوز تبعا لأمه، وأما إذا كاتبه على عين
~~لغيره فلأنه لا قدرة له على تسليمه والمراد به شيء يتعين بالتعيين كالثوب ms2224
~~والعبد وغيرهما من المكيل والموزون غير النقدين حتى لو كاتبه على دراهم أو
~~دنانير بعينها وهي لغيره تجوز الكتابة لأن النقود لا تتعين بالتعيين في
~~العقود التي هي معاوضة ولا في فسوخها، وإنما يجب مثلها في الذمة وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الكتابة على عين الغير جائزة حتى لو ملكها
~~العبد وسلمها إلى المولى عتق، وإن عجز رد في الرق لأن المسمى مال متقوم
~~والقدرة على التسليم موهومة فصار كالمهر.
# وجه ظاهر الرواية أن العين في المعاوضات معقود عليها والقدرة على تسليم
~~المعقود عليه شرط الصحة في العقود التي تحتمل الفسخ وتسليم تلك العين ليس
~~في قدرة العبد فلا تصح تسميته بخلاف ما إذا كان البدل غير عين؛ لأنه معقود
~~به فلا تشترط القدرة عليه، ولهذا جوزنا الكتابة الحالة وبخلاف النكاح لأن
~~القدرة على ما هو المقصود بالنكاح وهو تسليم منافع البضع ليس بشرط حتى لو
~~تزوج صغيرة رضيعة جاز فعلى ما هو تابع فيه وهو الصداق أولى أن لا يشترط فيه
~~القدرة، ولهذا جاز مع نفي الصداق أيضا ولأن الكتابة شرعت على وجه يختص
~~المكاتب بمكاسبه فيثبت له حرية اليد في الحال وتتراخى حرية الرقبة إلى وقت
~~الأداء
# فلو جاز هذا لثبتت حرية اليد والرقبة في حالة واحدة لا على وجه التعاقب
~~فيكون إعتاقا ببدل ولا يكون كتابة؛ لأن الكتابة شرعت لإثبات الحريتين على
~~التعاقب، فإذا لم يحصلا لم تنعقد أصلا؛ لأن كل عقد لا يحصل فيه مقصوده لا
~~ينعقد ولأنها لو جازت هذه الكتابة لكان الأداء من مال المولى إذ الإجارة
~~تستند إلى العقد فتصير العين من أكسابه وقت العقد، وكسبه وقت العقد ملك له
~~فكانت الكتابة على مال المولى لا من كسب العبد بعد العقد فلا يجوز، وإنما
~~قلنا ذلك العبد يصير مستقرضا للعين من وقت العقد فيدخل في ملك المولى
~~ضرورة، ولو أجاز صاحب العين ذلك روي عن محمد - رحمه الله - أنه يجوز لأنه
~~لو اشترى به شيئا يجوز بالإجارة مع أنه مبني ms2225 على المماكسة، فالكتابة أولى
~~أن تجوز لكونها مبنية على المسامحة والمساهلة وعن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه لا يجوز؛ لأنه لا يفيد للمكاتب ملك كسبه وهو المقصود بالكتابة؛ لأنها
~~تثبت لحاجة إلى الأداء من المكاسب ولا حاجة إذا كان البدل عينا؛ لأنه ينعدم
~~به مقصود الكتابة على ما بينا
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجوز أجاز ذلك أو لم يجز غير أنه عند
~~الإجازة يجب تسليم العين وعند عدم الإجازة يجب عليه تسليم قيمة العين كما
~~في النكاح وروى أبو يوسف - رحمه الله - عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إن
~~ملك ذلك العين فأدى لم يعتق إلا أن يكون المولى قال له إذا أديت إلي تلك
~~العين فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم التعليق وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن قول
~~زفر كذلك وهي رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف - رحمه الله -
# وروى صاحب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يعتق بالأداء قال له
~~المولى ذلك أو لم يقل لأن العقد ينعقد مع الفساد لكون المسمى مالا متقوما،
~~وقد وجد الأداء
PageV05P153
# فيعتق كما إذا كاتبه على خمر فأداها. وجه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن تلك العين لم تصر بدلا في هذا العقد بتسميته؛ لأنه
~~لا يقدر على تسليمه فلا ينعقد العقد أصلا فيعتق إن أدى باعتبار صريح
~~التعليق، وإن لم يصرح لا يعتق كما لو كاتبه على ثوب أو ميتة، وإن كاتبه على
~~عين في يد المكاتب وهو من كسبه بأن كان مأذونا له في التجارة ففيه روايتان
~~في رواية يجوز؛ لأنه كاتبه على بدل معلوم ويقدر على تسليمه، وفي رواية لا
~~يجوز؛ لأن المولى كاتبه على مال نفسه إذ الكلام في عين اكتسبه من قبل، ولو
~~كاتبه على دراهم في يد العبد يجوز باتفاق الروايات لأنها لا تتعين في عقود
~~المعاوضة
# وأما إذا كاتبه على مائة دينار على أن يرد عليه سيده وصيفا فالمذكور هنا
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه ms2226 الله - تجوز
~~الكتابة وتقسم المائة على قيمة المكاتب وعلى قيمة وصيف وسط فما أصاب الوصيف
~~عنه ويكون مكاتبا بما بقي لأن كل ما جاز إيراد العقد عليه جاز استثناؤه من
~~العقد وتجوز الكتابة على وصيف فكذا يجوز استثناؤه من عقد الكتابة لأن جهالة
~~المستثنى منه بقدر جهالة المستثنى وجهالة المستثنى هي جهالة وصيف وهي لا
~~تمنع صحة التسمية فكذا جهالة الباقي لا تمنع صحة التسمية ولهما أن بدل
~~الكتابة مجهول القدر فلا تصح كما إذا كاتبه على قيمة الوصيف، وهذا؛ لأن
~~الوصيف لا يمكن استثناؤه من الدنانير إلا باعتبار القيمة وتسمية القيمة
~~تفسد العقد كما بينا فكذا استثناؤها لما عرف أن الاستثناء معتبر بالتسمية
~~على معنى أن كل ما يصلح تسمية يصلح استثناء وما لا فلا فكانت الجهالة
~~مفسدة، ولأن هذا عقد اشتمل على بيع وكتابة؛ لأن ما كان من الدنانير بإزاء
~~الوصيف الذي رده المولى بيع وما كان منها بإزاء رقبة المكاتب وهو مكاتبة
~~فتبطل لجهالة الثمن والمثمن وكذا
# الكتابة ولأنها لو جازت على هذا الوجه لجازت بالحصة ابتداء ولأنه صفقة في
~~صفقة وهي بيع في كتابة فلا تجوز للنهي عنها قال - رحمه الله - (فإن أدى
~~الخمر عتق)؛ لأن العقد منعقد، وإن كان فاسدا فيعتق بالأداء، وقال زفر لا
~~يعتق إلا بأداء قيمة نفسه؛ لأن البدل في الكتابة الفاسدة هو القيمة فيعتق
~~بأدائه ولا يعتق بأداء ما ليس ببدل هكذا ذكره في الكافي وعزاه إلى المبسوط
~~والذخيرة، وكذا ذكره في الهداية وفي بعض نسخ الهداية، وقال زفر - رحمه الله
~~- لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر وهو غلط من المكاتب وعن أبي يوسف أنه يعتق
~~بأداء الخمر؛ لأنه بدل صورة ويعتق بأداء القيمة أيضا لأنه هو البدل معنى
~~وعن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنه يعتق بأداء عين الخمر إذا قال إن
~~أديتها فأنت حر باعتبار أنه معلق بالشرط
# وقد وجد الشرط فصار نظير ما لو كاتبه على ميتة أو دم فإنه لا يعتق إلا في
~~صورة التعليق وفي ظاهر ms2227 الرواية يعتق بأداء الخمر، وكذا الخنزير والفرق
~~بينهما وبين الميتة والدم أن الخمر والخنزير مال في الجملة، وإن لم يكن
~~لهما قيمة في حق المسلمين فانعقد بهما العقد وموجب الانعقاد العتق عند أداء
~~البدل المشروط، وأما الميتة والدم فليسا بمال أصلا عند أحد فلم ينعقد العقد
~~بهما فاعتبر فيهما معنى الشرط لا غير وذلك بالتعليق صريحا.
# قال - رحمه الله - (وسعى في قيمته) لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد،
~~وقد تعذر الرد بالعتق فيجب عليه رد قيمته كما في البيع الفاسد إذا أعتق
~~المشتري المبيع أو تلف في يده قال - رحمه الله - (ولم ينقص من المسمى وزيد
~~عليه) لأنه عقد فاسد فتجب فيه قيمة بالغة ما بلغت كما في البيع الفاسد غير
~~أن المولى لم يرض أن يعتقه بأقل مما سمى فلا ينقص منه إن نقصت قيمته عن
~~المسمى والعبد يرضى بالزيادة حتى ينال شرف الحرية فيزاد عليه إذا زادت
~~قيمته على المسمى وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة؛ لأنه هو 
~~البدل في الفاسد ذكرها أو لم يذكرها فأمكن اعتبار معنى العقد فيه وأثر
~~الجهالة في الفساد لا في إبطال العقد بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث
PageV05P154
# لا يعتق بأداء ثوب لأنه يختلف اختلافا فاحشا لا يوقف
~~على مراد المولى فكانت الكتابة باطلة فلا تعتبر أصلا حتى لو أدى قيمته أيضا
~~لا يعتق إلا إذا علقه به قصدا بأن قال إن أديت إلي ثوبا فأنت حر، فحينئذ
~~يعتق بأداء ثوب لأنه تعليق صريح فصار من باب الأيمان وهي تنعقد مع الجهالة
~~فينصرف إلى ما ينطلق عليه اسم الثوب والمكاتبة معاوضة فتمتنع بالجهالة
~~الفاحشة وما فيه من معنى اليمين تابع؛ لأنه يثبت في ضمن المعاوضة فيبطل
~~ببطلان المعاوضة فلا يعتبر أصلا، والأصل فيه عند علمائنا الثلاثة أن المسمى
~~متى كان شيئا لا يصلح عوضا لجهالة القدر أو لجهالة الجنس فإن العبد لا يعتق
~~بأداء المسمى ولا بأداء القيمة إذ لا ينعقد هذا العقد أصلا لا على المسمى
~~ولا ms2228 على القيمة، وهذا لأن عتق المكاتب معلق بأداء العوض وليس بمعلق بمطلق
~~الأداء، فإذا كان المسمى لا يصلح عوضا كثوب لا يتعلق به، وإن كان يصلح عوضا
~~يتعلق به كالقيمة فإنها معلومة من وجه وتصير معلومة من كل وجه عند الأداء
~~حتى تصير معلومة القدر والجنس والصفة، ولهذا صير إليها في ضمان العدوان
~~وضمان العقود إذا فسدت التسمية.
# قال - رحمه الله - (وصح على حيوان غير موصوف) أي صح عقد الكتابة على
~~حيوان إذا بين جنسه لا نوعه وصفته كالعبد والوصيف وينصرف إلى الوسط ويجبر
~~المولى على قبول القيمة كما يجبر على قبول العين؛ لأن كل واحد أصل فالعين
~~أصل تسمية والقيمة أيضا أصل؛ لأن الوسط لا يعلم إلا بها فاستويا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - لا يجوز هذا العقد؛ لأن المسمى فيه مجهول فصار كما
~~لو لم يسم جنسه بأن كان كاتبه على دابة أو دار أو ثوب وكالبيع، والجامع
~~كونهما معاوضة لا يصحان إلا بتسمية البدل ولنا ما روي عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أنه أجاز الكتابة على الوصيف ولأنها مبنية على المسامحة
~~والمساهلة فلا تفسد التسمية بالجهالة اليسيرة في البدل كالنكاح وصار 
~~كالجهالة في الأجل فإنه إذا كاتبه على ألف إلى العطاء ونحوه كالحصاد صح لما
~~ذكرنا بخلاف البيع لأنه مبني على المضايقة والمماكسة وهو معاوضة مال بمال
~~من كل وجه والكتابة معاوضة بغير مال في الابتداء إذ البدل مقابل بفك الحجر
~~ابتداء وهو ليس بمال وفي الانتهاء، وإن كان معاوضة مال بمال لكونه يقابل
~~الرقبة لكن على وجه يسقط الملك عنه لكون العبد لا يملك مالية نفسه فشابه
~~النكاح وبخلاف ما إذا كاتبه على دابة أو نحوها؛ لأن الجهالة فاحشة فيه فلا
~~تنعقد أصلا على ما بينا وبخلاف ما إذا كاتبه على قيمته حيث يفسد وتجب فيه
~~القيمة، والفرق أن الجهالة في القيمة جهالة في القدر والجنس والصوف في
~~الحال، والجهالة في العبد جهالة في الوصف دون القدر والجنس فخفت الجهالة،
~~ولهذا لو كاتبه على قيمة عبد ms2229 لا يجوز لما ذكرنا وعلى عبد يجوز لما بينا
~~فعلم بما ذكرنا أن جهالة الوصف لا تمنع الصحة في معاوضة مال بغير مال
~~وجهالة جنس منفعته لا تمنع في الكل.
# قال - رحمه الله - (أو كاتب كافر عبده الكافر على خمر) يعني صح هذا
~~الآخر؛ لأن الخمر مال متقوم في حقهم كالعصير في حق المسلم فتصح تسميته إذا
~~كان المسمى معلوما واحترز بقوله عبده الكافر عن عبده المسلم فإنه يقع فاسدا
~~وتجب فيه القيمة على ما بينا فيما إذا كان المولى مسلما قال - رحمه الله -
~~(وأي أسلم فله قيمة الخمر) لأن المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها وفي
~~تسليم عين الخمر تمليكها وتملكها إذ المولى لم يملكها قبل التسليم لكونها
~~موصوفة في الذمة والقبض يرد على معين فيكون غير ما ورد عليه العقد فيكون
~~تمليكا من العبد وتملكا من المولى في الحال عوضا عما في الذمة فلا يجوز في
~~حق المسلم فعجز عن تسليم الخمر فوجب المصير إلى إيجاب قيمة الخمر لقيامها
~~مقام المسمى وتكون الكتابة باقية على حالها بخلاف ما إذا باع ذمي من ذمي
~~بخمر، ثم أسلم أحدهما قبل القبض حيث يفسد البيع عند بعضهم؛ لأن العقد يقع
~~على ما يصلح بدلا في الجملة ففي الكتابة يصح أن تكون القيمة بدلا في
~~الجملة.
# ألا ترى أنه إذا كاتبه على وصيف أو نحوه تجوز الكتابة وتجب القيمة فكأنه
~~كاتبه على القيمة، ولهذا يجبر المولى على قبول القيمة، فإذا جاز أن ينعقد
~~على القيمة فأولى أن يبقى بخلاف البيع؛ لأنه لا ينعقد على القيمة صحيحا
~~أصلا فكذا لا يبقى عليها أصلا قال - رحمه الله - (وعتق بقبضها) أي بقبض
~~قيمة الخمر؛ لأن الكتابة عقد معاوضة وسلامة أحد العوضين لأحدهما توجب سلامة
~~العوض
PageV05P155
# الآخر للآخر وإذا أدى الخمر عتق أيضا لتضمن الكتابة
~~تعليق العتق بأداء الخمر إذ هي المذكورة في العقد فصار كما لو كاتب المسلم
~~عبده على خمر فإنه يعتق بأداء الخمر أو قيمة نفسه على ما مر.
# قال في الكافي هكذا ms2230 ذكره بعض المشايخ كالقاضي ظهير الدين الشيرازي ونجم
~~الدين الأفطس والرحبي والنيسابوري في شرح الجامع الصغير وفي شرح الطحاوي
~~والتمرتاشي، ولو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة يعتق؛ لأن الكتابة
~~انتقلت إلى القيمة ولم يبق الخمر بدلا في هذا العقد لأنه انعقد صحيحا على
~~الخمر ابتداء وبقي بعد الإسلام على قيمتها صحيحا على حاله ولا يتصور بقاؤه
~~صحيحا على الخمر بعد الإسلام فخرجت الخمر من أن تكون بدلا فيه ضرورة وبأداء
~~غير البدل لا يعتق بخلاف ما إذا كاتب المسلم عبده أو كاتب الكافر عبده
~~المسلم على خمر حيث يعتق بأداء الخمر؛ لأن العقد فيه انعقد فاسدا فيعتق
~~بأداء البدل المشروط فيه لما فيه من معنى التعليق فيعتق باعتباره ويضمن
~~لمولاه قيمته؛ لأنها ليست بمال والله أعلم بالصواب
### | [باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله]
# (باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله) قال - رحمه الله - (للمكاتب البيع
~~والشراء والسفر) لأن مقصود السيد من العقد الوصول إلى بدل الكتابة ومقصود
~~العبد منه الوصول إلى الحرية وذلك إنما يحصل بالبيع والشراء ، وقد لا يتفقان
~~في الحضر فيحتاج إلى الخروج والسفر ويملك البيع بالمحاباة؛ لأنه من عادة
~~التجار يفعلون ذلك إظهارا للمسامحة واستجلابا لقلوب الناس كي يكثر معاملوه
~~فتكثر بيوعه وتصرفاته كلها فيصل إلى مقصوده في أدنى مدة
# وقد يحابي في صفقة ليربح في أخرى قال - رحمه الله - (وإن شرط أن لا يخرج
~~من المصر) هذا متصل بما قبله أي له أن يسافر، وإن شرط المولى عليه أن لا
~~يخرج من البلد لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى عقد الكتابة؛ لأن مقتضاه مالكية
~~اليد على وجه الاستبداد والاختصاص بنفسه ومنافع نفسه وأكسابه وأن لا يتحكم
~~عليه أحد وتحصيل المال بأي وجه شاء وذلك بأن يتصرف كيفما شاء وينفرد به لأن
~~التحصيل يختلف باختلاف الأوقات والأماكن خصوصا في السفر فإنه مظنة التحصيل
~~ومظنة الربح قال الله تعالى {وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله}
~~[المزمل: 20] فكل شرط يمنعه من ذلك فهو خلاف موجب العقد ومقصوده ms2231 فيبطل هو
~~دون العقد؛ لأن الكتابة لا تبطل بالشرط الفاسد إلا إذا كان داخلا في صلب
~~العقد لأن الكتابة تشبه البيع من حيث إنها تحتمل الفسخ قبل أداء البدل
# وتشبه النكاح من حيث إنها لا تحتمل الفسخ بعد الأداء ولأنها مبادلة مال
~~بمال في حق المولى ومبادلة مال بغير مال في حق العبد إذ لا يملك نفسه فيوفر
~~عليهما حظهما، فلشبهها بالبيع تبطل بالشرط الفاسد إذا تمكن في صلب العقد
~~وهو أن يكون في البدل مثل أن يشترط خدمته أو يكاتبه على خمر أو خنزير
~~ولشبهها بالنكاح لا تبطل به إذا لم يتمكن في صلب العقد كاشتراطه أن لا يخرج
~~من البلد أو لا يبيع بالنسيئة ونحو ذلك ولأن الكتابة في جانب العبد تشبه
~~الإعتاق، وهذا الشرط يختص بجانب العبد فاعتبر إعتاقا في هذا الشرط والإعتاق
PageV05P156
# لا يبطل بالشرط كما إذا أعتق عبدا على أنه سائبة يكون
~~الشرط باطلا والإعتاق صحيح.
# قال - رحمه الله - (وتزويج أمته) لأنه باب الاكتساب لأنه يملك المهر
~~وتسقط نفقتها عن نفسه، وقد أطلق له باب الاكتساب فيملكه ضرورة بخلاف تزويج
~~المكاتبة نفسها حيث لا يجوز لها، وإن كان فيه اكتساب؛ لأن ملك المولى باق
~~فيها فيمنعها من الاستبداد بنفسها وفيه تعييبها وربما تعجز فيبقى هذا العيب
~~فيكون على المولى ضرر وليس مقصودها أيضا بتزويج نفسها المال، وإنما مقصودها
~~التحصين والإعفاف بخلاف تزويج أمتها فإن المقصود منه كسب المال فيجوز لها
~~كما يجوز للأب والوصي بخلاف العبد المأذون له في التجارة والمضارب والشريك
~~لأنهم لا يملكون إلا ما يكون من باب التجارة والتزويج ليس منه فلا يملكونه.
# قال - رحمه الله - (وكتابة عبده) وقال زفر والشافعي رحمهما الله ليس له
~~أن يكاتب عبده لأنه يئول إلى العتق وهو ليس له أن يعتق على مال، وكذا العقد
~~لا يتضمن مثله، ولهذا لا يجوز للوكيل أن يوكل ولا للمضارب أن يضارب ولنا أن
~~الكتابة عقد اكتساب للمال فيملكها كما يملك البيع وربما تكون الكتابة أنفع
~~من البيع إذ البيع ms2232 يزيل الملك بنفسه والكتابة لا تزيله إلا بعد وصول البدل
~~إلى يده، ولهذا يملكه الأب ووصيه وهو لم يملكه على أن العقد يقتضي مثله،
~~وإنما ملكه على أن الكتابة بيع من نفس العبد وبيع العبد من نفسه قد يكون
~~أنفع من البيع لغيره، فإذا جاز البيع فأولى أن تجوز الكتابة بخلاف ما
~~استشهدا به من المسائل لأنها لو جازت لجازت على أن العقد يتضمن مثله إذ لا
~~طريق لجوازها إلا هو، وبخلاف الإعتاق على مال لأنه يوجب لغيره الحرية
~~مقصودا للحال وهو لا يقدر على ذلك ولأن فيه إزالة الملك عن العبد بدين في
~~ذمة المفلس فلا يملكه ولأن العقد لا يقتضي ما هو مثله والإعتاق على مال فوق
~~الكتابة فأولى أن لا يملكه
# وكذا لا يملك تعليق العتق بأداء المال لأن فيه إثبات الحرية مقصودا ولأنه
~~فوق الكتابة. ألا ترى أنه لا يقبل النقض والكتابة تقبله فلا يملكه وليس له
~~أن يكاتب والديه ولا ولده لأنهم دخلوا في كتابته تبعا والمكاتب لا يكاتب
~~ولأنهم بمنزلة المملوكين للمولى حتى لا يجوز له بيعهم وينفذ عتق المولى
~~فيهم قال - رحمه الله - (والولاء له إن أدى بعد عتقه) أي الولاء للمكاتب
~~الأول إن أدى الثاني الكتابة بعد عتق الأول لأن الولاء لمن أعتق ومعتقه
~~المكاتب الأول وهو أهل للولاء عند عتق الثاني وكان ملكه تاما فيه عند ذلك
~~فثبت الولاء له ضرورة. قال - رحمه الله - (وإلا لسيده) أي إن لم يؤد
~~المكاتب الثاني المال إلى المكاتب الأول وبعد عتق الأول بل أداه قبل أن
~~يعتق كان الولاء للمولى لا للمكاتب الأول لأنه تعذر جعل المكاتب معتقا له
~~لعدم أهلية الإعتاق فيخلفه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كما إذا اشترى
~~العبد المأذون له شيئا فإنه لا يملكه لعدم الأهلية ويخلفه فيه مولاه؛ لأنه
~~أقرب الناس إليه، وهذا لأن له فيه نوع ملك ولعتقه ضرب اتصال إلى تصرفه
~~لاستفادته بسببه منه فجعل المكاتب كالنائب عن مولاه وفعل النائب ينتقل إلى
~~الأصل فيصير كأنه ms2233 أعتقه؛ لأن فعل نائبه ينتقل إليه فيكون الولاء له، ولو
~~أدى الأول بعد ذلك لا ينتقل الولاء إليه؛ لأن المولى جعل معتقا والولاء لا
~~يتحول عن المعتق إلى غيره بخلاف جر الولاء في ولد الجارية فإن مولى الجارية
~~هناك ليس بمعتق مباشرة بل تسبيبا باعتبار إعتاق الأصل وهي الأم والأصل أن
~~الحكم لا يضاف إلى السبب إلا عند تعذر الإضافة إلى العلة والتعذر عند عدم
~~عتق الأب، فإذا عتق زالت الضرورة فيتحول الولاء إلى قوم الأب.
# قال - رحمه الله - (لا التزوج بلا إذن) أي لا يملك التزوج بغير إذن
~~مولاه؛ لأن فيه تعييب نفسه لما فيه من شغل ذمته بالمهر والنفقة ولم يطلق له
~~إلا عقود توصله إلى تحصيل مقصوده وهو كل عقد فيه اكتساب المال وفي حق ما
~~ليس فيه فهو باق على الحجر وحكمه فيه كحكم العبد المحجور عليه بخلاف تزويج
~~أمته؛ لأن فيه اكتساب مال على ما بيناه ويملك التزوج بإذن
PageV05P157
# المولى؛ لأن الحجر لأجله لما أن ملكه باق فيه فجاز
~~باتفاقهما لا غير لخروجه عن ملك المولى يدا ولثبوت ملكه في الرقبة.
# قال - رحمه الله - (والهبة والتصدق إلا بيسير) لأنه ما تبرع وهو ليس من
~~أهله إلا أن اليسير منه من ضرورات التجارة إذ لا يجد بدا من ضيافة وإعارة
~~ليجتمع عليه المجاهزون وهي من ضرورات التجارة فيملك؛ لأن من ملك شيئا ملك
~~ما هو من ضروراته وتوابعه لا يهب بعوض؛ لأنه تبرع ابتداء فلا يملكه قال -
~~رحمه الله - (والتكفل والإقراض) لأنهما تبرع محض وليسا من ضرورات التجارة
~~ولا من باب الاكتساب فلا يملكه ولا فرق في الكفالة بين أن تكون في المال أو
~~في النفس، وبين أن تكون بالأمر أو بغير الأمر؛ لأن الكل تبرع.
# قال - رحمه الله - (وإعتاق عبده ولو بمال، وبيع نفسه منه)؛ لأنه ليس بأهل
~~للإعتاق؛ لأن العتق لا يتصور إلا من المالك والمكاتب لا يملك الرقبة فلا
~~ينفذ عتقه، ولو على مال؛ لأن فيه إسقاط الملك عن العبد بمقابلة دين في ms2234 ذمة
~~المفلس فلا يكون من باب الاكتساب، وقد بيناه، وبيع العبد من نفسه إعتاق على
~~ما بيناه في الوكالة فلا يملكه
# قال - رحمه الله - (وتزويج عبده) أي لا يملك تزويج عبده، وكذا لا يوكل به
~~لأنه تعييب له ونقص لماليته لكونه شاغلا لرقبته بالمهر ولكسبه بالنفقة وليس
~~هو من باب الاكتساب في شيء بخلاف تزويج الأمة على ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (والأب والوصي في رقيق الصغير كالمكاتب ولا يملك مضارب
~~وشريك شيئا منه) لأن الأب والوصي يملكان الاكتساب كالمكاتب فيملكان ما
~~يملكه المكاتب من تزويج الأمة وكتابة مملوك الصغير، والمضارب وشريكي العنان
~~والمفاوضة لا يملكون إلا التجارة والتزويج والكتابة ليسا منها، وهذا لأن
~~التجارة مبادلة المال بالمال والبضع ليس بمال، وكذا الكتابة؛ لأن المال
~~مقابل بفك الحجر في الحال وهو ليس بمال فلا يملكونه بخلاف الإجارة فإنها
~~مبادلة المال بالمال، ولهذا لا يثبت فيها الحيوان دينا في الذمة بدلا عن
~~المنافع، ولولا أنها مال لثبت، وكذا المنافع تصلح مهرا، ولولا أنها مال لما
~~صلحت؛ لأن الله تعالى شرع ابتغاء النكاح بالمال بقوله تعالى {أن تبتغوا
~~بأموالكم } [النساء: 24] ولم يشرعه بغير المال، ثم الأصل فيه أن من كان
~~تصرفه عاما في التجارة وغيرهما يملك تزويج الأمة والكتابة كالأب والوصي
~~والجد والمكاتب والقاضي وأمينه وكل من كان تصرفه خاصا في التجارة كالمضارب
~~والشريك والمأذون له ولا يملك تزويج الأمة والكتابة عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وقال أبو يوسف يملكون تزويج الأمة؛ لأن فيه منفعة على ما بيناه وجوابه أنه
~~ليس من باب التجارة على ما بيناه فلا يملكونه وجعل في النهاية شريك
~~المفاوضة كالمكاتب وجعله في الكافي كالمأذون له في التجارة ولكل وجه، وجعله
~~كالمأذون أشبه بالفقه.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه) لأن المكاتب من
~~أهل أن يكاتب، وإن لم يكن أهلا للعتق فيجعل مكاتبا معه تحقيقا للصلة بقدر
~~الإمكان، وهذا لأن المكاتب ليس بمالك رقبته والعتق يختص بمن يملك الرقبة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا عتق ms2235 فيما لا يملك ابن آدم»، فإذا تعذر
~~الإعتاق صار مكاتبا مثله للتعذر بخلاف الحر فإنه يملك الرقبة ولا تعذر في
~~حقه فيعتق عليه سواء كان أهلا للإعتاق بأن كان بالغا عاقلا أو كان صغيرا أو
~~مجنونا؛ لأن هذه الصلة وهي العتق تجب حقا للعبد فلا تختلف بين أن يكون
~~مكلفا أو لم يكن كنفقات الزوجات والأقارب، ثم ذكر الأب والابن هنا وقع
~~اتفاقا ولا يختص هذا الحكم بهما بل جميع من له قرابة الولاد
PageV05P158
# يدخلون في كتابته تبعا وأقواهم دخولا الولد المولود
~~في الكتابة، ثم الولد المشترى، ثم الوالدان وعن هذا يتفاوتون في الأحكام
~~فإن الولد المولود في الكتابة يكون حكمه كحكم أبيه حتى إذا مات أبوه ولم
~~يترك وفاء يسعى على نجوم أبيه والولد المشترى يؤدي بدل الكتابة حالا وإلا
~~رد في الرق، والوالدان يردان في الرق كما مات ولا يؤديان حالا ولا مؤجلا،
~~وإنما كان كذلك؛ لأن الولد المولود في الكتابة تبعيته ثابتة بالملك
~~والبعضية الثابتة حقيقة وقت العقد
# والولد المشترى تبعيته ثابتة بالملك وبالبعضية بينهما حكما في حق العقد
~~لا حقيقة في حقه؛ لأنه لا بعضية بينهما حقيقة بعد الانفصال، والوالدان
~~تبعيتهما باعتبار الملك لا باعتبار البعضية؛ لأنهما ليسا ببعض له فاختلفت
~~الأحكام لذلك قال - رحمه الله - (ولو أخاه ونحوه لا) أي لو اشترى أخاه أو
~~غيره من محارمه غير الولاد لا يتكاتب عليه، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وقالا يتكاتب عليه لأن وجوب الصلة يشمل القرابة المحرمة للنكاح، ولهذا
~~يعتق على الحر كل ذي رحم محرم منه وتجب نفقتهم عليه ولا يرجع فيما وهبه لهم
~~ولا تقطع يده إذا سرق منهم إلى غير ذلك من الأحكام المختصة بهم فكذا هذا
~~الحكم ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن للمكاتب كسبا وليس له ملك حقيقة لوجود
~~ما ينافيه وهو الرق، ولهذا لو اشترى امرأته لا يفسد نكاحه ويجوز دفع الزكاة
~~إليه، ولو وجد كنزا غير أن الكسب يكفي للصلة في الولاد.
# ألا ترى أن القادر على الكسب يخاطب ms2236 بنفقة الوالد والولد لا يكفي في غيرها
~~حتى لا يخاطب الأخ بنفقة أخيه إلا إذا كان موسرا والدخول في الكتابة بطريق
~~الصلة فيختص الوجوب بمحله ولأن هذه قرابة تشبه بني الأعمام في حق بعض
~~الأحكام كحل الحليلة وجريان القصاص من الجانبين وقبول الشهادة ودفع الزكاة
~~إليه، وتشبه الولاد في حق حرمة المناكحة ووجوب النفقة وحرمة الجمع بين
~~ثنتين منهن في النكاح فألحقناها بالولاد في العتق وببني الأعمام في الكتابة
~~توفيرا على الشبهين حظهما، والعمل على هذا الوجه أولى من العمل على عكسه؛
~~لأن العتق أسرع نفوذا من الكتابة فإن أحد الشريكين إذا أعتق نصيبه ليس
~~للآخر أن يبطله، ولو كاتبه كان له أن يبطله.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى أم ولده معه لم يجز بيعها) أي لو اشترى
~~المكاتب أم ولده مع ولده منها لم يجز له بيعها؛ لأن الولد لما دخل في
~~كتابته امتنع بيعه لما ذكر فتتبعه أمه فيه فامتنع بيعها؛ لأنها تبع له، قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «أعتقها ولدها» ولا تدخل في كتابته حتى لا تعتق
~~بعتقه ولم يفسخ النكاح؛ لأنه لم يملكها فجاز له أن يطأها بملك النكاح، وكذا
~~المكاتبة إذا اشترت زوجها غير أنها لها أن تبيعه كيفما كان؛ لأن الجزئية لم
~~تثبت من جهتها على ما بيناه من قبل، ولو ملكها بدون الولد جاز له بيعها عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا ليس له بيعها لأنها أم ولد له فصار كالحر
~~إذا اشترى أم ولده وحدها بدونه له ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن القياس أن
~~يجوز بيعها، وإن كان معها ولدها؛ لأن كسب المكاتب موقوف بين أن يؤدي فيتقرر
~~له وبين أن يعجز فيتقرر للمولى فلا يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ وهو أمومية
~~الولد إذ لو تعلق به لكان كسب المكاتب غير محتمل للفسخ أو كان الاستيلاد
~~محتملا للفسخ فينفسخ بانفساخ المكاتبة فحينئذ يلزم أن يجعل الشيء الذي هو
~~غير قابل للفسخ من جملة ما يقبل الفسخ بطريق التبعية وذلك لا يجوز؛ لأن ms2237
~~الذي لا يقبل الفسخ أقوى فلا يكون تبعا لما هو دونه ومال المكاتب موقوف فلا
~~يجوز أن يتعلق به ما لا يلحقه الفسخ إلا أنه يمتنع بيعها تبعا لولدها منه
~~وما يثبت تبعا يثبت بشرائط المتبوع، ولو ثبت بدون الولد لثبت ابتداء
~~والقياس ينفيه.
# قال - رحمه الله - (وإن ولد له من أمته ولد تكاتب عليه وكسبه له)؛ لأنه
~~بالدعوة يثبت نسبه منه فيتبعه في التكاتب على ما بيناه وكان كسب الولد
~~للمكاتب لأنه في حكم مملوكه فكان كسبه له كما كان قبل الدعوة إذ لا ينقطع
~~بالدعوة اختصاصه، وكذا لو ولدت المكاتبة ولدا دخل الولد في كتابتها لأن
~~الولد المولود تسري إليه الصفات الشرعية الثابتة في الأم كالتدبير
~~والاستيلاد والحرية والملك، فإذا سرى إليه صار حكمه كحكم أمه فكانت هي أحق
~~به وبكسبه؛ لأنه جزؤها، وقد انقطع حق المولى عنه.
# قال - رحمه الله - (وإن زوج أمته من عبده وكاتبهما فولدت دخل في كتابتها
~~وكسبه لها) لأن الولد يتبع الأم في الأوصاف الحكمية فكان مكاتبا تبعا لها
~~فكانت أحق بكسبه من
PageV05P159
# الأب؛ لأنه لا ملك له عليها حتى يسري إلى الولد، وقد
~~انقطع يد المولى عنها بالعقد فكذا عن ولدها فكانت هي أحق به؛ لأنه جزؤها
~~فصار كنفسها وهي نظير المسألة الأولى، ولو قتل هذا الولد تكون قيمته للأم
~~دون الأب لما ذكرنا أنها أحق به بخلاف ما إذا قبلا الكتابة عن أنفسهما وعن
~~ولد لهما صغير فقتل الولد حيث تكون قيمته بينهما ولا تكون الأم أحق بها؛
~~لأن دخوله في الكتابة هنا بالقبول عنه والقبول وجد منهما فيتبعهما فلا يكون
~~أحدهما أولى به من الآخر وفيما نحن فيه لم يدخل بالقبول، وإنما دخل بمجرد
~~التبعية وفيها الأم أولى على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (مكاتب أو مأذون نكح بإذن حرة بزعمها فولدت فاستحقت
~~فولدها عبد) يعني لو تزوج مكاتب أو عبد مأذون له في التجارة امرأة زعمت
~~أنها حرة بإذن مولاه فولدت منه، ثم استحقت فالولد رقيق فليس له أن ms2238 يأخذه
~~بالقيمة، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله
~~- ولدها حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إذا كان التزوج بإذن المولى،
~~وإن كان بغير إذنه يعطيها بعد العتق، ثم يرجع هو بما ضمن من قيمة الولد على
~~الأمة المستحقة بعد العتق إن كانت هي الغارة له، وكذا إذا غره عبد مأذون أو
~~غير مأذون له في التجارة أو مكاتب رجع عليه بعد العتق؛ لأنه ليس من باب
~~التجارة فلا ينفذ في حق مولى الغار، وإن غره حر رجع عليه في الحال؛ لأن
~~ضمان الغرور كضمان الكفالة فيرجع به على الحر في الحال وعلى غيره بعد
~~الحرية، ولو كان مكاتبا، وكذا حكم المهر فإن المستحق يرجع عليه في الحال
~~إذا كان التزوج بإذن مولاه وإلا فبعد الحرية وليس له هو أن يرجع على أحد
~~بالمهر على ما عرف في موضعه وحكم الغرور يثبت بالتزويج دون الإخبار بأنها
~~حرة لمحمد - رحمه الله - أنه تزوجها رغبة في حرية الأولاد معتمدا على قولها
~~فلم يحصل له فصار مغرورا كالحر فتكون أولاده أحرارا بالقيمة دفعا للضرر
~~كالحر ولهما أنه مولود بين رقيقين فيكون رقيقا إذ الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية وتركنا هذا في الحر بإجماع الصحابة والعبد ليس في معنى الحر؛ لأن
~~حق المولى وهو المستحق في الحر مجبور بقيمة واجبة في الحال وفي العبد بقيمة
~~متأخرة إلى ما بعد العتق فتعذر الإلحاق لعدم المساواة هكذا ذكروا هنا، وهذا
~~مشكل جدا فإن دين العبد إذا لزمه بسبب أذن فيه المولى يظهر في حق المولى
~~ويطالب به للحال والموضوع هنا مفروض فيما إذا كان بإذن المولى، وإنما
~~يستقيم هذا إذا كان التزوج بغير إذن المولى لأنه لا يظهر الدين فيه في حق
~~المولى فلا يلزمه المهر ولا قيمة الولد في الحال وتشهد المسألة التي تلي
~~هذه المسألة لهذا المعنى.
# قال - رحمه الله - (وإن وطئ أمة بشراء فاسد فردت فالعقر في المكاتبة) أي
~~ولو اشترى المكاتب أمة شراء فاسدا فوطئها، ثم ms2239 ردها بحكم الفساد على البائع
~~وجب عليه العقر في حال الكتابة قبل العتق، وكذلك العبد المأذون في التجارة
~~لأن هذا من باب التجارة فإن التصرف يقع صحيحا تارة ويقع فاسدا أخرى،
~~والكتابة والإذن ينتظمان البيع والشراء بنوعيهما فكانا مأذونين فيهما
~~كالتوكيل بهما فيظهر في حق المولى فيؤاخذان به في الحال.
# قال - رحمه الله - (ولو بنكاح أخذ به مذ عتق) أي لو تزوج المكاتب امرأة
~~بغير إذن مولاه فوطئها يؤخذ بالعقر بعد العتق، وكذلك المأذون له في
~~التجارة؛ لأن التزوج ليس من الاكتساب ولا من باب التجارة فلا ينتظمه الإذن
~~بالتجارة ولأن الكتابة كالكفالة فلا يظهر في حق المولى فلا يؤاخذ به في
~~الحال بخلاف الفصل الأول وهو ما إذا وطئها بحكم الشراء الفاسد؛ لأن الإذن
~~بالتجارة أو بالكتابة تناول الشراء الفاسد على ما بينا فيكون ظاهرا في حق
~~المولى وبخلاف ما إذا اشترى أمة فوطئها، ثم استحقت حيث يؤاخذ بالعقر في
~~الحال؛ لأنه من توابع التجارة فيتناوله الإذن، وهذا لأن المشتري لا يسلم في
~~كل مرة بل يجوز أن يستحق فكان هذا العقر من توابعها؛ لأنه لولا الشراء لما
~~وجب، وإنما كان يجب الحد وما يجب بسبب الشراء يكون من ضمان التجارة وما
~~يترتب عليه حكمه حكم ضمان التجارة، وإن كان مقابلا بما ليس بمال. ألا ترى
~~أن العارية والهدية اليسيرة والضيافة اليسيرة لما كانت من توابع التجارة
~~التحقت بالتجارة حتى صار العبد مأذونا له فيها وتناولها الإذن بتناوله
~~التجارة، وإن كانت
PageV05P160
# هي في نفسها تبرعا وفيما نحن فيه وجب العقر باعتبار
~~شبهة النكاح وذلك ليس من التجارة في شيء ولا من الكسب فلا يتناوله الإذن
~~ولا عقد الكتابة فيتأخر ما وجب فيه إلى ما بعد العتق لعدم ولاية التزامه
~~بهذا الطريق بغير إذن المولى والله أعلم
# {فصل} قال - رحمه الله - (ولدت مكاتبة من سيدها مضت على كتابتها أو عجزت
~~وهي أم ولده) لأنها لما ولدت من مولاها صارت أم ولد له فتلقاها جهتا حرية
~~عاجلة ببدل وهي الكتابة وآجلة ms2240 بغير بدل وهي أمومية الولد فتختار أيتهما
~~شاءت، ونسب ولدها ثابت بالدعوة ولا يحتاج إلى تصديقها؛ لأنها مملوكة له
~~رقبة بخلاف ما إذا ادعى ولد جاريته المكاتبة حيث لا يثبت النسب من المولى
~~إلا بتصديق المكاتبة؛ لأنه لا ملك له حقيقة في ملك المكاتبة وإنما له حق
~~الملك فيحتاج فيه إلى تصديقها بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية ابنه حيث يثبت
~~نسبه بمجرد الدعوى ولا يحتاج فيه إلى تصديق الابن؛ لأن له أن يتملك مال
~~ولده للحاجة فيتملكها قبيل الاستيلاد شرطا له على ما بيناه في النكاح فلا
~~حاجة إلى تصديقه، والولد حر؛ لأن المولى يملك إعتاق أولادها؛ لأنهم
~~يتكاتبون عليها ولا يملك بيعهم فصار حكمهم كحكمها وإذا مضت على الكتابة
~~أخذت عقرها من سيدها لكونها أخص بنفسها وأكسابها.
# وإذا مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها مال الكتابة؛ لأنها ما التزمت
~~البدل إلا لتسلم لها نفسها بمقابلته بجهة الكتابة فإذا سلمت لها بجهة أخرى
~~لم ترض بتسليمه له أو لورثته مجانا فلا يجب عليها وإن ماتت وتركت مالا تؤدى
~~كتابتها منه وما بقي ميراث لولدها لثبوت عتقها في آخر جزء من حياتها وإن لم
~~تترك مالا فلا سعاية على هذا الولد؛ لأنه حر وإن ولدت ولدا آخر لم يثبت
~~نسبه منه من غير دعوة لحرمة وطئها عليه وولد أم الولد إنما يثبت نسبه من
~~غير دعوة إذا لم يحرم على المولى وطؤها وإن حرم فلا يلزمه حتى إذا عجزت
~~نفسها وولدت بعد ذلك في مدة يمكن العلوق بعد التعجيز ثبت نسبه من غير دعوة
~~إلا إذا نفاه صريحا كسائر أولاد أمهات الأولاد ولو لم يدع الولد الثاني
~~وماتت من غير وفاء سعى هذا الولد في بدل الكتابة؛ لأنه مكاتب تبعا لها، ولو
~~مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية؛ لأنه بمنزلة أم الولد إذ هو
~~ولدها فيتبعها.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتب أم ولده أو مدبره صح)؛ لأن ملكه ثابت في كل
~~واحد منهما وإن كانت أم الولد غير ms2241 متقومة عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعقد
~~الكتابة يرد على المملوك لحاجته إلى التوصل إلى ملك اليد والمكاسب في الحال
~~وإلى الحرية في المآل، وأم الولد في هذا كغيرها؛ لأنها مملوكة يدا ورقبة
~~فيتحقق حكم الكتابة فيها فتملك ما يملكه المكاتب في الحال والمآل وكسبها
~~للمولى فيصح منه إثبات هذه المالكية لها بالبدل ولأن ملكه فيها محترم وإن
~~لم يكن متقوما عند أبي حنيفة فجاز أخذ العوض عنه كالقصاص.
# قال - رحمه الله - (وعتقت
PageV05P161
# مجانا بموته) أي عتقت بموت المولى بغير شيء يلزمها
~~وسقط عنها بدل الكتابة؛ لأنها عتقت بسبب أمومية الولد لبقاء حكم الاستيلاد
~~بعد الكتابة لعدم التنافي بينهما ومن حكمه عتقها بعد الموت مجانا وتسلم لها
~~الأولاد والأكساب؛ لأنها عتقت وهي مكاتبة وملكها يمنع من ثبوت ملك الغير
~~فيه فصار كما إذا أعتقها المولى في حال حياته ولئن انفسخت الكتابة في حق
~~نفسها بقيت في حق الأولاد والأكساب؛ لأن الفسخ للنظر لها والنظر لها في
~~بقاء الكتابة ليتبعها أولادها في العتق وتسلم لها أكسابها فيجعل كأنها عتقت
~~بالإيفاء في حق الأولاد والأكساب ولأن دخول أولادها في الكتابة بطريق
~~التبعية فيعتقون بعتقها تبعا لها؛ لأن للتبع حكم المتبوع ولا يمكن ذلك إلا
~~بالطريق الذي بينا وهو أن تنفسخ الكتابة في حق سقوط البدل عنها فقط وتبقى
~~في حق غيره من الأحكام نظرا لها ولو أدت بدل الكتابة قبل موت المولى عتقت
~~بالكتابة لبقائها إلى وقت الأداء وبالأداء تتقرر ولا تبطل.
# قال - رحمه الله - (وسعى المدبر في ثلثي قيمته أو كل البدل بموته فقيرا)
~~أي لو مات بعد ما كاتبه ولا مال له غيره فهو بالخيار بين أن يسعى في ثلثي
~~قيمته أو جميع بدل الكتابة، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله - يسعى في الأقل منهما وقال محمد - رحمه الله - يسعى في
~~الأقل من ثلثي قيمته وثلثي بدل الكتابة فالخلاف في موضعين الخيار والمقدار
~~وأبو يوسف مع أبي حنيفة رحمهما الله في المقدار ومع محمد - رحمه ms2242 الله - في
~~نفي الخيار أما الكلام في الخيار فمبني على تجزي الإعتاق وعدم التجزي فعنده
~~لما كان متجزيا بقي ما وراء الثلث عبدا وبقيت الكتابة فيه كما كانت قبل عتق
~~الثلث فتوجه لعتقه جهتان كتابة مؤجلة وسعاية معجلة فيخير للتفاوت بين
~~الأمرين.
# وفي التخيير فائدة لجواز أن يكون أداء أكثر المالين أيسر باعتبار الأجل 
~~وأقلهما أعسر أداء لكونه حالا فكان في التخيير فائدة وإن كان جنس المال
~~متحدا وعندهما لما عتق كله بعتق ثلثه؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما بطلت
~~الكتابة وبطل الأجل؛ لأنه كان لأجل الكتابة وقد بقي عليه أصل الدين غير
~~مؤجل؛ لأن عتق بعضه حصل بطريق الوصية لكون التدبير وصية وعتق بعضه بطريق
~~الوصية لا يسقط عنه بدل الكتابة كما لو أعتقه المولى في مرض موته ولا مال
~~له سواه فإنه يعتق كله عندهما ويسقط عنه ثلث بدل الكتابة إن لم يكن عليه
~~دين وإذا بقي عليه بدل الكتابة حالا أو وجب عليه ثلثا القيمة بالتدبير حالا
~~فيلزمه أقلهما من غير تخيير؛ إذ لا فائدة في التخيير بين القليل والكثير في
~~جنس واحد فصار نظير ما لو أعتق عبده على ألف أو ألفين فإنه يلزمه الأقل بلا
~~خيار بالاتفاق فكذا هذا، والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن البدلين حال
~~في مسألة اليمين وهما من جنس واحد فيجب الأقل وهو المتيقن إذ لا فائدة في
~~التخيير وفيما نحن فيه أحدهما مؤجل فيفيد التخيير على ما بينا.
# وأما الكلام في المقدار فعندهما رحمهما الله لا يسقط عنه من بدل الكتابة
~~شيء وعند محمد - رحمه الله - يسقط عنه ثلثه؛ لأن الكتابة صادفت كله فيكون
~~البدل مقابلا بالكل، وقد عتق ثلثه بالتدبير فيبطل ما بإزائه من البدل، ألا
~~ترى أنه لو عتق كله بالتدبير بأن كان يخرج من الثلث سقط عنه كل البدل فكذا
~~إذا أعتق ثلثه به وجب أن يسقط ثلثه اعتبارا للجزء بالكل ولهذا لو أدى كل
~~البدل في حياته يعتق كله ولو كان ثلثه مستحقا بالتدبير ولم يرد ms2243 عليه عقد
~~الكتابة لما عتق كله بالأداء وصار كما لو تقدمت الكتابة وتأخر التدبير
~~ولهما أن المال قوبل بما يصح مقابلته به بما لا يصح فانصرف كله إلى ما يصح
~~كرجل طلق امرأته طلقتين ثم طلقها ثلاثا بألف لزم الألف كله مقابلا بما بقي
~~وهي الطلقة وهذا؛ لأن موجب الكتابة ثبوت ما لم يكن ثابتا للمكاتب والبدل
~~بمقابلة ذلك لا بمقابلة ما هو ثابت له والتدبير يوجب استحقاق ثلث رقبته لا
~~محالة فلا يتصور استحقاقه بالكتابة ليكون بمقابلته شيء من البدل فكان البدل
~~كله بمقابلة ما وراءه ضرورة.
# وإذا ثبت أن بدل الكتابة مقابل بما وراء المستحق بالتدبير ولم يسلم شيء
~~منه للعبد بموت المولى فلا يسقط شيء منه من بدل الكتابة وهذا بخلاف ما لو
~~دبر مكاتبه؛ لأن البدل هناك مقابل بكل الرقبة إذ لم يستحق شيء من رقبته عند
~~الكتابة فإذا عتق بعض الرقبة بعد ذلك بالتدبير سقط حصته من بدل الكتابة
PageV05P162
# بقدره أما هنا فالكتابة وقعت بعد التدبير ومالية
~~الثلث قد سقطت حتى لو أتلفه إنسان لا يضمن إلا قيمة الثلثين فكان البدل
~~بإزاء الثلثين ضرورة وليس هذا كما إذا أدى في حياته؛ لأن استحقاق الثلث قد
~~بطل فبطل التقدير الذي قلنا، ألا ترى أن أم الولد إذا كاتبها ثم مات سقط
~~عنها بدل الكتابة كله لاستحقاقها الحرية بجهة أخرى فكأن نفسها كانت سالمة
~~لها بتلك الجهة ولو أدت البدل في حال حياته صح الأداء وعتقت به لبطلان
~~استحقاقها بالأداء في حال حياته.
# قال - رحمه الله - (وإن دبر مكاتبه صح)؛ لأنه يملك تنجيز العتق فيه فيملك
~~التعليق فيه بشرط الموت وهذا؛ لأنه يملك رقبته وهذا التصرف نافع له لاحتمال
~~أن يموت المولى قبل أداء بدل الكتابة فيعتق مجانا أو يعجز عن أداء بدل
~~الكتابة فيبقى له جهة الحرية مهدرة. قال - رحمه الله - (وإن عجز بقي مدبرا)
~~لوجود السبب الموجب له قال - رحمه الله - (وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي
~~البدل بموته معسرا) أي إن لم يعجز ms2244 ومات المولى معسرا فهو بالخيار بين أن
~~يسعى في ثلثي قيمته وبين أن يسعى في ثلثي بدل الكتابة وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وقالا: يسعى في الأصل منهما فالخلاف في الخيار مبني على تجزي
~~الإعتاق وعدم تجزيه على ما بيناه. أما المقدار هنا فمتفق عليه؛ لأن بدل
~~الكتابة مقابل بكل الرقبة إذ لم يستحق شيئا من الحرية قبل ذلك فإذا عتق بعض
~~الرقبة مجانا بعد ذلك سقط حصته من بدل الكتابة بخلاف ما إذا تقدم التدبير؛
~~لأنه سلم له بالتدبير الثلث فيكون بدل الكتابة مقابلا بما لم يسلم له وهو
~~الثلثان على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وإن أعتق مكاتبه عتق)؛ لأن ملكه قائم فيه وهو الشرط
~~لنفوذ العتق قال - رحمه الله - (وسقط بدل الكتابة)؛ لأنه التزمه لتحصيل
~~العتق وقد حصل بدونه وكذا المولى كان يستحقه مقابلا بالتحرير وقد فات ذلك
~~بالإعتاق مجانا، والكتابة وإن كانت لازمة من جانب المولى لكنها تفسخ
~~بالتراضي بالإجماع وقد وجد من المولى بالإقدام على الإعتاق ومن العبد بحصول
~~غرضه بلا عوض وبسلامة أكسابه؛ لأن الكتابة تنفسخ في حق سقوط البدل خاصة
~~وتبقى في حق غيره على ما بيناه نفعا محضا.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبه على ألف مؤجل فصالحه على نصف حال صح)
~~والقياس أن لا يجوز؛ لأنه اعتياض عن الأجل وهو ليس بمال والدين مال فكان
~~ربا ولهذا لا يجوز مثله في الحر ومكاتب الغير وجه الاستحسان أن الأجل في حق
~~المكاتب مال من وجه؛ لأنه لا يقدر على الأداء إلا به فأعطى له حكم المال،
~~وبدل الكتابة مال من وجه حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا فلا ربا ولأن عقد
~~الكتابة عقد من وجه دون وجه؛ لأنه تعليق العتق بشرط الأداء ولأنه شرع مع
~~المنافي؛ إذ الأصل أن لا يجري هذا العقد بين المولى وعبده إذ العبد وما في
~~يده لمولاه والأجل أيضا ربا من وجه فيكون شبهة الشبهة فلا يعتبر بخلاف
~~العقد بين الحرين؛ لأنه عقد من كل وجه فكان ms2245 ربا بالأجل فيه شبهة ولأن الصلح
~~أمكن جعله فسخا للكتابة السابقة وتجديد العقد على خمسمائة حالة.
# قال - رحمه الله - (مات مريض كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف ولم
~~تجز الورثة أدى ثلثي البدل حالا والباقي إلى أجله أو رد رقيقا) معناه أن
~~مريضا كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم ثم مات المولى ولا مال
~~له غيره فإنه يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما - وقال محمد - رحمه الله - يؤدي
~~ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا لأن له أن يترك الزيادة بأن
~~يكاتبه على قيمته فكان له أن يؤخر الزيادة وهي ألف درهم بالطريق الأولى
~~فصار كما إذا خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة جاز وإن لم يكن له مال
~~آخر وصار كله مؤجلا؛ لأن له أن يطلقها بدون المال وهذا؛ لأن ما زاد على
~~ثلثي قيمته كان المريض متمكنا من أن لا يتملكه أصلا فإذا تملكه مؤجلا لا
~~يثبت للورثة حق الاعتراض ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى أجري عليه
~~أحكام الإبدال من حق الأخذ بالشفعة وجريان بيع المرابحة وحق الحبس بالمسمى
~~كله فيما إذا باع ما يساوي ألفا بألفين.
# وحق الورثة متعلق بالمبدل فكذا بالبدل والتأجيل إسقاط معنى فيعتبر من ثلث
~~الجميع بخلاف الخلع؛ لأن البدل فيه لا يقابل المال ولم يتعلق حق الورثة
~~بالمبدل فكذا لا يتعلق بالبدل وأصله المريض إذا باع دارا قيمتها ألف بثلاثة
~~آلاف إلى سنة ثم مات ولا مال له غيرها ولم تجز الورثة فعندهما
PageV05P163
# يقال للمشتري إما أن تعجل ثلثي جميع الثمن والثلث
~~عليك إلى أجله وإلا فانقض البيع وعنده يقال له إما أن تعجل ثلثي القيمة
~~والباقي عليك إلى أجله وإلا فانقض البيع وحاصله أن المحاباة بالأجل تعتبر
~~في جميع الثمن وصية من الثلث عندهما؛ لأن التأجيل تبرع من المريض من حيث إن
~~الوارث يصير ممنوعا عن المال بسبب التأجيل ms2246 كما يصير ممنوعا بنفس التبرع
~~وتبرع المريض يعتبر من ثلث المال وجميع الثمن هنا بدل الرقبة بدليل أنه
~~يثبت فيه أحكام الإبدال عنده الأجل فيما زاد على القيمة يصح من رأس المال
~~ويعتبر في قدر القيمة من الثلث.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم يجيزوا
~~أدى ثلثي القيمة حالا أو رد رقيقا) وهذا بالإجماع؛ لأن المحاباة هنا حصلت
~~في القدر والتأخير فاعتبر الثلث فيهما والفرق لمحمد بين هذه المسألة وبين
~~الأولى أن الزيادة على القيمة كانت حق المريض في الأولى حتى كان يملك
~~إسقاطها بالكلية بأن يبيعه بقيمته فتأخيرها أولى؛ لأنه أهون من الإسقاط،
~~وهنا وقعت الكتابة على أقل من قيمته فلا يملك إسقاط ما زاد على ثلث قيمته
~~ولا تأجيله؛ لأن حق الورثة تعلق بجميعه بخلاف الأولى قال - رحمه الله -.
# (حر كاتب عن عبد بألف وأدى عتق وإن قبل العبد فهو مكاتب) وصورة المسألة
~~أن يقول حر لمولى العبد: كاتب عبدك فلانا على ألف درهم على أني إن أديت
~~إليك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا الشرط وقبل الرجل ثم أدى ألفا فإنه
~~يعتق؛ لأن عتقه تعلق بأدائه فيعتق بوجود الشرط من غير قبول العبد وإجازته
~~كما إذا علقه بغيره من الشروط وإذا بلغ العبد فقبل صار مكاتبا؛ لأن الكتابة
~~كانت موقوفة على إجازته وقبوله فصار إجازته في الانتهاء كقبوله في الابتداء
~~ولو قبله في الابتداء أو وكله به كان ينفذ فكذا إذا أجازه ولو قال العبد لا
~~أقبله فأدى عنه الرجل الذي كاتب عنه لا يجوز؛ لأن العقد ارتد برده ولو ضمن
~~الرجل لم يلزمه شيء؛ لأن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز ولو لم يقل على أني
~~إن أديت إليك ألفا فهو حر فأدى لا يعتق قياسا؛ لأن العقد موقوف والموقوف لا
~~حكم له ولم يوجد التعليق وفي الاستحسان يعتق؛ لأن الكتابة صحيحة نافذة فيما
~~ينفع العبد وهو أن يعتق عند أداء المشروط موقوفة فيما يرجع إلى وجوب البدل
~~عليه نظرا ms2247 للعبد وتصحيحا للعقد بقدر الإمكان.
# وقيل هذه هي صورة مسألة الكتاب ولو أدى الحر البدل عنه لا يرجع على
~~العبد؛ لأنه متبرع فيه وحصل له مقصوده وهو عتق العبد فصار نظير ما لو تبرع
~~أداء الثمن عن المشتري، وقيل: يرجع على المولى ويسترد ما أداه إن أداه
~~بضمان؛ لأن ضمانه كان باطلا؛ لأنه ضمن غير الواجب، ألا ترى أنه لو ضمن
~~المال في الكتابة الصحيحة فأدى يرجع بما أدى فهاهنا أولى، وإن أداه بغير
~~ضمان لا يرجع؛ لأنه تبرع به ليحصل العتق له فتم أداؤه هذا إذا أدى عنه بدل
~~الكتابة كله وإن أدى عنه بعضه فله أن يرجع به سواء أدى بضمان أو بغير ضمان؛
~~لأنه لم يحصل غرضه وهو العتق فكان حكم الأداء موقوفا فيرجع كما إذا تبرع
~~بأداء الثمن في بيع موقوف كان له أن يسترد من البائع لهذا المعنى بخلاف ما
~~إذا قبل العبد الكتابة بنفسه ثم تبرع عنه إنسان ببعض بدل الكتابة لا يرجع؛
~~لأن غرضه بذلك قد حصل، وهي براءة ذمة العبد بقدره من البدل وهنا لم يكن في
~~ذمة العبد شيء حتى يبرأ بأدائه وكذا لو أداه قبل إجازة العبد العقد ثم
~~أجازه ليس له أن يرجع بما أدى سواء أدى البعض أو الكل إلا إذا أداه عن
~~ضمان؛ لأن الكتابة بالإجارة نفذت من الابتداء فيكون الأداء مبرئا للمكاتب
~~عن بدل الكتابة فيحصل مقصوده إلا أن الضمان فاسد فيرجع عليه بحكم فساده قال
~~- رحمه الله -
# (وإن كاتب الحاضر والغائب وقبل الحاضر صح) أي كاتبهما المولى ومعنى
~~المسألة أن يقول العبد الحاضر لسيده: كاتبني عن نفسي وعن فلان الغائب
~~فكاتبهما فقبل الحاضر جازت هذه الكتابة استحسانا والقياس أن لا تجوز إلا عن
~~نفسه لولايته عليه كمن باع ماله ومال غيره أو كاتب عبده وعبد غيره فإنه
~~يجوز في عبده لوجود الولاية عليه دون عبد غيره لعدمها، وجه الاستحسان أن
~~المولى خاطب الحاضر قصدا وجعل الغائب تبعا له والكتابة على هذا الوجه
~~مشروعة كالأمة إذا ms2248 كوتبت دخل في كتابتها ولدها المولود في الكتابة أو
~~المشترى فيها أو المضموم إليها في العقد تبعا لها حتى يعتقوا بأدائها وليس
~~عليهم شيء من البدل ولأن هذا تعليق العتق
PageV05P164
# بأداء الحاضر والمولى ينفرد به في حق الغائب فيجوز من
~~غير توقف ولا قبول من الغائب كما لو كاتب الحاضر بألف ثم قال إن أديته إلي
~~ففلان حر فإنه يصح من غير قبول الغائب فكذا هذا فإذا أمكن جعل الغائب تبعا
~~استغنى عن شرط رضاه وينفرد به الحاضر ويطالب الحاضر بكل البدل؛ لأن كله
~~عليه دون الغائب ولا تعتبر إجازة الغائب ولا رده إذ لا يتوقف في حقه ولا
~~يؤاخذ الغائب بالبدل ولا بشيء منه؛ لأنه ليس عليه دين الكتابة أصلا، ولو
~~اكتسب شيئا ليس للمولى أن يأخذه من يده وليس له أن يبيعه من غيره؛ لأنه
~~مكاتب تبعا، ولو أبرأه المولى أو وهبه مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه
~~ولو أبرأه الحاضر أو وهبه له عتقا جميعا، ولو أعتق الغائب سقط عن الحاضر
~~حصته من البدل؛ لأن الغائب دخل في العقد مقصودا فكان البدل منقسما عليهما
~~وإن لم يكن مطالبا به بخلاف الولد المولود في الكتابة حيث لا يسقط عن الأم
~~شيء من البدل بعتقه؛ لأنه لم يدخل مقصودا ولم يكن يوم العقد موجودا، وإنما
~~دخل في الكتابة بعد ذلك تبعا لها وكذا ولدها المشترى، ولو أعتق الحاضر لم
~~يعتق الغائب وسقط حصة الحاضر من الكتابة ويؤدي الغائب حصته حالا وإلا رد في
~~الرق بخلاف الولد المولود في الكتابة حيث يبقى على نجوم والده إذا مات على
~~ما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (وأي أدى عتقا) أي أيهما أدى بدل الكتابة عتقا لوجود
~~شرط عتقهما وهو أداء بدل الكتابة، ويجبر المولى على القبول أما إذا دفع
~~الحاضر فلأن البدل عليه وهو أصل فيه وأما إذا دفع الغائب فلأنه ينال به شرف
~~الحرية فيجبر المولى على القبول لكونه مضطرا إليه كما إذا أدى ولد المكاتب
~~فإنه يجبر على ms2249 القبول وإن لم يكن البدل عليه كمعير الرهن إذا دفع الدين إلى
~~المرتهن فإن المرتهن يجبر على القبول لحاجته إلى استخلاص عينه وإن لم يكن
~~عليه الدين.
# قال - رحمه الله - (ولا يرجع على صاحبه) أي لا يرجع واحد منهما على الآخر
~~بما أدى إلى المولى من بدل الكتابة أما الحاضر فلأنه قضى دينا عليه فلا
~~يرجع به على غيره وإن عتق معه؛ لأنه تبع له كما إذا أدى المكاتب البدل
~~وعنده أولاده وآباؤه فإنه لا يرجع عليهم بشيء وإن عتقوا معه لكونهم أتباعا،
~~وأما الغائب فلأنه أدى بغير أمره وليس بمضطر فيه من جهته بل يطلب نفعا
~~مبتدأ بخلاف معير الرهن إذا أدى الدين لاستخلاص عينه فإنه يرجع على الراهن؛
~~لأنه مضطر من جهته.
# قال - رحمه الله - (ولا يؤخذ غائب بشيء) أي لا يطالب المولى الغائب ببدل
~~الكتابة؛ لأنه لا دين عليه إذا لم يلتزم له شيئا وإنما دخل في الكتابة تبعا
~~فصار نظير ولد المكاتب فإنه لا يطالب بشيء إذ ليس عليه دين ومع هذا لو أدى
~~البدل يجبر المولى على القبول قال - رحمه الله - (وقبوله لغو) أي قبول
~~الغائب لغو لا يعتبر وكذا رده لغو؛ لأن الكتابة قد نفذت وتمت من غير قبوله
~~فلا يعتبر بعد ذلك قبوله ولا يتغير برده كمن كفل بدين عن غيره بغير أمره
~~فبلغه فأجاز فإجازته باطلة ولا يعتبر حكمه حتى لو أدى عنه لا يرجع عليه.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبت الأمة عن نفسها وعن ابنين صغيرين لها صح
~~وأي أدى لم يرجع) وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز وقد ذكرنا وجههما في
~~المسألة الأولى؛ لأن هذه مثلها في جميع ما ذكرنا من الأحكام لما أن الأم أو
~~الأب الرقيق لا ولاية له على ولده فيكون دخول الولد في كتابتها بالشرط لا
~~بالولاية كدخول الغائب في كتابة الحاضر، وأيهم أدى يجبر المولى على القبول،
~~وقبول الأولاد الكتابة وردهم لا يعتبر ولو أعتق المولى الأم بقي عليهم من
~~بدل الكتابة بحصتهم يؤدونها في ms2250 الحال بخلاف الولد المولود في الكتابة أو
~~المشترى حيث يعتق بعتقها ويطالب المولى الأم بالبدل دونهم ولو أعتقهم سقط
~~عنها حصتهم وعليها الباقي على نجومها ولو اكتسبوا شيئا ليس للمولى أن يأخذه
~~ولا له أن يبيعهم ولو أبرأهم عن الدين أو وهبهم لا يصح ولها يصح فتعتق
~~ويعتقون معها لما ذكرنا في كتابة الحاضر مع الغائب والله سبحانه وتعالى
~~الموفق.
### | [باب كتابة العبد المشترك]
# (باب كتابة العبد المشترك) قال - رحمه الله - (عبد لهما أذن أحدهما
~~لصاحبه أن يكاتب حظه بألف ويقبض بدل الكتابة فكاتب
PageV05P165
# وقبض بعضه فعجز فالمقبوض للقابض) وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقالا هو مكاتب بينهما وأصله أن الكتابة تتجزأ عنده وعندهما
~~لا تتجزأ وأصل الخلاف في الإعتاق هل يتجزأ أم لا؛ لأن الكتابة شعبة من شعبه
~~إذ هي تفيد الحرية في الحال يدا وفي المآل رقبة فيقتصر على نصيبه عنده
~~وفائدة الإذن بالكتابة أن لا يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن
~~وفائدة إذنه بالقبض أن ينقطع حقه فيما قبض بل يختص به القابض؛ لأن إذنه
~~بالقبض إذن للعبد بالأداء إليه منه فيكون متبرعا بنصيبه على المكاتب فيصير
~~المكاتب أخص به، فإذا قضى به دينه اختص به القابض وسلم له كله كرب الوديعة
~~إذا أذن للمودع بقضاء دينه من الوديعة فقضى لم يبق لرب الوديعة عليه سبيل،
~~كذا هذا إلا إذا نهاه قبل الأداء فيصح نهيه؛ لأنه تبرع لم يتم بعد.
# وإنما قلنا ذلك؛ لأن المكاتب نصف كسبه له لا يتعرض له فيه أحد لكون نصفه
~~مكاتبا والنصف للشريك الذي لم يكاتب؛ لأن نصيبه قن فيكون كسبه له فإذا أذن
~~للمكاتب أن يصرفه بدينه صح إذنه وتم بالقضاء دينه به فلهذا كان المقبوض
~~للقابض وإن عجز المكاتب ولا يرجع الإذن بذلك وإن لم يحصل مقصوده وهو
~~الحرية؛ لأن المتبرع عليه هو العبد ولو رجع لرجع به على العبد، والمولى لا
~~يستوجب على عبده دينا بخلاف ما إذا تبرع شخص بقضاء ثمن المبيع ثم ms2251 استحق أو
~~هلك قبل القبض وانفسخ البيع، أو تبرع بقضاء مهر ثم حصلت الفرقة من جهة
~~المتبرع عنه حيث يرجع بالثمن والمهر؛ لأن ذمة البائع والمرأة محل صالح
~~لوجوب دين المتبرع عليهما فأمكن الرجوع، ولو كان الشريك الآذن مريضا وأدى
~~من كسبه بعد الإذن صح من جميع المال وإن أدى من كسبه قبله صح من الثلث؛
~~لأنه تبرع بعين مال وفي الأول بالمنافع إذ لم يكن المال موجودا حالة الإذن
~~فالتبرع بالمنافع لا يعتبر من الثلث بل ينفذ من جميع المال بخلاف العين.
# وعندهما الكتابة لا تتجزأ فيكون الإذن بكتابة نصيبه إذنا بكتابة كله فإذا
~~كاتبه صار كله مكاتبا كاتب نصيبه بالأصالة ونصيب شريكه بالوكالة فيكون 
~~مكاتبا لهما ويكون بدل الكتابة بينهما والمقبوض بينهما قبل العجز وبعده،
~~ولو كاتبه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا عنده وعندهما صار كله مكاتبا
~~لما ذكرنا، وكان للساكت أن يفسخ بالإجماع قبل أن يؤدي بدل الكتابة دفعا
~~للضرر عن نفسه بخلاف ما إذا باع نصيبه حيث لا يفسخ البيع؛ لأنه لا ضرر فيه
~~إذ لا يخرج نصيبه من يده ولا يئول إلى ذلك وبخلاف العتق وتعليق عتقه بالشرط
~~حيث لا يفسخ؛ لأنه لا يقبل الفسخ، ولو أدى بدل الكتابة عتق نصيبه خاصة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن العتق يتجزأ عنده وللساكت أن يأخذ من الذي
~~كاتب نصف ما أخذ من بدل الكتابة؛ لأنه كسب عبد مشترك بينهما، ثم ينظر إن
~~كاتب كله بألف لم يرجع على المكاتب بشيء مما أخذه منه شريكه؛ لأنه سلم له
~~بدل نصيبه وإن كاتب نصيبه فقط بألف رجع على المكاتب بما أخذ شريكه؛ لأن
~~الكل كان بدل نصيبه فلم يسلم له إلا بعضه فيرجع به عليه.
# وعندهما بالأداء عتق كله ويرجع الساكت على شريكه إن كان موسرا وإلا فعلى
~~العبد كما لو أعتقه وله أن يأخذ نصف ما بقي من الأكساب؛ لأنه كسب عبد
~~مشترك، ولو كاتبه الساكت بمائة دينار بعد الأول صار مكاتبا لهما أما عنده
~~فظاهر؛ ms2252 لأن نصيبه لم يتكاتب من قبل فصح كتابته بعد الأول؛ لأن الكتابة
~~تتجزأ عنده فنفذ كتابة كل واحد منهما وأما عندهما فلأن الساكت كان له أن
~~يفسخ فإذا كاتبه كان فسخا منه في نصيبه وأيهما قبض شيئا من بدل نصيبه لا
~~يشاركه صاحبه في ذلك، وتعلق عتق نصيب كل واحد منهما بجميع بدل الكتابة
~~المسمى في كتابة نصيبه فإن أدى إليهما معا فالولاء لهما عندهم وإن قدم
~~أحدهما صار كمكاتبهما حرره أحدهما يعتق نصفه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ويبقى نصيب صاحبه مكاتبا، ولا ضمان ولا سعاية إلا أن يعجز المكاتب فيخير
~~الساكت بين تضمين المعتق والإعتاق واستسعاء العبد إن كان المعتق موسرا وبين
~~الاستسعاء والإعتاق إن كان معسرا، وعند أبي يوسف يضمن المعتق إن كان موسرا
~~ويستسعى العبد في نصف قيمته إن كان معسرا وعند محمد يضمن الأقل من قيمة
~~نصيبه ومن بدل الكتابة في اليسار وفي الإعسار سعى في ذلك وإن كاتباه كتابة
~~واحدة لا يعتق بأداء نصيب أحدهما إليه ويعتق بإعتاقه وإبرائه
PageV05P166
# وهبته نصيبه؛ لأنه لم يبق له حق قبله فيكون حكمه
~~كالمسألة الأولى في التضمين والسعاية والعتق والاختلاف فيها وباستيفاء
~~نصيبه لم يبرأ؛ لأن المقبوض حقهما ولهذا يرجع عليه شريكه به فلا يعتق حتى
~~يؤدي الكل حكمه ظاهر.
# قال - رحمه الله - (أمة بينهما كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ثم
~~وطئها الآخر فولدت فادعاه فعجزت فهي أم ولد للأول وضمن لشريكه نصف قيمتها
~~ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها وقيمة الولد وهو ابنه، وأي دفع العقر إلى
~~المكاتبة صح) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما هي أم ولد للأول
~~وهي مكاتبة كلها وعليه نصف قيمتها لشريكه عند أبي يوسف - رحمه الله - وعند
~~محمد - رحمه الله - الأقل من نصف القيمة ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ولا
~~يثبت نسب الولد الأخير من الآخر ولا يكون الولد له بالقيمة ويغرم العقر
~~لها، وهذا الاختلاف مبني على الاختلاف في تجزي استيلاد المكاتبة فعنده
~~يتجزأ وعندهما لا يتجزأ واستيلاد القنة ms2253 لا يتجزأ بالإجماع واستيلاد المدبرة
~~يتجزأ بالإجماع، فإذا عرفنا هذا فنقول إذا ادعى أحدهما الولد الأول صحت
~~دعوته؛ لأنه استولدها وله في نصفها ملك وهو يكفي لصحة الاستيلاد وصار نصيبه
~~أم ولد له ولم يتملك نصيب صاحبه وبقي نصيب الآخر مكاتبا على حاله.
# وقالا يتملك نصيب صاحبه وصارت كلها أم ولد له؛ لأن الاستيلاد يجب تكميله
~~ما أمكن، ألا ترى أنه لو استولد أمة مشتركة تصير كلها أم ولد للمستولد
~~لإمكان التكميل بالتمليك لكونها قابلة للنقل وقد أمكن هنا؛ لأن الكتابة
~~تحتمل الفسخ والاستيلاد لا يحتمله فرجحنا الاستيلاد فكملناه وفسخنا الكتابة
~~في حق التمليك وهي لا تتضرر به، والكتابة تنفسخ فيما لا يتضرر به المكاتب
~~وتبقى فيما وراءه ولهذا يجوز عتقه عن الكفارة بخلاف ما لو استولد مدبرة
~~مشتركة فإنه لا يكمل ويقتصر على نصيبه؛ لأنه لا يمكن تكميلها؛ إذ التدبير
~~يمنع النقل من ملك إلى ملك، ولا يقال لم لا تنفسخ الكتابة ضمنا لصحة
~~الاستيلاد؟ لأنا نقول في انفساخها ضرر ببطلان حقها في الكتابة والكتابة لا
~~تنفسخ فيما يتضرر به المكاتب ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الاستيلاد يقبل
~~التجزي إذا وقع في محل لا يقبل النقل كالمدبرة بين اثنين إذا استولدها
~~أحدهما فإنه يتجزأ ويقتصر الاستيلاد على نصيبه.
# والكتابة لازمة كالتدبير فلا تقبل النقل من ملك إلى ملك فيقتصر الاستيلاد
~~على نصيبه كما في المدبرة المشتركة، فإذا جاءت بولد آخر وادعاه الآخر فقد
~~ادعى نسب ولد أمة نصفها ملك له فتصح دعوته ويثبت نسبه منه، فإذا عجزت بعد
~~ذلك جعل كأن الكتابة لم تكن وتبين أن الأمة كلها أم ولد للأول؛ لأن المقتضي
~~للتكميل قائم والمانع من التكميل الكتابة وقد زالت فيعمل المقتضى عمله من
~~وقت وجوده كالبيع بشرط الخيار للبائع إذا أسقط الخيار يثبت الملك به من وقت
~~وجوده فيضمن للآخر نصف قيمتها؛ لأنه يملك نصيبه لتكامل الاستيلاد ونصف
~~عقرها وضمن الآخر عقرها وقيمة الولد والولد
PageV05P167
# حر بالقيمة؛ لأن الآخر بمنزلة المغرور؛ لأنه وطئها
~~على ظن أنها على ms2254 حكم ملكه وظهر بالعجز وبطلان الكتابة أنه لا ملك له فيها
~~وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة لكنه وطئ أم ولد الغير فلزمه كمال
~~العقر وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة جاز؛ لأنه حقها حال قيام الكتابة
~~لاختصاصها بنفسها فإذا عجزت ترده إلى المولى؛ لأنه ظهر اختصاصه بها وهذا
~~كله عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما هي أم ولد الأول تكميلا
~~للاستيلاد؛ لأن الكتابة تفسخ فيما لا يتضرر به المكاتب على ما مر وإذا صارت
~~كلها أم ولد له فوطئ الثاني صادف أم ولد الغير فلا يثبت نسب الولد منه ولا
~~يكون حرا بالقيمة ولزمه كل المهر؛ لأن الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن
~~الضمان الجابر أو الحد الزاجر فتعذر إيجاب الحد للشبهة فيجب العقر، ثم قال
~~أبو منصور الماتريدي - رحمه الله - إذا بقيت الكتابة عندهما صارت كلها
~~مكاتبة للمستولد بنصف بدل الكتابة؛ لأن الكتابة انفسخت فيما لا تتضرر به
~~المكاتبة ولا تتضرر بسقوط نصف بدل الكتابة والجمهور على أنها مكاتبة له بكل
~~بدل الكتابة؛ لأن الانفساخ ضروري فلم يظهر فيما وراء الضرورة وهو حكم
~~التملك فبقي الكل للأول كما كان.
# والمكاتبة هي التي تعطي العقر لاختصاصها بنفسها وبأبدال منافعها ولو عجزت
~~وردت في الرق ترد إلى الأول لظهور اختصاصه بها ثم قال أبو يوسف - رحمه الله
~~- يضمن الأول لشريكه نصف قيمتها مكاتبة؛ لأنه يملك نصيب شريكه مكاتبة موسرا
~~كان أو معسرا؛ لأنه ضمان التملك وهو لا يختلف بهما وقال محمد - رحمه الله -
~~يضمن الأقل من نصف قيمتها ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة؛ لأن حق الشريك في
~~نصف القيمة على اعتبار العجز عن الأداء وفي نصف بدل الكتابة على اعتبار
~~الأداء والأقل متيقن فيجب الأقل.
# قال - رحمه الله - (وإن دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير) وهذا
~~بالإجماع أما عندهما فلأن المستولد يملكها قبل العجز وأما عنده فلأنه
~~بالعجز ظهر أن كلها أم ولد للأول وأن الثاني لم يكن له فيها ملك لما مر،
~~والملك شرط ms2255 لصحة التدبير بخلاف ثبوت النسب؛ لأن الملك من حيث الظاهر كاف
~~لثبوت النسب واستحقاق الولد بالغرور ولا كذلك التدبير فإنه لا يثبت
~~بالشبهات، ولهذا لو اشترى أمة فدبرها ثم استحقت بطل التدبير ولو استولدها
~~هو فاستحقت لم يبطل النسب وكان الولد حرا بقيمته فكذا هنا (وهي أم ولد
~~للأول)؛ لأنه يملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد للإمكان قال - رحمه الله -
~~(وضمن لشريكه نصف قيمتها)؛ لأنه يملك نصفها بالاستيلاد على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ونصف عقرها)؛ لأنه وطئ جارية مشتركة بينهما فيجب عليه
~~العقر بحسابه وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (والولد للأول)؛ لأن
~~دعواه قد صحت على ما مر وهذا كله بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا فعجزت ضمن لشريكه
~~نصف قيمتها ورجع به عليها) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا لا يرجع
~~المعتق عليها ويستسعيها الساكت إن كان المعتق معسرا، وأصله أن الإعتاق لا
~~يتجزأ عندهما والكتابة لا تمنع العتق فعتقت كلها للحال عندهما وانفسخت
~~الكتابة ثم الساكت يضمن المعتق إن كان موسرا ولا يرجع المعتق عليها؛ لأنه
~~ضمن بإعتاقه وهو فعله فلا يلزمها ضمان ما لزمه بفعله، ومن أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن العتق يتجزأ فجاز إعتاق نصف المكاتبة ولا يؤثر الفساد في
~~نصيب الساكت زيادة على ما أوجبته الكتابة فلا يظهر ما دامت مكاتبة؛ لأن
~~إعتاق النصف عنده يؤثر في جعل الباقي كالمكاتب وهي كانت مكاتبة قبل الإعتاق
~~فكان الإعتاق محققا
PageV05P168
# لكتابتها فلا يضمن المعتق قبل العجز لعدم ظهور أثر
~~الإعتاق فيها فإذا عجزت ظهر أثر العتق فيها فكان للساكت الخيارات المذكورة
~~في العتاق وهي إن كان المعتق موسرا فله أن يعتق وإن شاء استسعى العبد وإن
~~شاء ضمن المعتق فإذا ضمن المعتق كان للمعتق أن يرجع على العبد المعتق؛ لأنه
~~قام مقام الساكت وإن كان المعتق معسرا كان له خيار العتق أو الاستسعاء على
~~ما بينا في العتاق، وعلى هذا الخلاف لو دبر المكاتبة أو استولدها فعنده لا
~~يظهر حكم ms2256 الاستيلاد ولا التدبير إلا بعد عجزها؛ لأنهما يتجزآن عنده
~~فيقتصران على نصيبه ونصيب شريكه مكاتب على حاله وكذا نصيبه؛ لأن التدبير
~~والاستيلاد لا ينافيان الكتابة ابتداء ولا بقاء فبقيا على ما كانا عليه
~~بخلاف الإعتاق؛ لأن نصيبه بعد الإعتاق لا يقبل الكتابة ابتداء ولا بقاء
~~فينفسخ في نصيبه دون نصيب شريكه، فإذا عجزت ظهر أثرهما فيضمن قيمتها موسرا
~~كان أو معسرا؛ لأنه ضمان تملك وعندهما لا يتجزآن فصارت كلها أم ولد له أو
~~مدبرة؛ لأن الكتابة لا تمنع النقل؛ لأنها تفسخ في حق ما ينفعها ثم تبقى
~~مكاتبة على حالها إذ لا تنافي بينهما ويضمن لشريكه نصف قيمتها في الحال
~~موسرا كان أو معسرا؛ لأنه ضمان تملك فلا يختلف بين اليسار والإعسار ويضمن
~~العقر في الاستيلاد.
# قال - رحمه الله - (عبد لهما دبره أحدهما ثم حرره الآخر للمدبر أن يضمن
~~المعتق نصف قيمته وإن حرره أحدهما ثم دبره الآخر لا يضمن المعتق) وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده فتدبير أحدهما يقتصر
~~على نصيبه لكن يفسد به نصيب الآخر فيثبت له خيرة الإعتاق والتضمين
~~والاستسعاء لما عرف من مذهبه، فإذا أعتق لم يبق له خيار التضمين والاستسعاء
~~وإعتاقه يقتصر على نصيبه؛ لأنه يتجزأ عنده ولكن يفسد به نصيب شريكه فله أن
~~يضمنه قيمة نصيبه وله خيار الإعتاق والاستسعاء أيضا كما هو مذهبه فإذا ضمنه
~~يضمنه قيمة نصيبه مدبرا؛ لأن الإعتاق صادفه وهو مدبر ثم قيل قيمة المدبر
~~تعرف بالتقويم، وقيل يجب ثلثا قيمته وهو قن؛ لأن المنافع أنواع ثلاثة البيع
~~وأشباهه والاستخدام وأمثاله والإعتاق وتوابعه وللفائت البيع فيسقط الثلث.
# وإذا ضمنه لا يتملك بالضمان؛ لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك كما إذا
~~غصب مدبرا أو أبق وضمن الغاصب قيمته فإنه لا يتملك فكذا هذا وإن أعتقه
~~أحدهما أولا كان للآخر الخيارات الثلاث عنده، فإذا دبره لم يبق له خيار
~~التضمين وبقي خيار الإعتاق والاستسعاء؛ لأن المدبر يعتق ويسعى، وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله: إذا ms2257 دبره أحدهما فإعتاق الآخر باطل؛ لأنه لا يتجزأ
~~عندهما فيتملك نصيب صاحبه بالتدبير ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو معسرا؛
~~لأنه ضمان تملك فلا يختلف بهما ويضمن نصف قيمته قنا؛ لأنه صادفه التدبير
~~وهو قن، وإن أعتقه أحدهما أولا فتدبير الآخر باطل؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ
~~عندهما فيعتق كله فلم يصادف التدبير الملك وهو يعتمده ويضمن نصف قيمته إن
~~كان موسرا؛ لأن هذا ضمان الإعتاق فيختلف باليسار والإعسار عندهما والله
~~أعلم بالصواب.
# قال - رحمه الله - {باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى} (مكاتب عجز عن
~~نجم وله مال سيصل لم يعجزه الحاكم إلى ثلاثة أيام) نظرا إلى الجانبين
~~والثلاثة هي المدة التي ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمدين
~~للقضاء فلا يزاد عليه. قال - رحمه الله - (وإلا عجزه وفسخها أو سيده برضاه)
~~يعني إن لم يكن له مال سيصل في ثلاثة أيام فسخ القاضي الكتابة أو فسخ
~~المولى برضا المكاتب وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف
~~لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان لقول علي - رضي الله عنه - إذا توالى على
~~المكاتب نجمان رد في الرق
PageV05P169
# والأثر فيما لا يدرك بالقياس كالخبر ولأنه عقد إرفاق
~~حتى كان التأجيل فيها سنة وحالة الوجوب بعد حلول نجم فلا بد من إمهال مدة
~~وأولى المدد ما توافق عليه العاقدان ولأن الفسخ للعجز والعجز لا يثبت ولا
~~يتحقق بمجرد الحلول فلا بد من إمهال مدة فكان ما اتفقا عليه أولى ولهما ما
~~روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن مكاتبا له عجز عن نجم فرده في الرق
~~ولأن المقصود بالعقد من جانب المولى تعيين المسمى عند انقضاء النجم الأول
~~وأنه قد فات فوجب تخييره، كما لو توالى عليه نجمان وهذا؛ لأن الكتابة قابلة
~~للفسخ والإخلال بالنجم الواحد إخلال بما هو غرض المولى من الكتابة فوجب له
~~حق الفسخ دفعا للضرر عنه كفوات وصف السلامة في المبيع ولأنه لما مضى نجم
~~ووجب عليه حصته صار كأنه كوتب على ذلك القدر حالا، وفيه ms2258 يقال له إما أن
~~تؤدي المال حالا وإلا رددت في الرق فكذا هذا والمروي عن علي - رضي الله عنه
~~- يفيد إثبات الفسخ؛ إذ توالى عليه نجمان فلا ينفي ثبوت الفسخ قبله؛ لأن
~~تخصيص الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه على ما عرف من القاعدة.
# والتأخير إلى ثلاثة أيام إنما كان لأجل إمضاء موجب العقد؛ لأن الأداء لا
~~يتوجه إلا بعد انقضاء مدة النجم ولا بد للأداء من زمان فاستحسنا هذا القدر
~~المذكور على أن يكون من باب التعجيل دون التأخير نظرا لهما وإظهارا للعذر؛
~~إذ هي مدة ضربت لإظهار الأعذار كما في شرط الخيار وفي قصص الأخيار وإمهال
~~المرتد وإمهال المدعى عليه للدفع بعد الحكم عليه وإمهال المدين للقضاء فإنه
~~إذا استمهل ثلاثا يمهل، وقوله عجزه وفسخها يعني الحاكم يحكم بعجزه؛ لأنه
~~واجب عليه عند طلب المولى ذلك وله ولاية عامة فيفسخ، وقوله أو سيده برضاه
~~يعني أو يفسخه المولى برضا المكاتب؛ لأن الكتابة تقبل الفسخ بالتراضي بلا
~~عذر فمع العذر أولى، وإن لم يرض العبد فلا بد من القضاء بالفسخ؛ لأنه عقد
~~لازم تام فلا بد من القضاء أو الرضا كالرد بالعيب بعد القبض وقيل ينفرد
~~المولى بالفسخ ولا يشترط رضا المكاتب كما إذا وجد المشتري في المبيع عيبا
~~قبل القبض فإنه ينفرد بالفسخ وحديث ابن عمر يدل على ذلك وهذا؛ لأن الكتابة
~~تتم بقبض المولى البدل فما لم يقبض لا تتم فيفسخه مستبدا به إذا فات غرضه
~~كما يستبد المشتري بالفسخ بالعيب قبل القبض قلنا العبد بعد العقد صار في
~~يده فصار هذا فسخا بعد القبض فلا بد من القضاء أو الرضا.
# قال - رحمه الله - (وعاد أحكام الرق) أي إذا عجز عاد إلى أحكام الرق؛ لأن
~~الكتابة قد انفسخت وفك الحجر كان لأجل عقد الكتابة فلا يبقى بدون العقد قال
~~- رحمه الله - (وما في يده لسيده)؛ لأنه ظهر أنه كسب عبده إذ هو كان موقوفا
~~عليه أو على المولى على تقدير الأداء كان له وعلى تقدير العجز ms2259 كان للمولى
~~وقد تحقق العجز فكان لمولاه.
# قال - رحمه الله - (وإن مات وله مال لم يفسخ وتؤدى كتابته من ماله وحكم
~~بعتقه في آخر حياته) وكذا يحكم بعتق أولاده وما بقي من ماله فهو ميراث
~~لورثته وهو قول ابن مسعود - رضي الله عنه - وبه أخذ علماؤنا وقال زيد بن
~~ثابت - رضي الله عنه - تنفسخ الكتابة بموته ويموت عبدا وما ترك فهو لمولاه
~~وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - له أن العقد لو بقي لبقي لتحصيل
PageV05P170
# العتق بالأداء، وقد تعذر إثباته فبطل وهذا؛ لأنه لا
~~يخلو إما أن يثبت العتق قبل الموت أو بعده مقتصرا أو مستندا لا وجه إلى
~~الأول لعدم شرطه وهو الأداء والشيء لا يسبق شرطه ولا إلى الثاني؛ لأن الميت
~~ليس بمحل لنزول العتق عليه؛ لأن العتق إثبات قوة المالكية، وهو لا يتصور في
~~الميت بخلاف ما إذا مات المولى؛ لأنه ليس بمعقود عليه بل هو عاقد والعقد
~~يبطل بموت المعقود عليه لا بموت العاقد، ولأن المولى يصلح أن يكون معتقا
~~بعد الموت والعبد لا يصلح معتقا بعده، ألا ترى أن المولى إذا قال أنت حر
~~بعد موتي يصح ولو قال لعبده أنت حر بعد موتك لا يصح ولا إلى الثالث؛ لأنه
~~لما تعذر إثباته في الحال تعذر استناده؛ لأن الشيء يثبت ثم يستند ولأن في
~~إسناده إلى حال حياته إثبات العتق قبل شرطه وهو الأداء فلا يجوز بخلاف ما
~~إذا مات المولى فإن العقد باق بعد موته فيعتق لكون الميت أهلا له على ما
~~بينا آنفا.
# ولنا أن الكتابة عقد معاوضة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فلا
~~تنفسخ بموت الآخر وهو العبد كالبيع، وهذا؛ لأن قضية المعاوضة المساواة بين
~~العاقدين فإذا جاز بقاء العقد بعد موت المولى لحاجته إلى الولاء وغيره حاز
~~أن يبقى بعد موت العبد لحاجته إلى مقصوده وهو شرف الحرية بل أولى؛ لأن الذي
~~استحقه المولى قبله ليس بلازم حتى لو عجز العبد نفسه عن أداء البدل يبطل،
~~والذي استحقه المكاتب قبل ms2260 المولى لازم حتى لو أراد أن يبطله ليس له ذلك
~~ولأن الموت أنفى للمالكية منه للمملوكية؛ لأن المملوكية عبارة عن العجز
~~والمالكية عبارة عن القدرة والموت أنفى للقدرة منه للعجز فإذا بقي العقد مع
~~أقوى المنافيين فمع أدناهما أولى، ألا ترى مملوكية العبد باقية بعد موته
~~لحاجته حتى وجب الكفن على مولاه.
# فكذا هنا أيضا تبقى المملوكية لحاجته وهي أشرف بل أولى لما فيها من
~~التعدي للاتباع كالأولاد وأمهاتهم أو نقول للمكاتب يثبت بالكتابة مالكية
~~اليد في مكاسبه وبها يتمكن من أداء الكتابة فتبقى تلك المالكية بعد موته؛
~~لأن حاجته إلى تحصيل الحرية لنفسه فوق حاجة المولى وما ذكره من الترديد
~~قلنا إنه يعتق بعد الموت عند البعض بأن يقدر حيا قابلا للعتق كما يقدر
~~المولى حيا مالكا معتقا بعد موته، ولهذا يقدر الميت حيا في حق ما يحتاج
~~إليه من أمواله كتجهيزه وقضاء دينه وتنفيذ وصاياه وعند الجمهور إنه يعتق في
~~آخر جزء من أجزاء حياته إما؛ لأن سبب الأداء موجود قبل الموت فيستند الأداء
~~إليه فيكون أداء خلفه كأدائه بنفسه فإن قيل الأداء فعل حسي والإسناد يكون
~~في الأحكام الشرعية قلنا: نعم لكن فعل النائب مضاف إلى المنوب عنه وهذه
~~الإضافة شرعية، ألا ترى أن من رمى صيدا فمات قبل أن يصيبه ثم أصابه صار
~~مالكا له حتى يورث عنه والميت ليس بأهل له ولكن لما صح السبب والملك يثبت
~~بعد تمام السبب وتمامه بالإضافة إليه وهو ليس بأهل له يثبت الملك من حين
~~الإمكان وهو آخر جزء من أجزاء حياته، فكذا هنا لما كان السبب منعقدا وهو
~~عقد الكتابة والعتق موقوف على الأداء، والأداء جائز بعد الموت والحكم وهو
~~وقوع العتق مما يمكن إثباته من حين الموت كالملك في تلك الحالة حكمنا بعتقه
~~في
PageV05P171
# آخر جزء من أجزاء حياته وإما بأن يقام الترك الموجود
~~منه في آخر جزء من أجزاء حياته مقام التخلية بين المال وبين المولى وهو
~~الأداء المستحق عليه. - رحمه الله -.
# قال - رحمه الله - (وإن ms2261 ترك ولدا ولد في كتابته لا وفاء سعى كأبيه على
~~نجومها وإذا أدى حكم بعتقه وعتق أبيه قبل موته)؛ لأن الولد دخل في كتابته
~~وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار أداؤه كأداء أبيه فيجعل كأنه ترك وفاء
~~مع الولد وفي الكافي لو كاتب أمته على أنه بالخيار ثلاثا فولدت في مدة
~~الخيار وماتت وبقي الولد بقي خياره وعقد الكتابة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وله أن يجيزها، وإذا أجاز يبقى الولد على نجوم أمه وإذا أدى
~~عتقت الأم في آخر جزء من أجزاء حياتها وعتق ولدها وهذا استحسان وعند محمد -
~~رحمه الله - تبطل الكتابة ولا تصح إجازة المولى وهو القياس؛ لأن الولد إنما
~~يقوم مقام الوالد في الكتابة إذا كان ولد المكاتب وأمه لم تصر مكاتبة بعد
~~ولهما أن في إبقاء العقد فائدة بأن يجيزه المولى ويقوم الولد مقامها وينفذ
~~العقد في حق الأم بنفاذه في حق الولد ثم يستند إلى وقت الانعقاد.
# قال - رحمه الله - (ولو ترك ولدا مشترى عجل البدل حالا أو رد رقيقا) وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يؤديه على نجومه؛ لأنه تكاتب عليه
~~فيسعى على نجومه كالولد المولود في الكتابة؛ لأنه صار بمنزلته حتى جاز
~~للمولى إعتاقه كما يجوز إعتاق المكاتب نفسه بخلاف سائر أكساب المكاتب فإنه
~~لا يملك إعتاقه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأجل يثبت بالشرط في العقد
~~فيثبت في حق من دخل تحت العقد، والمشتري لم يدخل تحت العقد؛ لأنه لم يضف
~~إليه العقد ولم يسر حكمه إليه لكونه منفصلا عنه وقت الكتابة وكان ينبغي أن
~~يباع بعد موته لفوات المتبوع، ولكن إذا عجل وأعطى من ساعته صار كأنه مات عن
~~وفاء بخلاف الولد المولود في الكتابة؛ لأنه ماؤه بعد المكاتبة فيدخل في
~~حكمه ويسعى على نجومه فعلى هذا لو اشترى ابنه المولود بعد الكتابة من امرأة
~~له أمة ينبغي أن يدخل في كتابته؛ لأنه من مائه بعد الكتابة.
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى ابنه فمات وترك وفاء ورثه ms2262 ابنه)؛ لأنه لما
~~أدى بدل الكتابة حكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فيتبعه ولده في ذلك
~~الوقت فيكونان حرين فيظهر أنه مات حرا عن ابن حر قال - رحمه الله - (وكذا
~~لو كان هو وابنه مكاتبين كتابة واحدة) يعني يرثه؛ لأنهما صارا كشخص واحد
~~فإذا حكم بعتق أحدهما في وقت حكم بعتق الآخر في ذلك الوقت ضرورة اتحاد
~~العقد على ما بيناه فيصير حرا مات عن ابن حر ولو مات المكاتب وترك ثلاثة
~~أولاد حرا ومولودا في الكتابة ومكاتبا معه بعقد واحد ووصيا يرثه أولاده لما
~~ذكرنا ويملك الوصي بيع العروض دون العقار والدراهم والدنانير؛ لأن بيع
~~العروض من الحفظ دون العقار والدراهم والدنانير ولو مات الحر قبل أداء
~~الكتابة لا يرثانه؛ لأن إرثه ليس من حقوق كتابة أبيه فلا يظهر الإسناد في
~~حقه.
# قال - رحمه الله - (ولو ترك ولدا من حرة ودينا فيه وفاء بمكاتبته فجنى
~~الولد فقضي به على
PageV05P172
# عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب وإن اختصم
~~موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به لموالي الأم فهو قضاء بالعجز)
~~والفرق أن القضاء بموجب الجناية على العاقلة يقرر حكم الكتابة؛ لأن من قضية
~~قيام الكتابة أن يكون موجب جنايته على موالي الأم؛ لأن المكاتب وإن ترك
~~مالا وهو الدين لا يحكم بعتقه إلا عند أداء بدل الكتابة فكانت جنايته عليهم
~~فإذا قضى بها القاضي عليهم كان القضاء تقريرا للكتابة فتبقى الكتابة على
~~حالها، فإذا أدى بعد ذلك بدل الكتابة عتق المكاتب وظهر للابن ولاء في جانب
~~الأب فينجر إليه ولاؤه؛ لأن الولاء كالنسب والنسب لا يثبت من قوم الأم إلا
~~عند تعذر إثباته من قوم الأب حتى لو ارتفع المانع من إثباته منه بأن أكذب
~~الملاعن نفسه يعود النسب إليه، فكذا الولاء وأما إذا كانت الخصومة في نفس
~~الولاء فإن القاضي يقضي بكون الولاء لموالي الأم إذ الخصومة وقعت في الولاء
~~ومن ضرورته القضاء بفسخ الكتابة؛ لأن الولاء لا يكون من جانب الأم إلا إذا ms2263
~~تعذر إثباته من جانب الأب.
# وإنما يتعذر إثباته بفسخ الكتابة إذ لو كانت باقية يمكن أن يثبت من جانبه
~~بالأداء وفرق آخر أن القضاء بموجب الجناية على موالي الأم لا يلزم منه
~~القضاء بفسخ الكتابة؛ لأنه قد يقضي بموجب الجناية على غير من وجب عليه
~~كالكفيل والقضاء بالولاء لموالي الأم يتضمن القضاء بفسخ الكتابة إذ لا يمكن
~~أن يجتمع عليه الولاءان إذ لو لم يكن فسخا لها يلزم الحكم بحريته إذا أدى
~~بدل الكتابة فإذا صار حرا في آخر حياته انتقل ولاء الولد إليه وانتقض
~~القضاء وهو يجب صيانته عن النقض فلا يفسخ إذا صادف محلا مجتهدا فيه، والحكم
~~بالإرث من الولد لموالي الأم كالحكم بالولاء لهم حتى تنفسخ به الكتابة ولا
~~يجوز نقضه وهذا كله فيما إذا مات المكاتب عن وفاء فأديت الكتابة أو عن ولد
~~فأداها، وأما إذا مات لا عن وفاء ولا عن ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة، قال
~~الإسكاف تنفسخ حتى لو تطوع إنسان بأداء بدل الكتابة عنه لا تقبل منه وقال
~~أبو الليث - رحمه الله - لا تنفسخ ما لم يقض بعجزه حتى لو تطوع به إنسان
~~عنه قبل القضاء بالفسخ جاز ويحكم بعتقه في آخر حياته.
# قال - رحمه الله - (وما أدى المكاتب من الصدقات وعجز طاب لسيده)؛ لأن
~~الملك قد تبدل وتبدل الملك كتبدل العين فصار كعين آخر وإليه أشار النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بقوله في حديث بريرة «هو لها صدقة» ولنا هدية قال ذلك
~~حين أهدت إليه وكانت مكاتبة وصار كالفقير يموت عن صدقة أخذها يطيب ذلك
~~لوارثه الغني لما ذكرنا، وكذا إذا استغنى الفقير يطيب له ما أخذه من الزكاة
~~حالة فقره وكذا ابن السبيل إذا أخذ الصدقة ثم وصل إلى ماله وفي يده الصدقة
~~تحل له؛ لأن المحرم على الغني ابتداء الأخذ لما فيه من الذل فلا يرخص له من
~~غير ضرورة فإذا أخذه في حالة الفقر فبعد ذلك ليس فيه إلا الاستدامة فيطيب
~~له، ولو أباح الفقير للغني أو الهاشمي ms2264 عين ما أخذ من الزكاة لا يحل؛ لأن
~~الملك لم يتبدل ونظيره المشتري إذا اشترى شراء فاسدا لا يطيب بالإباحة.
# ولو ملكه يطيب ولو عجز المكاتب قبل الأداء إلى المولى يطيب للمولى عند
~~محمد - رحمه الله - بلا إشكال؛ لأن المكاتب عنده إذا عجز يملك المولى ما في
~~يده ملكا مبتدأ حتى تنتقض إجارته وعند أبي يوسف لا يطيب؛ لأنه إذا عجز لا
~~يملك المولى أكسابه ملكا مبتدأ وإنما كان له فيه نوع ملك فيتأكد بالعجز ولم
~~يتجدد له فيه ملك ولهذا لا تنتقض إجارة المكاتب عنده بالعجز كما في العبد
~~المأذون له إذا حجر عليه والصحيح أنه يطيب بالإجماع لما ذكرنا أن المحرم هو
~~ابتداء الأخذ وإنما أبيح
PageV05P173
# للحاجة وحرم على الغني؛ لأنه لا حاجة له فيه وكذا على
~~الهاشمي صيانة لقرابة النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أوساخ الناس ولم
~~يوجد من المولى الأخذ فصار كابن السبيل وصل إلى ماله أو فقير استغنى وفي
~~يده ما أخذه من الصدقة فإنه يطيب له على ما ذكرنا فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وإن جنى عبد فكاتبه سيده جاهلا بها) أي بالجناية
~~(فعجز دفع أو فدى) يعني المولى بالخيار إن شاء دفع العبد بالجناية وإن شاء
~~فداه بالأرش؛ لأنه لما كاتبه وهو لا يعلم بالجناية لزمه قيمته؛ لأنه لم يصر
~~مختارا للفداء بالمكاتبة من غير علم وقد امتنع الدفع بفعله من غير أن يصير
~~مختارا فيجب عليه الأقل من قيمته ومن الأرش كما إذا أعتقه أو دبره أو
~~استولد الجارية أو باعه بعد ما جنى من غير علم بالجناية إلا أن المانع من
~~الدفع على شرف الزوال فلم ينتقل حق ولي الجناية من العبد إلى القيمة، فإذا
~~عجز زال المانع فيخير بين الدفع والفداء على القاعدة.
# قال - رحمه الله - (وكذا إن جنى مكاتب ولم يقض به فعجز) يعني حكمه
~~كالأول؛ لأنه لما عجز صار قنا وجناية القن يخير فيه المولى بين الدفع
~~والفداء على ما عرف في موضعه، وقبل أن يعجز يجب ms2265 عليه الأقل من قيمته ومن
~~الأرش؛ لأن دفعه متعذر بسبب الكتابة وهو أحق بكسبه من المولى وموجب الجناية
~~عند تعذر الدفع يجب على من يكون له الكسب، ألا ترى أن جناية المدبر وأم
~~الولد توجب على المولى الأقل من قيمته ومن الأرش لما أنه أحق بكسبهما. قال
~~- رحمه الله - (فإن قضى به عليه في كتابته فعجز فهو دين بيع فيه) أي إن قضى
~~بموجب الجناية على المكاتب في حال كتابته وهو الأقل من قيمته ومن الأرش فهو
~~دين عليه يباع فيه؛ لأن الحق انتقل من الرقبة إلى القيمة بالقضاء.
# وهذا عند علمائنا الثلاثة، وقال زفر - رحمه الله - يجب عليه قيمته ولا
~~يباع وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - أولا؛ لأن المانع من الدفع موجود وقت
~~الجناية وهو الكتابة فوجب أن يكون موجبه القيمة ولا يتغير كجناية المدبر
~~وأم الولد، ولنا أن الأصل في جناية العبد الدفع وإنما يصار إلى القيمة عند
~~تعذر الدفع والمانع هنا متردد لاحتمال انفساخ الكتابة فلا يثبت الانتقال عن
~~الموجب الأصلي إلا بالقضاء أو بالصلح عن الرضا أو بالموت عن الوفاء وهو
~~نظير المغصوب إذا أبق لا تجب عليه القيمة إلا بالقضاء حتى إذا رجع قبل
~~القضاء يكون لمولاه، وإن رجع بعد القضاء يكون للغاصب، وكذا المبيع إذا أبق
~~قبل القبض لا يبطل البيع إلا بالقضاء، وكذا إذا قتل؛ لأن القيمة تقوم مقامه
~~ولهذا يبقى البيع إذا رضي المشتري بقيمته بخلاف المدبر وأم الولد؛ لأنهما
~~لا يقبلان الفسخ.
# قال - رحمه الله - (وإن مات السيد لم تنفسخ الكتابة)؛ لأنها حق العبد فلا
~~يبطل بموت السيد كالتدبير وأمومية الولد والدين وكالأجل فيه إذا مات
~~الطالب. قال - رحمه الله - (ويؤدى المال إلى ورثته على نجومه)؛ لأن النجوم
~~حقه؛ لأنه أجل وهو حق المطلوب فلا يبطل بموت الطالب كالأجل في الدين بخلاف
~~ما إذا مات المطلوب حيث يبطل الأجل؛ لأن ذمته قد خربت وانتقل الدين إلى
~~التركة وهي عين، هذا إذا كاتبه وهو صحيح ولو كاتبه وهو مريض لا يصح ms2266 تأجيله
~~إلا من الثلث وقد ذكرناه والاختلاف فيه من قبل.
# قال - رحمه الله - (وإن حرروه عتق) أي لو أعتقه جميع الورثة عتق والقياس
~~أن لا يعتق؛ لأنهم لم يملكوه؛ لأن المكاتب لا يقبل النقل بسائر الأسباب
~~فكذا بالإرث ولهذا لا يكون للإناث منهم الولاء فيه، ولو ملكوه لكان لهم وجه
~~الاستحسان أن هذا يجعل إبراء عن بدل الكتابة فإنه حقهم وقد جرى فيه الإرث
~~فيكون الإعتاق منهم إبراء اقتضاء أو إقرارا بالاستيفاء منه فتبرأ ذمته؛
~~لأنه لم يبق عليه دين فيعتق لبراءة ذمته كما إذا أبرأه المولى عن بدل
~~الكتابة كله ويشترط أن يعتقوه في مجلس واحد حتى لو أعتقه بعضهم في مجلس
~~وأعتقه الآخرون في مجلس آخر لم يعتق، وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم
~~يرجع الأول قال - رحمه الله - (وإن حرره بعض لم ينفذ عتقه) أي لو أعتقه بعض
~~الورثة لا يعتق منه شيء؛ لأنه لا يملكه ولا عتق فيما لا يملك ابن آدم ولا
~~يمكن أن يجعل إبراء ولا إقرار بالاستيفاء؛ لأن إبراء البعض أو استيفاءه لا
~~يوجب عتقه لتعذر ثبوت العتق من جهته فيبطل المقتضى وهو الإعتاق ولا يبرأ من
~~الدين أيضا؛ لأن البراءة لم تثبت إلا اقتضاء فإذا بطل المقتضي للإبراء بطل
~~المقتضى أيضا؛ لأنه لم يثبت إلا به وبطلان المقتضي يوجب بطلان المقتضى
~~بخلاف إعتاق الجميع؛ لأنه أمكن أن
PageV05P174
# يجعل عبارة عما يحصل به العتق وهو الإبراء عن جميع
~~البدل أو الإقرار بالاستيفاء للكل، ألا ترى أنهم لو أبرءوه جميعا أو أقروا
~~بالاستيفاء عتق ولو أبرأه بعضهم أو أقر باستيفاء نصيبه لا يعتق وكذا لو قبض
~~نصيب الكل بغير أمرهم لا يعتق إلا إذا أجازوا قبضه أو قبضه بأمرهم؛ لأنه
~~إذا قبضه بغير أمرهم لم يبرأ عن نصيب غير القابض ولهذا كان لهم أن يطالبوا
~~المكاتب به، ولو كان للمولى وصي وعليه دين مستغرق أو لم يكن مستغرقا لا
~~يعتق بقبض الورثة؛ لأنهم لا يملكون القبض ويعتق بقبض الوصي سواء كان عليه
~~دين ms2267 أو لم يكن ويعتق بقبض الغرماء ولو أوصى بمال الكتابة لرجل فسلمه
~~المكاتب إليه عتق؛ لأنه أوصل الحق إلى مستحقه والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الولاء]
# (كتاب الولاء) هو من الولي بمعنى القرب فهي قرابة حكمية حاصلة من العتق
~~أو من الموالاة هذا في اللغة يقال ولي الشيء الشيء إذا حصل الثاني بعد
~~الأول من غير فصل ومنه قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليلني منكم أولو
~~الأحلام والنهى» وقال في النهاية سمي ولاء العتاقة والموالاة به؛ لأن
~~حكمهما وهو الإرث يقرب ويحصل عند وجود شرطه من غير فصل أو من الموالاة وهو
~~مفاعلة من الولاية بالفتح وهو النصرة والمحبة إلا أنه اختص في الشرع بولاء
~~العتاقة وولاء الموالاة وهو في الشرع عبارة عن التناصر بولاء العتاقة أو
~~بولاء الموالاة ومن آثار التناصر الإرث والعقل بسبب هذا الولاء الإعتاق عند
~~الجمهور لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لمن أعتق» والأصح أن سببه
~~العتق على ملكه؛ لأنه يضاف إليه يقال ولاء العتاقة ولا يقال ولاء الإعتاق
~~والإضافة دليل الاختصاص وهو بالسببية ولأن من ورث قريبه فعتق عليه كان مولى
~~ولا إعتاق من جهته والحديث لا ينافي أن يكون العتق على الملك هو السبب؛ لأن
~~العتق يوجد عند الإعتاق لا محالة وتخصيصه به خرج مخرج الغالب.
# قال - رحمه الله - (الولاء لمن أعتق ولو بتدبير وكتابة واستيلاد وملك
~~قريب) لما روينا وهو بعمومه يتناول الكل ولأن الرقيق هالك حكما، ألا ترى
~~أنه لا يثبت في حقه كثير من الأحكام التي تختص بالإحياء نحو القضاء
~~والشهادة والملك في الأموال وكثير من العبادات فكان الإعتاق إحياء له لثبوت
~~أحكام الإحياء به كالإحياء بالإيلاد فيرث به كما يرث الأب من ولده، ولهذا
~~سمي ولاء نعمة؛ لأنه أنعم عليه حيث أحياه حكما قال الله تعالى {وإذ تقول
~~للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه} [الأحزاب: 37] أي أنعم الله عليه بالهدى
~~وأنعمت عليه بالإعتاق ولأنه يعقل عنه فوجب أن يرثه؛ لأن الغنم بالغرم
~~والمرأة في هذا كالرجل لإطلاق ما روينا ولقوله - عليه الصلاة ms2268 والسلام -
~~«ليس للنساء من الولاء شيء إلا ما أعتقن» الحديث. وروي «أن ابنة حمزة أعتقت
~~عبدا لها ومات عن بنت فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نصف ماله
~~لبنته ونصفه الآخر لبنت حمزة» ولأنها أحيته حكما فترثه كالرجل ولو أعتق في
~~دار الحرب وخلاه لا ولاء له عليه حتى إذا خرجا إلينا مسلمين لا يرثه وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - يثبت له الولاء ويرثه ذكره في الكافي ولو أدى
~~المكاتب
PageV05P175
# بعد موت المولى فعتق فولاؤه للمولى فيكون لعصبته
~~الذكور لما ذكرنا أنه لا يملك بالإرث وكذا العبد الموصى بعتقه أو بشرائه
~~وأعتقه الوصي بعد موته لانتقال فعل الوصي إليه وكذا يعتق مدبروه وأمهات
~~أولاده بعد موته ويكون ولاؤهم له
# قال - رحمه الله - (وشرط السائبة لغو) أي لو أعتق المولى عبده وشرط أن لا
~~يرثه كان الشرط لغوا لكونه مخالفا لحكم الشرع فيرثه كما في النسب إذا شرط
~~أنه لا يرثه.
# قال - رحمه الله - (ولو أعتق حاملا من زوجها القن لا ينتقل ولاء الحمل عن
~~مولى الأم أبدا)؛ لأن الجنين عتق بعتق أمه وعتقت أمه مقصودا فكذا هو يعتق
~~مقصودا؛ لأنه جزء الأم والمولى أوقع الإعتاق على جميع أجزائها مقصودا فيكون
~~للجنين والولاء لا ينتقل من المعتق لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء
~~لمن أعتق» وإنما يعرف كون الحمل موجودا عند العتق بأن تلده لأقل من ستة
~~أشهر من وقت العتق لتيقننا وقت العتق، وكذا إذا ولدت ولدين أحدهما لأقل من
~~ستة أشهر والآخر لأكثر منه وبينهما أقل من ستة أشهر؛ لأنا تيقنا أن الأول
~~كان موجودا وقت العتق وتيقنا أنهما توأمان حملت بهما جملة لعدم تخلل أقل
~~مدة الحمل بينهما، فإذا تناول الأول الإعتاق تناول الآخر الإعتاق أيضا
~~ضرورة فصار معتقا لهما والولاء لا ينتقل من المعتق. قال - رحمه الله - (فإن
~~ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لمولى الأم)؛ لأن الولد جزؤها
~~فيتبعها في الصفات الشرعية، ألا ترى أنه يتبعها في الحرية والرق فكذا في
~~الولاء عند ms2269 تعذر جعله تبعا للأب لرقه.
# قال - رحمه الله - (فإن عتق العبد) وهو الأب (جر ولاء ابنه إلى مواليه)؛
~~لأن مولى الأم لم يعتق الولد هنا لحدوثه بعد إعتاقها وإنما نسب إليه الولد
~~تبعا للأم لتعذر نسبته إلى الأب، فإذا أعتق الأب أمكن نسبته إليه فجعله
~~تبعا له أولى من جعله تبعا للأم؛ لأن الولاء كالنسب. قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» والنسب إلى الآباء فكذا الولاء فينتقل
~~إلى موالي الأب إذا زال المانع كولد الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ثم إذا
~~أكذب نفسه ينتقل إلى الأب لزوال المانع هذا إذا لم تكن معتدة، فإن كانت
~~معتدة فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر من وقت العتق ولأقل من سنتين من وقت
~~الفراق لا ينتقل ولاؤه إلى مولى الأب؛ لأنه كان موجودا عند عتق الأم لثبوت
~~نسبة العلوق إلى ما قبل العتق بل قبل الفراق ولهذا ثبت نسبه من الزوج
~~فصادفه الإعتاق ضرورة فلا ينتقل إلى مولى الأب.
# والأصل في جر الولاء ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إذا كانت
~~الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعتقها فإذا أعتق أبوه جر الولاء وما روي
~~أن الزبير أبصر فتية لعسا بخيبر فأعجبه ظرفهم وأمهم مولاة لرافع بن خديج
~~وأبوهم عبد لبعض الحرقة من جهينة أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فأعتقه
~~ثم قال انتسبوا إلي وقال رافع بل هم موالي فاختصما إلى عثمان - رضي الله
~~عنه - فقضى بالولاء للزبير وفي هذا دليل على أن الولد ينسب إلى قوم الأم ما
~~لم يظهر له ولاء من قبل أبيه، فإذا ظهر له ولاء بالعتق جر ولاء الولد إليه
~~وفي الجامع الصغير إذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا فجنى الأولاد فعقلهم
~~على موالي الأم؛ لأنهم عتقوا تبعا لأمهم، ولا عاقلة لأبيهم ولا موالي
~~فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة، وإن أعتق الأب بعد ذلك جر
~~ولاء الأولاد إلى نفسه لما بينا ولا يرجعون على عاقلة الأب بما عقلوا بخلاف ms2270
~~ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون على
~~عاقلة الأب، والفرق أن النسب يثبت من وقت العلوق لا من وقت الإكذاب إذ لا
~~يتصور أن يكون الإنسان ولد الشخص في وقت ثم يتحول بعد ذلك إلى غيره فيكون
~~ولدا لغيره وبالإكذاب يتبين ذلك ويتبين أن عقله كان على قوم أبيه وقد أجبر
~~قوم الأم
PageV05P176
# على الأداء فيرجعون عليهم به وفي الولاء حين عقل قوم
~~الأم كان ثابتا لهم وإنما يثبت لقوم الأب مقتصرا على زمان الإعتاق؛ لأن
~~سببه وهو العتق مقتصر عليه فلا يرجعون به.
# قال - رحمه الله - (عجمي تزوج معتقة فولدت فولاء ولدها لمواليها وإن كان
~~له ولاء الموالاة) أي وإن كان للأب ولاء المعاقدة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: حكم الولد حكم أبيه في الوجهين
~~أي فيما إذا والى أحدا أو لم يوال، ولا يكون ولاء الولد لموالي الأم؛ لأنه
~~كالنسب والنسب إلى الأب وإن كانت الأم أشرف لكونه أقوى فكذا الولاء وهذا؛
~~لأن الأب حر له عشيرة وموال فكيف ينسب إلى أمه بخلاف ما إذا كان الأب عبدا؛
~~لأنه هالك فينسب إلى قوم أمه حتى يعتق للتعذر فصار كمن لا أب له وكما إذا
~~تزوج عجمي بعربية فولدت له ولدا فإنه ينسب إلى قوم أبيه دون قوم أمه فكذا
~~إذا كانت معتقة؛ إذ لا فرق بين كونها عربية أو معتقة وكعربي تزوج معتقة فإن
~~ولده منها ينسب إلى قومه دونها فكذا العجمي؛ لأنه كالعربي في حرية الأصل.
# ولهما أن ولاء العتاقة معتبر لقوته في نفسه حتى اعتبرت الكفاءة فيه وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - «مولى القوم منهم» والنسب في حق العجم ضعيف؛ لأنهم
~~ضيعوا أنسابهم ولهذا لا تعتبر الكفاءة فيه فيما بينهم إذ لا يفتخرون به
~~أصلا وإنما افتخار هم قبل الإسلام بعمارة الدنيا وبعده بالدين وإليه أشار
~~سيدنا سلمان الفارسي - رضي الله عنه - حين قيل له سلمان ابن من قال سلمان
~~ابن الإسلام، فإذا ms2271 ثبت هذا الضعف في جانب الأب كان وجوده كعدمه كالعبد،
~~وكذا إن كان للأب مولى موالاة؛ لأن ولاء الموالاة ضعيف لا يظهر في مقابلة
~~ولاء العتاقة فصار وجوده كعدمه وكذا حريتهم ضعيفة، ألا ترى أنها تحتمل
~~الإبطال بالاسترقاق بخلاف العربي فإن له نسبا معتبرا وحرية ثابتة فامتنع به
~~نسبة الولد إلى معتق الأم وبخلاف ما إذا تزوج العجمي عربية؛ لأن أولاده
~~منها لو نسبوا إلى قوم أمهم لنسبوا إليهم بالنسب والنسب بالنسبة إلى الأم
~~ضعيف غير معتبر ألا ترى أنهم لا ينسبون إليهم ولا عصوبة بينهم وأولاد
~~المعتقة ينسبون إلى قوم أمهم وهم عصبتهم.
# ثم القدوري - رحمه الله - وضع الخلاف في معتقة العرب ووضعه هنا في مطلق
~~المعتقة وهو الصواب وما ذكره القدوري اتفاقي؛ لأن ولاء العتاقة قوي معتبر
~~شرعا فلا يختلف بين أن يكون المعتق من العرب أو من غيرهم فيجب في الجميع
~~نسبة أولاد المعتقة إلى المعتق ما لم يكن أبوهم عربيا على ما قالوا، وثمرة
~~الخلاف تظهر فيما إذا مات هذا الولد وترك عمة أو غيرها من ذوي الأرحام
~~ومعتق أمه أو عصبة معتقها كان المال لمعتق أمه أو عصبته عندهما وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - يكون لذوي الأرحام؛ لأن حكمه حكم أبيه فلا يكون عليه
~~ولاء كما إذا كان الأب عربيا، وأجمعوا على أنهما لو كانا معتقين أو كان
~~الأب معتقا والأم مولى موالاة أو كان الأب عربيا والأم معتقة كان الولد
~~تبعا للأب وكذا إذا كانا، عربيين أو عجميين أو كان أحدهما عجميا والآخر
~~عربيا.
# قال - رحمه الله - (والمعتق مقدم على ذوي الأرحام مؤخر عن العصبة
~~النسبية) وكذا هو مقدم على الرد على ذوي السهام وهو آخر العصبات وهو قول
~~علي - رضي الله عنه - وبه أخذ علماء الأمصار وكان ابن مسعود - رضي الله عنه
~~- يقول إنه مؤخر عن ذوي الأرحام لقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] وقال - عليه الصلاة والسلام - «للمعتق في
~~معتقه وإن مات ولم يدع وارثا كنت أنت ms2272 عصبته» شرط لإرثه أن لا يدع وارثا
~~وذوو الأرحام من جملة الورثة وكذا الرد على ذوي الفروض يستحق بطريق الإرث
~~فوجب تأخيره عن الكل، وكذا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لحمة
~~كلحمة النسب» يدل على ذلك؛ لأنه شبهه به وما يشبه الشيء لا يزاحمه ولا يقدم
~~عليه بل يخلفه عند عدمه ولنا ما روينا من حديث بنت حمزة أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - جعل لها النصف الباقي بعد فرض بنت معتقها حين مات عنها وعن بنت
~~فهذا هو التعصيب حقيقة فعلم بذلك أن المراد بقوله - عليه الصلاة والسلام -
PageV05P177
# «ولم يدع وارثا» وارث هو عصبة، ولفظة العصبة في قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «كنت أنت عصبته» تدل عليه؛ لأن العصبة هو الذي
~~يأخذ ما أبقته الفرائض وعند الانفراد يجوز جميع المال، وولاء العتاقة تعصيب
~~وهو لا يرث مع العصبة النسبية فكان مؤخرا فلا يرد علينا ما ذكر من الإيراد
~~من حيث المزاحمة للوارث على أنا لا نسلم أن التشبيه يوجب التأخير أو
~~التقديم بل يثبت المماثلة بينهما ليس إلا فكان الأقرب أن يشاركه في الإرث؛
~~لأن المماثلة توجبه وإلا فليس بمثل له لكن أخرناه عن العصبة النسبية عملا
~~بقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] فجعلناه مثله
~~عند عدمه فيتقدم على من تقدم عليه العصبة ويتأخر عمن تتأخر عنه العصبة.
# قال - رحمه الله - (فإن مات المولى ثم المعتق فميراثه لأقرب عصبة المولى
~~وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من
~~كاتبن) لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ليس للنساء من الولاء
~~شيء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو
~~دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن» ولأن ثبوت صفة المالكية
~~والقوة للمعتق حصل من جهتها فكانت محيية له فينسب المعتق بالولاء إليها
~~وينسب إليها من ينسب إلى مولاها الذي أعتقته وينسب إليها من ينسب إلى معتق
~~معتقها إلى ما ms2273 لا يتناهى بخلاف النسب حيث لا ينسب إليها الأولاد وإنما تنسب
~~إلى الأب؛ لأنه المالك وصاحب الفراش، والمرأة مملوكة نكاحا فلا تكون مالكة
~~والنسب في النكاح بالفراش والملك وهي لا تساوي الرجل فيه وفي ولاء العتاقة
~~ليس لنا إلا النسبة بسبب إثبات القوة الحكمية للمعتق وهي تساوي الرجل فيه
~~لما أنها تساويه في ملك المال فينسب إليها كما ينسب إلى الرجل ولهذا جعلت
~~عصبة فيه كالرجل.
# ثم أثبت هنا الولاء للنساء فيما أعتقن لما ذكرنا من المنقول والمعقول
~~ونفاه عنهن فيمن أعتقه غيرهن حتى لا يرثن الولاء ممن أعتقه مورثهن؛ لأن
~~الولاء لا يجري فيه الإرث وإنما يثبت للعصبة بطريق الخلافة والخلافة إنما
~~تتحقق فيمن تتحقق منه النصرة والنصرة تتحقق من الذكور دون الإناث ألا ترى
~~أن النساء لا يدخلن في العاقلة ليتحملن الدية كما يتحمل الرجال لعدم النصرة
~~منهن فإذا كان ثبوته بطريق الخلافة يقدم الأقرب فالأقرب من عصبة المعتق
~~فيقوم مقامه كالإرث حتى لو ترك أبا مولاه وابن مولاه كان الولاء للابن، ولو
~~ترك جد مولاه وأخا مولاه كان الولاء للجد؛ لأنه أقرب في العصوبة، وفي الأول
~~خلاف أبي يوسف - رحمه الله - فإنه يعطي للأب السدس والباقي للابن وفي
~~الثاني خلاف من يرى توريث الإخوة مع الجد والمسألة معروفة، وكذا الولاء
~~لابن المعتقة دون أخيها وعقل جنايتها على أخيها؛ لأنه من قوم أبيها وجناية
~~معتقها كجنايتها فتكون عليهم وروي أن علي بن أبي طالب والزبير بن العوام -
~~رضي الله عنهما - اختصما إلى عثمان - رضي الله عنه - في معتق صفية بنت عبد
~~المطلب حين مات فقال علي: هو مولى عمتي فأنا أحق بإرثه؛ لأني أعقل عنها
~~وعنه وقال الزبير: هو مولى أمي فأنا أرثها فكذا أرث معتقها فقضى عثمان -
~~رضي الله عنه - بالولاء للزبير وبالعقل على علي - رضي الله عنه -.
# ولو ترك المعتق ابن مولاه وابن ابن مولاه كان الولاء للابن دون ابن الابن
~~لما روي عن جماعة من الصحابة منهم عمر وعلي وابن مسعود أنهم قالوا: الولاء
~~للكبر ms2274 أي لأكبر أولاد المعتق والمراد أقربهم نسبا لا أكبرهم سنا ولو مات
~~المعتق ولم يترك إلا ابنة المعتق فلا شيء لبنت المعتق في ظاهر رواية
~~أصحابنا ويوضع ماله في بيت المال، وبعض مشايخنا كانوا يفتون بدفع المال
~~إليها لا بطريق الإرث بل؛ لأنها أقرب الناس إلى الميت فكانت أولى من بيت
~~المال ألا ترى أنها لو كانت ذكرا كانت تستحقه وليس في زماننا بيت مال ولو
~~دفع إلى السلطان أو إلى القاضي لا يصرفه إلى المستحق ظاهرا وعلى هذا ما فضل
~~عن فرض أحد الزوجين يرد عليه؛ لأنه أقرب الناس إليه ولا يوضع في بيت المال
~~وكذا الابن والبنت من الرضاع يصرف إليهما إذا لم يكن هناك أقرب منهما ذكر
~~هذه المسائل في النهاية والذميون يتوارثون بالولاء كالمسلمين؛ لأنه أحد
~~أسباب الإرث والله أعلم
# (فصل) قال - رحمه الله - (أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل
~~عنه أو على غيره ووالاه
PageV05P178
# صح وعقله على مولاه وإرثه له إن لم يكن له وارث وهو
~~آخر ذوي الأرحام) وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا اعتبار بهذا الولاء
~~أصلا لقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال:
~~75] قيل: إنها نزلت ناسخة لقوله تعالى {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم}
~~[النساء: 33] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا حلف في الإسلام» ولأن فيه
~~إبطال حق بيت المال ولهذا لا يصح في حق وارث آخر وقال ليث بن سعد من أسلم
~~على يد رجل كان ولاؤه له لقوله - عليه الصلاة والسلام - حين سئل عن الرجل
~~يسلم على يد الرجل «هو أولى الناس بمحياه ومماته» من غير فصل بين أن توجد
~~منه موالاة أخرى أو لم توجد، وقال يحيى بن سعيد إذا جاء رجل من أرض العدو
~~فأسلم على يد رجل فإن ولاءه لمن والاه ومن أسلم من أهل الذمة على يد رجل
~~فولاؤه للمسلمين عامة؛ لأن الذمي سبق له عقد مع المسلمين وصار تبعا لهم فلا
~~يملك إبطاله كالمعتق ولنا إطلاق ما تلونا ms2275 والمراد بها عقد الموالاة نقلا عن
~~أئمة التفسير.
# وما رواه ليث محمول على ما إذا جددوا عقد الموالاة بعد الإسلام توفيقا
~~بينه وبين الآية وبين أقوال الصحابة فإنه روي عن عمرو وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس - رضي الله عنهم أجمعين - مثل مذهبنا ولم يرو عن أحد غيرهم خلاف ذلك
~~فكان إجماعا ولأنه إذا لم يكن له وارث كان له أن يضع ماله حيث شاء إذ ليس
~~فيه إبطال حق أحد معين وبيت المال ليس بوارث ولا مستحق وإنما يوضع فيه مال
~~ضائع ليتصرف فيه الإمام إذا لم يمكن لصاحبه أن يتصرف فيه؛ لأنه نصب ناظرا
~~للغيب فإذا تصرف فيه صاحبه كان تصرفه أولى من تصرف الإمام كما في حال
~~حضرته، وقولهم: إن الآية منسوخة بقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض} [الأنفال: 75] قلنا: الذي ورد أنها منسوخة في حق التقديم فإنهم كانوا
~~يقدمونه بالبعض على أولي الأرحام فنسخ ذلك التقديم وفي الآية إشارة إليه
~~حيث قال {أولى ببعض} [الأنفال: 75] وكونهم أولى منه لا يوجب سقوطه عند
~~عدمهم، ألا ترى أن الأولوية موجودة في كثير من الورثة لا سيما في العصبة ثم
~~عند عدم من هو أولى يوجب سقوط الآخر وما تمسكوا به من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا حلف في الإسلام» المراد به الحلف الذي كانوا يتعاقدون عليه
~~في الجاهلية من قولهم هدمي هدمك ودمي دمك ترثني وأرثك فكان ذلك للتناصر على
~~الحق والباطل ولتقديمه بالإرث على
PageV05P179
# القريب فحظر الإسلام التناصر على الباطل وأوجب
~~التعاون على البر والتقوى وقدم القريب عليه بالإرث ثم شرط صحة هذه الموالاة
~~أن يشترط الميراث والعقل؛ لأن هذا العقد يقع على ذلك فلا بد من ذكره في
~~العقد ولو شرط الإرث من الجانبين كان كذلك؛ لأنه ممكن فيتوارثان بخلاف ولاء
~~العتاقة حيث لا يرث إلا الأعلى ومن شرطه أن يكون مجهول النسب، وأن لا يكون
~~عليه ولاء عتاقة ولا ولاء موالاة قد عقل عنه وأن يكون حرا عاقلا بالغا
~~وحكمه أن يثبت به الإرث إذا ms2276 مات وأن يعقل عنه إذا جنى ويدخل فيه أولاده
~~الصغار ومن يولد له بعد عقد الموالاة، ولو عقد مع الصغير أو مع العبد لا
~~يجوز إلا بإذن الأب والمولى، وعند بعضهم لا يشترط أن يكون مجهول النسب
~~ويشترط أن لا يكون الأسفل عربيا؛ لأن تناصر العرب بالقبائل فأغنى عن
~~الموالاة وكونه أسلم على يده ليس بشرط لصحة هذا العقد.
# قال - رحمه الله - (وله أن ينتقل عنه إلى غيره بمحضر من الآخر ما لم يعقل
~~عنه)؛ لأن العقد غير لازم كالوصية والوكالة فلكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه
~~بعلم صاحبه وإن كان الآخر غائبا لا يملك فسخه وإن كان غير لازم؛ لأن العقد
~~تم بهما كما في الشركة والمضاربة والوكالة ولا يعرى عن ضرر؛ لأنه ربما يموت
~~الأسفل فيأخذ الأعلى ماله ميراثا فيكون مضمونا عليه أو يعتق الأسفل عبيدا
~~على حسبان أن عقل عبيده على المولى الأعلى فيجب عليه وحده فيتضرر بذلك فلا
~~يصح الفسخ إلا بمحضر من الآخر بخلاف ما إذا عاقد الأسفل الموالاة مع غيره
~~بغير محضر من الأول حيث يصح وينفسخ العقد الأول؛ لأنه فسخ حكمي فلا يشترط
~~فيه العلم كما في الوكالة والمضاربة والشركة وإنما كان كذلك؛ لأن الولاء
~~كالنسب إذا ثبت من شخص ينافي في ثبوته من غيره فينفسخ ضرورة والمرأة في هذا
~~كالرجل؛ لأنها من أهل التصرف وقوله ما لم يعقل عنه؛ لأنه إذا عقل عنه ليس
~~له أن يتحول إلى غيره لتأكده بتعلق حق الغير به ولحصول المقصود به ولاتصال
~~القضاء به ولأن ولاية التحول قبل أن يعقل عنه باعتبار أنه عقد تبرع من حيث
~~إنه تبرع بالقيام بنصرته وعقل جنايته فإذا عقل عنه صار
PageV05P180
# كالعوض في الهبة، وكذا لا يتحول ولده بعد ما تحمل
~~الجناية عن أبيه، وكذا إذا عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول إلى
~~غيره؛ لأنهما كشخص واحد في حكم الولاء قال - رحمه الله - (وليس للمعتق أن
~~يوالي أحدا)؛ لأن ولاء العتاقة لازم لا يحتمل النقض؛ لأن ms2277 سببه لا يحتمل
~~النقض بعد ثبوته وهو العتق فلا ينفسخ ولا ينعقد معه؛ لأنه لا يفيد؛ لأن
~~الإرث بولاء العتاقة مقدم على الإرث بولاء الموالاة، ألا ترى أن شخصا لو
~~مات وترك مولى أعتقه ومولى موالاة كان المال للمعتق.
# قال - رحمه الله - (ولو والت امرأة فولدت تبعها فيه) يعني ولدت ولدا لا
~~يعرف له أب، وكذا لو أقرت أنها مولاة فلان ومعها صغير لا يعرف له أب صح
~~إقرارها على نفسها ويتبعها ولدها ويصيران مولى فلان، وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا لا يتبعها ولدها في الصورتين؛ لأن الأم لا ولاية لها في
~~ماله فأن لا يكون لها في نفسه أولى ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الولاء
~~كالنسب وهو نفع محض في حق الصغير الذي لم يدر له أب فتملكه الأم كقبول
~~الهبة، ولو أقر رجل أنه معتق فلان فكذبه المقر له في الولاء أصلا أو قال:
~~لا بل واليتني فأقر المقر لغيره بالولاء لا يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وعندهما يصح؛ لأن إقراره بطل بتكذيب المقر له وصار كأن لم يوجد فكان له 
~~أن يتحول إلى غيره وله أنه أقر بما لا يحتمل النقض فلا يبطل برد المقر له
~~كمن شهد على رجل بنسب فردت شهادته ثم ادعى الشاهد أنه ولده لا يصح فكذا هذا
~~والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الإكراه]
# (كتاب الإكراه) قال - رحمه الله - (هو فعل يفعله الإنسان بغيره فيزول به
~~الرضا) وقيل الإكراه فعل يوجد من المكره فيحدث في المحل معنى يصير به
~~مدفوعا إلى الفعل الذي طلب منه، وهذا في الشرع وهو في اللغة حمل المكره على
~~أمر يكرهه يقال أكرهته على كذا أي حملته عليه وهو كاره، وشرطه أن يكون
~~المكره قادرا على إيقاع ما هدده به وأن يغلب على ظن المكره أن يوقع به ذلك
~~إن لم يفعل، وحكمه إذا حصل به إتلاف أن ينقل الفعل إلى المكره فيما يصلح أن
~~يكون المكره آلة للمكره ويجعل كأنه فعله بنفسه على ما يجيء ms2278 تفاصيله
~~والإكراه نوعان ملجئ وغير ملجئ فالملجئ هو الكامل وهو أن يكرهه بما يخاف
~~على نفسه أو على تلف عضو من أعضائه فإنه يعدم الرضا ويوجب الإلجاء ويفسد
~~الاختيار وغير الملجئ قاصر وهو أن يكرهه بما لا يخاف على نفسه ولا على تلف
~~عضو من أعضائه كالإكراه بالضرب الشديد أو القيد أو الحبس فإنه يعدم الرضا
~~ولا يوجب الإلجاء ولا يفسد الاختيار.
# وهذا النوع من الإكراه لا يؤثر إلا في تصرف يحتاج فيه إلى الرضا كالبيع
~~والإجارة والإقرار، ألا ترى أن الهزل يؤثر فيه لعدم الرضا حتى لا ينفذ معه
~~فكذا مع هذا الإكراه؛ لأنه ينعدم به الرضا والأول يؤثر في الكل فيضاف فعله
~~إلى المكره فيصير كأنه فعله والمكره آلة له فيما يصلح أن يكون آلة له
~~كإتلاف النفس والمال وإن لم يصلح أن يكون آلة له اقتصر الفعل على المكره
~~فيكون كأنه فعله باختياره من غير إكراه أحد وذلك مثل الإقرار والأكل؛ لأن
~~الإنسان لا يتكلم بلسان غيره ولا يأكل بفم غيره فلا يكون مضافا إلى غير
~~المتكلم والآكل إلا إذا كان فيه إتلاف فيضاف إليه من حيث الإتلاف لصلاحيته
~~آلة له فيه حتى إذا أكرهه على العتق يقع كأنه أوقعه باختياره حتى يكون
~~الولاء له ويضاف إلى المكره من حيث الإتلاف فيرجع عليه بقيمته، وكذا لو
~~أكرهه على الطلاق يقع ويرجع عليه إن كان فيه إتلاف بأن كان قبل الدخول، ولو
~~أكره المرأة على قبول الطلاق بالمال فقبلت يقع الطلاق ولا يلزمها المال
~~لعدم الرضا؛ لأن الرضا في حق المال شرط دون الطلاق.
# ثم اعلم أن الإكراه لا ينافي أهلية المكره ولا يوجب وضع الخطاب عنه بحال؛
~~لأن المكره مبتلى والابتلاء يتحقق بالخطاب والدليل عليه أن أفعاله مترددة
~~بين فرض وحظر وإباحة ورخصة ويأثم تارة ويؤجر أخرى كسائر أفعال المكلفين في
~~حالة الاختيار يحرم عليه قتل النفس وقطع طرف الغير والزنا ويفترض عليه أن
~~يمتنع من ذلك ويثاب عليه إن امتنع ويباح له بالإكراه أكل الميتة وشرب ms2279 الخمر
~~ويرخص له به إجراء
PageV05P181
# كلمة الكفر في تلك الحالة وإتلاف مال الغير وإفساد
~~الصوم والجناية على الإحرام وهذا دليل على أنه مخاطب.
# قال - رحمه الله - (وشرطه قدرة المكره على تحقيق ما هدد به سلطانا كان أو
~~لصا وخوف المكره وقوع ما هدد به)؛ لأن الإكراه اسم لفعل يفعله المرء بغيره
~~فينتفي به رضاه أو يفسد به اختياره مع بقاء أهليته وذلك لا يتحقق إلا من
~~القادر عند خوف المكره تحقيق ذلك؛ لأنه بالتهديد من القادر والخوف منه على
~~نفسه يصير ملجأ طبعا وبدونهما لا يصير ملجأ فلا يثبت به حكمه وما روي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - من أن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان فذلك محمول
~~على ما شاهد في زمانه من أن القدرة والمنعة لم تكن في ذلك العصر إلا
~~للسلطان فأجاب على ما شاهد، وفي زمانهما كان لكل مفسد متلصص قدرة على ذلك
~~لفساد الزمان فأفتيا على ما شاهدا وبه يفتى إذ ليس فيه اختلاف يظهر في حق
~~الحجة.
# قال - رحمه الله - (فلو أكره على بيع أو شراء أو إقرار أو إجارة بقتل أو
~~ضرب شديد أو حبس مديد خير بين أن يمضي البيع أو يفسخ)؛ لأن الإكراه الملجئ
~~وغير الملجئ يعدمان الرضا والرضا شرط لصحة هذه العقود قال الله تعالى {إلا
~~أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] فتفسد عند فوات الرضا بخلاف ما
~~إذا أكره بحبس يوم أو قيد يوم أو ضرب سوط؛ لأنه لا يبالي بمثله عادة فلا
~~يعدم الرضا وهو شرط لثبوت حكم الإكراه إلا إذ كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه
~~يتضرر بذلك فيكون مكرها بمثله؛ لأن ضرره أشد من ضرر الضرب الشديد فيفوت به
~~الرضا، وكذا الإقرار جعل حجة حالة الاختيار لترجح جانب الصدق على جانب
~~الكذب، وعند الإكراه بترجيح جانب الكذب على جانب الصدق لدفع الضرر عن نفسه
~~وقدر ما يكون من الحبس إكراها ما يجيء به الاغتمام البين ومن الضرب ما يجد
~~منه الألم الشديد وليس في ذلك ms2280 حد لا يزاد عليه ولا ينقص منه؛ لأن نصب
~~المقادير بالرأي ممتنع بل يكون ذلك مفوضا إلى رأي الإمام؛ لأنه يختلف
~~باختلاف أحوال الناس فمنهم من لا يتضرر إلا بضرب شديد وحبس مديد ومنهم من
~~يتضرر بأدنى شيء كالشرفاء والرؤساء يتضررون بضربة سوط أو بعرك أذنه لا سيما
~~في ملأ من الناس أو بحضرة السلطان فيثبت في حقه الإكراه بمثله؛ لأن فيه
~~هوانا وذلا أعظم من الألم والإكراه بحبس الوالدين أو الأولاد لا يعد
~~إكراها؛ لأنه ليس بملجئ ولا يعدم الرضا بخلاف حبس نفسه.
# قال - رحمه الله - (ويثبت به الملك عند القبض للفساد) أي يثبت بالبيع أو
~~بالشراء مكرها الملك للمشتري لكونه فاسدا كسائر البياعات الفاسدة، وقال زفر
~~- رحمه الله -: لا يثبت به الملك؛ لأنه بيع موقوف وليس بفاسد، ألا ترى أنه
~~لو أجاز بعد زوال الإكراه جاز، ولو كان فاسدا لما جاز؛ لأن الفاسد لا يجوز
~~بالإجازة ولا يرتفع الفساد به والموقوف قبل الإجازة لا يفيد الملك بالقبض
~~كما لو باع بشرط الخيار وسلمه إلى المشتري فإنه لا يملك بالقبض ولنا أن ركن
~~البيع وهو الإيجاب والقبول صدر من أهله مضافا إلى محله والفساد لعدم شرطه
PageV05P182
# وهو التراضي وفوات الشرط تأثيره في فساد العقد
~~كالمساواة في الأموال الربوية فإنها شرط فيها لجواز البيع وفواتها يوجب
~~الفساد لا التوقف بخلاف البيع بشرط الخيار فإن شرط الخيار يجعل العقد في حق
~~حكمه كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبل وجود الشرط أو نقول لما
~~وجد أصل البيع في محله لم ينعدم ذلك بالإكراه فكان ينبغي أن ينفذ كالطلاق
~~إلا أن الشرع شرط للحل شرطا زائدا وهو التراضي ونهانا عن التجارة بدونه
~~فكان النهي بهذا المعنى في غير ما يتم به المنهي عنه فلا يصير به البيع غير
~~مشروع كما نهانا عن بيع الحنطة بالحنطة إلا بشرط المماثلة وأنه قدر زائد
~~على ما يتم به البيع فكان النهي بهذا المعنى في حق غير المنهي عنه فلم يصر
~~المنهي عنه غير مشروع بل وقع ms2281 فاسدا لعدم شرط الجواز الزائد شرعا فكذا هنا
~~فلم يبق الفرق بين هذا النهي وبين النهي عن بيع الربا إلا أن ما تتعلق به
~~الحرمة هناك اتصل بالمبيع وصفا، وفي مسألتنا اتصل بالعاقد وهكذا في البيوع
~~الفاسدة كلها يتعلق النهي بالوصف فيكون مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه فيفيد
~~الملك بالقبض.
# فكذا هذا حتى لو قبضه وتصرف فيه تصرفا لا يمكن نقضه كالإعتاق والتدبير
~~جاز تصرفه فيه وإنما جاز بالإجازة؛ لأن المفسد يرتفع بها وهو عدم التراضي
~~فصار كسائر البياعات الفاسدة إلا أنه لا ينقطع به حق استرداد المبيع وإن
~~تداولته الأيدي بخلاف سائر البياعات الفاسدة؛ لأن الفساد فيها لحق الله
~~تعالى وقد تعلق بالبيع الثاني حق العبد وحقه مقدم لحاجته بإذنه أما هنا
~~الرد لحق العبد وهما سواء فلا يبطل حق الأول لحق الثاني، ومن مشايخ بخارى
~~من جعل بيع الوفاء كبيع المكره منهم الإمام ظهير الدين والصدر الشهيد حسام
~~الدين والصدر السعيد تاج الإسلام وصورته أن يقول البائع للمشتري بعت منك
~~هذا العين بدين لك علي على أني متى قضيت الدين فهو لي فجعلوه فاسدا باعتبار
~~شرط الفسخ عند القدرة على إيفاء الدين يفيد الملك عند اتصال القبض به وينقض
~~بيع المشتري كبيع المكره؛ لأن الفساد باعتبار عدم الرضا فكان حكمه حكم بيع
~~المكره في جميع ما ذكرنا.
# ومنهم من جعله رهنا منهم السيد الإمام أبو شجاع والإمام علي السغدي
~~والإمام القاضي الحسن الماتريدي قالوا لما شرط عليه أخذه عند قضاء الدين
~~أتى بمعنى الرهن؛ لأنه هو الذي يؤخذ عند قضاء الدين والعبرة في العقود
~~للمعاني دون الألفاظ حتى جعلت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة وبالعكس
~~كفالة، والاستصناع عند ضرب الأجل سلما، فإذا كان رهنا لا يملكه ولا ينتفع
~~به وأي شيء أكل من زوائده يضمن ويسترده عند قضاء الدين، ولو استأجره البائع
~~لا يلزمه أجرته كالرهن إذا استأجر المرهون وانتفع به ويسقط الدين بهلاكه
~~فيثبت فيه جميع أحكام الرهن ومن مشايخ سمرقند من جعله بيعا جائزا مفيدا بعض ms2282
~~أحكامه منهم الإمام نجم الدين النسفي فقال اتفق
PageV05P183
# مشايخنا في هذا الزمان فجعلوه بيعا جائزا مفيدا، بعض
~~أحكامه وهو الانتفاع به دون البعض وهو البيع لحاجة الناس إليه ولتعاملهم
~~فيه، والقواعد قد تترك بالتعامل وجوز الاستصناع لذلك وقال صاحب النهاية
~~وعليه الفتوى: ومن المشايخ من جعله باطلا اعتبره بالهازل وقال في الكافي
~~والصحيح أن العقد الذي جرى بينهما إن كان بلفظ البيع لا يكون رهنا ثم ينظر
~~إن ذكرا شرط الفسخ في البيع فسد البيع وإن لم يذكرا ذلك في البيع وتلفظا
~~بلفظ البيع بشرط الوفاء أو تلفظا بالبيع الجائز، وعندهما هذا البيع عبارة
~~عن بيع غير لازم فكذلك وإن ذكر البيع من غير شرط ثم ذكرا الشرط على الوجه
~~المعتاد جاز البيع ويلزمه الوفاء بالميعاد؛ لأن المواعيد قد تكون لازمة قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «العدة دين» فيجعل هذا الميعاد لازما لحاجة الناس
~~إليه.
# وقال جلال الدين في حواشي الهداية: صورته أن يقول البائع للمشتري بعت منك
~~هذا العين بألف على أني لو دفعت إليك ثمنك تدفع العين إلي ثم قال: ويسمى
~~هذا بيع الوفاء ويمكن أن يكون هذا الآخر على الاختلاف الذي مضى ذكره
~~وتفسيره به دليل على أنه مثل الأول وهذا البيع موجود في المصر متعامل به
~~وهم يسمونه بيع الأمانة.
# قال - رحمه الله - (وقبض الثمن طوعا إجازة كالتسليم طائعا) أي لو أكره
~~على البيع وقبض الثمن طوعا كان إجازة كما إذا سلم المبيع طائعا؛ لأن القبض
~~أو التسليم طائعا دليل الرضا وهو الشرط بخلاف ما إذا أكره على الهبة دون
~~التسليم وسلم حيث لا يكون إجازة وإن سلم طوعا؛ لأن مقصود المكره ما يتعلق
~~به الاستحقاق لا صورة العقد والاستحقاق في البيع يتعلق بنفس البيع فلم يكن
~~الإكراه به إكراها بالتسليم فيكون التسليم أو القبض عن اختيار دليل
~~الإجازة، وفي الهبة يقع الاستحقاق بالقبض لا بمجرد الهبة فيكون الإكراه
~~عليها إكراها بالتسليم نظرا إلى مقصود المكره وهو حمله على شيء يتعلق به
~~الاستحقاق وإزالة الملك ليتضرر به ms2283 المكره ويعتبر ذلك في أصل الوضع؛ لأن
~~البيع وضع لإفادة الملك في الأصل وإن كان في الإكراه لا يفيده لكونه فاسدا.
# والهبة لا تفيد الملك قبل القبض بأصل الوضع وتفيده بعده سواء كانت صحيحة
~~أو فاسدة فينصرف الإكراه في كل واحد منهما إلى ما يستحق به منه في أصل وضعه
~~وإن قبضه مكرها فليس ذلك بإجازة وعليه رد الثمن إن كان قائما في يده لفساد
~~العقد بالإكراه وإن كان هالكا لا يأخذ منه شيئا؛ لأن الثمن كان أمانة في يد
~~المكره؛ لأنه أخذه بإذن المشتري لا على سبيل التملك فلا يجب عليه الضمان.
# قال - رحمه الله - (وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره والبائع
~~مكره ضمن قيمته للبائع)؛ لأنه قبضه بحكم عقد فاسد فكان مضمونا عليه بالقيمة
~~قال - رحمه الله - (وللمكره أن يضمن المكره)؛ لأنه آلة له فيما يرجع إلى
~~الإتلاف وإن لم يكن آلة له في حق التكلم لعدم الصلاحية؛ لأن التكلم بلسان
~~الغير لا يمكن فصار كأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء
~~كالغاصب وغاصب الغاصب؛ لأن المكره كالغاصب والمشتري كغاصب الغاصب، فإن ضمن
~~المكره رجع المكره على المشتري بالقيمة؛ لأنه بأداء الضمان ملكه فقام مقام
~~المالك المكره فيكون مالكا له من وقت وجود السبب بالاستناد، ولو ضمن
~~المشتري ثبت ملك المشتري فيه ولا يرجع على المكره كما لا يرجع غاصب الغاصب
~~على الغاصب إذا ضمن ولأنه ملكه بالشراء والقبض؛ لأنه اشتراه وهو مبيع حقيقة
~~من كل وجه غير أنه توقف نفوذه على سقوط حق المكره في الفسخ.
# فإذا ضمنه قيمته نفذ ملكه فيه كسائر البياعات الفاسدة، ولو كان المشتري
~~باعه من آخر وباع الآخر من آخر حتى تداولته البياعات نفذ الكل بتضمين الأول
~~وله أن يضمن من شاء من المشترين فأيهم ضمنه ملكه وجازت البياعات التي بعده
~~وبطل ما قبله بخلاف ما إذا أجاز المكره أحد هذه البياعات حيث يجوز الكل ما
~~قبله وما بعده ويأخذ هو الثمن من المشتري الأول؛ لأن البيع ms2284 كان موجودا
~~والمانع من النفوذ حقه وقد زال المانع بالإجازة فجاز الكل كالراهن أو الآجر 
~~إذا باع الرهن أو العين المستأجرة فإنه يتوقف لأجل حق المرتهن والمستأجر،
~~فإذا أجاز نفذ البيع من جهة المباشر والمجيز يكون مسقطا حقه لا أن يكون
~~مملكا بإجازته وأما إذا ضمنه فإنه لم يسقط
PageV05P184
# حقه؛ لأن أخذ القيمة كاسترداد العين فتبطل البياعات
~~التي قبله ولا يكون أخذ الثمن استردادا للمبيع بل إجازة فافترقا وبخلاف ما
~~إذا أجاز المالك أحد بيوع من باعه الفضولي حيث لا يجوز إلا الذي أجازه
~~المالك ولا يجوز ما قبله ولا ما بعده؛ لأن كل واحد منهم باع ملك غيره فلا
~~يفيد الملك للمشتري منه فعند الإجازة يملك من أجيز شراؤه وتبطل البقية
~~لورود ملك بات على ملك موقوف.
# قال - رحمه الله - (وعلى أكل لحم خنزير وميتة ودم وشرب خمر بضرب أو قيد
~~لم يحل وحل بقتل وقطع) أي لو أكره على هذه الأشياء بما لا يخاف على نفسه أو
~~على عضوه كالضرب لا يسعه أن يقدم عليه وبما يخاف يسعه ذلك؛ لأن حرمة هذه
~~الأشياء مقيدة بحالة الاختيار، وفي حالة الضرورة مبقاة على أصل الحل بقوله
~~تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] فإنه استثنى حالة الضرورة
~~والاضطرار والاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى؛ لأنه تكلم بالحاصل بعد
~~الثنيا فظهر أن التحريم مخصوص بحالة الاختيار، وفي حالة الاضطرار مباح
~~والاضطرار يحصل بالإكراه الملجئ وهو أن يخاف على نفسه أو على عضو من أعضائه
~~كما في حالة المخمصة ولا يحصل ذلك بضرب السوط ولا بالحبس حتى لو خاف ذلك
~~منه وغلب على ظنه يباح له ذلك وقدره بعضهم بأدنى الحد وهو أربعون سوطا فإن
~~هدده به وسعه وإن هدده بأقل من ذلك لا يسعه؛ لأن ما دون ذلك مشروع بطريق
~~التعزير وهو يقام على وجه يكون زاجرا لا متلفا بخلاف الحد فإن فيه ما يكون
~~متلفا، قلنا: لا وجه للتقدير بالرأي، وأحوال الناس مختلفة فمنهم من يحتمل
~~الضرب الشديد ومنهم من يموت ms2285 بالأدنى منه فلا طريق سوى الرجوع إلى رأي
~~المبتلى به فإن غلب على ظنه أن تلف النفس أو العضو يحصل بذلك وسعه وإلا
~~فلا.
# قال - رحمه الله - (وأثم بصبره) أي إذا امتنع من الأكل وصبر حتى أتلف
~~أثم؛ لأنها في هذه الحالة مباحة على ما قلنا وإهلاك النفس أو العضو
~~بالامتناع عن المباح حرام فيأثم إلا أنه إذا لم يعلم الإباحة في هذه الحالة
~~لا يأثم؛ لأنه موضع الخلفاء وقد دخله اختلاف العلماء وقصد في زعمه الاحتراز
~~عن المعصية فكان معذورا فلا يأثم كالجهل بالخطاب في أول الإسلام أو في دار
~~الحرب في حق من أسلم فيها، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يأثم مطلقا؛
~~لأنه رخصة إذ الحرمة قائمة فيكون أخذا بالعزيمة قلنا حالة الاضطرار مستثناة
~~بالنص على ما بينا فلا يكون حراما في تلك الحالة فلا يكون الامتناع عزيمة
~~بل معصية، وهذا لما عرف أن الرخصة استباحة المحظور مع قيام الدليل المحرم
~~والحرمة أي يعامل معاملة المباح لا أن يكون
PageV05P185
# مباحا حقيقة، ولهذا قيل: إن الجناية في الرخصة موجودة
~~وإنما انتفت العقوبة فقط كالعفو بعد الجناية فإنه لا يعدم الجناية وإنما
~~يسقط المؤاخذة فقط وعلى هذا الخلاف لو صبر في حالة المخمصة.
# قال - رحمه الله - (وعلى الكفر وإتلاف مال مسلم بقتل وقطع لا بغيرهما
~~يرخص) أي لو أكره على كلمة الكفر أو إتلاف مال إنسان بشيء يخاف على نفسه أو
~~على أعضائه كالقتل وقطع الأطراف يرخص له إجراء كلمة الكفر على لسانه وقلبه
~~مطمئن بالإيمان لقوله تعالى {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل:
~~106] ولحديث «عمار بن ياسر حين ابتلي به أنه - صلى الله عليه وسلم - قال
~~له: كيف وجدت قلبك؟ قال: مطمئنا بالإيمان، قال: فإن عادوا فعد» أي فعد إلى
~~الطمأنينة، وفيه نزلت الآية ولأن بهذا الإظهار لا تفوت حقيقة الإيمان؛ لأن
~~التلفظ به في هذه الحالة لا يدل على تبدل الاعتقاد لقيام التصديق به حقيقة
~~فلا يكون مفوتا حق الله تعالى في المعنى فيرخص له ms2286 إحياء لنفسه أو طرفه؛ لأن
~~حرمة العضو كحرمة النفس.
# ألا ترى أن المضطر لا يرخص له قتل النفس ليأكل منه ولا قطع عضوه، وكذلك
~~كل ما ثبتت حرمته يرخص له عند الإكراه الكامل وهو الملجئ، وذلك مثل إتلاف
~~مال الغير وإفساد الصوم والصلاة والجناية على الإحرام؛ لأن حرمة الكفر لا
~~تحتمل السقوط فلا تتصور الإباحة فيه أصلا وغيره وإن احتمله عقلا لكن لم
~~يوجد سمعا فالتحق بما لا يحتمل السقوط فيثبت بالإكراه الملجئ رخصة لا إباحة
~~مطلقة ولا تثبت بغير الملجئ كالضرب والحبس؛ لأنه ليس بملجئ ولهذا لا يكون
~~إكراها في شرب الخمر فكيف يكون إكراها في الكفر وهو أعظم.
# قال - رحمه الله - (ويثاب بالصبر) أي يكون مأجورا إن صبر ولم يظهر الكفر
~~حتى قتل؛ لأن خبيبا صبر على ذلك حتى صلب وسماه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سيد الشهداء، وقال في مثله «هو رفيقي في الجنة» ولأن الحرمة قائمة
~~والامتناع عزيمة، فإذا بذل نفسه لإعزاز الدين ولإقامة حق الله تعالى أو حق
~~غيره من العباد كان شهيدا، ألا ترى أنه لو قاتل دون مال غيره فقتل كان
~~شهيدا، ولا يقال الكفر مستثنى في حالة الإكراه بقوله تعالى {إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل: 106] كما استثنى الميتة في حالة الاضطرار
~~فكيف يكون حراما في تلك الحالة؛ لأنا نقول الاستثناء هنا راجع إلى العذاب؛
~~لأنه المذكور قبله فينتفي العذاب دون الحرمة بخلاف الخمر وأخواتها فإن
~~المذكور هناك فيه الحرمة فتنتفي في تلك الحالة وهنا لا تنتفي فتبقى على
~~حالها ولكن لو ترخص جاز لما أن حق الله تعالى لا يفوت به ولا حق العبد
~~لقيام التصديق بالقلب ووجوب الضمان على المكره.
# قال - رحمه الله - (وللمالك أن يضمن المكره)؛ لأنه هو المتلف لماله
~~والمكره آلة له فيما يصلح آلة قال - رحمه الله - (وعلى قتل غيره بقتل لا
~~يرخص) أي لو أكره على قتل غيره بالقتل لا يرخص له القتل لإحياء نفسه؛ لأن
~~دليل الرخصة خوف التلف والمكره والمكره عليه في ذلك ms2287 سواء فسقط الكره. قال -
~~رحمه الله - (وإن قتله أثم)؛ لأن الحرمة باقية لما ذكرنا فيأثم بمباشرته
~~ولأن الإثم يكون بدينه والمكره لا يصلح أن يكون آلة له في حقه فيقتصر عليه،
~~وكذا لو أكره على الزنا لا يرخص له؛ لأن فيه قتل النفس بالضياع؛ لأنه يجيء
~~منه ولد ليس له أب يربيه ولأن فيه إفساد الفراش بخلاف جانب المرأة حيث يرخص
~~لها بالإكراه الملجئ؛ لأن نسب الولد لا ينقطع عنها فلم يكن في معنى القتل
~~من جانبها بخلاف الرجل، ولهذا أوجب الإكراه القاصر درء الحد في حقها دون
~~الرجل.
# قال - رحمه الله - (ويقتص من المكره فقط) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقال زفر - رحمه الله -: يجب القصاص على المكره دون المكره؛
~~لأن القصاص يجب على القاتل والقاتل هو المكره حقيقة؛ لأنه هو المباشر، وكذا
~~حكما؛ لأنه يأثم به وهذا؛ لأن القتل فعل حسي وقد تحقق من المكره، والأصل في
~~الأفعال أن يؤاخذ بها فاعلها إلا إذا سقط حكم فعله شرعا وأضيف إلى غيره كما
~~في الإكراه على إتلاف مال الغير فإنه سقط حكمه وهو الإثم عن الفاعل وأضيف
~~إلى غيره وهنا لم يسقط حكم فعله بل قرر حكم فعله بدليل أنه يأثم إثم القتل،
~~وإثم القتل يكون على القاتل وقال الشافعي - رحمه الله - يجب القصاص عليهما
~~أما المكره فلما قاله زفر وأما المكره فلحصول التسبيب منه إلى القتل حيث
~~أحدث فيه معنى حاملا على القتل والسبب التام ينزل منزلة المباشرة في حق
~~وجوب
PageV05P186
# القصاص عنده ولهذا حكم بوجوب القصاص على شهود القصاص
~~إذا رجعوا وهذا؛ لأن القصاص شرع لحكمة الزجر والردع والقتل بالإكراه من
~~المتغلبة غالب فلو لم يجب القصاص لأدى إلى الفساد فيوجب على الكل حسما
~~لمادته، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يجب القصاص على واحد منهما؛ لأن
~~القتل بقي مقصورا على المكره من وجه حتى أثم إثم القتل وأضيف إلى المكره من
~~وجه من حيث إنه حمل المكره عليه فصار مدفوعا إلى القتل بموجب طبعه ms2288 ولأن
~~المكره قاتل حقيقة لا حكما والمكره بالعكس فتمكنت فيه الشبهة من الجانبين
~~فلا يجب فيه القصاص ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياته فيصير
~~آلة للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له وهو الإتلاف دون الإثم وهذا؛ لأن
~~الآلة هي التي تعمل بطبعها كالسيف فإن طبعه القطع عند الاستعمال في محله
~~وكالنار فإن طبعها الإحراق وكالماء فإن طبعه الإغراق وباستعمال الآلة يجب
~~القصاص على المستعمل فكذا هنا.
# والدليل على أن الآمر هو المستعمل له والمأمور جار على موجب طبعه أن ضمان
~~المال المتلف يجب على الآمر، ولولا أنه هو المتلف بالاستعمال لما وجب عليه
~~فعلم بهذا أن الإتلاف منسوب إلى الآمر وأن المأمور آلة له إذ لا وجه لنسبته
~~إليه إلا بهذا الطريق فكأن الآمر مباشر للإتلاف لا متسبب له؛ لأنه لو كان
~~متسببا لما وجب عليه الضمان وإنما كان يجب على المأمور؛ لأن المباشر
~~والمتسبب إذا اجتمعا على الإتلاف كان الضمان على المباشر دون المتسبب،
~~وهذا؛ لأنه يمكن أن يجعل آلة له في إتلاف المال بالإجماع بأن يأخذه ويلقيه
~~في مال إنسان فكذا في النفس في حق الإتلاف يصلح أن يكون آلة له بهذا الطريق
~~بخلاف الإثم فإنه لا يصلح أن يكون آلة له في حقه؛ لأن الإثم بالجناية على
~~دينه ولا يقدر أحد أن يجني على دين غيره فبقي بالفعل مقصورا في حقه كما
~~قلنا في الإكراه على الإعتاق فإنه ينتقل الفعل إلى الآمر في الإتلاف ويقتصر
~~على المأمور من حيث التلفظ ولا يجعل آلة له فيه؛ لأنه لا يمكنه أن يتكلم
~~بلسان غيره فاقتصر على المأمور حتى عتق العبد وكان الولاء له.
# ولو نقل إلى الآمر لما عتق؛ لأنه لا عتق بدون الملك ولا كان الولاء له؛
~~لأن الولاء للمعتق، وكذا قلنا في الإكراه على الطلاق حتى يكون مقتصرا عليه 
~~في حق التلفظ دون الإتلاف فيرجع عليه بنصف المهر إن كان قبل الدخول، وكذا
~~لو أكره مسلم مجوسيا على ذبح شاة فإنه ينتقل الفعل إلى ms2289 المسلم الآمر في حق
~~الإتلاف فيجب عليه الضمان ولا ينتقل في حق الحل؛ لأنه لا يصلح أن يكون آلة
~~له في حقه؛ لأن الحل في الذبح في الدين وبالعكس يحل.
# قال - رحمه الله - (وعلى عتاق وطلاق ففعل وقع) أي لو أكره على عتاق أو
~~طلاق فأعتق أو طلق وقع العتق والطلاق؛ لأن الإكراه لا ينافي الأهلية على ما
~~بيناه وعدم صحة بعض الأحكام كالبيع والإجارة والأقارير لمعنى راجع إلى
~~التصرف وهو كونه يشترط فيه الرضا ومع الإكراه لا يوجد الرضا، وأما العتق
~~والطلاق فلا يشترط فيه الرضا فيقع ألا ترى أن العتق والطلاق يقعان مع الهزل
~~لعدم اشتراط الرضا فيهما بخلاف البيع وإخوانه.
# قال - رحمه الله - (ورجع بقيمته ونصف المهر إن لم يطأها) يعني على
~~المكره؛ لأن الإتلاف منسوب إليه والمكره آلة له فيرجع بقيمة العبد عليه
~~موسرا كان أو معسرا؛ لأنه ضمان إتلاف فلا يختلف باليسار والإعسار إذ ضمان
~~العدوان لا يختلف بهما بخلاف ضمان الإعتاق؛ لأنه ضمان إفساد يتصرف في ملكه
~~من غير تعد ولا سعاية على العبد؛ لأن السعاية إنما تجب عليه للخروج إلى
~~الحرية كما في معتق البعض أو لتعلق حق الغير به كعتق الراهن المرهون وهو
~~معسر أو عتق المريض عبده وعليه ديون أو لم يخرج من الثلث ولم يوجد شيء من
~~ذلك هنا ولا يرجع المكره على العبد بما ضمن؛ لأن الضمان وجب عليه بفعله فلا
~~يرجع به على غيره، وكذا يرجع بنصف المهر إن كان قبل الدخول وكان المهر مسمى
~~في العقد وإن لم يكن مسمى فيه يرجع عليه بما لزمه من المتعة؛ لأن ما عليه
~~كان على شرف السقوط بوقوع الفرقة من جهتها بمعصية كالارتداد وتقبيل ابن
~~الزوج وقد تأكد ذلك بالطلاق فكان تقريرا للمال من هذا الوجه فيضاف تقريره
~~إلى المكره
# والتقرير كالإيجاب
PageV05P187
# فكان متلفا له فيرجع عليه بخلاف ما إذا دخل بها؛ لأن
~~المهر تقرر هنا بالدخول لا بالطلاق، ولو قال المكره في مسألة العتق خطر
~~ببالي الإخبار بالحرية فيما ms2290 مضى كاذبا وقد أردت ذلك لا إنشاء الحرية في
~~الحال يعتق العبد في القضاء ولا يصدق؛ لأنه خلاف الظاهر ولا يعتق فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولا يضمن المكره له شيئا لزعمه أنه لم يقع العتاق، ولو
~~قال: خطر ببالي ذلك ولم أرد ذلك وإنما أردت به الإنشاء في الحال أو لم أرد
~~به شيئا أو لم يخطر ببالي شيء عتق قضاء وديانة ويرجع بقيمته على المكره
~~وعلى هذه التفاصيل الطلاق، ولو أكرهه على أن يعتق عبده أو يطلق امرأته ففعل
~~رجع بالأقل من قيمة العبد ومن نصف المهر؛ لأن الضرر كان يندفع بالأقل، ولو
~~كان ذلك بعد الدخول لا يجب على المكره شيء؛ لأنه إن أوقع الطلاق لا يرجع
~~بشيء على ما ذكرنا وإن أوقع العتق فهو ليس بمضطر إلى إيقاعه؛ إذ كان يمكنه
~~أن يوقع الطلاق ويتخلص، ولو أكرهه على التوكيل بالطلاق أو العتاق فأوقع
~~التوكيل وقع استحسانا والقياس أن لا تصح الوكالة؛ لأن الوكالة تبطل بالهزل
~~فكذا مع الإكراه كالبيع وأمثاله.
# وجه الاستحسان أن الإكراه لا يمنع انعقاد البيع ولكن يوجب فساده فكذا
~~التوكيل ينعقد مع الإكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر في الوكالة لكونها من
~~الإسقاطات، فإذا لم يبطل نفذ تصرف الوكيل ويرجع الموكل على المكره بما أتلف
~~عليه استحسانا والقياس أن لا يرجع؛ لأن الإكراه وقع على التوكيل وبه لا
~~يثبت الإتلاف وإنما يتلف بفعل الوكيل بعد ذلك باختياره وقد لا يفعل ذلك
~~أصلا فلا يضاف التلف إلى التوكيل كما في الشاهدين إذا شهدا أن فلانا قد وكل
~~بعتق عبده فأعتق الوكيل ثم رجعا لم يضمنا.
# وجه الاستحسان أن غرض المكره زوال ملكه إذا باشر الوكيل فكان الزوال
~~مقصودا وجعل ما فعل طريقا إلى الإزالة فيضمن ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه لم
~~يوجد منه الإكراه، ولو أكره على النذر صح ولزم؛ لأنه لا يحتمل الفسخ فلا
~~يعمل فيه الإكراه وهو من اللاتي هزلهن جد ولا يرجع على المكره بما لزمه؛
~~لأنه لا مطالب له في الدنيا ms2291 فلا يطالب هو به فيها؛ إذ لو كان له الطلب فيها
~~لحبس فيكون أكثر مما أوجب، وكذا اليمين والظهار لا يعمل فيهما الإكراه؛
~~لأنهما لا يحتملان الفسخ فيستوي فيهما الجد والهزل وسواء كان اليمين على
~~الطاعة أو على المعصية والأصل فيه حديث «حذيفة - رضي الله عنه - أن
~~المشركين لما أخذوه واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في غزوة فحلف مكرها ثم أخبر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم» ولأن الظهار كان طلاقا في
~~الجاهلية فأوجب الشرع به حرمة مؤقتة بالكفارة فلا يؤثر فيه الإكراه
~~كالطلاق.
# وكذا الرجعة والإيلاء والفيء فيه باللسان؛ لأن الرجعة استدامة النكاح
~~فكانت ملحقة به والإيلاء يمين في الحال وطلاق في المآل والإكراه لا يمنع كل
~~واحد منهما والفيء فيه كالرجعة في الاستدامة، ولو بانت بمضي أربعة أشهر ولم
~~يكن دخل بها لزمه نصف المهر وليس له أن يرجع به على المكره؛ لأنه كان
~~متمكنا من الفيء في المدة، وكذا الخلع؛ لأنه طلاق أو يمين من جانب الزوج
~~وكل ذلك لا يؤثر فيه الإكراه ثم إن كانت المرأة غير مكرهة لزمها البدل؛
~~لأنها التزمته وهي طائعة وإن كانت مكرهة لا يلزمها؛ لأن المال لا يلزم بدون
~~الرضا، ولو أكرهه على أن يجعل كل مملوك يملكه في المستقبل حرا ففعل ثم ملك
~~مملوكا عتق ولا ضمان على المكره؛ لأن العتق يحصل باعتبار صنع من جهته وإن
~~أكرهه على أن يعلقه بفعله الذي لا بد له منه نحو أن يقول إن صليت فعبدي حر
~~أو أكلت أو شربت ثم فعل المكره هذه الأشياء عتق العبد وغرم المكره قيمته؛
~~لأنه لا بد له من هذه الأفعال فكان ملجأ، ولو أكرهه على أن يكفر ففعل لم
~~يرجع بذلك على الذي أكرهه؛ لأنه أمر بالخروج عن حق لزمه وذلك حسبة منه لا
~~إتلاف شيء عليه بغير حق
# ولو أكرهه على عتق عبد بعينه عن الكفارة ففعل عتق العبد ms2292 وعلى المكره
~~قيمته؛ لأنه لم يجب عليه أن يعتق عبدا معينا عن كفارته فصار بالإكراه عليه
~~متعديا عليه
PageV05P188
# بخلاف الأول؛ لأنه لم يأمره إلا بالخروج عما لزمه ولم
~~يكرهه على إتلاف مال معين ثم لا يجزئه عن الكفارة هنا؛ لأنه في معنى العتق
~~بعوض، ولو قال: أنا أبرئه من القيمة حتى يجزئه عن الكفارة لم يجز ذلك؛ لأن
~~العتق نفذ غير مجزئ عن الكفارة والموجود بعد ذلك إبراء عن الدين وهو لا
~~تتأدى به الكفارة، ولو قال: أعتقته حين أكرهني وأنا أريد به عن الكفارة ولم
~~أعتقه لإكراهه أجزأه عن الكفارة وليس له أن يرجع بقيمة العبد على المكره،
~~ولو أكرهه على أن يعتق نصف عبده فأعتق كله فهو مختار ولا شيء على المكره
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الإعتاق يتجزأ عنده، وما أتى به غير ما
~~أكره عليه فلا يصير الإتلاف به منسوبا إلى المكره
# ألا ترى أنه لو أمر أن يعتق نصف عبده فأعتق كله كان باطلا عنده وعندهما
~~يضمن المكره قيمته كله؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما فالإكراه على إعتاق
~~النصف إكراه على إعتاق الكل، ولو أكرهه على إعتاق كله فأعتق نصفه يضمن نصفه
~~عنده وعندهما يضمن الكل؛ لأن إعتاق النصف إعتاق للكل عندهما وعنده يقتصر
~~على النصف فيكون آتيا ببعض ما أكره عليه فيجب عليه الضمان بحسابه.
# ولو أكره على الزنا فزنى يجب عليه الحد في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~الأول وهو قول زفر ثم رجع وقال لا يجب عليه الحد إن أكرهه السلطان وإن
~~أكرهه غيره يجب، وقالا لا يجب عليه في الوجهين، وهذا اختلاف عصر وزمان على
~~ما بينا من قبل وجه قوله الأول أن الزنا من الرجل لا يتصور إلا بانتشار
~~الآلة والانتشار دليل الطواعية ولأنه لا يمكن نسبة الزنا إلى المكره لكونه
~~لا يصلح أن يكون آلة له في الزنا؛ لأن الوطء بآلة غيره غير ممكن فكان
~~مقتصرا على الفاعل، ولهذا يسقط به إحصانه دون إحصان المكره فكذا الحد يجب ms2293
~~عليه بخلاف المرأة؛ لأنها محل الفعل ويتحقق منها الزنا، ألا ترى أنه يتحقق
~~منها وهي نائمة أو مغمى عليها ولا تشعر به وبخلاف الإكراه على القتل؛ لأنه
~~يمكن أن يجعل آلة له فيه فينسب إلى المكره حتى يجب عليه القصاص.
# وجه قوله المرجوع إليه أن انتشار الآلة قد يكون طبعا كما في النائم فلا
~~يدل على الطواعية فيسقط الحد إذا وجد الإكراه الملجئ؛ لأنه لولا الإلجاء
~~لما فعل بالفعل دفع الهلاك عن نفسه لا قضاء الشهوة ولأن الحد شرع للزجر وهو
~~منزجر في غير حالة الإكراه لما أن في الامتناع إهلاكه فلا يفيد شرع الحد في
~~هذه الحالة فلا يكون مشروعا.
# قال - رحمه الله - (وعلى الردة لم تبن امرأته) أي لو أكره على الردة
~~وأجرى كلمة الكفر على لسانه وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن امرأته؛ لأنه لا
~~يكفر به من غير تبدل الاعتقاد حتى لو ادعت المرأة ذلك وأنكر هو كان القول
~~قوله استحسانا والقياس أن يكون القول قولها حتى يفرق بينهما؛ لأن كلمة
~~الكفر سبب لحصول البينونة بها فيستوي فيها الطائع والمكره كلفظة الطلاق،
~~ووجه الاستحسان أن هذه اللفظة غير موضوعة للفرقة وإنما تقع الفرقة باعتبار
~~تغير الاعتقاد والإكراه دليل على عدم تغيره فلا تقع الفرقة، ولهذا لا يحكم
~~عليه بالكفر بخلاف ما إذا أسلم مكرها حيث يحكم عليه بالإسلام؛ لأنه وجد أحد
~~الركنين، وفي الركن الآخر احتمال فرجحنا جانب الوجود احتياطا؛ لأن «الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه» ونظيره السكران فإن إسلامه صحيح وكفره لا يصح ولا يحكم
~~بردته لعدم القصد هذا لبيان الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فإن لم
~~يعتقد فليس بمسلم.
# ولو أكره على الإسلام حتى أسلم ثم رجع عن الإسلام لا يقتل؛ لأنه لما
~~تمكنت الشبهة لاحتمال عدم الإسلام من الابتداء فيكون كفره أصليا لعدم صحة
~~إسلامه، ولو قال المكره نويت الإخبار باطلا ولم أكن فعلت بانت امرأته في
~~الحكم؛ لأنه أقر بوجود المخلص وجوابه مطابق للسؤال فيكون مخالفا لما نوى
~~باعتبار الظاهر فلا ms2294 يصدق أنه نوى ذلك؛ لأن كلامه وقع جوابا لما طلب منه
~~ظاهرا فالظاهر أنه أجاب إليه ونوى ما قصده المكره مع إقراره على نفسه بوجود
~~المخلص فلا يصدق في حق المرأة أنه عدل عما طلبوه منه بالنية فيجعل مجيبا
~~لهم طائعا، ولو قال: أردت ما طلب مني وقد خطر ببالي الخبر عن الباطل بانت
~~ديانة وقضاء؛ لأنه كفر حقيقة حيث أجاب إلى ما طلب منه مع وجود المخلص وعلى
~~هذا لو أكره على الصلاة على الصليب
PageV05P189
# أو على سب محمد - صلى الله عليه وسلم - فقال خطر
~~ببالي أن أسجد لله تعالى أو أسب محمدا آخر فنويت السجود لله تعالى أو سببت
~~غير النبي - صلى الله عليه وسلم - بانت امرأته قضاء لا فيما بينه وبين الله
~~تعالى، ولو قال نويت السجود للصليب أو سب النبي - صلى الله عليه وسلم - كفر
~~ديانة وقضاء لما قلنا، ولو قال: لم يخطر ببالي شيء ونويت ما طلب مني وقلبي
~~مطمئن بالإيمان لا تبين امرأته ديانة ولا قضاء وهو المراد بالمذكور في
~~الكتاب؛ لأنه لم يقر على نفسه بوجود المخلص، وإجابة ما طلب منه في حالة
~~الإكراه مرخص له دون غيرها من الأحوال حتى لو خطر بباله أنه لو أكرهه العدو
~~على كلمة الكفر لأجراها على لسانه وقلبه مطمئن بالإيمان كفر من ساعته؛ لأنه
~~رضي بإجراء كلمة الكفر على لسانه من غير إكراه فصار نظير ما لو نوى أن يكفر
~~في وقت في المستقبل والله أعلم.
# (فصل) وحرمة طرف الإنسان كحرمة نفسه حتى لو أكره على قطع يد غيره لا يرخص
~~له قطعها كما لم يرخص له قتل نفسه بخلاف إتلاف ماله، ولو قطعها يأثم القاطع
~~ويجب القصاص على المكره كما قلنا في النفس، ولو أكره على قطع طرف نفسه حل
~~له قطعه بخلاف ما إذا أكره على قتل نفسه حيث لا يحل له قتلها؛ لأن الأطراف
~~يسلك بها مسلك الأموال في حق صاحب الطرف حتى يحل له قطعها إذا استأكلت، ولو
~~قال له لتلقين نفسك ms2295 في النار أو من الجبل أو لأقتلنك وكان الإلقاء بحيث لا
~~ينجو منه ولكن فيه نوع خفة فله الخيار إن شاء فعل ذلك وإن شاء لم يفعل وصبر
~~حتى يقتل عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه ابتلي ببليتين فيختار ما هو
~~الأهون في زعمه وعندهما يصبر ولا يفعل ذلك؛ لأن مباشرة الفعل سعي في إهلاك
~~نفسه فيصبر تحاميا عنه وأصله أن الحريق إذا وقع في سفينة وعلم أنه لو صبر
~~فيه احترق، ولو وقع في الماء غرق فعنده يختار أيهما وعندهما يصبر ثم إذا
~~ألقى نفسه في النار فاحترق فعلى المكره القصاص.
# وإن أكره على أن يقطع يد رجل بحديدة فقطع يده ثم قطع رجله بغير إكراه
~~فمات المقطوع من ذلك يجب القصاص على القاطع والمكره؛ لأنه مات بفعلين
~~أحدهما انتقل إلى المكره والآخر اقتصر على القاطع فصارا قاتلين له وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - عليهما الدية في مالهما؛ لأن في قطع اليد على المكره
~~الدية عنده فصار نصيب الآخر مالا ضرورة.
# ولو قال له لتلقين نفسك من رأس الجبل أو لأقتلنك بالسيف فألقى نفسه فمات
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله - تجب الدية على عاقلة المكره؛ لأنه لو باشر لا
~~يجب عليه القصاص؛ لأنه قتل بالمثقل بل فيه الدية على العاقلة فكذا إذا أكره
~~عليه وعند أبي يوسف - رحمه الله - تجب الدية على المكره في ماله وعند محمد
~~- رحمه الله - يجب القصاص على المكره؛ لأنه كالقتل بالسيف عنده وعلى المكره
~~القصاص عنده.
# ولو قال لآخر: اقتلني فعنه تجب الدية في ماله في الصحيح وهو رواية الأصل؛
~~لأن الإباحة لا تجري في النفوس فكان ينبغي أن يجب القصاص كما قال زفر وإنما
~~سقط للشبهة باعتبار الإذن فتجب الدية في مال القاتل؛ لأنه عمد والعاقلة لا
~~تتحمله، وفي رواية لا يجب عليه شيء؛ لأن نفسه حقه فصار كإذنه بإتلاف ماله
~~وثم لا ضمان فكذا هنا.
# وإذا أكره ولي المرأة على التزويج بمهر فيه غبن فاحش ثم زال الإكراه
~~فرضيت المرأة ولم يرض ms2296 الولي فللولي الفراق بينهما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأن التبليغ إلى مهر المثل حق الأولياء؛ لأنهم يتعيرون بالنقصان
~~وقالا ليس لهم ذلك؛ لأن المهر خالص حقها حتى تملك إسقاطه وهبته والله أعلم.
### | [كتاب الحجر]
# (كتاب الحجر) قال - رحمه الله - (هو منع عن التصرف قولا لا فعلا بصغر ورق
~~وجنون) هذا في الشرع، وفي اللغة هو المنع مطلقا أي منع كان ومنه سمي الحطيم
~~حجرا؛ لأنه منع من الكعبة وسمي العقل حجرا؛ لأنه يمنع من القبائح ومنه قوله
~~تعالى {هل في ذلك قسم لذي حجر} [الفجر: 5] أي لذي عقل ثم إن الله تعالى خلق
~~البشر أشرف خلق وجعلهم بكمال حكمته متفاوتين فيما يمتازون به عن الأنعام
~~وهو العقل وبه يسعد من سعد وذلك أن الله تبارك وتعالى ركب في البشر العقل
~~والهوى وركب في الملائكة العقل دون الهوى وركب في البهائم الهوى دون
PageV05P190
# العقل فمن غلب من البشر عقله على هواه كان أفضل خلقه
~~لما يقاسي من مخالفة الهوى ومكابدة النفس ومن غلب هواه على عقله كان أردأ
~~من البهائم قال الله تبارك وتعالى {إن هم إلا كالأنعام بل هم أضل}
~~[الفرقان: 44] فجعل بعضهم ذوي النهى وجعل منهم أعلام الدين وأئمة الهدى
~~ومصابيح الدجى وابتلى بعضهم بما شاء من أسباب الردى كالجنون الموجب لعدم
~~العقل والصغر والعته الموجبين لنقصانه فجعل تصرفهما غير نافذ بالحجر
~~عليهما، ولولا ذلك لكان معاملتهما ضررا عليهما بأن يستجر من يعاملهما ما
~~لهما باحتياله الكامل وجعل من ينظر في مالهما خاصا وعاما وأوجب عليه النظر
~~لهما وجعل الصبا والجنون سببا للحجر عليهما كل ذلك رحمة منه ولطفا والرق
~~ليس بسبب للحجر في الحقيقة؛ لأنه مكلف محتاج كامل الرأي كالحر غير أنه وما
~~في يده ملك المولى فلا يجوز له أن يتصرف لأجل حق المولى، والإنسان إذا منع
~~عن التصرف في ملك الغير لا يكون محجورا عليه كالحر لا يقال: إنه محجور عليه
~~مع أنه ممنوع عن التصرف في ملك غيره ولهذا يؤخذ العبد بإقراره بعد العتق ms2297
~~لزوال المانع وهو حق المولى ولعدم نفوذه في الحال وتأخره إلى ما بعد الحرية
~~جعله من المحجور عليهم. ثم هذه الأشياء توجب الحجر في الأقوال دون الأفعال؛
~~لأن الحجر في الحكميات دون الحسيات ونفوذ القول حكمي ألا ترى أنه يرد ويقبل
~~والفعل حسي لا يمكن رده إذا وقع فلا يتصور الحجر عنه وهو المراد بقوله هو
~~منع عن التصرف قولا لا فعلا
# ، قال - رحمه الله - (فلا يصح تصرف صبي وعبد بلا إذن ولي وسيد)؛ لأن
~~الصبي عديم العقل إن كان غير مميز وإن كان مميزا فعقله ناقص لعدم الاعتدال
~~وهو بالبلوغ فيحتمل فيه الضرر فلا يجوز إلا إذا أذن له الولي فيصح حينئذ
~~لترجح جانب المصلحة فيه ومنع العبد لحق المولى، فإذا أذن له فقد زال فيتصرف
~~بأهليته إن كان بالغا عاقلا وإن كان صغيرا فهو كالحر الصغير.
# قال - رحمه الله - (ولا تصرف المجنون المغلوب بحال) يعني لا يجوز تصرفه
~~أصلا لو أجازه الولي؛ لأن صحة العبارة بالتمييز وهو لا تمييز له فصار كبيع
~~الطوطي وإن كان يجن تارة ويفيق أخرى فهو في حال إفاقته كالعاقل والمعتوه
~~كالصبي العاقل في تصرفاته، وفي رفع التكليف عنه وهو الناقص العقل، وقيل هو
~~المدهوش من غير جنون واختلفوا في تفسيره اختلافا كثيرا وأحسن ما قيل فيه هو
~~من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما
~~يفعل المجنون.
# قال - رحمه الله - (ومن عقد منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخه) أي من
~~عقد البيع والشراء من هؤلاء المحجورين وهو يعقل البيع والشراء بأن يعرف أن
~~البيع سالب للملك والشراء جالب له ويعلم الغبن الفاحش من اليسير ويقصد به
~~تحصيل الربح والزيادة فالولي بالخيار إن شاء أجازه وإن شاء رده؛ لأنه إذا
~~كان بهذه الصفة يحتمل
PageV05P191
# أن يكون في عقده مصلحة فيجيزه الولي أو المولى إن رأى
~~فيه ذلك كعقد الأجنبي وهو الفضولي فيتوقف على إجازته فإن قيل هذا في البيع
~~مستقيم، وأما في الشراء فلا يستقيم؛ لأنه ms2298 لا يتوقف بل ينفذ على المشتري
~~قلنا إنما ينفذ على المشتري إذا وجد نفاذا كشراء الفضولي وهنا لم يجد نفاذا
~~لعدم الأهلية أو لتضرر المولى فيوقف الكل. قال - رحمه الله - (وإن أتلفوا
~~شيئا ضمنوا) لما ذكرنا أنهم غير محجور عليهم في حق الأفعال إذ لا يمكن أن
~~يجعل القتل غير القتل والقطع غير القطع فاعتبر في حقه فيترتب عليه موجبه
~~لتحقق السبب ووجود أهلية الوجوب وهي الذمة؛ لأن الآدمي يولد وله ذمة صالحة
~~لوجوب الحق عليه وله إلا أنه لا يخاطب بالأداء إلا عند القدرة كالمعسر لا
~~يطالب بالدين إلا إذا أيسر وكالنائم لا يؤمر بالأداء إلا إذا استيقظ من
~~النوم.
# قال - رحمه الله - (ولا ينفذ إقرار الصبي والمجنون)؛ لأن اعتبار الأقوال
~~بالشرع، ألا ترى أنه يحتمل الصدق والكذب وقبل الشارع شهادة البعض دون البعض
~~فأمكن رده فيرد نظرا لهما بخلاف الأفعال على ما بينا أنه فعل حسي فلا مرد
~~له حتى لو تعلق به حكم شرعي كالحد فلا يعتبر فعله أيضا إلا من حيث إنه
~~إتلاف فيجب عليه الضمان. قال - رحمه الله - (وينفذ إقرار العبد في حقه لا
~~في حق مولاه فلو أقر بمال لزمه بعد الحرية)؛ لأنه إقرار على غيره وهو
~~المولى لما أنه وما في يده ملك المولى وإقرار المرء على غيره لا يقبل، فإذا
~~عتق زال المانع فيتبع به لوجود سببه عن أهلية.
# قال - رحمه الله - (ولو أقر بحد أو قود لزمه في الحال)؛ لأن العبد مبقى
~~على أصل الحرية في حقهما؛ لأنهما من خواص الإنسانية وهو ليس بمملوك من حيث
~~إنه آدمي وإن كان مملوكا من حيث إنه مال ولهذا لا يصح إقرار المولى بهما
~~عليه، فإذا بقي على أصل الحرية فيهما ينفذ إقراره بهما؛ لأنه أقر بما هو
~~حقه وبطلان حق المولى ضمن فإن قيل قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يملك
~~العبد والمكاتب شيئا إلا الطلاق» يقتضي أن لا يملك الإقرار بالقصاص والحدود
~~قلنا لما بقي على أصل الحرية في حقهما يكون إقرار الحر ms2299 لا إقرار العبد ولأن
~~قوله تعالى {بل الإنسان على نفسه بصيرة} [القيامة: 14] يقتضي أن يصح إقراره
~~فينفذ ولا يقال: إنه خص منه الإقرار بالمال؛ لأنا نقول الإقرار بالمال ليس
~~بإقرار على نفسه وإنما هو إقرار على غيره فلم يتناوله النص على أنا لا نسلم
~~أنه مخصوص؛ لأنه مقبول أيضا في حق نفسه حتى يلزمه بعد الحرية، ولا يقال: إن
~~النص يحمل على أنه ورد على الحر دفعا للتناقض بينه وبين ما روينا قلنا يحمل
~~المروي على غير هذه الصورة دفعا للتعارض.
# قال - رحمه الله - (لا بسفه) أي لا يحجر عليه بسبب سفه وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - اعلم أنه لا يرى الحجر على الحر البالغ العاقل بسبب
~~السفه والدين والغفلة والفسق وإن كان مبذرا مفسدا يتلف ماله فيما لا غرض له
~~فيه ولا مصلحة وعندهما يحجر عليه بسبب السفه والدين في تصرفات لا تصح مع
~~الهزل كالبيع والهبة والإجارة والصدقة ولا يحجر عليه في غيرها كالطلاق
~~ونحوها، وقال الشافعي - رحمه الله - يحجر عليه بالكل والسفه هو العمل بخلاف
~~موجب الشرع واتباع الهوى وترك ما يدل عليه الحجا والسفيه من عادته التبذير
~~والإسراف في النفقة وأن يتصرف تصرفا لا لغرض أو لغرض لا يعده العقلاء من
~~أهل الديانة غرضا مثل دفع المال إلى المغني واللعاب وشراء الحمام الطيارة
~~بثمن غال والغبن الفاحش في التجارات من غير محمدة وأصل المسامحات في
~~التصرفات والبر والإحسان مشروع والإسراف حرام كالإسراف في الطعام والشراب
~~قال الله تعالى {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك
~~قواما} [الفرقان: 67] وقوله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل
~~الله لكم قياما وارزقوهم فيها واكسوهم} [النساء: 5].
# فهذا نص على إثبات الحجر عليه بطريق النظر فإن الولي هو الذي يباشر
~~التصرف في ماله على وجه النظر له وقوله تعالى {فإن كان الذي عليه الحق
~~سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282]
~~وهذا نص على إثبات الولاية على السفيه وأنه مولى عليه ms2300 فلا يكون ذلك إلا بعد
~~الحجر عليه، وروي أن عبد الله بن جعفر كان يفني ماله في الجهاد والضيافات
~~حتى اشترى دارا للضيافة بمائة ألف فبلغ ذلك علي بن أبي طالب فقال لآتين
~~عثمان ولأسألنه أن يحجر عليه فاهتم بذلك عبد الله وجاء إلى الزبير فأخبره
~~بذلك فقال أشركني فيها فأشركه ثم جاء علي إلى عثمان - رضي الله عنهما -
PageV05P192
# فسأله أن يحجر عليه فقال كيف أحجر على رجل شريكه
~~الزبير وإنما قال ذلك؛ لأن الزبير كان معروفا بالكياسة في التجارة فاستدل
~~برغبته أنه لا غبن في تصرفه، وهذا اتفاق منهم على جواز الحجر بهذا السبب
~~وأن عائشة - رضي الله عنها - كانت تتصدق بمالها حتى روي أنها كان لها رباع
~~فهمت ببيع رباعها للتصدق بالثمن فبلغ ذلك عبد الله بن الزبير فقال لأنهين
~~عائشة عن بيع رباعها للتصدق أو لأحجرن عليها ولأن النظر له واجب حقا
~~لإسلامه وليس من النظر أن يمكن من التصرف لا على وجه يقتضيه العقل والحكمة
~~فيحجر عليه نظرا له وهو من جملة التعاون على البر فصار كالصبي بل أولى؛ لأن
~~الصبي إنما حجر عليه لتوهم التبذير، وهذا قد تحقق منه ولهذا يمنع ماله في
~~الابتداء إجماعا بطريق النظر له ومنع المال من غير حجر عليه لا يفيد؛ لأن
~~ما منع من يده يتلفه بلسانه فيحجر عليه نظرا له ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - «ذكر له
~~رجل يخدع في البيع فقال من بايعت فقل لا خلابة» رواه البخاري ومسلم. وفي
~~رواية غيرهما «قيل له احجر عليه»
# ولأنه عاقل كامل العقل، ألا ترى أنه مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد بخلاف
~~المعتوه والصبي فإنهما ناقصا العقل ولهذا لم يكلفا فلا يمكن القياس عليهما،
~~ولو كان يحجر عليه نظرا له لكان رفع التكليف أنظر له فحيث كلفه الشارع يعلم
~~أنه لم ينظر له فكيف ينظر له وهو كامل العقل والتقصير من جهته بسوء اختياره
~~وقلة تدبيره مكابرا لعقله ومتابعا لهواه ms2301 ولأن في حجره إلحاقه بالبهائم
~~وإهدار آدميته، وهو أشد ضررا من التبذير ولا يتحمل الأعلى لدفع الأدنى حتى
~~لو كان في الحجر دفع ضرر عام يحجر عليه عنده.
# وذلك كالحجر على المتطبب الجاهل بأن يسقيهم دواء مهلكا أو إذا قوي عليهم
~~الدواء لا يقدر على إزالة ضرره وكالحجر على المفتي الماجن وهو الذي يعلم
~~العوام الحيل الباطلة كتعليم الارتداد لتبين المرأة من زوجها أو لتسقط عنها
~~الزكاة ولا يبالي بما يفعل من تحليل الحرام أو تحريم الحلال وكالحجر على
~~المكاري المفلس وهو الذي يتقبل الكراء ويؤجر الجمال وليس له جمال ولا ظهر
~~يحمل عليها ولا له مال يشتري به الدواب والناس يعتمدون عليه ويدفعون الكراء
~~إليه ويصرف هو ما أخذه منهم في حاجته، فإذا جاء وقت الخروج يختفي فتذهب
~~أموال الناس وتفوت حاجتهم من الغزو والحج؛ لأن دفع الضرر العام واجب وإن
~~كان فيه إلحاق الضرر بالخاص ولا يصح القياس على منع المال لعدم الاستواء؛
~~لأن الحجر أبلغ في العقوبة من منع المال ومنع المال مفيد؛ لأن أكثر ما يتلف
~~بتصرفاته بأن لا يهتدي إليها لسلامة قلبه فيغبن في البياعات فيخسر أو
~~بالهبات والصدقات أو بأن يجمع أصحابه من أهل الفسق والشر ويطعمهم ويسقيهم
~~ويسرف في الإنفاق عليهم، فإذا لم يسلم إليه ماله لا يتمكن من ذلك والمذكور
~~في قوله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] أموالنا لا أموال
~~السفهاء المراد بالآية أن نطعمهم ونكسوهم من أموالنا ولا نسلمه إليهم
~~والمراد بالسفهاء الذراري من النساء والصبيان؛ لأن النساء والصبيان إذا سلم
~~إليهم المال ضيعوه.
# هكذا قال ابن عباس وظاهر الآية يشهد لذلك حيث أضيف المال إلينا لا إلى
~~السفهاء ولئن كان المراد أموالهم فيجوز أن يكون المراد بالسفهاء الصغار
~~والمجانين فلا يلزم حجة مع الاحتمال وقوله تعالى {ولا تأكلوها إسرافا
~~وبدارا أن يكبروا} [النساء: 6] يدل على أن المراد بالآية الصغار؛ لأن معنى
~~الآية والله أعلم لا تأكلوا أموالهم تبادرون كبرهم مخافة أن يكبروا فلا
~~يكون للأولياء عليهم ولاية بعد الكبر ms2302 وهو البلوغ فتنزع الأموال من أيديهم
~~بالكبر وهذا يشهد لمذهب أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه يدل على زوال ولاية
~~الولي بالكبر، وكذا قوله تعالى {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا}
~~[البقرة: 282] الآية يحتمل أن يكون المراد بها الصبيان والمجانين؛ لأن
~~السفيه هو الخفيف لغة وذلك بنقصان العقل كالصبي أو بعدمه كالمجنون
PageV05P193
# والصغير الذي ليس له تمييز أو نقول الآية تقتضي أن
~~ينفذ تصرف السفيه فإن الذي عليه الدين هو الذي لزمه بمداينة نفسه لقوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى} [البقرة: 282]
~~ثم قال {وليملل الذي عليه الحق} [البقرة: 282] يعني الحق الذي لزمه بتلك
~~المداينة ثم قال {فإن كان الذي عليه الحق سفيها} [البقرة: 282] أي الحق
~~الذي لزمه بمداينته والله أعلم {فليملل وليه} [البقرة: 282] وهذا ظاهر على
~~أن الدين لزمه بمعاملته، ثم قد يعجز عن الإملال لعدم هدايته إلى الحساب أو
~~لقلة ممارسته بالإملال؛ لأنه يحتاج فيه إلى فصاحة وتأليف كلام فيحتاج أن
~~يمل عنه غيره بإخباره هو وإقراره على نفسه وأكثر الناس على هذا اليوم فإن
~~الذي عليه الحق لا يؤلف كلاما يمله وإنما يعلم ما عليه ثم يؤلف غيره من
~~الكتاب وحديث عبد الله بن جعفر دليل لنا؛ لأن عثمان - رضي الله عنه - امتنع
~~من الحجر عليه مع سؤال علي وكلام علي كان على سبيل التخويف له.
# وحديث عائشة - رضي الله عنها - دليل لنا أيضا؛ لأنها لما بلغها قول ابن
~~الزبير حلفت أن لا تكلم ابن الزبير أبدا فلو كان الحجر حكما شرعيا لما
~~استجازت هذا الحلف من نفسها مجازاة على قوله فيما هو حكم شرعي وبهذا يتبين
~~أن ابن الزبير قال ذلك كراهة أن تفني مالها فتبتلى بالفقر فتصير عيالا على
~~غيرها والمصير إلى هذا أولى ليكون أبعد من نسبة السفه والتبذير إلى الصحابة
~~- رضي الله عنهم أجمعين - لا سيما مثل عائشة وهي أكرم أهل البيت المطهرين
~~من الرجس - رضي الله عنهم أجمعين - وكيف يظن بهم التبذير والمبذرون إخوان
~~الشياطين وما ms2303 القائل لذلك إلا مكابر نفسه وجاحد للنصوص وإنما كان ذلك على
~~سبيل الشفقة والنصح خوفا عليهم على ما ذكرنا وكان ذلك من عادتهم ألا ترى
~~إلى ما روينا من حديث ابن عمر - رضي الله عنه - أنه قال «ذكر رجل لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه يخدع في البيع فقال من بايعت فقل لا
~~خلابة»، ولو كان الحجر مشروعا واجبا أو جائزا لحجر عليه، وفيما روى أنس -
~~رضي الله عنه - «فأتى أهله النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: يا رسول
~~الله احجر على فلان فإنه يبتاع، وفي عقدته ضعف فدعاه فنهاه عن البيع يا نبي
~~الله إني لا أصبر عن البيع فقال إن كنت غير تارك للبيع فقل هاء وهاء ولا 
~~خلابة» رواه أبو داود وأحمد وابن ماجه والدارقطني وصححه الترمذي.
# وهذا صريح بأن الحجر غير مشروع وأن نهيه - عليه الصلاة والسلام - كان على
~~سبيل الشفقة عليه إذ لو كان عزيمة لما وسعه أن يقول لا أصبر عن البيع ولا
~~كانت بياعاته تلزم وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن منقذا سفع في رأسه
~~في الجاهلية مأمومة فحبلت لسانه فكان إذا بايع يخدع في البيع فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بايع وقل لا خلابة ثم أنت بالخيار ثلاثا قال
~~ابن عمر فسمعته يبايع ويقول لا خلابة لا خدابة» رواه الحميدي في مسنده فقال
~~حدثنا سفيان عن محمد بن إسحاق عن نافع عن ابن عمر فذكره وعن محمد بن يحيى
~~بن حبان قال هو جدي منقذ بن عمرو وكان «رجلا قد أصابته آمة في رأسه فكسرت
~~لسانه فكان لا يدع على ذلك التجارة وكان لا يزال يغبن فأتى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فذكر له ذلك فقال إذا أنت بايعت فقل لا خلابة ثم أنت في
~~كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال إن رضيت فأمسك وإن سخطت فارددها على
~~صاحبها» رواه البخاري في تاريخه وابن ماجه والدارقطني هكذا ذكر في المنتقى.
# ثم لو حجر عليه القاضي فرفع ذلك ms2304 إلى قاض آخر فرفع حجره وأطلق عنه جاز
~~إطلاقه؛ لأن الحجر من الأول فتوى وليس بقضاء؛ لأن القضاء لقطع الخصومة بين
~~المتخاصمين بالقضاء لأحدهما على الآخر ولم يوجد وقال صاحب الهداية، ولو كان
~~قضاء فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من الإمضاء يعني حتى يلزم؛ لأن الاختلاف
~~إذا وقع في نفس القضاء لا يلزم ولا يصير مجمعا عليه وإنما يصير مجمعا عليه
~~أن لو كان الاختلاف موجودا قبل القضاء فيتأكد أحد القولين بالقضاء فلا ينقض
~~بعد ذلك، وأما إذا كان الاختلاف في نفس القضاء فبالقضاء يحصل الاختلاف فلا
~~بد من قضاء آخر ليصير مجمعا عليه لقضائه بعد وجود الاختلاف وهذا معناه ولكن
~~فيه إشكال هنا؛ لأن الاختلاف فيه موجود قبل القضاء فإن محمدا - رحمه الله -
~~يرى حجره بنفس
PageV05P194
# السفه ولا ينفذ تصرفاته أصلا فيصير القضاء به على هذا
~~التقدير قضاء بقول محمد - رحمه الله - فيتأكد قوله بالقضاء بخلاف القضاء
~~على الغائب فإن الاختلاف فيه في نفس القضاء هل يجوز أم لا فعندنا لا ينفذ
~~وعند الشافعي - رحمه الله - يجوز فيحصل الاختلاف بالقضاء فلا يرتفع حتى
~~يحكم بجواز هذا القضاء.
# قال - رحمه الله - (فإن بلغ غير رشيد لم يدفع إليه ماله حتى يبلغ خمسا
~~وعشرين سنة ونفذ تصرفه قبله ويدفع إليه ماله إن بلغ المدة مفسدا) أي إن بلغ
~~خمسا وعشرين سنة دفع إليه ماله وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~لا يدفع إليه ماله أبدا حتى يؤنس منه الرشد ولا يجوز تصرفه فيه أبدا لقوله
~~تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] ولقوله
~~تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] نهانا عن الدفع إليه ما دام
~~سفيها وأمرنا بالدفع إن وجد منه الرشد إذ لا يجوز الدفع إليه قبل وجوده
~~ولأن منع ماله لعلة السفه فيبقى المنع ما بقيت العلة؛ لأن الحكم يدور معها
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله تعالى {وآتوا اليتامى أموالهم ولا تتبدلوا
~~الخبيث بالطيب} [النساء: 2] والمراد به بعد البلوغ سمي يتيما لقربه منه
~~ولأن أول ms2305 أحوال البلوغ قد لا يفارقه السفه باعتبار أثر الصبا فقدرناه بخمس
~~وعشرين سنة؛ لأنه حال كمال لبه وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال
~~ينتهي لب الرجل إذا بلغ خمسا وعشرين سنة.
# وقال أهل الطبائع من بلغ خمسا وعشرين سنة فقد بلغ رشده، ألا ترى أنه قد
~~بلغ سنا يتصور أن يصير جدا؛ لأن أدنى مدة يبلغ فيه الغلام اثنتا عشرة سنة
~~فيولد ولد لستة أشهر ثم الولد يبلغ في أثنى عشرة سنة فيولد له ولد لستة
~~أشهر فقد صار بذلك جدا حتى لو بلغ رشيدا ثم صار مبذرا لم يمنع منه ماله؛
~~لأن هذا ليس بأثر الصبا فلا يعتبر في منع المال ولأن منع المال عنه على
~~سبيل التأديب عقوبة عليه والاشتغال بالتأديب عند رجاء التأدب، فإذا بلغ هذا
~~السن فقد انقطع رجاء التأدب فلا معنى لمنع المال بعده، والمراد بما تلونا
~~من الآية الأولى منع أموالنا لا أموالهم على ما بينا من قبل والآية الثانية
~~فيها تعليق بالشرط والتعليق بالشرط لا يوجب العدم عند عدم الشرط على أصلنا
~~على ما عرف في موضعه ثم لا يتأتى التفريع على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~-، وإنما يتأتى على قول من يرى الحجر فعندهما إذا باع لا ينفذ بيعه؛ لأن
~~فائدة الحجر عدم النفوذ وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم؛ لأن تصرفه موقوف
~~لاحتمال أن يكون فيه مصلحة.
# فإذا رأى الحاكم فيه مصلحة أجازه وإلا رده كتصرف الصبي والمعتوه بل أولى؛
~~لأنه مكلف عاقل ينفذ تصرفه فيما يضره كالإعتاق والطلاق، ولو باع قبل حجر
~~القاضي عليه جاز عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن السفه ليس بشيء محسوس
~~وإنما يستدل عليه بالغبن في تصرفاته وذلك محتمل؛ لأنه يجوز أن يكون للسفه
~~ويجوز أن يكون حيلة منه لاستجلاب قلوب المجاهدين، فإذا تردد لا يثبت حكمه
~~إلا بقضاء القاضي بخلاف الجنون والصغر والعته ولأن الحجر بالسفه مختلف فيه
~~بين العلماء فلا يثبت حكمه إلا بالقضاء بمنزلة الحجر بسبب الدين ولأن الحجر ms2306
~~عليه نفسه متردد بين الضر والنفع؛ لأن إهدار أهليته ضرر عليه وإبقاء ملكه
~~نظر له فلا بد من القضاء ليترجح أحد الجانبين على الآخر وعند محمد لا يجوز؛
~~لأن علة الحجر السفه وقد تحقق في الحال فيترتب عليه موجبه بغير قضاء كالصبا
~~والجنون
PageV05P195
# والجامع أن الحجر لمعنى في نفسه والقضاء يكون عند
~~الخصومة ولا خصومة لأحد هنا بخلاف الحجر بسبب الدين؛ لأنه لحق الغير حتى لا
~~ينوي مال الغرماء وهم لا ولاية لهم عليه حتى يمنعوه وللقاضي عليه ولاية
~~فيتوقف على قضائه لتوقفه على طلبهم ، ألا ترى أنهم لو لم يطلبوا ذلك أو
~~أبرءوه أو أوفاهم حقهم لا يحجر عليه وعلى هذا الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار
~~سفيها وإن أعتق عبدا عتق عندهما، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يعتق وهذا
~~بناء على الاختلاف في كيفية حجره وعندهما هو كالهازل فإن الهازل يخرج كلامه
~~على غير نهج العقلاء لقصد اللعب دون ما وضع الكلام له لا لنقصان في عقله
~~فكذا السفيه يخرج كلامه في التصرفات على غير نهج كلام العقلاء لاتباع الهوى
~~ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله فكل كلام لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه
~~السفه وكل تصرف يؤثر فيه الهزل وهو مما يحتمل الفسخ يؤثر فيه السفه والعتق
~~لا يؤثر فيه الهزل فينفذ من السفيه.
# وعند الشافعي الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بالرق حتى لا ينفذ بعد الحجر
~~شيء من تصرفاته سوى الطلاق كالعبد وإذا نفذ عندهما فعلى العبد أن يسعى في
~~قيمته عند محمد وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول؛ لأن الحجر على
~~السفيه كالحجر على المريض فإنه لأجل النظر لغرمائه وورثته ثم هناك إذا أعتق
~~عبدا وجب عليه السعاية لغرمائه أو لورثته في ثلثي قيمته إن لم يكن عليه دين
~~ولا مال له غيره؛ لأن الرد واجب لمعنى النظر وتعذر رد عينه فيجب نقضه معنى
~~بإيجاب السعاية فكذا هنا، وفي قول أبي يوسف الأخير وهو رواية عن محمد -
~~رحمه الله - ليس عليه سعاية؛ لأنه ms2307 لو سعى يسعى لمعتقه والمعتق لا تلزمه
~~السعاية لحق معتقه بحال وإنما تلزمه السعاية لأجل غيره، ولو دبر عبده جاز
~~تدبيره؛ لأن التدبير يوجب حق العتق للمدبر فيعتبر بحقيقة العتق إلا أنه في
~~التدبير لا تجب عليه السعاية ما دام المولى حيا؛ لأنه بعد صحة التدبير مال
~~مملوك للمولى فيستخدمه ولا يمكن إيجاب نقصان التدبير عليه؛ لأنه باق على
~~ملكه والمولى لا يستوجب على عبده دينا فتعذر إيجاب النقصان عليه.
# ألا ترى أنه لو دبر عبده بمال وقبل العبد صح التدبير ولم يجب عليه المال 
~~فإن مات المولى ولم يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا؛ لأنه بموت المولى
~~عتق ولأنه أعتقه في حياته فعليه السعاية في قيمته مدبرا؛ لأن العتق لاقاه
~~مدبرا كما لو أعتقه بعد التدبير وإن جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه
~~وكان الولد حرا والأمة أم ولد له؛ لأن في إلحاقه بالمصلح في حق الاستيلاد
~~توفير النظر لاحتياجه إلى ذلك لإبقاء نسله وصيانة مائه ويلتحق في هذا الحكم
~~بالمريض المديون إذا ادعى نسب ولد أمته كان هو في ذلك كالصحيح حتى إنها
~~تعتق من جميع ماله بموته ولا تسعى هي ولا ولدها في شيء؛ لأن حاجته مقدمة
~~على حق الغرماء بخلاف ما لو أعتقها من غير أن يدعي الولد، ولو لم يكن معها
~~ولد فقال: هذه أم ولدي كانت بمنزلة أم الولد لا يقدر على بيعها، فإن مات
~~سعت في كل قيمتها بمنزلة المريض إذا قال لأمته وليس معها ولد: هذه أم ولدي
~~وهذا؛ لأنه إذا كان معها ولد فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد لها في إبطال
~~حق الغير.
# وكذا في رفع حكم الحجر في تصرفه بخلاف ما إذا لم يكن معها ولد؛ لأنها لا
~~شاهد لها فإقراره لها بحق العتق بمنزلة الإقرار لها بحقيقة العتق ولا يقدر
~~على بيعها بعد ذلك وتسعى في قيمتها بعد موته كما لو أعتقها في حال حياته
~~وإن تزوج امرأة جاز نكاحه؛ لأنه لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر ms2308 فيه السفه، فإن
~~سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها وبطل الفضل؛ لأن التزوج من حوائجه
~~الأصلية ومن ضرورة صحة النكاح وجوب المهر فيلزم منه قدر مهر المثل؛ لأنه من
~~ضرورات صحته وما زاد عليه يلزمه بالتسمية وهو ليس من أهل التزام المال وإن
~~طلقها قبل الدخول وجب لها نصف المسمى؛ لأن التسمية صحيحة في مقدار
PageV05P196
# مهر المثل، وكذا لو تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم
~~واحدة فطلقها وتخرج الزكاة من مال السفيه وينفق عليه وعلى ولده وزوجته من
~~تجب عليه نفقته من ذوي أرحامه من ماله؛ لأن إحياء ولده وزوجته من حوائجه
~~الأصلية والإنفاق على ذي الرحم المحرم واجب عليه حقا لقرابته والسفه لا
~~يبطل حقوق الناس ولا حقوق الله تعالى إلا أن القاضي يدفع إليه قدر الزكاة
~~ليفرقها بنفسه على الفقراء؛ لأن الواجب عليه الإيتاء وهو عبارة عن فعل
~~يفعله هو عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنيته ويدفع القاضي معه أمينا كي لا
~~يصرفها إلى غير المصرف ويسلم القاضي النفقة إلى أمينه ليصرفها إلى مستحقها؛
~~لأنه لا يحتاج فيها إلى النية فاكتفى فيها بفعل الأمين، ولو حلف وحنث أو
~~نذر نذرا من هدي أو صدقة أو ظاهر من امرأته لا يلزمه المال ويكفر يمينه
~~وغيرها بالصوم؛ لأنه مما يجب بفعله.
# ولو فتح له هذا الباب ليذر أمواله بهذا الطريق بخلاف ما يجب ابتداء بغير
~~فعله وإن أراد حجة الإسلام لم يمنع منها؛ لأنها واجبة بإيجاب الله تعالى
~~ابتداء وليس له فيها صنع، وفي الفرائض هو ملحق بالمصلح؛ إذ لا تهمة فيه ولا
~~يسلم القاضي النفقة إليه بل يسلمها إلى ثقة من الحاج ينفقها عليه في الطريق
~~بالمعروف كي لا يبذر ولا يسرف، ولو أراد عمرة واحدة لم يمنع منها استحسانا
~~والقياس أن يمنع؛ لأنها تطوع فصارت كالحج تطوعا وجه الاستحسان أنها واجبة
~~عند بعض العلماء فيمكن منها احتياطا بخلاف ما زاد على حجة واحدة ولا يمنع
~~من القران؛ لأنه إذا لم يمنع من إنشاء السفر لكل ms2309 واحد منهما على الانفراد
~~فلأن لا يمنع من الجمع بينهما في سفر واحد والمؤنة تقل فيه أولى وأحرى ولا
~~يمنع من أن يسوق بدنة تحرزا عن موضع الخلاف فإن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~لا يجوز إلا البدنة وإن جنى في إحرامه
PageV05P197
# ينظر إن كان جناية يجزي فيها الصوم كقتل الصيد والحلق
~~عن أذى ونحو ذلك لا يمكن من التكفير بالمال بل يكفر بالصوم وإن كان جناية
~~لا يجزي فيها الصوم كالحلق من غير ضرورة والتطيب وترك الواجبات فإنه يلزمه
~~الدم ولكن لا يمكن من التكفير في الحال بل يؤخر إلى أن يصير مصلحا بمنزلة
~~الفقير الذي لا يجد مالا أو العبد المأذون له في الإحرام، وكذا لو جامع
~~امرأته بعد الوقوف بعرفة يلزمه بدنة ثم يتأخر إلى أن يصير مصلحا، وإن أوصى
~~بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك من ثلث ماله وإن كان له وارث وهذا
~~استحسان والقياس أن لا تجوز وصيته كما في تبرعاته حال حياته، وجه الاستحسان
~~أن الحجر عليه لمعنى النظر له كي لا يتلف ماله ويبقى كلا على غيره وذلك في
~~حياته فيما يتلف جميع ماله لا فيما ينفذ من الثلث بعد وفاته حال استغنائه
~~عن ماله، وفيها ما فيها من الثواب الجزيل والذكر بعد وفاته بالجميل هذا إذا
~~كانت الوصية منه موافقة لوصايا أهل الخير والصلاح نحو الوصية بالحج أو
~~للمساكين أو بشيء من أنواع البر التي يتقرب بها إلى الله تعالى ويستحسنه
~~المسلمون كالوصية ببناء المساجد والأوقاف والقناطر والجسور.
# وأما إذا أوصى بوصايا يستقبحه المسلمون فلا ينفذ قال محمد - رحمه الله -
~~المحجور بمنزلة الصبي إلا في أربعة أحدها أن تصرف الوصي في مال الصبي جائز،
~~وفي مال المحجور عليه باطل والثاني أن إعتاق المحجور وتدبيره وطلاقه ونكاحه
~~جائز ومن الصبي باطل والثالث المحجور عليه إذا أوصى بوصية جازت وصيته من
~~ثلث ماله ومن الصبي لا تجوز والرابع جارية المحجور عليه إذا جاءت بولد
~~فادعاه ثبت نسبه منه ومن الصبي لا يثبت.
# قال ms2310 - رحمه الله - (وفسق) أي لا يحجر عليه بسبب فسق وهو معطوف على قوله
~~لا بسفه، وقال الشافعي - رحمه الله - يحجر عليه بسبب الفسق زجرا له وعقوبة
~~عليه كالسفيه عنده فإنه يحجر عليه زجرا له وعقوبة على إسرافه والفاسق أولى
~~بذلك ولهذا لم يجعله أهلا للولاية والشهادة وعندهما حجر السفيه للنظر له
~~صيانة لماله والفاسق مصلح لماله فيدخل تحت قوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6]؛ لأن رشدا نكرة في سياق الشرط فتعم
~~فتتناوله الآية؛ لأن الرشد المذكور في الآية الإصلاح في المال دون الإصلاح
~~في الدين والاعتقاد، ألا ترى أن الكافر لا يحجر عليه وأي فسق يكون أعظم
~~منه، ولو كان الفسق موجبا للحجر لحجر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والخلفاء بعده على الكافر إذ هو أعظم وجوه الفسق ولا يخفى على أحد فساد هذا
~~القول.
# قال - رحمه الله - (وغفلة) أي لا يحجر على الغافل بسبب غفلة وهو ليس
~~بمفسد ولا يقصده لكنه لا يهتدي إلى التصرفات الرابحة فيغبن في البياعات
~~لسلامة قلبه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد
~~والشافعي - رحمهم الله - يحجر عليه كالسفيه
PageV05P198
# صيانة لماله ونظرا له ألا ترى أن أهل منقذ طلبوا من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يحجر عليه فأقرهم على ذلك ولم ينكر عليهم،
~~ولو لم يكن الحجر مشروعا لأنكر عليهم، قلنا: الحديث دليل لنا؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يجبهم إلى ذلك وإنما قال له «قل لا خلابة» الحديث، ولو
~~كان الحجر مشروعا لأجابهم إليه، وقولهم لم ينكر عليهم قلنا: النفي لا يحاط
~~بالعلم ولعله أنكر عليهم إلا أنه لم ينقل إلينا وعدم النقل لا يدل على عدم
~~الوقوع فكم من واقعات لم تنقل إلينا بل الظاهر أنه أنكر عليهم وما نقل
~~إلينا من عدم إجابته ومخالفته لهم بالفعل دليل عليه.
# قال - رحمه الله - (ودين وإن طلب غرماؤه) أي لا يحجر عليه بسبب دين، ولو
~~طلب غرماؤه الحجر عليه وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن ms2311 في الحجر
~~إهدار أهليته وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز إلحاقه به لدفع ضرر
~~خاص ولا يتصرف الحاكم في ماله؛ لأنه حجر عليه ولأن البيع لا يجوز إلا
~~بالتراضي بالنص فيكون باطلا قال - رحمه الله - (وحبس ليبيع ماله في دينه)؛
~~لأن قضاء الدين واجب عليه والمماطلة ظلم فيحبسه الحاكم دفعا لظلمه وإيصالا
~~للحق إلى مستحقه ولا يكون ذلك إكراها على البيع؛ لأن المقصود من الحبس
~~الحمل على قضاء الدين بأي طريق كان إن شاء ببيع ماله وإن شاء بسبب آخر فلا
~~يكون ذلك إكراها على البيع عينا، وقالا: إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه
~~حجر عليه القاضي وباع ماله إن امتنع من بيعه وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص
~~ومنعه من تصرف يضر بالغرماء كالإقرار وبيعه بأقل من قيمته لما روي أن
~~«معاذا ركبه دين فباع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماله وقسم ثمنه بين
~~غرمائه بالحصص» ولأن في الحجر عليه نظرا للغرماء كي لا يلحق بهم الضرر
~~بالإقرار والتلجئة وهو أن يبيعه من إنسان عظيم لا يمكن الانتزاع منه أو
~~بالإقرار له ثم ينتفع به من جهته على ما كان.
# ولأن البيع واجب عليه لإيفاء دينه حتى يحبس عليه، فإذا امتنع ناب القاضي
~~منابه كما في الجب والعنة والإباء عن الإسلام قلنا التلجئة موهومة والواجب
~~عليه قضاء الدين والبيع ليس بطريق معين لذلك بخلاف الجب والعنة والإباء؛
~~لأن الواجب عليه الإمساك بالمعروف أو التسريح بالإحسان، فإذا امتنع الإمساك
~~بالمعروف تعين الآخر والبيع غير متعين لقضاء الدين فلا ينوب القاضي فيه
~~منابه كالمديون إذا كان معسرا فإن القاضي لا يؤجره ليقضي من أجرته الدين أو
~~كانت امرأة لا يتزوجها ليقضي دينها من مهرها والحبس ليقضي الدين من أي طريق
~~شاء من استقراض واتهاب وسؤال صدقة وبيع ماله بنفسه لا ليبيع فقط ولأن بيع
~~ماله لو جاز للقاضي لما جاز له حبسه؛ لأن فيه إضرارا بهما بتعذيب المدين
~~وتأخير حق الطالب بلا فائدة فيكون ظالما وبيع النبي - صلى الله عليه ms2312 وسلم -
~~مال معاذ كان بإذنه استعان بالنبي - صلى الله عليه وسلم - والدليل عليه أن
~~بيع ماله لا يجوز حتى يأمره ويأبى ولا يظن بمعاذ أنه خالف أمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حاشاه ولأن من شرط جواز البيع التراضي لقوله تعالى {لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء:
~~29] ولم يوجد الرضا فكان فعل الحاكم باطلا.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه»
~~ونفسه لا تطيب بفعل القاضي بغير رضاه فصار كالإجارة والتزويج على ما ذكرنا.
~~قال - رحمه الله - (ولو ماله ودينه دراهم قضى بلا أمره)، وكذا إذا كان
~~كلاهما دنانير؛ لأن للدائن أن يأخذه بيده إذا ظفر بجنس حقه بغير رضا المدين
~~فكان للقاضي أن يعينه، قال - رحمه الله - (ولو دينه دراهم وله دنانير أو
~~بالعكس بيع في دينه) وهذا بالإجماع أما عندهما فظاهر وأما عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - تعالى فاستحسان والقياس أن لا يجوز للقاضي بيعه لما ذكرنا أن
~~هذا الطريق غير متعين لقضاء الدين فصار كالعروض، وجه الاستحسان أنهما
~~متحدان جنسا في الثمنية والمالية، ولهذا يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة
~~مختلفان في الصورة وحكما أما حقيقة فظاهر وأما حكما فلأنه لا يجري بينهما
~~ربا الفضل لاختلافهما فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف
~~وبالنظر إلى الاختلاف يسلب عن الدائن ولاية الأخذ عملا بالشبهين بخلاف
~~العروض؛ لأن الأغراض تتعلق بصورها وأعيانها وليس للقاضي
PageV05P199
# إلحاق الضرر ببعضهم يمنع غرضه في ملكه، وأما النقود
~~فوسائل؛ لأن المقصود فيها المالية دون العين فافترقا.
# قال - رحمه الله - (ولم يبع عرضه وعقاره) أي لا يبيع القاضي عرض المدين
~~وعقاره وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يبيع وقد بيناه ثم عندهما
~~يبدأ القاضي ببيع النقود؛ لأنها معدة للتقلب ولا ينتفع بعينها فيكون بيعها
~~أهون على المدين فإن فضل شيء من الدين باع العروض؛ لأنها قد تعد للتقلب
~~والاسترباح فلا يلحقه كبير ضرر في بيعها فإن لم يف ثمنها بالدين باع ms2313
~~العقار؛ لأن العقار يعد للاقتناء فيلحقه ضرر ببيعه فلا يبيعه إلا عند
~~الضرورة، وهذا نظير صرف الدين إلى أموال الزكاة فإنه يصرف أولا إلى النقدين
~~ثم إلى العروض ثم إلى الأهون فالأهون قضاء وهذا الذي ذكره هو إحدى
~~الروايتين عنهما، وقال بعضهم يبدأ القاضي ببيع ما يخشى عليه التوى من عروضه
~~ثم ما لا يخشى عليه التلف منه ثم يبيع العقار.
# فالحاصل أن القاضي نصب ناظرا فينبغي له أن ينظر إلى المدين كما ينظر إلى
~~الدائن فيبيع ما كان أنظر إليه، وبيع ما يخشى عليه التلف أنظر له ويترك
~~عليه دست من ثياب بدنه ويباع الباقي؛ لأن به كفاية، وقيل يترك له دستان؛
~~لأنه إذا غسل ثيابه لا بد له من ملبس وقالوا إذا كان للمدين ثياب يلبسها
~~ويكتفي بدون ذلك فإنه يبيع ثيابه ويقضي الدين ببعض ثمنها ويشتري بما بقي
~~ثوبا يلبسه؛ لأن قضاء الدين فرض عليه فكان أولى من التجمل، وعلى هذا إذا
~~كان له مسكن ويمكنه أن يجتزئ بما دون ذلك يبيع ذلك المسكن ويقضي ببعض ثمنه
~~الدين ويشتري بالباقي مسكنا يكفيه، وعن هذا قال مشايخنا - رحمهم الله -
~~يبيع ما لا يحتاج إليه في الحال حتى يبيع اللبد في الصيف والنطع في الشتاء
~~وإن أقر في حالة الحجر بمال لزمه ذلك بعد قضاء الديون؛ لأنه تعلق بهذا
~~المال حق الأولين فلا يتمكن من إبطال حقهم بالإقرار به لغيرهم بخلاف ما إذا
~~استهلك مالا لغيرهم حيث يزاحمهم صاحب المال المستهلك؛ لأنه فعل حسي والحجر
~~لا يصح في الأفعال الحسية وهو مشاهد فيشاركهم لانتفاء التهمة بخلاف
~~الإقرار؛ لأن اعتباره شرعي فأمكن الحجر فيه ولأنه غير مشاهد فيحتمل أن يكون
~~كاذبا فيرد إقراره للتهمة حتى لو كان سبب وجوب الدين ثابتا عند القاضي
~~بعلمه أو بشهادة الشهود شارك الغرماء.
# ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ إقراره فيه؛ لأن الحجر ثبت لصيانة محل
~~قضاء حق الغرماء وحقهم تعلق بالمال القائم في يده وقت الحجر لا بالمستفاد
~~بعده وينفق على المدين ms2314 المحجور وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي أرحامه من
~~ماله؛ لأن حاجته الأصلية مقدمة على حق الغرماء.
# قال - رحمه الله - (وإفلاس) أي لا يحجر عليه بسبب الإفلاس بل يحبس حتى
~~يظهر للقاضي أنه لا مال له، فإذا ظهر له ذلك أخرجه من الحبس وقد ذكرنا
~~الحبس وما يحبس فيه من الديون وكيفية الحبس وقدره وبدين من يحبس في كتاب
~~القضاء، ثم إذا أخرجه من الحبس لا يحول بينه وبين غرمائه بعد الإخراج بل
~~يلازمونه عند أبي حنيفة - رحمه الله - لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لصاحب الحق واليد واللسان» أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي ويأخذون
~~فضل كسبه ويقسم بينهم بالحصص لاستواء حقوقهم في القوة، ولو قدم البعض على
~~البعض في القضاء جاز؛ لأنه تصرف في خالص ملكه ولم يتعلق لأحد حق في ماله
~~وإنما حقه في ذمته فله أن يؤثر من شاء من غرمائه ذكره في النهاية وعزاه إلى
~~الذخيرة وذاك إلى فتاوى النسفي ولا يمنعونه من التصرف والسفر حالة الملازمة
~~ولا يجلسونه في مكان؛ لأنه حبس بل يدور هو حيث شاء ويدورون معه؛ لأنه بذلك
~~يتمكن من التحصيل لقضاء الدين والحبس غير مستحق عليه بعد إخراجه منه ولو
~~دخل داره لحاجته.
# قال في الهداية لا يتبعه بل يجلس على باب داره إلى أن يخرج؛ لأن الإنسان
~~لا بد أن يكون له موضع خلوة وقال في الزيادات إذا لم يأذن له في الدخول
~~يحبسه على باب الدار ويمنعه من الدخول كي لا يختفي أو يهرب من جانب آخر
~~فيفوت ما هو المقصود من الملازمة، وقال في النهاية ليس لصاحب الحق أن يمنع
~~الملزوم أن يدخل في بيته لغائط أو غداء إلا إذا أعطاه الغداء أو أعد له
~~موضعا آخر لأجل الغائط فحينئذ له أن يمنعه من ذلك حتى لا يهرب، وفيه إذا
~~كان عمل الملزوم سقي الماء ونحوه ليس لصاحب الحق أن يمنعه من ذلك ولكن له
~~أن يلزمه أو يلزمه نائبه أو أجيره أو غلامه إلا إذا
PageV05P200
# كفاه نفقته ونفقة عياله وأعطاه ms2315 فحينئذ كان له أن
~~يمنعه عن ذلك؛ لأنه لا ضرر على الملزوم في هذه الصورة، وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله إذا أفلسه الحاكم حال بينه وبين غرمائه إلا أن يقيموا البينة
~~أن له مالا لقوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280]
~~وقد ثبتت عسرته فوجب إنظاره قلنا دينه ثابت في ذمته وذلك يجوز متابعته
~~والآية توجب الإنظار إلى الميسرة ونحن نقول به؛ لأنه لا يطالبه بشيء من حقه
~~حتى يثبت أنه قد حصل له مال وإنما يلازمه ليأخذ ما يحصل له من المال؛ لأن
~~المال عاد ورائح فيمكن أن يحصل له في كل ساعة وفي كل لحظة.
# والملازمة لا تنافي النظرة إلى الميسرة ولأن وقوف الشهود على عدم المال
~~لا يتحقق حقيقة إذ العدم لا يحاط بالعلم وإنما يثبت بالاستدلال على ظاهر
~~حاله فيمكن أن يكون له مال قد أخفاه عن الغرماء؛ لأن كثيرا من الناس يتزيون
~~بزي الفقراء وهم أغنياء فيلازمونه لاحتمال أن يظهر لهم ماله، وقوله إلا أن
~~يقيموا البينة أن له مالا إشارة على أن بينة اليسار تترجح على بينة
~~الإعسار؛ لأنها أكثر إثباتا؛ لأنها تشهد بالوجود والأخرى بالنفي فالبينة
~~المثبتة أولى من النافية وكان ينبغي أن لا تقبل النافية أصلا لما ذكرنا لكن
~~قبلت استحسانا بعد الحبس لا قبله؛ لأنها توجب بالانضمام إلى الحبس طمأنينة
~~القلب فتقبل فيه احتياطا.
# وإن قالوا إنه كثير العيال ضيق الحال كان شهادة بالإثبات فتقبل بلا شبهة،
~~وفي النهاية قال محمد - رحمه الله -: للمدعي أن يحبسه في مسجد حيه وإن شاء
~~في بيته؛ لأنه ربما يطوف به في الأسواق والسكك من غير حاجة وفي ذلك ضرر
~~للمدعي، وفي رواية أخرى عنه لصاحب الحق أن يلزم مديونه المعسر حيث أحب من
~~المصر وإن كان الملزوم لا معيشة له إلا من كديده لم يكن له أن يمنعه من
~~الذهاب ومن أن يسعى في مقدار قوته يوما فيوما، فإذا اكتسب ذلك في يومه فله
~~أن يمنعه عن الذهاب في ذلك ms2316 ويحبسه. قال هشام - رحمه الله - سألت محمدا -
~~رحمه الله - عن رجل أخرج من الحبس على تفليس فرأى محمد الملازمة مع التفليس
~~وأشار إلى المعنى فقال لعل عنده شيئا لا علم لنا به فقال هشام: قلت له: فإن
~~كانت الملازمة تضر بعياله وهو ممن يكتسب في سقي الماء في طوفه قال: آمر
~~صاحب الحق أن يوكل غلاما له يكون معه ولا أمنعه عن طلب قدر قوت يومه
~~ولعياله.
# وكذلك إن كان يعمل في سوقه قال صاحب الهداية: ولو اختار المطلوب الحبس
~~والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب؛ لأنه أبلغ في حصول المقصود لاختياره
~~الأضيق والأشق عليه إلا إذا علم القاضي أن يدخل عليه بالملازمة ضرر بين بأن
~~لا يمكنه من دخول داره وحده فحينئذ يحبسه دفعا للضرر عنه وهذا الذي ذكره
~~يستقيم قبل الحبس وبعده لا يستقيم؛ لأنه لا يحبسه مرة أخرى بعد ما أخرجه من
~~الحبس وكان الكلام فيه، ولو كان الدين لرجل على امرأة لا يلازمها لما فيها
~~من الخلوة بالأجنبية لكن يبعث امرأة أمينة تلازمها.
# قال - رحمه الله - (وإن أفلس مبتاع عين فبائعه أسوة الغرماء) أي لو اشترى
~~متاعا فأفلس والمتاع قائم في يده فالذي باعه المتاع أسوة الغرماء فيه مراده
~~بعد قبض المشتري المتاع بإذن البائع وإن كان قبل القبض فللبائع أن يحبس
~~المتاع حتى يقبض الثمن، وكذا إذا قبضه المشتري بغير إذنه كان له أن يسترده
~~ويحبسه بالثمن وقال الشافعي - رحمه الله - للبائع الفسخ وأخذ متاعه قبل
~~القبض وبعده لحديث سمرة أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من وجد متاعه عند
~~مفلس بعينه فهو أحق به» رواه أحمد وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من أدرك ماله بعينه عند رجل قد أفلس أو
~~إنسان قد أفلس فهو أحق به من غيره» رواه مسلم والبخاري وجماعة أخر ولأن
~~المشتري عجز عن تسليم أحد بدلي العقد وهو الثمن فيثبت للبائع حق الفسخ كما
~~لو عجز عن تسليم المبيع بالإباق ونحوه والجامع بينهما ms2317 أنه عقد معاوضة
~~فيقتضي المساواة وكالسلم فإنه إذا انقطع المسلم فيه يثبت لرب السلم خيار
~~الفسخ وكون الثمن معقودا به لا معقودا عليه لا تأثير له في منع الفسخ.
# ألا ترى أن المكاتب إذا عجز عن بدل الكتابة يتمكن المولى من فسخ الكتابة
~~وبدل الكتابة معقود به كالثمن ولنا قوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة} [البقرة: 280] فاستحق النظرة إلى الميسرة بالآية فليس له أن يطالبه
~~قبلها ولا فسخ بدون المطالبة بالثمن وهذا؛ لأن الدين صار مؤجلا إلى الميسرة
PageV05P201
# بتأجيل الشارع وبالعجز عن الدين المؤجل من المتعاقدين
~~لا يجب له خيار الفسخ قبل مضي الأجل فكيف يثبت له ذلك في تأجيل الشارع وهو
~~أقوى من تأجيلهما ولأن العقد يوجب ملك الثمن للبائع في ذمة المشتري وهو
~~الدين وذلك وصف في الذمة ولا يتصور فيه العجز ولا يتغير عليه موجب عقده
~~أبدا؛ لأن بقاء ذلك ببقاء محله وهو الذمة فصار كما إذا كان مليا وهو إذا
~~عجز إنما يعجز عن الإيفاء والإيفاء يقع بعين بدلا عن الواجب بالعقد في
~~الذمة فيكون عجزا عن غير ما وقع عليه العقد فلا يوجب فسخا.
# وإنما قلنا ذلك؛ لأن ما وقع عليه العقد لا يتصور قبضه؛ لأنه وصف في الذمة
~~والمقبوض عين ألا ترى أنه يجوز إسقاطه بالإبراء أو بالاستبدال والأعيان لا
~~يجوز إسقاطها ولا استبدالها قبل القبض كما في المبيع عينا ودينا؛ لأن
~~المسلم فيه مبيع فجعل المقبوض عين ما كان في الذمة حكما للضرورة؛ لأن
~~المبيع لا يجوز استبداله قبل القبض ولا ضرورة هنا فكان المقبوض غير الواجب
~~حقيقة فلا يكون العجز عنه عجزا عن موجب العقد فلا يثبت له خيار الفسخ ولا
~~حجة له فيما روى؛ لأن المذكور في الحديث الأول «من وجد متاعه عند مفلس
~~بعينه فهو أحق به»، وفي الثاني «من أدرك ماله بعينه عند رجل قد أفلس فهو
~~أحق به من غيره» والمبيع ليس بعين مال البائع ولا متاع له وإنما هو مال
~~المشتري؛ إذ هو خرج ms2318 عن ملكه وعن ضمانه بالبيع والقبض وإنما ماله بعينه يقع
~~على المغصوب والعواري والودائع والإجارة والرهن فذلك ماله بعينه فهو أحق به
~~من سائر الغرماء والحديث ورد فيه وبه نقول وإنما يكون هذا الحديث حجة له أن
~~لو قال فأصاب رجل عين مال قد كان له فباعه من الذي وجده في يده ولم يقبض
~~ثمنه فهو أحق به من سائر الغرماء وهو نظير ما روي عن سمرة مفسرا أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «من سرق له مال أو ضاع له متاع فوجده في يد رجل بعينه
~~فهو أحق بعينه ويرجع المشتري على البائع بالثمن» رواه الطحاوي بإسناده.
# فهذا الحديث يفيد أن جميع ما وجد في يد المفلس يقسم بين غرمائه ما لم
~~يظهر له مالك معين، فإذا ظهر له مالك معين كان هو أولى به من سائر الغرماء
~~فإن قيل روي هذا الحديث بألفاظ أخر فإن أبا بكر بن عبد الرحمن قال: إن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى بالسلعة يبتاعها الرجل فيفلس وهي عنده
~~بعينها لم يقبض البائع من ثمنها شيئا» فهو أسوة الغرماء وإن مات المشتري
~~فصاحب المتاع أسوة الغرماء وعن أبي بكر المذكور أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «أيما رجل ابتاع متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يقبض الذي
~~باعه من ثمنه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به فإن مات المشتري فصاحب المتاع
~~أسوة الغرماء» فتبين بهذا الحديث أن المراد بالحديث الأول الباعة دون غيرهم
~~قلنا: قال الطحاوي: إن هذا الحديث منقطع فلا يقوم بمثله حجة وذكر أنه مضطرب
~~أيضا وبين وجه اضطرابه في الآثار فلا يجوز الاحتجاج به ولا يجوز أن يكون
~~مبينا للمراد بالحديث الأول؛ لأنه يخالفه في المعنى، وقوله عقد معاوضة
~~فيقتضي المساواة قلنا: يقتضي التسوية بينهما في الملك وهو حاصل لكل واحد
~~منهما ولئن سلمنا أنه يقتضي التسوية في القبض فقد بطل ذلك بالتأجيل إلى
~~الميسرة فلا يبقى له حق الفسخ وقوله كالسلم إلى آخره قلنا: المسلم فيه مبيع
~~فيه ms2319 والعجز عن المبيع يوجب خيار الفسخ؛ لأنه عجز عن تسليم المستحق بالعقد
~~فيفوت به ما أوجبه العقد.
# والدليل على أنه مبيع عدم جواز الاستبدال به فصار العجز عن تسليمه كالعجز
~~عن تسليم المبيع المعين بخلاف الدين فإن العجز عن تسليمه عجز عن تسليم ما
~~لم يوجبه العقد؛ لأن ما أوجبه العقد وصف في الذمة والمقبوض غيره، ألا ترى
~~أن عدم القدرة على إيفاء الثمن لا يمنع صحة العقد ابتداء فكذا بقاء لما
~~ذكرنا؛ فإن قيل إذا اشترى بالفلوس النافقة شيئا كانت الفلوس في ذمته وهي
~~ثمن ثم إذا عجز عن تسليمها بالكساد انفسخ البيع فوجب أن يكون هنا كذلك قلنا
~~إن الفلوس إذا كسدت تغير موجب العقد فإن العقد أوجب ملك فلوس في الذمة ثمن
~~وبعد الكساد لا يبقى بهذه الصفة فبطل أو نقول لما كسدت صارت عروضا والعروض
~~لا تجب في الذمة إلا سلما فبطل بخلاف الدين بعد الإفلاس والمكاتب إذا عجز
~~تغير على المولى موجب العقد؛ لأن موجبه ملك البدل للمولى عند حلول الأجل
~~بالقبض وقبل القبض لا يملك شيئا؛ لأن المكاتب عبد والمولى
PageV05P202
# لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولهذا لو كفل ببدل
~~الكتابة إنسان لا يصح وينفرد العبد بفسخه، فإذا عجز فات موجب العقد فيثبت
~~للمولى خيار الفسخ بخلاف الدين في ذمة المفلس فإن العقد فيه أوجب ملك الثمن
~~للبائع بالإفلاس لا ينعدم ذلك فصار كما لو كان مليا
### | [فصل بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال]
# (فصل) قال - رحمه الله - (بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال وإلا
~~فحتى يتم له ثماني عشرة سنة والجارية بالحيض والاحتلام والحبل وإلا فحتى
~~يتم لها سبع عشرة سنة ويفتى بالبلوغ فيهما بخمس عشرة سنة) وهذا عند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وهو قول الشافعي ورواية عن أبي حنيفة والأول قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وعنه في الغلام تسع عشرة سنة، وقيل المراد به أن
~~يطعن في التاسعة عشرة فلا اختلاف بين الروايتين؛ لأنه لا يتم له ثماني عشرة
~~سنة إلا ويطعن في ms2320 التاسعة عشرة وقيل فيه اختلاف الرواية حقيقة؛ لأنه ذكر في
~~بعض النسخ حتى يستكمل تسع عشرة سنة، أما الاحتلام فلما روي عن علي بن أبي
~~طالب كرم الله وجهه أنه قال حفظت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يتم بعد الاحتلام ولا صمات يوم إلى الليل» رواه أبو داود، والحبل والإحبال
~~لا يكون إلا مع الإنزال، وكذا الحيض يكون في أوان الحبل عادة فجعل كل ذلك
~~علامة البلوغ.
# وأما السن فلهم ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال «عرضت على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم
~~يجزني وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني» فالظاهر أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - لم يجزه إلا؛ لأنه بالغ ولم يرده إلا؛ لأنه لم يبلغ؛
~~لأن بلوغهما لا يتأخر عنها عادة وهي إحدى الحجج الشرعية فيما لا نص فيه
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن حتى يبلغ أشده} [الأنعام: 152] الصبي ثماني عشرة سنة هكذا قال ابن
~~عباس والقتبي وقيل اثنتان وعشرون سنة، وفي قول عمر خمس وعشرون سنة وأقل ما
~~قيل فيه ثماني عشرة سنة فوجب تعليق الحكم به للاحتياط غير أن الإناث نشوءهن
~~وإدراكهن أسرع فزدنا في حق الغلام سنة لاشتمالها على الفصول الأربعة التي
~~واحد منها يوافق المزاج لا محالة فيقوى فيه.
# قال - رحمه الله - (وأدنى المدة في حقه اثنتا عشرة سنة، وفي حقها تسع
~~سنين) أي أدنى مدة البلوغ بالاحتلام ونحوه في حق الغلام اثنتا عشرة سنة،
~~وفي حق الجارية تسع سنين هكذا ذكره صاحب الهداية وغيره ولا يعرف ذلك إلا
~~سماعا أو بالتتبع.
# قال - رحمه الله - (فإن راهقا) أي الغلام والجارية (وقالا قد بلغنا صدقا
~~وأحكامهما أحكام البالغين)؛ لأنه أمر لا يوقف عليه إلا من جهتهما فيقبل فيه
~~قولهما كما يقبل قول المرأة فيما لا يطلع عليه غيرها كالحيض وغيره والله
~~أعلم بالصواب.
### | [كتاب المأذون]
# (كتاب المأذون) ms2321 قال - رحمه الله -: (الإذن فك الحجر، وإسقاط الحق فلا
~~يتوقت، ولا يتخصص) هذا في الشرع؛ لأن العبد أهل للتصرف بعد الرق؛ لأن ركن
~~التصرف كلام معتبر شرعا لصدوره عن تمييز، ومحل التصرف ذمة صالحة لالتزام
~~الحقوق، وهما لا يفوتان بالرق؛ لأنهما من كرامات البشر، وهو بالرق لا يخرج
~~من أن يكون بشرا إلا أنه حجر عليه عن التصرف لحق المولى كي لا يبطل حقه
~~بتعلق الدين برقبته لضعف ذمته بالرق حتى لا يجب المال في ذمته إلا، وهو
~~شاغل لرقبته فإذا أذن المولى فقد أسقط حقه فكان العبد متصرفا بأهليته
PageV05P203
# الأصلية ولهذا لا يرجع على المولى بما لحقه من
~~العهدة، ولا يتوقت بزمان، ولا مكان، ولا بنوع من التجارة كالمكاتب، وعند
~~زفر والشافعي رحمهما الله هو عبارة عن توكيل، وإنابة؛ لأنه يتصرف للمولى
~~بإذنه والمانع من التصرف هو الرق، وهو باق بعد الإذن وثمرة الخلاف تظهر في
~~صحة التقييد عندهما حتى لا يجوز للعبد أن يجاوز ذلك عندهما كالوكيل؛ لأنه
~~يتصرف للموكل فلا يملك إلا ما أطلق له، وعندنا يتصرف بأهلية نفسه لنفسه،
~~وأنما يخلفه المولى في الملك فقط لتعذر ثبوته له، وفيما عدا ذلك هو كالحر؛
~~لأن المانع حق المولى، وقد أسقطه والإسقاطات لا تقبل التقييد كالطلاق
~~والعتاق، وكما إذا رضي المستأجر ببيع عبد مستأجر من شخص بعينه دون غيره أو
~~أسلم البائع المبيع إلى المشتري قبل نقد الثمن على أن يتصرف فيه نوعا من
~~التصرف دون نوع فإنه لا يعتبر فيه تقييده؛ لأن ذلك منه إسقاط لحقه فلا يقبل
~~التقييد بخلاف إذن القاضي فإنه بمنزلة الوكيل ذكره قاضيخان في فتاواه، ولا
~~يقال هو ليس بأهل لحكم التصرف، وهو الملك فكيف يكون أهلا لسببه، وهو
~~التصرف، والسبب غير مشروع لذاته بل لحكمه فإذا لم يترتب عليه حكمه لا يكون
~~مشروعا كطلاق الصبي، وعتاقه؛ لأنا نقول حكمه ملك اليد، وهو أهل له كالمكاتب
~~ولهذا يقدم فيه حاجته من قضاء دينه ونفقته، وليس للمولى أن يأخذ إلا ما فضل
~~منه بخلاف ms2322 المستشهد به فإنه لا يثبت فيه حكم ما في حق الصبي فلا يكون
~~مشروعا، ولا يقال لو كان إسقاطا لما ملك نهيه؛ لأنا نقول ليس بإسقاط في حق
~~ما لم يوجد فيكون النهي امتناعا عن الإسقاط فيما لم يوجد، وهو في اللغة
~~الإعلام، ومنه الأذان، وهو الإعلام بدخول الوقت، وشرطه أن يكون العبد ممن
~~يعقل التصرف ويقصده والآذن ممن يملك التصرف بيعا، وإجارة ورهنا ونحو ذلك،
~~ولا يشترط أن يكون مالكا للرقبة حتى جاز الإذن من العبد المأذون والمكاتب
~~والشريك مفاوضة، وعنانا والأب والجد والقاضي والوالي وحكمه هو التفسير
~~الشرعي، وهو ما ذكرنا من فك الحجر قال - رحمه الله - (ويثبت بالسكوت إن رأى
~~عبده يبيع ويشتري) أي يثبت الإذن للعبد بسكوت المولى عندما يراه يشتري
~~ويبيع، ولا فرق في ذلك بين أن يبيع عينا مملوكا للمولى أو لغيره بإذنه أو
~~بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا هكذا ذكر صاحب الهداية وغيره.
# وذكر قاضيخان في فتاواه إذا رأى عبده يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لم
~~يكن إذنا، وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع الرهن فسكت لا يبطل الرهن وروى
~~الطحاوي عن أصحابنا أنه رضا ويبطل الرهن، ولو أمره المولى ببيع متاع غيره
~~يصير مأذونا له، ولو رأى عبده في حانوته يبيع فسكت حتى باع متاعا كثيرا من
~~ذلك كان إذنا، ولا ينفذ على المولى بيع العبد ذلك المتاع، ولو رأى المولى
~~عبده يشتري شيئا بدراهم المولى أو دنانيره فلم ينهه يصير مأذونا له فإن كان
~~نقد الثمن من مال المولى كان للمولى أن يسترده، ولا يبطل البيع بالاسترداد،
~~ولو أن رجلا دفع إلى عبد رجل متاعا له ليبيعه فباعه بغير إذن المولى فرآه
~~المولى، ولم ينهه كان مأذونا له في التجارة ويجوز ذلك البيع على صاحب
~~المتاع وتكلموا في العهدة قيل ترجع إلى الآمر، وقيل إلى العبد، وقال زفر
~~والشافعي لا يثبت الإذن بسكوت المولى عندما يراه يبيع أو يشتري؛ لأن سكوته
~~يحتمل الرضا ويحتمل السخط فلا يثبت بالشك؛ ولأن ms2323 الإذن إنابة فلا يثبت
~~بالسكوت كما إذا رأى أجنبيا يبيع ماله فسكت، ولم ينهه
# ولا ينفذ ذلك عليه بسكوته ولهذا لا يجوز ذلك البيع بدلالة الحال، وهو
~~السكوت فأولى أن لا يجوز به غيره من البياعات، وكذا لو رأى القاضي الصبي أو
~~المعتوه أو عبدهما يبيع ويشتري فسكت لا يكون إذنا له في التجارة مع أن له
~~أن يأذن لليتيم والمعتوه إذا لم يكن له ولي ولعبدهما أو كان لكل واحد منهما
~~ولي وامتنع من الإذن له عند طلبه منه ذلك، وكذا سكوت المرتهن عندما يرى
~~الراهن يبيع الرهن لا يكون رضا في رواية، وكذا إذا رأى عبده يتزوج أو أمته
~~تتزوج فسكت لا يكون إذنا منه بالزواج، وكذا لو أتلف مال غيره وصاحبه يقشع،
~~وهو ساكت لا يكون إذنا منه به حتى كان له أن يطالبه بالضمان قلنا إن هذه
~~التصرفات مبنية على عادات الناس، وقد جرت العادة أن من لا يرضى بتصرف عبده
~~ينهاه عنه ويؤدبه عليه فإذا سكت دل على رضاه به فصار إذنا دلالة لأجل دفع
~~الضرر عن الناس فإنهم يعتقدون ذلك إطلاقا منه فيبايعونه حملا لفعله على
PageV05P204
# ما يقتضيه الشرع والعرف فصار كسكوت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عند أمر يعاينه عن التغيير والإنكار، وكسكوت البكر والشفيع
~~والمولى القديم عندما يرى ماله يقسم بين الغانمين بخلاف ما إذا سكت عندما
~~يقشع الأجنبي ببيع ماله؛ لأنه وكيل، والوكيل يتصرف للموكل لا لنفسه
# والتوكيل لا يثبت بالسكوت، وكذا العبد وكيل في حق ما باعه من مال المولى؛
~~لأنه ملك الغير، وهو المولى والتوكيل لا يثبت بالسكوت، وكذا إذن القاضي؛
~~لأنه لا حق له في مال الغير حتى يكون الإذن إسقاطا لحقه وسكوت المرتهن
~~إجازة في رواية فلا فرق بينهما والفرق على الأخرى أنا لو جعلناه إجازة يلزم
~~المرتهن ضرر عظيم بخروج العين من يده، وإقامة الثمن مقامه في جعله رهنا،
~~وهو في الذمة، ولا يعرف هل يحصل أو يتوى عليه فلا يلحقه هذا الضرر إلا
~~بالتصريح منه، ms2324 وهذا هو الجواب في تزوج العبد والأمة، وفي إتلاف مال الغير؛
~~لأن للمولى وصاحب المال فيه ضررا محضا فلا يلزمه بدون التزامه صريحا بخلاف
~~ما نحن فيه فإنه لا ضرر فيه في الحال، وفي المال جانب النفع راجح؛ لأن ما
~~يلزمه من الديون لا يلزمه إلا بعوض، وجانب تحصيل الربح أرجح؛ ولأن العبد في
~~النكاح وكيل عن المولى؛ لأن المولى يملك أن يعقد عليه بغير اختياره ولهذا
~~إذا أذن له بالتزوج لا يكون مأذونا له حتى لا يملك أن يتزوج إلا واحدة؛ لأن
~~التوكيل لا يتعمم، ولا يثبت بالسكوت بخلاف البيع.
# قال - رحمه الله -: (وإن أذن له عاما لا بشراء شيء بعينه يبيع ويشتري)
~~يعني لو أذن له مولاه إذنا عاما بأن قال له أذنت لك في التجارة، ولم يقيده
~~بشراء شيء بعينه، ولا بنوع من التجارة جاز له التصرف في جميع التجارات يبيع
~~ويشتري؛ لأن اللفظ يتناول جميع أنواع التجارات، وأما إذا أمره بشراء شيء
~~بعينه كالطعام والكسوة لا يكون مأذونا له؛ لأنه استخدام، ولو صار مأذونا له
~~لانسد على المولى باب الاستخدام، وعلى هذا لو أمره ببيع ثوب بعينه لا يكون
~~مأذونا له، وكذا لو قال له آجر نفسك من فلان؛ لأنه أمره بعقد واحد فيكون
~~استخداما بخلاف ما إذا قال له آجر نفسك من الناس أو اقعد صباغا أو خياطا أو
~~قصارا أو قال أد إلي ألفا، وأنت حر حيث يكون إذنا له؛ لأنه أمره بعقود
~~متعددة فيدل ذلك على الإذن
# وكذا إذا قال له أد إلي كل شهر كذا أو كل يوم كذا كان مأذونا له؛ لأنه لا
~~يتوصل إلى أدائه إلا بالتكسب، وذلك بالتجارة لا بالتكدي، والفاصل بينهما
~~أنه إذا أذن له بعقود متكررة كان مأذونا له كقوله اشتر ثوبا وبعه أو بع
~~ثوبي هذا واشتر بثمنه، وإن أذن له بعقد واحد، ولم يوجد فيه ما يدل على
~~الإذن لم يكن مأذونا له عادة، وقوله أد إلي ألفا، وأنت حر بمنزلة قوله إن
~~أديته إلي ms2325 فأنت حر، ولو أعطاه راوية وبغلا، وقال استق عليه وبع الماء من
~~الناس كان إذنا له؛ لأنه أمره بالتكسب، وذلك بالإذن، ولو غصب العبد ثوبا
~~فأمره مولاه ببيعه كان إذنا له؛ لأنه لا يمكنه حمله على الاستخدام لعدم
~~الملك فيتعين الإذن، ولو أمره بنوع من التجارة كان إذنا في الجميع، وكذا
~~إذا قيده بوقت أو بمعاملة شخص لا يتقيد به عندنا، وفيه خلاف زفر والشافعي
~~بناء على أنه توكيل عندهما، وعندنا إسقاط
# وقد بيناه
PageV05P205
# ثم إذا صار مأذونا له في جميع التجارات كان له أن
~~يبيع ويشتري، وإن كان فيه غبن فاحش عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا
~~يجوز بمحاباة لا يتغابن الناس في مثله؛ لأن الغبن الفاحش جار مجرى التبرع
~~حتى اعتبر من المريض من ثلث ماله، ولا يجوز من الأب والوصي والقاضي من مال
~~الصغير، والتبرع غير داخل فيه فلا يجوز، وهذا؛ لأن المقصود من التجارة
~~الاسترباح، وهذا ضده؛ لأنه إتلاف ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه تجارة لا
~~تبرع؛ لأنه وقع في ضمن عقد التجارة والواقع في ضمن الشيء كان له حكم ذلك
~~الشيء، وهذا؛ لأن التجارة مبادلة المال بالمال ولهذا تجري فيه أحكام البيع
~~في الكل كوجوب الشفعة وجواز المرابحة، وقد فك عنه الحجر في حق التجارة
~~فيتناول الجميع كفك الحجر بالإعتاق بخلاف الهبة؛ لأنها ليست بتجارة وبخلاف
~~الأب والوصي والقاضي؛ لأن تصرفهم مقيد بالأنظر
# ولا يلزم من صحته من الصبي بعد الإذن أن يصح منهم كالإقرار بالدين وحق
~~الورثة تعلق بالمالية فليس له أن يبطله ولهذا لا يملك بالغبن اليسير أيضا
~~فلا يصح الاستدلال به؛ ولأن البيع بالغبن الفاحش من صنيع التجار لاستجلاب
~~قلوب المجاهزين ويبيع بغبن فاحش في صفقة ويربح في أخرى، وعلى هذا الخلاف
~~بيع الصبي والمعتوه المأذون لهما، ولو مرض العبد المأذون له وحابى فيه
~~يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين فمن جميع ما
~~بقي بعد الدين؛ لأن الاقتصار في الحر على الثلث لحق الورثة، ms2326 ولا وارث
~~للعبد.
# ولا يقال المولى بمنزلة الوارث؛ لأنا نقول رضي بسقوط حقه بالإذن فصار
~~كالوارث إذا أسقط حقه من الثلثين فإن تصرف المريض ينفذ في الكل بخلاف
~~غرمائه على ما يجيء؛ لأنهم لم يرضوا بسقوط حقهم فلا تنفذ محاباته في حقهم،
~~وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري أد جميع المحاباة، وإلا فرد
~~المبيع كما في الحر هذا إذا كان المولى صحيحا ، وإن كان المولى مريضا لا تصح
~~محاباة العبد إلا من ثلث مال المولى كتصرفات المولى بنفسه؛ لأن المولى
~~باستدامة الإذن بعد ما مرض أقامه مقام نفسه فصار تصرفه كتصرفه والفاحش من
~~المحاباة وغير الفاحش فيه سواء حتى لا ينفذ الكل إلا من الثلث قال - رحمه
~~الله - (ويوكل بهما) أي يجوز له التوكيل بالبيع والشراء؛ لأنه من توابع
~~التجارة فلعله لا يتمكن من مباشرة الكل فيحتاج إلى المعين قال - رحمه الله
~~-: (ويرهن ويسترهن)؛ لأنهما من توابع التجارة؛ لأنهما إيفاء واستيفاء
~~ويتقرر ذلك بالهلاك قال - رحمه الله - (ويستأجر ويضارب)؛ لأنه من صنيع
~~التجار فيجوز له المضاربة أخذا ودفعا، وكذا الإجارة بأن يؤجر غلمانه أو
~~يستأجر أجراء
PageV05P206
# وله أن يدفع الأرض مزارعة ويأخذها مساقاة؛ لأن كل ذلك
~~من عمل التجار قال - عليه الصلاة والسلام - «الزارع يتاجر ربه»، وله أن
~~يشتري طعاما ويزرعه فيها ويستأجر البيوت والحوانيت ويؤجرها لما فيها من
~~تحصيل المال.
# قال - رحمه الله -: (ويؤجر نفسه)، وقال الشافعي - رحمه الله - ليس له أن
~~يؤجر نفسه؛ لأن الإذن لا يتناول التصرف في نفسه ولهذا لا يكون له أن يبيع
~~نفسه، ولا يرهنها فكذا منافعه؛ لأن المنافع تابعة للنفس، ولنا أن الإجارة
~~تجارة، وهو تصرف على غير نفسه إذ هي بيع المنافع دون النفس فيملكه، وإنما
~~لا يجوز بيع نفسه؛ لأنه يبطل الإذن أصلا؛ لأنه ينحجر به بخلاف الإجارة، ولا
~~يلزم من امتناع جواز بيع النفس امتناع الإجارة ألا ترى أن الحر لا يملك بيع
~~نفسه ويملك إجارتها، وأقرب منه المكاتب بل هو نظيره فإنه يملك إجارة نفسه،
~~ولا ms2327 يملك بيعها والرهن يوجب الحبس على الدوام إلى قضاء الدين بغير بدل
~~يقابله فيفوت به غرض المولى، وهو التحصيل فلا يملكه ويشارك شركة عنان؛ لأنه
~~من صنيع التجار؛ لأنه طريق لتحصيل الربح، وليس له أن يشارك مفاوضة؛ لأنها
~~تتضمن الكفالة، وهو لا يملكها لكونها تبرعا قال - رحمه الله - (ويقر بدين
~~وغصب الوديعة)؛ لأن الإقرار من توابع التجارة؛ لأنه لو لم يصح إقراره لم
~~يعامله أحد فلا بد من قبول إقراره فيما هو من باب التجارة، والإقرار بالدين
~~منه، وكذا بالغصب؛ لأن ضمان الغصب ضمان معاوضة عندنا؛ لأنه يملك المغصوب
~~بالضمان فكان من باب التجارة ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين كان شريكه
~~مطالبا به
# وكذا لو اشترى جارية شراء فاسدا فأقر أنه وطئها يجب عليه العقر في الحال؛
~~لأن لزومه باعتبار الشراء إذ لولاه لوجب الحد دون العقر بخلاف ما إذا أقر
~~بوطء جارية بالنكاح حيث لا يظهر وجوب العقر في حق المولى، وإنما يؤاخذ به
~~بعد الحرية؛ لأنه ليس من باب التجارة ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين لم 
~~يلزم شريكه، وإقراره الوديعة من باب التجارة؛ لأنه لا يجد بدا منه فكان من
~~توابعه، ولوازمه، ولا فرق بين ما إذا كان عليه دين أو لم يكن إذا كان
~~الإقرار في صحته، وإن كان في المرض قدم غرماء الصحة كما في حق الحر فحاصله
~~أن ما يكون من باب التجارة من ديونه يصح إقراره به صدقه المولى أو كذبه،
~~وما لا يكون من باب التجارة لا يصدق فيه إلا بتصديقه؛ لأنه فيه كالمحجور
~~عليه ويبطل إقراره للزوج والولد والوالدين عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~خلافا لهما، وهو كالاختلاف في بيع الوكيل من هؤلاء.
# قال - رحمه الله -: (ولا يتزوج)؛ لأنه ليس من باب التجارة؛ ولأن فيه ضررا
~~على المولى بوجوب المهر والنفقة في رقبته. قال - رحمه الله -: (، ولا يزوج
~~مملوكه)، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يزوج الأمة دون العبد؛ لأن فيه تحصيل
~~المنفعة، وهو تحصيل المهر وسقوط النفقة فأشبه إجارتها ولهذا ms2328 جاز للمكاتب
~~ووصي الأب والأب، ولهما أن الإذن تناول التجارة والتزويج ليس بتجارة ولهذا
~~لا يملك تزويج العبد بخلاف المكاتب والأب والوصي؛ لأن المكاتب يملك
~~الاكتساب، وذلك لا يختص بالتجارة، وكذا الأب والجد والوصي؛ ولأن تصرفهم
~~مقيد بالأنظر للصغير وتزويج الأمة من الأنظر، وعلى هذا الخلاف الصبي
~~والمعتوه المأذون لهما والمضارب والشريك عنانا، ومفاوضة وجعل صاحب الهداية
~~الأب والوصي على هذا الخلاف، وهو سهو فإنه ذكر المسألة بنفسه في كتاب
~~المكاتب مثل ما ذكرنا، ولم يذكر فيهما خلافا بل جعلهما كالمكاتب، وكذا في
~~عامة كتب أصحابنا كالمبسوط، ومختصر الكافي والتتمة
# قال - رحمه الله - (، ولا يكاتب)؛ لأنه ليس من باب التجارة
PageV05P207
# إذ هي مبادلة المال بالمال، والبدل في الحال مقابل
~~بفك الحجر فلم تكن من باب التجارة؛ ولأن الكتابة أقوى من الإذن؛ لأن
~~الكتابة توجب حرية اليد في الحال وحرية الرقبة في المآل، والإذن لا يوجب 
~~شيئا من ذلك، والشيء لا يتضمن ما هو فوقه إلا إذا أجازه المولى، ولم يكن
~~على العبد دين؛ لأن الامتناع لحقه فإذا أجازه زال المانع فينفذ، وهذا لما
~~عرف أن كل عقد موقوف، وله مجيز حال وقوعه يجوز بإجازته فتكون الإجازة
~~اللاحقة كالوكالة السابقة ثم ليس للعبد أن يقبض البدل؛ لأنه نائب عن المولى
~~كالوكيل فكان قبض البدل لمن نفذ العقد من جهته؛ لأن الوكيل سفير، ومعبر فلا
~~تتعلق به حقوق العقد كالنكاح بخلاف المبادلة المالية، وذكر في النهاية أنه
~~لو كان على العبد دين قليل أو كثير فكتابته باطلة، وإن أجازها المولى؛ لأن
~~قيام الدين يمنعه من ذلك قل أو كثر، وهذا مشكل فإن الدين إذا لم يكن
~~مستغرقا لرقبته ولما في يده لا يمنع الدخول في ملك المولى بإجماع أصحابنا
~~حتى جاز للمولى عتق ما في يده فكيف تتصور هذه المسألة، وعلى قول من يتأتى
~~هذا، وإنما الخلاف في المستغرق فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يمنع من دخوله
~~في ملك المولى، وعندهما لا يمنع، ولو أدى المكاتب البدل إلى المولى قبل
~~الإجازة ثم ms2329 أجاز المولى لا يعتق وسلم المقبوض للمولى؛ لأنه كسب عبده قال -
~~رحمه الله -: (، ولا يعتق)؛ لأنه فوق الكتابة فكان أولى بالامتناع، وإن
~~أجازه المولى، ولم يكن عليه دين جاز، وكان قبض العوض إليه إن كان العتق على
~~مال، وإن كان عليه دين مستغرق لا ينفذ عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على
~~أنه يملك ما في يده أم لا قال - رحمه الله -: (ولا يقرض)؛ لأنه تبرع
~~ابتداء، وهو لا يملكه. قال - رحمه الله -: (ولا يهب)؛ لأنه تبرع محض وسواء
~~كان بعوض أو بغير عوض؛ لأنه تبرع ابتداء أو ابتداء وانتهاء.
# قال - رحمه الله -: (ويهدي طعاما يسيرا ويضيف من يطعمه)؛ لأن التجار
~~محتاجون إليه لاستجلاب قلوب المجاهزين وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان يجيب دعوة المملوك» والمراد به المأذون له؛ لأن المحجور عليه ليس له أن
~~يتخذ الضيافة اليسيرة لعدم الإذن، وعن أبي يوسف أن المحجور عليه إذا دفع
~~إليه المولى قوت يومه فدعا بعض رفقائه على ذلك الطعام فلا بأس به بخلاف ما
~~إذا دفع إليه قوت شهر؛ لأنهم إذا أكلوه يتضرر به المولى، ولا يمكن أن يقدر
~~للضيافة تقدير؛ لأنه يختلف باختلاف المال وغيره، وقالوا في الهدية: ليس له
~~أن يهدي إلا الشيء اليسير من المأكول، وليس له أن يهدي الدراهم، ولا بأس
~~للمرأة أن تتصدق من بيت زوجها بشيء يسير كرغيف ونحوه بدون استطلاع رأي
~~الزوج؛ لأن ذلك مأذون فيه عادة، وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~عام حجة الوداع «لا تخرج المرأة من بيت زوجها فقيل له والطعام فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - الطعام أفضل أموالكم» المراد به المدخر كالحنطة ودقيقها،
~~وأما غير المدخر فلها أن تتصدق به على العادة الجارية بين الناس، والأب
~~والوصي لا يملكان في مال الصغير ما يملكه العبد المأذون له من اتخاذ
~~الضيافة اليسيرة والصدقة. قال - رحمه الله -: (ويحط من الثمن بعيب)؛ لأنه
~~من صنيع التجار، وقد يكون الحط أنظر له من قبول المعيب بخلاف الحط من غير
~~عيب أو الحط أكثر ms2330 من العادة؛ لأنه تبرع محض بعد تمام العقد، وهو ليس من
~~صنيع التجار فلا ضرورة إليه بخلاف المحاباة ابتداء؛ لأنه قد يحتاج إليه
~~التاجر على ما بيناه، وله أن يؤجل في دين وجب له؛ لأنه من عادات التجار.
PageV05P208
# قال - رحمه الله -: (ودينه متعلق برقبته ويباع فيه إن
~~لم يفده سيده)، وقال زفر والشافعي: رحمهما الله يتعلق بالكسب لا بالرقبة
~~فلا تباع رقبته ويباع كسبه بالإجماع لهما أن رقبته ليست من كسبه فلا تباع
~~في دينه كسائر أموال المولى، وهذا؛ لأن رقبته ملك المولى فلا يتعلق بها
~~الدين إلا بتعليقه؛ ولأن غرضه بالإذن تحصيل مال لم يكن لا تفويت مال كان
~~فلا يكون مشروعا أصلا، ولنا أن هذا دين ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق
~~برقبته كدين الاستهلاك والمهر ونفقة الزوجات؛ ولأن بيعه بالدين كان جائزا
~~حين كان يباع الحر بالدين على ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - باع
~~رجلا يقال له سرق في دينه» فانتسخ في حق الحر فيبقى في حقه على حاله لعدم
~~المانع، وفي تعلقه برقبته دفع الضرر عن الناس وحامل لهم على المعاملة، وبه
~~يحصل مقصود المولى؛ لأن المعسر الذي ليس له مال لا يعامله أحد خوفا من توي
~~مالهم فلا يحصل غرضه، وإذا تعلق برقبته يعامل فيحصل غرضه وينتفي الضرر عنه
~~بدخول ما اشتراه العبد في ملكه وتعلقه بالكسب لا ينافي تعلقه بالرقبة
~~فيتعلق بهما جميعا، ويبدأ بالكسب؛ لأنه أهون على المولى مع إيفاء حق
~~الغرماء، وعند انعدامه يستوفى من الرقبة دفعا للضرر عن الغرماء، ولا يعجل
~~القاضي ببيعه بل يتلوم لاحتمال أن يكون له مال يقدم عليه أو دين يقتضيه
~~فإذا مضت مدة التلوم، ولم يظهر له وجه باعه؛ لأن القاضي نصب ناظرا
~~للمسلمين، وقد نظر للمولى بالتلوم فوجب النظر للغرماء بالبيع ثم بيع القاضي
~~هذا العبد مجمع عليه بين أصحابنا غير زفر، وإن كان أبو حنيفة - رحمه الله -
~~لا يرى بيع القاضي مال المفلس، ولا يرى الحجر على المكلف.
# والفرق له أنه إنما امتنع ms2331 بيع القاضي مال المفلس؛ لأن بيعه يؤدي إلى
~~الحجر عليه، وهو لا يرى حجر المكلف فامتنع لذلك، وأما العبد المأذون له فإن
~~المولى محجور عليه عن بيعه قبل ذلك؛ لأنه لا يملك بيعه بعدما تعلق برقبته
~~الدين لما فيه من إبطال حق الغرماء فلا يكون محجورا عليه ببيع القاضي ولهذا
~~المعنى يبيع القاضي كسب العبد أيضا والمراد بالدين ما ظهر في حق المولى،
~~وأما ما لم يظهر في حقه فلا يباع العبد به، ولا يطالب به إلا بعد الحرية
~~قال - رحمه الله - (وقسم ثمنه بالحصص) أي بين الغرماء؛ لأن ديونهم متعلقة
~~برقبته فيتحاصصون في الاستيفاء من البدل كما في التركة، ويشترط لبيع العبد
~~نفسه أن يكون المولى حاضرا؛ لأن المولى هو الخصم في رقبة العبد كما إذا
~~ادعى رقبته إنسان، ولا يكون العبد فيه خصما ولبيع كسبه لا يشترط حضور
~~المولى ويشترط حضور العبد؛ لأن العبد هو الخصم في كسبه ألا ترى أنه إذا
~~ادعى كسبه كان هو الخصم فيه.
# قال - رحمه الله -: (وما بقي طولب به بعد عتقه) أي ما بقي من الدين بعدما
~~اقتسم الغرماء ثمنه يطالب به بعد الحرية، ولا يطالب به للحال؛ لأن دينهم
~~ثابت في ذمته، ولم يستوفوا الكل منه؛ لأن رقبته لم تف به فيبقى دينهم على
~~حاله في ذمته فيستوفونه إذا قدر على إيفائه، ولا يقدر إلا بعد العتق؛ لأنه
~~لا يمكن بيعه ثانيا، ولا استسعاؤه؛ لأن المشتري يتضرر بذلك؛ ولأنه لو علم
~~المشتري أنه يباع عليه ثانيا أو يستسعى يمتنع من شرائه فيؤدي إلى امتناع
~~البيع بالكلية فيعود الضرر على غرمائه فلا يشرع؛ ولأن الغرماء بالخيار إن
~~شاءوا استسعوا العبد، وإن شاءوا باعوه فإذا باعوه لم يبق لهم تعلق به؛ لأن
~~من خير بين شيئين أو بين أشياء فاختار أحدها بطل خياره في غيره، وليس له
~~الجمع بين الكل، ولو اشتراه بعد ذلك مولاه الذي باعه للغرماء لم يكن لهم
~~على العبد تعلق؛ لأن هذا ملك جديد بسبب جديد
PageV05P209
# وتبدل الملك كتبدل ms2332 العين حكما فصار كأنه عبد آخر؛
~~ولأنهم لما اختاروا البيع بطل اختيار غيره على ما بينا؛ ولأنهم لما باعوه
~~ملكوا السعاية للمشتري الأول بما أخذوا منه من الثمن، وهو ملكه من المولى
~~الأول فقام مقامه فلا يكون لهم الرجوع عليه كما لا يكون لهم الرجوع على
~~المشتري الأول، وفي نفقة الزوجة يباع مرارا كلما نفذت؛ لأن النفقة تتجدد
~~ساعة فساعة فتكون دينا حادثا بعد البيع ويتعلق دين الغرماء بجميع ما في يده
~~من المال المكتسب بعد الدين، وقبله بأي سبب كان
# وقال زفر لا يتعلق دينه إلا بما اكتسبه بطريق التجارة، ولا يتعلق بما وهب
~~للعبد أو تصدق به عليه؛ لأن وجوب الدين عليه بسبب التجارة فما كان من كسب
~~تجارته يتعلق به الدين لاتحاد السبب، وما لم يكن من كسب تجارته فهو كسائر
~~أموال المولى قلنا حق العبد مقدم على حق المولى فإنه لا يأخذ من كسبه إلا
~~الفاضل منه؛ لأن العبد من أهل الاستحقاق فلا يسلم للمولى إلا بشرط الفراغ
~~عن حاجة العبد؛ لأن العبد ليس بأهل للملك فيخلفه كالميت يخلفه وارثه بشرط
~~الفراغ عن حاجته، ولا فرق في ذلك بين أن يكون مكتسبا بطريق التجارة أو
~~غيرها كتركة الميت ويسلم للمولى ما أخذه من العبد قبل لحوق الدين؛ لأنه حين
~~أخذه منه كان فارغا عن حاجته فيخلص له بمجرد القبض، ولو كان المولى يأخذ من
~~العبد كل شهر الغلة قبل لحوق الدين كان له أن يأخذ بعد لحوقه غلة مثله
~~استحسانا.
# والقياس أن لا يجوز له ذلك؛ لأن حق الغرماء مقدم في كسبه على المولى. وجه
~~الاستحسان أن في أخذه الغلة منفعة للغرماء فإنه يتركه على حاله لأجل ما
~~يحصل له من المنفعة، ولو لم يأخذ يحجر عليه فينسد عليهم باب الاكتساب فكان
~~ما يأخذه من الغلة كتحصيل الكسب لهم فلا يمنع منه إلا إذا أخذ منه أكثر من
~~غلة مثله فيسترد منه الزيادة؛ لأنه لو مكن من ذلك لم يحصل غرض الغرماء فلم
~~يكن في أخذه ms2333 فائدة لهم فيؤخذ فيه بالقياس فيمنع فيقدم فيه حقهم.
# قال - رحمه الله -: (ويتحجر بحجره إن علم به أكثر أهل سوقه) وقال 
~~الشافعي: - رحمه الله - حجره صحيح، وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه، وهذا
~~بناء على أن الوكيل ينعزل بعزل الموكل، وإن لم يعلم عنده، وعندنا لا ينعزل
~~حتى يعلم، وكذا لا يشترط لصحة الحجر أن يعلم العبد نفسه عنده، وعندنا يشترط
~~هو يقول أن المولى تصرف في خالص حقه فينفذ، ولا يتوقف على علم غيره، ولنا
~~أن حجره عليه لو صح بدون علمهم لتضرروا به؛ لأنه إن اكتسب شيئا فالمولى
~~يأخذه، وإن لحقه دين يقيم البينة أنه كان حجر عليه قبله فيتأخر حقهم إلى ما
~~بعد العتق، وهو موهوم، وليس بمتحقق لا يدري أيعتق أم لا، ومتى يعتق فيكون
~~غارا لهم فلا يكون محجورا عليه حتى يعلموا دفعا للضرر عنهم ويكتفى بعلم
~~أكثر أهل سوقه والقياس أن لا يكتفى إلا بعلم الجميع دفعا للضرر عنهم.
# وجه الاستحسان أن إعلام الكل متعذر أو متعسر، وفيه حرج، وهو مندفع فيكتفى
~~بالأكثر؛ لأن الاشتهار، وهو المقصود يحصل بذلك، ولو حجر عليه بحضرة الأقل
~~لم يصر محجورا عليه حتى لو بايعه من علم
PageV05P210
# منهم، ومن لم يعلم جاز البيع؛ لأنه لما صار مأذونا له
~~في حق من لم يعلم صار مأذونا له في حق من علم أيضا؛ لأن الإذن لا يقبل
~~التخصيص على ما بينا أو نقول إن الحجر لا يتجزأ كما لا يتجزأ الإذن؛ لأنه
~~ضده فكان كل واحد منهما لا يقبل التخصيص فترجح جانب الكثرة فيكون الحكم له؛
~~لأن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام لا سيما في موضع الاشتهار؛
~~لأنه من الأكثر يحصل الاشتهار حتى يستوعب الكل ولهذا اكتفى بتبليغ الرسالة
~~إلى الأكثر حتى لا يعذر أحد بعد ذلك بالجهل بأحكام الشرع بل يلزمه بعد
~~الإسلام، وإن كان جاهلا بها بخلاف ما إذا كان في موضع لم تبلغه كدار الحرب،
~~ويبقى العبد مأذونا له إلى أن يعلم ms2334 بالحجر كما يبقى الوكيل على وكالته حتى
~~يبلغه العزل؛ ولأنه لو انحجر من غير علمه لتضرر بتصرفه بعد الحجر وبلزوم
~~قضاء ما لزمه به بعد الحرية من خالص ماله، وهو لم يرض به، وإنما يشترط أن
~~يكون الحجر شائعا فيما إذا كان الإذن شائعا، أما إذا لم يعلم بالإذن إلا
~~العبد ثم حجر عليه بعلم العبد صار محجورا عليه لعدم الإضرار بأحد.
# قال - رحمه الله -: (وبموت سيده وجنونه ولحوقه بدار الحرب مرتدا) أي يصير
~~محجورا عليه بهذه الأشياء علم العبد أو لم يعلم؛ لأن الإذن غير لازم، وما
~~لا يكون لازما من التصرف يعطى لدوامه حكم الابتداء كأنه يأذن له ابتداء في
~~كل ساعة لتمكنه من الفسخ والحجر عليه في كل ساعة فتركه على ما كان عليه
~~كإنشاء الإذن فيه فيشترط قيام الأهلية في تلك الحالة كما يشترط في
~~الابتداء، وقد زالت الأهلية بالموت والجنون، وكذا باللحاق؛ لأنه موت حكما
~~حتى يعتق مدبروه وأمهات أولاده ويقسم ماله بين ورثته فصار محجورا عليه في
~~ضمن بطلان الأهلية فلا يشترط فيه علمه، ولا علم أهل سوقه؛ لأن الحجر حكمي
~~فلا يشترط فيه العلم كانعزال الوكيل بهذه الأشياء وبافتراق الشريكين، وكما
~~إذا أخرجه المولى عن ملكه، وكالشركة المفاوضة تبطل بملك أحدهما ما لا تصح
~~فيه الشركة وتصير عنانا، وإن كان أحدهما لا يملك إبطالها، والمراد بالجنون
~~المطبق، وقد ذكرناه في الوكالة والاختلاف فيه.
# قال - رحمه الله -: (وبالإباق) أي وبالإباق أيضا يصير محجورا عليه حكما
~~حتى لا يشترط أن يعلم أهل سوقه كما في الجنون، وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله لا يكون محجورا عليه بالإباق؛ لأن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن ألا
~~ترى أنه إذا أذن لعبده المحجور عليه الآبق صح وجاز للعبد أن يتجر إذا بلغه
~~فلأن لا يمنع بقاءه، وهو دونه أولى فصار كما إذا غصب، وهذا؛ لأن صحة الإذن
~~باعتبار ملك المولى، وقيام رأيه، ولم يختل ذلك بإباقه فكيف يصير محجورا
~~عليه بخلاف ما إذا جن المولى، وأخواته على ما بينا، ms2335 ولنا أن المولى لم يرض
~~بتصرف عبده المتمرد الخارج عن طاعته عادة فكان حجرا عليه دلالة والحجر مما
~~يثبت بالدلالة كالإذن، والإباق يمنع الابتداء عندنا على ما ذكره شيخ
~~الإسلام المعروف بخواهر زاده فلنا أن نمنع، ولئن سلمنا
PageV05P211
# فالدلالة ساقطة العبرة مع التصريح بخلافها.
# وأما الغصب فإن كان المولى يتمكن من أخذه بأن كان الغاصب مقرا بالغصب أو
~~كان للمالك بينة يمكنه أن ينتزعه من يد الغاصب وينتزع كسبه فيجوز أن يأذن
~~له ابتداء فكذا بقاء دلالة، وإن كان لا يتمكن من أخذه بأن كان الغاصب
~~جاحدا، ولم يكن للمالك بينة يمتنع الإذن ابتداء فكذا بقاء لعدم ما يدل
~~عليه، ولو عاد من الإباق فالصحيح أن الإذن لا يعود.
# قال - رحمه الله -: (والاستيلاد) أي الأمة المأذون لها تصير محجورا عليها
~~باستيلادها المولى، وقال زفر - رحمه الله - لا تصير محجورا عليها، وهو
~~القياس؛ لأن المولى إذا أذن لأم ولده ابتداء يجوز فكذا بقاء. وجه الاستحسان
~~أن العادة جرت بتحصين أمهات الأولاد، وأنه لا يرضى بخروجها واختلاطها
~~بالرجال في المعاملة والتجارة ودليل الحجر كصريحه كما قلنا بخلاف ما إذا
~~أذن لأم ولده صريحا؛ لأن الصريح يفوق الدلالة فكان أولى بالأخذ به ونظيره
~~إذا قدم مائدة لإنسان يكون إذنا منه بالأكل حتى حل له التناول ثم إذا نهاه
~~صريحا عن الأكل لا تعتبر الدلالة.
# قال - رحمه الله -: (لا بالتدبير) يعني المأذون لها لا تصير محجورا عليها
~~بالتدبير؛ لأن العادة لم تجر بتحصين المدبرة فلم يوجد دليل الحجر فبقيت على
~~ما كانت إذ لا تنافي بين حكمي التدبير والإذن؛ لأن حكم التدبير انعقاد حق
~~الحرية في الحال وحقيقة الحرية في المآل وحكم الإذن فك الحجر وحق الحرية لا
~~يمنع فكاك الحجر. قال - رحمه الله - (وضمن بهما قيمتهما للغرماء) أي ضمن
~~المولى بالاستيلاد والتدبير قيمتهما؛ لأنه أتلف بالتدبير والاستيلاد محلا
~~تعلق به حق الغرماء؛ لأنه بفعله امتنع بيعهما وبالبيع يقضى حقهم.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر بما في يده بعد حجره صح)، وهذا عند أبي ms2336 حنيفة
~~- رحمه الله - سواء أقر بأنه أمانة عنده أو غصب أو أقر بدين فيقضيه منه،
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يصح إقراره، وهو القياس؛ لأن المصحح
~~لإقراره هو الإذن، وقد زال بالحجر ويده على أكسابه قد بطلت بالحجر؛ لأن يد
~~المحجور عليه غير معتبرة فصار كما إذا أخذه المولى من يده بعد حجره عليه
~~قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع ونحوه أو كان عليه دين مستغرق لما في يده
~~قبل الحجر فأقر بعد الحجر بدين آخر أو كان الذي في يده من المال حصله بعد
~~الحجر بالاحتطاب ونحوه ولهذا لا يصح إقراره في حق رقبته بعد الحجر عليه حتى
~~لا تباع رقبته بالدين بالإجماع، ولا يلزم على هذا عدم أخذ المولى ما أودعه
~~عبده الغائب المحجور عليه؛ لأن منع المولى من أخذه هناك فيما إذا لم يعلم
~~أنه كسب العبد حتى إذا علم أنه كسبه كان له أن يأخذه.
# ووجه الاستحسان أن المصحح للإقرار قبل الحجر عليه هو اليد، ولهذا لا يصح
~~إقراره قبل الحجر عليه فيما أخذه المولى، واليد باقية حقيقة وشرط بطلانها
~~بالحجر حكما فراغ ما في يده من الأكساب عن حاجته، وإقراره دليل على تحققها
~~بخلاف ما إذا انتزعه المولى من يده قبل الإقرار؛ لأن يده قد زالت عنه ويد
~~المولى ثابتة فيه حقيقة وحكما فلا تبطل بإقراره وبخلاف إقراره بعدما باعه
~~المولى من غيره؛ لأنه بالدخول في ملك غيره صار كعين آخر لما عرف أن تبدل
~~الملك كتبدل العين فصار إقراره كإقرار عبد آخر فلا يقبل فيما في يده كما لا
~~يقبل فيما أخرجه من يده وبخلاف ما إذا كان عليه دين مستغرق لما في يده وقت
~~الحجر عليه؛ لأن حق أصحاب الديون تعلق بما في يده فلا يقبل إقراره في إبطال
~~حقهم فيقدمون على المقر له كالمريض يقر بدين، وعليه دين في صحته فإن إقراره
~~لا يقبل في حق غرمائه فيقدمون عليه وبخلاف ما اكتسبه بعد الحجر؛ لأن حقهم
~~لم يتعلق به لما ms2337 أن حق الغرماء لم يتعلق بكسب المحجور عليه وبخلاف رقبته؛
~~لأنها ليست في يده؛ ولأن ملك المولى في الرقبة ثابت حتى ينفذ فيها إعتاقه،
~~وإن كان على العبد دين مستغرق فلا يملك إبطاله بخلاف ما في يده من الأكساب
~~فإن المولى لا يملكه إذا استغرقه الدين ويد العبد فيه ثابتة حقيقة، ولو
~~ارتفعت لارتفعت حكما للحجر.
# وشرط ارتفاعه بالحجر أن لا يكون عليه دين ألا ترى أن المولى ممنوع عن
~~إبطال يد العبد ما دام عليه دين حتى يوفيه، ولما كان شرط ولاية إبطال يد
~~العبد عدم الدين لا يحكم بنفاذ الحجر في حق زوال يد العبد عما في يده ما لم
~~يثبت عدم الدين بدليله، ولا يكتفى بثبوت عدم الدين لعدم دليل وجوده كمن قال
~~لعبده إن لم أدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم لم يعتق إذا ادعى المولى
~~الدخول، وإن كان الأصل عدم الدخول
PageV05P212
# وهو ثابت لعدم دليل الدخول؛ لأن عدمه لما جعل شرطا
~~لثبوت العتق لم ينفذ العتق بالعدم الثابت لعدم دليل الوجود فكذا هذا، وهو
~~الذي يقوله الفقهاء الظاهر لا يصلح للاستحقاق ويصلح للدفع، وهو استصحاب
~~الحال، وإذا لم يثبت الحجر بمثل هذا العدم في حق ما في يده بقي الإذن على
~~حاله في حقه كأنه لم يحجر عليه.
# قال - رحمه الله -: (ولا يملك سيده ما في يده لو أحاط دينه بماله ورقبته
~~فبطل تحريره عبدا من كسبه)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يملك
~~ما في يده من كسبه وينفذ عتقه في عبده ويغرم قيمته للغرماء؛ لأنه يملك
~~المأذون له فيملك كسبه بالضرورة؛ لأن ملك الرقبة سبب لملك كسب الرقبة؛ لأن
~~الرقبة أصل، وكسبه فرع واستغراقهما بالدين لا يوجب خروج المأذون له عن ملكه
~~حتى لو أعتقه نفذ عتقه فيه، وملك وطء المأذون لها فكذا كسبه الذي في يده؛
~~لأنه يتبع أصله فيكون مثله وتعلق حق الغرماء به استيفاء لا يوجب خللا في
~~ملكه، ولو أوجب لما حل وطء المأذون لها إذ الوطء ms2338 لا يحل بدون كمال الملك
~~بخلاف الوارث إذا أعتق عبدا في التركة، وهي كلها مشغولة بالدين حيث لا ينفذ
~~العتق؛ لأن انتقال الملك إلى الوارث عند استغنائه عنه نظرا له ولهذا يقدم
~~في الإرث الأقرب فالأقرب؛ لأن الصرف إلى الأقرب أنفع له فإذا كان عليه دين
~~كان النظر له في الصرف إلى قضاء الدين دون النقل إلى الورثة فلا يملكونه
~~ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن ملك المولى إنما يثبت في كسب العبد التاجر
~~خلافه عنه عند فراغه عن حاجته كملك الوارث على ما بيناه والمحيط به الدين
~~مشغول بحاجته فلا يخلفه فيه
# ولا يدخل في ملكه فلا يعتق بإعتاقه؛ لأنه لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم
~~بخلاف رقبته؛ لأن المولى لا يخلفه في ملك رقبته بل كان مالكا له من قبل 
~~الإذن فبقي ملكه بعد الدين على ما كان قبله، وهو نظير المكاتب فإن المولى
~~يملك رقبته حتى يعتق بإعتاقه، ولا يملك ما في يده من أكسابه حتى لا ينفذ
~~إعتاقه فيه فإذا نفذ عتقه في رقبة المأذون له عنده، وعندهما فيه وفي كسبه
~~يغرم المولى للغرماء قيمته؛ لأنه أتلف بالإعتاق ما تعلق به حقهم، وكذا لو
~~أتلف المولى ما في يده من العبيد يضمن لما ذكرنا لكن يضمن قيمته للحال
~~عندهما؛ لأنه ملكه، وإنما ضمنه لتعلق حق الغير به، وعنده في ثلاث سنين؛
~~لأنه ضمان جناية لعدم ملكه
# ولو اشترى ذا رحم محرم من المولى لم يعتق عنده لعدم الملك، وعندهما يعتق،
~~ولو استولد جارية عبده المأذون له، وعليه دين مستغرق صارت أم ولد له ويضمن
~~قيمتها، ولا يضمن عقرها، ولا قيمة ولدها، وهذا بالاتفاق؛ لأن عندهما ملكه
~~باق حقيقة، وعنده صادف حق الملك ولهذا لا يجوز للمولى أن يتزوجها، ولو
~~أعتقها المولى، وعلى العبد دين مستغرق ثم وطئها فولدت عتقت بالاستيلاد،
~~وعليه العقر لها ويثبت نسب الولد منه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن
~~العتق توقف عنده على أن ينفذ عند تملك الجارية ألا ترى ms2339 أنه لو قضى دين
~~الغرماء أو أبرأ الغرماء العبد عن ديونهم حتى ملك الجارية نفذ عتقه
# فكذا إذا ملك الجارية بالاستيلاد ذكره في المحيط قال - رحمه الله - (وإن
~~لم يحط صح) أي، وإن لم يحط الدين برقبته وبما في يده جاز عتقه، وهذا
~~بالإجماع أما عندهما فظاهر، وكذا عنده في قوله الآخر، وفي قوله الأول لا
~~يملك فلا يصح إعتاقه؛ لأن الدين متعلق بكسبه، وفي حق التعلق لا فرق بين
~~القليل والكثير كما في الرهن وجه قوله الآخر أن الشرط هو الفراغ وبعضه فارغ
~~وبعضه مشغول فلا يجوز أن يمنع الملك في الكل؛ لأن شرط عدم الملك لم يوجد في
~~الكل، ولا يجوز أن يمنع بقدره؛ لأن البعض ليس بأولى من البعض فيثبت الملك
~~في الكل؛ ولأنه لا يخلو عن قليل دين، ولو جعل القليل مانعا لانسد باب
~~الانتفاع بكسب عبده فيختل ما هو المقصود من الإذن، وأصله أن استغراق التركة
~~بالدين يمنع ملك الوارث في التركة، وإن كان غير مستغرق ففي قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - الأول كذلك، وفي قوله الآخر يملك الوارث جميع التركة على ما
~~يجيء تقريره من بعد إن شاء الله تعالى: قال - رحمه الله -: (ولم يصح بيعه
~~من سيده إلا بمثل القيمة)؛ لأنه لا تهمة في البيع له بمثل القيمة فيجوز
~~وبأقل منه فيه تهمة فلا يجوز، وهذا؛ لأن حق الغرماء تعلق بالمالية فليس له
~~أن يبطل حقهم بخلاف ما إذا
PageV05P213
# حابى الأجنبي عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لا
~~تهمة فيه وبخلاف ما إذا باع المريض عينا من وارثه بمثل قيمتها حيث لا يجوز
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المريض ممنوع عن إيثار بعض الورثة
~~بالعين؛ لأن الناس لهم أغراض في العين فلا يملك إيثار بعض الورثة بها، وفي
~~حق غيرهم ممنوع عن إبطال المالية حتى كان له أن يبيع جميع ماله بمثل القيمة
~~وبأقل منه إلى ثلثي القيمة إذا لم يكن عليه دين؛ لأن له أن يحابي بقدر
~~الثلث كما يجوز له ms2340 أن يتبرع به وبعد موت المريض الغرماء أحق بالمالية
~~والورثة أحق بالعين حتى كان لهم أن يستخلصوها بالقيمة
# وكذا لبعضهم إذا سلم البعض، وهذا الحق لهم في التركة كحق المولى في مال
~~عبده المأذون له المديون حتى كان له استخلاصه بالقيمة وحق الغرماء في
~~الموضعين لم يتعلق إلا بالمالية حتى لا يكون لهم الاستخلاص بالقيمة أصلا،
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن باعه من المولى جاز البيع فاحشا كان
~~الغبن أو يسيرا، ولكن يخير بين أن يزيل الغبن وبين أن ينقض البيع؛ لأن في
~~المحاباة إبطال حق الغرماء في المالية فيتضررون به بخلاف البيع من الأجنبي
~~بالغبن اليسير حيث يجوز عندهما، ولا يؤمر المشتري بإزالته والمولى يؤمر
~~بإزالته؛ لأن البيع باليسير من الغبن متردد بين التبرع والبيع لدخوله تحت
~~تقويم المقومين فاعتبرناه تبرعا في البيع من المولى للتهمة غير تبرع في حق
~~الأجنبي لانعدامها وبخلاف ما إذا باع من الأجنبي بالكثير من المحاباة حيث
~~لا يجوز أصلا عندهما، ومن المولى يجوز ويؤمر بإزالة المحاباة؛ لأن المحاباة
~~لا تجوز من العبد المأذون له على أصلهما إلا بإذن المولى، ولا إذن في البيع
~~من الأجنبي، وهو آذن فيما يشتريه بنفسه غير أن إزالة المحاباة لحق الغرماء
~~واختلفوا في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - قيل يفسد البيع؛ لأن رد هذا
~~البيع للتهمة فأشبه بيع المريض من وارثه بخلاف بيعه له بمثل القيمة حيث
~~يجوز؛ لأنه لا تهمة فيه بخلاف بيع المريض من وارثه بمثل القيمة عنده حيث لا
~~يجوز لما ذكرنا
# والأصح أن قوله كقولهما؛ لأن المولى بسبيل من تخليص كسبه لنفسه بالقيمة
~~دون البيع فلأن يكون له ذلك بالبيع أولى فصار تصرفه مع مولاه كتصرف المريض
~~المدين مع الأجنبي، والغبن الفاحش واليسير سواء عنده كقولهما.
# قال - رحمه الله -: (وإن باع سيده منه بمثل قيمته أو أقل صح)؛ لأن المولى
~~أجنبي عن كسبه عنده إذا كان عليه دين، والكلام فيه؛ لأنه لا يملك كسبه
~~فيخرج المبيع عن
PageV05P214
# ملكه فيصح كما في ms2341 الأجنبي، وعندهما جواز البيع يعتمد
~~الفائدة، وقد وجدت فإن المولى يستحق أخذ الثمن والعبد المبيع فثبت لكل واحد
~~منهما ما لم يكن ثابتا قبل ذلك فأفاد.
# قال - رحمه الله -: (ويبطل الثمن لو سلم قبل قبضه) أي لو سلم المولى
~~المبيع قبل قبض الثمن بطل الثمن فلا يطالب العبد بشيء؛ لأنه بتسليمه المبيع
~~سقط حقه في الحبس، ولا يجب له على عبده دين فخرج مجانا بخلاف ما إذا كان
~~الثمن عرضا حيث يكون المولى أحق به من الغرماء؛ لأنه تعين بالعقد فملكه به
~~عبده، وعندهما تعلق حقه بعينه فكان أحق به من الغرماء إذ هو ليس بدين يجب
~~في ذمة العبد، ويجوز أن يكون عين ملكه في يد عبده، وهو أحق به من الغرماء.
# كما لو غصب العبد شيئا من ماله أو أودع ماله عند عبده أو قبض المبيع بغير
~~إذن المولى وبخلاف ما إذا باع العبد من سيده فسلم إليه المبيع قبل قبض
~~الثمن حيث لا يسقط الثمن؛ لأنه يجوز أن يثبت للعبد المأذون له المديون دين
~~على مولاه ألا ترى أنه لو استهلك المولى شيئا من أكساب عبده المديون ضمن
~~للعبد هذا جواب ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن للمولى أن
~~يسترد المبيع إن كان قائما في يد العبد ويحبسه حتى يستوفي الثمن؛ لأن
~~المولى لم يسقط حقه من العين إلا بشرط أن يسلم له الثمن، ولم يسلم فبقي حقه
~~في العين على حاله فيتمكن من استرداده ما بقي العين قائما في يده؛ لأنه
~~يجوز أن يكون العين المملوكة للمولى في يد عبده فكذا يجوز أن يكون له ملك
~~اليد فيه، وأما بعد استهلاكه فقد صار دينا فلا يمكن إيجابه على عبده.
# قال - رحمه الله -: (وله حبس المبيع بالثمن) أي للمولى حبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن من العبد؛ لأن البيع لا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن
~~فيبقى ملك اليد للمولى على ما كان عليه حتى يستوفي الثمن ولهذا كان أخص به
~~من سائر الغرماء؛ ms2342 ولأن للدين تعلقا بالعين؛ لأنه يقابلها ويسلم بسلامتها
~~فكان له شبه بالعين المقابل له فيكون للمولى حق فيه لتعلق حقه بالعين ولهذا
~~يستوجب بدل الكتابة على المكاتب لما أنه مقابل برقبته مع أنه لا يجب له على
~~عبده دين بخلاف ما إذا سلم المولى المبيع أولا حيث يسقط دينه لذهاب تعلق
~~حقه بالعين فيصير الثمن دينا مطلقا فيسقط، ولو باع المولى شيئا من العبد
~~بأكثر من قيمته يؤمر بإزالة المحاباة أو نقض البيع قليلة كانت المحاباة أو
~~كثيرة؛ لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء كما بينا في جانب العبد بخلاف ما
~~إذا اشترى من غير المولى حيث يجوز باليسير من المحاباة عندهما، وعنده يجوز
~~مطلقا والمعنى قد بيناه، وقوله يؤمر بإزالة المحاباة يدل على أن البيع يقع
~~جائزا ويجوز أن يكون على الروايتين عند أبي حنيفة - رحمه الله - على ما
~~بيناه هذا كله فيما إذا كان على العبد دين، وإن لم يكن عليه دين لا تجوز
~~مبايعته مع المولى لعدم الفائدة؛ لأن الكل ماله، ولا حق فيه لغيره.
# قال - رحمه الله -: (وصح إعتاقه) أي جاز إعتاق المولى عبده المأذون له
~~المستغرق بالدين، وهذا بالإجماع لقيام ملكه فيه، وإنما الخلاف في أكسابه
~~بعد الاستغراق بالدين، وقد بيناه. قال - رحمه الله - (وضمن قيمته لغرمائه)
~~أي المولى ضمن قيمة المعتق لغرمائه؛ لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا
~~واستيفاء من ثمنه، ولا وجه لرد العتق؛ لأنه لا يقبل الفسخ فأوجبنا الضمان
~~عليه دفعا للضرر عن الغرماء بخلاف ما إذا كان المأذون له مدبرا أو أم ولد
~~حيث لا يجب الضمان بإعتاقهما للغرماء؛ لأن حق الغرماء لم يتعلق برقبتهما
~~استيفاء بالبيع فلم يكن المولى متلفا حقهم فلم يضمن شيئا، وإن كان الدين
~~أقل من القيمة ضمن الدين لا غير؛ لأنه حقهم، وإن كان الدين أكثر من قيمته
~~ضمن قيمته بالغة ما بلغت؛ لأن حقهم تعلق بماليته فيضمنها كما إذا أعتق
~~الراهن المرهون بخلاف ضمان الجناية على العبد حيث لا يبلغ به دية الحر؛ لأن ms2343
~~القيمة هناك بدل الآدمي من وجه فلا يبلغ به دية الحر، وكذا هنا لا يختلف
~~بين ما إذا علم المولى بالدين أو لم يعلم بمنزلة إتلاف مال الغير لما تعلق
~~به حقهم بخلاف إعتاق العبد الجاني حيث يجب على المولى جميع الأرش إن كان
~~إعتاقه بعد علمه بالجناية؛ لأن الواجب فيها على المولى، وهو مخير بين
PageV05P215
# الدفع والفداء فيكون مختارا للفداء بالإعتاق عالما،
~~ولا كذلك هنا؛ لأن المولى ليس عليه شيء، وإنما يضمن باعتبار تفويت حقهم
~~كإتلاف مال الغير، وذلك لا يختلف بين العلم وعدمه، وكذا لو كان الجاني
~~مدبرا أو أم ولد يجب على المولى قيمته لعجزه عن دفعه بفعله من غير أن يصير
~~مختارا، وهنا لا يجب لما بينا.
# قال - رحمه الله -: (وطولب بما بقي لغرمائه بعد عتقه) أي لغرمائه أن
~~يطالبوه بعد الحرية إن بقي من دينهم شيء، ولم تف به القيمة؛ لأن الدين
~~مستقر في ذمته لوجود سببه، وعدم ما يسقطه والمولى لا يلزمه إلا قدر ما أتلف
~~فبقي الباقي عليه كما كان فيرجع به عليه ولهذا كان لهم أن يتبعوا العبد
~~بالكل ويبرئوا المولى عنه؛ لأن دينهم عليه، وإذا اختاروا اتباع أحدهما لا
~~يبرأ الآخر كالكفيل مع المكفول عنه بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب؛ لأن هناك
~~الضمان واجب له على أحدهما فإذا اختار تضمين أحدهما برئ الآخر ضرورة، وهنا
~~وجب على كل واحد منهما دين على حدة، ولو أعتقه المولى بإذن الغرماء فلهم أن
~~يضمنوا مولاه القيمة، وليس هذا كإعتاق الراهن بإذن المرتهن، وهو معسر؛ لأنه
~~قد خرج من الرهن بإذنه والعبد المأذون له لا يبرأ من الدين بإذن الغريم
~~ذكره في المحيط.
# قال - رحمه الله -: (وإن باعه سيده وغيبه المشتري ضمن الغرماء البائع
~~قيمته)؛ لأنه متعد ببيعه وتسليمه إلى المشتري. قال - رحمه الله -: (وإن رد
~~عليه بعيب رجع بقيمته وحق الغرماء في العبد) أي إذا رد المشتري العبد على
~~البائع بالعيب بعدما ضمنه الغرماء قيمته رجع المولى بقيمته على الغرماء،
~~وكان حق الغرماء في ms2344 العبد؛ لأن سبب الضمان قد زال، وهو البيع والتسليم فصار
~~كالغاصب إذا باع وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له أن يرد المغصوب
~~على المالك ويرجع عليه بالقيمة التي دفعها إليه هذا إذا رده عليه قبل القبض
~~مطلقا أو بعده بقضاء؛ لأنه فسخ من كل وجه، وكذا إذا رده عليه بخيار الرؤية
~~أو الشرط، وإن رده بعيب بعد القبض بغير قضاء فلا سبيل للغرماء على العبد،
~~ولا للمولى على القيمة؛ لأن الرد بالتراضي إقالة، وهي بيع في حق غيرهما،
~~وإن فضل من دينهم شيء رجعوا به على العبد بعد الحرية.
# قال - رحمه الله -: (أو مشتريه) أي أو ضمنوا مشتريه، وهو معطوف على
~~البائع فتقديره، وإن باعه سيده وغيبه المشتري ضمن الغرماء البائع، وهو
~~المولى قيمته أو ضمنوا مشتري العبد قيمته؛ لأن كل واحد منهما متعد في حق
~~الغرماء، البائع بما ذكرنا، والمشتري بالشراء والقبض والتغييب. قال - رحمه
~~الله -: (أو أجازوا البيع، وأخذوا الثمن) أي الغرماء إن شاءوا أجازوا
~~البيع، وأخذوا ثمن العبد، ولا يضمنوا أحدا القيمة؛ لأن الحق لهم والإجازة
~~اللاحقة كالإذن السابق كما إذا باع الراهن الرهن ثم أجاز المرتهن البيع
~~بخلاف ما إذا كفل عن غيره بغير أمره ثم أجاز؛ لأنها وقعت غير موجبة للرجوع،
~~ولم يتوقف نفاذ الكفالة ولزومها على الإجازة بل نفذت على الكفيل غير موجبة
~~للرجوع فلا تنقلب موجبة له، ولا كذلك ما نحن فيه فحاصله أن الغرماء مخيرون
~~بين ثلاثة أشياء إجازة البيع وتضمين أيهما شاءوا ثم إن ضمنوا المشتري رجع
~~المشتري بالثمن على البائع؛ لأن أخذ القيمة منه كأخذ العين، وإن ضمنوا
~~البائع سلم المبيع للمشتري وتم البيع لزوال المانع، وأيهما اختاروا تضمينه
~~برئ الآخر حتى لا يرجعوا عليه، وإن تويت القيمة عند الذي اختاروه؛ لأن
~~المخير
PageV05P216
# بين شيئين إذا اختار أحدهما تعين حقه فيه، وليس له أن
~~يختار الآخر، ولو ظهر العبد بعدما اختاروا تضمين أحدهما ليس لهم عليه سبيل
~~إن كان القاضي قضى لهم بالقيمة ببينة أو بإباء يمين؛ ms2345 لأن حقهم تحول إلى
~~القيمة بالقضاء، وإن قضى بالقيمة بقول الخصم مع يمينه، وقد ادعى الغرماء
~~أكثر منه فهم بالخيار فيه إن شاءوا رضوا بالقيمة، وإن شاءوا ردوها، وأخذوا
~~العبد فبيع لهم؛ لأنه لم يصل إليهم كمال حقهم بزعمهم، وهو نظير المغصوب في
~~ذلك كذا ذكره في النهاية، وعزاه إلى المبسوط قال الراجي عفو ربه: الحكم
~~المذكور في المغصوب مشروط بأن تظهر العين، وقيمتها أكثر مما ضمن، ولم يشترط
~~هنا ذلك، وإنما شرط أن يدعي الغرماء أكثر مما ضمن، وأن كمال حقهم لم يصل
~~إليهم بزعمهم وبينهما تفاوت كثير؛ لأن الدعوى قد تكون غير مطابق فيجوز أن
~~تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم الخيار فيه، وإنما يثبت لهم
~~الخيار إذا ظهر، وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا مخلصا.
# قال - رحمه الله -: (وإن باعه سيده، وأعلم بالدين فللغرماء رد البيع)؛
~~لأن حقهم تعلق به، وهو حق الاستسعاء أو الاستيفاء من رقبته، وفي كل منهما
~~فائدة فالأول تام مؤخر والثاني ناقص معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة فكان لهم
~~رده، وفائدة الإعلام بالدين سقوط خيار المشتري في الرد بعيب الدين حتى يلزم
~~البيع في حق المتعاقدين، وإن لم يكن لازما في حق الغرماء هذا إذا كان الدين
~~حالا، وكان البيع من غير طلب الغرماء والثمن لا يفي بدينهم فأما إذا كان
~~دينهم مؤجلا فالبيع جائز؛ لأنه باع ملكه، وهو قادر على تسليمه، ولم يتعلق
~~به حق لغيره؛ لأن حق الغرماء متأخر بخلاف الرهن بالدين المؤجل حيث لا يجوز
~~له بيعه؛ لأن للمرتهن ملك اليد فيه فلا يقدر المولى على تسليمه، ولا يد
~~للغرماء في العبد المأذون له، ولا في كسبه، وإنما تعلق حقهم بماليته لقضاء
~~الدين منه، وذلك متأخر إلى ما بعد حلول الأجل، وكذا إذا كان البيع بطلبهم؛
~~لأن البيع وقع لأجلهم، وإذنهم في البيع بمنزلة بيعهم بأنفسهم فلا ينقض،
~~وكذا إذا كان الثمن يفي بدينهم ودفعه إليهم؛ لأن حقهم قد وصل إليهم فينفذ
~~البيع لزوال ms2346 المانع. وقال صاحب الهداية قالوا تأويله إذا لم يصل إليهم
~~الثمن فإن وصل، ولا محاباة في البيع ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم، وفيه
~~نظر؛ لأنه يشير إلى أنهم لا يكون لهم خيار الفسخ عند وصول الثمن إليهم إذا
~~لم يكن في البيع محاباة، وإن لم يف الثمن بحقهم، وإن كان في البيع محاباة
~~ثبت لهم خيار الفسخ، وإن وفى الثمن بحقهم، وليس كذلك بل لهم خيار الفسخ إذا
~~لم يف الثمن بحقهم، وإن لم يكن فيه محاباة لأجل الاستسعاء، وقد ذكره بنفسه
~~قبيله، ولا خيار لهم إن وفى الثمن بحقهم، وإن كان فيه محاباة لوصول حقهم
~~إليهم، ولو قال تأويل المسألة فيما إذا باعه بثمن لا يفي بدينهم استقام
~~وزال الإشكال؛ لأن الثمن إذا لم يف بدينهم لهم نقض البيع كيفما كان، وإذا
~~وفى ليس لهم نقضه كيفما كان، وإذا لم يوجد شيء مما ذكرنا من تأجيل الدين
~~وطلبهم البيع ووفاء الثمن بالدين فالبيع موقوف حتى يجوز بإجازة الغرماء،
~~وهي مسألة الكتاب على ما بينا.
# وذكر محمد - رحمه الله - في الأصل أنه باطل واختلفوا في معناه فقال بعضهم
~~معناه أنه سيبطل؛ لأن البيع موقوف وللغرماء حق إبطاله، وقال بعضهم: معناه
~~أنه فاسد بدليل ما قال في الأصل أنه إذا أعتقه المشتري بعد القبض أو دبره
~~صح ذلك وتلزمه قيمته. قال - رحمه الله -: (وإن غاب البائع فالمشتري ليس
~~بخصم لهم) أي لو باع المولى عبده المدين، وقبضه المشتري ثم غاب البائع لا
~~يكون المشتري خصما للغرماء إذا أنكر المشتري الدين، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يكون المشتري خصما ويقضى
~~لهم بدينهم، وعلى هذا الخلاف إذا اشترى دارا ووهبها وسلمها إليه ثم غاب 
~~المشتري الواهب ثم حضر الشفيع فإن الموهوب له لا يكون خصما عندهما خلافا
~~له، وعنهما مثل قوله في الشفعة هو يقول أن ذا اليد يدعي الملك لنفسه في
~~العين فيكون خصما لكل من ينازعه فيها كما لو ادعوا ملك العبد؛ لأنفسهم ms2347 أو
~~ادعى رجل أنه رهن عنده، ولهما أن الدعوى تتضمن فسخ العقد، وهو قائم بالبائع
~~والمشتري فيكون الفسخ قضاء على الغائب، والحاضر ليس بخصم عنه؛ ولأنا لو
~~جعلناه خصما لا يفيد؛ لأنه يؤدي إلى أن لا يجعل خصما في الانتهاء؛ لأنهم
PageV05P217
# إذا أثبتوا الدين لا يمكن بيعه بدينهم؛ لأنه يعود إلى
~~ملك البائع، وهو غائب
# وفي بيعه قضاء على الغائب، وهو لا يجوز بخلاف ما إذا ادعوا الملك؛ لأن
~~صاحب اليد يظهر في الانتهاء أنه كان غاصبا منهم والغاصب يكون خصما للمغصوب
~~منه وبخلاف دعوى الرهن؛ لأن فيه فائدة إذ الرهن لا يباع، ولو صدقهم المشتري
~~في الدين كان للغرماء أن يردوا البيع بالإجماع؛ لأن إقراره حجة عليه فيفسخ
~~بيعه إذا لم يف الثمن بديونهم، ولو كان البائع حاضرا والمشتري غائبا فلا
~~خصومة بينهم وبين البائع بالإجماع حتى يحضر المشتري؛ لأن الملك واليد
~~للمشتري، ولا يمكن إبطالهما، وهو غائب فما لم يبطل ملكه لا تكون الرقبة
~~محلا لحقهم لكن لهم أن يضمنوا البائع قيمته؛ لأنه صار مفوتا حقهم بالبيع
~~والتسليم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه، وكان الثمن للبائع، وإن اختاروا
~~إجازة البيع أخذوا الثمن؛ لأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الإذن السابق ثم
~~المولى ببيع عبده المأذون له المديون بعد العلم بالدين لم يجعل مختارا
~~للفداء بالقيمة وببيع العبد الجاني بعد العلم بالجناية جعل مختارا للفداء
~~بالأرش؛ لأن الدين هنا على العبد بحيث لا يبرأ بالعتق، ولا يجب على المولى
~~شيء، ولو اختار المولى الفداء صريحا بأن قال أنا أقضي دينه كان عدة منه
~~تبرعا فلا يلزمه بخلاف الجناية؛ لأن موجبها على المولى خاصة دون العبد فإذا
~~تعذر عليه الدفع بتصرفه تعين الأرش عليه وبقي واجبا عليه على حاله.
# قال - رحمه الله -: (ومن قدم مصرا، وقال أنا عبد زيد فاشترى وباع لزمه كل
~~شيء من التجارة، ولا يباع حتى يحضر سيده) أي يقبل قوله في الإذن في حق كسبه
~~حتى يقضي دينه من كسبه. والمسألة على وجهين: أحدهما أن يخبر أن ms2348 مولاه أذن
~~له فيصدق استحسانا عدلا كان أو غير عدل والقياس أن لا يصدق إلا بحجة لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي»، وكذا القياس أن تشترط العدالة
~~في المخبر؛ لأن جانب الصدق بها يترجح. ووجه الاستحسان أن الناس يعاملوه من
~~غير اشتراط شيء من ذلك، وإجماع المسلمين حجة يخص به الأثر ويترك به القياس؛
~~ولأن في ذلك ضرورة وبلوى فإن الإذن لا بد منه لصحة تصرفه، وإقامة الحجة عند
~~كل عقد غير ممكن، وما ضاق على الناس أمره اتسع حكمه، وما عمت بليته سقطت
~~قضيته، وكذا على هذا القياس والاستحسان دعوى الوكالة والمضاربة والشركة
~~والبضاعة، وما أشبهها والثاني أن يبيع ويشتري، ولا يخبر بشيء منه فالقياس
~~فيه أن لا يثبت الإذن؛ لأن السكوت محتمل، وفي الاستحسان يثبت؛ لأن الظاهر
~~أنه مأذون له؛ لأن عقله ودينه يمنعانه عن ارتكاب المحرم فوجب حمله عليه
~~لوجوب حمل أمور المسلمين على الصلاح ما أمكن فالعمل بالدليل الظاهر هو
~~الأصل في المعاملات دفعا للضرر عن العباد فلا يشترط فيه الإخبار أنه مأذون
~~له بل يكتفى بظاهر حاله فإذا ثبت أنه مأذون له بظاهر حاله صحت تصرفاته حتى
~~يظهر خلاف ذلك، ولزمته الديون فيستوفى من كسبه، وإن لم يف الكسب بالدين لا
~~تباع رقبته؛ لأن ملك المولى في الرقبة ثابت فلا يصدق إقراره على مولاه، ولا
~~يلزم من وجوب الدين عليه أن يباع به.
# ألا ترى أن المدبر وأم الولد لا يباعان بالدين بخلاف الكسب؛ لأن المولى
~~لا يملكه ما دام مشغولا بحاجة العبد، وإنما يخلفه
PageV05P218
# في الفاضل عن حاجته. قال - رحمه الله -: (فإن حضروا
~~أقر بإذنه بيع، وإلا فلا) أي لو حضر المولى فأقر بالإذن بيع بالدين لظهور
~~الدين في حقه بإقراره، وإن قال هو محجور عليه كان القول قوله لتمسكه
~~بالظاهر فلا يباع إلا إذا أثبت الغرماء الإذن منه بالبينة فحينئذ يباع؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت عيانا إذ هي مبينة كاسمها.
# قال - رحمه الله -: (وإن أذن للصبي أو المعتوه الذي يعقل البيع ms2349 والشراء
~~وليه فهو في الشراء والبيع كالعبد المأذون له) يعني في جميع ما ذكرنا من
~~الأحكام من أنه لا يتقيد بنوع من التجارة دون نوع ويكون مأذونا له بسكوت
~~الولي حين ما يراه يبيع ويشتري ويصح إقراره بما في يده من كسبه ويجوز بيعه
~~بالغبن الفاحش عنده خلافا لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي ذكرناها في
~~العبد والمراد بكونه يعقل البيع أن يعلم أن البيع سالب للملك والشراء جالب 
~~له، وأن يقصد به الربح ويعرف الغبن اليسير من الفاحش. وقال الشافعي: - رحمه
~~الله - لا تنفذ تصرفاته، وأصل الخلاف بيننا وبينه في أن عبارته صالحة
~~للعقود الشرعية عندنا فيما هو متردد بين النفع والضرر أو النفع المحض،
~~وعنده غير صالحة للعقود حتى لو توكل بالتصرف جاز، وعنده لا يجوز له قوله
~~تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] وقوله تعالى {حتى إذا بلغوا
~~النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] شرط البلوغ
~~والرشد للدفع إليهم في هذه الآية، ونهى عن الدفع إلى السفهاء في الأولى،
~~وهما سفيهان، وليسا ببالغين؛ ولأنهما محجور عليهما لأجل أنفسهما شرعا، وعلة
~~الحجر قائمة بهما فلا تزول بالإذن بخلاف العبد؛ لأن الحجر عليه لحق غيره،
~~وهو المولى، وقد زال بالإذن؛ ولأنهما مولى عليهما في هذا التصرف حتى يملكه
~~الولي ويملك حجرهما فلا يصلحان أن يكونا وليين للتنافي؛ لأن كونهما موليا
~~عليهما سببه العجز، وكونهما وليين سببه القدرة، والعجز والقدرة لا يجتمعان
~~فصار كالعتق والطلاق بخلاف الصوم والصلاة والوصية.
# واختيار الصبي أحد أبويه على أصله؛ لأن الولي لا يتولى هذه الأشياء فلا
~~يكون موليا عليه فيها فلا تنافي فتصح منه؛ ولأن فيه ضرورة لعدم إمكان
~~تحصيله من جهة الولي فقلنا بصحتها منه كي لا تفوته هذه المصالح بخلاف البيع
~~والشراء، ولنا قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] أمرنا بالابتلاء،
~~وهو الامتحان والاختبار هل هو رشيد أم لا، وذلك بأن يؤذن له في التجارة،
~~وهذا يفيد أن الصغير أهل للتصرف، وأن تصرفه جائز؛ لأن اليتيم حقيقة اسم
~~للصغير ms2350 الذي لم يبلغ لقوله - عليه الصلاة والسلام - لا يتم بعد الاحتلام
~~وقوله تعالى: {وآتوا اليتامى أموالهم} [النساء: 2]، وهذا أمر بدفع أموالهم
~~إليهم فلولا أن تصرفه معتبر شرعا لما أمر بدفعه إليهم؛ لأن الدفع إليهم
~~تمكين لهم من التصرف فيه؛ ولأن التصرف المشروع صدر من أهله مضافا إلى محله
~~عن ولاية شرعية فوجب القول بنفاذه كالعبد المأذون له، ولا خفاء في شرعية
~~التصرف والمحلية.
# وكذا في الأهلية؛ لأن الأهلية للتصرف بالتكلم عن تمييز وبيان لا عن تلقين
~~من غير تمييز، والكلام في مثله فتثبت الولاية صونا لكلامه عن الإلغاء،
~~والحجر عليه لعدم هدايته إلى التصرف لا لذاته وبإذن الولي يستدل على ثبوت
~~هدايته إلى التصرف إذ لا يأذن له ظاهرا إلا بعد معرفة هدايته وبقاء ولاية
~~الولي لأجل النظر له لتتسع له طرق التحصيل فيحصل بطريقين بمباشرته، ومباشرة
~~الولي ويمكن الولي من حجره لاحتمال تبدل حاله، ومتى جعلناه وليا باعتبار
~~الأهلية لم نجعله موليا عليه، ومتى جعلناه موليا عليه باعتبار قصور الولاية
~~لم تجعله وليا فيه فحاصله أنه يعرف المصالح ويبعد من المضار، وهو مستحق
~~للنظر، ومصون عن الضرر، وفي اعتبار كلامه ذلك، وفي عدم اعتباره إهدار
~~آدميته، وإلحاقه بالبهائم، وهو ضرر محض بخلاف الطلاق والعتاق؛ لأنه ضرر محض
~~فلم يؤهل له، ولا يملكه، وإن أذن له الولي والنافع المحض كقبول الهبة
~~والصدقة يؤهل له قبل الإذن ويملكه والمتردد بينهما كالبيع والشراء والإجارة
~~ونحوها يؤهل له بعد الإذن ويملكه، ولا يملكه قبله للاحتمال مع أنه أهل
~~للتصرف لما ذكرنا حتى لو باشره قبل الإذن يكون موقوفا على إجازة الولي حتى
~~إذا رأى فيه مصلحة أجازه، وهذا؛ لأنه يشبه البالغ من حيث إنه عاقل مميز
~~ويشبه المجنون والطفل الذي لا يميز من حيث إنه لم يتوجه عليه الخطاب
PageV05P219
# وفي عقله قصور وللغير عليه ولاية فألحقناه بالبالغ في
~~التصرف النافع وبالمجنون في الضار، وفي المتردد بالمجنون قبل الإذن
~~وبالبالغ بعده، ولا يقال قد يقع البيع أيضا نفعا محضا بأن باع شيئا بأضعاف
~~قيمته ms2351 فإذا وقع ذلك ينبغي أن ينفذ بغير إجازة الولي؛ لأن العبرة لأصل وضعه
~~دون ما يعرض له باتفاق الحال.
# والبيع في أصل وضعه متردد بخلاف الهبة؛ لأنها ضرر محض، وقبولها نفع محض،
~~ولا مدخل للولي فيهما، والمنهي عن الدفع في الآية أموالنا، وكلامنا وقع في
~~أموالهم والمذكور في الآية الثانية الدفع إليهم أموالهم عند البلوغ، وعند
~~إيناس الرشد منهم، وذلك لا ينفي الدفع في غير تلك الحالة لما عرف أن تخصيص
~~الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه على أنا لا نسلم أنه سفيه بل هو رشيد؛
~~لأن كلامنا فيمن علم رشده فلا يتناوله النهي والمراد بالولي ولي له تصرف في
~~المال، وهو أبوه ثم وصي الأب ثم جده أبو أبيه ثم وصي جده ثم الوالي ثم
~~القاضي أو وصي القاضي.
# وأما ما عدا الأصول من العصبة كالعم والأخ أو غيرهم كالأم ووصيها وصاحب
~~الشرطة، ولا يصح إذنهم له؛ لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا
~~يملكون الإذن له فيها والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الإذن له
~~في التجارة، وكذا للصبي أو المعتوه أن يأذن لعبده أيضا؛ لأن الإذن في
~~التجارة تجارة معنى، وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه، ولا أن
~~يتصرف في ماله، وكذا إذا كان الأب مجنونا؛ لأن ولاية التصرف في مال القريب
~~لا تثبت إلا إذا كان المتصرف كامل الرأي وافر الشفقة، وليس للابن وفور
~~الشفقة فلا يملكه بخلاف الأب والجد فإنهما وافرا الشفقة كاملا الرأي
~~فيملكانه ووصيهما قائم مقامهما فيكون معتبرا بهما فيملك الإذن للصغير
~~والمعتوه الذي بلغ معتوها ولعبدهما كما يملكانه، وإن بلغ رشيدا ثم عته كان
~~الفقيه أبو بكر البلخي - رحمه الله - يقول لا يصح الإذن له قياسا، وهو قول
~~أبي يوسف - رحمه الله - ويصح استحسانا، وهو قول محمد - رحمه الله -
# وليس للصبي والمعتوه المأذون لهما أن يتزوجا، ولا يزوجا مماليكهما؛ لأنه
~~ليس من التجارة إلا أن يأذن لهما الولي بالتزوج أو بتزويج الأمة؛ لأن الولي
~~يملك ذلك ms2352 فيملك تفويضه إليهما، ولا يملك تزويج العبد فلا يملك تفويضه
~~إليهما بخلاف المولى فإنه يملك تزويج عبد عبده المأذون فيملك العبد أيضا
~~إذا فوض إليه صريحا، وإن كان لا يملكه عند إطلاق الإذن فحاصله أن الصبي
~~والمعتوه المأذون لهما كالعبد المأذون له في جميع ما ذكرنا من الأحكام إلا
~~أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما، وإن كان عليهما دين، ولا يقبل
~~إقراره عليهما، وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى والفرق أن إقرار الولي
~~عليهما شهادة؛ لأنه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير متعلق بمالهما،
~~وإنما هو في الذمة؛ لأنهما حران فكان للولي أن يتصرف فيه بعد الدين كما كان
~~له قبله فإن قيل إذا لم يملك الولي الإقرار عليهما فكيف يملكانه وولايتهما
~~مستفادة منه قلنا لما انفك الحجر عنهما صار كما إذا انفك بالبلوغ فيقبل
~~إقرارهما على أنفسهما بخلاف الولي؛ لأنه إقرار على غيره
PageV05P220
# فلا يقبل على ما بينا؛ ولأنهما لو لم يقبل إقرارهما
~~يمتنع الناس من معاملتهما فلا يحصل المقصود بالإذن فألجأت الضرورة إلى
~~قبوله فيما هو من التجارة؛ لأن الضرورة فيها حتى لو أقرا بعين موروثة في
~~ملكهما لا يقبل إقرارهما فيما روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - لعدم
~~الحاجة إلى القبول؛ لأنه ليس من باب التجارة، وفي ظاهر الرواية يقبل لما
~~ذكرنا أن انفكاك حجره بالإذن كانفكاكه بالبلوغ في حق الأموال، والله أعلم.
# (فصل) غير الأب والجد لا يتولى طرفي عقد المعاوضة المالية؛ لأن حقوق
~~العقد ترجع إلى العاقد فيصير الواحد مطالبا، ومطالبا مسلما ومتسلما، وهو
~~محال، وكذا الأب والجد قياسا، وهو قول زفر ويجوز استحسانا؛ لأنه لكمال
~~شفقته قام مقام شخصين، وعبارته مقام عبارتين ورأيه مقام رأيين فيجعل كأنه
~~باعه منه، وهو بالغ ثم تحمل الحقوق بحق الأبوة لا بحكم العقد نيابة عنه حتى
~~إذا بلغ الصغير كانت العهدة على الصغير، وفيما إذا باع ماله من أجنبي فبلغ
~~الصغير كانت العهدة على الأب فإذا كانت العهدة بطريق التحمل لا بحكم العقد ms2353
~~لا يؤدي إلى الاستحالة، ولو اشترى مال ولده الصغير أو باع ماله منه بغبن
~~يسير صح ويكفيه أن يقول بعته منه أو اشتريته له؛ لأن كلامه قام مقام
~~كلامين؛ ولأن نفس القبول لا يعتبر، وإنما يعتبر الرضا ولهذا ينعقد بالتعاطي
~~من غير إيجاب وقبول، وقد وجدت دلالة الرضا.
# ولو وكل رجلا بأن يبيع عبده من ابنه الصغير أو يشتري عبده له ففعل لا يصح
~~لعدم كمال هذه الشفقة فلا يمكن إلحاقه بالأب فبقي على أصل القياس إلا إذا
~~كان الأب حاضرا، وقبل فإنه يجوز وتكون العهدة من جانب الابن على أبيه، ومن
~~جانب الأب على الوكيل؛ لأن تصرف الأب لنفسه مباح وللصغير فرض؛ لأنه من باب
~~النظر فيجعل الأب متصرفا للصغير تحقيقا للنظر، ولو وكل رجلا ببيع مال ولده
~~فباع من موكله أو باع الأب مال أحد ولديه بمال الآخر أو أذن لهما فيه أو
~~لعبديهما أو جعل لكل واحد منهما وكيلا أو وصيا صح، ولو أذن لهما أو
~~لعبديهما أو وصييهما فتبايعا لم يجز؛ لأنهما استفادا ولاية التصرف منه، وهو
~~لا يملك بنفسه فكذا الصبيان بخلاف ما لو أذن الأب؛ لأنه لو فعل بنفسه صح
~~فكذا إذا فعل بإذنه وصح بيع الوصي ماله من الصبي أو شراؤه منه بشرط نفع
~~ظاهر، وهو أن يبيع ما يساوي درهمين بدرهم، وقيل ما يساوي ألفا بثمانمائة،
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما لا يجوز لما مر من الاستحالة،
~~وله أن الوصي مختار الأب، ولكنه قاصر الشفقة فعند حقيقة النظر يلحق بالأب
~~ويروى رجوع أبي يوسف إلى قول أبي حنيفة رحمهما الله والله أعلم بالصواب.
# (كتاب الغصب) الغصب في اللغة أخذ الشيء من الغير على وجه القهر مالا كان
~~أو غير مال حتى يطلق على أخذ الحر ونحوه مما لا يتقوم على هذه الصفة اسم
~~الغصب، وقد زيد عليه أوصاف في الشرع على ما نبين قال - رحمه الله -
PageV05P221
# (هو إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة) في مال
~~متقوم محترم قابل للنقل بغير ms2354 إذن مالكه حتى لا يضمن الغاصب زوائد المغصوب
~~إذا هلكت بغير تعد لعدم إزالة يد المالك، ولا ما صار مع المغصوب بغير صنعه
~~كما إذا غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن التابع لعدم الصنع فيه،
~~وكذا لو حبس المالك عن مواشيه حتى ضاعت لا يضمن لما ذكرنا ولعدم إثبات اليد
~~المبطلة، وكذا لا يضمن غير المتقوم كالخمر أو غير المحترم كمال الحربي في
~~دار الحرب، ولا ما لا يقبل النقل كالعقار، وعند محمد - رحمه الله - الغصب
~~هو تفويت يد المالك لا غير، وعند الشافعي - رحمه الله - هو إثبات اليد
~~العادية لا غير حتى يضمن العقار بالغصب عندهما لوجود تفويت اليد فيه
~~وإثباتها، ولا يضمن زوائد الغصب عند محمد - رحمه الله - لعدم تفويت يد
~~المالك فيها، وعند الشافعي - رحمه الله - يضمنها لوجود إثبات اليد فيها
~~وسنبينه من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله -: (فالاستخدام والحمل على الدابة غصب لا الجلوس على
~~البساط)؛ لأنه باستخدام عبد الغير أو الحمل على دابة الغير بغير إذن المالك
~~أثبت فيه اليد المتصرفة، ومن ضرورة ثبوت يده إزالة يد المالك عنه فتحقق
~~الغصب فيضمن بخلاف الجلوس على بساط الغير؛ لأن الجلوس عليه ليس بتصرف فيه
~~ولهذا لا يرجح به على المتعلق عند التنازع فلم يصر في يده، والبسط فعل
~~المالك فتبقى يد المالك فيه ما بقي أثر فعله لعدم ما يزيلها بالنقل
~~والتحويل، ثم حكم الغصب المأثم إن تعمده والمغرم، وشرطه أن يكون المغصوب
~~مالا متقوما.
# قال - رحمه الله -: (ويجب رد عينه في مكان غصبه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترد» ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يحل لأحدكم أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا، وإن أخذه فليرده عليه»؛ ولأنه
~~بالأخذ فوت عليه اليد، وهي مقصودة؛ لأن المالك بها يتوصل إلى تحصيل ثمرات
~~الملك من الانتفاع والتصرف ولهذا شرعت الكتابة والإذن مع أنها لا تفيد سوى
~~اليد فيجب عليه نسخ فعله دفعا للضرر عنه فيعود إلى ما ms2355 كان، وأتم وجوهه رد
~~عينه في مكان غصبه؛ لأن المالية تختلف باختلاف الأماكن ولهذا تتفاوت القيمة
~~به ورد العين هو الموجب الأصلي على ما قالوا؛ لأنه أعدل، وأكمل في رد
~~الصورة والمعنى ورد القيمة أو المثل مخلص يصار إليه عند تعذر رد العين،
~~ولهذا يطالب برد العين قبل الهلاك، ولو أتى بالقيمة أو المثل لا يعتد به
~~لكونه قاصرا، وكذا يبرأ الغاصب برد العين من غير علم المالك بأن سلمه إليه
~~بجهة أخرى كما إذا، وهبه له أو أطعمه إياه فأكله والمالك لا يدري أنه ملكه
~~أو نحو ذلك من تسليم بإيداع أو شراء، ولو لم يكن هو الواجب الأصلي لما برئ
~~إلا إذا علم، وقبضه عنه كما في قبض المثل والقيمة، وقيل الموجب الأصلي هو
~~المثل أو القيمة ورد العين مخلص ولهذا لو أبرأه عن الضمان حال قيام العين
~~يصح حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك والإبراء عن العين لا يصح، وكذا
~~الكفالة بالمغصوب تصح مع أنها لا تصح بالعين، وكذا لو كان للغاصب نصاب
~~ينتقص به كما ينتقص بالدين فدل على أن الواجب هو المثل أو القيمة، وكونه لا
~~يصار إليه مع القدرة على رد العين لا يدل على أنه ليس بأصل كالظهر مع
~~الجمعة فإن الظهر هو الأصل، والجمعة خلف عنه، ولا يصار إليه لا عند العجز
~~عن إقامتها.
# وإنما يبرأ الغاصب بالتسليم إلى المالك من غير علمه لتعينه؛ لأن حقه
~~متعين في العين فصار كالمبيع بيعا فاسدا فإن المشتري يبرأ برده بأي وجه
~~كان، وإن لم يعلم البائع لما قلنا بخلاف المثل والقيمة؛ لأن حقه غير متعين
~~في المقبوض بل حقه في مثله أو قيمته من أي عين كان، وذلك لا يتعين إلا
~~باتفاقهما لاختلاف الناس في معرفة الأمثال والقيم، ولا كذلك العين؛ لأن حقه
~~متعين فيها فبأي طريق وصل إليه ناب عن الواجب عليه فلغا ما عينه من الجهة
~~كما في صوم رمضان لما كان الوقت متعينا له صار عنه، ولغا ما عينه من الجهة ms2356
~~بخلاف غيره من العبادات حيث لا يتأدى إلا بالتعيين لعدم التعين، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - لا يبرأ الغاصب بأكل المالك الطعام المغصوب من غير
~~علمه؛ لأن هذا ليس برد بل هو خدعة، وهذا؛ لأن الإنسان يرغب في أكل مال غيره
~~ما لا يرغب في أكل مال نفسه، ولو علم لما أكل فلم يكن رادا بتقديمه له
~~للأكل من غير علمه قلنا هذه العادة مذمومة شرعا فلا تعتبر، ولا تمنع وقوعه
~~عن الواجب.
PageV05P222
# قال - رحمه الله -: (أو مثله إن هلك، وهو مثلي) أي
~~يجب عليه مثل المغصوب إن كان مثليا، وهلك عنده لقوله تعالى {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194]؛ ولأن حق المالك
~~ثابت في الصورة والمعنى، وقد أمكن اعتبارهما بإيجاب المثل فكان أعدل، وأتم
~~في جبر الفائت فكان أولى من القيمة واسمه ينبئ عن ذلك فإن المثل عبارة عما
~~يقوم مقامه من كل وجه فكان إيجابه أعدل، ولا معنى لقول الظاهرية إن الواجب
~~فيه القيمة باعتبار أن وجوب الضمان باعتبار المالية، وهي القيمة لما ذكرنا
~~أنه أعدل وتسميته في الآية اعتداء مجاز للمقابلة كقوله تعالى {وجزاء سيئة
~~سيئة مثلها} [الشورى: 40] والجزاء ليس بسيئة، وإنما سمي بها مجازا كذا هنا
~~الثاني ليس باعتداء.
# قال - رحمه الله -: (وإن انصرم المثلي فقيمته يوم الخصومة) أي إن انقطع
~~المثلي عن أيدي الناس يجب على الغاصب قيمته وتعتبر قيمته يوم الخصومة، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يوم الغصب، وقال
~~محمد - رحمه الله - يوم الانقطاع؛ لأن المثل هو الواجب بغصب ذات المثل فلا
~~ينتقل إلى القيمة إلا بالعجز عنه والعجز عنه يحصل بالانقطاع فتعتبر قيمته
~~يومئذ.
# وهذا؛ لأن المثل أعدل على ما بينا فلا يصار إلى القيمة مع القدرة عليه
~~لقصورها فلا تجب قبل انقطاع المثل للقدرة عليه؛ لأنها خلف عنه، ولا يبقى
~~وجوب المثل بعد انقطاعه للعجز عنه فتعين اعتبار قيمته يوم الانقطاع ولأبي
~~يوسف - رحمه الله - أن المثلي لما انقطع التحق بذوات القيم، وفيها ms2357 تعتبر
~~القيمة يوم الغصب فكذا فيما التحق بها، وهذا؛ لأن القيمة خلف عن المثل حتى
~~لا يصار إليها إلا عند العجز، والخلف يجب بما يجب به الأصل فوجب القول
~~بوجوبها بالغصب كالمثل في المثلي، وكالقيمة في غير المثلي ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن المثل هو الواجب بالغصب، وهو باق في ذمته ما لم يقض القاضي
~~بالقيمة ولهذا لو صبر إلى أن يعود المثل كان له ذلك، وإنما ينتقل إلى
~~القيمة بالقضاء حتى لا يعود إلى المثل بوجوده بعد ذلك فتعتبر قيمته
~~الانتقال وحد الانقطاع أن لا يوجد في السوق الذي يباع فيه، وإن كان يوجد في
~~البيوت ذكره في النهاية معزيا إلى أبي بكر البلخي.
# قال - رحمه الله -: (وما لا مثل له فقيمته يوم غصبه ) أي ما لا يضمن
~~بالمثل تعتبر قيمته يوم غصبه، وهذا بالإجماع؛ لأنه تعذر اعتبار المثل صورة
~~ومعنى، وهو الكامل فيجب اعتبار المثل معنى، وهو القيمة؛ لأنها تقوم مقامه
~~ويحصل بها مثله واسمها ينبئ عنه، وقال مالك يضمن مثله صورة لما تلونا ولما
~~روي أن «أنسا - رضي الله عنه - قال كنت في حجرة عائشة - رضي الله عنها -
~~قبل أن يضرب الحجاب فأتي بقصعة من ثريد من عند بعض أزواجه - عليه الصلاة
~~والسلام - فضربت عائشة القصعة بيدها فانكسرت فجعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يأكل من الأرض ويقول غارت أمكم غارت أمكم ثم جاءت عائشة - رضي
~~الله عنها - بقصعة مثل تلك القصعة فردتها واستحسن ذلك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -»، وقال علي - رضي الله عنه - في ولد المغرور يفك الغلام
~~بالغلام والجارية بالجارية، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «في عبد بين
~~رجلين يعتقه أحدهما فإن كان موسرا ضمن قيمة نصيب شريكه، وإن كان معسرا سعى
~~العبد في قيمة نصيب شريكه غير مشقوق عليه»، وهذا نص صريح على اعتبار القيمة
~~فيما لا مثل له حيث أوجبها على المعتق إن كان موسرا، وعلى العبد إن كان
~~معسرا.
# وحديث عائشة - رضي الله عنها - كان على طريق المروءة، ومكارم ms2358 الأخلاق لا
~~على طريق أداء الواجب إذ كانت القصعتان للنبي - صلى الله عليه وسلم - ومعنى
~~قول علي - رضي الله عنه - يفك الغلام بالغلام أي بقيمة الغلام حذف المضاف،
~~وأقام المضاف إليه مقامه أي بقيمة نفسه يؤيده أنه قد صح عنه، وعن عمر - رضي
~~الله عنهما - أنهما قضيا في ولد المغرور بالقيمة ذكره في النهاية والآية لا
~~تنافي ما قلنا؛ لأن المذكور فيها المثل، وهو موجود في القيمة من حيث
~~المالية على ما بينا فكانت الآية شاهدة لنا، وهذا المثل هو المتعارف بين
~~الناس لا المثل صورة بلا معنى؛ ولهذا قال شريح - رضي الله عنه - من كسر عصا
~~فهي له، وعليه قيمتها، وما قال ذلك إلا؛ لأنه فهمه من الآية، والمراد
~~بالمثلي المكيل والموزون والعددي المتقارب مثله كالجوز والبيض حتى يضمن
~~مثله عددا خلافا لزفر هو يقول إن المماثلة في المعدود لم تثبت بالنص
~~بالاجتهاد ولهذا لا يجري فيه الربا فلا يقطع بكون المضمون مثلا للمتلف
~~فيصار إلى قيمته لتعذر معرفة مثله قطعا بخلاف المكيل
PageV05P223
# والموزون؛ لأن المماثلة فيه ثبتت بالنص، وهو قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل».
# وكذا قال في الذهب والفضة، وهما موزونان والحنطة مكيل فأمكن اعتبار
~~المماثلة فيهما للعلم بها قطعا والجودة لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس،
~~ولا كذلك العددي قلنا إنما تعتبر المماثلة في المالية، ومالية هذه الأشياء
~~متساوية فإن الفلس يماثل الفلس في المالية، وكذلك الجوز والبيض ولهذا لا
~~تتفاوت قيمة آحاده عرفا فكانت المماثلة فيه أتم من المكيل والموزون فوجب
~~جبر الفائت بجنسه لكونه مثلا له صورة ومعنى، ولا معنى لقوله: المماثلة تثبت
~~فيه بالاجتهاد؛ لأن المكيل والموزون أيضا كذلك؛ لأن مطلق الجنس لا يكفي بل
~~لا بد من اعتبار المماثلة في الصفة كالجودة والرداءة، وذلك يعرف بالاجتهاد،
~~وأوضح منه أن القيمة أيضا لا تعرف إلا بالاجتهاد فلا معنى لما قال إذا لم
~~يكن له بد من الاجتهاد في الكل، والمراد بما لا مثل له غير المكيل والموزون
~~والعددي المتقارب كالثياب والحيوان ms2359 والمثلي المخلوط بخلاف جنسه كالحنطة
~~المخلوطة بالشعير والخل المخلوط بالزيت ونحو ذلك، والموزون الذي في تبعيضه
~~ضرر كالأواني المصوغة نحو القمقم والطست.
# قال - رحمه الله -: (فإن ادعى هلاكه حبسه الحاكم حتى يعلم أنه لو بقي
~~لأظهره ثم قضى عليه ببدله)؛ لأن حق المالك ثابت في العين فلا يقبل قوله فيه
~~حتى يغلب على ظنه أنه صادق فيما يقول كما إذا ادعى المدين الإفلاس، وليس
~~لحبسه حد مقدر بل هو موكول إلى رأي القاضي كحبس الغريم في الدين، ولو ادعى
~~الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد، وعكس المالك، وأقاما البينة فبينة
~~الغاصب أولى عند محمد - رحمه الله -؛ لأنها تثبت الرد، وهو عارض والبينة
~~لمن يدعي العوارض، وعند أبي يوسف - رحمه الله - بينة المالك أولى؛ لأنها
~~تثبت وجوب الضمان والآخر ينكر والبينة للإثبات، وهذا؛ لأن الغصب، وإن كان
~~ثابتا باتفاقهما لكن حاصل الاختلاف بينهما يئول إلى وجوب الضمان، وعدمه
~~فكانت البينة لمن يثبت.
# قال - رحمه الله -: (والغصب فيما ينقل)؛ لأنه إزالة يد المالك بإثبات
~~يده، وذلك يتصور في المنقول على ما بينا. قال - رحمه الله -: (فإن غصب
~~عقارا، وهلك في يده لم يضمنه)، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله،
~~وقال محمد وزفر والشافعي - رحمهم الله - يضمن، وهو قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - أولا؛ لأن الغصب يتحقق بوصفين بإثبات اليد العادية، وإزالة اليد
~~المحقة، وذلك ممكن في العقار؛ لأن إثبات اليدين المتدافعتين على شيء واحد
~~لا يمكن لتعذر اجتماعهما فيه فإذا ثبتت اليد العادية للغاصب انتفت اليد
~~المحقة للمالك ضرورة، وهذا؛ لأن اليد ليست هي إلا عبارة عن القدرة على
~~التصرف، وعدم اليد عبارة عن عدم القدرة على التصرف فكانت في يد الغاصب
~~ضرورة، ومن ضرورتها انتفاء يد المالك فيضمن به كما يضمن المنقول بذلك، وكما
~~يضمن العقار المودع بالجحود وبالإقرار به لغير المالك وبالرجوع عن الشهادة
~~بعد القضاء، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من غصب شبرا من أرض طوقه الله
~~يوم القيامة من سبع أرضين » نص على أنه يتحقق فيه الغصب، ms2360 ولنا أن الغصب تصرف
~~في المغصوب بإثبات يده، وإزالة يد المالك، ولا يكون ذلك إلا بالنقل والعقار
~~لا يمكن نقله، وأقصى ما يمكن فيه إخراج المالك عنه، وذلك تصرف في المالك لا
~~في العقار فلا يوجب الضمان كما إذا أبعد المالك عن المواشي على ما بينا
~~بخلاف المنقول.
# ومسألة الوديعة على الخلاف في الأصح فلا تلزم، ولئن سلم فالضمان فيها
~~بترك الحفظ الملتزم بالجحود، والشهود إنما يضمنون العقار بالرجوع؛ لأنه
~~ضمان إتلاف لا ضمان غصب حتى لو أقام الشاهد البينة أن ذلك العقار له لا
~~تقبل بينته، ولو كان غصبا لقبلت والعقار يضمن بالإتلاف، والمذكور في الحديث
~~الجزاء في الآخرة، وكلامنا في الضمان في الدنيا، وهو دليل على أن المذكور
~~جميع جزائه، ولو كان موجبا للضمان لبينه؛ لأن الحاجة إليه أمس وزيادة
~~الضمان عليه تكون نسخا، ولا يجوز ذلك بالرأي على ما عرف في موضعه، وإطلاق
~~لفظ الغصب عليه لا يدل على تحقق غصب موجب للضمان كإطلاق لفظ البيع على بيع
~~الحر في قوله - عليه الصلاة والسلام - من باع حرا الحديث، لا يدل على تحقق
~~بيع الحر، وهذا لما عرف أن في لسان الشرع حقيقة ومجازا. وعلى هذا الاختلاف
~~لو باع العقار بعد الغصب، وأقر الغاصب بذلك، وكذبه المشتري أو باعه من غير
~~غصب، وأقر
PageV05P224
# بذلك، وكذبه المشتري لا يقبل إقراره في حق المشتري؛
~~لأنه ملكه ظاهرا، ولا يضمن البائع عندهما؛ لأنه لم يتلفه، وإنما التلف مضاف
~~إلى عجز المالك عن إقامة البينة.
# قال - رحمه الله -: (وما نقص بسكناه وزراعته ضمن النقصان كما في النقلي)،
~~وهذا بالإجماع والفرق لهما أنه أتلفه بفعله والعقار يضمن بالإتلاف، ولا
~~يشترط لضمان الإتلاف أن يكون في يده ألا ترى أن الحر يضمن به بخلاف ضمان
~~الغصب حيث لا يضمن إلا بالحصول في اليد. وعلى هذا لو ركب دابة الغير بغير
~~إذنه، ولم يسيرها حتى نزل ثم هلكت لم يضمن لعدم النقل، وإن تلفت بركوبه
~~يضمن لوجود الإتلاف بفعله، وهو نظير ما لو قعد على ms2361 بساط الغير بغير إذنه
~~واختلفوا في تفسير النقصان، قال نصير بن يحيى: إنه ينظر بكم تستأجر هذه
~~الأرض قبل الاستعمال وبعده فيضمن ما تفاوت بينهما من النقصان، وقال محمد بن
~~سلمة يعتبر ذلك بالشراء يعني أنه ينظر بكم تباع قبل الاستعمال وبكم تباع
~~بعده فنقصانها ما تفاوت من ذلك فيضمنه، وهو الأقيس؛ لأن العبرة لقيمة العين
~~دون المنفعة، وذكر في النهاية أن محمد بن سلمة رجع إلى قول نصير ثم يأخذ
~~الغاصب رأس ماله، وهو البذر، وما غرم من النقصان، وما أنفق على الزرع
~~ويتصدق بالفضل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى إذا غصب أرضا فزرعها
~~كرين فأخرجت ثمانية أكرار، ولحقه من المؤنة قدر كر ونقصها قدر كر فإنه يأخذ
~~منه أربعة أكرار ويتصدق بالباقي، وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يتصدق
~~بشيء؛ لأن الزيادة حصلت في ضمانه وملكه؛ لأن ما ضمن من الفائت يملكه بأداء
~~الضمان والمضمونات تملك بأداء الضمان عندنا مستندا إلى وقت وجود السبب، وهو
~~الغصب هنا فيتبين أنه حدث في ملكه إذ الخراج بالضمان بخلاف ما إذا لم
~~ينقصها لانعدام الملك لعدم الضمان، وهذا؛ لأنه يجب عليه ضمان كله فإذا ضمن
~~كله ملك كله، وكذا البعض، ولهما أنه حصل بسبب خبيث، وهو التصرف في ملك
~~الغير فيكون سبيله التصدق إذ الفرع يحصل على وصف الأصل فصار كما إذا لم
~~ينقص بالاستعمال؛ ولأن الملك المستند ثابت من وجه دون وجه فكان ناقصا فلا
~~يظهر في حق انعدام الخبث.
# قال - رحمه الله -: (وإن استغله تصدق بالغلة كما لو تصرف في المغصوب
~~الوديعة وربح) أي إن استغل المغصوب بأن كان عبدا مثلا فآجره فنقصه
~~بالاستغلال وضمن النقصان تصدق الغاصب بالغلة كما يتصدق بالربح فيما إذا
~~تصرف في المغصوب أو الوديعة بأن باعه وربح فيه أما الأول، وهو الاستغلال
~~فالمذكور هنا قولهما، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يتصدق به، وقد ذكرنا
~~الوجه من الجانبين في المسألة التي قبلها، وكان ينبغي أن يتصدق بما زاد على
~~ما ضمن عندهما ms2362 لا بالغلة كلها كما في المسألة الأولى ثم إنما يضمن الغاصب
~~النقصان إذا كان النقصان في العين، وكان غير ربوي؛ لأنه دخل جميع أجزائه في
~~ضمانه فيجب عليه ضمان قيمة ما تعذر رده من أجزائه كلا أو بعضا بخلاف المبيع
~~حيث لا يوجب النقصان الحادث فيه قبل القبض إلا الخيار، ولا يوجب حط شيء من
~~الثمن؛ لأن الأوصاف لا تضمن بالعقد وتضمن بالفعل
# وإن كان لتراجع السعر لا يضمن بعد أن رده في مكان الغصب؛ لأن ذلك لقلة
~~الرغبات فيه لا لنقصان في العين بفوت الجزء، وإن كان ربويا لا يمكنه أن
~~يضمنه النقصان مع استرداد العين؛ لأنه يؤدي إلى الربا إذ الجودة لا قيمة
~~لها في الأموال الربوية، ولكنه يخير بين أن يأخذه، ولا شيء له وبين أن
~~يتركه على الغاصب ويضمنه مثله من جنسه أو قيمته من خلاف جنسه، واستغلال
~~العبد المستعار بالإيجار كاستغلال المغصوب حتى يجب عليه ضمان النقصان
~~ويتصدق بالغلة عندهما خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -. والوجه قد بيناه، ولو
~~هلك في يده بعدما استغله فضمنه المالك كان له أن يستعين بالغلة في أداء
~~الضمان؛ لأن الخبث كان لأجل المالك فإذا أخذه المالك لا يظهر الخبث في حقه
~~ولهذا لو سلم الغلة إليه مع العبد يباح له التناول فيزول الخبث بالتسليم
~~وتبرأ ذمته عن القيمة بقدره بخلاف ما إذا باعه الغاصب بعد ما استغله، وهلك
~~في يد المشتري وضمن المالك المشتري قيمته ثم رجع المشتري على الغاصب بالثمن
~~حيث لا يكون للغاصب أن يستعين بالغلة في أداء الثمن إلى المشتري؛ لأن الخبث
~~كان لحق المالك والمشتري ليس بمالك فلا يزول الخبث بالأداء إليه فلا يؤديه
~~إليه إلا إذا كان لا يجد غيره فترجح هو على غيره من الفقراء
PageV05P225
# باعتبار أنه ملكه، وهو محتاج إليه كما أن الملتقط له
~~أن يصرف اللقطة على نفسه إذا كان محتاجا ثم إذا أصاب مالا تصدق بمثله إذا
~~كان غنيا وقت الاستغلال
# وإن كان فقيرا فلا شيء عليه لما ذكرنا من ms2363 ترجحه على غيره من الفقراء.
~~وأما الثاني، وهو ما إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح فهو على وجوه إما
~~أن يكون ما يتعين بالتعيين كالعروض أو لا يتعين كالنقدين فإن كان مما يتعين
~~لا يحل له التناول منه قبل ضمان القيمة وبعده يحل إلا فيما زاد على قدر
~~القيمة، وهو الربح المذكور هنا فإنه لا يطيب له ويتصدق به؛ لأن العقد يتعلق
~~فيما يتعين حتى ينفسخ العقد بالهلاك قبل القبض فتمكن الخبث فيه، وإن كان
~~مما لا يتعين فقد قال الكرخي: إنه على أربعة أوجه أما إن أشار إليه ونقد
~~منه أو أشار إليه ونقد من غيره أو أطلق إطلاقا ونقد منه أو أشار إلى غيره
~~ونقد منه، وفي كل ذلك يطيب له إلا في الوجه الأول، وهو ما إذا أشار إليه
~~ونقد منه؛ لأن الإشارة إليه لا تفيد التعيين فيستوي وجودها، وعدمها إلا إذا
~~تأكد بالنقد منها
# وقال مشايخنا: - رحمهم الله - لا يطيب بكل حال أن يتناول منه قبل أن يضمن
~~وبعد الضمان لا يطيب الربح بكل حال، وهو المختار، وإطلاق الجواب في
~~الجامعين والمضاربة يدل على ذلك ووجهه أنه بالنقد منه استفاد سلامة المشتري
~~وبالإشارة استفاد جواز العقد لتعلق العقد به في حق القدر والوصف فتثبت فيه
~~شبهة الحرمة لملكه بسبب خبيث واختار بعضهم الفتوى على قول الكرخي في زماننا
~~لكثرة الحرام، وهذا كله على قولهما، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يتصدق
~~بشيء منه، والوجه ما بينا.
# وهذا الاختلاف بينهم فيما إذا صار بالتقلب من جنس ما ضمن بأن ضمن دراهم
~~مثلا وصار في يده من بدل المضمون دراهم، وإن كان في يده من بدله خلاف جنس
~~ما ضمن بأن ضمن دراهم، وفي يده من بدله طعام أو عروض لا يجب عليه التصدق
~~بالإجماع؛ لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد الجنس، وما لم يصر بالتقلب من
~~جنس ما ضمن لا يظهر الربح.
# قال - رحمه الله -: (وملك بلا حل انتفاع قبل أداء الضمان بشي وطبخ وطحن
~~وزرع ms2364 واتخاذ سيف، وإناء غير الحجرين وبناء على ساجة)؛ لأنه لو لم يملكه
~~بذلك للحقه ضرر، وكان ظلما والظالم لا يظلم بل ينصف ثم الضابط فيه أنه متى
~~تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها، ومعظم منافعها أو اختلطت
~~بملك الغاصب بحيث لا يمكن تمييزها أصلا أو إلا بحرج زال ملك المغصوب منه
~~عنها، وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها، وما
~~ذكره من شي اللحم وطبخه وطبخ الحنطة أو طحنها وزرعها واتخاذ الحديد سيفا أو
~~إناء واتخاذ غيره مثل الصفر إناء والبناء على الساجة بهذه المثابة فيملكها
~~الغاصب إلا الذهب والفضة فإنه لا يملكهما باتخاذه أواني أو بضربه دنانير أو
~~دراهم عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وهما المراد بقوله غير الحجرين. وقال
~~الشافعي: - رحمه الله - لا ينقطع حق المالك عن العين، وهو رواية عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - غير أنه إذا اختار أخذ العين لا يضمنه النقصان عنده في
~~الأموال الربوية؛ لأنه يفضي إلى الربا، وعند الشافعي - رحمه الله - يضمنه،
~~وقد بيناه من قبل، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن ملكه يزول عن العين،
~~ويملكه الغاصب لكنه يباع فيوفى به دين المغصوب منه يعني ما وجب له عليه
~~بالغصب من المثل أو القيمة، وإن مات الغاصب فالمغصوب منه أحق به من سائر
~~الغرماء على مثال الرهن والمبيع قبل القبض وجعل الآبق لعدم رضاه ببطلان حقه
~~فصار كالمشتري إذا قبض المبيع بغير إذن البائع قبل إيفاء الثمن بل أولى؛
~~لأن الملك أقوى من اليد فإذا لم يبطل حق اليد به فأولى أن لا يبطل به حق
~~الملك للشافعي - رحمه الله - أن العين ملكه فيبقى ملكه ما بقيت العين
~~ويتبعها وصفها إذ هو قائم بها فيترجح هو لكونه صاحب أصل؛ ولأن الدقيق حنطة
~~فرقت أجزاؤها، وذلك لا يوجب الخروج عن ملكه كالقطع في الثوب والذبح والسلخ
~~والتأريب في الشاة؛ ولأن فعله محظور فلا يكون سببا للملك إذ المحظور لا
~~يناط به نعمة الملك على أصله فلا يعتبر ms2365 فعله فصار كما إذا وقعت الحنطة في
~~الطاحونة وانطحنت بفعل الماء والهواء من غير صنع أحد.
# ولنا أنه استهلك العين من وجه ألا ترى أن المقاصد قد فات بعضها، وكذا
~~الذات قد فات، ومن وجه بالاستحالة حتى صار له اسم آخر، وقد أحدث فيها
~~الصنعة، وهي حق للغاصب، وهي قائمة من كل وجه فترجحت بذلك، وإن كانت وصفا
~~على الأصل الذي
PageV05P226
# هو فائت من وجه فكانت أولى بالاعتبار، وهذا؛ لأن
~~الزيادة حصلت في العين بفعل الغاصب فكانت كسبا له، والكاسب أحق بكسبه من
~~غيره، وإن كان في محل مملوك للغير؛ لأن الحكم يضاف إلى العلة لا إلى المحل،
~~وذات حقه قائم فكان الترجيح به ترجيحا بالذات فكان أولى من الترجيح بالأصل؛
~~لأنه يرجع إلى الترجيح بالحال، وهو البقاء، وهذا ترجيح بالذات، وهو الوجود
~~من كل وجه فكان الترجيح به أولى؛ لأن الحال قائمة بالذات والمحظور لغيره لا
~~يمتنع أن يكون سببا لحكم شرعي.
# ألا ترى أن الصلاة في الأرض المغصوبة تجوز وتكون سببا لحصول الثواب
~~الجزيل فما ظنك بالملك بخلاف ما استشهد به؛ لأن الذبح لا يفوت اسم الشاة
~~يقال شاة مذبوحة وشاة حية والسلخ والتأريب لا يفوت به المقصود بالذبح فلا
~~يحصل به تبديل العين فبقيت على ملكه بخلاف ما نحن فيه؛ لأن العين تبدلت
~~وتجدد لها اسم آخر فصارت كعين أخرى حصلها بكسبه فيملكها غير أنه لا يجوز له
~~الانتفاع به قبل أن يؤدي الضمان كي لا يلزم منه فتح باب الغصوب، وفي منعه
~~حسم مادته ويدل عليه «قوله - عليه الصلاة والسلام - في الشاة المذبوحة بغير
~~إذن مالكها بعد الطبخ أطعموها الأسارى»، ولو جاز الانتفاع به أو لم يملكه
~~لما قال ذلك والقياس أن يجوز الانتفاع به، وهو قول زفر والحسن ورواية عن
~~أبي حنيفة - رحمهم الله - لوجود الملك المطلق للتصرف ولهذا ينفذ تصرفه فيه
~~كالتمليك لغيره، ووجه الاستحسان ما بيناه، ونفاذ تصرفه فيه لوجود الملك،
~~وذلك لا يدل على الحل ألا ترى أن المشتري شراء فاسدا ينفذ ms2366 تصرفه فيه مع أنه
~~لا يحل له الانتفاع به ثم إذا دفع القيمة إليه، وأخذه أو حكم الحاكم
~~بالقيمة أو تراضيا على مقدار حل له الانتفاع به لوجود الرضا من المغصوب منه
PageV05P227
# ؛ لأن الحاكم لا يحكم إلا بطلبه فحصلت المبادلة
~~بالتراضي.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - في الحنطة المزروعة والنواة المزروعة يجوز
~~له الانتفاع قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل وجه، ولا يتصدق بالفضل
~~عنده، وقد بيناه من قبل، وأما الذهب والفضة فالمذكور هنا قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وعندهما يملكهما الغاصب بضربهما دنانير أو دراهم أو أواني لما
~~ذكرنا في غيرهما، والجامع أنه أحدث فيه الصنعة المتقومة، وفوت بعض مقاصده
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن العين باقية من كل وجه، ولم تهلك من وجه ما،
~~ألا ترى أن الاسم لم يتغير، ومعناه الثمنية، وهو أيضا باق، وكذا كونه
~~موزونا باق أيضا حتى يجري فيه الربا باعتباره، وكذا الصنعة فيهما غير
~~متقومة أيضا مطلقا ألا ترى أنها لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس بخلاف
~~غيرهما، وقال الكرخي والفقيه أبو جعفر: إنما ينقطع حق المالك عن الساجة إذا
~~بنى حولها، وأما إذا بنى عليها فلا ينقطع حق المالك؛ لأنه متعد في البناء
~~عليها، والساجة من وجه كالأصل لهذا البناء فيهدم للرد كما إذا بنى في الأرض
~~المغصوبة، وعند الشافعي - رحمه الله - لا ينقطع حق المالك كيفما كان فيهدم
~~البناء ويأخذ ساجته؛ لأنه وجد عين ماله فكان أحق به بالنص، وعندنا انقطع
~~حقه مطلقا في الصحيح؛ لأن في قلعه ضررا بالغاصب، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا ضرر، ولا ضرار في الإسلام» وضرر الملك مجبور بضمان القيمة
~~فلا يعد ضررا فصار كما إذا خاط بالخيط المغصوب بطن آدمي أو أدخل لوحا
~~مغصوبا في السفينة، وكانت في لجج البحر هذا إذا كانت قيمة البناء أكثر من
~~قيمة الساجة، وأما إذا كانت قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلم ينقطع حق
~~المالك عنها ذكره في النهاية معزيا إلى الذخيرة.
# قال - رحمه الله -: (ولو ذبح ms2367 شاة أو خرق ثوبا فاحشا ضمن القيمة وسلم
~~المغصوب إليه أو ضمن النقصان)، وكذا لو ذبح الجزور، وقطع اليد أو الرجل
~~كالذبح؛ لأن هذه الأشياء إتلاف من وجه باعتبار فوت بعض الأغراض من الحمل
~~والدر والنسل، وفوات بعض المنفعة في الثوب فيخير بين تضمين جميع قيمته
~~وتركه له وبين تضمين نقصانه، وأخذه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~أنه ليس له أن يضمنه النقصان إذا أخذ اللحم؛ لأن الذبح والسلخ زيادة فيها
~~لانقطاع احتمال الموت حتف أنفها، وأمكن الانتفاع بلحمها بيقين والأول هو
~~الظاهر؛ لأنه نقصان باعتبار فوات بعض الأغراض على ما بينا آنفا، ولو كانت
~~الدابة غير مأكولة اللحم يضمن قاطع الطرف جميع قيمتها؛ لأنه استهلاك من كل
~~وجه بخلاف قطع طرف العبد حيث يضمن نصف قيمته مع أخذه؛ لأنه
PageV05P228
# منتفع به بعد قطع الطرف؛ لأنه بعد القطع صالح لجميع
~~ما كان صالحا له قبله من الانتفاع. ولا كذلك الدابة فإنها لا تصلح للحمل،
~~ولا للركوب بعد القطع.
# قال - رحمه الله -: (وفي الخرق اليسير ضمن نقصانه) يعني مع أخذ عينه،
~~وليس له غير ذلك؛ لأن العين قائمة من كل وجه، وإنما دخله عيب فنقص لذلك
~~فكان له أن يضمنه النقصان واختلفوا في حد الخرق اليسير والكبير قيل ما يوجب
~~نقصان ربع القيمة فاحش، وما دونه يسير، وقيل الفاحش ما ينقص به نصف القيمة
~~لاستواء الهالك والقائم فيخير المالك بين أن يميل إلى الهالك أو القائم
~~والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى بعض العين وبعض
~~المنفعة واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة، وإنما يدخل فيه نقصان في
~~المنفعة؛ لأن الاستهلاك المطلق من كل وجه عبارة عن إتلاف جميع المنفعة
~~والاستهلاك من وجه عبارة عن تفويت بعض المنافع والنقصان عبارة عن تعييب
~~المنافع مع بقائها، وهو تفويت الجودة لا غير، ولا عبرة بقيام أكثر المنافع؛
~~لأن الرجحان إنما يطلب إذا تعذر العمل بأحدهما، ومتى أمكن العمل بهما لا
~~يصار إلى الترجيح، ولا يشتغل ms2368 به، وهنا أمكن اعتبار الاستهلاك والنقصان
~~بإثبات الخيار له فلا يعتبر الراجح، وذكر في النهاية أن الفاحش هو المستأصل
~~للثوب، وهو أن يجعل الثوب لا يصلح إلا للخرق، ولا يرغب في شرائه، وعزاه إلى
~~الحلواني. وقال شمس الأئمة السرخسي: الحكم الذي ذكرنا في الخرق في الثوب من
~~تخيير المالك إذا كان الخرق فاحشا هو الحكم في كل عين من الأعيان إلا في
~~الأموال الربوية فإن التعييب هناك فاحشا كان أو يسيرا كان لصاحبها الخيار
~~بين أن يمسك العين، ولا يرجع على الغاصب بشيء وبين أن يسلم العين ويضمنه
~~مثله أو قيمته؛ لأن تضمين النقصان متعذر؛ لأنه يؤدي إلى الربا هذا إذا قطع
~~الثوب، ولم يجدد فيه صنعة، وأما إذا جدد فيه صنعة بأن خاطه قميصا مثلا فإنه
~~ينقطع به حق المالك عنه عندنا ذكره في النهاية معزيا إلى الذخيرة.
# قال - رحمه الله -: (ولو غرس أو بنى في أرض الغير قلعا وردت) أي قلع
~~البناء والغرس وردت الأرض إلى صاحبها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~لعرق ظالم حق» أي ليس لذي عرق ظالم وصف العرق بصفة صاحبه، وهو الظلم، وهو
~~من المجاز كما يقال صام نهاره، وقام ليله قال الله تعالى {فيها يفرق كل أمر
~~حكيم} [الدخان: 4]؛ ولأن الأرض باقية على ملكه إذ لم تصر مستهلكة، ولا
~~مغصوبة حقيقة، ولا وجد فيها شيء يوجب الملك للغاصب فيؤمر بتفريغها وردها
~~إلى مالكها كما إذا أشغل ظرف غيره بالطعام هذا إذا كانت قيمة الساحة أكثر
~~من قيمة البناء، وإن كانت قيمة البناء أكثر فللغاصب أن يضمن له قيمة الساحة
~~فيأخذها ذكره في النهاية، وعلى هذا لو ابتلعت دجاجة لؤلؤة ينظر أيهما أكثر
~~قيمة فلصاحبه أن يأخذ ويضمن قيمة الآخر، وعلى هذا التفصيل لو أدخل فصيل
~~غيره في داره، وكبر فيها ، ولم يمكن إخراجه إلا بهدم الجدار، وعلى هذا
~~التفصيل لو أدخل البقر رأسه في قدر من النحاس فتعذر إخراجه.
# قال - رحمه الله -: (وإن نقصت الأرض بالقلع ضمن له البناء والغرس مقلوعا
~~ويكون له) ms2369 أي إذا كانت الأرض تنتقص بالقلع كان لصاحب الأرض أن يضمن للغاصب
~~قيمة البناء أو الغرس مقلوعا ويكونان له؛ لأن فيه دفع الضرر عنهما فتعين
~~فيه النظر لهما، وإنما يضمن له قيمته مقلوعا؛ لأنه مستحق القلع، وليس له أن
~~يستديم فيها فتعتبر قيمته في ذلك الوقت مقلوعا، وكيفية معرفتها أن تقوم
~~الأرض وبها بناء أو شجر استحق قلعه أي أمر بقلعه وتقوم وحدها ليس فيها
~~بناء، ولا غرس فيضمن فضل ما بينهما كذا قالوا، وهذا ليس بضمان لقيمته
~~مقلوعا بل هو ضمان لقيمته قائما مستحق القلع، وإنما يكون ضمانا لقيمته
~~مقلوعا أن لو قوم البناء والغرس مقلوعا موضوعا في الأرض بأن يقدر الغرس
~~حطبا والبناء آجرا أو لبنا أو حجارة مكومة على الأرض فيقوم وحده من غير أن
~~يضم إلى الأرض فيضمن له قيمة الحطب والحجارة المكومة دون المبنية.
# قال - رحمه الله -: (وإن صبغ أو لت السويق بسمن ضمنه قيمة ثوب أبيض، ومثل
~~السويق أو أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن) يعني إذا غصب ثوبا فصبغه أو
~~سويقا فلته بسمن فالمالك بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض، ومثل السويق،
~~وإن شاء
PageV05P229
# أخذ المصبوغ والملتوت وغرم ما زاد الصبغ والسمن.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في الثوب: يؤمر الغاصب بقلع الصبغ بالغسل
~~بقدر الإمكان ويسلمه لصاحبه، وإن انتقص قيمة الثوب بذلك فعليه ضمان
~~النقصان؛ لأن الغاصب متعد فلم يكن لفعله عبرة والتمييز ممكن فصار نظير
~~الغرس والبناء في الأرض بخلاف السمن في السويق لتعذر التمييز، ولنا أن
~~الصبغ مال متقوم كالثوب وبجنايته لا يسقط تقوم ماله فيجب صيانة حقهما ما
~~أمكن، وكان صاحب الثوب أولى بالتخيير؛ لأنه صاحب أصل والآخر صاحب وصف، وهو
~~قائم بالأصل، وكذا السويق أصل والسمن تبع ألا تراهم يقولون سويق ملتوت
~~فيخير صاحبه لتعذر التمييز بخلاف البناء والغرس؛ لأن التمييز ممكن فيه
~~بالنقض، وله وجود بعد النقض فأمكن إيصال حق كل واحد منهما إليه والصبغ
~~يتلاشى بالغسل فلا يمكن إيصاله إلى صاحبه وبخلاف ما إذا انصبغ من ms2370 غير فعل
~~أحد كإلقاء الريح حيث لا يثبت فيه لرب الثوب الخيار بل يؤمر صاحبه بدفع
~~قيمة الصبغ إلى صاحبه؛ لأنه لا جناية من صاحب الصبغ حتى يضمن الثوب بل
~~يتملك صاحب الثوب الصبغ بقيمته.
# وقال أبو عصمة في مسألة الغصب: إن شاء رب الثوب باع الثوب فيضرب كل واحد
~~منهما بقيمة ماله، وهذا طريق حسن أيضا لإمكان وصول حق كل واحد منهما به إلى
~~صاحبه ويتأتى هذا فيما إذا انصبغ الثوب بنفسه أيضا. والجواب في اللت
~~كالجواب في الصبغ غير أنه يضمن فيه مثل السويق، وفي الصبغ قيمته؛ لأن
~~السويق والسمن من ذوات الأمثال بخلاف الصبغ والثوب، وفي الكافي قال في
~~المبسوط يضمن قيمة سويقه؛ لأنه يتفاوت بتفاوت القلي فلم يبق مثليا كالخبز،
~~وما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - من أن الغاصب إذا صبغ الثوب أسود فهو
~~نقصان، وعندهما زيادة كالحمرة والصفرة راجع إلى اختلاف عصر وزمان فإن بني
~~أمية في زمانه كانوا يمتنعون عن لبس السواد، وفي زمانهما بنو العباس كانوا
~~يلبسون السواد فأجاب كل منهم على ما شاهد من عادة أهل عصره، ولا خلاف فيه
~~بينهم في الحقيقة ولهذا لم يتعرض في المختصر لذكر هذا الاختلاف، ولا للون
~~الصبغ؛ لأن من الثياب ما يزداد بالسواد
# ومنها ما ينتقص، وكذا من الثياب ما يزداد بالحمرة والصفرة، ومنها ما
~~ينتقص فلا معنى للتقييد بلون دون لون بل لا يعتبر فيه إلا الزيادة والنقصان
~~حقيقة، ولو كان ثوبا ينقصه الصبغ بأن كانت قيمته ثلاثين درهما مثلا فتراجعت
~~بالصبغ إلى عشرين فعن محمد - رحمه الله - ينظر إلى ثوب يزيد فيه ذلك الصبغ
~~فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ رب الثوب ثوبه وخمسة دراهم؛ لأن صاحب الثوب وجب
~~له على الغاصب ضمان نقصان قيمة ثوبه عشرة دراهم ووجب عليه للغاصب قيمة صبغه
~~خمسة فالخمسة بالخمسة قصاص ويرجع عليه بما بقي من النقصان، وهو خمسة رواه
~~هشام عن محمد - رحمه الله -، وهو مشكل من حيث إن المغصوب منه لم يصل إليه
~~المغصوب كله، ms2371 وإنما وصل إليه بعضه، وكان من حقه أن يطالب هو إلى تمام حقه
~~فكيف يتوجه عليه الطلب، وهو لم ينتفع بالصبغ شيئا، ولم يحصل له به إلا تلف
~~ماله، وكيف يسقط عن الغاصب بعض قيمة المغصوب بالإتلاف
# والإتلاف مقرر لوجوب جميع القيمة، وكيف صار مسقطا له هنا.
# (فصل) قال - رحمه الله -: (غيب المغصوب وضمن قيمته ملكه)، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - لا يملكه؛ لأن الغصب محظور فلا يكون سببا للملك كما في المدبر،
~~وهذا؛ لأن الملك مرغوب فيه، وهو حكم شرعي فلا يصلح المحظور سببا له؛ لأنه
~~يلزم منه ترغيب الناس فيه لتحصيل ما هو مرغوب فيه لهم، ولا يجوز إضافة مثله
~~إلى الشارع فوجب أدنى درجات السبب أن يكون مباحا كي لا يلزم الترغيب في
~~تحصيل الحرام؛ ولأنه قبيح؛ لأنه منهي عنه بقوله تعالى {لا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض} [النساء: 29] والغصب ليس بتجارة
~~عن تراض فكان باطلا والباطل لا يفيد الملك، وهذا؛ لأنه عدوان محض، وليس فيه
~~شبهة الإباحة كالقتل فكيف يستفاد الملك بالجناية المحضة، ولنا أن المالك
~~ملك بدل المغصوب رقبة ويدا فوجب أن يزول ملكه عن المبدل إذا كان يقبله دفعا
~~للضرر عن الغاصب وتحقيقا للعدل أو ضرورة حتى
PageV05P230
# لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد فإنه مستحيل
~~واسمه ينبئك عنه فإن البدل اسم لما يقوم مقام الفائت لا لما يقوم مقام
~~القائم فإذا ثبت ملكه فيه على الكمال وجب أن يزول ملكه في المبدل ليتحقق
~~معنى هذا الاسم، وكذا لفظ الجبران ينبئ عنه فإنه لا يكون إلا عن الفائت
~~كالبدل، ولا يقال هذا بدل عما فات، وهو اليد لا الملك؛ لأن الفائت بفعل
~~الغاصب هو اليد دون الملك إذ ملكه قائم في العين فلا يكون بدلا عن العين
~~ولهذا قلتم لو كسر قلب غيره فقضى عليه القاضي بقيمته، وأخذ القلب ثم افترقا
~~قبل القبض لا يبطل القضاء، ولو كان بدلا عن العين لبطل لكونه صرفا؛ لأنا
~~نقول لو كان بدلا ms2372 عما فات من اليد مع بقاء العين في ملكه لكان إجحافا
~~بالغاصب بإزالة ملكه عن البدل، وإثبات الملك فيه للمغصوب منه بمقابلة عين
~~في ملكه مع إمكان تحقيق العدل بينهما، وهذا خلف فكان من ضرورة القضاء بقيمة
~~العين زوال ملكه عنها ليتحقق معنى البدل والجبران فكان ثبوت المبادلة
~~ضروريا، وما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها فلا يكون بيعا من كل وجه فلا يظهر في
~~حق البطلان بالافتراق قبل القبض؛ لأن شرط التقابض ثبت فيما هو سبب للملك
~~مقصودا فلا يتعداه.
# وأما المدبر فنقول يزول ملكه عنه ويدخل في ملك الغاصب ضرورة ولهذا لو لم
~~يظهر المدبر وظهر له كسب كان للغاصب إلا أنه إذا ظهر المدبر يعاد إلى ملك
~~المغصوب منه صيانة لحق المدبر أو نقول المدبر لا يقبل النقل فيجعل الضمان
~~بدلا عن اليد التي فاتت بفعله للضرورة أو عن العين من غير أن يدخل في ملكه
~~شيء كما في ضمان العتق عندهما، ولا يقال المدبر يقبل النقل من ملك إلى ملك؛
~~ولهذا لو قضى القاضي بجواز بيعه نفذ؛ لأنا نقول ينفسخ التدبير بالقضاء
~~فينفذ البيع بعد القضاء لكونه قنا بعد انفساخه. والجواب عما تلا أن رضاه قد
~~وجد بطلب القيمة منه ونحن لا نجعل الغصب القبيح سببا للملك بل الغصب موجب
~~لرد العين عند القدرة ولرد القيمة عند العجز بطريق الجبران، وهذا الحكم هو
~~المقصود بهذا السبب ثم يثبت الملك به للغاصب شرطا للقضاء بالقيمة لا حكما
~~ثابتا بالغصب مقصودا ولهذا لا يملك الولد بخلاف الزيادة المتصلة والكسب؛
~~لأنه تبع إذ الكسب بدل المنفعة، ولا كذلك المنفصل بخلاف البيع الموقوف أو
~~الذي فيه الخيار حيث يملك به الزيادة المنفصلة أيضا؛ لأنه سبب موضوع للملك
~~فيستند من كل وجه.
# قال - رحمه الله -: (والقول في القيمة للغاصب مع يمينه والبينة للمالك)؛
~~لأن الغاصب منكر والمالك مدع، ولو أقام الغاصب البينة لا تقبل؛ لأنها تنفي
~~الزيادة والبينة على النفي لا تقبل، ذكره في النهاية ثم قال فيه: قال بعض
~~مشايخنا: ينبغي أن ms2373 تقبل بينة الغاصب لإسقاط اليمين، وقد تقبل البينة لإسقاط
~~اليمين ألا ترى أن المودع إذا ادعى رد الوديعة يقبل قوله، ولو أقام البينة
~~تقبل بينته ثم قال، وكان أبو علي النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة، ومن
~~المشايخ من فرق بين هذه المسألة وبين مسألة الوديعة، وهو الصحيح.
# قال - رحمه الله -: (فإن ظهر وقيمته أكثر، وقد ضمنه بقول المالك أو
~~ببينته أو بنكول الغاصب فهو للغاصب، ولا خيار للمالك)؛ لأنه رضي به وتم
~~ملكه برضاه حيث سلم له ما أعاده. قال - رحمه الله -: (وإن ضمنه بيمين
~~الغاصب فالمالك يمضي الضمان أو يأخذ المغصوب ويرد العوض) لعدم تمام رضاه
~~بهذا القدر من الضمان، وإنما أخذ دون القيمة لعدم الحجة لا للرضا به، ولو
~~ظهر المغصوب، وقيمته مثل ما ضمنه أو أقل في هذه الصورة، وهي ما إذا ضمنه
~~بقول الغاصب مع يمينه قال الكرخي - رحمه الله -: لا خيار له؛ لأنه توفر
~~عليه مالية ملكه بكماله، وفي ظاهر الرواية يثبت له الخيار، وهو الأصح؛ لأن
~~ثبوت الخيار لفوات الرضا، وقد فات هنا حيث لم يحصل له ما يدعيه، وله أن لا
~~يبيع ماله إلا بثمن يختاره ويرضى به فكان له الخيار ثم إذا اختار المالك
~~أخذ العين فللغاصب أن يحبس العين حتى يأخذ القيمة التي دفعها إليه؛ لأنها
~~مقابلة بالعين بخلاف المدبر؛ لأنه غير مقابل به بل بما فات من اليد على ما
~~بينا.
# قال - رحمه الله -: (وإن باع المغصوب فضمنه المالك نفذ بيعه، وإن حرره ثم
~~ضمنه لا) أي لو باع الغاصب المغصوب أو أعتقه ثم ضمنه المالك قيمته نفذ
~~بيعه، ولا ينفذ عتقه، والفرق بينهما أن ملك الغاصب ناقص؛ لأنه يثبت مستندا
~~أو ضرورة وكل ذلك ثابت من وجه دون وجه ولهذا لا يظهر الملك في حق الأولاد
~~ويظهر في حق الأكساب؛ لأن الولد أصل من
PageV05P231
# وجه تبع من وجه قبل الانفصال وبعده أصل من كل وجه،
~~والكسب تبع من كل وجه لكونه بدل المنفعة، وهي تبع محض، والملك الناقص ms2374 يكفي
~~لنفوذ البيع دون العتق. ألا ترى أن البيع ينفذ من المكاتب بل من المأذون
~~دون عتقه، ولا يشبه هذا عتق المشتري من الغاصب حيث ينفذ بإجازة المالك
~~البيع عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وكذا بضمان الغاصب القيمة في
~~الأصح؛ لأنه عتق ترتب على سبب ملك تام بنفسه موضوع له فينفذ العتق بنفوذ
~~السبب والدليل على أنه تام أن الإشهاد يشترط في النكاح الموقوف عند العقد
~~لا عند الإجازة، ولو لم يكن تاما لاشترط عند الإجازة ولهذا لو تصارف
~~الغاصبان وتقابضا وافترقا، وأجازا لما كان بعد الافتراق جاز الصرف، وكذا
~~المبيع يملك عند الإجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة، ولو لم يكن تاما بنفسه
~~لما كان كذلك.
# قال - رحمه الله - (وزوائد المغصوب أمانة فتضمن بالتعدي أو بالمنع بعد
~~طلب المالك)، وقال الشافعي: - رحمه الله - هي مضمونة على الغاصب، ولا فرق
~~بين أن تكون الزيادة متصلة أو منفصلة أو كانت بالسعر على المذهبين للشافعي
~~- رحمه الله - أنها متولدة من عين مضمونة فتكون مضمونة مثلها لما عرف أن
~~الأوصاف الشرعية تسري من الأصل إلى ما يتولد منه ألا ترى أن ولد أم الولد
~~والمدبرة والمكاتبة والقنة والحرة يسري إليه حكم أمة حتى يكون حكمه كحكم
~~أمه، وكذا ولد الظبية المخرجة من الحرم يسري إليه حكم أمه؛ ولأن الغصب هو
~~إثبات اليد على ملك الغير بغير إذن مالكه، وقد تحقق ذلك في الزوائد بحسب
~~تحققه في الأصل فكان مضمونا كالأصل وصار كولد الظبية المخرجة من الحرم،
~~ولنا أن الغصب إزالة يد المالك بإثبات اليد عليه، ولا يتحقق ذلك في
~~الزوائد؛ لأنها لم تكن في يد المالك حتى يزيلها عنه فلم يتحقق تفويت اليد
~~فلا يصير غصبا فلا يضمن إلا بالتعدي أو بالمنع عند طلبه؛ لأن المنع تعد،
~~وإنما يضمن ولد الظبية عنده لوجود المنع منه؛ لأن الرد إلى الحرم حق الشرع،
~~وهو مأمور به كما أخرجها فيكون متعديا بالامتناع عن الرد حتى لو هلك قبل
~~تمكنه من رده إلى الحرم لا يضمن لعدم ms2375 المنع على هذا أكثر مشايخنا - رحمهم
~~الله -، ولو قلنا بوجوب الضمان مطلقا تمكن من الرد أو لم يتمكن فهو ضمان
~~إتلاف؛ لأن الصيد كان في الحرم آمنا ببعده عن أيدي الناس، وقد فوت عليه
~~الأمن بإثباته اليد عليه فتحققت الجناية عليه بذلك ولهذا لو أخرج جماعة من
~~المحرمين صيدا واحدا من الحرم يجب على كل واحد منهم جزاء كامل لتحقق
~~الجناية منهم، ولو كان من باب الغصب لما وجب عليهم إلا قيمة واحدة يوضحه
~~أنه يجب بالإعانة والإشارة والدلالة لإزالة الأمن فلأن يجب بإثبات اليد
~~عليه، وهو فوقها جناية أولى وأحرى.
# قال - رحمه الله -: (وما نقصت الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها) أي
~~إذا ولدت الجارية ولدا ونقصت بالولادة كان النقصان مضمونا على الغاصب، وإن
~~كان في قيمة الولد وفاء به جبر النقصان بالولد ويسقط ضمانه عن الغاصب، وإن
~~لم يكن وفاء به يسقط بحسابه. وقال زفر والشافعي: رحمهما الله لا يجبر
~~النقصان بالولد؛ لأن الولد ملكه فكيف يجبر ملكه بملكه فصار كولد الظبية
~~المخرجة من الحرم، وكما لو هلك الولد قبل الرد أو هلكت الأم بالولادة أو
~~غيره من الأسباب، وكما لو جز صوف شاة غيره أو قطع قوائم شجر غيره فنبت
~~مكانه غيره أو خصى عبد غيره فازدادت قيمته به أو علمه فأضناه التعليم
~~وازدادت به قيمته فإنه يضمن الجزء الفائت، ولا يجبر بالزيادة التي حصلت به،
~~وإن كان سبب النقصان والزيادة متحدا، ولنا أن سبب النقصان والزيادة واحد،
~~وهو الولادة؛ لأنها أوجبت فوات جزء من مالية الأم وحدوث مالية الولد؛ لأن
~~الولد إنما صار مالا بالانفصال، وقبله لا يعتد به ألا ترى أنه لا يجوز
~~التصرف فيه بيعا، وهبة ونحوه فإذا صار مالا به انعدم ظهور النقصان به
~~فانتفى الضمان فصار كما إذا شهد الشهود بالبيع بمثل القيمة أو أكثر ثم
~~رجعوا عن الشهادة لا يضمنون؛ لأنهم أخلفوا بالشهادة قدر ما أتلفوا بها فلا
~~يعد إتلافا لاتحاد السبب كذا هذا، وكما إذا قطعت يده عند الغاصب فرده مع ms2376
~~أرش اليد فإنه يجبر نقصانه بالأرش لما ذكرنا من اتحاد 
PageV05P232
# السبب؛ لأن السبب الواحد لما أثر في الزيادة والنقصان
~~كانت الزيادة خلفا عن النقصان؛ ولأن الواجب على الغاصب أن يرد ما غصب،
~~وماليته كما غصبه من غير نقصان فإذا فعل ذلك برئ من الضمان.
# ألا ترى أنه لو غصب جارية سمينة فمرضت عنده، وهزلت ثم تعافت وسمنت حتى
~~عادت مثل ما كانت فردها لا ضمان عليه، ولو كان مطلق الفوات يوجب الضمان
~~لضمن، وكذا إذا سقط سنها أو قلعه الغاصب فنبت مكانه أخرى فردها سقط ضمانها
~~عنه، وقولهما: كيف يجبر ملكه بملكه قلنا ليس هذا بجبر في الحقيقة، وإنما هو
~~اعتبار لملكه منفصلا بعضه عن بعض بعد أن كان متحدا كما إذا غصب نقرة فضة
~~فقطعها فإنه يردهما، ولا شيء عليه غيرهما إذا لم تنقص بالقطع وولد الظبية
~~ممنوعة فإن نقصانها يجبر بولدها عندنا فلا يرد علينا، وكذا إذا ماتت الأم
~~ممنوعة في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه روي عنه أن الأم إذا
~~ماتت، وفي الولد وفاء بقيمتها برئ الغاصب برده عليه، وفي رواية عنه أنه
~~يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم، وفي
~~ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم الغصب وتخريجه أن الولادة ليست بسبب لموت
~~الأم إذ لا تفضي إليه غالبا فيكون موتها بغير الولادة من العوارض، وهي
~~ترادف الآلام وكبر الولد وضيق المخرج فلم يتحد سبب النقصان والزيادة،
~~وكلامنا فيما إذا اتحد. وأما إذا مات الولد قبل الرد فلأنه لم يحصل للمالك
~~مالية المغصوب، ولا بد منه لبراءة الغاصب والخصاء ليس بزيادة؛ لأنه غرض بعض
~~الفسقة ولهذا لو غصب العبد الخصي، وهلك عنده لا تجب عليه قيمته خصيا، وإنما
~~تجب عليه قيمته غير خصي، وكذا لو رده الغاصب بعدما خصاه لا يرجع على المالك
~~بما زاد الخصاء، ولو كانت الزيادة معتبرة لرجع عليه بالزيادة كما يرجع بما
~~زاد الصبغ هكذا ذكروه، وهذا يشير إلى أنه يجب عليه ضمان ما نقص ms2377 بالخصاء مع
~~رده، وإن زادت قيمته، وهو مشكل فإن الغاصب إذا خصاه وازدادت قيمته به لا
~~يجب عليه ضمان ما فات بالخصاء مع رد المخصي بل يخير المالك إن شاء ضمنه
~~قيمته يوم غصبه وترك المخصي للغاصب، وإن شاء أخذه، ولا شيء له غيره، ذكره
~~في النهاية معزيا إلى التتمة وقاضي خان فكان الأقرب هنا أن يمنع فلا
~~يلزمنا، ولا اتحاد في السبب فيما عدا ذلك من المسائل؛ لأن سبب النقصان
~~القطع والجز، وسبب الزيادة النمو ، وسبب النقصان التعليم، وسبب الزيادة
~~الفطنة من العبد وفهمه.
# قال - رحمه الله -: (ولو زنى بمغصوبة فردت فماتت بالولادة ضمن قيمتها،
~~ولا تضمن الحرة)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا تضمن الأمة
~~أيضا إلا نقصان الحبل؛ لأن الرد قد صح مع الحبل، ولكنها معيبة بالحبل فيجب
~~عليه نقصان العيب ثم هلاكها بعد ذلك حصل بسبب حادث في يد المالك فلا يبطل
~~به الرد، ولا يضمن الغاصب إلا النقصان كما إذا حمت في يد الغاصب فردها،
~~وماتت من تلك الحمى أو زنت عند الغاصب فردها وجلدت بعد الرد عند المالك،
~~وماتت من ذلك فإنه لا يضمن إلا نقصان عيب الزنا، وكذا المبيعة إذا سلمها
~~إلى المشتري، وهي حبلى، ولم يعلم المشتري بالحبل، وماتت من الولادة لم يرجع
~~المشتري على البائع بشيء من الثمن اتفاقا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لم
~~يردها كما أخذها؛ لأنه أخذها، ولم ينعقد فيها سبب التلف وردها، وفيها ذلك
~~فلم يصح الرد فصار كما إذا جنت جناية في يد الغاصب فقتلت بها أو دفعت بها
~~بعد الرد فإنه يرجع بقيمتها على الغاصب كذا هذا بخلاف الحرة؛ لأنها لا تضمن
~~بالغصب حتى نقول يبقى ضمان الغصب ويفسد به الرد، ولا يجب ردها أصلا
~~فافترقا، وفي فصل الشراء لا يجب الرد بل ابتداء التسليم كما، وقع عليه
~~العقد إن كان وقت العقد سليما فيجب عليه تسليم السليم، وإن كان معيبا يجب
~~عليه تسليم المعيب وبموتها بالولادة لا ينعدم التسليم، وفي الغصب السلامة ms2378
~~شرط لصحة الرد فما لم يرد مثل ما أخذها لا يعتد به فافترقا على أنه ممنوع
~~فيجب على البائع رد الثمن كالاستحقاق، وفي فصل الحمى الموت يحصل بزوال
~~القوى، وأنها تزول بترادف الآلام فلم يكن الموت حاصلا بسبب وجد في يد
~~الغاصب فيجب عليه ضمان قدر ما كان عنده دون الزيادة.
# قال - رحمه الله -: (ومنافع الغصب وخمر المسلم وخنزيره بالإتلاف) أي لا
~~تضمن منافع المغصوب
PageV05P233
# وخمر المسلم وخنزيره، وهو معطوف على الحرة في قوله،
~~ولا تضمن الحرة أما منافع المغصوب فالمذكور مذهبنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - تضمن؛ لأن المنفعة مال متقوم مضمونة بالعقود كالأعيان؛ لأن المال
~~اسم لما تميل إليه النفس مخلوق لمصالحنا، والمنافع بهذه الصفة ألا ترى أنه
~~يصلح صداقا، ولم يشرع ابتغاء النكاح إلا بالمال بالنص، ولولا أنها مال لما
~~صحت صداقا ولهذا جازت الإجارة من العبد التاجر، ولولا أنها مال لما ملك؛
~~لأنه لا يملك العقد بغير المال، وأوضح منه أن الأعيان إنما تصير مالا
~~باعتبار الانتفاع بها، ومالا ينتفع به فليس بمال فإذا لم تصر الأعيان مالا
~~إلا باعتبارها فكيف تنعدم المالية فيها، وهي متقومة بنفسها ؛ لأن التقوم
~~عبارة عن العزة، وهي عزيزة بنفسها عند الناس ولهذا يبدلون الأعيان لأجلها
~~بل تقوم الأعيان باعتبارها فيستحيل أن لا تكون هي متقومة
# ولنا أن عمر وعليا - رضي الله عنهما - حكما بوجوب قيمة ولد المغرور
~~وحريته ورد الجارية مع عقرها على المالك، ولم يحكما بوجوب أجر منافع
~~الجارية والأولاد مع علمهما أن المستحق يطلب جميع حقه، وأن المغرور كان
~~يستخدمها مع أولادها، ولو كان ذلك واجبا له لما سكتا عن بيانه لوجوبه
~~عليهما؛ ولأن المنافع حدثت بفعله، وكسبه، والكسب للمكاسب؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل الناس أحق بكسبه» فلا يضمن ملكه؛ ولأن الغصب إزالة يد
~~المالك بإثبات اليد العادية، ولا يتصور ذلك فيها؛ لأنها أعراض لا تبقى
~~زمانين فيستحيل غصبها، وكذا إتلافها؛ لأنه لا يخلو أما أن يرد عليها
~~الإتلاف قبل وجودها أو حال وجودها أو بعد وجودها، وكل ms2379 ذلك محال أما قبل
~~وجودها فلأن إتلاف المعدوم لا يمكن، وأما حال وجودها فلأن الإتلاف إذا طرأ
~~على الوجود رفعه فإذا قارنه منعه
# وأما بعد وجودها فلأنها تنعدم كما وجدت فلا يتصور إتلاف المعدوم؛ ولأنها
~~لو كانت أموالا مضمونة لضمنت بالمنافع لكونها مثلا لها، وهو أعدل فإذا لم
~~تضمن بها لا يمكن أن تضمن بالأعيان؛ لأن الأعراض ليست بمثل للأعيان؛ لأن ما
~~لا يبقى لا يكون مثلا لما يبقى، وضمان العدوان مشروط بالمماثلة بالنص
~~والإجماع، والإجارة أجيزت للضرورة أو لكونها برضا المتعاقدين، وعند ذلك لا
~~يشترط التساوي ألا ترى أن بيع الشيء بأضعاف قيمته يجوز، ولا يجوز ذلك في
~~ضمان العدوان فبطلت المقايسة فإذا لم يكن للمنفعة مثل لا يمكن القضاء
~~ببدلها فيؤخر إلى دار الجزاء حتى يحكم الله له بمثله؛ لأن عدم القضاء للعجز
~~لا لعدم الحق، والله على كل شيء قدير وبكل شيء عليم.
# فصار بمنزلة لكمة لا أرش لها في الدنيا أو إيذاء حصل له من غيره. وقوله:
~~مال متقوم لا يسلم؛ لأن المال عبارة عن إحراز الشيء وادخاره لوقت الحاجة في
~~نوائب الدهر، وذلك لا يتحقق في المنافع لما ذكرنا، والدليل عليه أنه يقال
~~فلان متمول إذا كان له مال موجود محرز مدخر، ولا يقال فلان متمول، ولا مال
~~له بالمأكول والمشروب وبكل ما يستعمله ولهذا لا تعتبر المنافع من الثلث في
~~حق المريض حتى جاز له إعارة جميع ماله، ولو كانت المنافع مالا لما جاز إلا
~~من الثلث وجوازها مهرا باتفاقهما؛ لأنها تصير مالا بالتراضي ولهذا جازت
~~الإجارة من العبد التاجر، وأحد الشريكين والمضارب والأب والوصي، وقوله
~~المال مخلوق لمصالحنا إلخ قلنا هو كذلك لكن بصفة الإحراز سمي مالا والمنافع
~~لا يتصور فيها ذلك لاستحالة بقائها على ما بينا، وأما خمر المسلم وخنزيره
~~فلعدم تقومهما في حقه للنهي الوارد فيهما قال - رحمه الله -: (وضمن لو كانا
~~لذمي) أي ضمن متلف الخمر والخنزير إن كانا لذمي
PageV05P234
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يضمنهما لذمي أيضا،
~~وعلى هذا ms2380 الخلاف إذا أتلفهما ذمي له أنهما غير متقومين في حق المسلم فوجب
~~أن يكونا في حقهم كذلك؛ لأنهم أتباع لنا في الأحكام.
# قال - عليه الصلاة والسلام -: «فإذا قبلوا عقدا لذمة فأعلمهم أن لهم ما
~~للمسلمين، وعليهم ما عليهم»، وهذا يقتضي أن كل حق ثبت في حق المسلمين يثبت
~~في حقهم لا أن حقهم يزيد على حق المسلمين؛ ولأن عقد الذمة خلف عن الإسلام
~~فيثبت به ما يثبت بالإسلام إذ الخلف لا يخالف الأصل فيسقط تقومهما في حقهم،
~~ولا يصح بيعهما كما لا يصح في حق المسلم، ولنا أنا أمرنا أن نتركهم، وما
~~يدينون ألا ترى إلى قول عمر - رضي الله عنه - حين سأل عما له ماذا تصنعون
~~بما يمر به أهل الذمة من الخمور فقالوا نعشرها فقال لا تفعلوا وولوهم بيعها
~~وخذوا العشر من أثمانها فلولا أنها متقومة وبيعها جائز لهم لما أمرهم بذلك؛
~~ولأن الأمر بالاجتناب في قوله تعالى {فاجتنبوه} [المائدة: 90] يتناول
~~المسلم فانتسخ في حقه فبقي في حق الكافر على ما كان عليه من قبل على ما
~~يعتقد؛ لأن السيف والمحاجة موضوعان عنهم فتعذر الإلزام بخلاف الميتة والدم؛
~~لأن أحدا لا يعتقد تمولهما وبخلاف الربا؛ لأنه مستثنى عن عقودهم لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد»؛ ولأنه محرم
~~عليهم في دينهم قال الله تعالى: {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} [النساء:
~~161].
# وبخلاف العبد المرتد يكون للذمي فإنا نقتله؛ لأنا ما ضمنا لهم ترك التعرض
~~له لما فيه من الاستخفاف بالدين وبخلاف متروك التسمية عامدا إذا كان لمن
~~يبيحه من المسلمين؛ لأن ولاية المحاجة والسيف ثابتة فيمكن إلزامه فلا يجب
~~له على متلفه الضمان، ولا على من اشتراه الثمن، ولا ينعقد صحيحا ثم المسلم
~~إذا أتلف خمر الذمي يجب عليه قيمتها، وإن كانت من ذوات الأمثال؛ لأن المسلم
~~ممنوع عن تمليكه وتملكه إياها لما فيه من إعزازها بخلاف الذمي إذا استهلك
~~خمر الذمي حيث يجب عليه مثلها لقدرته عليه، ولا يصار إلى القيمة إلا عند
~~العجز، ms2381 وهو قادر على تمليكها وتملكها فلا يصار إلى القيمة؛ لأن المثل أعدل،
~~ولو أسلم الطالب بعد ما قضي له بمثلها فلا شيء له على المطلوب؛ لأن الخمر
~~في حقه ليست بمتقومة فكان بإسلامه مبرئا له عما كان في ذمته من الخمر، وكذا
~~لو أسلما؛ لأن في إسلامهما إسلام الطالب، ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلم
~~المطلوب ثم أسلم الطالب بعده قال أبو يوسف: - رحمه الله - لا يجب عليه شيء،
~~وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال محمد: - رحمه الله - يجب عليه
~~قيمة الخمر، وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الإسلام الطارئ بعد
~~تقرر السبب كالإسلام المقارن للسبب، وهو لا يمنع وجوب قيمة الخمر على
~~المسلم على ما بينا فكذا الطارئ ولأبي يوسف - رحمه الله - أن قبض الخمر
~~المستحقة في الذمة قد تعذر استيفاؤها بسبب الإسلام، ولا يمكن إيجاب قيمتها
~~أيضا؛ لأنها لو وجبت لا يخلو إما أن يجب باعتبار أصل السبب، وذلك لا يمكن؛
~~لأن ذلك السبب أوجب عين الخمر دون القيمة، ولم تكن القيمة واجبة في ذلك
~~الوقت أو تجب باعتبار أنها بدل عن الخمر التي في الذمة، ولا يمكن ذلك أيضا؛
~~لأن
PageV05P235
# من شرط البدلية تمليك ما في الذمة، والذمي لا يقدر
~~على تمليك الخمر من المسلم كما أن المسلم لا يقدر أن يتملكها فلانعدام
~~الشرط تعذر استيفاء القيمة، وهو نظير ما لو كسر قلب غيره ثم تلف المكسور في
~~يد صاحبه ليس لصاحبه أن يضمن الكاسر شيئا؛ لأن شرط تضمين قيمته تمليك
~~المكسور منه، وذلك قد فات بخلاف الإسلام المقارن؛ لأن وجوب القيمة هناك
~~باعتبار أصل السبب، وهو الغصب والاستهلاك فإنه موجب للضمان باعتبار الجناية
~~من غير أن يصير موجبا للملك في المحل كما في غصب المدبر.
# قال - رحمه الله -: (وإن غصب خمرا من مسلم فخلل أو جلد ميتة فدبغ فللمالك
~~أخذهما ورد ما زاد الدباغ) أي يأخذ الخل بغير شيء والجلد المدبوغ يأخذه
~~ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه، والمراد بالأول إذا خللها ms2382 بالنقل من الشمس
~~إلى الظل، ومن الظل إلى الشمس، وبالثاني إذا دبغه بما له قيمة كالعفص
~~والقرظ بالظاء المشالة ونحو ذلك، والفرق أن التخليل تطهير لها بمنزلة غسل
~~الثوب النجس فتبقى على ملك المغصوب منه؛ لأن المالية لم تثبت بفعله وبهذا
~~الدباغ اتصل بالجلد مال متقوم كالصبغ في الثوب فلهذا يأخذ الخل بغير شيء
~~ويأخذ الجلد ويعطى ما زاد الدباغ فيه وطريق معرفته أن ينظر إلى قيمة الجلد
~~ذكيا غير مدبوغ، وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما وللغاصب أن يحبسه
~~حتى يستوفي حقه كحق الحبس في المبيع بالثمن والرهن بالدين والعبد الآبق
~~بالجعل.
# قال - رحمه الله -: (وإن أتلفهما ضمن الخل فقط) أي إن أتلف الغاصب الخل
~~والجلد المدبوغ في يده قبل أن يردهما إلى صاحبهما ضمن الخل، ولا يضمن الجلد
~~المدبوغ، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله تعالى: يضمن
~~قيمة الجلد أيضا مدبوغا ويعطى ما زاد الدباغ فيه؛ لأن ملكه باق فيه ولهذا
~~يأخذه، وهو مال متقوم فيضمنه له مدبوغا بالاستهلاك كما في مسألة الخل ثم
~~يعطيه ما زاد الدباغ فيه كما إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه فإن الغاصب فيه
~~يضمن قيمة الثوب مصبوغا ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه، وهذا؛ لأنه واجب
~~الرد عليه فإذا فوته عليه وجب عليه قيمته خلفا عنه كما في الوديعة
~~والمستعار بخلاف الهلاك؛ لأنه لم يوجد منه التفويت، وكونه غير مضمون عليه
~~لا ينافي وجوب ضمان الجناية والاستهلاك جناية فيضمنه به كما في الوديعة
~~والعارية والمستأجرة.
# وكذا لو دبغه بشيء لا قيمة له يضمنه بالاستهلاك دون الهلاك فتبين بهذا أن
~~الهلاك يفارق الاستهلاك، وقولهما يعطى ما زاد الدباغ فيه محمول على اختلاف
~~الجنس بأن قضي لأحدهما بالدراهم وللآخر بالدنانير، وأما عند اتحاد الجنس
~~فيحط عن الغاصب قدر ما زاد الدباغ فيه، ويؤخذ منه الباقي لعدم الفائدة في
~~الأخذ منه ذلك القدر ثم الرد عليه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ماليته
~~وتقومه حصل بفعل الغاصب، وفعله متقوم لاستعماله مالا متقوما ms2383 فيه ولهذا كان
~~له أن يحبسه حتى يستوفي ما زاد الدباغ فيه فكان حقا له والجلد تبع لصنعة
~~الغاصب في حق التقوم ثم الأصل، وهو الصنعة لا يجب عليه ضمانه بالإتلاف فكذا
~~التبع فصار كما إذا هلك من غير صنعه بخلاف وجوب الرد عليه حال قيامه؛ لأنه
~~يتبع الملك والجلد غير تابع للصنعة في حق الملك لثبوته قبلها، وإن كان غير
~~متقوم بخلاف ما إذا دبغه بشيء لا قيمة له؛ لأن الصنعة فيه لم تبق حقا
~~للغاصب بعد الاتصال بالجلد ولهذا لا يكون له حبسه، ولا الرجوع ببدلها
~~وبخلاف الذكي والثوب؛ لأن التقوم فيهما كان ثابتا قبل الدبغ والصبغ فلم يكن
~~تابعا للصبغ وبخلاف المستعار ونحوه؛ لأنه لم يتصل له به حق بالكلية فضلا أن
~~تكون المالية حصلت بفعله وغير المضمون إنما يضمن بالجناية إذا لم يكن
~~مستفادا من جهة الجاني بعوض يستحقه عليه، وأما إذا كان مستفادا من جهته به
~~فلا ضمان عليه ألا ترى أن المشتري لما كان مالكا للمبيع من جهة البائع بثمن
~~يجب عليه له لا يجب على البائع الضمان باستهلاك المبيع، وهنا مالية المغصوب
~~وتقومه حصل بفعل الغاصب بعوض يجب له على المالك فلا يجب عليه ضمانه
~~بالاستهلاك حتى لو حدثت المالية بغير عوض يستحقها عليه يضمنه بالاستهلاك
PageV05P236
# كما في مسألة تخليل الخمر والدبغ بشيء غير متقوم، ولو
~~كان قائما فأراد المالك أن يتركه على الغاصب ويضمنه قيمته فيما إذا دبغه
~~بشيء متقوم ليس له ذلك بالاتفاق؛ لأن الجلد لا قيمة له بخلاف صبغ الثوب؛
~~لأن للثوب قيمة، وقيل عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له ذلك فيضمنه؛ لأن
~~الغاصب صار عاجزا عن الرد بتركه عليه فصار كالاستهلاك، وفيه يضمن الغاصب
~~عندهما ثم قيل يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ فيه كما في
~~الاستهلاك، وقيل قيمة جلد ذكي غير مدبوغ.
# ولو دبغه بما لا قيمة له كالتراب والشمس فهو لمالكه مجانا؛ لأنه بمنزلة
~~غسل الثوب، ولو استهلكه الغاصب يضمن قيمته مدبوغا، وقيل طاهرا ms2384 غير مدبوغ؛
~~لأن وصف الدباغة هو الذي حصله فلا يضمنه، والأكثرون على الأول، ووجهه أن
~~صفة الدباغة تابعة للجلد، وهي غير معتبرة منفردة عن الجلد ولهذا لا يرجع
~~بها على المالك عند دفع الجلد إليه فإذا صار الجلد مضمونا عليه بالاستهلاك
~~فكذا تبعه بخلاف ما إذا دبغه بشيء متقوم، ولو جعل الغاصب الجلد فروا أو
~~جرابا أو زقا لم يكن للمغصوب منه عليه سبيل؛ لأنه تبدل الاسم والمعنى بفعل
~~الغاصب وبه يملكه على ما بينا ثم إن كان الجلد ذكيا وجب عليه قيمته يوم
~~الغصب، وإن كان جلد ميتة فلا شيء عليه، هكذا ذكره في النهاية من غير تفصيل،
~~ولا خلاف معزيا إلى الإيضاح والذخيرة وينبغي أن يكون على الخلاف والتفصيل
~~الذي تقدم في الاستهلاك؛ لأنه استهلاك معنى.
# ولو خلل الخمر بإلقاء الملح فيه قيل عند أبي حنيفة - رحمه الله - صار
~~ملكا للغاصب، ولا شيء عليه؛ لأنه بالخلط بماله استهلكه؛ لأن الخلط استهلاك
~~على ما عرف في موضعه فصار كالجلد إذا استهلكه بعد الدباغ باتخاذه الفرو أو
~~بغيره، وعندهما أخذه المالك، وأعطاه ما زاد الملح فيه بمنزلة دبغ الجلد
~~وصبغ الثوب، ومعناه أن يعطيه مثل وزن الملح من الخل هكذا ذكروه كأنهم
~~اعتبروا الملح مائعا؛ لأنه يذوب فيكون اختلاط المائع بالمائع فيشتركان
~~عندهما، ولو أراد المالك تركه عليه وتضمينه فهو على ما ذكرنا في دبغ الجلد
~~من أنه ليس له ذلك بالاتفاق أو عند أبي حنيفة - رحمه الله - وحده، وعندهما
~~له ذلك، وقد بينا وجهه، ولو استهلكه لا يضمنه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~خلافا لهما، وهو مبني على ما بينا في دبغ الجلد، وقد ذكرنا الوجه فيه من
~~الجانبين، ولو خللها بصب الخل فيها قيل تكون للغاصب بغير شيء عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - سواء صارت خلا من ساعتها أو بمرور الزمان عليها؛ لأن الخلط
~~استهلاك عنده واستهلاك الخمر لا يوجب الضمان، وعندهما إن صارت خلا من
~~ساعتها فكما قال أبو حنيفة - رحمه الله -:؛ لأنه استهلاك، وإن صارت بمرور ms2385
~~الزمان كان الخل بينهما على قدر حقهما كيلا؛ لأنه لم يستهلك الخمر فيصير في
~~التقدير كأنه خلط الخل بالخل والخلط ليس باستهلاك عند محمد - رحمه الله -،
~~وإن كان مائعا؛ لأن الجنس لا يهلك بجنسه، وقيل ظاهر الجواب فيها أنه يقسم
~~بينهما على قدر حقهما سواء صارت خلا من ساعتها أو بعد حين أما عندهما فلا
~~يشكل؛ لأن الخلط ليس باستهلاك، وكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن
~~الخلط إنما يوجب زوال الملك إذا كان يوجب الضمان، وهنا قد تعذر وجوب
~~الضمان؛ لأن خمر المسلم لا يضمن بالإتلاف. فصار كما إذا اختلط بنفسه من غير
~~صنعه، ولو استهلكه الغاصب في هذه الرواية يتبقى أن يجب عليه الضمان إجماعا
~~ذكره في النهاية معزيا إلى قاضيخان عن الحلواني.
# قال - رحمه الله -: (ومن كسر معزفا أو أراق سكرا أو منصفا ضمن وصح بيع
~~هذه الأشياء)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا يضمنها، ولا
~~يجوز بيعها؛ لأنها معدة للمعصية فيسقط تقومها كالخمر؛ ولأنه فعله بإذن
~~الشرع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «بعثت بكسر المزامير، وقتل الخنازير»
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا رأى أحدكم منكرا فلينكر بيده فإن لم
~~يستطع فبلسانه
PageV05P237
# فإن لم يستطع فبقلبه، وذلك أضعف الإيمان» والكسر هو
~~الإنكار باليد ولهذا لو فعله بأمر أولي الأمر كالإمام لا يضمن فبأمر الشرع
~~أولى ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه أتلف مالا ينتفع به من وجه آخر سوى
~~اللهو فلا تبطل قيمته لأجل اللهو كاستهلاك الأمة المغنية؛ لأن الفساد مضاف
~~إلى فعل فاعل مختار، وجواز البيع ووجوب الضمان مبنيان على المالية.
# وقد وجد والأمر بالمعروف باليد إلى أولي الأمر لقدرتهم عليه، وليس لغيرهم
~~إلا باللسان على أنه يحصل بدون الإتلاف بالمنع بالأخذ منه ثم يضمن قيمتها
~~صالحة لغير اللهو كما في الأمة المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة
~~والديك المقاتل والعبد الخصي وتجب قيمة السكر والمنصف لا المثل؛ لأن المسلم
~~ممنوع عن تملك عينه، وإن جاز فعله بخلاف الصليب حيث يضمن قيمته صليبا؛ لأنه
~~مال متقوم في ms2386 حقهم، وقد أمرنا بأن نتركهم وما يدينون، ثم قيل الخلاف في
~~الدف والطبل اللذين يضربان للهو، وأما الدف والطبل اللذان يضربان في العرس
~~أو الغزو فيضمن بالاتفاق، ولو شق زقا فيه خمر يضمن عندهما لإمكان الإراقة
~~بدونه، وعند أبي يوسف لا يضمن؛ لأنه قد لا يتيسر الإراقة إلا به.
# وذكر في النهاية أن الدنان لا تضمن بالكسر إن كان بإذن الإمام والفتوى في
~~زماننا على قولهما لكثرة الفساد فيما بين الناس، وفي النهاية، وذكر الصدر
~~الشهيد في باب العدوى والأعداء من أدب القاضي رواية عن أصحابنا - رحمهم
~~الله - أنه يهدم البيت على من اعتاد الفسق، وأنواع الفساد حتى قالوا أيضا
~~لا بأس بالهجوم على بيت المفسدين، وقيل يراق العصير أيضا قبل أن يشتد ويقذف
~~بالزبد على من اعتاد الفسق.
# وقد روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه أحرق البيت على الثقفي حين
~~سمع شرابا في بيته، وقد هجم عمر - رضي الله عنه - على نائحة في منزلها ثم
~~ضربها بالدرة حتى سقط خمارها فقيل له يا أمير المؤمنين قد سقط خمارها فقال:
~~إنها لا حرمة لها وتكلموا في قوله لا حرمة لها قيل معناه إنها لما اشتغلت
~~بما لا يحل في الشرع فقد أسقطت بما صنعت حرمتها والتحقت بالإماء، وروي أن
~~الفقيه أبا بكر البلخي خرج على بعض نهر، وكان النساء على شطه كاشفات الرءوس
~~والذراع فقيل له كيف تفعل هذا فقال لا حرمة لهن إنما الشك في إيمانهن كأنهن
~~حربيات، وإنما قال ذلك استدلالا بما روي عن عمر - رضي الله عنه - ثم الأمر
~~بالمعروف
PageV05P238
# فرض إن كان يغلب على ظنه أنه يقبل منه، ولا يسعه
~~تركه، ولو علم أنه يهان بذلك أو يضرب، وهو لا يصبر على ذلك أو تقع الفتن
~~فتركه أفضل، ولو علم أنه يصبر على الضرب والضرر، ولم يصل إلى غيره بذلك ضرر
~~فلا بأس به، وهو مجاهد بذلك، ولو علم منهم أنهم لا يقبلون منه، ولا يخاف
~~منهم ضربا، ولا شتما فهو بالخيار، والأمر أفضل. ms2387
# قال - رحمه الله -: (ومن غصب أم ولد أو مدبرة فماتت ضمن قيمة المدبرة لا
~~أم الولد)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يضمن أم الولد أيضا؛
~~لأنها متقومة عندهما كالمدبرة، وعنده غير متقومة بخلاف المدبرة، وقد ذكرناه
~~ووجهه من الجانبين في كتاب العتق، والله أعلم بالصواب.
# (كتاب الشفعة) وهي في اللغة مأخوذة من الشفع، وهو الضم ضد الوتر، ومنه
~~شفاعة النبي - صلى الله عليه وسلم - للمذنبين؛ لأنه يضمهم بها إلى الفائزين
~~يقال شفع الرجل شفعا إذا كان فردا فصار له ثان، والشفيع فيما نحن فيه يضم
~~المأخوذ إلى ملكه فلذلك سمي شفعة. قال - رحمه الله -: (هي تملك البقعة جبرا
~~على المشتري بما قام عليه) هذا في الشرع، ومعناه اللغوي موجود فيه، وهو
~~الضم وزيد عليه أوصاف من التملك للبقعة على وجه الجبر وسببها اتصال ملك
~~الشفيع بالمشترى؛ لأنها تجب لدفع ضرر الدخيل عنه على الدوام بسبب سوء
~~المعاشرة والمعاملة من حيث إعلاء الجدار، وإيقاد النار، ومنع ضوء النهار،
~~وإثارة الغبار، وإيقاف الدواب والصغار لا سيما إذا كان يضاده كما قيل أضيق
~~السجون معاشرة الأضداد.
# وشرطها أن يكون المحل عقارا سفلا كان أو علوا احتمل القسمة أو لا، وأن
~~يكون العقد عقد معاوضة مال بمال. وركنها أخذ الشفيع من أحد المتعاقدين عند
~~وجود سببها. وشرطها وحكمها جواز الطلب عند تحقق السبب. وصفتها أن الأخذ بها
~~بمنزلة شراء مبتدأ حتى يثبت بها ما يثبت بالشراء نحو الرد بخيار الرؤية 
~~والعيب.
# قال - رحمه الله -: (وتجب للخليط في نفس المبيع ثم للخليط في حق المبيع
~~كالشرب والطريق إن كان خاصا ثم للجار الملاصق) لما روى جابر «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قضى بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط لا يحل
~~له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، وإن باعه، ولم يؤذنه
~~فهو أحق به» رواه مسلم والنسائي، وأبو داود، وعن عبادة بن الصامت «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قضى بالشفعة بين الشركاء في ms2388 الأرضين والدور» رواه
~~عبد الله بن أحمد في المسند، وقال - عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق
~~بشفعة جاره ينتظر بها، وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا» رواه أبو
~~داود، وأحمد والدارقطني وابن ماجه، وقال - عليه الصلاة والسلام - «جار
~~الدار أحق بالدار من غيره» رواه أحمد، وأبو داود والترمذي وصححه، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق بسقبه ما كان» رواه أحمد والنسائي وابن
~~ماجه، وإنما وجبت مرتبة على الترتيب الذي ذكره هنا
PageV05P239
# ؛ لأنها وجبت لدفع الضرر الدائم الذي يلحقه من جهته
~~على ما بينا فكل ما كان أكثر اتصالا كان أخص بالضرر، وأشد تعبا معه فكان
~~أحق بها لقوة الموجب لها فليس للأضعف أن يأخذ مع وجود الأقوى إلا إذا ترك
~~فحينئذ يأخذ إذا أشهد بأنه يطلبها عند علمه بالبيع، وإن لم يشهد عند ذلك
~~سقط حقه، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يأخذ، وإن ترك؛ لأنه محجوب به
~~قلنا تحقق السبب في حقه، وإنما قدم عليه غيره لقوته فإذا ترك كان له أن
~~يأخذ، وهو نظير دين الصحة مع دين المرض.
# وقال الشافعي: - رحمه الله - لا شفعة بالجوار لقول جابر - رضي الله عنه -
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى بالشفعة في كل مال لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» رواه البخاري، وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» رواه الترمذي وصححه، وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا قسمت الدار وحددت فلا شفعة» رواه أبو داود وابن ماجه
~~بمعناه؛ ولأن الشفعة تثبت على خلاف القياس كي لا يلزمه مؤنة القسمة، وهذا
~~المعنى لا يتحقق في الجار؛ لأنه لا يقاسم ولهذا لا تجب عنده في المشترك إذا
~~كان لا يحتمل القسمة كالبئر والحمام والبيت الصغير لوقوع الأمن من لزوم
~~المؤنة، ولنا ما روينا والمراد بما روي والله أعلم أنها لا تجب للجار بقسمة
~~الشركاء؛ لأنهم أحق منه وحقه متأخر عن حقهم وبذلك يحصل التوفيق بين
~~الأحاديث، ولا نسلم أن الشفعة وجبت لدفع أجرة القسمة، وكيف يكون ms2389 ذلك وأجرة
~~القسمة مشروعة، وكيف يجوز إلحاق الضرر بالمشتري بأخذ ماله بغير رضاه لدفع
~~حكم مشروع، وإنما العلة الموجبة دفع ضرر يلحقه بسوء العشرة على الدوام، ولو
~~كان لدفع أجرة القسمة لوجبت في المنقول، وقوله إن كان خاصا أي الشرب أو
~~الطريق إن كان خاصا يستحق به، وإن لم يكن خاصا لا يستحق به الشفعة والطريق
~~الخاص أن يكون غير نافذ، وإن كان نافذا فليس بخاص، وإن كانت سكة غير نافذة
~~تتشعب منها سكة غير نافذة فبيعت دار في السفلى فلأهلها الشفعة دون أهل
~~العليا.
# وإن بيعت دار في العليا فلأهل السكتين الشفعة؛ لأن في العليا حقا لأهل
~~السكتين حتى كان لهم كلهم أن يمروا فيها، وليس في السفلى حق لأهل العليا
~~حتى لا يكون لهم أن يمروا فيها، ولا لهم فتح الباب إليها على ما بينا في
~~كتاب القضاء. والشرب الخاص عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن يكون نهرا
~~صغيرا لا تجري فيه السفن، وإن كان كبيرا بحيث تجري فيه السفن فليس بخاص
~~فإذا بيع أرض من الأراضي التي يسقى منها لا يستحق أهل النهر الشفعة بسببه،
~~والجار أحق منهم بخلاف النهر الصغير، وقيل إذا كان أهله لا يحصون فهو كبير،
~~وإن كانوا يحصون فهو صغير، وعليه عامة المشايخ لكن اختلفوا في حد ما يحصى،
~~وما لا يحصى فبعضهم قدر ما لا يحصى بخمسمائة وبعضهم بأربعين، وعن أبي يوسف
~~- رحمه الله - الخاص أن يكون نهرا يسقى منه قراحان أو ثلاثة، وما زاد على
~~ذلك فهو عام
PageV05P240
# وقيل هو مفوض إلى رأي المجتهدين في كل عصر إن رأوهم
~~كثيرا كانوا كثيرا، وإن رأوهم قليلا كانوا قليلا، وهو أشبه الأقاويل.
# قال - رحمه الله -: (والشريك في خشبة على الحائط وواضع الجذوع على الحائط
~~جار)، ولا يكون شريكا؛ لأن الشركة المعتبرة هي الشركة في العقار لا في
~~المنقول، والخشبة منقولة، وبوضع الجذوع على الحائط لا يصير شريكا في الدار،
~~وكذا بالشركة في الجذوع لا يكون شريكا فيها لكنه جار ملازق لوجود اتصال ms2390
~~بقعة أحدهما ببقعة الآخر فيستحق الشفعة على أنه جار ملاصق، ولا يترجح بذلك
~~على غيره من الجيران، وكذا إذا كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يقدم
~~على غيره من الجيران؛ لأن الشركة في البناء المجرد بدون الأرض لا يستحق بها
~~الشفعة، ولو كان البناء، والمكان الذي عليه البناء مشتركا بينهما كان هو
~~أولى من غيره من الجيران ويتأتى ذلك بأن يبني الشريكان في المشترك ثم
~~يقتسما الأرض غير موضع البناء فيبقى البناء، وموضعه على الشركة، وإنما كان
~~هو أولى؛ لأنه شريك في بعض المبيع والشريك أولى أما في موضع البناء فظاهر
~~لكونه شريكا فيه، وأما في الباقي فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله،
~~وإحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن الضرر أخص به حيث كان
~~شريكا في البعض فيقدم على الجار، وفي رواية أخرى عنه هو والجار سواء في غير
~~موضع الجدار؛ لأن استحقاقه الشفعة في غير موضع الجدار بالجوار وغيره من
~~الجيران يساوونه فيه، وعلى هذا لو كان بعض الجيران شريكا في منزل من الدار
~~أو بيت منها فبيعت الدار كان هو أحق بالمنزل لما ذكرنا واستووا في البقية
~~في رواية؛ لأن كلهم جيران في حق البقية.
# وكذا لو كانت دار بين رجلين ولأحدهما فيها بئر مشتركة بينه وبين آخر غير
~~شريكه في الدار فباعها كان الشريك في الدار أولى بشفعة الدار؛ لأنه شريك
~~فيها والآخر جار والشريك في البئر أولى بالبئر؛ لأنه شريك فيها والآخر جار،
~~وعلى هذا لو كان سفل بين رجلين عليه علو لأحدهما مشترك بينه وبين آخر فباع
~~هو السفل والعلو كان العلو لشريكه في العلو والسفل لشريكه في السفل؛ لأن كل
~~واحد منهما شريك في نفس المبيع في حقه وجار في حق الآخر أو شريك في الحق
~~إذا كان طريقهما واحدا.
# قال - رحمه الله -: (على عدد الرءوس بالبيع) أي تجب الشفعة بالبيع وتقسم
~~على عدد الرءوس إذا كانوا كثيرين، وقال الشافعي - رحمه الله - على مقدار
~~الأنصباء؛ لأن الشفعة من مرافق الملك ms2391 ألا ترى أنها لتكميل المنفعة فأشبه
~~الغلة والربح والولد والثمرة، ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق لوجود علة
~~استحقاق الكل في حق كل واحد منهم ولهذا لو انفرد واحد أخذ الكل والاستواء
~~في العلة يوجب الاستواء في الحكم، ولا ترجيح بكثرة العلل بل بقوة فيها ألا
~~ترى أن أحد الخصمين إذا أقام شاهدين والآخر أربعة فهما سواء، وكذا صاحب
~~الجراحات مع صاحب جراحة واحدة بخلاف الحز مع الجرح فإن الحز أقوى؛ لأنه لا
~~يتخلف عنه الموت فكان أولى بإضافة الموت إليه.
# وما استشهد به من الولد وغيره متولد من الملك فيستحق بقدر الملك وتملك
~~ملك الغير لا يتولد من ملكه فكيف يجعل من ثمراته بل العلة أصل الملك لا
~~قدره والحكم لا يزاد بزيادة العلة، ولو أسقط بعضهم حقه قبل القضاء لهم كان
~~لمن بقي أن يأخذ الكل؛ لأن السبب لاستحقاق الكل قد وجد وتقرر في حق كل واحد
~~منهم والتشقيص للمزاحمة، وقد زالت، ونظيره الرهن فإنه يحبس بكل الدين وبكل
~~جزء من أجزائه ولهذا لو أوفى البعض أو كان رهنا عند رجلين فقضي دين أحدهما
~~ليس له أن يأخذ شيئا من الرهن بخلاف ما إذا أسقط حقه بعد القضاء حيث لا
~~يكون له أن يأخذ نصيب التارك؛ لأنه بالقضاء قطع حق كل واحد منهم في نصيب
~~الآخر، ولو كان بعضهم غائبا يقضي بالشفعة بين الحاضرين في الجميع؛ لأن
~~الغائب يحتمل أن لا يطلب فلا يؤخر بالشك، وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب
~~الحاضر يقضى له بالشفعة لما ذكرنا ثم إذا حضر وطلب الشفعة قضي له بها لتحقق
~~طلبه غير أن الغائب إذا كان يقاسمه الحاضر لا يقضى له بالكل إذا أسقط
~~الحاضر حقه لتحقق انقطاع حقه عن الباقي بالقضاء، وهو نظير ما لو قضي للشريك
~~ثم ترك ليس للجار أن يأخذه؛ لأنه بالقضاء للشريك انقطع حقه وبطل؛ لأنه قضى
~~عليه بذلك لتقدمه عليه، ولو أراد الشفيع أن يأخذ البعض ويترك البعض فليس له
~~ذلك إلا برضا المشتري؛ لأنه
PageV05P241
# يلحقه ms2392 ضرر بتفريق الصفقة عليه، ولو جعل بعض الشفعاء
~~نصيبه لبعض لا يصح ويسقط حقه به لإعراضه ويقسم بين الباقين على عدد رءوسهم.
# وكذا لو كان أحد الشفيعين حاضرا والآخر غائبا فطلب الحاضر الشفعة في
~~النصف على حساب أنه يستحق في النصف بطلت شفعته؛ لأنه يستحق الكل والقسمة
~~للمزاحمة فإذا ترك في شيء منها وجد الإعراض فيه فسقط في الكل لكونه لا
~~يتجزأ، وكذا لو كانا حاضرين فطلب كل واحد منهما النصف بطلت شفعتهما، ولو
~~طلب أحدهما الكل والآخر النصف بطل حق من طلب النصف وللآخر أن يأخذ الكل أو
~~يترك، وليس له أن يأخذ النصف لما ذكرنا والباء في قوله بالبيع تتعلق بتجب
~~في قوله تجب للخليط معناه تجب له الشفعة بعقد البيع أي بعده لا أنه سبب له؛
~~لأن السبب هو الاتصال على ما بينا، والشرط رغبة المالك عنها حتى إذا أقر
~~بالبيع أخذها الشفيع لوجود رغبته عنها، وقيل البيع هو السبب بدليل أن
~~الشفيع لو أسقط الشفعة قبل الشراء لا يصح لكونه إسقاطا قبل وجود سببه، وهو
~~البيع، ولو كان السبب الاتصال لصح لكونه بعد وجود السبب.
# وجوابه أنه إنما لم يصح الإسقاط قبله لفقد شرطه، وهو البيع؛ لأن السبب لا
~~يكون سببا إلا عند وجود شرطه كما في الطلاق المعلق. قال - رحمه الله -:
~~(وتستقر بالإشهاد)؛ لأنها حق ضعيف يبطل بالإعراض فلا بد من الإشهاد بعد طلب
~~المواثبة للاستقرار كما أنه لا بد له من طلب المواثبة، وهو أن يطلب كما سمع
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفعة لمن واثبها»، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «الشفعة كحل العقال»؛ ولأن رغبته فيها بذلك تعلم؛ ولأنه يحتاج
~~إلى إثبات طلبه عند القاضي، ولا يمكنه ذلك إلا بالإشهاد.
# قال - رحمه الله -: (وتملك بالأخذ بالتراضي أو قضاء القاضي) أي تملك
~~الدار المشفوعة بأحد أمرين إما بالأخذ إذا سلمها المشتري برضاه أو بحكم
~~الحاكم من غير أخذ؛ لأن ملك المشتري قد تم بالشراء فلا يخرج عنه إلى الشفيع
~~إلا برضاه أو بحكم الحاكم؛ لأن للحاكم ms2393 ولاية عامة فيقدر على ذلك في ضمن
~~الحكم بالحق وولايته على نفسه فوق ولاية القاضي عليه فكان أولى بذلك ونظيره
~~الهبة لما تم ملك الموهوب له لا يخرج عن ملكه إلا بأحد الأمرين المذكورين
~~إلا أن أخذ الشفعة بقضاء القاضي أحوط حتى كان للشفيع أن يمتنع من الأخذ إذا
~~سلم المشتري له بغير قضاء؛ لأن في القضاء زيادة فائدة، وهي صيرورة الحادثة
~~معلومة للقاضي وتبين سبب ملكه له فإذا كانت المشفوعة تملك بأحد الأمرين
~~فقبل وجود أحدهما لا يثبت له فيها شيء من أحكام الملك حتى لا تورث عنه إذا
~~مات في هذه الحالة، وتبطل شفعته إذا باع داره التي يشفع بها، ولو بيعت دار
~~بجنبها في هذه الحالة لا يستحقها بالشفعة لعدم ملكه فيها، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (باب طلب الشفعة) قال - رحمه الله -: (فإن علم الشفيع بالبيع أشهد في
~~مجلسه على الطلب ثم على البائع لو في يده) أي إذا كان المبيع في يده أو على
~~المشتري أو عند العقار فهذان طلبان فالأول طلب المواثبة والثاني طلب
~~التقرير، وفيه طلب ثالث، وهو طلب الأخذ والتملك، ولا بد من هذه الثلاثة أما
~~الأول، وهو طلب المواثبة فلما روينا وبينا من المعنى، والشرط أن يطلب كما
~~علم على الفور من غير تأخير، ولا سكوت؛ لأن سكوته بعد العلم يدل على
PageV05P242
# رضاه بجوار الجار الحادث، ومعاشرته فتبطل شفعته به،
~~ولو أخبر بكتاب، والشفعة في أوله أو وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره بطلت شفعته
~~إذا كان ذلك بعد علم المشتري والثمن؛ لأن السكوت إنما يكون دليل الرضا بعد
~~العلم بهما كالبكر لا يكون سكوتها رضا إلا إذا كان بعد العلم بالزوج ثم إذا
~~أخبر بحضرة الشهود يشهدهم عليه، وإن لم يكن بحضرته أحد يطلب من غير إشهاد؛
~~لأن هذا الطلب صحيح من غير إشهاد، والإشهاد لمخافة الجحود، والطلب لا بد
~~منه كي لا يسقط حقه فيما بينه وبين الله تعالى، وليمكنه الحلف إذا حلف
~~ولئلا يكون معرضا عنها وراضيا بجوار الدخيل.
# ويشترط ms2394 أن يكون متصلا بعلمه عند عامة المشايخ، وهو مروي عن محمد - رحمه
~~الله تعالى -، وعنه أن له التأمل إلى آخر المجلس كالمخيرة؛ لأنه تملك فلا
~~بد من التأمل فيه كسائر التملكات وبهذه الرواية أخذ الكرخي - رحمه الله -،
~~ولو قال بعد ما بلغه البيع الحمد لله أو لا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم أو سبحان الله لا تبطل شفعته على هذه الرواية؛ لأن الأول حمد على
~~الخلاص من جواره والثاني تعجب منه لقصد الإضرار به والثالث لافتتاح الكلام
~~به، ولا يدل شيء منه على الإعراض، وكذا إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت؛ لأنه
~~يرغب فيها بثمن دون ثمن ويرغب عن مجاورة بعض دون بعض فلا يدل ذلك قبل العلم
~~به على الإعراض، وكذا لو قال خلصني الله ويصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب
~~الشفعة في الحال، ولا يجب عليه الطلب حتى يخبره به رجلان غير عدلين أو واحد
~~عدل عند أبي حنيفة - رحمه الله - أو رجل وامرأتان؛ لأن فيه إلزاما من وجه
~~دون وجه فيشترط فيها أحد شطري الشهادة إما العدالة أو العدد، وقد ذكرناها
~~من قبل مع أخواتها، وعندهما يجب عليه الإشهاد إذا أخبره واحد حرا كان أو
~~عبدا صغيرا كان أو كبيرا إذا كان الخبر حقا، وإذا لم يشهد بطلت شفعته، ولو
~~أخبره المشتري بنفسه يجب عليه الطلب بالإجماع كيفما كان؛ لأنه خصم فيه،
~~والعدالة غير معتبرة في الخصوم.
# وأما الثاني، وهو طلب التقرير
PageV05P243
# فلا بد من الإشهاد فيه؛ لأنه يحتاج إليه لإثباته عند
~~القاضي، ولا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة ظاهرا؛ لأنه على الفور فيحتاج
~~بعد ذلك إلى الإشهاد للتقرير حتى لو أمكنه ذلك، وأشهد عند طلب المواثبة بأن
~~بلغه البيع بحضرة الشهود والمشتري أو البائع حاضر أو كان عند العقار يكفيه
~~ويقوم ذلك مقام الطلبين، ذكره شيخ الإسلام. وكيفية هذا الطلب أن ينهض من
~~المكان الذي سمع فيه ويشهد على البائع إن كان المبيع في يده أو على المشتري
~~أو عند العقار فإذا فعل ms2395 ذلك استقرت شفعته، وإنما صح الإشهاد عند هؤلاء
~~الثلاثة؛ لأن المشتري والبائع خصم فيه بالملك أو باليد، وأما عند العقار
~~فلتعلق الحق به، ولا يكون البائع خصما بعد تسليم المبيع إلى المشتري لعدم
~~الملك واليد فلا يصح الإشهاد عليه بعده، هكذا ذكره القدوري والناطفي.
# وذكر شيخ الإسلام أنه يصح استحسانا، ومدة هذا الطلب مقدرة بالتمكن من
~~الإشهاد مع القدرة على أحد هؤلاء الثلاثة حتى لو تمكن، ولم يطلب بطلت
~~شفعته، وإن قصد الأبعد من هذه الثلاثة وترك الأقرب فإن كانوا جميعا في مصره
~~جاز استحسانا؛ لأن نواحي المصر جعلت كناحية واحدة حكما كأنهم في مكان واحد،
~~وإن كان بعضهم فيه، والبعض في مصر آخر أو في الرستاق فقصد الأبعد وترك الذي
~~في مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا لتباين المكانين حقيقة وحكما، وإن كان
~~الشفيع غائبا يطلب طلب المواثبة حين يعلم ثم يعذر في تأخير طلب التقرير
~~بقدر المسافة إلى أحد هذه الثلاثة. وصورة هذا الطلب أن يقول إن فلانا اشترى
~~هذه الدار، وأنا شفيعها، وقد كنت طلبت الشفعة، وأطلبها الآن فاشهدوا على
~~ذلك، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده؛ لأن
~~مطالبة غير معلوم لا تصح فإذا لم يبين المطلوب لم يكن للمطالبة اختصاص
~~بالمبيع فلم يكن لها حكم حتى يتبين المطلوب، وأما الثالث، وهو طلب الأخذ
~~والتملك فلا بد منه أيضا؛ لأنه لا يحكم له به بدون طلبه، ونبين كيفية هذا
~~الطلب من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله -: (ثم لا تسقط بالتأخير) أي لا تسقط الشفعة بتأخير هذا
~~الطلب، وهو طلب الأخذ بعدما استقرت شفعته بالإشهاد، وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~إذا ترك المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي من غير عذر بطلت شفعته؛ لأنه
~~دليل الإعراض والتسليم كما في تأخير الطلبين الأولين، وقال محمد - رحمه
~~الله - إن أخر هذا الطلب إلى شهر من غير عذر بطلت شفعته، وعنه أنه قدره ms2396
~~بثلاثة أيام؛ لأنه لو لم تسقط بتأخيره للحق المشتري ضرر من جهته؛ لأنه
~~يمتنع عن التصرف فيه خشية أن ينقض تصرفه، وهو مدفوع قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا ضرر، ولا ضرار في الإسلام» ثم قدر تلك المدة بثلاثة أيام في
~~رواية؛ لأنها هي التي ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمدين
~~للقضاء، وفي رواية قدرها بشهر، وهو قول زفر ورواية عن أبي يوسف - رحمهم
~~الله -؛ لأنه آجل، وما دونه عاجل على ما مر في الأيمان.
# وجه الظاهر أن حقه قد تقرر بالإشهاد فلا يبطل بالتأخير كسائر الحقوق، وما
~~ذكر من الضرر يمكنه إزالته بأن يرفع الأمر إلى الحاكم فيأمره بالأخذ أو
~~بالترك على أنه مشكل بما إذا كان الشفيع غائبا حيث لا تسقط بالتأخير، ولو
~~كان ضرره مراعى لسقطت إذ لا فرق في لزوم الضرر في حقه بين أن يكون حاضرا أو
~~غائبا، ولو كان التأخير بعذر من مرض أو حبس أو عدم قاض يرى الشفعة بالجوار
~~في بلده لا تسقط بالإجماع، وإن طالت المدة لكونه لا يتمكن من الخصومة في
~~مصره، وقال شيخ الإسلام الفتوى اليوم على أنه إذا أخر شهرا سقطت الشفعة
~~لتغير أحوال الناس في قصد الإضرار بالغير قال - رحمه الله -: (فإن طلب عند
~~القاضي سأل المدعى عليه فإن أقر بملك ما يشفع به أو نكل أو برهن الشفيع
~~سأله عن الشراء فإن أقر به أو نكل أو برهن الشفيع قضى بها) أي إذا تقدم
~~الشفيع وادعى الشراء وطلب الشفعة عند القاضي سأل القاضي المدعى عليه، وهو
~~المشتري عن الدار التي يشفع بها الشفيع هل هي ملك الشفيع أم لا فإن أقر
~~بأنها ملكه أو أنكر ونكل عن العين أو أقام الشفيع بينة أنها ملكه سأل
~~القاضي المشتري عن الشراء فيقول له هل اشتريت أم لا
PageV05P244
# فإن أقر بأنه اشترى أو نكل عن اليمين أو أقام الشفيع
~~بينة قضى بالشفعة لثبوته عنده.
# وهذا هو طلب الأخذ الموعود به فذكر هنا سؤال القاضي المدعى عليه عن ملك
~~الشفيع ms2397 أولا عقيب طلب الشفيع، وليس كذلك بل القاضي يسأل المدعي أولا قبل أن
~~يقبل على المدعى عليه عن موضع الدار من مصر، ومحلة وحدودها؛ لأنه ادعى فيها
~~حقا فلا بد من أن تكون معلومة؛ لأن دعوى المجهول لا تصح فصار كما إذا ادعى
~~ملك رقبتها فإذا بين ذلك سأله هل قبض المشتري الدار أم لا؛ لأنه إذا لم
~~يقبضها لا تصح دعواه على المشتري حتى يحضر البائع فإذا بين ذلك سأله عن سبب
~~شفعته وحدود ما يشفع بها؛ لأن الناس يختلفون فيه فلعله ادعاه بسبب غير صالح
~~أو يكون هو محجوبا بغيره فإذا بين سببا صالحا، ولم يكن محجوبا بغيره سأله
~~أنه متى علم، وكيف صنع حين علم؛ لأنها تبطل بطول الزمان وبالإعراض وبما يدل
~~عليه فلا بد من كشف ذلك فإذا بين ذلك سأله عن طلب التقرير كيف كان؟ وعند من
~~أشهد؟، وهل كان الذي أشهد عنده كان أقرب من غيره أم لا؟. على الوجه الذي
~~بيناه فإذا بين ذلك كله، ولم يخل بشيء من شروطه ثم دعواه، وأقبل على المدعى
~~عليه فسأله عن الدار التي يشفع بها هل هي ملك الشفيع أم لا، وإن كانت هي في
~~يد الشفيع، وهي تدل على الملك ظاهرا؛ لأن الظاهر لا يصلح للاستحقاق فلا بد
~~من ثبوت ملكه بحجة لاستحقاق الشفعة فيسأله عنه فإن أنكر أن يكون ملكا له
~~يقول للمدعي أقم البينة أنها ملكك فإن عجز عن البينة وطلب يمينه استحلف
~~المشتري بالله ما يعلم أنه مالك للذي ذكره مما يشفع به؛ لأنه ادعى عليه حقا
~~لو أقر به لزمه ثم هو في يد غيره فيحلف على نفي العلم، وهذا عند أبي يوسف -
~~رحمه الله -
# وعند محمد - رحمه الله - يحلف على البتات؛ لأن المدعي يدعي عليه استحقاق
~~الشفعة بهذا السبب فصار كما إذا ادعى عليه الملك بسبب الشراء فإن نكل أو
~~قامت للشفيع بينة أو أقر المشتري بذلك ثبت ملك الشفيع في الدار التي يشفع
~~بها وثبت السبب وبعد ذلك يسأل ms2398 القاضي المدعى عليه فيقول له هل اشتريت أم لا
~~فإن أنكر الشراء قال للشفيع أقم البينة أنه اشترى؛ لأن الشفعة لا تجب إلا
~~بالشراء فلا بد من إثباته بالحجة فإن عجز عن إقامة البينة وطلب يمين
~~المشتري استحلف بالله ما اشترى أو بالله ما يستحق عليه في هذه الدار شفعة
~~من الوجه الذي ذكره فهذا تحليف على الحاصل، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله والأول على السبب، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - على ما بيناه في
~~الدعوى. وإنما يحلف على البتات؛ لأنه تحليف على فعل نفسه، وعلى ما في يده
~~أصالة، وفي مثله يحلف على البتات على ما عرف في موضعه فإن نكل أو أقر أو
~~قامت للشفيع بينة قضى بها لظهور الحق بالحجة.
# قال - رحمه الله -: (ولا يلزم الشفيع إحضار الثمن وقت الدعوى بل بعد
~~القضاء) بل يجوز له المنازعة، وإن لم يحضر الثمن إلى مجلس القاضي فإذا قضى
~~القاضي له بالشفعة لزمه إحضار الثمن، وهذا ظاهر رواية الأصل، وعن محمد -
~~رحمه الله - أن القاضي لا يقضي له بالشفعة حتى يحضر الثمن، وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله احترازا عن توي الثمن. وجه الظاهر أن الثمن قبل
~~القضاء غير واجب عليه، ولا يطالب بأدائه والإحضار للتسليم، ولا يجب التسليم
~~قبل الوجوب فلا معنى لإحضاره قبل القضاء ثم إذا قضى القاضي له بالشفعة قبل
~~إحضار الثمن فللمشتري أن يحبس العقار عنه حتى يدفع الثمن إليه؛ لأنهما نزلا
~~منزلة البائع والمشتري، وينفذ القضاء عند محمد - رحمه الله - أيضا؛ لأنه
~~فصل مجتهد فيه. ولو أخر دفع الثمن بعد ما قال ادفع الثمن إليه لا تبطل
~~بالإجماع لتأكدها بالقضاء بخلاف ما إذا أخر قبل القضاء بعد الإشهاد عند
~~محمد - رحمه الله - حيث تبطل لعدم التأكد.
# قال - رحمه الله -: (وخاصم البائع لو في يده) أي للشفيع أن يخاصم البائع
~~إذا كان المبيع في يده؛ لأن له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك بخلاف
~~المودع والمستعير
PageV05P245
# ونحوهما؛ لأن يدهم ليست بأصالة ms2399 فلا يكون خصما. قال -
~~رحمه الله -: (ولا يسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده
~~والعهدة على البائع)؛ لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد فيقضي القاضي
~~بهما له فيشترط حضور البائع والمشتري للقضاء عليهما بهما؛ لأن لأحدهما يدا
~~وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما؛ لأن القضاء على الغائب لا يجوز؛ ولأن
~~أخذه من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل القبض، وفواته قبله يوجب الفسخ
~~لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض، ولا يجوز أن يفسخ عليهما إلا بمحضر
~~منهما؛ لأنه قضاء عليهما بالفسخ، وهو لا يجوز على الغائب بخلاف ما بعد
~~القبض حيث لا يشترط حضور البائع؛ لأن العقد قد انتهى بالتسليم فصار البائع
~~أجنبيا عنهما. ثم وجه هذا الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الإضافة
~~إلى المشتري؛ لأن المبيع قد فات بالأخذ قبل القبض، وهو يوجب الفسخ فقلنا
~~بأنه انفسخ بالإضافة إلى المشتري وبقي أصل العقد؛ لأن انفساخه يوجب سقوط
~~الشفعة، وهي إنما تجب بعقد البيع فيجعل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام
~~المشتري كأن البائع باعه له وخاطبه بالإيجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع
~~فلم ينفسخ أصله، وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري ونظيره في المحسوسات من
~~رمى سهما إلى شخص فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه لم ينتقض والتوجه إلى
~~الأول قد انتقض بتخلل الثاني وتوجه إليه فكذا هنا تحولت الصفقة إلى الشفيع
~~كأن العقد من الابتداء وقع معه.
# قال - رحمه الله -: (والوكيل بالشراء خصم للشفيع ما لم يسلم إلى الموكل)؛
~~لأن الخصومة فيها من حقوق العقد، وهي إلى العاقد أصيلا كان أو وكيلا ولهذا
~~لو كان البائع وكيلا كان للشفيع أن يخاصمه ويأخذها منه بحضرة المشتري كما
~~إذا كان البائع هو المالك على ما بينا إلا أنه إذا سلمها إلى الموكل لا يد
~~للوكيل، ولا ملك له فلا يكون خصما بعده فصار كالبائع فإنه يصير خصما ما لم
~~يسلمها إلى المشتري فإذا سلمها لم تبق يد، ولا ملك له فخرج من أن يكون
~~خصما، ms2400 وهذا مثله غير أنه لا يشترط للقضاء حضور الموكل؛ لأن الوكيل نائب
~~عنه؛ لأنه أقامه باختياره مقام نفسه فكان حضوره كحضور الموكل، ولا كذلك
~~البائع؛ لأنه ليس بنائب عن المشتري فلا بد من حضور المشتري للقضاء عليه
~~بخروجه عن ملكه، والأب ووصيه كالوكيل.
# قال - رحمه الله -: (وللشفيع خيار الرؤية
PageV05P246
# والعيب، وإن شرط المشتري البراءة منه)؛ لأن الأخذ
~~بالشفعة شراء من المشتري إن كان الأخذ بعد القبض، وإن كان قبله فشراء من
~~البائع لتحول الصفقة إليه فيثبت له الخياران فيه كما إذا اشتراه منهما
~~باختيارهما، ولا يسقط خياره برؤية المشتري، ولا بشرط البراءة منه؛ لأن
~~المشتري ليس بنائب عن الشفيع فلا يعمل شرطه ورؤيته في حقه. قال - رحمه الله
~~-: (وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول للمشتري)؛ لأن الشفيع يدعي
~~عليه استحقاق الأخذ عند نقد الأقل والمشتري ينكر ذلك والقول للمنكر مع
~~يمينه، ولا يتحالفان؛ لأن التحالف عرف بالنص فيما إذا وجد الإنكار من
~~الجانبين والدعوى من الجانبين والمشتري لا يدعي على الشفيع شيئا فلا يكون
~~الشفيع منكرا فلا يكون في معنى ما ورد به النص فامتنع القياس. قال - رحمه
~~الله -: (وإن برهنا فللشفيع) أي، وإن أقاما البينة فالبينة بينة الشفيع،
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف والشافعي: رحمهما 
~~الله البينة بينة المشتري؛ لأنها تثبت الزيادة والبينة المثبتة للزيادة
~~أولى كما إذا اختلف البائع والمشتري أو الوكيل بالشراء مع الموكل في مقدار
~~الثمن أو المشتري من العدو مع المالك القديم في ثمن العبد المأسور، وأقاما
~~البينة فإن بينة البائع والوكيل والمشتري من العدو أولى لما فيها من إثبات
~~الزيادة، ولهما أن بينة الشفيع أكثر إثباتا؛ لأنها ملزمة للمشتري وبينة
~~المشتري ليست بملزمة للشفيع لتخيره بين الأخذ والترك؛ ولأنه لا تنافي بين
~~البينتين في حق الشفيع؛ لأنه أمكن أن يعمل بهما بأن يثبت العقدان فيأخذ
~~المشتري بأيهما شاء فلا يصار إلى الترجيح؛ لأن الاشتغال بالترجيح عند تعذر
~~العمل بهما.
# وهو نظير ما إذا اختلف المولى مع عبده فقال ms2401 المولى قلت لك إذا أديت إلي
~~ألفين فأنت حر، وقال العبد قلت لي إذا أديت إلي ألفا فأنت حر، وأقاما
~~البينة فإن البينة بينة العبد إما؛ لأنها ملزمة أو؛ لأنه لا تنافي فيثبت
~~التعليقان ويعتق العبد بأداء أي المالين شاء بخلاف المسائل المستشهد بها
~~أما البائع والمشتري فلأن كل واحد من البينتين ملزمة حتى يخير كل واحد
~~منهما، ولا يمكن الجمع بينهما حتى يأخذ بأيهما شاء؛ لأن العقد الثاني يكون
~~فسخا للأول في حقهما فلا يأخذ المشتري إلا بالثاني فإذا تعذر الجمع صرنا
~~إلى الترجيح بالزيادة، وفيما نحن فيه لا يتعذر الجمع؛ لأنه لا ينفسخ الأول
~~بالعقد الثاني في حق الشفيع فيأخذ بأي العقدين شاء ولهذا لو باعه المشتري
~~من غيره كان له أن يأخذه بالبيع الثاني إن شاء، وإن شاء بالأول، وأما
~~الوكيل والموكل فقد روى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - أن البينة بينة
~~الموكل فلا يرد. والفرق على الظاهر أن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري
~~لوقوع المبادلة الحكمية بينهما ولهذا يجري التحالف بينهما فكانت بينة كل
~~واحد منهما ملزمة، ولا يمكن العمل بهما فصرنا إلى الترجيح بالزيادة، ولا
~~كذلك الشفيع مع المشتري ولهذا لا يجري التحالف بينهما على ما بينا.
# وأما المالك القديم مع المشتري من العدو فقد ذكر في السير الكبير أن
~~البينة بينة المالك القديم والمعنى فيه أن بينته ملزمة وبينة المشتري من
~~العدو غير ملزمة لتخير المالك القديم بين الأخذ والترك فصار كالشفيع، ولئن
~~سلمنا ففيها العمل بالبينتين غير ممكن في حق المالك القديم؛ لأن البيع
~~الأول ينفسخ بالثاني فوجد التعارض فصرنا إلى الترجيح بالزيادة، وفي حق
~~الشفيع لا ينفسخ فلم يوجد التعارض.
# قال - رحمه الله -: (وإن ادعى المشتري ثمنا وادعى بائعه أقل منه، ولم
~~يقبض الثمن أخذها الشفيع بما قال البائع)؛ لأن الأمر إن كان
PageV05P247
# كما قاله البائع فالشفيع يأخذه به، وإن كان كما قاله
~~المشتري يكون حطا عن المشتري بدعواه الأقل وحط البعض يظهر في حق الشفيع على
~~ما بينا في ms2402 البيوع فيأخذه به؛ ولأن تملك المشتري بإيجاب البائع فكان القول
~~قوله في مقدار الثمن ما دامت مطالبته باقية فيأخذ الشفيع بقوله، ولو كان ما
~~ادعاه البائع أكثر مما ادعاه المشتري تحالفا، وأيهما نكل ظهر أن الثمن ما
~~يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك؛ لأن النكول كالإقرار بما يدعيه خصمه، وإن
~~حلفا فسخ القاضي العقد بينهما على ما عرف في كتاب الدعوى يأخذها الشفيع بما
~~يقوله البائع؛ لأن فسخ البيع لا يوجب بطلان حق الشفيع؛ لأن حقه ثبت بالبيع
~~فلا يقدران على إبطاله بالفسخ ألا ترى أن الدار إذا ردت على البائع بعيب لا
~~يبطل حقه، وإن كان الرد بقضاء.
# قال - رحمه الله -: (وإن قبض أخذها بما قال المشتري) أي لو كان البائع
~~قبض الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري إذا ثبت ذلك بالبينة أو بيمينه على
~~ما بينا؛ لأن البائع باستيفاء الثمن خرج من البين والتحق بالأجانب لانتهاء
~~حكم العقد به فلا يلتفت إلى قوله فبقي الاختلاف بين الشفيع والمشتري على
~~حاله، وقد بينا أن القول فيه قول المشتري ، ولو كان قبض الثمن غير ظاهر فقال
~~البائع بعت الدار بألف، وقبضت الثمن يأخذها الشفيع بألف؛ لأنه لما بدأ
~~بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به؛ لأن إقراره بمقدار الثمن صحيح قبل قبض
~~الثمن وبعده لا يصح على ما بينا، والثمن غير مقبوض ظاهرا؛ لأن الأصل عدم
~~القبض فيبقى حتى يوجد ما يبطله وبقوله بعد ذلك قبضت الثمن يريد إبطال حق
~~الشفيع؛ لأنه إذا قبض الثمن يخرج من البين فيكون أجنبيا فلا يقبل إقراره
~~بمقدار الثمن على ما بينا فلا يقبل قوله قبضت في حق الشفيع؛ لأنه يريد بذلك
~~أن يجعل نفسه أجنبيا حتى لا يقبل إقراره بمقداره فيرد عليه فيأخذها المشتري
~~بألف، ولو بدأ بقبض الثمن قبل بيان القدر بأن قال بعت الدار، وقبضت الثمن،
~~وهو ألف درهم لم يلتفت إلى قوله في مقدار الثمن؛ لأنه لما أقر بقبض الثمن
~~أولا خرج به من البين فصار أجنبيا فلا يعتبر قوله في مقدار الثمن ms2403 على ما
~~بينا.
# وقال في النهاية: نظيره ما إذا قال الوصي استوفيت جميع ما للميت على
~~غريمه فلان، وهو ألف درهم، وقال الغريم بل كان علي ألفا درهم قد أوفيتك
~~جميع ذلك فالوصي ضامن للألف، ولا شيء له على الغريم، ولو قال استوفيت منه
~~ألف درهم، وهو جميع ما للميت عليه فقال فلان كان علي ألفا درهم، وقد أوفيتك
~~الكل فللوصي أن يرجع عليه بألف أخرى؛ لأنه لما بين قبض الجميع صار أجنبيا
~~فلا يقبل بيان قدره بعده، وما لم يبين أنه قبض الجميع لا يكون أجنبيا فيقبل
~~قوله في بيان قدره فيكون القول لخصمه لإنكاره في الأولى دون الثانية.
# قال - رحمه الله -: (وحط البعض يظهر في حق الشفيع لا حط الكل والزيادة)
~~أي حط بعض الثمن يظهر في حق الشفيع حتى يأخذه بما بقي، ولا يظهر حط الكل في
~~حقه، ولا الزيادة على الثمن بعد عقد البيع حتى لا تلزمه الزيادة، ولا يسقط
~~عنه شيء من الثمن فيأخذه بجميع المسمى عند العقد؛ لأن الحط لما التحق بأصل 
~~العقد صار الباقي هو الثمن كأنه لم يسم غير ذلك، ولا فرق في ذلك بين أن
~~يكون الحط قبل أخذه بالشفعة أو بعده لوجود الالتحاق في الصورتين فيرجع
~~الشفيع على المشتري بالزيادة إن كان أوفاه الثمن، ولو حط بعض الثمن بعد
~~تسليمه الشفعة كان له أن يأخذها بالباقي؛ لأنه تبين له أن الثمن أقل فلا
~~يصح تسليمه بخلاف حط الكل حيث لا يلتحق بأصل العقد؛ لأنه لو التحق لكان هبة
~~أو بيعا بلا ثمن، وهو فاسد
PageV05P248
# فلا شفعة فيهما، وكذلك الزيادة تلتحق بأصل العقد،
~~وإنما لا تظهر في حق الشفيع؛ لأنه استحق أخذها بالمسمى قبل الزيادة فلا
~~يملك إبطال حقه الثابت له فلا يتغير العقد في حقه كما لا يتغير بتجديدهما
~~العقد لما يلحقه بذلك من الضرر ويلتحق به في نفسه؛ لأن له ولاية على نفسه
~~دون الشفيع بخلاف بيع المرابحة والتولية حيث تصح الزيادة في حقه أيضا حتى
~~جاز بناؤهما عليها؛ ms2404 لأنه ليس فيه إبطال حق أحد؛ لأن المشتري لا يستحق عليه
~~أحد بيع المرابحة فيلتحق في حقهما بأصل العقد، وفيه خلاف زفر والشافعي
~~رحمهما الله، وقد بيناه في البيوع وبينا الحجج من الجانبين.
# قال - رحمه الله -: (وإن اشترى دارا بعرض أو عقار أخذها الشفيع بقيمته
~~وبمثله لو مثليا)؛ لأن الشفيع يتملكها بمثل ما تملكها المشتري به ثم المثل
~~لا يخلو إما أن يكون مثلا له صورة، ومعنى كالمكيل والموزون والعددي
~~المتقارب أو معنى لا صورة، وهو ما عدا ذلك فيعتبر ذلك المثل كما في ضمان
~~العدوان فيأخذ به؛ لأنه بدل لها ولهذا لو اشتراها بعقار يأخذ كل واحد منهما
~~بقيمة الآخر. قال - رحمه الله -: (وبحال لو مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الأجل
~~فيأخذها) أي يأخذها من المشتري بثمن حال إذا كان الثمن مؤجلا أو يصبر حتى
~~يمضي الأجل فيأخذها عند ذلك، وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل، وقال
~~زفر والشافعي ومالك: - رحمهم الله - له ذلك؛ لأن للشفيع حق الأخذ بالثمن
~~الذي يملك به المشتري بصفته والأجل صفة للدين ألا ترى أنه يقال دين مؤجل
~~ودين حال، ولنا أن الأجل يثبت بالشرط، وليس من لوازم العقد فاشتراطه في حق
~~المشتري لا يكون اشتراطا في حق الشفيع كالخيار والبراءة من العيوب ورضاه به
~~في حق المشتري لا يدلنا على رضاه به في حق الشفيع لتفاوت الناس فيه، ولا
~~نسلم أنه وصف للدين؛ لأن الأجل حق المطلوب، والدين حق الطالب، ولو كان وصفا
~~له لاستحقه الطالب ولهذا لو باع ما اشتراه بثمن مؤجل مرابحة أو تولية لا
~~يثبت الأجل من غير شرط، ولو كان صفة له لثبت ثم إن أخذها من البائع بثمن
~~حال سقط الثمن عن المشتري لتحول الصفقة إلى الشفيع على ما بينا من قبل ورجع
~~البائع على الشفيع بثمن حال، وإن أخذها من المشتري رجع البائع على المشتري
~~بثمن مؤجل؛ لأن الأجل ثبت بالشرط فلا يبطل بأخذه الشفيع بثمن حال كما لا
~~يبطل ببيعه المشترى بثمن حال، وإن ms2405 اختار الانتظار كان له ذلك؛ لأن له أن لا
~~يلزم الضرر الزائد.
# وقوله: أو يصبر أي عن الأخذ أما الطلب فلا بد منه في الحال حتى لو سكت،
~~ولم يطلب بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وبه كان يقول أبو
~~يوسف - رحمه الله - أولا ثم رجع عنه، وقال: لا تبطل شفعته بالتأخير إلى
~~حلول الأجل؛ لأن الطلب ليس بمقصود لذاته بل للأخذ، وهو لا يتمكن منه في
~~الحال بثمن مؤجل فلا فائدة في طلبه في الحال فلا يكون سكوته دليل الإعراض،
~~ولهما أن حق الشفيع قد ثبت ولهذا كان له أن يأخذه بثمن حال، ولولا أن حقه
~~ثابت لما كان له الأخذ في الحال، والسكوت عن الطلب بعد ثبوت حقه يبطل
~~الشفعة. قال - رحمه الله -: (وبمثل الخمر، وقيمة الخنزير إن كان الشفيع
~~ذميا وبقيمتها لو مسلما) أي لو اشترى ذمي من ذمي عقارا بخمر أو خنزير فإن
~~كان شفيعه ذميا أخذه بمثل الخمر، وقيمة الخنزير؛ لأن هذا البيع يقضى بصحته
~~فيما بينهم فإذا صح ترتب عليه أحكام البيع، ومن جملة الأحكام وجوب الشفعة
~~به فيستحقه ذميا كان الشفيع أو مسلما غير أن الذمي لا يتعذر عليه تسليم
~~الخمر فيأخذه بها؛ لأنها من ذوات
PageV05P249
# الأمثال
# والمسلم لا يقدر على ذلك لكونه ممنوعا من تمليكها وتملكها فيجب عليه
~~قيمتها كما في ضمان العدوان، والخنزير من ذوات القيم فيجب عليهما قيمته،
~~ولا يقال قيمة الخنزير تقوم مقام عينه فوجب أن يحرم على المسلم تمليكه
~~بخلاف قيمة الخمر على ما عرف في موضعه؛ لأنا نقول إنما يحرم عليه تمليكها
~~إذا كانت القيمة بدلا عن الخنزير، وأما إذا كانت بدلا عن غيره فلا يحرم،
~~وهنا بدل عن الدار لا عن الخنزير، وإنما الخنزير يقدر بقيمته بدل الدار فلا
~~يحرم عليه تمليكها بل يملكها بأن أسلم المشتري قبل أخذ الشفيع الدار
~~بالشفعة فإن الشفيع يأخذها بقيمة الخنزير، ولو كان شفيعها مسلما وذميا أخذ
~~كل واحد منهما النصف بما ذكرنا من قيمة الخمر أو مثلها ms2406 اعتبارا للبعض
~~بالكل، ولو أسلم الذمي صار حكمه كحكم المسلم من الابتداء فيأخذها بقيمة
~~الخمر والخنزير كما إذا كان الثمن مثليا فانقطع قبل الأخذ بالشفعة فإنه
~~يأخذها بقيمته للتعذر، كذا هذا، والمستأمن كالذمي في جميع ما ذكرنا من
~~الأحكام لالتزامه أحكامنا مدة مقامه في دارنا فصار كالذمي في تلك المدة،
~~ولا فرق بين أن يكون المشترى دارا أو بيعة أو كنيسة فإن الشفيع يأخذه
~~بالشفعة؛ لأن ملك الذمي فيها ثابت إذا كان يعتقد أن ملكه لا يزول بجعله
~~بيعة أو كنيسة، وإن كان يعتقد أنه يزول فكذلك أيضا؛ لأنه بإقدامه على بيعها
~~صار معتقدا جواز بيعها والذمي إذا دان بديننا ينفذ تصرفه على مقتضى ديننا،
~~وإن كان في دينهم لا يجوز ولهذا إذا ترافعوا إلينا نحكم بينهم بأحكامنا.
# والمرتد لا شفعة له وطريق معرفة قيمة الخمر والخنزير بالرجوع إلى ذمي
~~أسلم أو فاسق تاب، ولو أسلم أحد المتعاقدين والخمر غير مقبوضة انتقض البيع؛
~~لأن الإسلام يمنع قبضها، ولكن لا تبطل الشفعة؛ لأنها وجبت بالبيع فلا تبطل
~~بانتقاضه كما إذا اشترى دارا بعبد فهلك العبد قبل القبض فإن البيع ينتقض
~~بهلاكه، ولكن لا تبطل الشفعة فيأخذها الشفيع بقيمة العبد. قال - رحمه الله
~~-: (وبالثمن وقيمة البناء والغرس لو بنى المشتري أو غرس أو كلف المشتري
~~قلعهما) أي إذا بنى المشتري أو غرس في الأرض المشفوعة ثم قضى للشفيع
~~بالشفعة فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بالثمن، وقيمة البناء والغرس مقلوعا،
~~وإن شاء كلف المشتري قلعهما فيأخذ الأرض فارغة.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يكلفه بالقلع، ولكنه بالخيار إن شاء
~~أخذها بالثمن، وقيمة البناء والغرس، وإن شاء ترك وبه قال مالك والشافعي
~~رحمهما الله؛ لأنه ليس بمتعد في البناء والغرس لثبوت ملكه فيه بالشراء فلا
~~يعامل بأحكام العدوان فصار كالموهوب له والمشترى شراء فاسدا، وكما إذا
~~زرعها المشتري فإن كل واحد منهم لا يكلف القلع لتصرفه في ملكه فكذا المشتري
~~في المشفوعة ولهذا لا يكلف قلع الزرع، وهذا؛ لأن ضرر الشفيع بإلزام ms2407 قيمة
~~البناء والغرس أهون من ضرر المشتري بالقلع؛ لأن الشفيع يحصل له بمقابلة
~~القيمة عوض، وهو البناء والغرس فلا يعد ضررا، ولم يحصل للمشتري بمقابلة
~~القلع شيء فكان الأول أهون فكان أولى بالتحمل.
# ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير من غير تسليط
~~من جهة من له الحق فينقض كالراهن إذا بنى في المرهون، وإنما قلنا ذلك؛ لأن
~~حق الشفيع أقوى من حق المشتري ولهذا تنقض جميع تصرفات المشتري حتى الوقف
~~والمسجد والمقبرة بخلاف بناء الموهوب له على قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~والمشتري شراء فاسدا؛ لأنه بتسليط منه، ولا تسليط من الشفيع هنا؛ ولأن حق
~~الاسترداد للواهب والبائع ضعيف ولهذا لا ينقض تصرفهما فلا يبقى بعد البناء
~~وحق الشفيع قوي فيبقى بعده كما يقلع المستحق بناء المغرور وغرسه، وله أن
~~يأخذه بقيمته مقلوعا كالمستحق، ولا مساواة بين الحقين حتى يرجح بزيادة
~~الضرر؛ لأن الترجيح إنما يصار إليه
PageV05P250
# عند التساوي وربما لا يوافقه فيحتاج إلى قلعه فيلحقه
~~ضرر زائد، وفي الزرع القياس أن يقلع إلا أنا استحسنا، وقلنا لا يقلع؛ لأن
~~له نهاية معلومة كي لا يتضرر المشتري بالقلع من غير عوض، وليس على الشفيع
~~كبير ضرر بالتأخير؛ لأنه يترك بأجر. قال - رحمه الله -: (وإن فعلهما الشفيع
~~فاستحقت رجع بالثمن فقط) معناه أن الشفيع لو أخذ الأرض بالشفعة فبنى فيها
~~أو غرس ثم استحقت فكلف المستحق الشفيع بالقلع فقلع البناء والغرس رجع
~~الشفيع على المشتري بالثمن؛ لأنه تبين أن المشتري أخذ الثمن من الشفيع بغير
~~حق؛ لأن الأرض لم تكن في ملكه فيسترد منه الثمن، ولا يرجع بقيمة البناء
~~والغرس لا على البائع إن كان أخذها منه، ولا على المشتري إن أخذها منه
~~معناه لا يرجع بما نقص بالقلع. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يرجع به؛
~~لأنه متملك عليه فكان كالمشتري. ووجه الظاهر، وهو الفرق بينه وبين المشتري
~~أن المشتري مغرور من جهة البائع، ومسلط عليه من جهته، ولا غرور، ولا تسليط
~~للشفيع من ms2408 جهة المشتري؛ لأن الشفيع أخذها منه جبرا ونظيره الجارية المأسورة
~~إذا أخذها المالك القديم من مالكها الجديد بقيمتها أو بالثمن فاستولدها ثم
~~استحقت من يده وضمن قيمة الولد رجع عليه بما دفع إليه من القيمة أو الثمن،
~~ولا يرجع بقيمة الولد؛ لأنه لم يغره بخلاف ما لو كان مشتريا حيث يرجع بهما
~~على البائع؛ لأنه مغرور من جهته.
# قال - رحمه الله -: (وبكل الثمن إن خربت الدار أو جف الشجر)، ومعناه لو
~~اشترى أرضا فيها بناء أو غرس فانهدم البناء من غير صنع أحد يأخذها الشفيع
~~بكل الثمن، ولا يسقط من الثمن شيء؛ لأنهما تابعان للأرض حتى يدخلان في
~~البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من الثمن ولهذا يبيعهما في هذه الصورة
~~مرابحة من غير بيان بخلاف ما إذا تلف بعض الأرض بغرق حيث يسقط من الثمن
~~بحصته؛ لأن الفائت بعض الأصل هذا إذا انهدم البناء، ولم يبق له نقض، ولا من
~~الشجر شيء من حطب أو خشب، وأما إذا بقي شيء من ذلك، وأخذه المشتري لانفصاله
~~من الأرض حيث لم يكن تبعا للأرض فلا بد من سقوط بعض الثمن بحصة ذلك؛ لأنه
~~عين مال قائم بقي محتبسا عند المشتري فيكون له حصة من الثمن فيقسم الثمن
~~على قيمة الدار يوم العقد، وعلى قيمة النقض يوم الأخذ.
# قال - رحمه الله -: (وبحصة العرصة إن نقض المشتري البناء) أي يأخذ الشفيع
~~العرصة بحصتها من الثمن إن نقض المشتري البناء؛ لأنه صار مقصودا بالإتلاف،
~~والتبع إذا صار مقصودا به يقابله شيء من الثمن بخلاف الأول؛ لأن الهلاك فيه
~~بآفة سماوية فإذا كان له حصة من الثمن يقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء
~~يوم العقد عليها بخلاف المسألة الأولى، وهو ما إذا انهدم بنفسه، وكان النقض
~~باقيا حيث يعتبر فيها قيمة النقض يوم الأخذ بالشفعة؛ لأنه صار له قيمة
~~بالحبس، ونقض الأجنبي البناء كنقض المشتري. قال - رحمه الله -: (والنقض له)
~~أي النقض للمشتري؛ لأن الشفيع إنما كان يأخذه بطريق التبعية للعرصة، وقد
~~زالت بالانفصال. ms2409 قال - رحمه الله -: (وبثمرها إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو
~~أثمر في يده) أي يأخذها الشفيع مع ثمرها إن كان المشتري اشترى الأرض مع
~~ثمرها بأن شرطه في البيع أو أثمر عند المشتري بعد الشراء؛ لأن الثمر لا
~~يدخل في البيع إلا بالشرط؛ لأنه ليس بتبع بخلاف النخل.
# والقياس أن لا يكون له أخذ الثمر لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها ووجه
~~الاستحسان أنه بالاتصال خلقة صار تبعا من وجه؛ ولأنه متولد من البيع فيسري
~~إليه الحق الثابت في الأصل الحادث قبل الأخذ كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض
~~فإن المشتري يملك الولد تبعا للأم كذا هذا. قال - رحمه الله -: (وإن جده
~~المشتري سقط حصته من الثمن) أي في الفصل الأول، وهو ما إذا اشتراها بثمرها
~~بالشرط فكان له فيسقط من الثمن بحصته، وإن هلك
PageV05P251
# بآفة سماوية فكذلك؛ لأنه لما دخل بالتسمية صار أصلا
~~فيسقط بحصته من الثمن بفواته، وأما في الفصل الثاني فيأخذ الأرض والنخل
~~بجميع الثمن؛ لأن الثمر لم يكن موجودا عند العقد فلا يدخل عند الأخذ في
~~المبيع إلا تبعا فلا يقابله شيء من الثمن، وكان أبو يوسف - رحمه الله -
~~يقول أولا يحط عنه من الثمن في الفصل الثاني أيضا؛ لأن حال المشتري مع
~~الشفيع كحال البائع مع المشتري قبل قبض المبيع، ولو أكل البائع الثمر
~~الحادث بعد العقد سقط حصته من الثمن فكذا هنا ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب
~~من أنه لا يسقط شيء من الثمن؛ لأن الشفيع يأخذ بما قام على المشتري، وهو
~~قام عليه المبيع بدون الثمر بجميع الثمن فيأخذه به، وهذا؛ لأن الحادث من
~~الثمر بعد القبض لا حصة له من الثمن بخلاف ما إذا كانت موجودة عند العقد؛
~~لأنها تدخل قصدا على ما بينا وبخلاف الحادثة قبل القبض عند البائع؛ لأنها
~~حدثت على ملك المشتري ويكون لها حصة من الثمن إذا صارت مقصودة بورود القبض
~~عليها أو بالاستهلاك، وليس للشفيع أن يأخذ الثمر بعد الجداد في الفصلين
~~لزوال التبعية بالانفصال قبل الأخذ، ms2410 والله أعلم بالصواب.
# (باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب) قال - رحمه الله - (إنما تجب الشفعة
~~في عقار ملك بعوض هو مال) قوله " في عقار " يتناول ما يقسم وما لا يقسم
~~وقال الشافعي - رحمه الله - لا تجب فيما لا يقسم كالبئر والرحا والحمام
~~والنهر والطريق وهذا مبني على أن الشفعة تجب لدفع أجرة القسام عنده وعندنا
~~لدفع ضرر سوء العشرة على الدوام فبنى كل على قاعدته والنصوص تشهد لنا لأنها
~~مطلقة فتتناول ما يقسم وما لا يقسم واحترز بقوله " بعوض " عما إذا ملك
~~بالهبة فإن الشفعة لا تجب فيها وبقوله هو مال عما إذا ملك بعوض هو غير مال
~~كالمهر والخلع والصلح عن دم العمد والعتق ونحو ذلك فإن الشفعة لا تجب في
~~هذه الأشياء على ما نبينه من قريب.
# قال - رحمه الله - (لا في عرض وفلك) أي لا تجب الشفعة في عرض وسفينة وقال
~~مالك - رحمه الله - تجب في السفينة لأنها تسكن كالعقار ولنا ما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «لا شفعة إلا في دار ربع أو حائط» ولأن الأخذ
~~بالشفعة ثبت بالنص على خلاف القياس في العقار فلا يجوز إلحاق المنقول به
~~لأنه ليس في معنى العقار وهذا لأن الشفعة إنما شرعت لدفع ضرر سوء الجوار
~~على الدوام وما ينقل ويحول لا يدوم فلا يدوم الضرر فيه كما يدوم في العقار
~~لأن المنقول يشترط للبيع ولمصلحة المعاش، ثم يخرجه عن ملكه إذا قضى وطره
~~ولا كذلك العقار.
# قال - رحمه الله - (وبناء ونخل بيعا بلا عرصة) لأنهما منقولان فلا تجب
~~فيهما إذا بيعا بلا أرض، وإن بيعا مع الأرض تجب فيهما الشفعة تبعا للأرض
~~بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة
PageV05P252
# ويستحق به السفل على أنه مجاوره وذلك إذا لم يكن
~~طريقه طريق السفل، وإن كان طريقهما واحدا يستحق بالطريق الشفعة على أنه
~~خليط في الحقوق وهو الطريق لأن حق التعلي يبقى على الدوام وهو غير منقول
~~فتستحق به الشفعة كالعقار ولا كذلك البناء والنخل فلا تستحق بهما الشفعة. ms2411
# قال - رحمه الله - (ودار جعلت مهرا أو أجرة، أو بدل خلع أو بدل صلح عن دم
~~عمد، أو عوض عتق أو وهبت بلا عوض مشروط) لأن الشرع لم يشرع التملك بالشفعة
~~إلا بما تملك به المشتري صورة ومعنى أو معنى بلا صورة ولا يمكن ذلك إذا
~~تملك العقار بهذه الأشياء لأنها ليست بأموال ولا مثل لها حتى يأخذه الشفيع
~~بمثلها فلا يمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بما تملك به المشتري فلم
~~يكن مشروعا وعند الشافعي - رحمه الله - تجب فيها الشفعة لأن هذه الأعواض
~~متقومة عنده فيؤخذ بقيمتها عند تعذر الأخذ بمثلها كما في البيع بعوض ألا
~~ترى أنها مضمونة بها شرعا والضمان يكون بالقيمة فهذا يدل على أنه جعله قيمة
~~لها بخلاف الهبة بلا عوض لتعذر الأخذ بلا عوض إذ هو غير مشروع وقوله يتأتى
~~فيما إذا وقعت هذه الأشياء في جزء شائع من العقار من أحد الشريكين؛ لأنه لا
~~شفعة عنده إلا للشركاء ولنا أن المستحق بهذه العقود ليست بمال ولا هي مثل
~~المال لا صورة ولا معنى فلم يصلح المال قيمة لها؛ لأن قيمة الشيء ما يقوم
~~مقامه لاتحادهما في المقصود ولا اتحاد في المقصود بين المال وبين هذه
~~الأشياء فلا تكون قيمة لها، غير أن الشارع جعلها مضمونة بالمال إما لخطرها
~~أو للضرورة فلا تتعدى موضعها لأن ما ثبت للضرورة يقتصر عليها ولا ضرورة في
~~حق ثبوت الشفعة فلا تكون متقومة في حقه فيكون المأخوذ بمقابلتها بمنزلة
~~الموهوب بلا عوض ولأن الشفيع يتملك بما يتملك به المشتري من السبب لا بسبب
~~آخر
# وهنا لو أخذه كان يأخذه بسبب آخر غير الأول؛ لأن الأول نكاح أو إجارة، أو
~~غير ذلك وليس ببيع أصلا ولو أخذه لكان بيعا وفيه إنشاء تصرف غير الأول
~~والأخذ بالشفعة لم يشرع إلا بالسبب الأول ولهذا تتحول الصفقة إليه قبل
~~القبض، وفي هذه العقود لا يمكن ذلك فلا تكون الشفعة فيها مشروعة؛ لأنه ليس
~~بمورد النص ولا هو في معناه فيمتنع الإلحاق ms2412 ولو تزوجها بغير مهر، ثم فرض
~~لها عقارا مهرا لم تكن فيها الشفعة؛ لأنه تعيين لمهر المثل وهو مقابل
~~بالبضع بخلاف ما لو باعها العقار بمهر مثلها، أو بالمسمى عند العقد أو بعده
~~حيث تثبت فيه الشفعة لأنه مبادلة مال بمال؛ لأن ما أعطاها من العقار بدل
~~عما في ذمته من المهر ولو تزوجها على دار على أن ترد عليه ألف درهم فلا
~~شفعة في جميع الدار عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: تجب في حصة الألف؛
~~لأنه مبادلة مالية في حقه وهو يقول معنى البيع فيه تابع ولهذا ينعقد بلفظ
~~النكاح ولا يفسد بشرط النكاح فيه ولا شفعة في الأصل فكذا في التبع ولأن
~~الشفعة شرعت في المبادلة المالية المقصودة دون التبع ألا ترى أن المضارب
~~إذا باع دارا وفيها ربح لا يستحق رب المال الشفعة في حصة الربح لكونه تابعا
~~فيه.
# قال - رحمه الله - (أو بيعت بخيار للبائع) لأن خياره يمنع خروج المبيع عن
~~ملكه، وبقاء ملكه يمنع وجوب الشفعة لأن شرط وجوبه أن يخرج عن ملكه فإن أسقط
~~الخيار
PageV05P253
# وجبت الشفعة فيه لوجود السبب وزوال المانع، ثم في
~~الأصح يشترط الإشهاد عند سقوط الخيار؛ لأن البيع إنما صار سببا لإفادة
~~الحكم في ذلك الوقت، ووجوب الشفعة يبتني على انقطاع حق المالك بالبيع وهو
~~ينقطع به عنده، وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة أما عندهما فظاهر؛ لأن
~~المشتري يملكها، وإما عنده فلخروجه عن ملك البائع، ووجوب الشفعة يبتنى عليه
~~ألا ترى أن البائع إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري تجب الشفعة، ثم إن أخذها
~~الشفيع في الثلاث لزم البيع لعجز المشتري عن الرد ولا خيار للشفيع؛ لأن
~~خيار الشرط لا يثبت إلا بالشرط، واسمه ينبئ عنه والشرط كان للمشتري دون
~~الشفيع
# وإذا بيعت دار بجنبها والخيار لأحدهما كان له الأخذ بالشفعة؛ لأن البائع
~~لم يخرج المبيع عن ملكه إن كان الخيار له فله أن يأخذها بالشفعة ويسقط
~~خياره وينفسخ البيع؛ لأن الأخذ بالشفعة نقض منه للبيع لأنه أراد بذلك ms2413
~~الاستيفاء؛ إذ لا تجب الشفعة إلا لدفع ضرر على الدوام وكذلك المشتري عندهما
~~إن كان الخيار له لأن المبيع دخل في ملكه عندهما لأنه يصير بالأخذ مختارا
~~للبيع فيصير إجازة فيلزم ويملك به المبيع ولأنه صار أحق بالمبيع من غيره
~~وذلك يكفي لاستحقاق الشفعة كالمأذون له والمكاتب إذا بيعت دار بجنب دارهما
~~وكذا إذا اشترى دارا ولم يرها فبيعت دار بجنبها قبل أن يرى الأولى كان له
~~أن يأخذها بالشفعة لأن ملكه في التي يشفع بها ثابت فيستحق به الشفعة كما
~~يستحق فيما إذا اشترى مع خيار الشرط، أو باع لكنه هنا إذا أخذ المشفوعة لا
~~يسقط خياره؛ لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال فبدلالته أولى، ثم إذا
~~حضر شفيع الدار الأولى وهي التي اشتراها المشتري كان له أن يأخذها بالشفعة
~~لأنه هو أولى بها من المشتري لما عرف أن الشفيع أولى من المشتري وليس له أن
~~يأخذ الثانية وهي التي أخذها المشتري بالشفعة إذا لم تكن متصلة بملكه
~~لانعدام سبب الشفعة في حقها، واتصالها بالمشفوعة لا يفيده لعدم ملكه فيها
~~وقت بيع الأخرى، وإن كانت متصلة بملكه كان له أن يشاركه فيها بالشفعة لوجود
~~السبب وهذا لا يختص بالشراء بخيار شرط أو رؤية بل كل من اشترى دارا وبيعت
~~دار بجنبها كان له هو أن يأخذها بالشفعة، ثم إذا جاء شفيع الأولى بعد ما
~~أخذ المشتري الثانية بالشفعة كان لهذا الذي جاء أن يأخذ الأولى بالشفعة
~~وليس له أن يأخذ الثانية بالشفعة إلا إذا كانت متصلة بملكه على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (أو بيعت فاسدا ما لم يسقط الفسخ بالبناء) أي لا شفعة
~~في دار بيعت بيعا فاسدا حتى يسقط حق الفسخ بشيء يسقطه كالبناء لأن البيع
~~الفاسد قبل القبض لا يفيد الملك للمشتري فيكون ملك البائع باقيا على حاله
~~فلا يثبت للشفيع فيه حق مع بقاء ملكه وبعد القبض، وإن كان يفيده لكن حق
~~البائع باق فيها ألا ترى أنه واجب الرفع لدفع الفساد ولهذا يحرم ms2414 على
~~المشتري التصرف فيها وفي إثبات الحق له تقريره فلا يجوز لأنه لو جاز لتحول
~~ذلك الفساد بعينه إلى الشفيع بخلاف الدار المشتراة بخيار الشرط للمشتري حيث
~~يأخذها الشفيع لخروجها عن ملك البائع ولم يتعلق له فيها حق ولهذا جاز
~~للمشتري التصرف فيها بخلاف المشتري في البيع الفاسد، ثم إذا سقط حق الفسخ
~~زال المانع من وجوب الشفعة.
PageV05P254
# فتجب وهو المراد بقوله ما لم يسقط حق الفسخ بالبناء
~~أي بناء المشتري فيها لأن حق البائع ينقطع به عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما لا ينقطع به فلا تجب فيها الشفعة وتخصيصه بالبناء لا فائدة فيه؛
~~لأن شرط وجوب الشفعة أن ينقطع حق البائع، ولا يختص ذلك بالبناء بل ينقطع حق
~~البائع بإخراج المشتري المبيع بالبيع أو غيره على ما عرف في البيع الفاسد
~~فإن أخرجه عن ملكه بالبيع كان للشفيع أن يأخذها بأي البيعين شاء لانقطاع حق
~~البائع فإن أخذه بالبيع الثاني أخذه بالثمن لأن البيع الثاني صحيح والواجب
~~فيه الثمن فيأخذه به، وإن أخذها بالبيع الأول أخذها بقيمتها؛ لأن الواجب
~~فيه القيمة ولا يعود حق البائع بنقض البيع الثاني ليأخذها الشفيع؛ لأن 
~~البيع الثاني كان صحيحا مفيدا للملك، وإنما فسخ لحق الشفيع ولو عاد حق
~~البائع لبطل حق الشفيع، ومن المحال أن يبطل حقه بالفسخ لأجله لأن ما يكون
~~من مقتضيات حق شخص لا يثبت على وجه يبطل حقه وكذا إن أخرجه عن ملكه بغير
~~البيع كالهبة، أو جعله مهرا، أو غير ذلك نقض تصرفه وأخذه بقيمته لما ذكرنا،
~~وإن بيعت دار بجنبها قبل القبض فللبائع الشفعة في المبيعة لبقاء ملكه فيها،
~~وإن سلمها إلى المشتري فهو شفيعها؛ لأن الملك له ولا يؤدي أخذها إلى تقرير
~~الفساد لأن الفسخ ممكن بعد الأخذ بالشفعة ولا فساد في المأخوذة بخلاف
~~المشتراة شراء فاسدا؛ لأن أخذها بالشفعة يؤدي إلى تقرير الفساد على ما
~~بينا، ثم إن سلم البائع المبيع إلى المشتري قبل الأخذ بالشفعة بطلت شفعته
~~كما إذا باعها قبل الأخذ بالشفعة، ms2415 وإن سلمها بعد الحكم له بها لا تبطل؛ لأن
~~ملكه في المشفوعة قد تقرر بالحكم فلا يبطل بإخراج الأولى عن ملكه، وإنما
~~يستحق المشتري الدار المبيعة بجنبها بالشفعة إذا كان بيعها بعد قبضه لا
~~قبله؛ لأن الشفعة إنما تستحق بالملك ولا ملك له قبله، وإن بيعت بعد القبض
~~فاستردها البائع منه قبل أن يقضي له بالشفعة بطلت شفعته لخروجها عن ملكه
~~قبل الأخذ فصار كما إذا باعها قبله، وإن استردها بعد الحكم له بها بقيت على
~~ملكه لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (أو قسمت بين الشركاء) أي لو قسمت الدار بين الشركاء
~~لا تجب الشفعة لجارهم بالقسمة بينهم؛ لأن القسمة فيها معنى الإفراز ولهذا
~~يجري فيها الجبر، والشفعة لم تشرع إلا في المبادلة المطلقة وهي المبادلة من
~~كل وجه.
# قال - رحمه الله - (أو سلمت شفعته ثم ردت بخيار رؤية أو شرط، أو عيب
~~بقضاء) أي إذا سلم الشفيع الشفعة، ثم ردت إلى البائع بخيار رؤية
PageV05P255
# أو شرط كيفما كان، أو بعيب بقضاء قاض
# لا تجب الشفعة فيها لأنه فسخ من كل وجه فلا يمكن أن يجعل عقدا جديدا فعاد
~~إلى قديم ملك البائع، والشفعة تجب في الإنشاء لا في الاستمرار والبقاء على
~~ما كان ولا فرق في ذلك بين أن يكون الفسخ قبل القبض، أو بعده وفي الجامع
~~الصغير ولا شفعة في قسمة ولا خيار رؤية بالجر معناه لا شفعة بسبب الرد
~~بخيار الرؤية ولا تصح الرواية بالنصب عطفا على الشفعة؛ لأن معناه يصير على
~~هذا التقدير أن خيار الرؤية لا يثبت في القسمة فيفسد المعنى؛ لأن المذكور
~~في كتاب القسمة أن خيار الرؤية وخيار الشرط يثبتان في القسمة؛ لأن ثبوتهما
~~لخلل في الرضا في العقود التي لا تنعقد لازمة إلا بالرضا والقسمة منها لما
~~فيها من معنى المبادلة والمبادلة أغلب في غير المكيل والموزون فيجوز فيها
~~خيار الرؤية ولا يجوز في المكيل والموزون؛ لأن معنى الإفراز فيهما هو
~~الغالب ولهذا كان لكل واحد من الشريكين أن يأخذ نصيبه من ms2416 غير إذن صاحبه
~~ولأنه لا فائدة فيه؛ لأنه بإعادة القسمة يأخذ نصيبه أو مثله بلا تفاوت
~~بخلاف غيرهما من العقار والعروض لأنه إذا أصابه غير ما أصابه في الأول قد
~~يحصل غرضه؛ لأن المساواة فيها عند القسمة تثبت بضرب من الاجتهاد فيحتمل أن
~~يقع في قلبه أن نصيب غيره أحسن فتفيد الإعادة وقال في الكافي وصحح شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله - الرواية بالنصب وقال: لا يثبت خيار الرؤية في
~~القسمة سواء كانت القسمة بقضاء، أو برضا وبه قال المشايخ - رحمهم الله -.
# قال - رحمه الله - (وتجب لو ردت بلا قضاء أو تقايلا) أي تجب الشفعة إن
~~ردها المشتري بعيب بغير قضاء القاضي أو تقايلا البيع وقال زفر - رحمه الله
~~- لا تجب؛ لأن شفعته قد بطلت بالتسليم، والرد بالعيب بغير قضاء إقالة
~~والإقالة فسخ لقصدهما ذلك والعبرة لقصد المتعاقدين قلنا الإقالة مثبتة
~~للملك بتراضيهما كالبيع، غير أنهما قصدا الفسخ فيصح فيما لا يتضمن إبطال حق
~~الغير؛ لأن لهما ولاية على أنفسهما فيكون فسخا في حقهما ولا ولاية لهما على
~~غيرهما فيكون بيعا جديدا في حق الشفيع لوجود البيع فيها وهو مبادلة المال
~~بالمال بتراضيهما فيتجدد له بها حق الشفعة وقال صاحب الهداية: ومراده الرد
~~بالعيب بعد القبض؛ لأن قبله فسخا من الأصل، وإن كان بغير قضاء، وإنما
~~يستقيم هذا على قول محمد - رحمه الله -؛ لأن بيع العقار عنده قبل القبض لا
~~يجوز كما في المنقول فلا يمكنه حمله على البيع وأما عندهما فيجوز بيعه قبل
~~القبض فما المانع له من حمله على.
PageV05P256
# البيع وهذا لأن الرد بالعيب بغير قضاء إقالة،
~~والإقالة بيع عند أبي يوسف - رحمه الله - مطلقا ما لم يتعذر جعله بيعا وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن كان فسخا في حقهما لكنه بيع جديد في حق
~~غيرهما فأمكن جعله بيعا في حق الشفيع فلا يفترق الحال بين أن يكون بعد
~~القبض أو قبله والله أعلم بالصواب
# (باب ما تبطل به الشفعة) قال - رحمه الله - (وتبطل بترك المواثبة أو
~~التقرير) أي ms2417 تبطل الشفعة بترك طلب المواثبة أو طلب التقرير حين علم مع
~~القدرة عليه بأن لم يسد أحد فمه، أو لم يكن في الصلاة؛ لأنها تبطل بالإعراض
~~وترك الطلبين أو أحدهما مع القدرة عليه دليل الإعراض على ما بينا من قبل.
# قال - رحمه الله - (وبالصلح عن الشفعة على عوض وعليه رده) أي تبطل الشفعة
~~إذا صالح المشتري الشفيع على عوض وعلى الشفيع رد العوض؛ لأن حق الشفعة ليس
~~بمتقرر في المحل، وإنما هو مجرد حق التملك فلا يجوز أخذ العوض عنه ولا
~~يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط كما إذا قال الشفيع أسقطت شفعتي فيما اشتريت
~~على أن تسقط شفعتك فيما اشتريت، أو على أن لا تطلب الثمن مني لكونه ملائما
~~حتى لو تراضيا سقط حق كل واحد منهما ومع هذا لا يتعلق إسقاط الشفعة بهذا
~~الشرط بل يسقط بمجرد قوله " أسقطت " بدون تحقق الشرط فلأن لا يتعلق سقوطه
~~بالشرط الفاسد وهو شرط الاعتياض عن حق ليس بمال بل هو رشوة محض أولى فيصح
~~الإسقاط ويبطل الشرط وكذا لو باعه شفعته بمال لما بينا ولأن البيع تمليك
~~مال بمال، وحق الشفعة لا يحتمل التمليك فكان عبارة عن الإسقاط فقط مجازا
~~كبيع الزوج زوجته من نفسها بخلاف الاعتياض عن القصاص، وملك النكاح، وإسقاط
~~الرق لأن ملكه في هذه الأشياء متقرر في المحل ولهذا يستوفيه وينفرد به
# ألا ترى أن للولي أن يقتله قصاصا بغير قضاء ولا رضا فعلم أن حقه ثابت في
~~المحل في حق القتل ولولا ذلك لما تمكن من القتل بغير قضاء ولا رضا ونظير ما
~~نحن فيه ما إذا قال للمخيرة اختاريني بألف أو قال العنين لامرأته: اختاري
~~ترك الفسخ بألف فاختارت سقط الخيار ولا يثبت العوض والكفالة بالنفس في هذا
~~بمنزلة الشفعة في رواية، وفي رواية أخرى لا تبطل الكفالة ولا يجب المال
~~وقيل في الشفعة كذلك حتى لا يجب المال ولا تبطل الشفعة وقيل هذه الرواية في
~~الكفالة خاصة، ووجه الفرق بينهما على هذه الرواية أن الشفعة تبطل ms2418 بالإعراض
~~دون الكفالة والأصح أن الكفالة والشفعة يسقطان ولا يجب المال هذا إذا كان
~~بعد البيع وأما قبل البيع فلا يسقط به لأن إسقاط الحق قبل وجوبه لا يصح
~~وبعده يسقط بالإسقاط علم بالسقوط، أو لم يعلم؛ لأنه لا يعذر بالجهل
~~بالأحكام في دار الإسلام ولا يرتد بالرد لأنه مجرد حق ولو صالح على أخذ نصف
~~الدار بنصف الثمن يجوز ولو صالح على أخذ بيت بحصته من الثمن لا يجوز الصلح
~~ولا تسقط شفعته لأنه لم يوجد منه الإعراض، غير أن الثمن مجهول لأن حصته من
~~الثمن غير معلومة عند الأخذ ومثله من الجهالة يمنع صحة البيع ابتداء والأخذ
~~بالشفعة بيع من الشفيع.
# قال - رحمه الله - (وبموت الشفيع لا المشتري) أي بموت الشفيع قبل الأخذ
~~بعد الطلب، أو قبله تبطل الشفعة ولا تورث عنه ولا تبطل بموت المشتري وقال
~~الشافعي لا تبطل بموت الشفيع أيضا؛ لأن هذا حق معتبر في الشرع
PageV05P257
# كالقصاص وحق الرد بالعيب ولنا أنه مجرد حق وهو حق
~~التملك وأنه مجرد رأي وهو صفته فلا يورث عنه بخلاف القصاص؛ لأن من عليه
~~القصاص صار كالمملوك لمن له القصاص ولهذا جاز أخذ العوض عنه، وملك العين
~~يبقى بعد الموت فأمكن إرثه بخلاف الشفعة لأنها مجرد حق إذ هي مجرد الرأي
~~والمشيئة ولهذا لا يجوز الاعتياض عنها وكذا لا يمكن إرثها ولأن الشفيع يزول
~~ملكه بالموت عن داره التي يشفع بها ويثبت الملك فيها للوارث بعد البيع،
~~وقيام ملك الشفيع في التي يشفع بها من وقت البيع إلى الأخذ بالشفعة شرط ولم
~~يوجد في حق الميت وقت الأخذ ولا في حق الوارث وقت البيع فبطلت لأنها لا
~~تستحق بالملك الحادث بعد البيع ولا بالملك الزائل وقت الأخذ، وإنما لا تبطل
~~بموت المشتري؛ لأن المستحق باق ولم يتغير سبب حقه، وإنما حصل الانتقال إلى
~~الورثة في الدار المشفوعة وذلك حقه كما إذا انتقل إلى غيره بسبب آخر فينقضه
~~ويأخذها بالشفعة كما ينقض سائر تصرفاته حتى المسجد والمقبرة والوقف وكذا لو ms2419
~~باعها القاضي بعد موته، أو باعها وصيه كان له نقضه.
# قال - رحمه الله - (وببيع ما يشفع به قبل القضاء بالشفعة) أي تبطل الشفعة
~~ببيع الدار التي يشفع بها قبل الأخذ بالشفعة؛ لأن سبب استحقاقه قد زال قبل
~~تملكه ولا فرق بين أن يكون عالما وقت بيع داره بشراء المشفوعة، أو لم يكن
~~عالما؛ لأنه لا يختلف في الحالين فصار كالتسليم الصريح فإنه لا يختلف بين
~~أن يعلم بيعها، أو لم يعلم وكذا إبراء الغريم؛ لأن كل ذلك إسقاط فلا يتوقف
~~على العلم كالطلاق والعتاق ألا ترى أنه لا يرتد برد المشتري ولا يتوقف على
~~قبوله ولا يختلف بين حضرته وغيبته ولو باع التي يشفع بها بشرط الخيار لا
~~تبطل شفعته لبقاء السبب؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه ولو
~~اشتراها الشفيع من المشتري بطلت شفعته لأنه بالإقدام على الشراء من المشتري
~~أعرض عن الطلب وبه تبطل الشفعة ولمن هو بعده من الشفعاء أو مثله أن يأخذها
~~منه بالشفعة بالعقد الأول، وإن شاء بالعقد الثاني، أما إعراضه عن الأول
~~فظاهر وكذا عن الثاني وهو الذي باشره بنفسه لأنه باشتغاله به مع إمكان أخذه
~~منه بالشفعة جعل معرضا عن الأخذ بسببه فلا يثبت له به حق؛ لأنه إعراض بخلاف
~~ما إذا اشتراها ابتداء من غير أن يثبت له فيها حق الأخذ؛ لأن شراءه هناك لم
~~يتضمن إعراضا لأنه مقبل على التملك وهو معنى الأخذ بالشفعة، وإنما اشتراها
~~بعدم التمكن من أخذها بطريق آخر ولا كذلك هنا وكذلك إن استأجر الشفيع الدار
~~المشفوعة أو ساومها، أو طلب من المشتري أن يوليه بطلت شفعته لأنه دليل
~~الإعراض.
# قال - رحمه الله - (ولا شفعة لمن باع أو بيع له) أي بالوكالة والأصل فيه
PageV05P258
# أن من باع، أو بيع له لا شفعة له ومن اشترى، أو اشتري
~~له كان له الشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة في الأول يلزم منه نقض ما تم من جهته
~~وهو البيع؛ لأن البيع تمليك، والأخذ بالشفعة تملك وبينهما منافاة وكذا
~~البيع ms2420 يوجب التسليم، والأخذ ينافيه لأنه يمتنع به التسليم، وفي الثاني لا
~~يلزم ذلك بل فيه تقريره؛ لأن الأخذ بالشفعة مثل الشراء ولا فرق فيمن باع أو
~~اشترى بين أن يكون وكيلا، أو أصيلا حتى لا تكون له الشفعة في الأول ولا
~~لموكله إن كان وكيلا، وفي الثاني له الشفعة إن كان أصيلا ولموكله إن كان
~~وكيلا حتى إذا باع المضارب أو العبد المأذون له العقار ليس له ولا لرب
~~المال حق الأخذ بالشفعة ولو اشترياه كان له ولرب المال الشفعة لما ذكرنا
~~وكذا للمولى إن كان على العبد دين، وإن لم يكن عليه فلا فائدة بالأخذ؛ لأنه
~~ملكه ولم يتعلق به حق غيره، والمجيز للعقد الذي باشره الفضولي كالموكل لما
~~عرف أن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ثم فائدة قولنا إن المشتري لا
~~تبطل شفعته أن يشارك غيره من الشفعاء إن لم يتقدموا عليه وأن يتقدم هو على
~~من بعده من الشفعاء وأن يسلم له عند ترك غيره من الشفعاء، والبائع ليس له 
~~أن يطلب المبيعة بالشفعة بدار أخرى غيرها بلزقها لأنه لما باعها رغب عنها،
~~والأخذ رغبة فيها فتنافيا بخلاف المشتري ولو شرط البائع الخيار لثالث فأجاز
~~فهو كالبائع، وإن كان المشتري هو الذي فعل ذلك فأجاز كان كالمشتري والمعنى
~~ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (أو ضمن الدرك عن البائع) يعني إذا ضمن الدرك عن
~~البائع وهو شفيع فلا شفعة له؛ لأن تمام البيع إنما كان من جهته؛ لأن
~~المشتري لم يرض بالبيع إلا بضمانه فلما ضمن تم به العقد فلا يكون له نقض ما
~~تم من جهته على ما بينا في البائع.
# قال - رحمه الله - (ومن ابتاع، أو ابتيع له فله الشفعة)؛ لأن شراءه لا
~~يدل على الإعراض على ما بينا من المعنى بفروعه.
# قال - رحمه الله - (وإن قيل للشفيع إنها بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت
~~بأقل، أو ببر أو شعير قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة) لأن تسليمه كان
~~لاستكثار الثمن أو لتعذر الجنس ظاهرا فإذا ms2421 تبين له خلاف ذلك كان له الأخذ
~~للتيسير، وعدم الرضا، على تقدير أن يكون الثمن غيره؛ لأن الرغبة في الأخذ
~~تختلف باختلاف الثمن قدرا وجنسا فإذا سلم على بعض وجوهه لا يلزم منه
~~التسليم في الوجوه كلها وكذا كل موزون، أو مكيل أو عددي متقارب بخلاف ما
~~إذا علم أنها بيعت بعرض قيمته ألف أو أكثر؛ لأن الواجب فيه القيمة وهي
~~دراهم أو دنانير فلا يظهر فيه التيسير فلا يكون له الأخذ وكذا لو أخبر أن
~~الثمن عروض كالثياب والعبيد ثم ظهر أنه مكيل أو موزون، أو أخبر أن الثمن
~~مكيل أو موزون فظهر أنه من خلاف جنسه من المكيل، أو الموزون فهو على شفعته
~~لما ذكرنا، وإن ظهر أنه جنس آخر من العروض قيمته مثل قيمة الذي بلغه، أو
~~ظهر أنه ذهب، أو فضة قدره مثل قيمة ذلك فلا شفعة له لعدم الفائدة؛ لأن في
~~غير المكيل والموزون الواجب القيمة فلا يظهر التفاوت قال.
PageV05P259
# - رحمه الله - (ولو بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف
~~فلا شفعة له) وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو استحسان والقياس أن يثبت
~~له حق الشفعة وهو قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله لأن الجنس مختلف حقيقة
~~وحكما ولهذا جاز التفاضل بينهما في البيع وكذا لو أجبر على أن يقر بالدراهم
~~فأقر بالدنانير كان مختارا غير مكره ولو كانا جنسا واحدا لما صار مختارا،
~~وجه الاستحسان أنهما جنس في الثمنية، وكلامنا فيه ولهذا يضم أحدهما إلى
~~الآخر في الزكاة.
# قال - رحمه الله - (وإن قيل له إن المشتري فلان فسلم فبان أنه غيره فله
~~الشفعة) لتفاوت الناس في الأخلاق فمنهم من يرغب في معاشرته، ومنهم من يجتنب
~~مخافة شره فالتسليم في حق البعض لا يكون تسليما في حق غيره ولو علم أن
~~المشتري هو مع غيره كان له أن يأخذ نصيب غيره لأن التسليم لم يوجد في حقه.
# ولو بلغه شراء النصف فسلم، ثم بلغه شراء الكل فله الشفعة في الكل لأنه
~~سلم النصف وكان حقه ms2422 في أخذ الكل والكل غير النصف فلا يكون إسقاطه إسقاطا
~~للكل ولأن التسليم لخوف ضرر الشركة ولا شركة وهذا التعليل يستقيم في الجار
~~دون الشريك، والأول يستقيم فيهما، وفي عكسه وهو ما إذا أخبر بشراء الكل
~~فسلم ثم ظهر شراء النصف لا شفعة له في ظاهر الرواية؛ لأن التسليم في الكل
~~تسليم في أبعاضه كلها ولأن رغبات الناس في الكل أكثر عادة من رغباتهم في
~~الأشقاص لخلو الكل عن عيب التشقيص فإذا لم يرغب فيه فأولى أن لا يرغب في
~~التشقيص وقيل: له الشفعة؛ لأنه قد لا يتمكن من تحصيل ثمن الجميع وقد تكون
~~حاجته إلى النصف ليتم به مرافق ملكه فلا يحتاج إلى الجميع وشيخ الإسلام مال
~~إلى هذا القول وحمل ما ذكره في ظاهر الرواية على ما إذا كان ثمن النصف مثل
~~ثمن الكل أما إذا تبين له أن ثمن النصف مثل نصف ثمن الكل فله الشفعة
~~والمعنى ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وإن باعها إلا ذراعا في جانب الشفيع فلا شفعة له)
~~معناه إذا باع العقار إلا مقدار ذراع في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة
~~له؛ لأن الاستحقاق بالجوار ولم يوجد الاتصال بالمبيع وكذا لو وهب هذا القدر
~~للمشتري لعدم الالتزاق وهذه حيلة قال - رحمه الله - (وإن ابتاع منها سهما
~~بثمن ثم ابتاع بقيتها فالشفعة للجار في السهم الأول فقط) لأن الشفيع جار في
~~السهمين والمشتري شريك في السهم الثاني وهو مقدم على الجار ولو أراد الحيلة
~~اشترى السهم الأول بجميع الثمن إلا درهما والباقي بالدرهم فلا يرغب الجار
~~في أخذ السهم الأول لكثرة الثمن لا سيما إذا كان السهم الأول جزءا قليلا
~~كالعشر مثلا، أو أقل وكذا في المسألة الأولى يتأتى مثل هذه الحيلة بأن يبيع
~~قدر الذراع أو أقل في طول الحد الذي يلي الشفيع بجميع الثمن إلا درهما، ثم
~~يشتري الباقي بدرهم فإن أخذ بالشفعة أخذ قدر الذراع بجميع الثمن وليس له أن
~~يأخذ الباقي لأنه ليس بجار له فأيهما خاف أن ms2423 لا يوفي صاحبه شرط الخيار
~~لنفسه ، وإن خافا شرط كل واحد منهما الخيار لنفسه، ثم يجيزان معا، وإن خاف
~~كل واحد منهما إذا أجاز أن لا يجيز صاحبه وكل كل واحد منهما وكيلا ويشترط
~~عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه.
# قال - رحمه الله - (وإن ابتاعها بثمن ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا
~~بالثوب) لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب بعقد
~~آخر غير العقد الأول وهذه الحيلة تعم الجوار والشركة لأنه يبتاع العقار
~~بأضعاف قيمته ويعطيه بها ثوبا قيمته قدر قيمة العقار غير أنه
PageV05P260
# يخاف أن يتضرر البائع بذلك؛ لأنه لو استحقت الدار
~~تبقى الدراهم كلها في ذمة البائع لوجوبه عليه بالبيع الثاني ثم براءته كانت
~~حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار فإذا استحق تبين أنه ليس عليه ثمن العقار
~~وبطلت المقاصة فيجب على البائع الثمن كله والحيلة فيه أن يدفع إليه بدل
~~الدراهم الثمن الدنانير بقدر قيمة العقار فيكون صرفا بما في ذمته من
~~الدراهم، ثم إذا استحق العقار تبين أن لا دين على المشتري فيبطل الصرف
~~للافتراق قبل القبض فيجب رد الدنانير لا غير والحيلة الأولى تختص بالجار
~~وهذه لا، وحيلة أخرى تعم الجار والشريك أن يشتريه بأضعاف قيمته من الدراهم
~~ثم يوفيه من الدراهم قدر قيمة العقار إلا قدر قيمة الدينار مثلا فيعطيه
~~الدينار بالباقي فيصير صرفا فيه، ثم إذا استحق المشفوع يرد ما قبض كله فغير
~~الدينار على أنه بدل عن العقار المستحق والدينار لبطلان الصرف.
# قال - رحمه الله - (ولا تكره الحيلة لإسقاط الشفعة والزكاة) وهذا عند أبي 
~~يوسف - رحمه الله -، وعند محمد - رحمه الله - تكره؛ لأن الشفعة وجبت لدفع
~~الضرر وهو واجب، وإلحاق الضرر به حرام فكانت مكروهة ضرورة ولأبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه يحتال لدفع الضرر عن نفسه والحيلة لدفع الضرر عن نفسه
~~مشروعة، وإن كان غيره يتضرر في ضمنه، ثم قيل هذا الاختلاف بينهما قبل
~~الوجوب وأما بعده فمكروه بالإجماع هكذا ذكره شيخ الإسلام ذكر قوله في
~~النهاية ms2424 والقائل لهذا القول قاسه على الاختلاف في الزكاة فإنه لا يكره عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - قبل الوجوب وعند محمد - رحمه الله - يكره وقيل: لا
~~تكره الحيلة لمنع وجوب الشفعة، وإنما الخلاف في فصل الزكاة وقال شمس
~~الأئمة: الاشتغال بالحيل بإبطال حق الشفعة لا بأس به أما قبل وجوب الشفعة
~~فلا إشكال فيه وكذلك بعد الوجوب إذا لم يقصد المشتري الإضرار به، وإنما قصد
~~الدفع عن ملك نفسه، ثم قال وقيل هذا قول أبي يوسف - رحمه الله - وأما عند
~~محمد - رحمه الله - فتكره على قياس اختلافهم في الزكاة، ثم الحيل التي تسقط
~~الوجوب هي أن يعوضه فيسقط الشفيع الشفعة فتسقط شفعته ولا يجب عليه العوض أو
~~يقول له أنا أبيعك إياه، أو يقول له المشتري: اشتره مني فيقول الشفيع نعم
~~فتسقط به شفعته وكذا إذا آجره من الشفيع على ما بينا ومن الحيل التي تمنع
~~الوجوب أن يوكله ببيعها، أو يضمنه الدرك، أو يجعل البائع الخيار إليه في
~~عقد البيع إلى غير ذلك من الحيل التي ذكرناها من قبل، ومن الحيل أن يؤجر
~~المشتري البائع شيئا ببعض العقار الذي يريد شراءه كالثوب مثلا يؤجره ليلبسه
~~البائع يوما بجزء شائع من العقار الذي يريد شراءه ثم يشتري الباقي؛ لأنه
~~لما ملكه منه جزءا شائعا صار شريكا له وليس للشفيع فيه شفعة؛ لأنه ملكه
~~بالإجارة ولا فيما اشتراه بعد ذلك؛ لأن الشريك أولى وهذه الحيلة لا تدفع
~~إلا الجار.
# قال - رحمه الله - (وأخذ حظ البعض يتعدد بتعدد المشتري لا بتعدد البائع)
~~ومعناه أن المشتري إذا تعدد بأن اشتروا جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد
~~الأخذ بالشفعة بتعددهم حتى كان للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي،
~~وإن تعدد البائع بأن باع جماعة عقارا مشتركا بينهم والمشتري واحد لا يتعدد
~~الأخذ بالشفعة بتعددهم حتى لا يكون للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم دون بعض
~~والفرق أن الشفيع في الوجه الثاني بأخذ نصيب بعضهم تتفرق الصفقة على
~~المشتري فيتضرر به زيادة الضرر بالأخذ منه
PageV05P261
# وبعيب الشركة ms2425 وهي شرعت على خلاف القياس لدفع الضرر عن
~~الشفيع فلا تشرع على وجه يتضرر به المشتري ضررا زائدا سوى الأخذ، وفي الوجه
~~الأول يقوم الشفيع مقام أحدهم فلا تتفرق الصفقة على أحد ولا فرق في هذا بين
~~أن يكون قبل القبض، أو بعده في الصحيح إلا أن الشفيع لا يمكنه أن يأخذ نصيب
~~أحدهم إذا نقد حصته من الثمن حتى ينقد الجميع كي لا يؤدي إلى تفريق اليد
~~على البائع بمنزلة المشترين أنفسهم لأنه كواحد منهم وكما إذا كان المشتري
~~واحدا فنقد البعض من الثمن وسواء سمى لكل بعض ثمنا أو سمى للكل جملة؛ لأن
~~العبرة في هذا لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن واختلافه والمعتبر في التعدد
~~والاتحاد العاقد دون المالك حتى لو وكل واحد جماعة بالشراء فاشتروا له
~~عقارا واحدا بصفقة واحدة أو متعددة كان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم ولو وكل
~~جماعة واحدا به ليس للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم؛ لأن حقوق العقد تتعلق
~~بالعاقد وهو أصيل فيه فيتحد باتحاده ويتعدد بتعدده، ثم في الصحيح لم يفصل
~~بين ما إذا كان بعد القبض أو قبله على ما بينا وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أنه فصل فقال إن أخذ قبل القبض نصيب أحدهم ليس له ذلك وبعده
~~كان له ذلك؛ لأنه قبل القبض يتضرر البائع بأخذ البعض منه بتفريق اليد عليه
~~وبعده لا يتضرر؛ لأنه لم يبق له يد وجوابه أن له أن يحبس الجميع إلى أن
~~يستوفي جميع الثمن - على ما بينا - فلا يؤدي إلى تفريق اليد عليه.
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى نصف دار غير مقسوم أخذ الشفيع حظ المشتري
~~بقسمته) أي لو اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم المشتري البائع أخذ نصيب
~~المشتري الذي حصل له بقسمته وليس له أن ينقض القسمة سواء كانت القسمة بحكم،
~~أو بالتراضي؛ لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع ألا ترى
~~أن الهبة تتم بها حتى صحت بالقسمة والتسليم بعد أن وقعت فاسدة للشيوع
~~باعتبار ms2426 أن قبضه ناقص فيما يحتمل القسمة والشفيع لا ينقض القبض ليجعل
~~العهدة على البائع فكذا ما يتم القبض وهذا لأن القبض بجهة البيع له حكم
~~البيع فكما لا يملك نقض البيع الأول لا يملك نقض القبض الموجود بجهته ولا
~~يقال القسمة فيها معنى المبادلة والشفيع يملك نقض تصرفاته فكذا نقض قسمته
~~لأنا نقول القسمة إفراز من وجه ولهذا يجري فيها الجبر ومبادلة من وجه ولهذا
~~يجري فيها أحكام البيع من رد بعيب، أو خيار رؤية ومن حيث إنها إفراز لم
~~يوجد فيها إلا القبض فباعتبار أنها مبادلة تملك وباعتبار أنها إفراز لا
~~تملك فلا تملك بالشك وهذا لأن القياس أن لا ينقض من تصرفات المشتري شيئا؛
~~لأنها صحيحة لصدورها عن مالك ولهذا لو باعه، أو آجره يطيب له الثمن والأجرة
~~وليس للشفيع فيه ملك، وإنما يثبت له حق الأخذ وذلك لا يمنع نفوذ تصرفاته
~~غير أن له أن ينقض تصرفات تبطل حقه لدفع الضرر عن نفسه ولا ضرر في القسمة
~~فبقي على الأصل في حق البيع الأول وفي حق ماله حكم البيع الأول وهو القبض
~~بجهته بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم 
~~المشتري الشريك الذي لم يبع حيث يكون للشفيع نقضه؛ لأن العقد لم يقع من
~~الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام القبض الذي هو حكم البيع الأول بل هو
~~تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما ينقض بيعه وهبته ثم إذا لم يكن للشفيع
~~نقض قسمته كان له أن يأخذ نصيب المشتري في أي جانب كان لأنه استحقه بالشراء
~~والمشتري لا يقدر على إبطال حقه فيأخذه وهو مروي
PageV05P262
# عن أبي يوسف - رحمه الله -، وإطلاق الكتاب يدل عليه
~~وعن أبي حنيفة أنه إنما يأخذه إذا وقع في جانب الدار التي يشفع بها؛ لأنه
~~لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر.
# قال - رحمه الله - (وللعبد المديون الأخذ بالشفعة من سيده كعكسه) معناه
~~إذا باع رجل دارا وللبائع عبد مأذون له في التجارة وعليه دين يحيط ms2427 بماله
~~ورقبته فللعبد أن يأخذ الدار بالشفعة وكذا عكسه وهو ما إذا كان العبد هو
~~البائع فلمولاه الشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراء أحدهما من
~~صاحبه جائز إذا كان على العبد دين لأنه يفيد ملك اليد للعبد لكون المولى لا
~~يملك ما في يد العبد المديون، أو لكون العبد أحق به بخلاف ما إذا لم يكن
~~عليه دين والعبد بائع لأن بيعه لمولاه ولا شفعة لمن بيع له بخلاف ما إذا
~~اشترى لأنه ابتيع له وقد بينا أن من ابتاع أو ابتيع له لا تبطل شفعته.
# قال - رحمه الله - (وصح تسليم الشفعة من الأب والوصي والوكيل) وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد وزفر رحمهما الله: لا يجوز وهو
~~على شفعته إذا بلغ الصغير، أو بلغ الخبر الموكل وعلى هذا الخلاف بطلان
~~الشفعة بسكوت الأب والوصي عند العلم بالشراء لزفر ومحمد رحمهما الله في
~~الأب والوصي أن هذا إبطال لحق الصبي فلا يصح كالعفو عن قوده، وإعتاق عبده،
~~وإبراء غريمه ولأن ولاية تصرفهما نظرية والنظر في الأخذ متعين ألا ترى أنه
~~شرع لدفع الضرر فكان في إبطاله إلحاق الضرر به فلا يملكه ولهما أن الأخذ
~~بالشفعة في معنى التجارة بل عينها ألا ترى أنه مبادلة المال بالمال
# وترك الأخذ بها ترك التجارة فيملكه كما يملك ترك التجارة برد البيع عندما
~~يقال للأب بعتك هذا المال لابنك الصغير يوضحه أنه لو أخذه بالشفعة، ثم باعه
~~من ذلك الرجل بعينه جاز فكذلك إذا سلمه إليه بل أولى؛ لأنه إذا أخذه، ثم
~~باعه منه كانت العهدة على الصبي وفي الأول على البائع أو على المشتري ولأن
~~هذا تصرف دائر بين الضرر والنفع فيحمل أن يكون الترك أنفع بإبقاء الثمن على
~~ملك الصغير فيملكه كالأخذ بخلاف العفو عن القود وأختيه لأنه ضرر محض غير
~~متردد لأنه إبطال بغير عوض وهنا بعوض يعدله وهو الثمن فلا يعد ضررا
~~وسكوتهما كإبطالهما لأن السكوت ممن يملك الأخذ بالشفعة دليل الإعراض وهذا
~~إذا بيعت ms2428 بمثل قيمتها، وإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس في
~~مثله قيل جاز التسليم بالإجماع؛ لأن النظر متعين فيه
# وقيل لا يجوز التسليم بالإجماع وهو الأصح؛ لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك
~~التسليم كالأجنبي، وإن بيعت بأقل من قيمتها بمحاباة كثيرة فعن أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - لا يصح تسليم الأب والوصي ولا رواية عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - وهكذا في الهداية، وفي الكافي قال: ذكر في الحصر والمختلف إذا سلم
~~الأب شفعة الصغير - والشراء بأقل من قيمته بكثير - فعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أنه يجوز أيضا لأنه امتناع عن إدخاله في ملكه لا إزالة عن ملكه فلم
~~يكن تبرعا وعن محمد - رحمه الله - أنه لا يجوز؛ لأنه بمنزلة التبرع بماله
~~ولا رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - وقال في النهاية لما لم يصح التسليم
~~منهما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يصح التسليم أيضا على قول محمد
~~وزفر رحمهما الله لأنهما لا يريان تسليم الأب والوصي شفعة الصغير جائزا
~~فيما إذا بيعت بمثل قيمتها فلأن لا يجوز فيما إذا بيعت بأقل من قيمتها أولى
# ولو كان المشتري هو الأب لنفسه كان له أن يأخذه بالشفعة لابنه الصغير ما
~~لم يكن فيه ضرر ظاهر على الصغير وكذا لو اشترى لابنه الصغير كان له أن
~~يأخذه بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر على الصغير وهو أن لا يكون فيه غبن
~~فاحش؛ لأنه معتبر بشرائه وبيعه مال الصغير لنفسه، وفي الشراء يشترط أن لا
~~يكون فيه غبن فكذا في الأخذ بالشفعة والوصي كالأب في هذا إلا أنه يشترط في
~~حقه أن يكون فيه للصغير نفع ظاهر حتى إذا كان بمثل القيمة لا يجوز لما
~~ذكرنا أنه يعتبر بشرائه وبيعه مال الصغير لنفسه في الأب، والوصي إذا اشترى
~~مال الصغير لنفسه بمثل القيمة لا يجوز وكذا إذا باعه من نفسه بمثل القيمة
~~لا يجوز حتى يكون أكثر منه في الشراء، وفي البيع أقل
# وفي الأب يجوز بمثل القيمة فيهما ms2429 فكذا الأخذ بالشفعة ثم كيفية طلبه أن
~~يقول اشتريت وأخذت بالشفعة متصلا بكلامه ولو باع كل واحد منهما ملك الصغير،
~~أو ملك نفسه ليس له أن يأخذ
PageV05P263
# بالشفعة لا لنفسه ولا للصغير لما ذكر أن من باع، أو
~~بيع له فلا شفعة له وللصغير أن يطلب الشفعة إذا بلغ فيما إذا باع مال نفسه
~~لا مال الصغير وكذا إذا كان في الشراء غبن كان للصغير أن يطلب الشفعة إذا
~~بلغ لأن كل واحد منهما ليس له أن يأخذه للصغير فلا تبطل شفعة الصغير بسكوته
# ولو كان البائع لمال الصغير وصي القاضي كان لوصي الميت أن يأخذه بالشفعة؛
~~لأنه ليس ببائع فلا يمتنع وأما الوكيل فالمراد به ههنا الوكيل بطلب الشفعة
~~وأما الوكيل بالشراء فتسليمه الشفعة صحيح بالإجماع وكذا سكوته إعراض
~~بالإجماع، ثم الوكيل بطلب الشفعة إنما يصح تسليمه إذا كان في مجلس القاضي
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف - رحمه الله - يصح في مجلس
~~القاضي وغيره وعند محمد وزفر رحمهما الله أن تسليمه لا يصح أصلا؛ لأنه أتى
~~بضد ما أمره به فصار كما لو وكله باستيفاء الدين فأبرأه الوكيل عن الدين
~~وهما يقولان إنه توكيل بالشراء لأن الأخذ بها شراء، والوكيل بالشراء له أن
~~لا يشتري فكذا هذا له أن يترك الشفعة، غير أن أبا يوسف - رحمه الله - يقول
~~هو وكيل مطلقا فينفذ تصرفه مطلقا في مجلس القاضي وغيره
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول إن الوكيل بطلب الشفعة وكيل بالخصومة ولا
~~تعتبر الخصومة إلا في مجلسه فلا يكون وكيلا في غير مجلس الحاكم وهذا الخلاف
~~بينهما هو نظير الخلاف في إقرار الوكيل بالخصومة على موكله ولو أقر هذا
~~الوكيل وهو الوكيل بطلب الشفعة على موكله بأنه سلم الشفعة جاز إقراره عليه
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله إذا كان في مجلس القاضي، وإن كان في غيره
~~فلا يجوز إلا أن يخرج من الخصومة وقال أبو يوسف - رحمه الله - يجوز مطلقا
~~وقال زفر - رحمه الله - لا يجوز مطلقا ms2430 وهي مسألة إقرار الوكيل بالخصومة
~~وموضعها كتاب الوكالة وهي معروفة، والله أعلم بالصواب .
# (كتاب القسمة) وهي في اللغة اسم للاقتسام كالقدوة للاقتداء والأسوة
~~للائتساء قال - رحمه الله - (هي جمع نصيب شائع في معين) وهذا في الشريعة
~~وسببها طلب الشركاء أو بعضهم الانتفاع بملكه على وجه الخصوص لأن كل واحد من
~~الشركاء منتفع بنصيب غيره فالطالب للقسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع
~~بنصيبه ويمنع غيره عن الانتفاع بنصيبه فيجب على الحاكم أن يجيبه إليه،
~~وركنها هو الفعل الذي يحصل به الإفراز والتمييز بين النصيبين كالكيل والوزن
~~والعد والذرع وشرطها أن لا تفوت المنفعة بالقسمة فإذا كانت تفوت بها منفعته
~~لا يقسم جبرا كالبئر والرحا والحمام ونحو ذلك؛ لأن الغرض المطلوب منها
~~توفير المنفعة فإذا أدت إلى فواتها لم يجبر الحاكم عليها وهي جائزة بالكتاب
~~قال الله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28] وقال تعالى {وإذا
~~حضر القسمة} [النساء: 8] وبالسنة؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام - باشرها في
~~الغنائم والمواريث» وعلى جوازها انعقد الإجماع ولأن فيه إنصاف الشركاء،
~~وإظهار العدل بإيصال الحق إلى مستحقه فكان واجبا وحكمها تعيين نصيب كل واحد
~~منهم حتى لا يكون لكل واحد منهم تعلق بنصيب صاحبه.
# قال - رحمه الله - (وتشتمل على الإفراز والمبادلة، وهو الظاهر في المثلي
~~فيأخذ حظه حال غيبة صاحبه، وهي في غيره فلا يأخذ) أي القسمة تشتمل على
~~تمييز الحقوق والمبادلة: والتمييز هو الظاهر في ذوات الأمثال حتى كان لأحد
~~الشريكين أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه، والمبادلة هي الظاهر في غير المثلي
~~كالثياب والعقار والحيوان حتى لا يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه والدليل على أن
~~فيها معنى الإفراز والمبادلة أن ما يأخذه كل واحد منهما يشتمل كل جزء من
~~أجزائه على النصيبين فكان نصفه ملكه ولم يستفده من جهة صاحبه فكان إفرازا
~~والنصف الآخر كان لصاحبه أخذه عوضا عما في يد صاحبه من نصيبه فكان مبادلة
~~ضرورة إلا أن معنى الإفراز والتمييز في المكيلات والموزونات والمعدودات
~~المتقاربة أظهر لعدم التفاوت بين أبعاضه لأن ما ms2431 يأخذه كل واحد منهما من
~~نصيب شريكه مثل حقه صورة ومعنى فأمكن أن يجعل عين حقه ولهذا جعل عين حقه في
~~القرض والصرف والسلم؛ لأنه لو كان مبادلة لما صح في القرض
PageV05P264
# للافتراق قبل قبض أحد العوضين ولا في السلم والصرف
~~لحرمة الاستبدال فيهما وكذا في قضاء الدين جعل المقبوض عين حقه حتى يجري
~~فيه الجبر ولو كان غيره لما جرى إذ لا يجبر أحد على المعاوضة وكذا جاز
~~لأحدهما أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه ولو كان مبادلة لما جاز وكذا لو كانا
~~اشترياه جاز لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة على حصته من الثمن ولو كان
~~مبادلة لما جاز ومعنى المبادلة في غير المثلي أظهر للتفاوت فلا يمكن أن
~~يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم المعادلة بينهما بيقين فلا يمكن إجراء الأحكام
~~التي ذكرناها في المثلي إلا أنها إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على
~~القسمة بطلب بعضهم لما فيها من معنى الإفراز وفيها تكميل المنفعة، والمقاصد
~~متقاربة لاتحاد الجنس.
# وجاز الإجبار عليها لدفع الضرر عنهم، والمبادلة قد يجري فيها الإجبار
~~دفعا للضرر كالأخذ بالشفعة وقضاء الدين؛ لأن المقبوض ليس عين الدين حقيقة،
~~وإنما هو بدل عنه وهذا لأن الطالب للقسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع
~~بنصيبه وأن يمنع الغير عن الانتفاع بملكه فيجب على القاضي أن يجيبه، وإن
~~كان أجناسا مختلفة لا يجبر عليها لفحش التفاوت في المقاصد فلا يمكن اعتبار
~~الإفراز فيها فكانت مبادلة من كل وجه ولا جبر فيها مع إمكان الوصول إلى
~~حقه، ولو تراضوا عليها جاز؛ لأن الحق لهم قال - رحمه الله - (ويجبر في متحد
~~الجنس عند طلب أحد الشركاء لا في غيره) أي إذا طلب بعض الشركاء القسمة يجبر
~~الآبي على القسمة في متحد الجنس سواء كان من ذوات الأمثال، أو لا ولا يجبر
~~في غير متحد الجنس كالغنم مع الإبل لما بينا من المعنى.
# قال - رحمه الله - (وندب نصب قاسم - رزقه في بيت المال - ليقسم بلا أجر)؛
~~لأن القسمة من جنس ms2432 عمل القضاء من حيث إنه يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق
~~القاضي ولأن منفعته تعود إلى العامة كمنفعة القضاة والمقاتلة والمفتين
~~فتكون كفايته في بيت المال؛ لأنه أعد لمصالحهم كنفقة هؤلاء.
# قال - رحمه الله - (وإلا نصب قاسم يقسم بأجر بعدد الرءوس) أي إن لم ينصب
~~قاسم رزقه في بيت المال نصب قاسم يقسم بأجر على المتقاسمين لأن النفع لهم
~~على الخصوص وليس بقضاء حقيقة حتى جاز للقاضي أن يأخذ الأجر على القسمة، وإن
~~كان لا يجوز له على القضاء ألا ترى أنه لا يفترض عليه أن يقسم بينهم
~~بالمباشرة، ومباشرة القضاء فرض عليه، ويقدر له القاضي أجر مثله كي لا يطمع
~~في أموالهم ويتحكم بالزيادة والأفضل أن يرزق من بيت المال لأنه أروج وأرفق
~~بالعامة وأبعد عن تهمة مواضعة القاضي مع القاسم، وقوله " بعدد الرءوس " أي
~~تجب عليهم الأجرة على عدد الرءوس ولا تتفاوت بتفاوت الأنصباء وهذا عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - على ما يجيء بيانه من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة) لأنه من جنس
~~عمل القضاء، ولأنه لا بد من الاعتماد على قوله، والقدرة على القسمة وذلك
~~بالأمانة والعلم.
# قال - رحمه الله - (ولا يتعين قاسم واحد) لأنه لو تعين لتحكم بالزيادة
~~على أجر مثله ولهذا المعنى لا يجبرهم الحاكم أن يستأجروه ولأن القسمة فيها
~~معنى المبادلة وهي تشبه القضاء على ما بينا ولا جبر فيهما ولو اصطلحوا
~~فاقتسموا جاز لما ذكرنا أن فيها معنى المبادلة وهي تشبه القضاء فتجوز
~~بالتراضي كسائر المعاوضات والتحكيم إلا إذا كان فيهم صغير لأن تصرفه لا
~~ينفذ ولا ولاية لهم عليه.
# قال - رحمه الله - (ولا يشترك القسام) أي يمنعهم القاضي من الاشتراك كي
~~لا يتضرر الناس؛ لأن الأجرة تصير بذلك غالية
PageV05P265
# ؛ لأنهم إذا اشتركوا يتواكلون وعند عدم الشركة
~~يتبادرون إليها خشية الفوت فيرخص الأجر بسبب ذلك ثم أجرة القسمة على عدد
~~الرءوس عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا على قدر الأنصباء لأنه مؤنة ms2433
~~الملك فيتقدر بقدره كأجرة الكيال والوزان وحفر البئر المشترك وحمل الطعام
~~المشترك وغسل الثوب المشترك ونفقة الشيء المشترك وكبناء الجدار المشترك
~~وتطيين السطح المشترك ولأن المقصود بالقسمة أن يتوصل كل واحد منهم إلى
~~الانتفاع بنصيبه ومنفعة نصيب صاحب الكثير أكثر فتكون مؤنته عليه أكثر وهذا
~~نظير زوائد العين المشتركة لما كان ما يحصل منها لصاحب الكثير أكثر كانت
~~مؤنة العين عليه أكثر ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأجر مقابل بالتمييز،
~~وإنه لا يتفاوت وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل وقد ينعكس الأمر
~~باعتبار كسور فيه فيتعذر اعتباره ألا ترى أنه لا يتصور تمييز القليل من
~~الكثير إلا بما يفعله فيهما فيتعلق الحكم بأصل التمييز؛ لأن عمل الإفراز
~~واقع لهما جملة بخلاف حفر البئر؛ لأن الأجر مقابل بنقل التراب - وهو متفاوت
~~- والكيل والوزن إن كان للقسمة قيل هو على الخلاف فلا يرد، وإن لم يكن
~~للقسمة فالأجرة مقابلة بعمل الكيل والوزن لا بالتمييز، وعمل الكيل والوزن
~~يتفاوت ولو أطلقنا الجواب ولم نفرق بين أن يكون الكيل والوزن للقسمة، أو
~~لغيره وأوجبنا في الكل على قدر الأنصباء كان العذر له فيه ما ذكرنا من أن
~~الأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو متفاوت فلا يلزمه، وإليه مال شمس الأئمة
~~السرخسي، ومال بعضهم إلى الأول فأوجب الأجر على السواء إن كان للقسمة، وإلا
~~فعلى قدر الأنصباء وفي الحمل الأجر مقابل بالنقل وهو يتفاوت بخلاف التمييز،
~~وفي الغسل مقابل بالتنظيف فيتقدر بقدر الملك؛ لأنه يتفاوت وبخلاف النفقة؛
~~لأنها لإبقاء الملك فتتفاوت بتفاوته وفي البناء والتطيين الأجر مقابل بنفس
~~البناء والتطيين وهو مقدر بالمكان بخلاف التمييز، والزوائد تتولد من الملك
~~فتستحق بقدر الملك وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الأجرة على
~~الطالب للقسمة دون الممتنع؛ لأن الطالب هو المنتفع بالقسمة دون الآخر.
# قال - رحمه الله - (ولا يقسم العقار بين الورثة بإقرارهم حتى يبرهنوا على
~~الموت وعدد الورثة) وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا يقسم
~~باعترافهم؛ لأن اليد دليل الملك لأنه في ms2434 أيديهم والإقرار دليل الصدق ولا
~~منازع لهم فيقسم بينهم فصار كما إذا كان الموروث منقولا أو كان العقار
~~مشترى وهذا لأنهم لا منكر لهم ولا بينة إلا على المنكر فلا تفيد البينة بلا
~~إنكار لكنه يذكر في كتاب القسمة أنه قسمه باعترافهم ليقتصر عليهم ولا
~~يتعداهم حتى لا يعتق أمهات أولاده ولا مدبروه لعدم ثبوت موته في حقهم بخلاف
~~ما إذا كانت القسمة ببينة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن القسمة قضاء على
~~الميت؛ إذ التركة مبقاة على ملكه قبل القسمة حتى لو حدثت الزيادة منها قبل
~~القسمة تنفذ وصاياه فيها بخلاف ما بعد القسمة، وإذا كان قضاء على الميت
~~فالإقرار منهم ليس بحجة عليه فلا بد من البينة وقد أمكن ذلك بجعل أحدهم
~~خصما عن الميت وغيره عن أنفسهم؛ لأن الوارث نائب عنه، وإقرار الخصم لا يمنع
~~من قبول البينة إذا كان في قبولها فائدة ألا ترى أنه لو ادعى إنسان على ميت
~~دينا فأقر الوارث بذلك فأقام المدعي بينة تقبل بينته لأنها تثبت الدين على
~~الميت حتى يقدم على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا كذلك إذا كان ثبوته
~~بإقرار الوارث فإنه لا يثبت إلا في حقه خاصة وكذا الجواب لو كان مكان
~~الوارث وصي، والمسألة بحالها بخلاف المنقول؛ لأن في القسمة فيه نظرا؛ لأنه
~~يخشى عليه التلف وفي القسمة حفظه وجعله
PageV05P266
# مضمونا على القابض فتعينت القسمة إذ القاضي نصب ناظرا
~~والعقار محصن بنفسه وهو غير مضمون بالقبض عنه فلا حاجة إلى القسمة بغير
~~ثبوت وبخلاف العقار المشترى؛ لأن المبيع زال عن ملك البائع قبل القسمة فلا
~~يمكن إبقاؤه فلم تكن القسمة قضاء على الغير على أنه روي عن أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - في غير رواية الأصول أن العقار المشترى أيضا لا يقسم لأنه محصن
~~بنفسه فلا يخشى عليه التلف فلا حاجة فيه إلى القسمة فسوى في هذه الرواية
~~بين المشترى والموروث والفرق على ظاهر الرواية ما ذكرناه وهو أن القسمة
~~تكون قضاء على الميت في الموروث لبقاء ملكه ms2435 فيه ولا تكون قضاء على البائع
~~لعدم ملكه فيه؛ لأنه خرج عن ملكه بالبيع.
# قال - رحمه الله - (ويقسم في المنقول والعقار المشترى ودعوى الملك) أي
~~يقسم في المنقول الموروث والعقار المشترى وفيما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا
~~كيفية انتقاله إليهم بقولهم من غير إقامة البينة أما في المنقول الموروث
~~والعقار المشترى فلما بينا من المعنى والفرق وأما فيما إذا ادعوا الملك ولم
~~يذكروا كيف انتقل إليهم فلأنه ليس في القسمة قضاء على الغير فإنهم لم يقروا
~~بالملك لغيرهم فيكون مقتصرا عليهم فيجوز وهذا رواية كتاب القسمة وفي الجامع
~~الصغير أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما وأرادا القسمة لم
~~يقسمها حتى يقيما البينة أنها لهما لاحتمال أن تكون لغيرهما، ثم قيل هو قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقيل هو قول الكل وهو الأصح لأن القسمة إنما تكون
~~إما لحق الملك تتميما للمنفعة، أو لحق اليد تتميما للحفظ فالأول ممتنع لعدم
~~الملك والثاني غير محتاج إليه لكونها محصنة بنفسها.
# قال - رحمه الله - (ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا
~~أنه لهما) أي لو أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما وطلبا من القاضي أن
~~يقسمه بينهما لا يقسمه بينهما حتى يقيما البينة أن العقار ملكهما لاحتمال
~~أن يكون هو لغيرهما وهذا هو المذكور في الجامع الصغير وقد بينا الوجه فيه
~~والمصنف - رحمه الله - ذكر هذه المسألة بعينها قبيل هذا بقوله ودعوى الملك
~~لأن المراد فيها أن يدعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم، ولم يشترط
~~فيها إقامة البينة على أنه ملكهم - وهو رواية القدوري - وشرط ههنا وهو
~~رواية الجامع الصغير وكان ينبغي أن يبين اختلاف الروايتين بأن يقول في
~~الجامع الصغير كذا وفي مختصر القدوري كذا؛ لأن الصور متحدة غير أن فيها
~~اختلاف الروايتين كما رأيت، وفي مثله تبين الروايتان ولا يذكرون كل واحدة
~~على حدة لأن ذلك يوهم باختلاف الصور على أنه لا يليق في مثل هذا المختصر
~~إلا ذكر إحدى الروايتين.
# قال - رحمه الله - (ولو ms2436 برهنا على الموت وعدد الورثة، والدار في أيديهم
~~ومعهم وارث غائب، أو صبي قسم ونصب وكيل أو وصي يقبض نصيبه) أي وكيل يقبض
~~نصيب الغائب أو وصي يقبض نصيب الصبي؛ لأن في نصبه نظرا للصغير والغائب ولا
~~بد من إقامة البينة عند أبي حنيفة - رحمه الله - لما بينا في المسألة
~~الأولى بل أولى؛ لأن هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير وعندهما يقسم
~~بقولهم على نحو ما ذكر هنا، ويشهد أنه قسمها باعتراف الحاضرين فإن الصغير
~~أو الغائب على حجته.
# قال - رحمه الله - (ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم، أو كان العقار في يد
~~الوارث الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم) أي لم يقسم المال المشترك مع غيبة
~~بعضهم في هذه الصور كلها أما إذا كانوا مشترين فلأن الملك الثابت ملك جديد
~~بسبب باشره ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه فلا يصلح الحاضر خصما عن
~~الغائب بخلاف الإرث؛ لأن الملك الثابت به ملك خلافة حتى يرد بالعيب فيما
~~اشتراه
PageV05P267
# المورث، ويرد عليه فيما باعه هو ويصير مغرورا بشراء
~~المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت
~~القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين وصح القضاء لقيام البينة على خصم حاضر وفي
~~الشراء قامت على خصم غائب فلا تقبل ولا يقضى عليه
# وأما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب فلأن في القسمة قضاء على الغائب
~~بإخراج الشيء من يده من غير خصم حاضر عنه وكذا إذا كان بعضه في يده والباقي
~~في يد الحاضر وكذا إذا كان في يد مودعه أو في يد الصغير أو شيء منه؛ لأنه
~~يكون قضاء على الغائب، أو على الصغير من غير خصم حاضر عنه؛ لأن الأمين أو
~~الصغير ليس بخصم ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها في الصحيح
~~وفي بعض روايات المبسوط وغيره يقسم إذا أقام الحاضرون البينة على الموت
~~وعدد الورثة؛ لأنها قامت لإثبات ولاية القاضي في تركة الميت فتقبل ولأن
~~الورثة ينتصبون خصما عن الميت وينتصب بعضهم ms2437 خصما عن بعض
# وقلما يكون الورثة كلهم حضورا فلو لم يقبل القاضي البينة لتضرروا وهو
~~مدفوع وجوابه ما بينا وأما إذا حضر وارث واحد فلأنه لا يصلح أن يكون مخاصما
~~ومخاصما فكذا لا يصلح مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين على ما بينا؛
~~لأنه إن كان خصما عن نفسه فليس أحد بخصم عن الميت والغائب، وإن كان خصما
~~عنهما فليس أحد يخاصمه عن نفسه ليقيم البينة عليه فتعذر الحكم بخلاف ما إذا
~~كان الحاضر اثنين وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن القاضي ينصب عن الغائب
~~خصما ويسمع البينة عليه ويقسم الدار وجه الظاهر أن التركة قبل القسمة، وإن
~~كانت مبقاة على حكم ملك الميت صارت ملكا للورثة من وجه حتى لو أعتق واحد
~~منهم عبدا من التركة قبل القسمة نفذ عتقه في نصيبه فكان كل واحد منهم طالبا
~~للارتفاق في نصيبه فتكون القسمة على هذا التقدير قضاء على الغائب من غير
~~خصم حاضر عنه ولئن جاز للقاضي نصب الوصي من حيث إنه دعوى على الميت لا يجوز
~~له نصب الوصي من حيث إنه دعوى على شركائه الغيب فلا يجوز له نصب الوصي
~~بالشك بخلاف ما إذا ادعى أجنبي على الميت دينا حيث يجوز له نصب الوصي عن
~~الميت؛ لأنه دعوى على الميت من كل وجه وللقاضي أن ينصب الأوصياء عن الموتى
~~لا عن الأحياء
# وإذا تعذر نصب الوصي والواحد لا يصلح خصما عن الميت وعن سائر الشركاء وأن
~~يكون مدعيا ومدعى عليه تعذر قبول البينة لأنها لا تقبل من غير خصم حاضر ولو
~~كان الحاضر صغيرا وكبيرا نصب القاضي عن الصغير وصيا وقسم إذا أقيمت البينة
~~لأن الدعوى على الصبي الحاضر صحيحة كالكبير الحاضر إلا أنه عجز عن الجواب
~~فينصب القاضي عنه وصيا ليجيب عنه خصمه بخلاف ما إذا كان الصغير غائبا لأن
~~الدعوى عليه غير صحيحة كالكبير الغائب وكذا إذا حضر وارث كبير وموصى له
~~بالثلث في الدار وطلبا القسمة وأقاما البينة على الميراث والوصية يقسم لأن
~~الموصى ms2438 له شريك في الدار فصار كواحد من الورثة فانتصب هو خصما عن نفسه،
~~والوارث عن الميت وعن بقية الورثة فصار كما لو حضر وارثان ولو حضر الموصى
~~له وحده وادعى لا تسمع بينته ولا يقسم لعدم الخصم عن الميت ذكره في
~~الذخيرة.
# قال - رحمه الله - (وقسم بطلب أحدهم لو انتفع كل بنصيبه) لأن فيها تكميل
~~المنفعة إذا كان كل واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة فكانت القسمة حقا
~~لهم فوجب على القاضي إجابتهم قال - رحمه الله - (وإن تضرر الكل لم يقسم إلا
~~برضاهم) وذلك مثل البئر والرحا والحائط والحمام؛ لأن القسمة لتكميل المنفعة
~~وفي هذا تفويتها فيعود على موضوعه بالنقض وهذا لأن الطالب للقسمة متعنت وهو
~~يريد إدخال الضرر على غيره مع ذلك فلا يجيبه الحاكم إليه لأنه اشتغال بما
~~لا يفيد بل بما يضر ويجوز بالتراضي؛ لأن الحق لهم وهم أعرف بحاجتهم ولكن
~~القاضي لا يباشر ذلك، وإن طلبوا منه؛ لأن القاضي لا يشتغل بما لا فائدة فيه
~~ولا سيما إذا كان فيه إضرار أو إضاعة للمال لأن ذلك حرام ولا يمنعهم من
~~ذلك؛ لأن القاضي لا يمنع من أقدم على إتلاف ماله في الحكم وهذا من جملته
~~قال - رحمه الله - (وإن انتفع البعض وتضرر البعض لقلة حظه قسم بطلب ذي
~~الكثير فقط)
PageV05P268
# أي صاحب الكثير كذا ذكر الخصاف - رحمه الله - ووجهه
~~أن صاحب الكثير يطلب من القاضي أن يخصه بالانتفاع بملكه ويمنع غيره عن
~~الانتفاع بملكه
# وهذا منه طلب الحق والإنصاف فإن له أن يمنع غيره من الانتفاع بملكه فوجب
~~على القاضي أن يجيبه إليه؛ لأنه نصب لإيصال الحقوق إلى أهلها ودفع المظالم
~~ولا يعتبر تضرر الآخر لأنه يريد أن ينتفع بملك غيره فلا يمكن من ذلك، وإن
~~لحقه بالمنع ضرر ولو طلب صاحب القليل مع أنه لا ينتفع به لا يجيبه؛ لأنه
~~متعنت في طلب الضرر على نفسه؛ لأن القاضي لا يشتغل بما لا يفيد وذكر الجصاص
~~على عكسه؛ لأن صاحب الكثير يريد الإضرار بغيره، والآخر راض ms2439 بضرر نفسه
~~فيجيبه وذكر الحاكم أن أيهما طلب القسمة يقسم القاضي لأنه إن طلب صاحب
~~القليل القسمة فقد رضي بضرر نفسه، وإن طلبها صاحب الكثير فقد طلب أن ينتفع
~~بنصيبه فيجيب كل واحد منهما والأصح ما ذكره الخصاف لأن القاضي يجب عليه
~~إيصال الحق إلى مستحقه وفي طلب صاحب الكثير ذلك
# ولا يلزمه أن يجيبهم إلى إضرار أنفسهم، وفي طلب صاحب القليل ذلك، وقال
~~ابن أبي ليلى: لا يقسم بطلب البعض إلا إذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع
~~بنصيبه؛ لأن المقصود بالقسمة تكميل المنفعة وتحصيلها لا تفويتها والمعتبر
~~فيها المعادلة بينهم في المنفعة، وإذا أدت القسمة إلى الإضرار بالبعض لم
~~تكن مشروعة لأنها تقع على ضرر فصار كما إذا كان كلهم لا ينتفعون وكما إذا
~~طلب صاحب القليل قلنا إن طالب القسمة يطلب حقه وأن ينتفع بملكه ويمنع غيره
~~من الانتفاع بملكه فيجب على القاضي إيصال حقه على ما بينا والضرر الذي
~~يلحقه بمنع الانتفاع بملك الغير لا يعد ضررا فلا يبالى به ولا يمنع الحكم
~~بالعدل كما في سائر المواضع لأن المحكوم عليه لا بد له من الضرر ولو كان
~~ذلك مانعا من الحكم بالعدل لما وصل أحد إلى حقه.
# قال - رحمه الله - (ويقسم العروض من جنس واحد) لأن اعتبار المعادلة في
~~المنفعة والمالية ممكن عن اتحاد الجنس لاتحاد المقصود فيه فيقع تمييزا
~~فيملك القاضي الإجبار عليها قال - رحمه الله - (ولا يقسم جنسان والجواهر
~~والرقيق والحمام والبئر والرحا إلا برضاهم) أما الجنسان فلعدم الاختلاط
~~بينهما فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعتمد التراضي دون جبر القاضي
~~لأن إجباره عليها على اعتبار التمييز وأما الجواهر فلأن جهالتها متفاحشة
~~ألا ترى أنها لا يصلح غير المعين منها عوضا عما ليس بمال كالنكاح والخلع
~~وقيل لا تقسم الكبار منها لفحش التفاوت وتقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل إذا
~~اختلف جنسها لا تقسم، وإن اتحد تقسم كسائر الأجناس.
# وأما الرقيق فالمذكور هنا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما ms2440 الله تجوز قسمة الرقيق لاتحاد الجنس، والتفاوت في الجنس
~~الواحد لا يمنع القسمة كما في الإبل والغنم ولهذا يقسم الرقيق في الغنيمة
~~بين الغانمين وصح تسميته في النكاح مهرا ونحوه ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن التفاوت في الرقيق فاحش لتفاوت المعاني الباطنة كالذهن والكياسة؛ لأن من
~~العبيد من يصلح للأمانة ويعتمد على كلامه ويحسن التجارة وغيرها من الصنائع
~~كالكتابة ومنهم من لا يصلح لشيء منها فلا يمكن جمع نصيب كل واحد منهم في
~~واحد فتعذر الإفراز والتمييز فلا تكون قسمة، وإنما هي مبادلة ولا جبر عليها
~~بخلاف سائر الحيوانات؛ لأن الانتفاع بها لا يختلف إلا شيئا يسيرا وذلك
~~مغتفر في القسمة ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان مختلفان ومن
~~الحيوان جنس واحد فلا يجوز القياس عليه وكذا لو اشترى المضارب عبدين وقيمة
~~كل واحد منهما قدر رأس المال لم يتبين الربح
PageV05P269
# ولو كان الرقيق كالجنس الواحد لتبين كالثوبين
~~والفرسين. وقسمة الغنائم تجري في الأجناس فلا تلزم؛ لأن حق الغانمين تعلق
~~بالمالية دون العين حتى كان للإمام أن يبيع الغنائم ويقسم الثمن بينهم وفي
~~غير الغنائم ليس له أن يبيع ملك غيره إلا بإذن صاحبه فامتنع القسمة فيه
~~لأنها مبادلة وهذا الخلاف فيما إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شيء آخر من
~~العروض وهم ذكور فقط أو إناث فقط وأما إذا كانوا مختلطين بين الذكور
~~والإناث لا يقسم بالإجماع؛ لأن الذكور والإناث من بني آدم جنسان لاختلاف
~~المقاصد على ما عرف ولا يقسم الجنسان، وإن كان مع الرقيق شيء آخر مما يقسم
~~جازت القسمة في الرقيق تبعا لغيرهم بالإجماع ويجبرهم القاضي بطلب البعض وكم
~~من شيء يدخل تبعا، وإن لم يجز دخوله قصدا كبيع الشرب والطريق يدخل في بيع
~~الأرض تبعا ولا يجوز بيعه وحده وأما الحمام والبئر والرحا فلما ذكرنا من
~~إلحاق الإضرار بالكل.
# قال - رحمه الله - (دور مشتركة، أو دار وضيعة، أو دار وحانوت قسم كل واحد
~~على حدة) أما الدور المشتركة فالمذكور هنا قول أبي ms2441 حنيفة - رضي الله عنه -
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تقسم الدور بعضها في بعض إذا كانت في مصر
~~واحد وكانت القسمة أصلح لهم؛ لأن الدور جنس واحد نظرا إلى اتحاد الاسم
~~والصورة وأصل السكنى أجناس نظرا إلى اختلاف الأغراض وتفاوت منفعة السكنى
~~باختلاف المحال فكان مفوضا إلى رأي القاضي وهذا لأن المعتبر في القسمة
~~تكميل المنفعة والمعادلة فيها وفي المالية، والمقصود دفع الضرر عن الشركاء،
~~وإذا قسم كل دار على حدة ربما يتضرر كل واحد منهم لتفرق نصيبه، وإذا قسم
~~الكل قسمة واحدة يجتمع نصيب كل واحد منهم في دار واحدة وينتفع بذلك والقاضي
~~نصب ناظرا فكان الرأي إليه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الدور أجناس
~~مختلفة؛ لأن المقصود يختلف باختلاف المحال والجيران والقرب إلى المسجد
~~والماء اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل في القسمة فلا يجوز جمع نصيب كل
~~واحد منهم في دار إلا بالتراضي ألا ترى أن التوكيل بشراء دار لا يجوز وكذا
~~التزوج بها كما هو الحكم في التوكيل بشراء ثوب وفي التزوج على ثوب وهذا
~~يؤذن بأن الجنس مختلف فهذا هو الأصل لامتناع القسمة.
# ولا تجوز إلا في متحد الجنس فيقسم كل مكيل وموزون ومعدود متقارب كالقمح
~~يقسم بانفراده وكذا الشعير ولا يجمع بينهما في القسمة إلا بتراضيهم وكذا
~~الإبل والبقر والغنم يقسم كل جنس منه بانفراده ولا يجمع لما ذكرنا وكذا
~~الثياب الهروية والمروية وتبر الذهب والفضة والنحاس والأواني منها يقسم كل
~~جنس على حدة ولا يجمع بين الأجناس لما ذكرنا واختلاف بيوت دار واحدة لا
~~يمنع القسمة؛ لأن في قسمة كل بيت على حدة ضررا وكذا إذا كانت في محلة أو
~~محال لما ذكرنا من الضرر، والتفاوت أيضا يسير بخلاف الدور والمنازل
~~المتلازقة كالبيوت والمتباينة كالدور؛ لأنه بين الدار والبيت فأخذ شبها من
~~كل واحد منهما والدور في مصرين لا تقسم بالإجماع فيما رواه هلال وعن محمد -
~~رحمه الله - أنها تقسم وأما الدور والضيعة أو الدور والحانوت فلاختلاف
~~الجنس ذكره الخصاف - رحمه الله - وقال ms2442 في إجارة الأصل إن إجارة الدار
~~بمنافع الحانوت لا تجوز وهذا يدل على أنهما جنس واحد فيحتمل أن يكون في
~~المسألة روايتان، أو تبنى حرمة الربا فيها على شبهة المجانسة.
# قال - رحمه الله - (ويصور القاسم ما يقسمه) أي على قرطاس ليمكنه حفظه قال
~~- رحمه الله - (ويعدله) أي يسويه على سهام القسمة، ويروى ويعزله أي يقطعه
~~بالقسمة عن غيره قال - رحمه الله - (ويذرعه ويقوم البناء)؛ لأن قدر المساحة
~~يعرف بالذرع، والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتهما ليمكنه التسوية في
~~المالية ولا بد من تقويم الأرض وذرع البناء لما ذكرنا قال - رحمه الله -
~~(ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه) لأن القسمة لتكميل المنفعة وبه تكمل؛ لأنه
~~إذا لم يفرز يبقى لنصيب بعضهم تعلق بنصيب الآخر فلم يحصل الانفصال من كل
~~وجه وهذا بيان الأفضل فإن لم يفرزه، أو لم يمكن جاز قال - رحمه الله -
~~(ويلقب الأنصباء بالأول والثاني
PageV05P270
# والثالث ويكتب أساميهم ويقرع فمن خرج اسمه أولا فله
~~السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني)
# فالقرعة لتطييب قلوبهم حتى لو قسم الإمام بلا قرعة جاز؛ لأنه في معنى
~~القضاء فيملك الإلزام، ولقب الأنصباء ليتمكن من الإلزام عند خروج قرعة كل
~~واحد منهم، وكيفيته أن ينظر إلى أقل الأنصباء فيقدر به أجزاء السهام حتى
~~إذا كان العقار مشتركا بين ثلاثة نفر لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر
~~السدس جعله أسداسا لأنه أقل فيكون لصاحب النصف ثلاثة أسداس ولصاحب الثلث
~~سدسان وللثالث السدس يلقب النصيب من أي جانب شاء بالأول ثم الذي يليه
~~بالثاني ثم الذي يليه بالثالث، ثم يكتب أسامي الشركاء ببطاقات فيطوي كل
~~بطاقة ويجعلها شبه البندقة ويدخلها في طين ثم يخرجها حتى إذا نشفت وهي مثل
~~البندقة يدلكها ثم يجعلها في وعاء أو كمه، ثم يخرج واحدا بعد واحد فمن خرج
~~اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني إلى أن ينتهي
~~إلى الأخير فإن خرج أولا في المثال الذي ذكرناه اسم صاحب النصف كان له
~~ثلاثة أسداس من الجانب ms2443 الملقب بالأول
# وإن خرج ثانيا كان له كذلك من الذي يلي الأول، وإن خرج ثالثا كان له كذلك
~~من الذي يلي الثاني وعلى هذا كل واحد منهم ولا يقال: تعليق الاستحقاق
~~بالقرعة قمار، وهو حرام لأنا نقول لا يحصل الاستحقاق بالقرعة؛ لأن
~~الاستحقاق كان ثابتا قبله وكان للقاضي ولاية إلزام كل واحد منهم النصيب،
~~وإنما صير إليه لتطييب قلوبهم وهذا ليس بقمار، وإنما القمار على زعمهم اسم
~~لما يستحقون به شيئا لم يكن لهم قبل لا مثل هذه فإن هذه مشروعة كما أخبر
~~الله تعالى حكاية عن يونس وزكريا - عليهما الصلاة والسلام - والقمار غير
~~مشروع.
# قال - رحمه الله - (ولا تدخل في القسمة الدراهم إلا برضاهم)؛ لأنه لا
~~شركة فيها ويفوت به التعديل أيضا في القسمة؛ لأن بعضهم يصل إلى عين المال
~~المشترك في الحال، ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى ولأن الجنسين
~~المشتركين لا يقسم فما ظنك عند عدم الاشتراك.
# وإذا كان أرض وبناء فعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يقسم باعتبار القيمة
~~لأنه لا يمكن اعتبار التعديل فيه إلا بالتقويم؛ لأن تعديل البناء لا يمكن
~~بالمساحة وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الأرض تقسم بالمساحة هي الأصل في
~~الممسوحات ثم يرد من وقع في نصيبه البناء أو من كان نصيبه أجود دراهم على
~~الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في
~~المال، ثم يملك تسمية الصداق ضرورة صحة التزويج وعن محمد - رحمه الله - أنه
~~يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة فإذا بقي فضل ولم يمكن
~~تحقيق التسوية بأن لم تف العرصة بقيمة البناء فحينئذ يرد دراهم؛ لأن
~~الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل وهو القسمة بالمساحة إلا بالضرورة
~~وهذا يوافق رواية الأصل.
# قال - رحمه الله - (وإن قسم ولأحدهم مسيل أو طريق في ملك الآخر لم يشترط
~~في القسمة صرف عنه إن أمكن، وإلا فسخت القسمة)؛ لأن المقصود من القسمة
~~تكميل المنفعة باختصاص كل منهم بنصيبه وقطع أسباب تعلق حق ms2444 كل واحد منهم
~~بنصيب غيره فإن أمكن صرفه حصل ذلك، وإلا لم يحصل فكانت القسمة مختلة فتعين
~~الفسخ والاستئناف لنفي ضرر الاختلاط بخلاف البيع حيث لا يفسخ ولا يفسد
~~البيع فيما إذا لم يتمكن المشتري من الاستطراق، أو من تسييل الماء لأن
~~المقصود من البيع تملك العين ولا يشترط فيه الانتفاع في الحال ولا كذلك
~~القسمة؛ لأنها لتكميل المنفعة ولا يتصور إلا بهما ولو ذكر الحقوق في الوجه
~~الأول وهو ما إذا أمكن صرفه عن الآخر بأن قال هذا لك بحقوقه كان الجواب فيه
~~مثل ما إذا لم يقل بحقوقه فيصرف عنه؛ لأن القسمة للتمييز على ما بينا وذلك
~~بأن لا يتعلق حق بعضهم بنصيب غيره وقد أمكن تحقيقه بصرفه عنه من غير ضرر
~~فيصرف عنه إلا إذا قال له خذ هذا بطريقه وشربه ومسيله فحينئذ لا يصرف عنه؛
~~لأنه أثبت له بأبلغ وجوه الإثبات بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل
~~فيه ما كان من الطريق والمسيل؛ لأنه أمكن تحقيق معنى البيع فيه وهو التمليك
~~مع بقاء هذا التعلق بملك غيره، وفي الوجه الثاني وهو ما إذا لم يمكن صرف
~~الطريق والمسيل عنه يدخل الطريق
PageV05P271
# والمسيل لأن القسمة لتكميل المنفعة وذلك بالطريق
~~والمسيل فيدخل عند التنصيص باعتبار أنه تكميل وفيها معنى الإفراز وذلك
~~بانقطاع التعلق فباعتباره لا يدخل من غير تنصيص بخلاف الإجارة حيث يدخل
~~فيها بدون ذكره؛ لأن كل المقصود فيها الانتفاع وهو لا يحصل إلا بدخول
~~الحقوق فيدخل من غير ذكر.
# ولو اختلفوا في إدخال الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل
~~يبقى مشتركا مثل ما كان قبل القسمة نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح
~~كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق يرفع لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا
~~للإفراز من كل وجه، وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم ليتحقق
~~تكميل المنفعة فيما وراء الطريق ولو اختلفوا في مقدار عرضه يجعل على قدر
~~عرض باب الدار بطوله أي ارتفاعه ms2445 حتى يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه إن
~~كان فوق الباب لا فيما دونه؛ لأن باب الدار طريق متفق عليه والمختلف فيه
~~يرد إلى المتفق عليه ولأن في ذلك القدر كفاية في الدخول فكذا في السلوك
~~فيبقى ملكهم في الطريق على قدر سهامهم من الدار؛ لأن القسمة وقعت فيما
~~وراءه ولم تقع فيه فبقي على الشركة كما كان ولو شرطوا أن تكون الطريق في
~~الدار على التفاوت جاز، وإن كانت سهامهم في الدار متساوية؛ لأن القسمة على
~~التفاوت بالتراضي في غير الأموال الربوية جائزة، وإن كان ذلك أرضا يرفع قدر
~~ما يمر فيه ثور لوقوع الكفاية به في المرور.
# قال - رحمه الله - (سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل واحد على حدة
~~وقسم بالقيمة) وهذا قول محمد وعليه الفتوى وقال أبو حنيفة وأبو يوسف يقسم
~~بالذرع؛ لأن القسمة بالذرع هي الأصل في المذروع والكلام فيه والمعتبر
~~التسوية في أصل السكنى لا في المرافق ولمحمد - رحمه الله - أن السفل يصلح
~~لما لا يصلح له العلو كالبئر والسرداب والإصطبل وغيره فصار كالجنسين فلا
~~يمكن التعديل إلا بالقيمة، ثم اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف في كيفية القسمة
~~بالذرع فقال أبو حنيفة ذراع من سفل بذراعين من علو وقال أبو يوسف ذراع
~~بذراع قيل أجاب كل واحد منهم على عادة أهل عصره فإن أبا حنيفة أجاب بناء
~~على ما شاهد من عادة أهل الكوفة في اختيار السفل على العلو وأبو يوسف أجاب
~~بناء على ما شاهد من عادة أهل بغداد في التسوية بين العلو والسفل في منفعة
~~السكنى ومحمد أجاب على ما شاهد من اختلاف العادة في البلدان وقيل هو اختلاف
~~حجة بينهم فإن أبا حنيفة يقول: لصاحب السفل منافع كثيرة وهي تبقى أيضا بعد
~~انهدام العلو والعلو لا يبقى بعد انهدام السفل فكانت منفعته ضعف العلو
~~ولصاحب العلو منفعة واحدة وهي منفعة السكنى
# وأبو يوسف يقول هما مستويان في الانتفاع فإن كل واحد من صاحب العلو
~~والسفل أن يفعل ما ms2446 لا يضر بالآخر حتى كان لصاحب العلو أن يبني إذا لم يضر
~~بصاحب السفل ولصاحب السفل أن يحفر إذا لم يضر بصاحب العلو فاستويا في
~~الانتفاع فيستويان في القسمة ومحمد يقول: العلو والسفل بناء، والمعادلة في
~~قسمة البناء بالقيمة؛ لأن في بعض البلدان قيمة العلو أكثر كما في مكة ومصر،
~~وفي بعضها قيمة السفل أكثر كما في الكوفة وقيل في موضع تكثر النداوة فيه
~~والسبخ يختار العلو، وفي كل موضع يشتد البرد ويكثر الريح فيه يختار السفل
~~وربما يختلف ذلك أيضا باختلاف الأوقات كالصيف والشتاء فلا يمكن اعتبار
~~المعادلة فيهما إلا بالقيمة ثم قول محمد - رحمه الله - لا يحتاج إلى
~~التفسير، وتفسير قول أبي حنيفة أن يجعل بمقابلة شيء من العلو المجرد قدر
~~ثلثه من البيت الكامل لأن السفل عنده ضعف العلو فيقابل السفل من البيت
~~الكامل ثلثي العلو المجرد فبقي العلو من البيت الكامل يقابل الباقي من
~~العلو المجرد وهو الثلث فاستويا ويجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد قدر
~~ثلثيه من البيت الكامل؛ لأن السفل منه مثل السفل من السفل المجرد فلا
~~يتفاوتان فبقي الثلث من السفل المجرد يقابل العلو من البيت الكامل، ويجعل
~~بمقابلة شيء من العلو المجرد قدر نصفه من السفل المجرد لأن السفل يقابل
~~ضعفه من العلو
# وتفسير قول أبي يوسف أن يجعل بمقابلة شيء من
PageV05P272
# السفل المجرد، أو من العلو المجرد قدر نصفه من البيت
~~الكامل فيقابل نصفه العلو نصفه الآخر السفل لاستواء العلو والسفل عنده
~~ويجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد قدره من العلو المجرد لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وتقبل شهادة القاسمين إن اختلفوا) أي إذا أنكر بعض
~~الشركاء بعد القسمة استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه استوفى حقه تقبل
~~شهادتهما سواء كانا من جهة القاضي أو من غيره وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وقال محمد - رحمه الله - لا تقبل وهو قول أبي يوسف أولا وبه قال الشافعي -
~~رحمه الله - وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما لمحمد إنهما شهدا على فعل
~~أنفسهما لتصحيح ms2447 تصرفهما فلا يقبل كمن علق عتق عبده بفعل غيره فشهد ذلك
~~الغير على فعله ولهما أنهما شهدا على الاستيفاء والقبض وهو فعل غيرهما؛ لأن
~~فعلهما التمييز لا غير ولا حاجة إلى الشهادة على التمييز ولأنه لا يصلح أن
~~يكون مشهودا به؛ لأنه غير لازم، وإنما يلزم بالقبض والاستيفاء وهو فعل
~~غيرهما فتقبل الشهادة عليه وقال الطحاوي - رحمه الله -: إذا قسما بأجر لا
~~تقبل شهادتهما بالإجماع، وإليه مال بعض المشايخ لأنهما يدعيان إيفاء عمل
~~استؤجرا عليه فكانت شهادة صورة ودعوى معنى فلا تقبل، قلنا: هما لا يجران
~~بهذه الشهادة مغنما إلى أنفسهما؛ لأن الخصوم توافقهما على إيفائهما العمل
~~المستأجر عليه وهو التمييز، وإنما الاختلاف في الاستيفاء فانتفت التهمة ولو
~~شهد قاسم واحد لا تقبل؛ لأن شهادة الفرد غير مقبولة على الغير ولو أمر
~~القاضي أمينه بدفع المال إلى آخر يقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه
~~ولا يقبل في إلزام الآخر إذا كان منكرا.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه وقد أقر
~~بالاستيفاء لم يصدق إلا ببينة)؛ لأن القسمة من العقود اللازمة، والمدعي
~~للغلط يدعي حق الفسخ لنفسه بعد تمامها فلا يقبل إلا بحجة، وإن لم يقم بينة
~~استحلف الشركاء؛ لأنهم لو أقروا بذلك لزمهم فإذا أنكروه حلفوا عليه ومن حلف
~~منهم لم يكن له عليه سبيل ومن نكل عن اليمين جمع نصيبه مع نصيب المدعي
~~فيقسم على قدر حقهما؛ لأن نكوله حجة عليه كإقراره فلا يكون حجة على غيره
~~قالوا وينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا؛ لأنه مناقض، وإليه أشار من بعد حيث
~~شرط للتحالف أن لا يشهد على نفسه بالاستيفاء، ويشير بذلك إلى أنه لو أشهد
~~على نفسه بالاستيفاء لا يتحالفان؛ لأن دعواه لم تصح للتناقض فإذا منع
~~التحالف لعدم صحة الدعوى للتناقض فكذا هنا لأنه قد أشهد على نفسه
~~بالاستيفاء فوجب أن لا تقبل دعواه.
# قال - رحمه الله - (وإن قال استوفيت وأخذت بعضه صدق خصمه بحلفه) أي لو
~~قال استوفيت ms2448 حقي وأخذت بعضه كان القول قول خصمه مع يمينه؛ لأنه يدعي عليه
~~الغصب وهو ينكر فالقول قول المنكر.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى أن ذا حظه ولم يسلم إليه
~~وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة) لأن الاختلاف فيما حصل له بالقسمة فصار
~~نظير الاختلاف في المبيع والثمن.
# قال - رحمه الله - (ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ) وهذا إذا كانت
~~القسمة بقضاء القاضي فظاهر لأن تصرفه مقيد بالعدل والنظر وأما إذا كانت
~~بالتراضي فقد قيل: لا يلتفت إلى قول من يدعيه لأنه دعوى الغبن ولا معتبر به
~~في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي وقيل تفسخ هو الصحيح ذكره في الكافي
~~وقال أبو جعفر الهندواني يجوز أن يقال لا تصح هذه الدعوى لأن القسمة بمعنى
~~البيع فلا تنقض لظهور الغبن الفاحش فيها كما في البيع، وإذا وقعت بالقضاء
~~يجب نقضها بالغبن الفاحش؛ لأنه حصل بغير رضا المالك فصار كبيع الأب والوصي
~~ينقض بالغبن
PageV05P273
# الفاحش ويجوز أن يقال تصح هذه الدعوى؛ لأن القيمة
~~معتبرة في باب القسمة لتقع القسمة على سبيل المعادلة؛ لأن التعديل يكون من
~~حيث القيمة في الأشياء المتفاوتة فإذا ظهر غبن فاحش في القيمة فقد فات شرط
~~جواز القسمة وهو المعادلة فيجب نقضها بخلاف البيع؛ لأنه غير مبني على
~~المعادلة في القيمة ولو اقتسما دارا أو أصاب كل واحد منهما طائفة فادعى
~~أحدهما بيتا في يد الآخر أنه مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة
~~البينة، وإن أقاما البينة فالاعتبار لبينة المدعي لأنه خارج، وإن كان قبل
~~الإشهاد على القبض تحالفا وتفسخ القسمة وكذا لو اختلفا في الحدود وأقاما
~~البينة يقضى لكل واحد منهما بالجزء الذي هو في يد صاحبه؛ لأنه خارج فيه 
~~وبينة الخارج أولى، وإن أقام أحدهما بينة قضي له به، وإن لم تقم لواحد
~~منهما بينة تحالفا وترادا كما في البيع، والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (ولو استحق بعض شائع من حظه رجع بقسطه في حظ شريكه ولا
~~تفسخ القسمة) وهذا عند أبي ms2449 حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف تفسخ القسمة
~~هكذا ذكر الاختلاف في الجزء الشائع في الأسرار وغيره وذكر القدوري الاختلاف
~~في استحقاق بعض نصيب أحدهما بعينه والصحيح أن الاختلاف في الشائع وفي
~~استحقاق بعض معين لا يفسخ بالإجماع ولو استحق بعض شائع في الكل يفسخ
~~بالإجماع فهذه ثلاثة أوجه ومحمد مع أبي حنيفة فيما حكاه أبو حفص ومع أبي
~~يوسف فيما حكاه أبو سليمان والأول أصح لأبي يوسف أنه بالاستحقاق ظهر شريك
~~آخر والقسمة بدونه لا تصح فصار كما إذا استحق بعض شائع في الكل يحققه أن
~~استحقاق جزء شائع ينعدم به معنى القسمة وهو الإفراز ألا ترى أنه يوجب
~~الرجوع بحصته في نصيب غيره شائعا كاستحقاق الكل شائعا بخلاف المعين؛ لأن ما
~~وراء المستحق بقي مفرزا على حاله ليس للغير فيه حق ولهما أن المقصود
~~بالقسمة التمييز والإفراز ولا ينعدم باستحقاق جزء شائع من نصيب الواحد
~~ولهذا جازت القسمة في الابتداء على هذا الوجه بأن كان البعض المقدم مشتركا
~~بين ثلاثة نفر والبعض المؤخر بين اثنين منهم فاقتسم الاثنان على أن لأحدهما
~~ما لهما من المقدم وللآخر المؤخر أو اقتسماه على أن لأحدهما ما لهما من
~~المقدم وبعض المؤخر مفرزا يجوز فكذا هذا وصار كاستحقاق شيء بعينه بخلاف
~~استحقاق الشائع في الكل؛ لأن معنى الإفراز والتمييز لم يتحقق مع بقاء نصيب
~~البعض في الكل ولهذا لا تجوز القسمة ابتداء على هذا الوجه فكذا بقاء؛ لأنها
~~لو بقيت لتضرر المستحق بتفرق نصيبه في الأنصباء ولا ضرر بالمستحق هنا فوضح
~~الفرق فإذا لم تبطل القسمة يرجع بحسابه على شريكه؛ لأنه لو استحق نصيب
~~أحدهم كله يرجع به على الشركاء فكذا إذا استحق البعض اعتبارا للجزء بالكل
~~وله أن ينقض القسمة إن شاء دفعا لعيب التشقيص؛ لأنه إذا رجع على الشركاء
~~بحسابه يتفرق نصيبه فيتضرر به ولو باع بعضهم بعض نصيبه شائعا ثم استحق بعض
~~ما بقي شائعا كان له أن يرجع على الشركاء بحسابه وسقط خيار الفسخ ببيع
~~البعض.
PageV05P274
# وعند أبي ms2450 يوسف يرجع على ما في أيديهم بحسابه ويضمن
~~حصتهم مما باع لأن القسمة تنقلب فاسدة عنده والمقبوض بالفاسد مملوك فينفذ
~~بيعه وهو مضمون بالقيمة فيضمن لهم ولو اقتسم الورثة التركة، ثم ظهر فيها
~~دين محيط قيل للورثة: اقضوا دين الميت فإن قضوه صحت القسمة، وإلا فسخت؛ لأن
~~الدين مقدم على الإرث فيمنع وقوع الملك لهم فيها إلا إذا قضوا الدين، أو
~~أبرأ الغرماء فحينئذ تصح قسمتهم لزوال المانع ولو كان الدين غير مستغرق
~~فكذلك الجواب لتعلق حق الغرماء بالتركة إلا إذا بقي من التركة ما يفي
~~بالدين فحينئذ لا تفسخ القسمة لعدم الحاجة ولو ادعى أحد المتقاسمين للتركة
~~دينا في التركة صح دعواه؛ لأنه لا تناقض؛ إذ الدين يتعلق بالمعنى والقسمة
~~تصادف الصورة ولو ادعى عينا بأي سبب كان لم تسمع دعواه إذ الإقدام على
~~القسمة اعتراف منه بأن المقسوم مشترك.
# قال - رحمه الله - (ولو تهايآ في سكنى دار، أو دارين أو خدمة عبد أو
~~عبدين، أو غلة دار أو دارين صح) التهايؤ اعلم أن المهايأة مشتقة من الهيئة
~~وهي الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء، والتهايؤ تفاعل منها وهو أن يتواضعوا 
~~على أمر فيتراضوا به وحقيقته أن كلا منهم يرضى بهيئة واحدة ويختارها وهي في
~~الشرع عبارة عن قسمة المنافع وهي جائزة فيما ذكره الشيخ استحسانا والقياس
~~أن لا تجوز؛ لأنها مبادلة المنفعة بجنسها؛ لأن كل واحد من الشريكين ينتفع
~~في نوبته بملك شريكه عوضا عن انتفاع شريكه بملكه في نوبته، ولكن ترك ذلك
~~بالكتاب والسنة، وإجماع الأمة: أما الكتاب فقوله تعالى {لها شرب ولكم شرب
~~يوم معلوم} [الشعراء: 155] وهذا هو المهايأة وأما السنة فما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قسم في غزوة بدر كل بعير بين ثلاثة نفر وكانوا
~~يتهايئون في الركوب»
# وما روي أن «الرجل الذي خطب تلك المرأة بين يدي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وعلم أنه ليس له صداق إلا نصف إزاره فقال له - عليه الصلاة
~~والسلام - ما تصنع بإزارك إن لبسته لم يكن عليها منه ms2451 شيء، وإن لبسته لم يكن
~~عليك منه شيء» أي بطريق المهايأة وهذا هو تفسير المهايأة وعلى جوازها إجماع
~~الأمة ولأن المهايأة قسمة المنافع يصار إليها لتكميل استيفاء المنفعة لتعذر
~~الاجتماع على عين واحدة في الانتفاع بها فكانت المهايأة جمعا للمنافع في
~~زمان واحد كالقسمة جمع النصيب الشائع في مكان معين فجرت المهايأة في
~~المنافع مجرى القسمة في الأعيان ولو لم تجز المهايأة لأدى إلى تعطيل
~~الأعيان التي لا يمكن قسمتها، وإنه قبيح؛ لأن الأعيان خلقت للانتفاع بها
~~وهو ينافيه فتجوز ضرورة كقسمة الأعيان فيجري جبر القاضي فيها كما يجري في
~~قسمة الأعيان إلا أن القسمة
PageV05P275
# أقوى منه في استكمال المنفعة؛ لأنه جمع المنافع في
~~زمان واحد، والتهايؤ جمع على التعاقب ولهذا لو طلب أحد الشريكين القسمة
~~والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ في التكميل ولو وقعت المهايأة فيما
~~يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم وتبطل المهايأة لأنه أبلغ ولا تبطل
~~المهايأة بموت أحدهما ولا بموتهما؛ لأنها لو بطلت لاستأنفها الحاكم ولا
~~فائدة في الاستئناف
# ثم لو تهايآ في دار واحدة على أن يسكن أحدهما بعضها والآخر البعض أو
~~أحدهما العلو والآخر السفل جازت؛ لأن القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا
~~المهايأة والتهايؤ في هذا الوجه إفراز لجميع الأنصباء لا مبادلة؛ لأنه لو
~~كان مبادلة لما صح؛ لأنها لا تجوز في الجنس الواحد نسيئة للربا وقيل هو
~~إفراز من وجه عارية من وجه، وإنما قيل ذلك خشية الربا، وكلا القولين مشكل
~~لأن كل واحد منهما يترك ماله من المنفعة فيما أخذه صاحبه بعوض وهو الانتفاع
~~بنصيب صاحبه فكيف يتصور أن يكون إفرازا للكل أو عارية في البعض والعارية
~~أيضا غير لازمة والمهايأة لازمة
# وقيل: هو إفراز من وجه، مبادلة من وجه كقسمة الأعيان والأوجه أنها إفراز
~~من كل وجه في المهايأة في المكان، ولهذا لا يشترط فيها التأقيت وجاز لكل
~~منهم أن يستغل ما أصابه بالمهايأة على الظاهر، شرط ذلك في العقد أو لم
~~يشترط لحدوث المنافع على ملكه ولا ms2452 كذلك العارية والإجارة وفي المهايأة في
~~الزمان إفراز من وجه ويجعل كالمستقرض لنصيب شريكه فكان مبادلة من وجه،
~~وإنما قلنا ذلك لأن معنى الإفراز يتحقق في المهايأة في المكان دون الزمان
~~وكذا لو تهايآ في الزمان في عبد واحد جاز؛ لأنها متعينة فيه لتعذر التهايؤ
~~في المكان والبيت الصغير كالعبد ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان
~~والمكان في محل يحتملهما يأمرهما القاضي بالاتفاق؛ لأن التهايؤ في المكان
~~أعدل - لاستوائهما في زمان الانتفاع وليس فيه تقديم أحدهما على الآخر فكان
~~أعدل -
# وفي الزمان أكمل لأن كل واحد ينتفع في نوبته بجميع الدار فكان أكمل فلما
~~اختلفت الجهة فلا بد من الاتفاق فإن اختاراه من حيث الزمان يقرع في البداية
~~بينهما تطييبا لقلوبهما ونفيا للتهمة عن نفسه ولو تهايآ في عبدين على
~~الخدمة جاز أما عندهما فظاهر؛ لأن قسمة الرقيق جائزة عندهما فكذا المنفعة،
~~وأما عند أبي حنيفة فروي عنه أنه لا يجوز إلا بالتراضي؛ لأن قسمة الرقيق لا
~~يجري فيها الجبر عنده فكذا منفعته والأصح أن القاضي يهايئ بينهما جبرا بطلب
~~أحدهما لأن المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت بخلاف أعيان الرقيق لأنها
~~تتفاوت تفاوتا فاحشا على ما بينا ولو تهايآ بينهما على أن نفقة كل عبد على
~~من يأخذه جاز استحسانا؛ لأن العادة جرت بالمسامحة في طعام المماليك فلا
~~تفضي الجهالة إلى النزاع، ونظيره استئجار الظئر بطعامها وكسوتها لجريان
~~العادة بالمسامحة لأجل الولد بخلاف كسوة المماليك؛ لأنه لا تسامح فيها عادة
~~ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز، ويجبر القاضي عليه
~~وهذا عندهما ظاهر لأن الدارين عندهما كدار واحدة حتى يجري الجبر على
~~قسمتهما وكذا عنده؛ لأن المنافع فيهما لا تتفاوت فيجوز ويجبر الآبي منهما
~~ويعتبر إفرازا كالأعيان المتقاربة بخلاف القسمة؛ لأن التفاوت في أعيانهما
~~فاحش فالتحقت بالأجناس المختلفة وصارت مبادلة
# وقيل عنده يجوز بالتراضي ولا يجبر اعتبارا بالقسمة وعنه أنه لا يجوز
~~التهايؤ فيه أصلا لا بالجبر ولا بالتراضي؛ لأنه يصير بيع المنافع ms2453 بالمنافع
~~من جنسه نسيئة وذلك لا يجوز على ما مر في الإجارة بخلاف قسمة رقبتهما حيث
~~تجوز بالتراضي لأن بيع إحداهما بالأخرى جائز، وفي الظاهر أن قوله كقولهما،
~~وفي الدابتين لا يجوز التهايؤ على الركوب عند أبي حنيفة وعندهما.
PageV05P276
# يجوز اعتبارا بقسمة الأعيان ولأبي حنيفة أن الاستعمال
~~يتفاوت بتفاوت الراكبين فإنهم بين حاذق وأخرق، والتهايؤ في الركوب في دابة
~~واحدة على هذا الخلاف لما قلنا بخلاف العبد والعبدين؛ لأنه يخدم باختياره
~~فلا يتحمل الزيادة على طاقته والدابة تتحملها وأما التهايؤ في الغلة فنذكره
~~من قريب إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وفي غلة عبد أو عبدين، أو بغل أو بغلين، أو ركوب بغل،
~~أو بغلين أو ثمرة شجرة، أو لبن شاة لا) أي لا يجوز في هذه الأشياء التهايؤ
~~أما التهايؤ في غلة عبد واحد أو بغل واحد فلأن النصيبين يتعاقبان في
~~الاستيفاء فالظاهر التغير في الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف التهايؤ في
~~استغلال دار واحدة حيث يجوز في ظاهر الرواية لأن الظاهر عدم التغير في
~~العقار فافترقا ولو زاد غلة الدار الواحدة في نوبة أحدهما على الغلة في
~~نوبة الآخر يشتركان في الزيادة تحقيقا للتعديل بخلاف ما إذا كان التهايؤ في
~~المنافع فاستغل أحدهما في نوبته زيادة؛ لأن التهايؤ وقع في المنافع هناك
~~فتجب مراعاة المعادلة فيها وبالتفاوت في الغلة لا يتبين فوت المعادلة في
~~المنافع فإن الشيئين قد يستويان ثم يختلفان في البدل عند العقد وبخلاف ما
~~لو تهايآ على الاستغلال في الدارين وفضلت غلة أحدهما حيث لا يشتركان فيه
~~لأن معنى الإفراز راجح في الدارين لاتحاد زمان الاستيفاء فإن كل واحد منهما
~~يصل إلى الغلة في الوقت الذي يصل إليها صاحبه، وفي الدار الواحدة يتعاقب
~~الوصول فاعتبر قرضا كأنه أقرض نصيبه من غلة هذا الشهر على أن يستوفي من
~~نصيبه في الشهر الثاني، ويجعل كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه في إيجار نصيب
~~صاحبه فإذا استوفى قدر القرض كان الباقي مشتركا بينهما
# وأما التهايؤ في استغلال عبدين ms2454 أو بغلين فالمذكور هنا قول أبي حنيفة،
~~وعندهما يجوز؛ لأن المعادلة تمكن بينهما لاتحاد وقتهما وكذا تجوز قسمة
~~رقبتهما عندهما فكذا منافعهما وبدلهما فصار كالدارين بخلاف التهايؤ في غلة
~~عبد واحد حيث لا يجوز لأنه لا يتأتى إلا في زمانين فيتوهم تغيره بل هو
~~الظاهر في الاستغلال؛ لأن العادة جرت بالاستقصاء فيه فيتغير من التعب بخلاف
~~التهايؤ في خدمة عبد واحد حيث يجوز بالإجماع لما ذكرنا ولأن الخدمة يجري
~~فيها التسامح عادة فلا يلحقه تعب كما يلحقه في الاستغلال فلا يتغير ولأبي
~~حنيفة أن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة لعدم إمكان قسمتها ولا ضرورة في
~~الغلة؛ لأنه يمكن قسمتها لأن الغلة عين مال ولأنه يتغير بالاستغلال كما
~~ذكرنا في العبد الواحد فيحصل التفاوت بخلاف الدارين؛ لأن الظاهر عدم التغير
~~في العقار ولأن التهايؤ في الاستغلال يمتنع عند اختلاف الزمان بأن وقع
~~متعاقبا في عبد واحد فلأن يمتنع عند اختلاف المحل أولى وجملة الأمر أن
~~مسائل التهايؤ اثنتا عشرة مسألة ففي استخدام عبد واحد جائز بالاتفاق، وكذا
~~في استخدام العبدين على الأصح
# وكذا التهايؤ في استغلال عبد واحد لا يجوز بالاتفاق وفي العبدين على
~~الخلاف، والتهايؤ في سكنى دار واحدة يجوز بالاتفاق وكذا في غلتها وكذا في
~~سكنى دارين وفي غلتهما خلاف والأظهر أنه يجوز بالاتفاق، وركوب بغل أو بغلين
~~على الخلاف ولا يجوز في استغلال بغل واحد بالاتفاق وفي بغلين على الخلاف
~~وأما التهايؤ في ثمرة شجرة، أو لبن غنم فلأنها أعيان باقية ترد عليها
~~القسمة عند حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ؛ لأن التهايؤ في المنافع ضرورة
~~أنها لا تبقى فبتعذر قسمتها بخلاف لبن ابن آدم حيث تجوز المهايأة فيه حتى
~~لو كانت جاريتان مشتركتان بين اثنين فتهايآ أن ترضع إحداهما ولد أحدهما،
~~والأخرى ولد الآخر جاز لأن لبن ابن آدم لا قيمة له فجرى مجرى المنافع،
~~والحيلة في الثمار
PageV05P277
# ونحوه أن يشتري نصيب شريكه ثم يبيع كلها بعد مضي
~~نوبته أو ينتفع باللبن المقدر بطريق القرض في نصيب صاحبه ms2455 إذ قرض المشاع
~~جائز، والله أعلم بالصواب.
# (كتاب المزارعة) وهي مفاعلة من الزراعة في اللغة قال - رحمه الله - (هي
~~عقد على الزرع ببعض الخارج) وهذا في الشريعة قال - رحمه الله - (وتصح بشرط
~~صلاحية الأرض للزراعة وأهلية العاقدين وبيان المدة ورب البذر وجنسه وحظ
~~الآخر والتخلية بين الأرض والعامل والشركة في الخارج وأن تكون الأرض والبذر
~~لواحد والعمل والبقر لآخر، أو تكون الأرض لواحد والباقي لآخر أو يكون العمل
~~لواحد والباقي لآخر) وهذا قول أبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا تجوز
~~المزارعة، لهما ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - عامل أهل خيبر على نصف
~~ما يخرج من ثمر، أو زرع» ولأنها عقد شركة بمال من أحد الشريكين وعمل من
~~الآخر فيجوز اعتبارا بالمضاربة والجامع دفع الحاجة فإن صاحب المال قد لا
~~يهتدي إلى العمل والمهتدي إليه قد لا يجد المال فمست الحاجة إلى انعقاد هذا
~~العقد بينهما بخلاف دفع الغنم والدجاج ودود القز معاملة بنصف الزوائد؛ لأنه
~~لا أثر للعمل فيها في حصول الزيادة فلم تتحقق الشركة مع أنه ليس فيها عرف،
~~وفي المزارعة عمل الصحابة والتابعين والصالحين من بعدهم إلى يومنا هذا بلا
~~نكير
# ولأبي حنيفة ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن المخابرة، فقيل:
~~ما المخابرة قال: المزارعة بالثلث والربع» ولأنه استئجار ببعض ما يخرج من
~~عمله فيكون في معنى قفيز الطحان ولأن الأجر مجهول، أو معدوم، وكل ذلك مفسد،
~~ومعاملة النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل خيبر كان خراج مقاسمة بطريق المن
~~عليهم والصلح وهو جائز؛ لأن الخراج نوعان: خراج وظيفة وهو أن يوظف الإمام
~~عليهم كل سنة ويضع عليهم ما تطيق أرضهم والثاني خراج مقاسمة وهو أن يشترط
~~عليهم بعض ما يخرج كالنصف والثلث ونحو ذلك جزءا شائعا والدليل على ذلك أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - لم يبين لهم المدة ولو كانت مزارعة لبينها لهم؛
~~لأن المزارعة لا تجوز عند من يجيزها إلا ببيان المدة على ما نبين، والدليل
~~عليه أيضا ما روي عن ابن عمر ms2456 أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ظهر على
~~خيبر سألته اليهود أن يقرهم بها على أن يكفوه عملها ولهم نصف الثمرة فقال
~~لهم نقركم بها على ذلك ما شئنا» رواه البخاري ومسلم وأحمد وهذا صريح بأنها
~~كانت خراج مقاسمة وأنهم كانوا ذمة للمسلمين، والذمي إذا أقر على أرضه بقيت
~~على ملكه وما يؤخذ من أراضيه خراج ولفظ البخاري «أعطى خيبر اليهود أن
~~يعملوها ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها»
# والاعتبار بالمضاربة لا يجوز؛ لأن معنى الشركة فيها أغلب حتى صحت بدون
~~ضرب المدة ولا تنعقد لازمة أصلا فيكون الربح متولدا من العمل والمال جميعا،
~~وعقد الشركة قد يعقد على العمل خاصة كما في شركة الأعمال فما ظنك إذا انضم
~~إليه المال ولا كذلك المزارعة لأنها إجارة، حتى يشترط لها ضرب المدة وتنعقد
~~لازمة، وإنما كان لصاحب البذر أن يفسخ للعذر، والإجارة تفسخ بالأعذار ألا
~~ترى أنه ليس له أن يفسخ بعد ما بذر في الأرض فامتنع القياس عليها والحيلة
~~للجواز عنده
PageV05P278
# أن يستأجر العامل بأجر معلوم إلى مدة معلومة فإذا مضت
~~المدة يعطيه بعض الخارج عما وجب له من الأجر في ذمة صاحب البذر فيجوز ذلك
~~بتراضيهما كما في سائر الديون إذا أعطاه خلاف جنسه ثم إذا فسدت المزارعة
~~عنده يجب على صاحب البذر أجر المثل للعامل، أو للأرض والغلة له لأنها نماء
~~ملكه وقالوا: الفتوى اليوم على قولهما لحاجة الناس إليها ولتعاملهم
# والقياس قد يترك بالتعامل والضرورة كما في الاستصناع، ثم شرط في المختصر
~~لجوازها عند من يجيزها أن تكون الأرض صالحة للزراعة؛ لأن المقصود لا يحصل
~~بدونه وأن يكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد؛ لأن العقد لا يصح إلا من
~~الأهل، وأن يبين المدة لأنه عقد على منافع الأرض أو العامل وهي تعرف
~~بالمدة.
# ويشترط أن تكون المدة قدر ما يتمكن فيها من الزراعة، أو أكثر وأن لا تكون
~~قدر ما لا يعيش إليه مثلهما، أو مثل أحدهما غالبا وعند محمد بن سلمة: لا
~~يشترط بيان ms2457 المدة وتقع على سنة واحدة.
# وأن يبين من عليه البذر؛ لأن المعقود عليه - وهو منافع العامل أو منافع
~~الأرض - لا يعرف إلا ببيان من عليه البذر لأنه المستأجر فببيانه يعرف ما
~~وقع عليه عقد الإجارة من منافع العامل، أو منافع الأرض.
# وأن يبين جنس البذر؛ لأن الأجرة منه فلا بد من بيان جنس الأجرة.
# وأن يبين نصيب من لا بذر من جهته وهو المراد بقوله " وحظ الآخر "؛ لأنه
~~أجرة عمله أو أرضه فلا بد أن يكون
PageV05P279
# معلوما.
# وأن يخلي بين الأرض والعامل؛ لأنه بذلك يتمكن من العمل فصار نظير
~~المضاربة لا تصح حتى يسلم المال إليه حتى إذا شرط في العقد ما تفوت به
~~التخلية وهو عمل رب الأرض مع العامل لا يصح.
# وأن يكون الخارج مشتركا بينهما لأنه هو المقصود بها فتنعقد إجارة في
~~الابتداء وتتم شركة في الانتهاء ولهذا لو شرط لأحدهما قفزان مسماة تفسد؛
~~لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في البعض المسمى، أو في الكل إذا لم تخرج الأرض
~~أكثر من ذلك وكذا إذا شرط أن يرفع قدر بذره لما ذكرنا بخلاف ما إذا شرط أن
~~يرفع عشر الخارج أو ثلثه، والباقي بينهما لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة وهو 
~~يصلح أن يكون حيلة للوصول إلى رفع البذر.
# وأن تكون الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر أو تكون الأرض لواحد
~~والباقي لآخر أو يكون العمل لواحد والباقي لآخر وهذه الجمل من جملة شروطها،
~~وإنما كان كذلك لأن من جوزها إنما جوزها على أنها إجارة ففي الصورة الأولى
~~يكون صاحب البذر والأرض مستأجرا للعامل، وبقره تبع له لاتحاد منفعتهما؛ لأن
~~البقر آلة له فصار كمن استأجر خياطا ليخيط له بإبرته أو صباغا ليصبغ له
~~ثوبا بصبغ من عنده والأجر يقابل عمله دون الآلة فيجوز والأصل فيها أن صاحب
~~البذر هو المستأجر فتخرج المسائل على هذا كما رأيت وفي الصورة الثانية يكون
~~صاحب البذر مستأجرا للأرض بأجر معلوم من الخارج فيجوز كما إذا استأجرها
~~بدراهم في الذمة وفي الصورة ms2458 الثالثة يكون صاحب البذر مستأجرا للعامل وحده
~~بلا بقر بأجرة معلومة من الخارج فيجوز كما إذا استأجر خياطا ليخيط له قميصا
~~بإبرة من عند صاحب الثوب أو طيانا ليطين له بمر من المستأجر.
# قال - رحمه الله - (فإن كانت الأرض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر، أو
~~كان البذر لأحدهما والباقي لآخر، أو كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر،
~~أو شرطا لأحدهما قفزانا مسماة أو ما على الماذيانات والسواقي، أو أن يرفع
~~رب البذر بذره، أو أن يرفع الخراج، والباقي بينهما فسدت فيكون الخارج لرب
~~البذر وللآخر أجر مثل عمله، أو أرضه ولم يزد على ما شرط) والشيخ - رحمه
~~الله - لما بين شروط جواز المزارعة بين أيضا الشروط المفسدة لها وبين أن
~~الخارج في الفاسدة منها لصاحب البذر لأنه نماء ملكه وأن للآخر أجر المثل،
~~ولا يزاد على المسمى لأن صاحب البذر هو المستأجر، والآخر هو الأجير على ما
~~بينا والواجب في الإجارة الفاسدة أجر المثل لا يزاد على المسمى على ما عرف
~~وعند محمد بالغة ما بلغت وقيل الخارج لصاحب الأرض ويصير مستقرضا للبذر
~~قابضا له باتصاله بأرضه والأول أصح، ثم قيل إن كان البذر لصاحب الأرض طاب
~~له الفضل، وإن لم يكن له لا يطيب له فيتصدق بما زاد على البذر وأجر الأرض
~~وهذه الجملة التي عدها مفسدة للإجارة أما الأول وهو ما إذا كانت الأرض
~~والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر فلأن صاحب البذر استأجر الأرض، واشتراط
~~البقر على صاحب الأرض مفسد للإجارة؛ لأن البقر لا يمكن أن يجعل تبعا للأرض؛
~~لأن
PageV05P280
# منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض؛ لأن منفعتها
~~الإنبات، ومنفعة البقر الشق وبينهما اختلاف، وشرط التبعية الاتحاد فصار
~~شرطا مفسدا بخلاف ما إذا كان البقر مع العامل حيث يجوز؛ لأن البقر أمكن
~~جعله تبعا لاتحاد منفعتهما؛ لأن منفعة البقر صلاحية يقام بها العمل كإبرة
~~الخياط وعن أبي يوسف أنه يجوز للتعامل، والقياس يترك به والظاهر الأول.
# وأما الثاني وهو ما إذا كان البذر لواحد والباقي لآخر وهو ms2459 العمل والبقر
~~والأرض فلأن العامل أجير فلا يمكن أن تجعل الأرض تبعا له لاختلاف منفعتهما
~~فصار نظير البقر والأرض من واحد والباقي من الآخر وهي المسألة الأولى وعن
~~أبي يوسف أنه يجوز للتعامل.
# وأما الثالث وهو ما إذا كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر، وهو العمل
~~والأرض فلما ذكرنا أن الأرض لا يمكن جعلها تبعا لعمله لاختلاف المنافع
~~ففسدت المزارعة، وهنا وجه آخر لم يذكره في الكتاب وهو أن يكون البقر من
~~واحد والباقي من آخر قالوا هو فاسد وينبغي أن يجوز بالقياس على العامل وحده
~~أو على الأرض وحدها فإنه يجوز أن يستأجر البقر كما يجوز أن يستأجر العامل
~~أو الأرض، والجواب عنه أن القياس أن لا تجوز المزارعة لما فيها من
~~الاستئجار ببعض الخارج وهو لا يجوز، وإنما تركنا ذلك بالأثر، والأثر ورد في
~~استئجار العامل، أو الأرض فبقي ما وراءه على الأصل إذ استئجار شيء بأجرة
~~غير مشار إليه ولا في الذمة لا يجوز وقد ورد ذلك في استئجار الأرض، أو
~~العامل في المزارعة فيقتصر عليه.
# وأما إذا شرطا لأحدهما قفزانا مسماة، أو ما على الماذيانات والسواقي، أو
~~أن يرفع رب البذر بذره، أو أن يرفع الخراج فلما بينا أنه يؤدي إلى قطع
~~الشركة في البعض المسمى، أو في الكل، وشرط صحتها أن يكون الخارج كله مشتركا
~~بينهما والمراد بالخراج هنا هو الموظف بأن كان الموضوع على الأرض دراهم
~~مسماة، أو قفزانا مسماة، أو منهما وأما إذا كان الخراج خراج مقاسمة بأن كان
~~الموضوع عليها نصف الخارج، أو ثلثه أو نحو ذلك من الجزء الشائع فلا يفسد
~~اشتراط رفعه لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة وقد ذكرناه من قبل، وهو الحيلة
~~لرفع قدر بذره على ما بينا وكذا إذا شرطا لأحدهما التبن وللآخر الحب لأنه
~~يحتمل أن تصيبه آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج إلا التبن وكذا إذا شرطا التبن
~~نصفين والحب لأحدهما لأنه يؤدي إلى قطع الشركة فيما هو المقصود وهو الحب
~~ولو شرطا الحب نصفين ms2460 ولم يتعرضا لذكر التبن صحت لاشتراكهما فيما هو
~~المقصود، ثم التبن يكون لصاحب البذر لأنه نماء ملكه، وفي حقه لا يحتاج إلى
~~الشرط كنصيب رب المال
PageV05P281
# في المضاربة وقال مشايخ بلخ: التبن أيضا بينهما
~~اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان ولأنه تبع للحب فيعطى له حكمه
~~ولو شرطا الحب نصفين والتبن لرب البذر صحت؛ لأنه شرط لا يخالف موجب العقد؛
~~لأنه باق على حكم ملكه ولو شرطا التبن للعامل فسدت؛ لأنه شرط مخالف لمقتضى
~~العقد فربما يؤدي إلى قطع الشركة بأن تصيبه آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج
~~إلا التبن قال - رحمه الله - (وإن صحت فالخارج على الشرط) لصحة الالتزام.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يخرج شيء فلا شيء للعامل) لأنها إما إجارة، أو
~~شركة فإن كانت إجارة فالواجب في العقد الصحيح منها المسمى وهو معدوم فلا
~~يستحق غيره، وإن كانت شركة فالشركة في الخارج دون غيره فلا يستحق غيره
~~بخلاف ما إذا فسدت المزارعة ولم تخرج الأرض شيئا حيث يستحق أجر المثل في
~~الذمة، وعدم الخروج لا يمنع من وجوبه في الذمة.
# قال - رحمه الله - (ومن أبى عن المضي أجبر إلا رب البذر) لأنها انعقدت
~~إجارة، والإجارة عقد لازم، غير أنها تفسخ بالأعذار فإن امتنع صاحب البذر عن
~~المضي فيها كان معذورا؛ لأنه لا يمكنه المضي إلا بإتلاف ماله وهو إلقاء
~~البذر على الأرض ولا يدري هل يخرج أم لا؟ فصار نظير ما لو استأجر أجيرا
~~ليهدم داره ثم امتنع، وإن امتنع العامل أجبر على العمل؛ لأنه لا يلحقه به
~~ضرر فلا يفسخ من غير عذر، ثم إذا امتنع رب البذر والأرض من قبله بعد ما كرب
~~المزارع الأرض فلا شيء له في عمل الكراب في القضاء؛ لأن عمله إنما يتقوم 
~~بالعقد وقد قومه بجزء من الخارج ولا خارج ويلزمه فيما بينه وبين الله تعالى
~~أن يعطيه أجر مثل عمله كي لا يكون مغرورا من جهته؛ لأنه يتضرر به وهو مدفوع
~~فيفتى بإرضائه بأن يوفيه أجر مثله.
# قال ms2461 - رحمه الله - (وتبطل بموت أحدهما)؛ لأنها إجارة وهي تبطل بموت أحد
~~المتعاقدين إذا عقداها لأنفسهما وقد بيناه في الإجارة وهذا على إطلاقه هو
~~جواب القياس وفي الاستحسان إذا مات أحدهما وقد نبت الزرع يبقى عقد الإجارة
~~حتى يستحصد ذلك الزرع ثم يبطل في الباقي؛ لأن في إبقاء العقد حتى يستحصد
~~مراعاة الحقين فيعمل العامل أو ورثته على حاله فإذا حصد يقسم على ما شرطا
~~ولا ضرورة في الباقي فتبطل ولو مات رب الأرض قبل الزراعة بعد ما كرب الأرض
~~وحفر الأنهار انتقضت المزارعة لأنه ليس في ذلك إتلاف مال على المزارع ولا
~~شيء للعامل بمقابلة العمل؛ لأنه يقوم بالخارج ولا خارج فلا يجب شيء بخلاف
~~المسألة الأولى حيث يفتى بإرضائه؛ لأنه كان مغرورا من جهته بالامتناع
~~باختياره ولم يوجد ذلك هنا؛ لأن الموت يأتي بدون اختياره، وإذا كان على رب
~~الأرض دين فادح ولم يقدر على قضائه إلا ببيع الأرض فسخت المزارعة قبل
~~الزراعة وبيعت بالدين؛ لأنها تفسخ بالأعذار على ما بينا، وهذا عذر، وليس
~~للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار بشيء لأن المنافع لا تتقوم
~~إلا بالعقد وتقويمها وقع بالخارج فإذا انعدم الخارج لم يجب شيء ولو نبت
~~الزرع ولم يستحصد لم تبع الأرض بالدين حتى يستحصد الزرع لأن في البيع إبطال
~~حق المزارع، والتأخير أهون من الإبطال ويخرجه القاضي من الحبس إن كان حبسه
~~به لأنه لما امتنع بيع الأرض لم يكن هو مماطلا فلم يكن ظالما والحبس جزاء
~~الظلم بالمماطلة ولا كذلك لو زرع الأرض ولم تنبت بعد في رواية؛ لأنه ليس
PageV05P282
# لصاحب البذر في الأرض عين مال قائم لأن التبذير
~~استهلاك ولهذا لو امتنع صاحب البذر عن المزارعة كان عذرا لأنه امتناع عن
~~الاستهلاك فصار المزروع مستهلكا والمستهلك ليس بمال فإذا لم تكن له عين
~~فيها تباع في الحال في الدين كما تباع قبل الزراعة في الحال وقيل لا تباع
~~حتى يستحصد كما لا تباع بعد النبات حتى يستحصد لأن التبذير ليس باستهلاك،
~~وإنما ms2462 هو استنماء ألا ترى أن الأب والوصي يملكان زراعة مال الصغير ولو كان
~~استهلاكا لما ملكاه فكان البذر فيها عين مال فلا تباع كما لا تباع بعد
~~النبات.
# قال - رحمه الله - (فإن مضت المدة والزرع لم يدرك فعلى المزارع أجر مثل
~~أرضه حتى يدرك) أي يجب على العامل أجر مثل أرض الآخر إلى أن يستحصد الزرع؛
~~لأن العقد قد انتهى بمضي المدة إلا أن في قلعه ضررا فبقيناه بأجر المثل إلى
~~أن يستحصد فيجب على غير صاحب الأرض بحصته من الأجرة؛ لأنه استوفى منفعة
~~الأرض بقدره بخلاف ما إذا مات أحدهما قبل إدراك الزرع حيث يترك إلى أن
~~يستحصد، ولا يجب على المزارع شيء لأنا بقينا عقد الإجارة هناك استحسانا
~~لبقاء مدة الإجارة فأمكن استمرار العامل، أو وارثه على ما كان من العمل أما
~~هنا فلا يمكن لانقضاء المدة فتعين إيجاب أجر المثل بالإبقاء، وكان العمل
~~ونفقة الزرع ومؤنة الحفظ وكري الأنهار عليهما لأنها كانت على العامل لبقاء
~~العقد؛ لأنه مستأجر في المدة فإذا مضت المدة انتهى العقد فيجب عليهما مؤنته
~~على قدر ملكهما لأنه مال مشترك بينهما بخلاف ما إذا مات أحدهما قبل الإدراك
~~حيث يكون الكل على العامل لبقاء العقد على ما بينا.
# ، وإن أنفق أحدهما على الزرع بغير أمر القاضي وبغير أمر صاحبه فهو متطوع
~~لأنه لا ولاية له عليه ولا هو مضطر إلى ذلك لأنه يمكنه أن ينفق بأمر القاضي
~~فصار نظير ترميم الدار المشتركة.
# ولو أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا ليس له ذلك لما فيه من الإضرار
~~بالآخر ولو أراد المزارع أن يأخذه بقلا قيل لصاحب الأرض: اقلع الزرع إن شئت
~~فيكون بينكما، أو أعطه قيمة نصيبه أو أنفق أنت على الزرع فارجع عليه بما
~~أنفقت دفعا للضرر عنه.
# ولو مات المزارع قبل إدراك الزرع فلورثته أن يعملوا مكانه نظرا لهم ولا
~~أجر لهم؛ لأنا بقينا العقد نظرا لهم فقاموا مقامه وهو لا يستحق الأجر في
~~المدة فكذا هم، وإن أرادوا قلع الزرع ms2463 لم يجبروا على العمل؛ لأنا بقينا
~~العقد نظرا لهم، وإذا تركوا النظر لأنفسهم كان لهم ذلك وكان للآخر الخيارات
~~الثلاثة نظرا له على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ونفقة الزرع عليهما بقدر حقوقهما كأجرة الحصاد
~~والرفاع والدياس والتذرية) أي يجب عليهما نفقة الزرع على قدر ملكهما بعد
~~انقضاء مدة المزارعة كما يجب عليهما أجرة الحصاد والرفاع والدياسة مطلقا من
~~غير قيد بانقضاء مدة المزارعة، أما نفقة الزرع بعد انقضاء المدة فلما ذكرنا
~~وأما وجوب الحصاد والرفاع والدياسة والتذرية عليهما مطلقا فلأن عقد
~~المزارعة يوجب على العامل عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع ليزداد الزرع
~~بذلك فيتناهى وجوب العمل عليه بتناهي الزرع لحصول المقصود فيبقى بعد ذلك
~~مالا مشتركا بينهما فتجب مؤنته عليهما.
# قال - رحمه الله - (فإن شرطاه على العامل فسدت) أي شرطا العمل الذي يكون
~~بعد انتهاء الزرع كالحصاد والرفاع والتذرية والدياس؛ لأنه شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه منفعة لأحدهما فيفسد، وإنما قلنا ذلك؛ لأن العقد يقتضي عمل
~~المزارعة وهذه الأشياء ليست من أفعال المزارعة فكانت أجنبية فيكون شرطها
~~مفسدا كشرط الحمل والطحن على العامل وعن أبي يوسف أن المزارعة مع شرط
~~الحصاد والدياس والتذرية جائزة، ومشايخ بلخ كانوا يفتون بهذه الرواية
~~ويزيدون على هذا، ويقولون يجوز شرط التنقية والحمل إلى منزله على العامل؛
~~لأن المزارعة على هذا الشرط متعامل بين الناس ويجوز ترك القياس بالتعامل
~~ألا ترى أن الاستصناع يجوز للتعامل واختار شمس الأئمة السرخسي رواية أبي
~~يوسف وقال هو الأصح في ديارنا ولو شرطا الجداد على العامل أو الحصاد على
~~غير العامل لا يجوز بالإجماع لعدم التعامل ولو أرادا فصل القصيل، أو جداد
~~التمر بسرا، أو التقاط الرطب كان ذلك كله عليهما لأنهما أنهياه لما عزما
PageV05P283
# على القصيل والجداد بسرا فصار كالحصاد بعد الإدراك
~~والله تعالى أعلم بالصواب.
# (كتاب المساقاة) وهي مفاعلة من السقي لغة قال - رحمه الله - (هي معاقدة
~~دفع الأشجار إلى من يعمل فيها على أن الثمر بينهما) يعني في العرف قال -
~~رحمه الله - (وهي كالمزارعة) ms2464 حتى لا تجوز عند أبي حنيفة كالمزارعة وعندهما
~~تجوز وشروطها عندهما شروط المزارعة في جميع ما ذكرنا إلا في أربعة أشياء:
~~أحدها إذا امتنع أحدهما يجبر عليه؛ لأنه لا ضرر عليه في المضي بخلاف
~~المزارعة حيث لا يجبر صاحب البذر إذا امتنع، والثاني إذا انقضت المدة يترك
~~بلا أجر ويعمل بلا أجر على ما نبين وفي المزارعة بأجر على ما بينا، والثالث
~~إذا استحق النخيل يرجع العامل بأجر مثله والمزارع بقيمة الزرع، والرابع في
~~بيان المدة فإنه إذا لم يبين فيها المدة يجوز استحسانا؛ لأن وقت إدراك
~~الثمر معلوم، وقل ما يتفاوت فيه فيدخل فيه ما هو المتيقن به، وإدراك البذر
~~في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار لأن له نهاية معلومة فلا يشترط
~~فيه بيان المدة بخلاف الزرع لأن ابتداءه يختلف، والانتهاء مبني عليه فتدخله
~~الجهالة الفاحشة وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا قد نبت ولم يثمر بعد معاملة
~~حيث لا يجوز إلا ببيان المدة لأنه يتفاوت بقوة الأراضي وضعفها تفاوتا فاحشا
~~فلا يمكن صرفه إلى أول ثمرة تخرج منه وبخلاف ما إذا دفع نخيلا، أو أصول
~~رطبة على أن يقوم عليها حتى تذهب أصولها ونبتها لأنه لا يعرف متى ينقطع
~~النخيل أو الرطبات؛ لأن الرطبة تنمو ما دامت متركبة في الأرض فتكون المدة
~~مجهولة فتفسد المساقاة وكذا إذا أطلق في الرطبة، ولم يزد، قوله " حتى تذهب
~~" بخلاف ما إذا أطلق في النخيل حيث يجوز وينصرف إلى أول ثمر يخرج منه
# والفرق أن ثمر النخيل لإدراكه وقت معلوم فينصرف إليه ولا يعرف في الرطبة
~~أول جزة منه؛ لأنه لا يعرف متى يجز حتى لو كان معروفا جاز لعدم الجهالة
~~فصار كبذره وثمار النخل ولو أطلق في النخيل ولم يثمر في تلك السنة انقضت
~~المعاملة فيها لانتهاء مدتها فإن سميا فيها مدة يعلم أن الثمر لا يخرج في
~~تلك المدة فسدت المعاملة لفوات المقصود وهو الشركة في الثمار، وإن ذكرا مدة
~~محتملة لطلوع الثمر فيها جازت المزارعة لعدم التيقن ms2465 بفوات المقصود، ثم إن
~~خرج في الوقت المسمى فهو على الشركة لصحة العقد، وإن تأخر فللعامل أجر
~~المثل لفساد العقد؛ لأنه تبين الخطأ في المدة المسماة فصار كما لو علم ذلك
~~من الابتداء بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا؛ لأن الذهاب بآفة سماوية فلا يتبين
~~أن العقد كان فاسدا فيبقى العقد صحيحا ولا شيء لكل واحد منهما على صاحبه.
# قال - رحمه الله - (وتصح في الشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان) وقال
~~الشافعي في الجديد: لا تجوز إلا في النخل والكرم ولا تجوز المزارعة إلا
~~تبعا للمساقاة؛ لأن القياس يأباهما لما قال أبو حنيفة - رحمه الله - في
~~المزارعة: وإنما جوزناهما بالأثر وهو حديث خيبر وقد خصهما وله أصل في الشرع
~~وهو المضاربة والمساقاة أشبه بها من المزارعة فإن فيها الشركة في الزيادة
~~دون الأصل - وهو النخيل - كما في المضاربة والشركة وفي المزارعة لا يتأتى
~~ذلك؛ لأن
PageV05P284
# شرط رفع البذر مفسد إجماعا فجوزنا المعاملة مقصودا
~~ولم نجوز المزارعة إلا تبعا في ضمن المعاملة وكم من شيء يصح تبعا لا مقصودا
~~كبيع الشرب تبعا لبيع الأرض ولنا ما روي عن ابن عمر «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من ثمر، أو زرع» رواه البخاري
~~ومسلم وجماعة أخر وهذا مطلق فلا يجوز تقييده ببعض الأشجار دون بعض ولا تكون
~~المزارعة تبعا للمعاملة بالرأي وقد ورد فيه أحاديث كثيرة كلها مطلقة فوجب
~~إجراؤها على إطلاقها، ويحكي نصا أن أهل خيبر كانوا يعملون في الأشجار
~~والرطاب ولأن الأصل في النصوص أن تكون معلولة فجاز تعديتها إلى ما لا نص
~~فيه لا سيما عند الخصم فإنه لا يحتاج إلى إقامة الدليل على أنه معلول.
# قال - رحمه الله - (فإن دفع نخلا فيه ثمرة مساقاة والثمرة تزيد بالعمل
~~صحت، وإن انتهت لا كالمزارعة) لأن العامل لا يستحق إلا بالعمل ولا أثر
~~للعمل بعد التناهي فلو جاز بعد الإدراك لاستحق بلا عمل ولم يرد به الشرع
~~ولا يجوز إلحاقه بما قبل التناهي؛ لأن جوازه قبل ms2466 التناهي للحاجة على خلاف
~~القياس ولا حاجة إلى مثله فبقي على الأصل وكذا على هذا إذا دفع الزرع وهو
~~بقل جاز، وإن استحصد وأدرك لم يجز لما ذكرنا وهو المراد بقوله كالمزارعة.
# قال - رحمه الله - (وإذا فسدت فللعامل أجر مثله)؛ لأنها في معنى الإجارة
~~كالمزارعة إذا فسدت.
# قال - رحمه الله - (وتبطل بالموت) لأنها في معنى الإجارة (كالمزارعة وقد
~~بيناه فيها) فإذا مات رب الأرض والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه كما كان
~~يقوم قبل ذلك إلى أن يدرك الثمر وليس لورثته أن يمنعوه من ذلك استحسانا كما
~~في المزارعة لأن في منعه إلحاق الضرر به فيبقى العقد دفعا للضرر عنه ولا
~~ضرر على الورثة ولو التزم العامل الضرر يتخير ورثة الآخر بين أن يقتسموا
~~البسر على الشرط وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن ينفقوا على
~~البسر حتى يبلغ فيرجعون عليه بذلك في حصة العامل من الثمر لأنه ليس له
~~إلحاق الضرر به كما في المزارعة هكذا ذكره صاحب الهداية وغيره وفي رجوعهم
~~في حصته فقط إشكال وكان ينبغي أن يرجعوا عليه بجميعه؛ لأن العامل إنما
~~يستحق بالعمل وكان العمل كله عليه ولهذا لو اختار المضي أو لم يمت صاحبه
~~كان العمل كله عليه فلو رجعوا عليه بحصته فقط يؤدي إلى أن العمل يجب عليهما
~~حتى يستحق المؤنة بحصته فقط وهذا خلف؛ لأنه يؤدي إلى استحقاق العامل بلا
~~عمل في بعض المدة وكذا هذا الإشكال وارد في المزارعة أيضا ولو مات العامل
~~فلورثته أن يقوموا عليه وليس لرب الأرض أن يمنعهم من ذلك؛ لأن فيه النظر من
~~الجانبين فإذا أرادوا أن يصرموه بسرا كان صاحب الأرض بين الخيارات الثلاث
~~التي ذكرناها، والإشكال الوارد في الرجوع بحصته وأراد هنا أيضا وإن ماتا
~~جميعا فالخيار لورثة العامل لقيامهم مقامه وهذا خلافة في حق مالي
PageV05P285
# وهو ترك الثمار على الأشجار إلى وقت الإدراك لا أن
~~يكون وارثه في الخيار فيورث بخلاف خيار الشرط فإن أبى ورثة العامل أن
~~يقوموا عليه كان ms2467 الخيار في ذلك لورثة رب الأرض على ما وصفنا إذا انقضت مدة
~~المعاملة والخارج بسر أخضر فهو كالمزارعة إذا انقضت مدتها فللعامل أن يقوم
~~عليها إلى أن تنتهي الثمار كما كان ذلك للمزارع لكن هنا لا يجب على العامل
~~أجر حصته إلى أن يدرك؛ لأن الشجر لا يجوز استئجاره بخلاف المزارعة حيث يجب
~~على المزارع أجر مثل الأرض إلى أن يدرك الزرع لأن الأرض يجوز استئجارها
~~وكذلك العمل كله على العامل ههنا وفي المزارعة عليهما؛ لأنه لما وجب أجر
~~المثل للأرض بعد انتهاء المدة في المزارعة لا يستحق العمل عليه كما يستحق
~~قبل انتهائها.
# قال - رحمه الله - (وتفسخ بالعذر كالمزارعة بأن يكون العامل سارقا أو
~~مريضا لا يقدر على العمل) لأنها في معنى الإجارة وقد بينا أنها تفسخ
~~بالأعذار، وكونه سارقا عذر ظاهر لأنه بسرقة الثمر، أو السعف يلحقه ضرر وهو
~~مدفوع شرعا وكذا مرض العامل إذا كان يضعفه عن العمل لأنه يلحقه ضرر بإلزامه
~~استئجار الأجراء ولو أراد العامل ترك العمل لا يمكن منه في الصحيح وقيل:
~~يمكن، وقالوا: لا يمكن بالاتفاق، وتأويل قول من قال: إنه يمكن أن لو شرط
~~العمل عليه فيكون عذرا من جهة العامل.
# ومن دفع أرضا بيضاء إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا أو كرما، أو نخلا
~~على أن تكون الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين لم يجز لاشتراط
~~الشركة فيما كان موجودا قبل الشركة لا بعمله وهي الأرض أو لأنه استأجر
~~أجيرا ليجعل أرضه بستانا بآلات الأجير على أن تكون أجرته نصف البستان الذي
~~يظهر بعمله، أو لأنه يكون في معنى قفيز الطحان فيفسد كما إذا استأجر صباغا
~~ليصبغ له ثوبا بصبغ نفسه على أن له نصف المصبوغ ولأن صاحب الأرض يكون
~~مشتريا لنصف الغراس من العامل بنصف الأرض والغراس مجهول ومعدوم وقد شرط
~~عليه العمل في نصيبه في المدة أيضا وكل ذلك يوجب الفساد ثم جميع الثمر
~~والغرس لرب الأرض وللعامل قيمة غرسه وأجر مثل عمله؛ لأن العقد في الشجر ms2468 لما
~~كان فاسدا وقد غرسه العامل بأمره في أرضه صار كأن صاحب الأرض فعل ذلك بنفسه
~~فيصير قابضا للغرس باتصاله بأرضه مستهلكا له بالعلوق فيها فيجب عليه قيمة
~~أشجاره وأجر مثل عمله لأنه ابتغى لعمله أجرا وهو نصف الأرض، أو نصف الخارج
~~ولم يحصل له منه شيء فيجب عليه أجر مثله والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الذبائح]
# (كتاب الذبائح) قال - رحمه الله - (هي جمع ذبيحة وهي اسم لما يذبح) أي
~~الذبائح جمع ذبيحة والذبيحة اسم للشيء المذبوح قال - رحمه الله - (والذبح
~~قطع الأوداج) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أفر الأوداج بما شئت» والمراد
~~الحلقوم والمريء والودجان، وإنما عبر عنه بالأوداج تغليبا وبه يحل المذبوح
~~وهو شرط لقول الله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] ولأن المحرم هو الدم
~~المسفوح وبالذبح يقع الميز بينه وبين اللحم فيطهر به، وإن كان غير مأكول
~~ولفظة الذكاة تنبئ عن الطهارة ومنه قوله: - صلى الله عليه وسلم - «ذكاة
~~الأرض يبسها» أي طهارتها وأصل تركيب التذكية يدل على التمام ومنه ذكاء السن
~~بالمد لنهاية الشباب، وذكا النار بالقصر لتمام اشتعالها وهي اختيارية
~~واضطرارية فالأولى الجرح ما بين اللبة واللحيين والثانية الجرح في أي موضع
~~كان من البدن وهذا كالبدل عن الأول؛ لأنه لا يصار إليه إلا عند العجز عنه
~~وهو آية البدلية، وإنما كان كذلك لأن الأول أبلغ في إخراج الدم من الثاني
~~فلا يترك إلا بالعجز عنه ويكتفى بالثاني للضرورة لأن التكليف بحسب الوسع
~~ومن شرطه أن يكون الذابح صاحب ملة سماوية ثابتة حقيقة، أو دعوى كالمسلم
~~والكتابي
PageV05P286
# ويشترط في حق الصيد أن يكون حلالا وأن يكون في غير
~~الحرم على ما نبينه إن شاء الله تعالى قال - رحمه الله - (وحل ذبيحة مسلم
~~وكتابي) لما تلونا فإنه عام فيدخل فيه المسلم والكافر إلا ما خرج منهم
~~بدليل، وهو المشرك والمحرم في حق الصيد والمرتد ولقوله تعالى {وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] والمراد به مذكاهم؛ لأن مطلق الطعام غير
~~المزكى يحل من أي كافر كان ولا يشترط ms2469 فيه أن يكون من أهل الكتاب ولا فرق في
~~الكتابي بين أن يكون ذميا أو حربيا ويشترط أن لا يذكر فيه غير الله تعالى
~~حتى لو ذكر الكتابي المسيح، أو عزيرا لا يحل لقوله تعالى {وما أهل به لغير
~~الله} [البقرة: 173] وهو كالمسلم في ذلك فإنه لو أهل به لغير الله لا يحل.
# قال - رحمه الله - (وصبي وامرأة وأخرس وأقلف) والمراد بالصبي هو الذي
~~يعقل التسمية ويضبط، وإن لم يعقل ولم يضبط لا تحل ذبيحته؛ لأن التسمية على
~~الذبيحة شرط بالنص وذلك بالقصد وصحة القصد بالمعرفة والضبط وهو أن يعلم
~~شرائط الذبح من فري الأوداج والتسمية والمعتوه كالصبي إذا كان ضابطا وهو
~~الشرط والقلفة والأنوثة لا تخل به فيحل والأخرس عاجز عن الذكر فيكون معذورا
~~وتقوم الملة مقامه كالناسي بل أولى؛ لأنه ألزم.
# قال - رحمه الله - (لا مجوسي ووثني ومرتد ومحرم وتارك اسم الله عمدا) أي
~~لا تحل ذبيحة هؤلاء أما المجوسي فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» ولأنه ليس له دين سماوي
~~فانعدم التوحيد اعتقادا ودعوى، والوثني كالمجوسي فيما ذكرنا؛ لأنه مشرك
~~مثله وأما المرتد فلأنه لا ملة له لأنه لا يقر على ما انتقل إليه ولهذا لا
~~يجوز نكاحه بخلاف اليهودي إذا تنصر أو بالعكس أو تنصر المجوسي أو تهود؛
~~لأنه يقر على ما انتقل إليه عندنا فيعتبر ما هو عليه عند الذبح فحسب لا ما
~~قبله حتى لو تمجس اليهودي لا تحل ذكاته لما تلونا والمتولد بين الكتابي
~~والمشرك يعتبر الكتابي لأن المشرك شر فيعتبر الأخف وأما المحرم فالمراد به
~~في حق الصيد؛ لأن ذبيحته في غير الصيد تؤكل لأن فعله فيه مشروع بخلاف
~~الصيد؛ لأن فعله فيه غير مشروع فلا يحل أكله وكذا الحلال في حق الصيد في
~~الحرم؛ لأنه منهي عنه فلا يكون مشروعا
# وكذا الكتابي لو ذبح صيدا في الحرم لا يحل وأما تارك اسم الله عمدا
~~فلقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم ms2470 الله عليه وإنه لفسق} [الأنعام:
~~121] «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لعدي إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم
~~الله فكل» الحديث وقال الشافعي إذا ترك الذابح التسمية عمدا تؤكل ذبيحته
~~والمسلم والكتابي فيه سواء وكذا إذا ترك التسمية عند الرمي، وإرسال الجارح
~~تؤكل عنده لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلم يذبح على اسم الله تعالى
~~سمى، أو لم يسم» ولحديث عائشة أنها قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - «إن
~~الأعراب يأتوننا بلحم فلا ندري أسموا عليها، أو لم يسموا فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - سموا أنتم وكلوا» ولو كانت شرطا لما أمرها بالأكل مع الشك
~~ولأن التسمية لو كانت شرطا لما سقطت بالنسيان كالطهارة في الصلاة ولو كانت
~~شرطا قامت الملة مقامها كما في الناسي ولنا ما تلونا وما روينا وعلى حرمة
~~متروك التسمية عمدا انعقد الإجماع فيمن كان قبل الشافعي
# وهذا القول منه عد خرقا له، وإنما كان الخلاف بينهم في متروك التسمية
~~ناسيا فمن مذهب ابن عمر - رضي الله عنه - أنه يحرم ومن مذهب علي وابن عباس
~~أنه يحل، ولهذا قال أبو يوسف والمشايخ: إن متروك التسمية عمدا لا يسوغ فيه
~~الاجتهاد حتى
PageV05P287
# لو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ قضاؤه لكونه مخالفا
~~للإجماع وما رواه مخالف للدليل القطعي من الكتاب والسنة، وإجماع الأمة فكان
~~مردودا أو نقول الحديث الأول محمول على حالة النسيان والثاني دليل لنا؛
~~لأنها سألت عن الأكل عند وقوع الشك في التسمية وذلك دليل على أنهم لا
~~يأكلونه إلا إذا سمي عليه وهي شرط فيه، وإنما أمرها بالأكل بناء على الظاهر
~~أنه لا يترك ظاهرا كمن اشترى شيئا جاز له الانتفاع به بناء على الظاهر أنه
~~ملكه قال - رحمه الله - (وحل لو ناسيا) أي حل المذكى إن ترك التسمية ناسيا
# وقال مالك لا يحل لما بينا من الأدلة إذ لا فضل فيها قلنا النسيان مرفوع
~~حكمه بقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» ولأن في اعتباره حرجا بينا والحرج مدفوع بالنص، ms2471 وإنما قلنا
~~ذلك لأن الإنسان كثير النسيان فيعذر في الأشياء التي لا مذكر لها من جهة 
~~حاله كالأكل في الصوم وترك الترتيب في قضاء الفوائت من الصلوات بخلاف الأكل
~~وغيره في الصلاة والجماع في الحج حيث لا يختلف فيه بين الناسي والعامد لأنه
~~حالة مذكرة والنص غير مجرى على إطلاقه إذ لو أريد به مطلقا لجرت المحاجة
~~بين السلف وظهر الانقياد وارتفع الخلاف بينهم، وإقامة الملة مقام التسمية
~~في حق الناسي - وهو معذور - لا يدل على الإقامة في حق العامد ولا عذر له
~~والناسي ليس بمخصوص حتى يقاس عليه غيره ويخص بالقياس لأنه ذاكر ومسم تقديرا
~~لقيام الملة مقامها ولا يقال إن الآية مجملة لأنه لا يدرى هل أريد بها حال
~~الذبح، أو الطبخ أو حالة الأكل لأنا نقول أجمع السلف على أن المراد بها
~~حالة الذبح فتكون مفسرة فتم الاحتجاج بها ألا ترى أن ذبيحة المجوسي لا تؤكل
~~وذبيحة الكتابي تؤكل وليس بينهما فرق يعقل إلا أن الكتابي يسمي عند الذبح
~~دون المجوسي.
# ثم التسمية في ذكاة الاختيار يشترط أن تكون عند الذبح قاصدا التسمية على
~~الذبيحة ولو سمى ولم تحضره النية صح؛ لأنه أتى بالتسمية وظاهر حاله يدل على
~~أنه قصد به التسمية على الذبيحة فيقع عنها ولو سمى وأراد به التسمية
~~لابتداء الفعل كسائر الأفعال لا يحل كمن قال: الله أكبر، وأراد به متابعة
~~المؤذن لا يصير شارعا في الصلاة.
# وتشترط التسمية حالة الذبح لقوله تعالى {فاذكروا اسم الله عليها صواف}
~~[الحج: 36] وهي حالة النحر ويدل عليه قوله تعالى {فإذا وجبت جنوبها فكلوا
~~منها} [الحج: 36] والمعتبر أن يذبح عقيب التسمية قبل أن يتبدل المجلس حتى
~~إذا سمى واشتغل بعمل آخر من كلام قليل أو شرب ماء، أو أكل لقمة، أو تحديد
~~شفرة، ثم ذبح تحل، وإن كان كثيرا لا تحل؛ لأن إيقاع الذبح متصلا بالتسمية
~~بحيث لا يتخلل بينهما شيء لا يمكن إلا بحرج عظيم فأقيم المجلس مقام
~~الاتصال، والعمل القليل لا يقطع المجلس والكثير يقطع وهي ms2472 على الذبيحة وفي
~~الصيد يشترط عند إرسال الجارح أو الرمي وهي على الآلة؛ لأن التكليف بحسب 
~~الوسع والذي في وسعه في الأول الذبح، وفي الثاني الرمي والإرسال دون
~~الإصابة فيشترط عند فعل يقدر عليه حتى لو أضجع شاة وسمى ثم تركها وذبح
~~غيرها بالسكين الذي كان معه ولم يسم عليها لا يحل ولو رمى إلى صيد وسمى
~~فأصاب صيدا آخر حل وكذا إذا أرسل كلبه إلى صيد فترك الكلب ذلك الصيد فأخذ
~~غيره حل لتعلق التسمية بالآلة ولو أضجع شاة وسمى وطرح السكين وأخذ سكينا
~~آخر فذبحها به ولم يسم حلت لتعلقه بالمذبوح ولو سمى على سهم فتركه وأخذ
~~غيره فرمى به لم يؤكل لما ذكرنا ولو سمى فذبح شاتين على التعاقب حلت الأولى
~~دون الثانية ولو أضجع إحداهما فوق الأخرى فذبحهما دفعة واحدة بسكين واحدة
~~وتسمية واحدة حل أكلهما.
# قال - رحمه الله - (وكره أن يذكر مع اسم الله غيره وأن يقول عند الذبح
~~اللهم تقبل من فلان، وإن قال قبل التسمية والإضجاع جاز) وهذا النوع على
~~ثلاثة أوجه: أحدها أن يذكره موصولا من غير عطف فيكره ولا تحرم الذبيحة مثل
~~أن يقول باسم الله، محمد رسول الله بالرفع؛ لأن اسم الرسول غير مذكور على
~~سبيل العطف فيكون مبتدأ
PageV05P288
# لكن يكره لوجود الوصل صورة، وإن قال بالخفض لا يحل
~~ذكره في النوازل وقال: بعضهم هذا إذا كان يعرف النحو والأوجه أن لا يعتبر
~~الإعراب بل يحرم مطلقا بالعطف؛ لأن كلام الناس اليوم لا يجري عليه ومن هذا
~~النوع أن يقول: اللهم تقبل من فلان؛ لأن الشركة لم توجد ولم يكن الذبح
~~واقعا عليه ولكن يكره لما ذكرنا.
# والثاني: أن يذكر موصولا على سبيل العطف والشركة نحو أن يقول باسم الله
~~واسم فلان أو باسم الله وفلان أو باسم الله ومحمد رسول الله بالجر فتحرم
~~الذبيحة؛ لأنه أهل به لغير الله تعالى وقد قال تعالى {وما أهل به لغير
~~الله} [البقرة: 173] وقال - عليه الصلاة والسلام - «موطنان لا أذكر فيهما
~~عند العطاس ms2473 وعند الذبح» ولو رفع المعطوف على اسم الله يحل؛ لأنه مبتدأ
~~واختلفوا في النصب ويكره فيهما بالاتفاق لوجود الوصل صورة.
# والثالث: أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل أن يضجع الشاة، أو
~~قبل التسمية، أو بعد الذبح اللهم تقبل هذا مني أو من فلان وهذا لا يكره لما
~~روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال بعد الذبح اللهم تقبل هذا عن أمة محمد
~~ممن شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ» وكان - عليه الصلاة والسلام - يقول
~~«إذا أراد أن يذبح اللهم هذا منك ولك، إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين باسم الله والله أكبر ثم
~~ذبح» وهكذا روي عن علي كرم الله وجهه، والشرط هو الذكر الخالص على ما قال
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - جردوا التسمية حتى لو قال عند الذبح اللهم اغفر
~~لي واكتفى به لا يحل؛ لأنه دعاء وسؤال ولو قال الحمد لله أو سبحان الله
~~يريد به التسمية حل ولو عطس عند الذبح فقال الحمد لله لا يحل في الأصح لأنه
~~يريد الحمد على النعمة دون التسمية بخلاف الخطبة حيث يجزئه ذلك عن الخطبة؛
~~لأن المذكور فيها ذكر الله تعالى مطلقا بقوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] وفي الذبيحة المأمور به هو الذكر على المذبوح بقوله تعالى
~~{فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36] وما لم يذكر اسم الله عليه منهي
~~عن أكله بقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام:
~~121]، وما تداولته الألسن عند الذبح وهو قوله: باسم الله والله أكبر منقول
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن علي وابن عباس مثله قاله ابن عباس في
~~تفسير قوله تعالى {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36] وذكر الحلواني
~~المستحب أن يقول باسم الله الله أكبر بلا واو وبالواو يكره لأنه يقطع فور
~~التسمية.
# قال - رحمه الله - (والذبح بين الحلق واللبة) وفي الجامع لا بأس بالذبح
~~في الحلق كله وسطه وأعلاه وأسفله، والأصل ms2474 فيه ما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - بعث مناديا ينادي في فجاج منى ألا إن الذكاة في الحلق» الحديث
~~رواه الدارقطني ولأنه مجمع مجرى النفس ومجرى الطعام، ومجمع العروق فيحصل
~~بقطعه المقصود على أبلغ الوجوه
PageV05P289
# وهو إنهار الدم، والتقييد بالحلق واللبة يفيد أنه لو
~~ذبح أعلى من الحلقوم، أو أسفل منه يحرم لأنه ذبح في غير المذبح ذكره في
~~الواقعات وفي فتاوى سمرقند وذكر في النهاية ما يخالف هذا عن الإمام
~~الرستغفني فإنه قال سئل عمن ذبح شاة فبقيت عقدة الحلقوم مما يلي الصدر وكان
~~يجب أن تبقى مما يلي الرأس أتؤكل أم لا قال هذا قول العوام من الناس وليس
~~هذا بمعتبر ويجوز أكلها سواء بقيت العقدة مما يلي الرأس، أو مما يلي الصدر؛
~~لأن المعتبر عندنا قطع أكثر الأوداج وقد وجد، ثم حكى أن شيخه كان يفتي به
~~وهذا مشكل فإنه لم يوجد فيه قطع الحلقوم ولا المريء وأصحابنا - رحمهم الله
~~-، وإن اشترطوا قطع الأكثر فلا بد من قطع أحدهما عند الكل، وإذا لم يبق شيء
~~من عقدة الحلقوم مما يلي الرأس لم يحصل قطع واحد منهما فلا يؤكل بالإجماع،
~~وفي الواقعات لو قطع الأعلى أو الأسفل، ثم علم فقطع مرة أخرى الحلقوم قبل
~~أن يموت بالأول ينظر: فإن كان قطع بتمامه لا يحل لأن موته بالأول أسرع منه
~~بالقطع الثاني، وإلا حل وذكر في فتاوى سمرقند: قصاب ذبح الشاة في ليلة
~~مظلمة فقطع أعلى من الحلقوم أو أسفل منه يحرم أكلها.
# قال - رحمه الله - (والمذبح المريء والحلقوم والودجان) لما روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «أفر الأوداج بما شئت» وهي عروق الحلق في المذبح،
~~والمريء مجرى الطعام والشراب، والحلقوم مجرى النفس والمراد بالأوداج كلها،
~~وأطلق عليه تغليبا، وإنما قلنا ذلك؛ لأن المقصود يحصل بقطعهن وهو التوحية،
~~وإخراج الدم؛ لأنه بقطع المريء والحلقوم يحصل التوحية وبقطع الودجين يحصل
~~إنهار الدم ولو قطع الأوداج وهي العروق من غير قطع المريء والحلقوم لا يموت
~~فضلا عن التوحية فلا بد ms2475 من قطعهما، أو قطع أحدهما ليحصل التوحية ولا بد من
~~قطع الودجين أو أحدهما ليحصل إنهار الدم.
# قال - رحمه الله - (وقطع الثلاث كاف ولو بظفر وقرن وعظم وسن منزوع وليطة
~~ومروة وما أنهر الدم إلا سنا وظفرا قائمين) وهذا الاكتفاء بالثلاث مطلقا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قول أبي يوسف أولا وعن أبي يوسف أنه يشترط
~~قطع
PageV05P290
# الحلقوم والمريء وأحد الودجين وعن محمد لا بد من قطع
~~أكثر كل واحد من هذه الأربعة وأجمعوا على أنه يكتفى بقطع الأكثر من هذه
~~العروق الأربعة لأن الأكثر يقوم مقام الكل غير أن محمدا اعتبر أكثر كل واحد
~~من هذه الأربعة وهو رواية عن أبي حنيفة؛ لأن كل واحد منها أصل بنفسه
~~لانفصاله عن غيره ولورود الأمر بفريه فيعتبر أكثر كل واحد منها وأبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول: إن المقصود من قطع الودجين إنهار الدم فينوب أحدهما عن
~~الآخر إذ كل واحد منهما مجرى الدم فأما الحلقوم والمريء فمخالفان للأوداج
~~وكل واحد منهما يخالف الآخر فلا بد من قطعهما
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول إن الأكثر يقوم مقام الكل وأي ثلاث منها
~~قطع فقد قطع الأكثر وما هو المقصود منه يحصل به وهو إنهار الدم المسفوح،
~~والتوحية في إخراج الروح لأنه لا يحيا بعد قطع المريء والحلقوم ويخرج الدم
~~بقطع أحد الودجين فيكتفى بالأكثر أيها كانت فلا حاجة إلى اشتراط قطع المعين
~~منها وقال الشافعي: يكتفى بقطع الحلقوم والمريء وقال مالك لا بد من قطع
~~الأربعة، والحجة عليهما ما روينا فإن فيه ذكر الأوداج بلفظ الجمع والثلاثة
~~جمع فلا معنى لاشتراط الكل ولا للاقتصار على ما دون الثلاث، وقوله ولو بظفر
~~وقرن وسن مذهبنا، وقال الشافعي: المذبوح بهذه الأشياء ميتة لا يحل أكلها
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج ما خلا الظفر
~~والسن فإنها مدى الحبشة» ولأنه فعل غير مشروع فلا يكون ذكاة كما إذا ذبح
~~بغير المنزوع ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «أنهر الدم» ويروى «أفر ms2476
~~الأوداج بما شئت» وما رواه محمول على غير المنزوع فإن الحبشة كانوا يفعلون
~~ذلك إظهارا للجلد ولأنها آلة جارحة فيحصل بها ما هو المقصود وهو إخراج الدم
~~فصار كالحجر والحديد بخلاف غير المنزوع فإنه يقتل بالثقل فيكون في معنى
~~الموقوذة، وإنما يكره لأن فيه زيادة الألم وقد نهينا عنه وأمرنا بضده وقوله
~~" وليطة ومروة وما أنهر الدم " لما روي عن عدي بن حاتم قال «قلت يا رسول
~~الله إنا نصيب الصيد فلا نجد سكينا إلا الظرار، أو شقة العصا فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أفر الأوداج بما شئت واذكر الله» رواه البخاري
~~ومسلم وغيرهما
# وأما الظفر القائم والسن القائم فلما روي عن رافع بن خديج أنه قال «قلت
~~يا رسول الله نلقى العدو غدا وليس معنا مدى فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ما لم يكن سنا، أو ظفرا وسأحدثكم عن
~~ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدى الحبشة» رواه البخاري ومسلم وتأويله إذا
~~كان قائما على ما بينا ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «أما
~~الظفر فمدى الحبشة» وهم كانوا يذبحون بالقائم منه.
# قال - رحمه الله - (وندب حد الشفرة) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن
~~الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» رواه مسلم وأحمد وغيرهما
~~ويكره أن
PageV05P291
# يضجعها، ثم يحد الشفرة لما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - رأى رجلا أضجع شاة وهو يحد شفرته فقال له لقد أردت أن تميتها
~~موتات هلا حددتها قبل أن تضجعها».
# قال - رحمه الله - (وكره النخع وقطع الرأس والذبح من القفا) والنخع هو أن
~~يصل إلى النخاع وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة، وإنما كره ذلك «لنهيه -
~~عليه الصلاة والسلام - عن نخع الشاة إذا ذبحت» وتفسيره ما ذكرنا، وقيل: أن
~~يمد رأسها حتى يظهر مذبحها وقيل: أن يكسر رقبتها قبل أن تسكن من الاضطراب
~~وكل ذلك مكروه؛ لأن في جميع ذلك ms2477 وفي قطع الرأس زيادة تعذيب الحيوان بلا
~~فائدة ويكره أن يجر ما يريد ذبحه إلى المذبح وأن يسلخ قبل أن يبرد لما
~~ذكرنا وتؤكل في جميع ذلك لأن الكراهية لمعنى زائد وهي زيادة الألم فلا توجب
~~الحرمة وكذا لو ذبحها متوجهة لغير القبلة يكره وتؤكل؛ لأن السنة في الذبح
~~أن يستقبل بها القبلة هكذا روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - استقبل في أضحيته القبلة لما أراد ذبحها» وفي الذبح
~~من القفا زيادة ألم فيكره وتحل إذا بقيت حية حتى تقطع العروق لتحقق الموت
~~بما هو ذكاة، وإن ماتت قبل قطع العروق لا تؤكل لوجود الموت بما ليس بذكاة.
# قال - رحمه الله - (وذبح صيد استأنس وجرح نعم توحش، أو تردى في بئر) لأن
~~ذكاة الاضطرار لا يصار إليه إلا عند العجز عن ذكاة الاختيار على ما مر ولم
~~يتحقق العجز فيما استأنس من الصيد وتحقق فيما توحش من النعم وكذا فيما تردى
~~في بئر ووقع العجز عن ذكاته فجرحه فمات من الجرح وعلم ذلك يؤكل، وإن علم
~~أنه لم يمت من الجرح لا يؤكل، وإن أشكل ذلك أكل لأن الظاهر أن الموت منه
~~وكذا الدجاجة إذا تعلقت على شجرة وخيف فوتها صار ذكاتها الجرح وفي الكتاب
~~أطلق فيما توحش من النعم وكذا فيما تردى وعن محمد أن الشاة إذا ندت في
~~المصر لا تحل بالعقر لأنها لا تدفع عن
PageV05P292
# نفسها فيمكن أخذها، وإن ندت في الصحراء تحل بالعقر
~~لتحقق العجز عن ذكاة الاختيار، وفي البقر والإبل يتحقق العجز في الصحراء
~~والمصر فتحل بالعقر والصيال كالندود إذا كان لا يقدر على أخذه حتى لو قتله
~~المصول عليه وهو يريد ذكاته وسمى حل أكله وقال مالك لا يحل النعم الأهلي
~~بذكاة الاضطرار؛ لأن العجز فيه عن ذكاة الاختيار نادر والنادر لا حكم له
~~ولنا ما روي عن رافع بن خديج قال «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في سفر فند بعير من إبل القوم ms2478 ولم يكن معهم خيل فرماه رجل منهم فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما فعل
~~منها هذا فافعلوا به هكذا» رواه البخاري ومسلم وجماعة أخر ولأن المعتبر
~~حقيقة العجز وقد تحقق فيصار إلى البدل على أنا لا نسلم ندرته بل هو غالب،
~~وذكر في النهاية معزيا إلى النوازل أن بقرة لو تعسرت عليها الولادة فأدخل
~~صاحبها يده وذبح الولد حل أكله، وإن جرحه في غير موضع الذبح إن كان لا يقدر
~~على مذبحه يحل أيضا، وإن كان يقدر لا يحل.
# قال - رحمه الله - (وسن نحر الإبل وذبح البقر والغنم وكره عكسه وحل)
~~وإنما كانت السنة في الإبل النحر، وفي البقر والغنم الذبح لموافقته السنة
~~المتوارثة قال الله تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67]
~~وقال تعالى {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] وقال تعالى {فصل لربك
~~وانحر} [الكوثر: 2] جاء في التفسير أي انحر الجزور ولأن النحر أيسر في
~~الإبل، وفي البقر والغنم الذبح أيسر فكان في كل واحد منهما السنة ما هو
~~الأيسر فيه وإن نحر الغنم والبقر وذبح الإبل جاز لحصول المقصود وهو تسييل
~~الدم وكره لتركه السنة المتوارثة وهو المراد بقوله وكره عكسه وحل، وقال
~~مالك: لا يحل والحجة عليه ما بيناه والنحر قطع العروق في أسفل العنق عند
~~الصدر، والذبح قطع العروق في أعلى العنق تحت اللحيين.
# قال - رحمه الله - (ولم يتذك جنين بذكاة أمه) أي لا يصير الجنين مذكى
~~بذكاة أمه حتى لا يحل أكله بذكاتها وهذا عند أبي حنيفة وزفر والحسن بن زياد
~~وقال أبو يوسف ومحمد وجماعة أخر: إذا تم خلقه حل أكله بذكاتها لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ذكاة الجنين ذكاة أمه» وروي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«قيل له يا رسول الله إنا ننحر الناقة ونذبح البقرة، أو الشاة في بطنها
~~الجنين أنلقيه أم نأكله فقال كلوا إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه» واحتجوا
~~أيضا بقوله تعالى {ومن الأنعام حمولة وفرشا} [الأنعام: 142] قيل: الفرش
~~الصغار من الأجنة ms2479 والحمولة الكبار فقد من الله علينا بإباحة أكله لنا ولأنه
~~جزء من الأم حقيقة لكونه متصلا بها حتى يفصل بالمقراض، ويتغذى بغذائها
~~ويتنفس بنفسها وكذا حكما حتى يدخل في الأحكام الواردة على الأم كالبيع
~~والهبة والعتق فإذا كان جزءا لها فيكون جرح الأم ذكاة له عند العجز كما في
~~الصيد
# والجامع أنه عجز في الاثنين عن ذكاتهما اختيارية فانتقل إلى ما هو في
~~وسعه وهو الجرح في الصيد وذبح الأم في الجنين فصار مثله بل فوقه؛ لأنه يموت
~~به قطعا والغالب في الصيد المجروح السلامة لا سيما إذا وقع الجرح في أطرافه
~~ولأبي حنيفة ومن تابعه أن الله تعالى حرم الميتة وهو اسم لحيوان مات من غير
~~ذكاة
PageV05P293
# ألا ترى أن الله تعالى شرط التذكية بقوله تعالى {إلا
~~ما ذكيتم} [المائدة: 3] وحرم المنخنقة، والجنين مات خنقا فيحرم بالكتاب؛
~~لأنه أصل في الحياة حتى يتصور حياته بعد موت أمه فوجب إفراده بالذكاة ليخرج
~~الدم عنه فيحل به، ولا يحل بذكاة غيره إذ المقصود بالذكاة إخراج دمه ليتميز
~~من اللحم فيطيب ولا يكون تبعا لها ولهذا تفرد بإيجاب الغرة، ويقبل العتق
~~وحده وتصح الوصية له وبه منفردا فلا يمكن جعله تبعا لأمه فيه؛ لأنه لا يحصل
~~المقصود بذكاة أمه وهو إخراج دمه بخلاف جرح الصيد لأنه مخرج للدم وهو
~~المقصود فيقوم مقام الذبح عند العجز يحققه أنه لو كان جزءا للأم لحل أكله،
~~وإن لم يتم خلقه؛ لأن جميع أجزاء الأم مأكول فلما لم يؤكل قبل تمامه علمنا
~~أنه ليس بجزء لها وما رووه لا يعارض الدليل القطعي، أو المراد بالحديث
~~الأول - إن صح التشبيه - أي ذكاة الجنين كذكاة أمه والتشبيه على هذا الطريق
~~فاش قال الله تعالى {وجنة عرضها السماوات والأرض} [آل عمران: 133]
# ويقال زيد أسد أي زيد كأسد قال الشاعر:
# فعيناك عيناها وجيدك جيدها ... ولكن عظم الساق منك دقيق
# أي كعينيها فلا يدل على أنه يكتفى بذكاة الأم والدليل عليه أنه يروى "
~~ذكاة أمه " بالنصب على المصدر أي يذكى ذكاة ms2480 مثل ذكاة أمه وهذا يبين أن
~~المراد بالرفع التشبيه، وإلا لفسد المعنى؛ لأنه يؤدي إلى أن ذكاة الجنين هو
~~ذكاة للأم بمعنى أنه يكتفى به ويستغنى به عن ذكاة أمه؛ لأن قوله " ذكاة
~~الجنين " مبتدأ وذكاة أمه خبر فيفسد المعنى لأن أحدا لم يقل إن ذكاة الجنين
~~تغني عن ذكاة الأم وهذا كما تقول: كلام زيد كلام القوم بمعنى أنه يكتفى به
~~ولا يحتاج إلى كلامهم
# وإنما كان كذلك؛ لأن المبتدأ والخبر إذا كانا معرفتين وجب تقديم المبتدأ
~~وتأخير الخبر بمعنى أن المتقدم هو المبتدأ والمتأخر الخبر والمراد من قولهم
~~فيخرج من بطنها جنين ما أشرف على الموت قال الله تعالى {إنك ميت وإنهم
~~ميتون} [الزمر: 30] أي اذبحوه وكلوه وهذا مثل ما يروى «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أذن في أكل لحم الخيل» أي إذا ذبح؛ لأن الشيء إذا عرف شروطه وذكر
~~مطلقا ينصرف إليها كقوله تعالى {أقم الصلاة} [الإسراء: 78] أي بشروطها،
~~وإنما يدخل الجنين في البيع تحريا للجواز؛ لأن البيع يفسد باستثنائه، وإنما
~~يعتق بإعتاقها كي لا ينفصل من الحرة ولد رقيق ولا يقال لو لم يحل أكله
~~بذكاة أمه لما حل ذبح أمه لما فيه من تضييع الولد «ونهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن إضاعة المال» لأنا نقول موته لا يتيقن به بل يتوهم إدراكه
~~حيا فيذبح فلا يحرم، أو؛ لأن المقصود لحم الأم فلا يتوصل إليه إلا به فكان
~~قتله لغرض صحيح فإذا كان يجوز قتل المسلمين للتوصل إلى المقصود كما إذا
~~تترس الكفار بالمسلمين فما ظنك بالأجنة والله أعلم.
# (فصل فيما يحل وما لا يحل) قال - رحمه الله - (لا يؤكل ذو ناب ومخلب من
~~سبع وطير) أي لا يحل أكل ذي ناب من سباع البهائم وذي مخلب من سباع الطير
~~لما روى ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير» رواه مسلم وأبو داود
~~وجماعة أخر وعن أبي ثعلبة «أن ms2481 النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن أكل كل
~~ذي ناب من السباع» رواه البخاري والسباع جمع سبع وهو كل مختطف منتهب جارح
~~قاتل عاد عادة والمراد بذي مخلب ما له مخلب هو سلاح وهو مفعل من الخلب وهو
~~مزق الجلد ويعلم بذلك أن المراد بذي مخلب هو سباع الطير لا كل ما له مخلب.
PageV05P294
# وهو الظفر كما أريد في ذي ناب من سباع البهائم لا كل
~~ما له ناب ولأن طبيعة هذه الأشياء مذمومة شرعا فيخشى أن يتولد من لحمها شيء
~~من طباعها فيحرم إكراما لبني آدم وهو نظير ما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «لا ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن يعدي» ويدخل في الحديث الضبع
~~والثعلب لأن لهما نابا وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أباح أكلهما
~~محمول على الابتداء ويدخل فيه الفيل أيضا؛ لأنه ذو ناب واليربوع وابن عرس
~~من سباع الهوام وكرهوا أكل الرخم والبغاث لأنهما يأكلان الجيف.
# قال - رحمه الله - (وحل غراب الزرع)؛ لأنه يأكل الحب وليس من سباع الطير
~~ولا من الخبائث قال - رحمه الله - (لا الأبقع الذي يأكل الجيف والضبع والضب
~~والزنبور والسلحفاة والحشرات والحمر الأهلية والبغل) أي هذه الأشياء لا
~~تؤكل أما الغراب الأبقع فلأنه يأكل الجيف فصار كسباع الطير، والغراب ثلاثة
~~أنواع: نوع يأكل الجيف فحسب فإنه لا يؤكل ونوع يأكل الحب فقط فإنه يؤكل
~~ونوع يخلط بينهما وهو أيضا يؤكل عند أبي حنيفة وهو العقعق؛ لأنه كالدجاج
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يكره؛ لأن غالب مأكوله الجيف والأول أصح
~~وقال في النهاية: ذكر في بعض المواضع أن الخفاش يؤكل وذكر في بعضها أنه لا
~~يؤكل ولأن له نابا وأما الضبع فلما روينا وبينا ولأنه يأكل الجيف فيكون
~~لحمه نابتا منه فيكون خبيثا وأما الضب والزنبور والسلحفاة والحشرات فلأنها
~~من الخبائث؛ لأن العرب تستخبثها وقد قال الله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157] وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أباح أكلها محمول على
~~ما قبل التحريم ثم حرم الخبائث لأنه ms2482 لم يكن في الابتداء حرام إلا ثلاثة
~~أشياء على ما قال الله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] ثم حرم
~~بعد ذلك أشياء لا تحصى والشافعي يجوز أكل الضبع والضب ومالك جميع السباع
~~والحشرات استدلالا بما تلونا وروينا، والحجة عليهما ما بينا وأما الحمر
~~الأهلية فلما روي عن ثعلبة الخشني أنه قال «حرم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحوم الحمر الأهلية» رواه البخاري ومسلم وأحمد وأما البغل فلأنه من
~~نسل الحمار فكان كأصله حتى لو كانت أمه فرسا كان على الخلاف المعروف في لحم
~~الخيل لأن المعتبر في الحل والحرمة الأم فيما تولد من مأكول وغير مأكول.
# قال - رحمه الله - (وحل الأرنب)؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام - أمر
~~أصحابه أن يأكلوه حين أهدي إليه مشويا» رواه.
PageV05P295
# أحمد والنسائي ولأنه ليس من السباع ولا من أكلة الجيف
~~فأشبه الظبي.
# قال - رحمه الله - (وذبح ما لا يؤكل لحمه يطهر لحمه وجلده إلا الآدمي
~~والخنزير) وقال الشافعي - رحمه الله -: الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك؛ لأن
~~أثر الذكاة في إباحة اللحم أصل وفي طهارته وطهارة الجلد تبع ولا تبع بدون
~~الأصل فصار كذبح المجوسي ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبة النجسة
~~فإذا زالت طهرت كما في الدباغ وهذا الحكم مقصود في الجلد كالتناول في
~~اللحم، وفعل المجوسي قتل فلا بد من الدباغ وكما يطهر لحمه يطهر شحمه أيضا
~~حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده وهل يجوز الانتفاع به لغير الأكل قيل
~~لا يجوز اعتبارا بالأكل وقيل يجوز كالزيت إذا خالطه شحم الميتة والزيت غالب
~~فإنه ينتفع به في غير الأكل، والخنزير لا يؤثر فيه الدباغ لنجاسته، والآدمي
~~لكرامته وفي رواية لا يطهر بالذكاة لحم ما لا يؤكل لحمه والجلد يطهر هو
~~الصحيح وقد ذكرناه في كتاب الطهارة.
# قال - رحمه الله - (ولا يؤكل مائي إلا السمك غير طاف) وقال مالك يؤكل
~~جميع حيوان الماء ms2483 واستثنى بعضهم الخنزير والسباع والكلب والإنسان وعن
~~الشافعي أنه أباح ذلك كله قال صاحب الهداية الخلاف في الأكل والبيع واحد
~~وينبغي أن يجوز بيعه بالإجماع لطهارته لهم قوله تعالى {أحل لكم صيد البحر}
~~[المائدة: 96] من غير فصل وقوله - عليه الصلاة والسلام - في البحر «هو
~~الطهور ماؤه والحل ميتته» ولأنه لا دم في هذه الأشياء إذ الدموي لا يسكن
~~الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك وروى جابر «أنهم أصابهم جوع شديد في
~~الغزو فألقى البحر حوتا ميتا يقال له العنبر فأكلنا منه نصف شهر قال فلما
~~قدمنا المدينة ذكرنا ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال كلوا رزقا
~~أخرجه الله لكم إن كان معكم أطعمونا» الحديث ولنا قوله تعالى {ويحرم عليهم
~~الخبائث} [الأعراف: 157] وما سوى السمك خبيث «ونهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن التداوي بدواء اتخذ فيه الضفدع ونهى عن بيع السرطان» والصيد
~~المذكور فيما نلي محمول على الاصطياد وهو مباح فيما لا يحل أكله والميتة
~~المذكورة فيما روي محمول على السمك وهو حلال مستثنى من ذلك لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما
~~الدمان فالكبد والطحال» وحديث جابر لا يدل على مرادهم لأنه قال «فجعنا جوعا
~~شديدا فألقى البحر حوتا ميتا لم ير
PageV05P296
# مثله يقال له عنبر» الحديث هكذا رواه البخاري ومسلم
~~وأحمد وهذا يدل على أنه كان سمكا، وإن لم يكن سمكا فهو في حال المخمصة
~~وفيها تحل الميتة والخنازير فما ظنك بصيد البحر وهو طاهر بالإجماع والنصوص
~~على تحريم الخنزير والسباع مطلقة فيتناول البري والبحري
# وأما الطافي فيكره أكله لقول جابر - رضي الله عنه - إنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «ما نضب عنه الماء فكلوا وما طفا فلا تأكلوا» وعن جماعة من
~~الصحابة مثله وهو حجة على مالك والشافعي في إباحتهما الطافي ولا دليل لهما
~~فيما رويا؛ لأن المراد بميتة البحر ما لفظه البحر حتى يكون موته مضافا إلى
~~البحر ولا يتناول ما مات فيه بمرض أو نحوه، ثم الأصل ms2484 فيه أنه متى عرف سبب
~~موته كلفظة البحر، أو بحبسه في مكان كالحظيرة الصغيرة الضيقة المتلفة بحيث
~~يمكن أخذه من غير حيلة، أو بابتلاع سمكة، أو بقتل طير الماء إياها أو
~~بانجماد الماء عليها فماتت حل أكلها؛ لأن سبب موتها معلوم ولو ماتت من شدة
~~حر الماء، أو برده قيل تؤكل؛ لأن لموتها سببا معلوما وقيل لا تؤكل؛ لأن
~~الماء لا يقتل السمك حارا كان أو باردا، وإن انحسر الماء عن بعضه ومات روى
~~هشام عن محمد أنه إن كان رأسه في الماء لا يؤكل، وإن كان ذنبه في الماء
~~ورأسه انحسر عنه الماء أكل؛ لأن خروج رأسه عن الماء سبب لموته فكان سبب
~~موته معلوما بخلاف خروج ذنبه فحاصله أن الشرط فيه أن يعلم بأي سبب مات حتى
~~لو أبان عضوه بضرب فإنه يؤكل ويؤكل العضو أيضا.
# قال - رحمه الله - (وحل بلا ذكاة كالجراد) أي حل السمك بلا ذكاة كالجراد
~~روينا.
# قال - رحمه الله - (ولو ذبح شاة فتحركت، أو خرج الدم حل، وإلا لا إن لم
~~يدر حياته، وإن علم حل، وإن لم يتحرك ولم يخرج الدم) لأن الحركة وخروج الدم
~~لا يكونان إلا من الحي؛ لأن الميت لا يتحرك ولا يخرج منه الدم فيكون
~~وجودهما أو وجود أحدهما علامة الحياة فيحل، وعدمهما علامة الموت فلا يحل
~~إلا إذا علم حياتها عند الذبح فيحل؛ لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان فلا
~~يحكم بزوال الحياة بالشك، وذكر محمد بن مقاتل إن خرج الدم ولم يتحرك لا يحل
~~لأن الدم لا ينجمد عند موته فيجوز خروج الدم بعد الموت وهذا يتأتى في
~~المنخنقة والمتردية والنطيحة والتي بقر الذئب بطنها؛ لأن ذكاة هذه الأشياء
~~تحلل، وإن كانت حياتها خفية في ظاهر الرواية لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم}
~~[المائدة: 3] وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنها إنما تحل إذا كانت بحال
~~تعيش يوما لولا الذكاة وعن أبي يوسف - رحمه الله - إن كان بحال لا يعيش
~~مثله لا يحل وعن محمد - رحمه الله ms2485 - إن كان بحال يعيش فوق ما يعيش المذبوح
~~يحل، وإلا فلا وسنبينها إن شاء الله تعالى في كتاب الصيد ولو ذبحت شاة
~~مريضة ولم يتحرك منها إلا فوها قال محمد بن سلمة إن فتحت فاها لا تؤكل، وإن
~~ضمت عينها أكلت، وإن مدت رجلها لا تؤكل، وإن قبضت رجلها أكلت، وإن نام
~~شعرها لا تؤكل، وإن قام شعرها أكلت وهذا صحيح لأن الحيوان يسترخي بالموت
~~ففتح الفم والعين ومد الرجل ونوم الشعر علامة الموت؛ لأنها استرخاء، وضم
~~الفم وتغميض العين وقبض الرجل وقيام الشعر ليست باسترخاء بل هي حركات تختص
~~بالحي فتدل على حياته وقال قاضيخان: هذا كله إذا لم يعلم حياته وقت الذبح،
~~وإن علم حياته وقت الذبح أكل على كل حال وكذا ذكره في المحيط أيضا والله
~~أعلم بالصواب
PageV05P297
# (كتاب الأضحية)، وهي اسم ل
### | ما يضحى به 
# كالأروية، وهي الأنثى من الوعول، وتجمع على أضاحي بالتشديد على أفاعيل
~~كالأراوي في جمع الأروية، ويقال ضحية وضحايا كهدية، وهدايا، ويقال أضحاة،
~~وتجمع على أضحى كأرطاة، وأرطى، وهي في الشرع اسم لحيوان مخصوص بسن مخصوص
~~يذبح بنية القربة في يوم مخصوص عند وجود شرائطها وسببها: وشرائطها الإسلام
~~والوقت واليسار الذي يتعلق به وجوب صدقة الفطر وركنها ذبح ما يجوز ذبحه،
~~اعلم أن القربة المالية نوعان نوع بطريق التمليك كالصدقات ونوع بطريق
~~الإتلاف كالإعتاق والأضحية، وفي الأضحية اجتمع المعنيان فإنها تقرب بإراقة
~~الدم، وهو إتلاف ثم بالتصرف في اللحم يكون تمليكا وإباحة.
# قال - رحمه الله -: (تجب على حر مسلم مقيم موسر عن نفسه لا عن طفله، شاة
~~أو سبع بدنة يوم النحر إلى آخر أيامه)، وفي الجوامع عن أبي يوسف أنها سنة،
~~وهو قول الشافعي، وذكر الطحاوي أنها سنة مؤكدة على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله، وهكذا ذكره بعضهم أيضا. ووجه السنة قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «إذا رأيتم هلال ذي الحجة، وأراد أحدكم أن يضحي فليمسك عن شعره، وأظفاره»
~~رواه مسلم، وأبو داود، وأحمد وجماعة أخرى والتعليق بالإرادة ينافي الوجوب؛ ms2486
~~ولأنها لو كانت واجبة على المقيم لوجبت على المسافر كالزكاة وصدقة الفطر؛
~~لأنهما لا يختلفان في العبادة المالية فصار كالعتيرة. ووجه الوجوب
PageV06P002
# قوله - صلى الله عليه وسلم - «من وجد سعة فلم يضح فلا
~~يقربن مصلانا» رواه أحمد وابن ماجه، ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير
~~الواجب؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بإعادتها بقوله «من ضحى قبل
~~الصلاة فليعد» والأمر للوجوب فلولا أنها واجبة لما وجب إعادتها؛ ولأنها
~~قربة يضاف إليها، وقتها يقال يوم الأضحى، وذلك يؤذن بالوجوب؛ لأن الإضافة
~~للاختصاص، ويحصل الاختصاص بالوجود والوجوب هو المفضي إلى الوجود ظاهرا
~~بالنظر إلى جنس المكلفين لجواز أن يجتمعوا على ترك ما ليس بواجب، ولا
~~يجتمعوا على ترك الواجب، ولا تصح الإضافة باعتبار جواز الأداء فيه.
# ألا ترى أن الصوم يجوز في سائر الشهور والمسمى بشهر الصوم رمضان وحده،
~~وكذا الجماعة تجوز في كل يوم والمسمى بيوم الجمعة يوم واحد؛ ولأن الإضافة
~~إلى الوقت لا تتحقق إلا إذا كانت موجودة فيه بلا شك، ولا تكون موجودة فيه
~~بيقين إلا إذا كانت واجبة، وإنما لا تجب على المسافر؛ لأن أداءها يختص
~~بأسباب تشق على المسافر، وتفوت بمضي الوقت فلا تجب عليه لدفع الحرج عنه
~~كالجمعة بخلاف الزكاة وصدقة الفطر فإنهما لا يفوتان بمضي الوقت فلا يحرج.
# والمراد بالإرادة فيما روي ما هو ضد السهو لا التخيير؛ لأنه غير مخير
~~إجماعا؛ لأن التخيير يقع في المباح، والعتيرة منسوخة، وهي شاة كانت تذبح في
~~رجب في ابتداء الإسلام، والأضحية ليست بمنسوخة، وإنما اشترط فيها الحرية؛
~~لأنها قربة مالية فلا تتأدى إلا بالملك، والمالك هو الحر والإسلام؛ لأن
~~القربة لا تتأدى إلا من المسلم، والإقامة لما بينا، واليسار لما روينا؛
~~ولأن العبادة لا تجب إلا على القادر، وهو الغني دون الفقير، ومقداره ما يجب
~~فيه صدقة الفطر والوقت، وهو أيام النحر؛ لأنها مختصة بها على ما بينا
~~فيشترط أن يكون غنيا في أيام النحر، ولو كان فقيرا فأيسر فيها تجب؛ لأنه
~~أدرك، وقتها، وهو غني؛ لأن ms2487 الموجود في بعض الوقت كالموجود في أوله، وقيل لا
~~تجب عليه؛ لأن الوجوب يتعلق بطلوع الفجر فالفقير ليس من أهله فجعله في هذه
~~الرواية نظير صدقة الفطر، وقوله عن نفسه؛ لأنه أصل في الوجوب عليه، وقوله
~~لا عن طفله أي لا تجب عليه عن أولاده الصغار؛ لأنها قربة محضة،
# والأصل في العبادات أن لا تجب على أحد بسبب غيره بخلاف صدقة الفطر؛ لأن
~~فيها معنى المؤنة، والسبب فيها رأس يمونه، ويلي عليه، وهذا المعنى يتحقق في
~~حق الولد في صدقة الفطر دون الأضحية ولهذا لا تجب عليه من عبده وصدقة الفطر
~~تجب عليه عنه وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأضحية تجب عليه عن ولده الصغير؛
~~لأنه في معنى نفسه فيلحق به كما في صدقة الفطر ثم على هذه الرواية لو ولد
~~له ولد في أيام النحر فعلى الروايتين المذكورتين في اليسار فيها والأول
~~ظاهر الرواية، وقد بينا وجهه، وإن كان للصغير مال يضحي عنه أبوه أو وصيه من
~~ماله عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال محمد وزفر والشافعي: يضحي عنه من
~~مال نفسه لا من مال الصغير والخلاف في الأضحية كالخلاف في صدقة الفطر، وقيل
~~لا تجوز التضحية من مال الصغير في قولهم جميعا؛ لأن القربة تتأدى بالإراقة،
~~والصدقة بعده تطوع، ولا يجوز ذلك من مال الصغير في قولهم جميعا؛ ولأن
~~الإراقة إتلاف والأب لا يملك في مال الصغير كالإعتاق، وكذا التصدق به، ولا
~~يمكن الصغير أن يأكل اللحم كله
# والأصح أنه يضحي من ماله، ويأكل منه ما أمكن، ويبتاع بما بقي ما ينتفع
~~بعينه، كذا ذكر صاحب الهداية، وفي الكافي الأصح أنه لا يجب ذلك، وليس للأب
~~أن يفعله من ماله أي من مال الصغير، وقوله شاة أو سبع بدنة بيان للقدر
~~الواجب والقياس أن لا تجوز البدنة كلها إلا عن واحد؛ لأن الإراقة قربة
~~واحدة، وهي لا تتجزأ إلا أنا تركناه بالأثر، وهو ما روي عن «جابر - رضي
~~الله عنه - أنه قال نحرنا مع رسول الله - صلى ms2488 الله عليه وسلم - البقرة عن
~~سبعة والبدنة عن سبعة»، ولا نص في الشاة فبقي على أصل القياس، وتجوز عن ستة
~~أو خمسة أو ثلاثة ذكره محمد في الأصل؛ لأنه لما جاز عن السبعة فعمن دونه
~~أولى، ولا تجوز عن ثمانية لعدم النقل فيه فيبقى على الأصل، وكذا إذا كان
~~نصيب أحدهم أقل من السبع، ولا يجوز عن الكل؛ لأن بعضه إذا خرج من أن يكون
~~قربة يخرج كله من أن يكون قربة
PageV06P003
# على ما بيناه في الهدي، وقال مالك تجوز الواحدة عن
~~أهل بيت واحد، وإن كانوا أكثر من سبعة، ولا تجوز عن أهل بيتين، وإن كانوا
~~أقل منها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «على أهل كل بيت في كل عام أضحاة
~~وعتيرة» قلنا المراد منه - والله أعلم - قيم أهل البيت؛ لأن اليسار له حذف
~~المضاف، وأقام المضاف إليه مقامه.
# يؤيده ما روي «على كل مسلم في كل عام أضحاة وعتيرة»، ولو كانت البدنة بين
~~اثنين نصفان يجوز في الأصح؛ لأن نصف السبع يكون تبعا لثلاثة الأسباع، وإذا
~~جاز على الشركة فقسمة اللحم بالوزن؛ لأنه موزون، ولو اقتسموه جزافا لا يجوز
~~إلا إذا كان معه شيء من الأكارع والجلد كالبيع؛ لأن القسمة فيها معنى
~~المبادلة، ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه ثم اشترك معه ستة أجزأه
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأنه أعدها
~~للقربة فيمنع عن بيعها تمولا، وفي الاشتراك ذلك فلا يجوز. وجه الاستحسان
~~أنه قد يجد بقرة سمينة، وقد لا يظفر بالشركاء، وقت الشراء فيشتريها ثم يطلب
~~الشركاء، ولو لم يجز ذلك لحرجوا، وهو مدفوع شرعا والأحسن أن يفعل ذلك قبل
~~الشراء، ولا يشتري حتى يجتمعوا قدر ما يريد من الشركاء ليخرج من الخلاف،
~~وعن صورة الرجوع، وعن أبي حنيفة مثل قول زفر.
# قال - رحمه الله - (ولا يذبح مصري قبل الصلاة، وذبح غيره) أي لا يجوز
~~لأهل المصر أن يذبحوا الأضحية قبل أن يصلوا صلاة العيد يوم الأضحى، وذبح
~~غيره ms2489 أي غير أهل المصر يجوز لهم ذبحها بعد طلوع الفجر قبل أن يصلي الإمام
~~صلاة العيد والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ذبح قبل الصلاة
~~فليعد ذبيحته، ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه، وأصاب سنة المسلمين».
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «إن أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم
~~الأضحية» قال ذلك في حق من عليه صلاة العيد كي لا يشتغل بها عنها فلا معنى
~~للتأخير عن القروي إذ لا صلاة عليه، وهو حجة على مالك والشافعي في نفيهما
~~الجواز بعد الصلاة قبل نحر الإمام، والمعتبر في ذلك مكان الأضحية حتى لو
~~كانت في السواد والمضحي في المصر يجوز كما انشق الفجر، وفي العكس لا يجوز
~~إلا بعد الصلاة، وحيلة المصري إذا أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر
~~في موضع يجوز للمسافر أن يقصر فيه فيضحي فيه كما طلع الفجر؛ لأن، وقتها من
~~طلوع الفجر، وإنما أخرت إلى ما بعد الصلاة في المصر لما ذكرنا، وهذا؛ لأنها
~~تشبه الزكاة من حيث إنها تسقط بهلاك المال قبل مضي أيام النحر كالزكاة تسقط
~~بهلاك النصاب فيعتبر في الأداء مكان المحل، وهو المال لإمكان الفاعل
~~اعتبارا بها بخلاف صدقة الفطر حيث يعتبر فيها مكان الفاعل؛ لأنها تتعلق في
~~الذمة، والمال ليس بمحل لها ولهذا لا تسقط بهلاك المال بعدما طلع الفجر من
~~يوم الفطر، ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة أجزأه
~~استحسانا؛ لأنها صلاة معتبرة حتى لو اكتفوا بها أجزأتهم فيكون الذبح عقيب
~~صلاة معتبرة، وإن كان على العكس فعلى القياس والاستحسان، وقيل يجوز قياسا
~~واستحسانا؛ لأن المسنون في صلاة العيد الخروج إلى الجبانة فكان أصلا والآخر
~~كالخلف عنه، ولو ذبح بعدما قعد الإمام قدر التشهد قبل أن يسلم لم يجز خلافا
~~للحسن، ولو لم يصل الإمام العيد في اليوم الأول أخروا التضحية إلى الزوال
~~ثم ذبحوا، ولا تجزئهم التضحية ما لم يصل الإمام العيد في اليوم الأول إلا
~~بعد الزوال فحينئذ يجوز لخروج وقتها، ms2490 وكذا في اليوم الثاني لا يجزئهم قبل
~~الزوال إلا إذا كانوا لا يرجون أن يصلي الإمام فحينئذ تجزئهم قبل الزوال
~~هكذا ذكر في المحيط، وذكر فيه أيضا أن التضحية في الغد أو بعد الغد تجوز
~~قبل الزوال؛ لأنه فات، وقت الصلاة بزوال الشمس في اليوم الأول، والصلاة في
~~الغد تقع قضاء لا أداء فلا يظهر هذا في حق التضحية، وقال هكذا ذكره القدوري
~~في شرحه.
# ولو صلى الإمام ثم تبين أنه صلى بغير طهارة تعاد الصلاة دون الأضحية؛ لأن
~~من العلماء من قال لا يعيد الصلاة إلا الإمام وحده فكان للاجتهاد فيه مساغا
~~فجعلناه عذرا في جواز التضحية تحريا للجواز وصيانة لأضاحيهم عن الفساد، ولو
~~وقعت في البلد فتنة، ولم يبق فيها وال ليصلي بهم العيد فضحوا بعد طلوع
~~الفجر أجزأهم؛ لأن البلدة صارت في هذا الحكم كالسواد، ولو شهدوا عند الإمام
~~أنه يوم العيد فصلى ثم انكشف أنه يوم عرفة أجزأتهم الصلاة والتضحية؛ لأنه
~~لا يمكن التحرز عن مثل هذا الخطأ فيحكم بالجواز صيانة لجمع
PageV06P004
# المسلمين بخلاف ما إذا صلى بغير شهادة؛ لأنه لا يتعذر
~~التحرز عن مثله، ووقتها ثلاثة أيام أولها أفضلها يروى ذلك عن عمر وعلي وابن
~~عباس موقوفا عليهم، وهو كالمرفوع في مثله من المقادير؛ لأن الرأي لا يهتدى
~~إليه فيحمل عليه، وإنما كان أولها أفضل؛ لأن فيه مسارعة إلى الخير، ويجوز
~~الذبح في لياليها إلا أنه يكره لاحتمال الغلط في الظلمة، وأيام النحر ثلاثة
~~أيام، وأيام التشريق أيضا ثلاثة والكل يمضي بأربعة أيام أولها نحر لا غير
~~وآخرها تشريق لا غير والمتوسطان نحر، وتشريق والتضحية فيها أفضل من التصدق
~~بثمن الأضحية؛ لأنها تقع واجبة إن كان غنيا وسنة إن كان فقيرا، وهي واجبة
~~عند البعض وسنة عند البعض والتصدق بالثمن تطوع محض فكانت هي أفضل؛ ولأنها
~~تفوت بفوات، وقتها، والتصدق لا يفوت فكانت أفضل ونظيره الطواف للآفاقي أفضل
~~من الصلاة؛ لأنه بالرجوع يفوت بخلاف المكي فإن الصلاة في حقه أفضل؛ لأنها
~~خير ما وضع، ولو ms2491 لم يضح حتى مضت أيام النحر، وكان غنيا وجب عليه أن يتصدق
~~بالقيمة سواء كان اشترى أو لم يشتر؛ لأنها واجبة في ذمته فلا يخرج عن
~~العهدة إلا بالأداء كالجمعة تقضى ظهرا، والصوم بعد العجز فدية
# وإن كان فقيرا فإن كان اشترى الأضحية أو أوجب على نفسه بالنذر وجب عليه
~~أن يتصدق بذلك الذي أوجبه أو اشتراه؛ لأنها تعينت بالشراء بنية الأضحية أو
~~بالنذر فلا يجزئه غيرها إلا إذا كان قدر قيمتها بخلاف الغني؛ لأن الأضحية
~~واجبة في ذمته فيجزئه التصدق بالشاة عنه أو بقيمتها، ولا يجب عليه أكثر من
~~ذلك إلا إذا التزم التضحية بالنذر، وعنى به غير الواجب في ذمته فحينئذ يجب
~~عليه أن يتصدق بالمنذور كما بينا في حق الفقير مع الواجب الذي في ذمته، وهي
~~الشاة التي وجبت بسبب اليسار، وكذا إذا أطلق النذر، ولم يرد به الواجب في
~~ذمته يجب عليه غيره معه، وإن أراد به الواجب بسبب الغنى لا يلزمه غيره؛ لأن
~~النذر إيجاب والإيجاب ينصرف إلى غير الواجب ظاهرا، ولكن يحتمل الصرف إلى
~~الواجب تأكيدا له، ونظيره النذر بالحج، وعليه حجة الإسلام فإنه يلزمه حجة
~~أخرى إلا إذا عنى به ما هو الواجب عليه.
# قال - رحمه الله - (ويضحي بالجماء)، وهي التي لا قرن لها؛ لأن القرن لا
~~يتعلق به مقصود، وكذا مكسورة القرن بل أولى لما قلنا قال - رحمه الله -:
~~(والخصي)، وعن أبي حنيفة هو أولى؛ لأن لحمه أطيب، وقد صح أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «ضحى بكبشين أملحين موجوءين» الأملح الذي فيه ملحة، وهو البياض
~~الذي يشقه شعيرات سود، وهي من لون الملح والموجوء المخصي الوجاء هو أن يضرب
~~عروق الخصية بشيء قال - رحمه الله -: (والثولاء)، وهي المجنونة؛ لأنه يخل
~~بالمقصود إذا كانت تعتلف بأن كانت سمينة، ولم يمنعها من السوم والرعي، وإن
~~كان يمنعها منه لا يجزئه، والجرباء إن كانت سمينة، ولم يتلف جلدها جاز؛
~~لأنه لا يخل بالمقصود.
# قال - رحمه الله -: (لا بالعمياء والعوراء والعجفاء والعرجاء) أي التي لا
~~تمشي ms2492 إلى المنسك أي المذبح لما روي عن البراء بن عازب أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «أربع لا تجوز في الأضاحي العوراء البين عورها والمريضة
~~البين مرضها والعجفاء البين ظلعها والكبيرة التي لا تنقي» رواه أبو داود
~~والنسائي وجماعة أخر وصححه الترمذي قال - رحمه الله -: (ومقطوع أكثر الأذن
~~أو الذنب أو العين أو الألية) لقول علي - رضي الله عنه - «أمرنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن، وأن لا نضحي بمقابلة، ولا
~~مدابرة ولا شرقاء، ولا خرقاء» رواه أبو داود والنسائي وغيرهما وصححه
~~الترمذي المقابلة قطع من مقدم أذنها والمدابرة قطع من مؤخر أذنها والشرقاء
~~أن يكون الخرق في أذنها طولا والخرقاء أن يكون عرضا، وإن بقي أكثر الأذن
~~جاز، وكذا أكثر الذنب؛ لأن للأكثر
PageV06P005
# حكم الكل بقاء وذهابا، وهذا؛ لأن العيب اليسير لا
~~يمكن التحرز عنه فجعل عفوا، وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الثلث إذا ذهب
~~وبقي الثلثان يجوز، وإن ذهب أكثر من الثلث لا يجوز؛ لأن الثلث ينفذ فيه
~~الوصية من غير إجازة الورثة فاعتبر قليلا، وفيما زاد لا ينفذ إلا برضاهم
~~فاعتبر كثيرا، ويروى عنه الربع؛ لأنه يحكى حكاية الكل، ويروى أن ذهاب الثلث
~~مانع لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث الوصية «الثلث والثلث كثير»،
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا بقي أكثر من النصف أجزأه اعتبارا
~~للحقيقة، وهو اختيار أبي الليث، وقال أبو يوسف أخبرت بقولي أبا حنيفة قال
~~قولي قولك قيل هو رجوع إلى قول أبي يوسف، وقيل معناه قولي قريب من قولك،
~~وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما.
# وتأويل ما روينا إذا كان بعض الأذن مقطوعا على اختلاف الروايات لأن مجرد
~~الشق من غير ذهاب شيء من الأذن لا يمنع ثم معرفة مقدار الذاهب والباقي
~~متيسر في غير العين، وفي العين قالوا يشد عينها المعيبة بعد أن جاعت ثم
~~يقرب العلف إليها قليلا قليلا فإذا رأته في موضع علم ذلك الموضع ثم يشد
~~عينها الصحيحة، ويقرب العلف إليها شيئا فشيئا ms2493 حتى إذا رأته من مكان علم
~~عليه ثم ينظر ما بينهما من التفاوت فإن كان نصفا أو ثلثا أو غير ذلك
~~فالذاهب هو ذلك القدر، والهتماء لا تجوز، وهي التي لا أسنان لها، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه يعتبر في الأسنان الكثرة والقلة كالأذن والذنب،
~~وعنه أنه إن بقي ما يمكن الاعتلاف به أجزأه لحصول المقصود والسكاء، وهي
~~التي لا أذن لها خلقة لا تجوز، وإن كان صغيرا يجوز، ولا تجوز الجلالة، وهي
~~التي تأكل العذرة، ولا تأكل غيرها، ولا الجذاء، وهي المقطوعة ضرعها، ولا
~~المصرمة، وهي التي لا تستطيع أن ترضع فصيلها، ولا الجداء، وهي التي يبس
~~ضرعها، ولو اشتراها سليمة ثم تعيبت بعيب مانع من التضحية كان عليه أن يقيم
~~غيرها مقامها إن كان غنيا، وإن كان فقيرا يجزئه ذلك؛ لأن الوجوب على الغني
~~بالشرع ابتداء لا بالشراء فلم يتعين بالشراء.
# والفقير ليس عليه واجب شرعا فتعينت بشرائه بنية الأضحية، ولا يجب عليه
~~ضمان نقصانها؛ لأنها غير مضمونة عليه فأشبهت نصاب الزكاة، وعن أبي سعيد أنه
~~قال «اشتريت كبشا أضحي به فعدا الذئب فأخذ الألية قال فسألت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال ضح به» رواه أحمد، ويحمل على أنه كان فقيرا؛ لأن
~~الغني لا يجزئه
PageV06P006
# لوجوبها في ذمته، ولا كذلك الفقير؛ لأنها لا يجب
~~عليه، وإنما تعينت بالشراء في حقه حتى لو أوجب الفقير أضحية على نفسه بغير
~~عينها فاشترى أضحية صحيحة ثم تعيبت عنده فضحى بها لا يسقط عنه الواجب؛ لأنه
~~وجب عليه أضحية كاملة بالنية من غير تعيين كالموسر، وكذا لو كانت معيبة وقت
~~الشراء جاز ذبحها لما ذكرنا أنه ليس بواجب عليه، وعلى هذا الأصل إذا ماتت
~~المشتراة للتضحية على الموسر مكانها أخرى، ولا شيء على الفقير، ولو ضلت أو
~~سرقت فاشترى أخرى ثم ظهرت الأولى في أيام النحر على الموسر ذبح إحداهما،
~~وعلى المعسر ذبحهما، وذكر الزعفراني في رجل اشترى شاة للأضحية، وأوجبها
~~أضحية فضلت منه ثم اشترى مثلها، وأوجبها أضحية ثم ms2494 وجدت الأولى فإن أوجب
~~الثانية إيجابا مستأنفا فعليه أن يضحي بهما.
# وإن أوجبها بدلا عن الأولى فإن له أن يذبح أيهما شاء؛ لأن الإيجاب متحد
~~فاتحد الواجب، وهذا بناء على أصله أن الفقير إذا اشترى شاة بنية الأضحية لا
~~تتعين لها عنده حتى يجعلها بعد ذلك للأضحية بالإيجاب؛ لأن الشراء لم يوضع
~~للإيجاب، ولا يحتمل المجاز عنه لعدم الموافقة بينهما في المعنى الخاص؛ لأن
~~الشراء موضوع لاستجلاب الملك، والنذر بالأضحية موضوع للإزالة فكان بينهما
~~مضادة، وفي ظاهر الرواية يتعين للأضحية بالشراء؛ لأن الشراء من الفقير بنية
~~الأضحية بمنزلة النذر عرفا، وعادة؛ لأنا لا نجد في العرف فقيرا اشترى شيئا
~~للأضحية إلا ويضحي بها لا محالة فكان بها ملتزما، ولو أضجعها ليذبحها في
~~يوم النحر فاضطربت فانكسرت رجلها فذبحت أجزأته استحسانا خلافا لزفر
~~والشافعي رحمهما الله؛ لأن حالة الذبح ومقدماته ملحق بالذبح فصار كأنه تعيب
~~بالذبح حكما، وكذا لو تعيبت في هذه الحالة فانفلتت ثم أخذت من فورها، وكذا
~~بعد فورها عند محمد خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه حصل بمقدمات
~~الذبح.
# قال - رحمه الله -: (والأضحية من الإبل والبقر والغنم)؛ لأن جواز التضحية
~~بهذه الأشياء عرف شرعا بالنص على خلاف القياس فيقتصر عليها، ويجوز
~~بالجاموس؛ لأنه نوع من البقر بخلاف بقر الوحش حيث لا يجوز التضحية به؛ لأن
~~جوازها عرف بالشرع في البقر الأهلي دون الوحشي، والقياس ممتنع ، وفي المتولد
~~منهما تعتبر الأم، وكذا في حق الحل تعتبر الأم.
# قال - رحمه الله -: (وجاز الثني من الكل والجذع من الضأن) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من
~~الضأن» رواه البخاري، ومسلم، وأحمد وجماعة، وقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«يجوز الجذع من الضأن أضحية» رواه أحمد وابن ماجه، وقالوا هذا إذا كان
~~الجذع عظيما بحيث لو خلط بالثنيات يشتبه على الناظر من بعد، والجذع من
~~الضأن ما تمت له ستة أشهر عند الفقهاء، وذكر الزعفراني أنه ابن سبعة أشهر
~~والثني من الضأن والمعز ابن سنة، ومن ms2495 البقر ابن سنتين، ومن الإبل ابن خمس
~~سنين، وفي المغرب الجذع من البهائم قبل الثني لا أنه من الإبل قبل السنة
~~الخامسة، ومن البقر والشاة في السنة الثانية، ومن الخيل في الرابعة، وعن
~~الزهري الجذع من المعز لسنة، ومن الضأن لثمانية أشهر.
# قال - رحمه الله -: (وإن مات أحد السبعة، وقال الورثة: اذبحوا عنه، وعنكم
~~صح، وإن كان شريك الستة نصرانيا أو مريدا للحم لم يجز عن واحد منهم) ووجه
~~الفرق أن البقرة تجوز عن سبعة بشرط قصد الكل القربة
PageV06P007
# واختلاف الجهات فيها لا يضر كالقران والمتعة والأضحية
~~لاتحاد المقصود، وهو القربة، وقد وجد هذا الشرط في الوجه الأول؛ لأن
~~التضحية عن الغير عرفت قربة؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - ضحى عن أمته، ولم
~~توجد القربة في الوجه الثاني؛ لأن النصراني ليس من أهلها، وكذا قصد اللحم
~~من المسلم ينافيها، وإذا لم يقع البعض قربة خرج الكل من أن يكون قربة؛ لأن
~~الإراقة لا تتجزأ، وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز ، وهو رواية عن أبي
~~يوسف؛ لأنه ينزع بالإتلاف فلا يجوز عن غيره كالإعتاق عن الميت قلنا القربة
~~تقع عن الميت كالتصدق لما روينا بخلاف الإعتاق؛ لأن فيه إلزام الولاء
~~للميت، ولو كان بعض الشركاء صغيرا أو أم ولد بأن ضحى عن الصغير أبوه، وعن
~~أم الولد مولاها، وإن لم يجب عليهما جاز؛ لأن كلها وقعت قربة، ولو ذبحوها
~~بغير إذن الورثة فيما إذا مات أحدهم لا يجزئهم؛ لأن بعضها لم يقع قربة
~~بخلاف ما تقدم لوجود الإذن من الورثة.
# قال - رحمه الله -: (ويأكل من لحم الأضحية، ويؤكل غنيا، ويدخر) لما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكل لحوم الضحايا بعد ثلاثة أيام ثم
~~قال بعد كلوا، وتزودوا وادخروا» رواه مسلم والنسائي، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - فيه بعد النهي عن الادخار «كلوا، وأطعموا وادخروا» الحديث، رواه
~~مسلم والبخاري، وأحمد والنصوص فيه كثيرة، وعليه إجماع الأمة؛ ولأنه لما جاز
~~له أن يأكل منه هو، وهو غني فأولى أن يجوز له إطعام ms2496 غيره، وإن كان غنيا.
# قال - رحمه الله -: (وندب أن لا ينقص الصدقة من الثلث)؛ لأن الجهات ثلاثة
~~الإطعام والأكل والادخار لما روينا ولقوله تعالى {وأطعموا القانع والمعتر}
~~[الحج: 36] أي السائل والمعترض للسؤال فانقسم عليها أثلاثا، وهذا في
~~الأضحية الواجبة والسنة سواء إذا لم تكن واجبة بالنذر، وإن وجبت بالنذر
~~فليس لصحابها أن يأكل منها شيئا، ولا أن يطعم غيره من الأغنياء سواء كان
~~الناذر غنيا أو فقيرا؛ لأن سبيلها التصدق، وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته،
~~ولا أن يطعم الأغنياء.
# قال - رحمه الله -: (ويتصدق بجلدها أو يعمل منه نحو غربال وجراب)؛ لأنه
~~جزء منها فكان له التصدق والانتفاع به ألا ترى أن له أن يأكل لحمها، ولا
~~بأس بأن يشتري به ما ينتفع بعينه مع بقائه استحسانا، وذلك مثل ما ذكرنا؛
~~لأن للبدل حكم المبدل، ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك نحو
~~اللحم والطعام، ولا يبيعه بالدراهم لينفق الدراهم على نفسه، وعياله والمعنى
~~فيه أنه لا يتصرف على قصد التمول، واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح حتى لا
~~يبيعه بما لا ينتفع به إلا بعد
PageV06P008
# الاستهلاك، ولو باعهما بالدراهم ليتصدق بها جاز؛ لأنه
~~قربة كالتصدق بالجلد واللحم.
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من باع جلد أضحيته فلا أضحية له» يفيد
~~كراهية البيع، وأما البيع فجائز لوجود الملك والقدرة على التسليم، ولا يعط
~~أجرة الجزار منها شيئا لقوله - عليه السلام - لعلي - رضي الله عنه - «تصدق
~~بجلالها وخطامها، ولا تعط أجرة الجزار منها شيئا» والنهي عنه نهي عن البيع؛
~~لأنه في معنى البيع؛ لأنه يأخذه بمقابلة عمله فصار معاوضة كالبيع، ويكره أن
~~يجز صوفها قبل الذبح فينتفع به؛ لأنه التزم إقامة القربة بجميع أجزائها
~~بخلاف ما بعد الذبح؛ لأن القربة قد أقيمت بها والانتفاع بعدها مطلق له،
~~ويكره له الانتفاع بلبنها كما في الصوف، ومن أصحابنا من أجاز الانتفاع
~~للغني بلبنها وصوفها؛ لأن الواجب في حقه في الذمة فلا يتعين.
# قال - رحمه الله -: (وندب أن يذبح بيده إن علم ذلك)؛ ms2497 لأن الأولى في القرب
~~أن يتولاها الإنسان بنفسه، وإن أمر به غيره فلا يضر؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «ساق مائة بدنة فنحر منها بيده نيفا وستين ثم أعطى المدية عليا
~~فنحر الباقي»، وإن كان لا يحسن ذلك فالأفضل أن يستعين بغيره كي لا يجعلها
~~ميتة، ولكن ينبغي له أن يشهدها بنفسه «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة
~~قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب».
# قال - رحمه الله -: (وكره ذبح الكتابي)؛ لأنه قربة، وهو ليس من أهلها،
~~ولو أمره فذبح جاز؛ لأنه من أهل الذكاة، والقربة أقيمت بإنابته ونيته بخلاف
~~ما إذا أمر المجوسي؛ لأنه ليس من أهل الذكاة فكان إفسادا لا تقربا.
# قال - رحمه الله -: (ولو غلطا، وذبح كل أضحية صاحبه صح، ولا يضمنان)،
~~وهذا استحسان والقياس أن لا تجوز الأضحية، ويضمن كل واحد منهما لصاحبه، وهو
~~قول زفر - رحمه الله -؛ لأنه متعد بالذبح بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح شاة
~~اشتراها القصاب، والتضحية قربة فلا تتأدى بنية غيره. وجه الاستحسان أنها
~~تعينت للذبح لتعينها للأضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام
~~النحر، ويكره أن يبدل بها غيرها فصار المالك مستعينا بمن يكون أهلا للذبح
~~فصار مأذونا له دلالة؛ لأنها تفوت بمضي هذه الأيام، ويخاف أن يعجز عن
~~إقامتها لعارض يعتريه فصار كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها، وكيف لا يأذن
~~له، وفيه مسارعة إلى الخير، وتحقيق ما عينه، ولا يبالي بفوات مباشرته
~~وشهوده لحصول ما هو أعظم من ذلك، وهو ما بيناه فيصير إذنا دلالة، وهو
~~كالصريح، ومن هذا الجنس مسائل استحسانية لأصحابنا ذكرناها في الإحرام عن
~~الغير ثم إذا جاز ذلك عنهما يأخذ كل واحد منهما أضحيته إن كانت باقية، ولا
~~يضمنه؛ لأنه وكيله فإن كان كل واحد منهما أكل ما ذبحه يحلل كل واحد منهما
~~صاحبه فيجزئه؛ لأنه لو أطعمه الكل في الابتداء يجوز، وإن كان غنيا فكذا له
~~أن يحلله في الانتهاء، وإن تشاحا كان لكل واحد ms2498 منهما أن يضمن صاحبه قيمة
~~لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة؛ لأنه بدل عن اللحم فصار كما لو باع أضحيته،
~~وهذا؛ لأن التضحية لما وقعت عن المالك كان اللحم له.
# ومن
PageV06P009
# أتلف لحم أضحية غيره كان الحكم ما ذكرناه، وذكر في
~~المحيط مطلقا من غير قيد فقال ذبح أضحية غيره بلا أمره جاز استحسانا، ولا
~~يضمن؛ لأنه في العرف لا يتولى صاحب الأضحية ذبحها بنفسه بل يفوض إلى غيره
~~فصار مأذونا له دلالة كالقصاب إذا شد رجل شاته للذبح فذبحها إنسان بغير
~~إذنه لا يضمن، ولو باع أضحيته واشترى بثمنها غيرها فإن كان الثاني أنقص من
~~الأول تصدق بما فضل، ومن غصب شاة فضحى بها ضمن قيمتها وجاز عن أضحيته؛ لأنه
~~ملكها بالغصب السابق بخلاف ما لو كانت وديعة فإنه يضمنها بالذبح فلم يثبت
~~له الملك إلا بعده، ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره عن نفسه فإن ضمنه المالك
~~قيمتها تجوز عن الذابح دون المالك؛ لأنه ظهر أن الإراقة حصلت على ملكه على
~~ما بينا في المغصوبة، وإن أخذها مذبوحة أجزأت المالك عن التضحية؛ لأنه قد
~~نواها فلا يضره ذبحها غيره على ما بينا، والله أعلم
# (كتاب الكراهية) هي ضد الإرادة والرضا في اللغة قال - رحمه الله -:
~~(المكروه إلى الحرام أقرب، ونص محمد - رحمه الله - أن كل مكروه حرام)،
~~وإنما لم يطلق عليه لفظ الحرام؛ لأنه لم يجد فيه نصا، وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنه إلى الحرام أقرب لقبه بباب الكراهية، وفيه غير مكروه؛ لأن بيان
~~المكروه أهم لوجوب الاحتراز عنه والقدوري لقبه بالحظر والإباحة، وهو صحيح؛
~~لأن الحظر المنع والإباحة الإطلاق، وفيه بيان ما أباح الشرع، وما منع،
~~ولقبه بعضهم بالاستحسان؛ لأن فيه بيان ما حسنه الشرع وقبحه، ولفظ الاستحسان
~~أحسن فلقب به أو؛ لأن أكثر مسائله استحسان لا مجال للقياس فيها وبعضهم لقبه
~~بكتاب الزهد والورع؛ لأن كثيرا من مسائله أطلقه الشرع والزهد والورع تركها.
# وهذا الكتاب يشتمل على فصول. (فصل في الأكل والشرب) قال - رحمه الله -:
~~(كره ms2499 لبن الأتان)؛ لأن اللبن متولد من اللحم فصار مثله، وكذا لبن الخيل
~~يكره عند أبي حنيفة - رحمه الله - كلحمه عنده ذكره قاضيخان في فتاواه، ولا
~~تؤكل الجلالة، ولا يشرب لبنها؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكلها
~~وشرب لبنها» والجلالة هي التي تعتاد أكل الجيف والنجاسات، ولا تخلط فيتغير
~~لحمها فيكون منتنا، ولو حبست حتى يزول النتن حلت، ولم تقدر لذلك مدة في
~~الأصل، وقدره في النوادر بشهر، وقيل بأربعين يوما في الإبل وبعشرين يوما في
~~البقر وبعشرة أيام في الشاة وثلاثة أيام في الدجاجة أما التي تخلط بأن
~~تتناول النجاسة والجيف، وتتناول غيرها على وجه لا يظهر أثر ذلك في لحمها
~~فلا بأس به ولهذا يحل أكل لحم جدي غذي بلبن الخنزير؛ لأن لحمه لا يتغير،
~~وما غذي به يصير مستهلكا لا يبقى له أثر، وعلى هذا قالوا لا بأس بأكل
~~الدجاج؛ لأنه يخلط، ولا يتغير لحمه وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يأكل الدجاج»، وما روي أن الدجاج يحبس ثلاثة أيام ثم يذبح فذاك على سبيل
~~التنزه لا أنه شرط، ولو سقي ما يؤكل لحمه خمرا فذبح من ساعته حل أكله،
~~ويكره.
# قال - رحمه الله -: (والأكل والشرب والإدهان والتطيب من إناء ذهب وفضة
~~للرجل والمرأة) لما روي عن حذيفة أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول «لا تلبسوا الحرير، ولا الديباج، ولا تشربوا في آنية الذهب
~~والفضة، ولا تأكلوا في صحافها فإنها لهم في الدنيا، ولكم في الآخرة» رواه
~~البخاري ومسلم، وأحمد، وعن أم سلمة أن النبي
PageV06P010
# - صلى الله عليه وسلم - قال «إن الذي يشرب في إناء
~~الفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» رواه مسلم، وعن عائشة - رضي الله عنها
~~- أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الذي يشرب في إناء فضة كأنما
~~يجرجر في بطنه نار جهنم» رواه أحمد وابن ماجه، وعن البراء بن عازب أنه قال
~~«نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الشرب في إناء الفضة فإنه من
~~شرب ms2500 فيها في الدنيا لم يشرب فيها في الآخرة» رواه مسلم فإذا ثبت ذلك في
~~الشرب والأكل فكذا في التطيب وغيره؛ لأنه مثله في الاستعمال فيكون الوارد
~~فيهما واردا فيما هو بمعناها دلالة لما عرف في موضعه؛ ولأنه تنعم بتنعم
~~المترفين والمشرفين، وتشبه بهم، وقد قال الله تعالى فيهم {أذهبتم طيباتكم
~~في حياتكم الدنيا} [الأحقاف: 20].
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من تشبه بقوم فهو منهم» والمراد بقوله
~~كره التحريم، ويستوي فيه الرجال والنساء لإطلاق ما روينا، وكذا الأكل
~~بملعقة الذهب والفضة والاكتحال بميلهما، وما أشبه ذلك من الاستعمال، ومعنى
~~يجرجر يردد من جرجر الفحل إذا ردد صوته في حنجرته، وقال في النهاية: قيل
~~صورة الإدهان المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب والفضة، ويصب الدهن على الرأس
~~أما إذا أدخل يده فيها ، وأخذ الدهن ثم صبه على الرأس من اليد لا يكره قال
~~كذا في الذخيرة.
# قال - رحمه الله -: (لا من رصاص وزجاج وبلور وعقيق) أي لا يكره استعمال
~~الأواني من هذه الأشياء، وقال الشافعي يكره؛ لأنه في معنى الذهب والفضة في
~~التفاخر به. قلنا: لا نسلم، ولئن كانت عادتهم جارية بالتفاخر في غير الذهب
~~والفضة فلم تكن هذه الأشياء في معناهما فامتنع الإلحاق بهما، ويجوز استعمال
~~الأواني من الصفر لما روي عن عبد الله بن يزيد أنه قال «أتانا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخرجنا له ماء في تور من صفر فتوضأ» رواه البخاري،
~~وأبو داود وغيرهما، ويمكن أن يستدل به على إباحة غير الذهب والفضة؛ لأنه في
~~معناه بل عينه.
# قال - رحمه الله - (وحل الشرب من إناء مفضض والركوب على سرج مفضض والجلوس
~~على كرسي مفضض، ويتقي موضع الفضة) أي يتقي موضعها بالفم، وقيل بالفم واليد
~~في الأخذ، وفي الشرب، وفي السرير والسرج والكرسي موضع الجلوس، وكذا الإناء
~~المضبب بالذهب والفضة، والكرسي المضبب بهما، وكذا لو جعل ذلك في نصل السيف
~~والسكين أو في قبضتهما، ولم يضع يده في موضع الذهب والفضة، وكذا إذا جعل
~~ذلك في المشحذ أو في ms2501 حلقة المرآة أو جعل المصحف مذهبا أو مفضضا، وكذا
~~المفضض من اللجام والركاب والثفر لا يكره، وكذا الثوب إذا كان فيه كتابة
~~بذهب أو فضة، وهذا كله عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف يكره
~~ذلك كله، وقول محمد يروى مع أبي حنيفة، ومع أبي يوسف - رحمه الله - عليهم،
~~وهذا الاختلاف فيما يخلص، وأما التمويه الذي لا يخلص فلا بأس به بالإجماع؛
~~لأنه مستهلك فلا عبرة ببقائه لونا لأبي يوسف ما روي عن ابن عمر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «من شرب في إناء ذهب أو فضة أو إناء فيه شيء من ذلك
~~فإنما يجرجر في بطنه نار جهنم» رواه الدارقطني.
# واحتج أيضا بما روينا من الأخبار؛ لأنها مطلقة غير مقيدة بشيء من ذلك؛
~~ولأن من استعمل إناء كان مستعملا لكل جزء منه فيكره كما إذا استعمل موضع
~~الذهب والفضة ولأبي حنيفة ما روي عن أنس أن «قدح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - انكسر فاتخذ مكان الشعب سلسلة من فضة» رواه البخاري ولأحمد عن عاصم
~~الأحول قال رأيت عند أنس قدح النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه ضبة فضة؛
~~ولأن الاستعمال قصدا للجزء الذي يلاقيه العضو، وما سواه تبع له في
~~الاستعمال فلا يكره فصار كالجبة المكفوفة بالحرير والعلم في الثوب، ومسمار
~~الذهب في فص الخاتم، وكالعمامة المعلمة بالذهب وروي أن هذه المسألة وقعت في
~~مجلس أبي جعفر الدوانيقي وأبو حنيفة، وأئمة عصره حاضرون فقالت الأئمة يكره
~~وأبو حنيفة ساكت فقيل له ما تقول فقال إن وضع فاه في موضع الفضة يكره، وإلا
~~فلا فقيل له من أين لك فقال أرأيت لو كان في أصبعه خاتم فضة فشرب من كفه
~~أيكره ذلك فوقف الكل، وتعجب أبو جعفر من جوابه.
# قال - رحمه الله -: (ويقبل
PageV06P011
# قول الكافر في الحل والحرمة)، وهذا سهو؛ ولأن الحل
~~والحرمة من الديانات، ولا يقبل قول الكافر في الديانات، وإنما يقبل قوله في
~~المعاملات خاصة للضرورة؛ ولأن خبره صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد فيه حرمة
~~الكذب، ms2502 والحاجة ماسة إلى قبول قوله لكثرة وقوع المعاملات، ولا يقبل في
~~الديانات لعدم الحاجة إلا إذا كان قبوله في المعاملات يتضمن قبوله في
~~الديانات فحينئذ تدخل الديانات في ضمن المعاملات فيقبل قوله فيها ضرورة،
~~وكم من شيء يصح ضمنا، وإن لم يصح قصدا ألا ترى أن بيع الشرب وحده لا يجوز،
~~وتبعا للأرض يجوز فكذا هنا يدخل حتى إذا كان له خادم أو أجير مجوسي فأرسله
~~ليشتري له لحما فقال اشتريته من يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه أكله، وإن
~~قال اشتريته من مجوسي لا يسعه أكله؛ لأنه لما قبل في حق الشراء منه لزمه
~~قبوله في حق الحل والحرمة ضرورة لما ذكرنا، وإن كان لا يقبل قوله فيه قصدا
~~بأن قال هذا حلال، وهذا حرام.
# قال - رحمه الله -: (والمملوك والصبي في الهدية والإذن والفاسق في
~~المعاملات) أي خبر هؤلاء يقبل فيما ذكره؛ لأنه من المعاملات، وأصله أن
~~المعاملات يقبل فيها خبر كل مميز حرا كان أو عبدا مسلما أو كافرا صغيرا أو
~~كبيرا لعموم الضرورة الداعية إلى سقوط اشتراط العدالة فإن الإنسان قلما يجد
~~المستجمع لشرائط العدالة ليعامله أو يستخدمه، ويبعثه إلى وكلائه ونحو ذلك،
~~ولا دليل مع السامع يعمل به سوى الخبر فلو لم يقبل خبره لامتنع باب
~~المعاملات ووقعوا في حرج عظيم وبابه مفتوح؛ ولأن المعاملات ليس فيها إلزام
~~واشتراط العدالة للإلزام فلا معنى لاشتراطها فيها؛ لأن الحال فيها حال
~~مسالمة لا حال منازعة حتى يخاف فيها التزوير والاشتغال بالأباطيل؛ ولأن
~~المعاملات أكثر وقوعا فاشتراط العدالة فيها يؤدي إلى الحرج فيشترط فيها
~~التمييز لا غير فإذا قبل فيها قول المميز، وكان في ضمن قبول قوله فيها
~~قبوله في الديانات، يقبل قوله في الديانات ضمنا لما ذكرنا حتى إذا قال مميز
~~هذا أهدى إليك فلان أو قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه الأخذ،
~~والاستعمال حتى جاز له الوطء بذلك الخبر.
# ؛ لأن الحل والحرمة، وإن كانت من الديانات صارت تبعا للمعاملات فيثبت
~~بثبوت المعاملات؛ ولأن كل معاملة ms2503 لا تخلو عن ديانة فلو لم يقبل فيها في ضمن
~~المعاملات لأدى إلى الحرج، وكان ينسد باب المعاملات بالكلية، وهو مفتوح
~~فيقبل قول المميز فيها ضرورة بخلاف الديانات المقصودة؛ لأنها لا يكثر
~~وقوعها كالمعاملات فلا حرج في اشتراط العدالة، ولا حاجة إلى قبول قول
~~الفاسق؛ لأنه متهم فيها، وكذا الكافر والصغير متهمان؛ ولأنهما لا يلتزمان
~~الحكم فليس لهما أن يلزما غيرهما بخلاف المعاملة؛ لأنها جائزة معهما، ومن
~~ضرورة جوازها معهما قبول قولهما؛ لأنها لا تتهيأ إلا بقبول قولهما، ولا
~~يقبل في الديانات قول المستور في ظاهر الرواية، وعن أبي حنيفة أنه يقبل
~~قوله فيها بناء على ما شاهد من أهل عصره؛ لأن الصلاح كان غالبا
PageV06P012
# فيه ولهذا جاز القضاء بشهادته والظاهر أنه كالفاسق
~~حتى يعتبر في خبره في الديانات أكبر الرأي كما في خبر الفاسق لظهور الفساد
~~في زماننا.
# ويقبل قول العبيد والإماء إذا كانوا عدولا لترجح جانب الصدق كخبر الحر
~~إذا كان عدلا، ومن المعاملات التوكيل والإذن في التجارة، وكل شيء ليس فيه
~~إلزام، ولا ما يدل على النزاع فإن كان فيه شيء من ذلك لا يقبل فيه خبر
~~الواحد على ما نبينه في فصل البيع من هذا الكتاب، ومن الديانات الإخبار
~~بنجاسة الماء حتى إذا أخبره عدل أنه نجس تيمم، ولا يتوضأ به، وإن كان
~~المخبر فاسقا تحرى فيه، وكذا إذا كان مستورا في الصحيح فإن غلب على ظنه أنه
~~صادق تيمم، ولا يتوضأ به، وإن أراقه ثم تيمم كان أحوط؛ لأن التحري مجرد ظن
~~فلا يسقط به احتمال الكذب فيه بخلاف خبر العدل؛ لأنه لا يحتمل الكذب فلا
~~حاجة إلى الإراقة معه، ولو كان أكبر رأيه أنه كاذب يتوضأ به، ولا يتيمم
~~لترجح جانب الكذب، وهذا جواب الحكم.
# وأما الاحتياط فأن يتيمم؛ لأن التحري مجرد ظن فلا يمنع احتمال ضده، ومن
~~الديانة الحل والحرمة المقصودان، ولم يكن فيهما زوال الملك فحاصله أن محل
~~الخبر أنواع أحدهما خبر الرسول - عليه الصلاة والسلام - فيما ليس فيه عقوبة
~~فيشترط فيه ms2504 العدالة لا غير والثاني خبره - عليه الصلاة والسلام - فيما فيه
~~عقوبة فهو كالأول عند أبي يوسف، وهو اختيار الجصاص خلافا لأبي الحسن الكرخي
~~حيث يشترط فيه التواتر عنده وشهر رمضان من القسم الأول، والثالث: حقوق
~~العباد فيما فيه إلزام من كل وجه فيشترط فيه العدالة والعدد والحرية، ولفظة
~~الشهادة، والرابع حقوق العباد: فيما فيه إلزام من وجه دون وجه فيشترط فيها
~~أحد شرطي الشهادة إما العدد أو العدالة عند أبي حنيفة خلافا لهما حيث يقبل
~~فيها عندهما خبر كل مميز، والخامس المعاملات فيقبل فيها خبر كل مميز على ما
~~بينا، وقد بينا أمثلة كل قسم في موضعه من كتاب النكاح، ومن كتاب الوكالة
~~والشهادة.
# قال - رحمه الله - (ومن دعي إلى وليمة وثمة لعب وغناء يقعد، ويأكل) أي
~~إذا حدث اللعب والغناء هناك بعد حضوره يقعد ويأكل، ولا يترك، ولا يخرج؛ لأن
~~إجابة الدعوة سنة قال - عليه الصلاة والسلام - «من لم يجب الدعوة فقد عصى
~~أبا القاسم» فلا يتركها لما اقترنت البدعة من غيره كصلاة الجنازة لا يتركها
~~لأجل النائحة فإن قدر على المنع منعهم، وإن لم يقدر يصبر لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه
~~فإن لم يستطع فبقلبه، وذلك أضعف الإيمان»، وقال أبو حنيفة ابتليت بهذا مرة
~~هذا إذا لم يكن مقتدى به فإن كان مقتدى به، ولم يقدر على منعهم يخرج، ولا
~~يقعد؛ لأن في ذلك شين الدين، وفتح باب المعصية على المسلمين، والمحكي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - كان قبل أن يصير مقتدى به، وإن كان ذلك على
~~المائدة فلا يقعد لقوله تعالى {فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين}
~~[الأنعام: 68]، وإن كان هناك لعب وغناء قبل أن يحضرها فلا يحضرها؛ لأنه لا
~~يلزمه إجابة الدعوة إذا كان هناك منكر.
# «، وقال علي - رضي الله عنه - صنعت طعاما فدعوت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فجاء فرأى في البيت تصاوير فرجع» رواه ابن ماجه، وعن ابن عمر
~~أنه قال «نهى رسول ms2505 الله - صلى الله عليه وسلم - عن مطعمين عن الجلوس على
~~مائدة يشرب عليها الخمر، وأن يأكل وهو منبطح» رواه داود ودلت المسألة على
~~أن الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القضيب، وكذا قول أبي حنيفة ابتليت
~~يدل على ذلك؛ لأن الابتلاء يكون بالمحرم، وقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ليكونن من أمتي أقوام يستحلون الخمر والخنزير والحر والمعازف»
~~أخرجه البخاري، وفي لفظ ليشربن ناس من أمتي الخمر يسمونها بغير اسمها يعزف
~~على رءوسهم بالمعازف والمغنيات يخسف الله بهم الأرض، ويجعل منهم
PageV06P013
# القردة والخنازير رواه ابن ماجه واختلفوا في التغني
~~المجرد قال بعضهم إنه حرام مطلقا والاستماع إليه معصية لإطلاق ما روينا،
~~وإليه أشار في الكتاب، وهو اختيار شيخ الإسلام - رحمه الله تعالى -، ولو
~~سمع بغتة فلا إثم عليه.
# ومنهم من قال لا بأس بأن يتغنى ليستفيد به فهم القوافي والفصاحة، ومنهم
~~من قال يجوز التغني لدفع الوحشة إذا كان وحده، ولا يكون على سبيل اللهو،
~~وإليه مال شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -؛ لأنه يروى ذلك عن بعض الصحابة
~~- رضي الله عنهم أجمعين -، ولو كان في الشعر حكم أو عبر أو فقه لا يكره،
~~وكذا لو كان فيه ذكر امرأة غير معينة، وكذا لو كانت معينة، وهي ميتة، وإن
~~كانت حية يكره.
# (فصل في اللبس) قال - رحمه الله -: (حرم للرجل لا للمرأة لبس الحرير إلا
~~قدر أربع أصابع) أي حرم على الرجل لا على المرأة لبس الحرير واللام تأتي
~~بمعنى على قال الله تعالى {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] أي فعليها، وإنما
~~حرم لبس الحرير على الرجال دون النساء لما روي عن أبي موسى الأشعري أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أحل الذهب والحرير للإناث من أمته وحرم على
~~ذكورها» رواه أحمد والنسائي والترمذي وصححه، وعن عمر أنه قال سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا تلبسوا الحرير فإنه من لبسه في
~~الدنيا لم يلبسه في الآخرة»، وعن أنس مثله عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رواهما البخاري، ومسلم، ms2506 وأحمد إلا أن اليسير عفو مقدار أربع أصابع كما ذكر
~~هنا لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن لبس الحرير إلا هكذا ورفع لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~السبابة والوسطى وضمهما» رواه أحمد، ومسلم والبخاري، وفي لفظ «نهى عن لبس
~~الحرير إلا موضع أصبعين أو ثلاثة أو أربعة» رواه مسلم، وأحمد، وأبو داود
~~وجماعة آخرون، وعن «أسماء أنها أخرجت جبة طيالسة عليها لبنة شبر من ديباج
~~كسرواني وفرجيها مكفوفين به فقالت هذه جبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يلبسها كانت عند عائشة - رضي الله عنها - فلما قبضت عائشة قبضتها إلي
~~فنحن نغسلها للمريض فيستشفى بها» رواه أحمد، ومسلم، ولم يذكر لفظة الشبر،
~~وعن معاوية «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ركوب النمار، وعن لبس
~~الحرير إلا مقطعا» رواه أحمد، وأبو داود والنسائي، وكذا الثوب المنسوج
~~بالذهب لا يكره إذا كان قدر أربع أصابع، وإن كان أكثر من ذلك يكره، وقال في
~~المحيط: وكذا تكة الحرير ولبنته، وهو القب لا يحل للرجال؛ لأنه استعمال
~~تام.
# قال - رحمه الله -: (وحل توسده وافتراشه)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقال محمد: - رحمه الله - يكره له ذلك ذكره في الجامع الصغير، وذكر
~~القدوري قول أبي يوسف مع محمد، وذكره أبو الليث مع أبي حنيفة لمحمد ما روي
~~عن حذيفة أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهانا أن نشرب في آنية الذهب
~~والفضة، وأن نأكل فيها، وعن لبس الحرير والديباج، وأن نجلس عليه» رواه
~~البخاري.
# وعن علي - رضي الله عنه - قال «نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن الجلوس على المياثر» والمياثر شيء كانت تصنعه النساء لبعولتهن على الرحل
~~كالقطائف من الأرجوان رواه مسلم والنسائي، وقال سعد بن أبي وقاص: لأن أتكئ
~~على جمر الغضا أحب إلي من أن أتكئ على مرافق الحرير، وعن علي أنه أتي بدابة
~~على سرجها حرير فقال هذا لهم في الدنيا، ولنا في الآخرة؛ ولأن التنعم ms2507
~~بالتوسد والافتراش مثل التنعم باللبس، وهو زي الأكاسرة والتشبه بهم حرام
~~قال عمر - رضي الله عنه - إياكم وزي الأعاجم ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما
~~روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - جلس على مرفقة حرير»؛ ولأن القليل من
~~الملبوس مباح
PageV06P014
# كالأعلام فكذا القليل من اللبس والاستعمال، والجامع
~~بينهما كون كل واحد منهما نموذجا ونظيره انكشاف العورة في الصلاة فإن
~~القليل منه لا يفسد فكذا الكثير في زمن قليل على ما عرف في موضعه، وهذا
~~بخلاف كرسي الفضة أو الذهب حيث لا يجوز أن يقعد عليه؛ لأنه استعمال تام في
~~حقه إذ هما لا يلبسان فلا يكون نموذجا؛ لأن عين الشيء لا يكون نموذجا،
~~وإنما يكون نموذجا إذا كان شيئا يسيرا منه.
# قال - رحمه الله -: (ولبس ما سداه حرير ولحمته قطن أو خز)؛ لأن الصحابة
~~كانوا يلبسون الخز، وهو اسم للمسدى بالحرير؛ ولأن الثوب لا يصير ثوبا إلا
~~بالنسج والنسج باللحمة فكانت هي المعتبرة أو نقول لا يكون ثوبا إلا بهما
~~فتكون العلة ذات وجهين فيعتبر آخرهما، وهو اللحمة؛ ولأن اللحمة هي التي
~~تظهر في المنظر فيكون العبرة لما يظهر دون ما يخفى.
# قال - رحمه الله -: (وعكسه حل في الحرب فقط) أراد به عكس المذكور، وهو أن
~~تكون لحمته حريرا وسداه غيره، وهو لا يجوز إلا في الحرب فقط لما ذكرنا أن
~~العبرة للحمة غير أن في الحرب ضرورة، ولا يجوز لبس الحرير الخالص في الحرب
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يجوز لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «رخص لبس الحرير والديباج في الحرب»؛ ولأن فيه ضرورة فإن الخالص
~~منه أدفع لمعرة السلاح، وأهيب في عين العدو لبريقه ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~- إطلاق النصوص الواردة في النهي عن لبس الحرير؛ لأنه لا تفصيل فيها بين
~~حال وحال والضرورة اندفعت بالمخلوط الذي لحمته حرير فلا حاجة إلى الخالص
~~منه فحاصله أنه ثلاثة أنواع إما حرير خالص أو مخلوط، وهو نوعان إما أن يكون
~~الحرير سدى أو لحمة، وقد ذكرنا حكم كل ms2508 واحد منهما بتوفيق الله تعالى، وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله - أكره ثوب القز يكون بين الظهارة والبطانة، ولا أرى
~~بحشو القز بأسا؛ لأن الحشو غير ملبوس فلا يكون ثوبا.
# قال - رحمه الله -: (ولا يتحلى الرجل بالذهب والفضة إلا بالخاتم والمنطقة
~~وحلية السيف من الفضة) لما روينا غير أن الخاتم والمنطقة وحلية السيف من
~~الفضة مستثنى تحقيقا لمعنى النموذج والفضة أغنت عن الذهب؛ لأنهما من جنس
~~واحد، وقد ورد آثار في جواز التختم بالفضة، وكان للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خاتم فضة، وكان في يده إلى أن توفي ثم في يد أبي بكر إلى أن توفي ثم
~~في يد عمر إلى أن توفي ثم في يد عثمان إلى أن وقع من يده في البئر فأنفق في
~~طلبه مالا عظيما فلم يجده ووقع الخلاف فيه والتشويش بينهم من ذلك الوقت إلى
~~أن استشهد - رضي الله عنه -، ولا يتختم بغير الفضة كالحجر والحديد والصفر
~~لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «رأى على رجل خاتم صفر فقال ما لي أجد
~~منك رائحة الأصنام ورأى على آخر خاتم حديد فقال ما لي أرى عليك حلية أهل
~~النار» وروي عن ابن عمر أن «رجلا جلس إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وعليه خاتم ذهب فأعرض عنه فقام ثم عاد، وعليه خاتم حديد فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - هذا شر منه هذه حلية أهل النار».
# ومن الناس من أطلق التختم بحجر يقال له يشب؛ لأنه ليس بحجر إذ ليس له ثقل
~~الحجر والتختم
PageV06P015
# بالذهب حرام لما روينا، وعن علي - رضي الله عنه - أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «نهى عن التختم بالذهب»؛ ولأن الأصل فيه التحريم
~~والإباحة ضرورة التختم والنموذج، وقد اندفعت بالأدنى، وهي الفضة والحلقة هي
~~المعتبرة؛ لأن قوام الخاتم بها، ولا معتبر بالفص حتى يجوز من الحجر، ويجعل
~~الفص إلى باطن كفه بخلاف المرأة؛ لأنه للزنية في حقها والأولى أن لا يتختم
~~إذا كان لا يحتاج إليه، وإن كان يحتاج إليه كالقاضي والسلطان يختم به إذا
~~كان من ms2509 فضة، ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص أي في ثقبه؛ لأنه تابع
~~كالعلم فلا يعد لابسا له، ولا يزيد وزنه على مثقال لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اتخذه من الورق، ولا تزده على مثقال». قال - رحمه الله -:
~~(والأفضل لغير السلطان والقاضي ترك التختم وحرم التختم بالحجر والحديد
~~والصفر والذهب وحل مسمار الذهب يجعل في حجر الفص)، وقد بينا جميع ذلك.
# قال - رحمه الله -: (وشد السن بالفضة) أي يحل شد السن المتحرك بالفضة،
~~ولا يحل بالذهب، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد - رحمه الله -
~~يحل بالذهب أيضا، وهو رواية عنهما لما روي أن «عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم
~~كلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتخذ
~~أنفا من ذهب»؛ ولأن الفضة والذهب من جنس واحد والأصل الحرمة فيهما فإذا حل
~~التضبيب بأحدهما حل بالآخر. ووجه المذكور هنا أن استعمالهما حرام إلا
~~للضرورة، وقد زالت بالأدنى، وهو الفضة فلا حاجة إلى الأعلى فبقي على الأصل،
~~وهو الحرمة والضرورة فيما روي لم تندفع بالفضة حيث أنتنت؛ ولأن كلامنا في
~~السن والمروي في الأنف فلا يلزم من عدم الإغناء في الأنف عدم الإغناء في
~~السن ألا ترى أن التختم جاز لأجل الختم ثم لما، وقع الاستغناء بالأدنى لا
~~يصار إلى الأعلى، ولا يجوز قياسه على الأنف فكذا هنا، ويحتمل أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - خص عرفجة بذلك كما خص الزبير بن العوام، وعبد الرحمن بن
~~عوف بلبس الحرير لأجل الحكة في جسمهما.
# قال - رحمه الله -: (وكره إلباس ذهب وحرير صبيا)؛ لأن التحريم لما ثبت في
~~حق الذكور وحرم اللبس حرم الإلباس أيضا كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها
~~الصبي، وكذا الميتة والدم.
# قال - رحمه الله -: (لا الخرقة لوضوء، ومخاط والرتم) أي لا تكره الخرقة
~~لوضوء، ولا الرتم، وفي الجامع الصغير يكره حمل الخرقة التي يمسح بها العرق؛
~~لأنها بدعة محدثة، وتشبه بزي الأعاجم، ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يفعل ذلك، ولا أحد من ms2510 الصحابة، ولا من التابعين، وإنما كانوا يمسحون
~~بأطراف أرديتهم، وفيها نوع تجبر، وتكبر والصحيح أنها لا تكره، ولا الرتم؛
~~لأن المسلمين قد استعملوا في عامة البلدان مناديل الوضوء والخرق لمسح
~~المخاط والعرق ولحمل شيء يحتاج إليه، وما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله
~~حسن لو حملها من غير حاجة يكره كالتربع والاتكاء فإنهما لا يكرها إذا كانا
~~لحاجة، ويكرهان من غير حاجة والرتم هي الرتيمة، وهي خيط التذكر يعقد في
~~الأصبع، وكذلك الرتمة قال الشاعر.
# إذا لم تكن حاجاتنا في نفوسكم ... فليس بمغن عنك عقد الرتائم
# ، وقيل الرتم ضرب من الشجر، وأنشد ابن السكيت
# هل ينفعنك اليوم إن همت بهم ... كثرة ما توصي وتعقاد الرتم
# وقال معناه أن الرجل كان إذا خرج إلى سفر عمد إلى هذا الشجر فشد بعض
~~أغصانه ببعض فإذا رجع، وأصابه على تلك الحالة قال لم تخني امرأتي، وإذا
~~أصابه قد انحل قال خانتني هكذا المروي عن الثقات إلا أن الليث ذكر الرتم
~~بمعنى الرتيمة كذا في المغرب ثم الرتيمة قد تشتبه بالتميمة على بعض الناس،
~~وهي خيط كان
PageV06P016
# يربط في العنق أو في اليد في الجاهلية لدفع المضرة عن
~~أنفسهم على زعمهم، وهو منهي عنه، وذكر في حدود الإيمان أنه كفر والرتيمة
~~مباح؛ لأنها تربط للتذكر عند النسيان، وليست كالتميمة، وقد روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمر بعض أصحابه بها»، وتعلق بها غرض صحيح فلا يكره بخلاف
~~التميمة فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال فيها إن الرقى والتمائم والتولة
~~شرك على ما يجيء بيانه، وتأويل الرقى في آخر هذا الكتاب عند ذكر التداوي
~~بالحقنة إن شاء الله تعالى
# (فصل في النظر والمس) قال - رحمه الله -: (لا ينظر إلى غير وجه الحرة
~~وكفيها)، وهذا كلام فيه خلل؛ لأنه يؤدي إلى أنه لا ينظر إلى شيء من الأشياء
~~إلا إلى وجه الحرة، وكفيها فيكون تحريضا على النظر إلى هذين العضوين، وإلى
~~ترك النظر إلى كل شيء سواهما، وليس هذا بمقصود في هذه المسألة، وإنما
~~المقصود فيها أنه يجوز ms2511 له النظر إلى هذين العضوين لا أنه لا يكفهما، وإنما
~~جاز النظر إليهما لقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور:
~~31] قال علي وابن عباس ما ظهر منها الكحل والخاتم والمراد به موضعهما، وهو
~~الوجه والكف كما أن المراد بالصلاة في قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى} [النساء: 43] مواضعها؛ ولأن في إبدائهما ضرورة لحاجتها إلى المعاملة
~~مع الرجال والإعطاء وغير ذلك من المخالطة فيها ضرورة كالمشي في الطريق ونحو
~~ذلك والأصل أن لا يجوز النظر إلى المرأة لما فيه من خوف الفتنة ولهذا قال -
~~عليه السلام - «المرأة عورة مستورة» إلا ما استثناه الشرع، وهما العضوان،
~~وهذا يفيد أن القدم لا يجوز له النظر إليه، وعن أبي حنيفة أنه يجوز؛ لأن في
~~تغطيته بعض الحرج، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يباح النظر إلى ذراعها
~~أيضا؛ لأنه يبدو منها عادة، وما عدا ما استثنى من الأعضاء لا يجوز له أن
~~ينظر إليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية
~~عن شهوة صب في عينه الآنك يوم القيامة» قالوا، ولا بأس بالتأمل في جسدها،
~~وعليها ثياب ما لم يكن ثوب يبين حجمها فيه فلا ينظر إليه حينئذ لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من تأمل خلق امرأة وراء ثيابها حتى تبين له حجم
~~عظامها لم يرح رائحة الجنة»؛ ولأنه متى لم تصف ثيابها ما تحتها من جسدها
~~يكون ناظرا إلى ثيابها، وقامتها دون أعضائها فصار كما إذا نظر إلى خيمة
~~فيها امرأة، ومتى كان يصف يكون ناظرا إلى أعضائها.
# قال - رحمه الله -: (ولا ينظر من اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم والشاهد،
~~وينظر الطبيب إلى موضع مرضها) والأصل فيه أنه لا يجوز أن ينظر إلى وجه
~~امرأة أجنبية مع الشهوة لما روينا إلا للضرورة إذا تيقن بالشهوة أو شك
~~فيها، وفي نظر القاضي إذا أراد أن يحكم عليها أو الشاهد إذا أراد أداء
~~الشهادة، وفي نظر الطبيب إلى موضع المرض ضرورة فيرخص لهم إحياء لحقوق الناس
~~ودفعا لحاجتهم فصار ms2512 كنظر الختان والخافضة، وكذا ينظر إلى موضع الاحتقان
~~للمرض؛ لأنه مداواة، وكذا للهزال الفاحش؛ لأنه أمارة المرض، ويجب على
~~الشاهد والقاضي أن يقصد أداء الشهادة والحكم لا قضاء الشهوة تحرزا عن
~~القبيح بقدر الإمكان هذا وقت الأداء، وأما وقت التحمل فلا يجوز له أن ينظر
~~إليها مع الشهوة؛ لأنه يوجد من لا يشتهي فلا حاجة إليه، وينبغي للطبيب أن
~~يعلم امرأة إن أمكن؛ لأن نظر الجنس أخف، وإن لم يمكن ستر كل عضو منها سوى
~~موضع المرض ثم ينظر، ويغض بصره عن غير ذلك الموضع ما استطاع؛ لأن ما ثبت
PageV06P017
# للضرورة يتقدر بقدرها، ولو أراد أن يتزوج امرأة فلا
~~بأس بأن ينظر إليها، وإن خاف أن يشتهيها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لمغيرة بن شعبة حين خطب امرأة «انظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» رواه
~~الترمذي والنسائي وغيرهما؛ ولأن مقصوده إقامة السنة لا قضاء الشهوة، ولا
~~يجوز له أن يمس وجهها، ولا كفيها، وإن أمن الشهوة لوجود المحرم وانعدام
~~الضرورة والبلوى.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع على
~~كفه جمر يوم القيامة»، وهذا إذا كانت شابة تشتهى، وأما إذا كانت عجوزا لا
~~تشتهى فلا بأس بمصافحتها، ومس يدها لانعدام خوف الفتنة، وقد روي أن أبا بكر
~~- رضي الله عنه - كان يدخل على بعض القبائل التي كان مسترضعا فيهم، وكان
~~يصافح العجائز وعبد الله بن الزبير - رضي الله عنه - استأجر عجوزا لتمرضه،
~~وكانت تكبس رجليه، وتفلي رأسه، وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها،
~~وإن كان لا يأمن عليها أو على نفسه لا يحل له مصافحتها لما فيه من التعريض
~~للفتنة فحاصله أنه يشترط لجواز المس أن يكونا كبيرين مأمونين في رواية، وفي
~~رواية يكتفى بأن يكون أحدهما كبيرا مأمونا؛ لأن أحدهما إذا كان لا يشتهى لا
~~يكون المس سببا للوقوع في الفتنة كالصغيرة. ووجه الأولى أن الشاب إذا كان
~~لا يشتهي بمس العجوز فالعجوز تشتهي بمس الشاب؛ لأنها علمت بملاذ الجماع
~~فيؤدي إلى ms2513 الاشتهاء من أحد الجانبين، وهو حرام بخلاف ما إذا كان أحدهما
~~صغيرا؛ لأنه لا يؤدي إلى الاشتهاء من الجانبين؛ لأن الكبير كما لا يشتهي
~~بمس الصغير لا يشتهي الصغير أيضا بمسه لعدم العلم ولهذا لو مات صغير أو
~~صغيرة يغسله الرجل والمرأة ما لم يبلغ حد الشهوة.
# قال - رحمه الله -: (وينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة)، وهي ما بين
~~السرة والركبة والسرة ليست من العورة والركبة عورة، وإنما لم يبين الشيخ -
~~رحمه الله - العورة هنا؛ لأنه بينها في كتاب الصلاة واكتفى بذلك، وقد بينا
~~الدليل هناك ثم حكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ، وفي الفخذ أخف منه
~~في السوأة حتى ينكر عليه في كشف الركبة برفق، وفي الفخذ بعنف، وفي السوأة
~~بضرب إن لج.
# قال - رحمه الله -: (والمرأة للمرأة والرجل كالرجل للرجل)، ومعناه المرأة
~~والرجل للمرأة كالرجل للرجل أي نظر المرأة إلى المرأة والرجل كنظر الرجل
~~إلى الرجل حتى يجوز للمرأة أن تنظر منهما إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه
~~من الرجل إذا أمنت الشهوة والفتنة؛ لأن ما ليس بعورة لا يختلف فيه النساء
~~والرجال فكان لها أن تنظر منه ما ليس بعورة، وإن كان في قلبها شهوة أو في
~~أكبر رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها، ولو كان
~~الرجل هو الناظر إلى ما يجوز له منها كالوجه والكف لا ينظر إليه حتما مع
~~الخوف؛ لأنه يحرم عليه. ووجه الفرق بين نظرها ونظره أن الشهوة عليهن غالبة،
~~وهي كالمتحقق حكما فإذا اشتهى الرجل كانت الشهوة موجودة من الجانبين، وإذا
~~اشتهت هي لم يوجد إلا منها فكانت من جانب واحد والموجود من الجانبين أقوى
~~في الإفضاء إلى الوقوع، وإنما كان للمرأة أن تنظر من المرأة إلى ما جاز
~~للرجل أن ينظر إليه من الرجل للمجانسة وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر
~~الرجل إلى الرجل، وكذا الضرورة قد تحققت فيما بينهن، وعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل ms2514 إلى محارمه فلا يجوز لها أن
~~تنظر من المرأة إلى الظهر والبطن في هذه الرواية بخلاف نظرها إلى الرجل؛
~~لأن الرجال يحتاجون إلى زيادة الانكشاف، وفي الرواية الأولى يجوز، وهي
~~الأصح، وما جاز للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز مسه؛ لأنه ليس بعورة، ولا
~~يخاف منه الفتنة.
# قال - رحمه الله -: (وينظر الرجل إلى فرج أمته وزوجته) معناه عن شهوة
~~وغير شهوة لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال غض بصرك إلا عن زوجك،
~~وأمتك»، وقالت عائشة - رضي الله عنها - «كنت أغتسل أنا ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من إناء واحد»، ولو لم يكن النظر مباحا لما تجرد كل واحد
~~منهما بين يدي صاحبه؛ ولأن ما فوق النظر، وهو المس والغشيان مباح فالنظر
~~أولى إلا أن الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع، ولا يتجردان تجرد
~~العير»؛ ولأن النظر إلى العورة يورث النسيان قال علي - رضي الله عنه - من
~~أكثر النظر إلى سوأته عوقب بالنسيان فكان ابن عمر - رضي الله عنهما - يقول
~~الأولى أن ينظر إلى فرج امرأته وقت الوقاع ليكون أبلغ
PageV06P018
# في تحصيل معنى اللذة، وعن أبي يوسف - رحمه الله - في
~~الأمالي أنه قال سألت أبا حنيفة عن الرجل يمس فرج امرأته أو تمس هي فرجه
~~ليتحرك عليه هل ترى بذلك بأسا قال لا إني لأرجو أن يعظم الأجر، والمراد
~~بالأمة هنا هي التي يحل له وطؤها، وأما إذا كانت لا تحل له كأمته المجوسية
~~أو المشركة أو كانت أمه أو أخته من الرضاع أو أم امرأته أو بنتها فلا يحل
~~له النظر إلى فرجها.
# قال - رحمه الله -: (ووجه محرمه ورأسها وصدرها وساقها، وعضدها لا إلى
~~ظهرها وبطنها، وفخذها ) أي يجوز أن ينظر إلى وجه محرمه إلى آخر ما ذكر، ولا
~~يجوز إلى ظهرها إلخ والأصل فيه قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن
~~أو آبائهن} [النور: 31] الآية، ولم يرد به نفس الزينة؛ لأن ms2515 النظر إلى عين
~~الزينة مباح مطلقا، ولكن المراد موضع الزينة فالرأس موضع التاج والشعر،
~~والوجه موضع الكحل، والعنق والصدر موضعا القلادة والأذن موضع القرط والعضد
~~موضع الدملوج والساعد موضع السوار والكف موضع الخاتم والخضاب، والساق موضع
~~الخلخال والقدم موضع الخضاب بخلاف الظهر والبطن والفخذ؛ لأنها ليست بمواضع
~~الزينة؛ ولأن البعض يدخل على البعض من غير استئذان، ولا احتشام، والمرأة
~~تكون في بيتها بثياب مهنتها عادة، ولا تكون مستترة فلو أمرت بالستر عن
~~محارمها لحرجت حرجا عظيما؛ ولأن الحرمة المؤبدة تقلل الرغبة والشهوة فيها
~~بل تعدمه بخلاف الأجانب والمحرم من لا يحل له نكاحها على التأبيد بنسب أو
~~سبب كالرضاع والمصاهرة، وإن كان بزنا، وقيل إذا كانت المصاهرة بالزنا لا
~~يجوز له أن ينظر إلا إلى وجهها، وكفها كالأجنبية؛ لأن ثبوت الحرمة فيه
~~بطريق العقوبة على الزاني لا بطريق النعمة فلا يظهر في حق سقوط حرمة النظر
~~فيبقى حراما على ما كان؛ ولأن خيانته قد ظهرت مرة فلا يؤتمن؛ ولأن فيه
~~إظهار الفاحشة بأن يقال هي بنت من زنى بها أو أمها والستر واجب، وهو
~~بالحرمة والحرج أيضا منتف لعدم المخالطة عادة بسبب السفاح والأول أصح
~~اعتبارا للحقيقة؛ لأنها محرمة عليه على التأبيد، ولا نسلم أن الحرمة بطريق
~~العقوبة بل بطريق الاحتياط في باب الحرمات، وقال الشافعي يجوز للرجل أن
~~ينظر إلى ظهر محارمه وبطنها فجعل حالها كحال الجنس في النظر قلنا لو كان
~~الأمر كما زعم لما ثبت حكم الظهار أصلا؛ لأن صورة الظهار أن يقول لامرأته
~~أنت علي كظهر أمي فلو لم يكن ظهرها محرما عليه لما وقع تشبيها بالمحرم فلم
~~يكن منكرا من القول وزورا فلم يثبت به حكم الظهار.
# قال - رحمه الله -: (ويمس ما حل النظر إليه) أي من محارمه أو من الرجل لا
~~من الأجنبية لتحقق الحاجة إلى ذلك في المسافرة والمخالطة «، وكان - عليه
~~الصلاة والسلام - يقبل رأس فاطمة، ويقول أجد منها ريح الجنة»، وكان إذا قدم
~~من سفر بدأ بها فقبلها وعانقها، وقال من قبل ms2516 رجل أمه فكأنما قبل عتبة
~~الجنة، ولا بأس بالخلوة معها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يخلون رجل
~~بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان»، والمراد إذا لم تكن محرما؛
~~لأن المحرم بسبيل منها إلا إذا خاف عليها أو على نفسه الشهوة فحينئذ لا
~~يمسها، ولا ينظر إليها، ولا يخلو بها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«العينان تزنيان وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان
~~تزنيان وزناهما المشي والفرج يصدق ذلك كله أو يكذبه» فكان في كل واحد منها
~~نوع زنا.
# والزنا محرم بجميع أنواعه وحرمة الزنا بالمحارم أشد، وأغلظ فيجتنب الكل،
~~ولا بأس بالمسافرة بهن لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسافر المرأة فوق
~~ثلاثة أيام، ولياليها إلا، ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها»، وإن احتاجت
~~إلى الإركاب والإنزال فلا بأس بأن يمسها من وراء ثيابها، ويأخذ ظهرها
~~وبطنها دون ما تحتها إذا أمنا الشهوة، وإذا خافها عليها أو على نفسه أو ظنا
~~أو شكا فليجتنب ذلك بجهده ثم إن أمكنها الركوب بنفسها يمتنع عن ذلك أصلا،
~~وإن لم يمكنها تتلفف بالثياب كي لا تصل حرارة عضوها إلى عضوه، وإن لم يجد
~~الثياب فليدفع عن نفسه الشهوة بقدر الإمكان.
# قال - رحمه الله -: (وأمة غيره كمحرمه)؛ لأنها تحتاج إلى الخروج لحوائج
~~مولاها في ثياب مهنتها وحالها مع جميع الرجال كحال المرأة مع محارمها، وكان
~~عمر - رضي الله عنه - إذا رأى أمة متقنعة علاها بالدرة، وقال ألق عنك
~~الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر، ولا يجوز له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها
~~كالمحارم خلافا
PageV06P019
# لمحمد بن مقاتل فإنه يستدل بقول ابن عباس من أراد أن
~~يشتري جارية فلينظر إليها إلا موضع المئزر قلنا لا ضرورة إلى الظهر والبطن
~~كما في حق المحارم بل أولى لكمال الشهوة فيها، وقلتها في المحارم؛ ولأن ما
~~ذهب إليه يؤدي إلى أن النظر إلى ظهرها لا يجوز لابنها لصحة ظهاره من امرأته
~~على الوجه الذي بيناه، ويجوز ذلك للأجنبي، وهذا خلف.
# قال - رحمه الله -: (وله مس ذلك إن ms2517 أراد الشراء، وإن اشتهى) أي جاز له أن
~~يمس كل موضع يجوز له أن ينظر إليه كالصدر والساق والذراع والرأس، وتقليب
~~شعرها، وإن خاف الشهوة؛ لأن هذه المواضع ليست بعورة فيجوز مسه من غير شهوة
~~كما يجوز النظر إليه إذا أمن الشهوة، وإن لم يأمن لا يجوز كالنظر إلا إذا
~~أراد الشراء فإنه يباح له النظر والمس للضرورة، وتحل الخلوة والمسافرة بها
~~كما في ذوات المحارم، وعند بعض مشايخنا ليس له أن يعالجها في الإركاب
~~والإنزال؛ لأن معنى العورة، وإن عدم بالسترة فمعنى الشهوة باق والأصح أنه
~~لا بأس بذلك إذا أمن الشهوة على نفسه، وعليها؛ لأن المولى قد يبعثها في
~~حاجة من بلد إلى بلد، ولا يجد محرما يخرج معها، وهي تحتاج إلى من يركبها،
~~وينزلها ألا ترى أن أمة المرأة قد تكبس رجل زوجها، وتخلو به، ولم يمنع من
~~ذلك أحد وأم الولد والمدبرة والمكاتبة كالأمة لقيام الرق فيهن ووجود الحاجة
~~والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة لما عرف.
# قال - رحمه الله -: (ولا تعرض الأمة إذا بلغت في إزار واحد) والمراد
~~بالإزار ما يستر ما بين السرة إلى الركبة؛ لأن ظهرها وبطنها عورة فلا يجوز
~~كشفهما والتي بلغت حد الشهوة فهي كالبالغة لا تعرض في إزار واحد روي ذلك عن
~~محمد - رحمه الله - لوجود الاشتهاء.
# قال - رحمه الله - (والخصي والمجبوب والمخنث كالفحل) لقوله تعالى {قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30]، وهم ذكور مؤمنون فيدخلون تحت هذا
~~الخطاب وغيره من النصوص العامة، وقالت عائشة - رضي الله عنها - الخصاء مثلة
~~فلا يبيح ما كان حراما قبله، وهذا؛ لأن الخصي ذكر يشتهي، ويجامع، وقيل هو
~~أشد جماعا؛ لأن آلته لا تفتر فصار كالفحل، وكذا المجبوب؛ لأنه يشتهي،
~~ويسحق، وينزل وحكمه كأحكام الرجال في كل شيء، وقطع تلك الآلة كقطع عضو آخر
~~منه فلا يبيح شيئا كان حراما، وإن كان المجبوب قد جف ماؤه فقد رخص له بعض
~~أصحابنا - رحمهم الله - الاختلاط مع النساء لوقوع الأمن من الفتنة قال الله
~~تعالى {أو التابعين ms2518 غير أولي الإربة من الرجال} [النور: 31] فقيل هو
~~المجبوب الذي جف ماؤه والأصح أنه لا يحل له لعموم النصوص، وكذا المخنث في
~~الرديء من الأفعال لا يحل له بالاتفاق؛ لأنه كغيره من الرجال بل هو من
~~الفساق فيبعد عن النساء، وإن كان مخنثا لتكسر ولين في أعضائه ولسانه، ولا
~~يشتهي النساء فقد رخص له بعض مشايخنا في الاختلاط بالنساء، وهو أحد تأويل
~~قوله تعالى {أو التابعين غير أولي الإربة} [النور: 31]، وقيل الأبله الذي
~~لا يدري ما يعمل بالنساء، وإنما همه بطنه ، وهو شيخ كبير والأصح أن الآية من
~~المتشابه، وقوله تعالى {يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] محكم فنأخذ به ونقول
~~كل من كان من الرجال لا يحل لهن أن يبدين زينتهن الباطنة بين يديه، ولا يحل
~~له أن ينظر إليها إلا أن يكون صغيرا فحينئذ لا بأس بذلك لقوله تعالى {أو
~~الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31].
# قال - رحمه الله -: (وعبدها كالأجنبي) أي عبد المرأة كالأجنبي من الرجال
~~حتى لا يجوز لها أن تبدي من زينتها إلا ما يجوز أن تبديه للأجنبي، ولا يحل
~~له أن ينظر من سيدته إلا ما يجوز أن ينظر إليه من الأجنبية، وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله نظره إليها كنظر الرجل إلى محارمه لقوله تعالى {أو ما
~~ملكت أيمانهن} [النور: 31]، ولا يجوز حمله على الإناث؛ لأنهن دخلن في قوله
~~تعالى {أو نسائهن} [النور: 31]؛ ولأنه لا يشكل؛ لأن الأمة لها أن تنظر من
~~سيدتها إلى ما تنظر إليه من الأجنبية، ولو حمل عليها لا يفيد زيادة الجواز
~~في حقها، وفي حق العبد يفيد فوجب حملها عليه؛ ولأن الجواز في المحارم لحاجة
~~الدخول من غير استئذان وحشمة، وهذا المعنى متحقق بينهما فوجب أن يكون هو
~~كالمحرم لها دفعا للحرج بل هو محرم ألا ترى أنه لا يجوز له أن يتزوجها،
~~ولنا أنه فحل غير محرم، ولا زوج والشهوة متحققة والحاجة قاصرة؛ لأنه يعمل
~~خارج البيت والمراد بالنص الإماء دون العبيد قال سعيد بن جبير وسعيد بن ms2519
~~المسيب والحسن لا تغرنكم سورة النور فإنها في الإناث لا في الذكور، ولا
~~نسلم أن الموضع لا يشكل بل هو مشكل؛ لأن المراد من قوله تعالى
PageV06P020
# {أو نسائهن} [النور: 31] الحرائر، ولم تدخل الإماء
~~فيها فبين حكمهن كما بين حكم الحرائر؛ لأنا لا نعرف الحكم إلا من الشارع،
~~وهن لم يذكرن في هذا المعنى إلا في هذه الآية فكانت بيانا لحكمهن، وكذا لا
~~نسلم أنه محرم لها؛ لأن حرمة النكاح بينهما مؤقتة فصارت كالمزوجة بالغير أو
~~أخت زوجته ولهذا لا يجوز لها أن تسافر معه، ولو كان محرما لجاز.
# قال - رحمه الله -: (ويعزل عن أمته بلا إذنها، وعن زوجته بإذنها)؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نهى عن العزل عن الحرة إلا بإذنها، وقال لمولى أمة
~~اعزل عنها إن شئت؛ ولأن الحرة لها حق في الوطء حتى كان لها المطالبة به
~~قضاء للشهوة، وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة، ولا حق للأمة في
~~الوطء والعزل يخل بما ذكرنا، وهو المقصود بالنكاح فلا يملك تنقيص حق الحرة
~~بغير إذنها، وينفرد به في حق الأمة، ولو كانت تحته أمة غيره فكذلك عندهما
~~حتى لا يكون له العزل إلا بإذنها؛ لأنه تكميل لحقها والوطء حق الزوجة ولهذا
~~كان لها المطالبة به، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - الإذن إلى مولاها، وقد
~~ذكرناه في النكاح والله أعلم.
# (فصل في الاستبراء وغيره) قال - رحمه الله - (من ملك أمة حرم عليه وطؤها،
~~ولمسها والنظر إلى فرجها بشهوة حتى يستبرئها) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن، ولا الحيالى حتى
~~يستبرأن بحيضة» هذا يفيد وجوب الاستبراء بسبب استحداث الملك واليد؛ لأنه هو
~~الموجود في هذه الصورة، وهذا؛ لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة
~~للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه والولد عن الهلاك، وذلك
~~عند تحقق الشغل أو توهمه بماء محترم؛ لأنه عند الاشتباه لا يدعى الولد
~~فيهلك معنى إذ من لا نسب له هالك معنى أو لعدم من يربيه، ويثقفه، ms2520 ويجب على
~~المشتري لا على البائع؛ لأن العلة في الحقيقة هو إرادة الوطء والمشتري هو
~~الذي يريده دون البائع فيجب عليه غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على
~~دليلها، وهو التمكن من الوطء والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا
~~وأدير الحكم عليه تيسيرا فكان السبب استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد،
~~وتعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث والخلع
~~والكتابة وغير ذلك حتى يجب على المشتري من مال الصبي، ومن المرأة والمملوك،
~~وممن لا يحل له وطؤها الاستبراء، وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ
~~لتحقق السبب، وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم؛ لأن الحكمة، وهي فراغ
PageV06P021
# الرحم لا يمكن الاطلاع عليها لخفاء الشغل فيعتبر تحقق
~~السبب عند توهم الشغل، ولا يعتد بالحيضة التي اشتراها أثنائها، ولا بالحيضة
~~التي حاضتها بعد الشراء أو غيره من أسباب الملك قبل القبض، ولا بالولادة
~~التي حصلت بعد الأسباب قبل القبض خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن السبب
~~استحداث الملك واليد، وقبل وجود الاثنين لا يعتد به إذا الحكم لا يسبق
~~سببه، وكذا لا يعتد بالحاصل قبل الإجازة في بيع الفضولي، وإن كانت في يد
~~المشتري، ولا بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا لما
~~بينا، ويجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية مشتركة بينهما؛ لأن السبب قد تم
~~في ذلك الوقت.
# والحكم يضاف إلى تمام العلة، وهو آخر الأوصاف، ويجتزأ بالحيضة التي
~~حاضتها، وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو
~~عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب، وهو استحداث الملك واليد، وهو مقتض للحل
~~والحرمة لمانع، ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة وردت المغصوبة
~~والمستأجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب، وهو استحداث الملك واليد، وهو
~~سبب متعين فأدير الحكم عليه وجودا وعدما. ولو أقال البائع البيع قبل القبض
~~لا يجب على البائع الاستبراء، وكان أبو حنيفة - رحمه الله - أولا يقول على
~~البائع الاستبراء؛ لأنها زالت عن ملكه والآن ملكها ثم رجع، وقال لا ms2521 يجب،
~~وهو قولهما؛ لأن الإقالة فسخ من الأصل فصار كأن لم يكن، ولو اشترى من عبده
~~المأذون له بعدما حاضت عند العبد فإن لم يكن على العبد دين يجتزأ بتلك
~~الحيضة؛ لأنها دخلت في ملك المولى من وقت الشراء، وإن كان عليه دين مستغرق
~~فكذلك عندهما، وعند أبي حنيفة لا يعتد بتلك الحيضة، وهذا بناء على وجود ملك
~~المولى وعدمه، وقد عرف في موضعه، ولو باع جارية على أنه بالخيار، وقبضها ثم
~~أبطل البيع في مدة الخيار لا يلزمه الاستبراء لعدم خروجها عن ملكه، ولو باع
~~أم ولده أو مدبرته، وقبضها المشتري ثم استردها لا يجب عليه الاستبراء إن
~~كان المشتري لم يطأها، وإن كان وطئها فعليه الاستبراء، ولو زوجها بعد
~~الاستبراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه الاستبراء في ظاهر الرواية
# ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض، والمسألة بحالها فالمختار أنه يجب،
~~وإذا حرم الوطء قبل الاستبراء حرم الدواعي أيضا؛ لأنه يفضي إلى الوطء أو
~~يحتمل وقوعه
PageV06P022
# في غير الملك على اعتبار الحبل ودعوة البائع بخلاف
~~الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها؛ لأن زمن الحيض زمن نفرة فلا يكون داعيا
~~إلى الوطء، وكذا لا يحتمل وقوعه في غير الملك، وفي المشتراة يحتمل ذلك،
~~ويفضي إلى الوطء؛ لأن رغبته فيها قبل الدخول بها يكون أصدق وروي عن محمد لا
~~تحرم الدواعي في المسبية؛ لأنه لا يحتمل وقوعه في غير الملك والاستبراء في
~~الحامل بوضع الحمل لما روينا، وفي ذوات الأشهر بالشهر؛ لأنه أقيم في حقهن
~~مقام الحيض كما في المعتدة، وإذا حاضت في أثناء الشهر بطل الاستبراء بالشهر
~~للقدرة على الأصل دون حصول المقصود بالبدل، وإن ارتفع حيضها تركها حتى إذا
~~تبين أنها ليست بحامل واقعها، وليس فيها تقدير في ظاهر الرواية، وقيل يتبين
~~بشهرين أو ثلاثة، وعن محمد أربعة أشهر وعشر، وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا
~~بعدة الحرة أو الأمة في الوفاة، وعن زفر سنتان، وهو رواية عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، ولا بأس بالاحتيال في إسقاط الاستبراء عند ms2522 أبي يوسف خلافا
~~لمحمد رحمهما الله.
# والوجه ما بيناه في الشفعة من الجانبين والمأخوذ به قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - فيما إذا علم أن البائع لم يقربها في طهرها ذلك، ويؤخذ بقول محمد -
~~رحمه الله - إذا قربها، والحيلة إذا لم يكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل
~~الشراء ثم يشتريها، ويقبضها هكذا ذكره صاحب الهداية، وهذا لا يفيد إذا كان
~~القبض بعد الشراء؛ لأنه بالشراء ينفسخ النكاح فيجب
PageV06P023
# الاستبراء بالقبض بحكم الشراء، وإنما يفيد أن لو كان
~~القبض قبل الشراء كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح، وقال ظهير
~~الدين عندي يشترط أن يدخل قبل الشراء؛ لأن ملك النكاح يفسد عند الشراء
~~سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم تكن عند
~~الشراء منكوحة، ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها قبل الشراء؛ لأنها تبقى
~~معتدة منه بعد فساد النكاح به فلا يلزمه الاستبراء به ذكره قاضيخان في
~~فتاواه، ولو كانت تحته حرة فالحيلة فيه أن يزوجها البائع قبل الشراء أو
~~المشتري قبل القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم
~~يشتريها، ويقبضها ثم يطلقها الزوج؛ لأنه عند وجود السبب، وهو استحداث الملك
~~المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب عليه الاستبراء، وإن حل
~~بعد ذلك؛ لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير في تلك
~~الحالة والمظاهر تحرم عليه الدواعي كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة، وكالمحرم
~~والمعتكف بخلاف حالة الحيض والصوم والأصل فيه أن سبب الحرام حرام إلا أن
~~النص ورد في حالة الصوم والحيض، وفيه بعض الحرج؛ لأنهما يمتدان، وقد صح أنه
~~«- عليه الصلاة والسلام - كان يقبل، وهو صائم، ويضاجع نساءه، وهن حيض»
# قال - رحمه الله - (له أمتان أختان قبلهما بشهوة حرم وطء واحدة منهما
~~ودواعيه حتى يحرم فرج الأخرى بملك أو نكاح أو عتق)، ولو قال حرمتا حتى يحرم
~~فرج إحداهما كان الأحسن؛ لأنهما يحرمان عليه لا إحداهما فحسب، وإنما حرمتا؛
~~لأن الجمع ms2523 بينهما نكاحا أو وطئا لا يجوز لإطلاق قوله تعالى {وأن تجمعوا بين
~~الأختين} [النساء: 23] والمراد الجمع بينهما وطئا، وعقدا؛ لأنه معطوف على
~~المحرمات وطئا، وعقدا، ولا يعارض بقوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 3]؛ لأن الترجيح للمحرم روي ذلك عن علي - رضي الله عنه - حين سئل
~~عنهما فقال حرمتهما آية، وأحلتهما آية فتلا الآيتين ثم قال الحكم للمحرم،
~~وكذا لا يجوز الجمع بينهما في الدواعي؛ لأن الدواعي إلى الوطء بمنزلة الوطء
~~أو؛ لأن النص مطلق فيتناوله الوطء فصار كأنه وطئهما فعند ذلك تحرمان فكذا
~~هذا، ومسهما بشهوة أو النظر إلى فرجهما كتقبيلهما حتى يحرما عليه إلا إذا
~~حرم فرج إحداهما بما ذكر لزوال الجمع بتحريم فرج إحداهما عليه. وتمليك
~~البعض كتمليك الكل، وكذا إعتاق البعض كإعتاق الكل أما عندهما فظاهر؛ لأنه
~~لا يتجزأ عندهما، وكذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه، وإن كان يتجزأ
~~لكنه يحرم به الفرج؛ لأن معتق البعض كالمكاتب عنده وكتابة إحداهما
~~كإعتاقها؛ لأن فرجها يحرم بالكتابة فحصل المقصود وبرهن إحداهما وإجارتها،
~~وتدبيرها لا تحل الأخرى؛ لأن فرجها لا يحرم بهذه الأسباب، وقوله حتى يحرم
~~فرج الأخرى بملك أراد به التمليك بأن يملك رقبتها من إنسان بأي سبب كان من
~~أسباب الملك كالبيع والهبة والصدقة، وكالصلح والخلع والمهر، وأراد بقوله أو
~~نكاح النكاح الصحيح أما إذا زوج إحداهما نكاحا فاسدا لا تحل له الأخرى؛ لأن
~~فرجها لم يصر حراما عليه بهذا العقد المجرد إلا إذا دخل بها الزوج فحينئذ
~~تحل له الأخرى؛ لأن العدة تجب عليها بالدخول فيحرم على المولى فرجها فلم
~~يصر جامعا، ولو وطئ إحداهما دون الأخرى حل له وطء الموطوءة دون الأخرى؛
~~لأنه يصير جامعا بوطء الأخرى لا بوطء الموطوءة وكل امرأتين لا يجوز
PageV06P024
# الجمع بينهما نكاحا فهما بمنزلة الأختين فيما ذكرنا.
# قال - رحمه الله -: (وكره تقبيل الرجل، ومعانقته في إزار واحد، ولو كان
~~عليه قميص واحد جاز كالمصافحة)، وفي الجامع الصغير، ويكره أن يقبل الرجل فم
~~الرجل أو يده أو شيئا منه أو ms2524 يعانقه، وذكر الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عانق جعفرا حين قدم من الحبشة، وقبل ما بين عينيه، وذلك
~~عند فتح خيبر، وقال لا أدري بماذا أسر بفتح خيبر أم بقدوم جعفر، وعانق زيد
~~بن حارثة»، وكان أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعلون ذلك، وفي
~~الكافي كان الأعراب يقبلون أطراف النبي - صلى الله عليه وسلم -، وعن عطاء -
~~رحمه الله - سئل ابن عباس - رضي الله عنهما - عن المعانقة فقال أول من عانق
~~إبراهيم خليل الرحمن - عليه السلام - كان بمكة فأقبل إليها ذو القرنين فلما
~~كان بالأبطح قيل له في هذه البلدة إبراهيم خليل الرحمن فقال ذو القرنين ما
~~ينبغي لي أن أركب ببلدة فيها إبراهيم خليل الرحمن فنزل ذو القرنين، ومشى
~~إلى إبراهيم - عليه السلام - فسلم عليه إبراهيم واعتنقه فكان هو أول من
~~عانق، ولهما ما روى أنس - رضي الله عنه - أنه قال «قلنا لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أينحني بعضنا لبعض قال لا قلنا أيعانق بعضنا بعضا قال لا
~~قلنا أيصافح بعضنا بعضا قال نعم» وروى الطحاوي أنه - عليه السلام - «نهى عن
~~المكامعة، وهي المعانقة».
# وروي أنه - عليه السلام - «نهى عن المكاعمة، وهي التقبيل»، وما رواه
~~منسوخ به، وقالوا الخلاف فيما إذا لم يكن عليهما غير الإزار، وإذا كان
~~عليهما قميص أو جبة فلا بأس به بالإجماع، وهو الذي اختاره الشيخ في المختصر
~~والشيخ الإمام أبو منصور الماتريدي - رحمه الله -، وفق بين الأحاديث فقال
~~المكروه من المعانقة ما كان على وجه الشهوة، وأما على وجه البر والكرامة
~~فجائز ورخص الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وبعض المتأخرين تقبيل يد
~~العالم أو المتورع على سبيل التبرك، وقبل أبو بكر بين عيني النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بعدما قبض، وقال سفيان الثوري تقبيل يد العالم أو يد
~~السلطان العادل سنة فقام عبد الله بن المبارك فقبل رأسه، وما يفعله الجهال
~~من تقبيل يد نفسه إذا ms2525 لقي الغير فهو مكروه فلا رخصة فيه، وما يفعلون من
~~تقبيل الأرض بين يدي العلماء فحرام والفاعل والراضي به آثمان؛ لأنه يشبه
~~عبادة الوثن، وذكر الصدر الشهيد أنه لا يكفر بهذا السجود؛ لأنه يريد به
~~التحية، وقال شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - السجود لغير الله تعالى على
~~وجه التعظيم كفر، وذكر أبو الليث أن التقبيل على خمسة أوجه قبلة الرحمة
~~كقبلة الوالد لولده، وقبل النبي - صلى الله عليه وسلم - الحسن بن علي - رضي
~~الله عنهما -، وقبلة التحية كقبلة المؤمنين بعضهم بعضا، وقبلة الشفقة كقبلة
~~الولد لوالديه، وقبلة المودة كقبلة الرجل أخاه على الجبهة، وقبلة الشهوة
~~كقبلة الرجل امرأته أو أمته وزاد بعضهم قبلة الديانة، وهي قبلة الحجر
~~الأسود.
# وأما القيام للغير فقد جاء في الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - «خرج
~~متوكئا على عصا فقمنا له فقال - عليه الصلاة والسلام - لا تقوموا كما تقوم
~~الأعاجم يعظم بعضهم بعضا»، وعن أنس أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يكره
~~القيام، وعن الشيخ أبي القاسم كان إذا دخل عليه أحد من الأغنياء يقوم له،
~~ولا يقوم للفقراء وطلبة العلم فقيل له في ذلك فقال إن الأغنياء يتوقعون مني
~~التعظيم فلو تركت تعظيمهم تضرروا والفقراء وطلبة العلم لا يطمعون مني في
~~ذلك، وإنما يطمعون في جواب السلام والتكلم معهم في العلم ونحوه فلا يتضررون
~~بترك القيام لهم، ولا بأس بالمصافحة لما روينا؛ ولأنها سنة قديمة متوارثة
~~في البيعة وغير ذلك، وقال - عليه الصلاة والسلام - «من صافح أخاه المسلم
~~وحرك يده في يده تناثرت ذنوبه»، وقال - عليه الصلاة والسلام - «ما من
~~مسلمين يلتقيان فيتصافحان إلا غفر لهما قبل أن يتفرقا» والله أعلم.
PageV06P025
# (فصل في البيع) قال - رحمه الله -: (كره بيع العذرة
~~لا السرقين)، وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز بيع السرقين أيضا؛ لأنه
~~نجس العين فلا يكون مالا فلا يجوز بيعه كالعذرة وجلد الميتة قبل الدبغ،
~~ولنا أن المسلمين تمولوا السرقين وانتفعوا به في سائر البلدان والأعصار من
~~غير نكير فإنهم يلقونه في الأراضي لاستكثار الريع بخلاف ms2526 العذرة؛ لأن العادة
~~لم تجر بالانتفاع بها، وإنما ينتفع بها مخلوطة برماد، وتراب غالب عليها
~~بالإلقاء في الأرض فحينئذ يجوز بيعها والصحيح عن أبي حنيفة أن الانتفاع
~~بالعذرة الخاصة جائز.
# قال - رحمه الله - (له شراء أمة قال بكر وكلني زيد ببيعها) معناه أن
~~جارية لإنسان فرأى آخر يبيعها فقال البائع وكلني مولاها حل له أن يشتريها،
~~ويطأها؛ لأنه أخبر بخبر صحيح لا منازع له فيه، وقول الواحد في المعاملات
~~مقبول بشرط أن يكون مميزا على ما بينا من قبل، وكذا إذا قال اشتريتها منه
~~أو، وهبني إياها أو تصدق بها علي لما ذكرنا، ولا فرق بين ما إذا كان يعلم
~~أنها له أو لم يعلم؛ لأن خبره هو المعتمد عليه؛ لأن الخبر دليل شرعي ألا
~~ترى أنه يقبل فيما هو أعظم منه، وهو الفروج بأن زفت إليه امرأة، وقال
~~النساء هي امرأتك حل له وطؤها، ولو كان المخبر غير ثقة فيما إذا ادعى الملك
~~أو غيره فإن كان أكبر رأيه أنه صادق وسعه؛ لأن عدالة المخبر في المعاملات
~~لا تشترط للحاجة على ما مر من قبل، وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتعرض
~~لشيء من ذلك؛ لأن أكبر الرأي يقوم مقام اليقين، وإن لم يخبره صاحب اليد
~~بشيء من الوكالة أو انتقال الملك إليه فإن كان عرفها أنها لغيره لا يشتريها
~~حتى يعلم أن الملك انتقل إليه أو وكله؛ لأن يد الأول دليل الملك، وإن كان
~~لا يعرف أنها للأول وسعه أن يشتريها، وإن كان ذو اليد فاسقا؛ لأن اليد دليل
~~الملك، ولا معتبر بأكبر الرأي عند وجود دليل ظاهر إلا أن يكون مثله لا يملك
~~مثل ذلك فحينئذ يستحب له أن يتنزه، ولو اشتراها مع ذلك صح لاعتماده الدليل
~~الشرعي، وإن كان الذي أتاه بها عبد أو أمة لم يقبلها، ولم يشترها حتى يسأل؛
~~لأن المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك فيها لغيره، وإن أخبره أن مولاها أذن
~~له، وهو ثقة قبل قوله، وإن لم يكن ثقة ms2527 يعتبر فيه أكبر الرأي، وإن لم يكن له
~~رأي لم يشترها لقيام المانع فلا بد من دليل.
# ولو أن امرأة أخبرها رجل أن زوجها الغائب مات عنها أو طلقها ثلاثا، وكان
~~غير ثقة أو أتاها بكتاب من عند زوجها بطلاق، ولا تدري أنه كتابه أم لا إلا
~~أنه في أكبر رأيها أنه حق بعدما تحرت فلا بأس بأن تعتد ثم تتزوج؛ لأن
~~القاطع طار فلا منازع؛ لأن صحة النكاح لا تمنع ما يطرأ، وكذا لو قالت لرجل
~~طلقني زوجي وانقضت عدتي فلا بأس بأن يتزوجها، وكذلك المطلقة الثلاث إذا
~~قالت انقضت عدتي، وتزوجت بزوج آخر ودخل بي ثم طلقني وانقضت عدتي فلا بأس
~~بأن يتزوجها الزوج الأول، وكذا لو قالت الجارية كنت أمة لفلان فأعتقني حل
~~له أن يتزوجها؛ لأن القاطع طار على ما بينا، ولو أخبرها مخبر أن أصل النكاح
~~كان فاسدا أو كان الزوج حين تزوجها مرتدا أو أخاها من الرضاع لم يقبل قوله
~~حتى يشهد بذلك رجلان أو رجل وامرأتان، وكذا إذا أخبره مخبر أنك
PageV06P026
# تزوجتها، وهي مرتدة أو أختك من الرضاع لم يتزوج
~~بأختها، ولا بأربع سواها حتى يشهد بذلك عدلان؛ لأنه أخبر بفساد مقارن
~~والإقدام على العقد يدل على صحته، وإنكار فساده فيثبت المنازع بالظاهر
~~بخلاف ما إذا كانت المنكوحة صغيرة فأخبر الزوج أنها ارتضعت من أمه أو أخته
~~بعد النكاح حيث يقبل خبر الواحد فيه؛ لأن القاطع طار والإقدام الأول لا يدل
~~على انعدامه فلم يثبت المنازع فافترقا، وعلى هذا الأصل يدور الفرق، ولو
~~كانت جارية صغيرة لا تعبر عن نفسها في يد رجل يدعي أنها له فلما كبرت لقيها
~~رجل في بلد آخر فقالت أنا حرة الأصل لا يسعه أن يتزوجها لتحقق المنازع
~~بخلاف ما تقدم، وهو ما إذا كان المنافي طارئا.
# قال - رحمه الله - (وكره لرب الدين أخذ ثمن خمر باعها مسلم لا كافر)
~~معناه إذا كان لشخص مسلم دين على مسلم فباع الذي عليه الدين خمرا، وأخذ
~~ثمنها، وقضى به الدين ms2528 لا يحل للدائن أن يأخذ ثمن الخمر بدينه، وإن كان
~~البائع كافرا جاز له أخذه والفرق أن البيع في الوجه الأول باطل؛ لأن الخمر
~~ليس بمال متقوم في حق المسلم فبقي الثمن على ملك المشتري فلا يحل له أخذه
~~من البائع، وفي الوجه الثاني صح البيع؛ لأنه مال متقوم في حق الكافر، وملكه
~~البائع فيحل الأخذ منه بخلاف المسلم لما ذكرنا، وفي النهاية عن محمد هذا
~~إذا كان القضاء والاقتضاء بالتراضي فإن كان بقضاء القاضي بأن قضى عليه بهذا
~~الثمن، ولم يعلم القاضي بكونه ثمن الخمر يطيب له ذلك بقضائه، وهو مشكل فإنه
~~مال الغير فكيف يطيب له ومحمد - رحمه الله - أيضا لا يرى نفوذ قضاء القاضي
~~باطنا، وإنما ينفذ ظاهرا فقط عنده، وعلى هذا إذا مات مسلم، وترك ثمن خمر
~~باعها هو لا يحل لورثته أن يأخذوا ذلك؛ لأنه كالمغصوب، وقال في النهاية قال
~~بعض مشايخنا كسب المغنية كالمغصوب لم يحل أخذه، وعلى هذا قالوا لو مات رجل،
~~وكسبه من بيع الباذق أو الظلم أو أخذ الرشوة يتورع الورثة، ولا يأخذوا منه
~~شيئا، وهو أولى لهم، ويردونها على أربابها إن عرفوهم، وإلا تصدقوا بها؛ لأن
~~سبيل الكسب الخبيث التصدق إذا تعذر الرد على صاحبه.
# قال - رحمه الله - (واحتكار قوت الآدمي والبهيمة في بلد يضر بأهله) أي
~~يكره الاحتكار في القوت إذا كان يضر بأهل البلد لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون»؛ ولأنه تعلق به حق العامة، وفي
~~الامتناع عن البيع إبطال حقهم، وتضييق الأمر عليهم فيكره إذا كان يضر بهم
~~ذلك بأن كانت البلدة صغيرة بخلاف ما إذا لم يضر بأن كان المصر كبيرا؛ لأنه
~~حابس ملكه عن غير إضرار بغيره، وتلقي الجلب على هذا التفصيل، وقد ذكرناه في
~~البيوع.
# وتخصيص الاحتكار بالأقوات قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو
~~يوسف كل ما ضر بالعامة حبسه فهو احتكار، وإن كان ثيابا أو دراهم ونحو ذلك
~~اعتبارا لحقيقة الضرر إذ هو المؤثر في الكراهة، وهما اعتبرا الضرر ms2529 المتعارف
~~المعهود ثم المدة إذا قصرت لا تكون احتكارا لعدم الضرر، وإذا طالت تكون
~~احتكارا مكروها لتحقق الضرر ثم قيل هي مقدرة بأربعين ليلة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -
PageV06P027
# «من احتكر طعاما أربعين ليلة فقد برئ من الله وبرئ
~~الله منه»، وقيل بالشهر؛ لأن ما دونه قليل عاجل والشهر، وما فوقه كثير آجل،
~~وقد مر في غير موضع، ويقع التفاوت في المأثم بين أن يتربص العزة وبين أن
~~يتربص القحط والعياذ بالله، وقيل المدة للمعاقبة في الدنيا، وأما الإثم
~~فيحصل، وإن قلت المدة فالحاصل أن التجارة في الطعام غير محمودة.
# قال - رحمه الله -: (لا غلة ضيعته، وما جلبه من بلد آخر) أي لا يكره
~~احتكار غلة أرضه أو احتكار ما جلبه من بلد آخر؛ لأنه خالص حقه فلم يتعلق به
~~حق العامة فلا يكون احتكارا ألا ترى أن له أن لا يزرع، ولا يجلب فكذا له أن
~~لا يبيع، وهذا في المجلوب قول أبي حنيفة خاصة؛ لأن حق العامة يتعلق بما جلب
~~وجمع في المصر أو في فنائه، ولم يتعلق حقهم بما في بلد آخر فإذا نقله من
~~بلد آخر كان له حبسه لعدم تعلق حقهم به فصار كغلة ضيعته والجامع عدم تعلق
~~حقهم به إذ كان له أن لا ينقل كما كان له أن لا يزرع فكذا له أن لا يبيع
~~ذلك، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يكره له حبس ما جلبه من بلد آخر لإطلاق
~~ما روينا ولإلحاق الضرر بالعامة؛ ولأنه يتوهم حصوله لهم بأن يجلبه غيره لهم
~~أو يجلبوه هم؛ لأنفسهم كما نقله هو وجلبه فكان بحبسه مبطلا حقهم في النقل
~~والجلب فصار كما إذا حبس المجلوب إلى المصر أو فنائه بخلاف ما زرعه في
~~ضيعته لانعدام هذا المعنى، وقال محمد إن نقله من موضع يجلب منه إلى المصر
~~في الغالب يكره حبسه؛ لأن حق العامة تعلق به؛ لأنه بمنزلة فناء المصر ألا
~~ترى أنه كان ينقل لو لم يأخذه هو بخلاف ما إذا نقله من بلد بعيد ms2530 لم تجر
~~العادة بالحمل منه إلى المصر؛ لأنه لم يتعلق به حقهم ألا ترى أنه لو لم
~~يأخذه لم ينقل إليهم فصار كغلة ضيعته.
# قال - رحمه الله - (ولا يسعر السلطان إلا أن يتعدى أرباب الطعام عن
~~القيمة تعديا فاحشا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسعروا فإن الله هو
~~المسعر القابض الباسط الرازق»؛ ولأن الثمن حق البائع فكان إليه تقديره فلا
~~ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا إذا كان أرباب الطعام يتحكمون على
~~المسلمين، ويتعدون تعديا فاحشا، وعجز السلطان عن صيانة حقوق المسلمين إلا
~~بالتسعير فلا بأس به بمشورة أهل الرأي والنظر فإذا فعل ذلك على رجل فتعدى
~~عن ذلك فباعه بثمن فوقه أجازه القاضي، وهذا لا يشكل عند أبي حنيفة؛ لأنه لا
~~يرى الحجر على الحر، وكذا عندهما إلا أن يكون الحجر على قوم بأعيانهم؛ لأنه
~~إذا لم يكن على قوم بعينهم لا يكون حجرا بل يكون فتوى في ذلك
# وينبغي للقاضي أو السلطان أن لا يعجل بعقوبته إذا رفع إليه هذا الأمر،
~~ولا بالتسعير يأمره بأن يبيع ما فضل عن قوته، وقوت أهله على اعتبار السعة،
~~وينهاه عن الاحتكار، ويعظه، ويزجره عنه فإذا رفع إليه ثانيا فعل به كذلك
~~وهدده، وإن رفع إليه ثالثا حبسه، وعزره حتى يمتنع عنه، ويزول الضرر عن
~~الناس، ولا يسعر إلا إذا أبوا أن يبيعوه إلا بغبن فاحش ضعف القيمة، وعجز عن
~~صيانة حقوقهم إلا به فلا بأس به بمشورة أهل الرأي على ما بينا، وإن امتنع
~~من البيع بالكلية. قيل لا يبيع عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يبيع
~~بناء على أنه لا يرى الحجر على الحر البالغ العاقل، وهما يريانه كما في بيع
~~مال المديون، وقيل يبيعه بالإجماع؛ لأن أبا حنيفة - رحمه الله - يرى الحجر
~~لدفع ضرر عام كما بينا في كتاب الحجر، ومن باع منهم بما قدره الإمام صح؛
~~لأنه غير مكره على البيع هكذا ذكره صاحب الهداية
# وذكر في المحيط، وفي شرح المختار أن البائع إن كان يخاف إذا نقص ms2531 أن يضر
~~به الإمام لا يحل للمشتري ذلك؛ لأنه في معنى المكره والحيلة فيه أن يقول له
~~يعني بما تحب فحينئذ بأي شيء باعه يحل، ولو اصطلح أهل بلدة على سعر الخبز
~~واللحم وشاع ذلك فيما بينهم فاشترى رجل منهم خبزا بدرهم أو لحما فأعطاه
~~البائع ناقصا والمشتري لا يعرف ذلك كان له أن يرجع عليه بالنقصان إذا عرف؛
~~لأن المعروف كالمشروط، وإن كان المشتري من غير أهل تلك البلدة كان له أن
~~يرجع بالنقصان في الخبز دون اللحم؛ لأن سعر الخبز يظهر عادة في البلدان
~~وسعر اللحم لا يظهر إلا نادرا فيكون شارطا في الخبز مقدارا معينا باعتبار
~~العادة دون اللحم. ولو خاف الإمام على أهل مصر الهلاك أخذ الطعام من
~~المحتكرين، وفرقه فإذا وجدوا ردوا مثله، وليس هذا من باب الحجر، وإنما هو
~~دفع الضرر عنهم كما في حال المخمصة ذكره في شرح المختار.
# قال - رحمه الله -: (وجاز بيع العصير من خمار)؛ لأن المعصية لا تقوم
PageV06P028
# بعينه بل بعد تغيره بخلاف بيع السلاح من أهل الفتنة؛
~~لأن المعصية تقوم بعينه فيكون إعانة لهم، وتسبيبا، وقد نهينا عن التعاون
~~على العدوان والمعصية؛ ولأن العصير يصلح الأشياء كلها جائز شرعا فيكون
~~الفساد إلى اختياره.
# قال - رحمه الله -: (وإجارة بيت ليتخذه بيت نار أو بيعة أو كنيسة أو يباع
~~فيه خمر بالسواد) أي جاز إجارة البيت ليتخذه معبدا للكفار والمراد ببيت
~~النار معبد المجوس، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا ينبغي أن
~~يكريه لشيء من ذلك؛ لأنه إعانة على المعصية، وقد قال الله تعالى {وتعاونوا
~~على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2]، وله أن
~~الإجارة على منفعة البيت ولهذا يجب الأجر بمجرد التسليم، ولا معصية فيه،
~~وإنما المعصية بفعل المستأجر، وهو مختار فيه لقطع نسبته عنه فصار كبيع
~~الجارية لمن لا يستبرئها أو يأتيها من دبرها أو بيع الغلام من لوطي والدليل
~~عليه أنه لو آجره للسكنى جاز، وهو لا بد له فيه من عبادته، وإنما قيده ms2532
~~بالسواد؛ لأنهم لا يمكنون من إحداث المعبد، وإظهار بيع الخمور والخنازير في
~~الأمصار لظهور شعائر الإسلام فيها فلا يعارض بإظهار شعائر الكفر بخلاف
~~السواد قالوا هذا في سواد الكوفة؛ لأن غالب أهلها أهل ذمة، وأما في سواد
~~غيرها فيه شعائر الإسلام ظاهرة فلا يمكنون فيها في الأصح.
# قال - رحمه الله -: (وحمل خمر لذمي بأجر) أي جاز ذلك أيضا، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا هو مكروه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لعن في
~~الخمر عشرة، وعد منها حاملها، وله أن الإجارة على الحمل، وهو ليس بمعصية،
~~ولا تسبب لها، وإنما تحصل المعصية بفعل فاعل مختار، وليس الشرب من ضرورات
~~الحمل؛ لأن حملها قد يكون للإراقة أو التخليل فصار كما لو استأجره لعصر
~~العنب أو قطفه، والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية، وعلى هذا
~~الخلاف إذا آجره دابة لينقل عليها الخمر أو آجره نفسه ليرعى له الخنازير
~~فإنه يطيب له الأجر عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يكره، وفي المحيط
~~لا يكره بيع الزنانير من النصراني والقلنسوة من المجوسي؛ لأن ذلك إذلال
~~لهما وبيع المكعب المفضض للرجال أن يشتريه ليلبسه يكره؛ لأنه إعانة له على
~~لبس الحرام، ولو أن إسكافا أمره إنسان أن يتخذ له خفا على زي المجوس أو
~~الفسقة أو خياطا أمره إنسان أن يخيط له ثوبا على زي الفساق يكره له أن يفعل
~~له ذلك؛ لأن هذا تسبيب في التشبه بالمجوس والفسقة.
# قال - رحمه الله -: (وبيع بناء بيوت مكة، وأراضيها) يعني يجوز أما البناء
~~فظاهر؛ لأنه ملك لمن بناه ألا ترى أنه لو بنى في المستأجر أو الوقف صار
~~البناء ملكا له وجاز له بيعه ، وأما أرضها فالمذكور هنا قول أبي يوسف ومحمد،
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة؛ لأن أراضيها مملوكة لأهلها لظهور آثار
~~الملك فيها، وهو اختصاصهم بها شرعا، وقوله - عليه الصلاة والسلام -، وهل
~~ترك لنا عقيل من ربع دليل على أن أراضيها تملك، وتقبل الانتقال من ملك إلى
~~ملك، وقد تعارف الناس بيع أراضيها ms2533 والدور التي فيها من غير نكير، وهو من
~~أقوى الحجج، وقال أبو حنيفة لا يجوز بيع أراضيها لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «إن الله حرم مكة فحرام بيع رباعها، ولا تؤجر بيوتها»؛ ولأن
~~الحرم وقف الخليل - عليه الصلاة والسلام -، ويكره إجارة أرضها لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أكل أجور أرض مكة فكأنما أكل الربا»؛ ولأن أراضي مكة
~~كانت تدعى في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وزمن الخليفتين من بعده
~~السوائب من احتاج إليها سكنها، ومن استغنى عنها أسكن غيره فيها، ومن وضع
~~درهما عند بقال يأخذ منه
PageV06P029
# ما شاء كره له ذلك؛ لأنه إذا ملكه الدرهم فقد أقرضه
~~إياه، وقد شرط أن يأخذ منه ما يريد من التوابل والبقول وغير ذلك مما يحتاج
~~إليه شيئا فشيئا، وله في ذلك نفع، وهو بقاء درهمه وكفايته للحاجات، ولو كان
~~في يده لخرج من ساعته، ولم يبق فيصير في معنى قرض جر نفعا، وهو منهي عنه،
~~وينبغي أن يودعه إياه ثم يأخذ منه شيئا فشيئا، وإن ضاع فلا شيء عليه؛ لأن
~~الوديعة أمانة.
# قال - رحمه الله -: (وتعشير المصحف ونقطه)؛ لأن القراءة والآي توقيفية
~~ليس للرأي فيها مدخل فبالتعشير حفظ الآي وبالنقط حفظ الإعراب فكانا حسنين؛
~~ولأن العجمي الذي يحفظ القرآن لا يقدر على القراءة إلا بالنقط فكان حسنا،
~~وما روي عن ابن مسعود أنه قال جردوا القرآن فذاك في زمنهم؛ لأنهم كانوا
~~ينقلونه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - كما أنزل، وكانت القراءة سهلة
~~عليهم، وكانوا يرون النقط مخلا بحفظ الإعراب والتعشير بحفظ الآي، ولا كذلك
~~العجمي في زماننا فيستحسن لعجز العجمي عن التعلم إلا به، وعلى هذا لا بأس
~~بكتابة أسامي السور، وعد الآي فهو، وإن كان محدثا فمستحسن، وكم من شيء
~~يختلف باختلاف الزمان والمكان. قال - رحمه الله -: (وتحليته) أي يجوز تحلية
~~المصحف لما فيها من تعظيمه كما في نقش المسجد، وتزيينه، وقد ذكرناه من قبل،
~~وذكرنا الخلاف فيه إذا كانت التحلية بذهب أو فضة غير مموه.
# قال ms2534 - رحمه الله -: (ودخول ذمي مسجدا) أي جاز إدخال الذمي جميع المساجد،
~~وقال مالك - رحمه الله - يكره ذلك في كل مسجد، وقال الشافعي يكره في المسجد
~~الحرام لقوله تعالى {إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم
~~هذا} [التوبة: 28]؛ ولأن الكافر لا يخلو عن الجنابة فوجب تنزيه المسجد عنه،
~~وعدى مالك إلى سائر المساجد لعموم العلة، وهي النجاسة؛ لأن كلها تنزه عنها،
~~ولنا أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنزل وفد ثقيف في المسجد وضرب لهم
~~خيمة فيه فقالت الصحابة المشركون نجس فقال - عليه الصلاة والسلام - ليس على
~~الأرض من نجاستهم شيء، وإنما نجاستهم على أنفسهم» وروي أن أبا سفيان دخل في
~~حال كفره مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - والنجاسة المذكورة في الآية هي
~~الخبث في اعتقادهم؛ لأن كل قبيح رجس، وهو النجس ألا ترى أن الأزلام والميسر
~~سميت في القرآن رجسا لقبحها والمراد بالمنع المذكور في الآية عن قربانهم
~~المسجد الحرام منعهم عن الطواف؛ لأنهم كانوا يطوفون بالبيت عراة على ما
~~ذكره أهل التفسير، وكان الحكم لهم فيفعلون ما أرادوا، ولما أعلى الله تعالى
~~كلمته ونصر دينه، وفتح على المسلمين بعد الفتح نهوا عن ذلك، ومنعوا من
~~دخوله لقصد الطواف بالكلية.
# قال - رحمه الله -: (وعيادته) أي تجوز عيادة الذمي لما روي أن «يهوديا
~~مرض بجوار النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال قوموا بنا نعود جارنا اليهودي
~~فعاده، وقعد عند رأسه، وقال قل لا إله إلا الله محمد رسول الله فنظر المريض
~~إلى أبيه فقال له أبوه أجبه فأجابه وشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~رسول الله ثم مات، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - الحمد لله الذي أنقذ
~~بي نسمة من النار»؛ ولأن العيادة نوع من البر، وقد قال الله تعالى {لا
~~ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن
~~تبروهم وتقسطوا إليهم} [الممتحنة: 8]، ولا بأس برد السلام على الذمي، ولا
~~يزيد على قوله، وعليكم فإنه - عليه الصلاة والسلام - لم يزد ms2535 حين رد على
~~اليهودي، ولا يبدؤه بالسلام؛ لأن فيه تعظيمه، وتكريمه، وإن كان له حاجة
~~إليه فلا بأس ببداءته به، ولا يدعو له بالمغفرة.
# ولو دعا له بالهدى جاز؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - قال اللهم أهد قومي
~~فإنهم لا يعلمون، ولو دعا له بطول العمر قيل لا يجوز؛ لأن فيه التمادي على
~~الكفر، وقيل يجوز؛ لأن في طول عمره نفعا للمسلمين بأداء الجزية فيكون دعاء
~~لهم، وعلى هذا الاختلاف الدعاء له بالعافية، وهذا إذا كان من أهل الكتاب
~~كاليهودي والنصراني، وإن كان مجوسيا قيل لا يعوده؛ لأنه أبعد عن الإسلام من
~~أهل الكتاب، وقيل يعوده؛ لأن فيه إظهار محاسن الإسلام، وترغيبه فيه
~~وتأليفه، وقد ندبنا إليه واختلفوا في عيادة الفاسق أيضا والأصح أنه لا بأس
~~بها؛ لأنه مسلم والعيادة من حقوق المسلمين، وإذا مات الكافر قال لوالده أو
~~قريبه في تعزيته أخلف الله عليك خيرا منه، وأصلحك أي أصلحك
PageV06P030
# بالإسلام ورزقك ولدا مسلما؛ لأن الخيرية به تظهر،
~~ويقول في تعزية المسلم أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك ورحم ميتك، وكثر عددك
~~قال - رحمه الله -: (وخصاء البهائم) أي جاز؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~ضحى بكبشين أملحين موجوءين والموجوء هو الخصي؛ ولأن لحمه يطيب به، ويترك
~~النطاح فكان حسنا.
# قال - رحمه الله -: (وإنزاء الحمير على الخيل)؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - ركب البغل واقتناه، ولو لم يجز لما فعله؛ لأن فيه فتح بابه، وما
~~ورد فيه من النهي كان لأجل تكثير الخيل.
# قال - رحمه الله - (وقبول هدية العبد التاجر، وإجابة دعوته واستعارة
~~دابته وكره كسوته الثوب، وهديته النقدين) يعني الدراهم والدنانير والقياس
~~أن لا يجوز الكل؛ لأنه تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز في الشيء اليسير
~~للضرورة استحسانا؛ لأنه لا يجد بدا منه كالضيافة ليجتمع إليه المجاهزون،
~~ويجلب قلوب المعاملين فكان من ضرورات التجارة، ومن ملك شيئا ملك ما هو من
~~ضروراته، وقد صح أن «سلمان الفارسي أهدى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~هدية قبل أن يعتق فقبلها النبي - صلى الله عليه ms2536 وسلم -»، وقبل هدية بريرة
~~فقال هو لها صدقة، ولنا هدية، وكان - عليه الصلاة والسلام - يجيب دعوة
~~المملوك، وعلى هذا كانت الصحابة حتى روي عن أبي سعيد مولى أبي أسيد أنه قال
~~دعوت رهطا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيهم أبو ذر فحضرت
~~الصلاة فقدموني، وأنا يومئذ عبد، ولا ضرورة في الشيء الكثير كالدراهم
~~والثياب فبقي على الأصل.
# قال - رحمه الله -: (واستخدام الخصي) أي يكره استخدام الخصي؛ لأن فيه
~~تحريض الناس على الخصاء، وهو مثلة، وقد صح أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى
~~عنها فتحرم.
# قال - رحمه الله - (والدعاء بمعقد العز من عرشك) أي يكره أن يقول في
~~دعائه اللهم إني أسألك بمعقد العز من عرشك وللمسألة عبارتان بمعقد وبمقعد
~~فالأولى من العقد والثانية من القعود تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا، ولا شك
~~في كراهية الثانية لاستحالة معناها على الله تعالى، وكذا الأولى؛ لأنه يوهم
~~أن عزه متعلق بالعرش والعرش حادث، وما يتعلق به يكون حادثا ضرورة والله
~~متعال عن تعلق عزه بالحادث بل عزه قديم؛ لأنه صفته وجميع صفاته قديمة قائمة
~~بذاته لم يزل موصوفا بها في الأزل، ولن يزال في الأبد، ولم يزدد شيئا من
~~الكمال لم يكن له في الأزل بحدوث العرش وغيره، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه لا بأس به وبه أخذ الفقيه أبو الليث لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كان من دعائه «اللهم إني أسألك بمعقد العز من عرشك، ومنتهى الرحمة من
~~كتابك وباسمك الأعظم وجدك الأعلى، وكلماتك التامة» والأحوط الامتناع لكونه
~~خبر واحد فيما يخالف القطعي إذ المتشابه يثبت بالقطعي، ولو جعل العز صفة
~~للعرش كان جائزا؛ لأن العرش موصوف في القرآن بالمجد والكرم فكذا بالعز، ولا
~~يشك أحد أنه موضع الهيبة، وإظهار كمال القدرة، وإن كان الله تعالى مستغنيا
~~عنه.
# قال - رحمه الله -: (وبحق فلان) أي يكره أن يقول في دعائه بحق فلان، وكذا
~~بحق أنبيائك، وأوليائك أو بحق رسلك أو بحق البيت أو المشعر الحرام؛ لأنه لا
~~حق ms2537 للخلق على الله تعالى، وإنما يخص برحمته من يشاء من غير وجوب عليه، ولو
~~قال رجل لغيره بحق الله أو بالله أن تفعل كذا لا يجب عليه أن يأتي بذلك
~~شرعا، وإن كان الأولى أن يأتي به.
# قال - رحمه الله -: (واللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل لعب ابن آدم حرام إلا ثلاثة ملاعبة الرجل أهله،
~~وتأديبه لفرسه، ومناضلته بقوسه»
PageV06P031
# وأباح الشافعي الشطرنج من غير قمار، ولا إخلال بحفظ
~~الواجبات؛ لأن فيه تشحيذ الخاطر، وتذكية نار الإفهام والحجة عليه ما روينا،
~~وما روي أن ابن عمر - رضي الله عنهما - مر بقوم يلعبون الشطرنج فلم يسلم
~~عليهم، وقال ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون؛ ولأنه لعب يصد صاحبه عن
~~الجمع والجماعات، وعن ذكر الله عز وجل غالبا فيكون حراما كالنردشير والنرد
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «من لعب بالنردشير فكأنما صبغ يده في لحم
~~خنزير» رواه مسلم، وأحمد، وأبو داود، وعن أبي موسى أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «من لعب بالنرد فقد عصى الله ورسوله» رواه مالك، وأحمد
~~وغيرهما، وأما منفعته التي ذكرها فمغلوبة تابعة والعبرة للغالب في التحريم
~~ألا ترى إلى قوله تعالى {وإثمهما أكبر من نفعهما} [البقرة: 219] فاعتبر
~~الغالب في التحريم، وهل رئي من يلعب بالشطرنج يصلي فضلا عن الجماعة، وإن
~~صلى فقلبه متعلق به فكان في إباحته إعانة الشيطان على الإسلام والمسلمين ثم
~~إن كان يقامر به سقطت عدالته، وإن لم يقامر، وكان متأولا ، ولم يصده ذلك عن
~~الصلاة لم تسقط عدالته، ولم ير أبو حنيفة بالسلام عليهم بأسا ليشغلهم عما
~~هم فيه، وكرهه أبو يوسف ومحمد تحقيرا لهم، وروي أن عليا - رضي الله عنه -
~~مر بقوم يلعبون بالشطرنج، ولم يسلم عليهم فقيل له في ذلك فقال كيف أسلم على
~~قوم يعكفون على أصنام وروي أنه ضرب على رءوسهم، ولا بأس بالمسابقة في الرمي
~~والفرس والإبل إن شرط المال من جانب واحد بأن يقول أحدهما لصاحبه إن سبقتني
~~فلك كذا، وإن سبقتك فلا ms2538 شيء لي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا سبق إلا
~~في خف أو نصل أو حافر» رواه أحمد، وأبو داود وجماعة أخر وحرم لو شرط المال
~~من الجانبين بأن يقول إن سبق فرسك أعطيتك كذا، وإن سبق فرسي فاعطني كذا إلا
~~إذا أدخلا ثالثا بينهما، وقالا للثالث إن سبقتنا فالمالان لك، وإن سبقناك
~~فلا شيء لنا عليك، ولكن أيهما سبق صاحبه أخذ المال المشروط، وكذا المتفقهة
~~إذا شرط لأحدهما الذي معه الصواب صح، وإن شرطاه لكل واحد منهما على صاحبه
~~لا يجوز كما في المسابقة.
# قال - رحمه الله -: (وجعل الراية في عنق العبد) أي لا يجوز، وهو معطوف
~~على اللهو وصورته أن يجعل في عنقه طوق مسمر بمسمار عظيم يمنعه من تحريك
~~رأسه، وهو معتاد بين الظلمة، وأنه حرام؛ لأنه عقوبة الكفار فيحرم كالإحراق
~~بالنار، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا تعذبوا بعذاب الله»، وفي النهاية
~~أنه علامة بأنه آبق، وقال لا بأس به في زماننا لغلبة الإباق خصوصا في
~~الهنود، وكان في زمانهم مكروها لقلة الإباق.
# قال - رحمه الله -: (وحل قيده) أي جاز قيد العبد احترازا عن الإباق
~~والتمرد، وهو سنة المسلمين في الفساق بخلاف الراية؛ لأنه محدث، وشر الأمور
~~محدثاتها. قال - عليه الصلاة والسلام - «كل محدث بدعة وكل بدعة ضلالة وكل
~~ضلالة في النار».
# قال - رحمه الله -: (والحقنة) أي جازت الحقنة للتداوي وجاز أن ينظر إلى
~~ذلك الموضع للضرورة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لكل داء دواء، وإذا
~~أصاب الدواء الداء برئ بإذن الله تعالى» رواه مسلم، وأحمد وروي أن «الأعراب
~~قالت يا رسول الله ألا نتداوى قال نعم عباد الله تداووا فإن الله لم يضع
~~داء إلا وضع له شفاء أو دواء إلا داء واحدا قالوا يا رسول الله، وما هو قال
~~الهرم» رواه الترمذي وصححه ورواه جماعة، ومن الناس من كره التداوي لما روى
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «يدخل
~~الجنة من أمتي سبعون ألفا بغير حساب هم الذين لا يسترقون، ولا ms2539 يتطيرون، ولا
~~يكتوون، وعلى ربهم يتوكلون» رواه البخاري، ومسلم، وأحمد، وعن ابن عباس «أن
~~امرأة سوداء أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت إني أبرسم، وإني أتكشف
~~فادع الله لي قال إن شئت صبرت، ولك الجنة، وإن شئت دعوت الله تعالى أن
~~يعافيك فقالت أصبر فإني أتكشف فادع الله أن لا أتكشف فدعا لها» رواه أولئك
~~الثلاثة، ولنا ما روينا وروى البخاري، وأحمد أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «ما أنزل الله تعالى داء إلا أنزل شفاء» وروي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - تداوى واحتجم.
# وقال جابر إن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كوى سعد بن معاذ في
~~أكحله مرتين» رواه ابن ماجه، ومسلم بمعناه، ولا جناح على من تداوى إذا كان
~~يرى أن الشافي هو الله دون الدواء، وأن الدواء جعله سببا لذلك والمعافي في
PageV06P032
# الحقيقة هو الله تعالى عند ذلك، وما رواه بعضهم من
~~الأخبار ما يدل على كراهية التداوي فذاك إذا كان يرى الشفاء من الدواء،
~~ويعتقد أنه لو لم يعالج لما سلم ونحن نقول لا يجوز لمثل هذا التداوي، ولا
~~فرق في الحقنة بين الرجل والمرأة، وإنما يجوز ذلك بالأشياء الطاهرة، ولا
~~يجوز بالنجس كالخمر، وكذا كل تداو لا يجوز إلا بالطاهر لما روى ابن مسعود
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم»
~~ذكره البخاري.
# وعن أبي الدرداء أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إن الله أنزل الداء
~~والدواء وجعل لكل داء دواء فتداووا، ولا تداووا بحرام» رواه أبو داود،
~~ويجوز التداوي بالعظام كلها سواء كانت من الذكية أو من الميتة غير أنه إذا
~~كانت من الميتة لا يجوز إلا إذا كانت يابسة ليس فيها دسومة، ومن الذكية
~~يجوز كيفما كان إلا عظم الخنزير والآدمي الخنزير لنجاسته والآدمي لكرامته
~~إذ لا يجوز الانتفاع بأجزائه، ولا بأس بالرقى؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كان يفعل ذلك، وما جاء فيه من النهي عنه - عليه الصلاة والسلام - محمول
~~على رقى الجاهلية إذ كانوا يرقون بكلمات كفر ms2540 ألا ترى إلى ما يروى عن «عروة
~~بن مالك أنه قال كنا في الجاهلية نرقي فقلنا يا رسول الله كيف ترى في ذلك
~~فقال اعرضوا على رقاكم لا بأس بالرقى ما لم يكن فيه شرك» رواه مسلم، وأبو
~~داود، وعن ابن مسعود أنه قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول
~~إن «الرقى والتمائم والتولة شرك» رواه أحمد، وأبو داود وابن ماجه والتولة
~~ضرب من السحر قال الأصمعي هو تحبيب المرأة إلى زوجها، وعن جابر أنه قال
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الرقى فجاء آل عمرو بن حزم
~~فقالوا يا رسول الله إنه كانت عندنا رقية نرقي بها من العقرب فإنك نهيت عن
~~الرقى قال فعرضوها عليه فقال ما أرى بأسا من استطاع منكم أن ينفع أخاه
~~فليفعل» رواه مسلم.
# وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا مرض أحد من أهله نفث عليه المعوذات فلما مرض مرضه الذي مات فيه جعلت
~~أنفث عليه، وأمسحه بيد نفسه؛ لأنها أعظم بركة من يدي» رواه البخاري، ومسلم،
~~وأحمد والتداوي لا يمنع التوكل، ولو أخبره طبيب بالدواء فلم يتداو حتى مات
~~لا يأثم بخلاف ما إذا جاع، ولم يأكل مع القدرة عليه حتى مات حيث يأثم؛ لأن
~~زوال الجوع بالأكل متيقن به باعتبار العادة فإن الله أجرى العادة بإزالة
~~الجوع، وخلق الشبع عند الأكل لا يتخلف عنه أصلا بخلاف المرض عند التداوي
~~فإنه في حيز التردد، وقال في النهاية يجوز التداوي بالمحرم كالخمر والبول
~~إذا أخبره طبيب مسلم أن فيه شفاء، ولم يجد غيره من المباح ما يقوم مقامه
~~والحرمة ترتفع للضرورة فلم يكن متداويا بالحرام فلم يتناوله حديث ابن
~~مسعود، ويحتمل أنه قاله في داء عرف له دواء غير المحرم.
# قال - رحمه الله -: (ورزق القاضي) أي حل رزق القاضي من بيت المال؛ لأن
~~بيت المال أعد لمصالح المسلمين والقاضي محبوس لمصالحهم والحبس من أسباب
~~النفقة فكان رزقه فيه كرزق المقاتلة والزوجة يعطى ms2541 منه ما يكفيه، وأهله على
~~هذا كانت الصحابة والتابعون «وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عتاب
~~بن أسيد إلى مكة، وفرض له وبعث عليا، ومعاذا إلى اليمن، وفرض لهما»، وكان
~~أبو بكر والخلفاء من بعده يأخذون كفايتهم فكان إجماعا، وهذا إذا كان بيت
~~المال حلالا جمع بحق، وإن كان حراما بأن جمع بباطل لم يحل له أخذه؛ لأنه
~~مال الغير فيجب رده على صاحبه ثم إن كان القاضي محتاجا فالأفضل له أن يأخذ
~~بل يجب؛ لأنه لا يتوصل إلى إقامة ما عليه إلا به إذ اشتغاله بالكسب يمنعه
~~عن إقامة ما عليه، وإن كان غنيا فكذلك يأخذ منه كفايته عند بعضهم، وهو
~~الأصح؛ لأن ماله يفرغ بالنفقة الدائمة، وفيه صيانة للحكم عن أن يهون عند
~~الملوك ونظرا لمن يجيء بعده من المحتاجين؛ لأنه إذا انقطع زمانا يتعذر رده
~~عند تولية المحتاج هذا إذا أعطوه من غير شرط، ومعاقدة
PageV06P033
# كعقد الإجارة، وإن كان بشرط، ومعاقدة لا يحل له أخذه؛
~~لأن القضاء طاعة فلا يجوز أخذ الأجر عليه كسائر الطاعات، وتسميته رزقا يدل
~~على أن ما يأخذه مقدر بالكفاية، وأنه ليس بأجر، وقد جرى الرسم بإعطائه في
~~أول السنة؛ لأن الخراج كان يؤخذ في أول السنة، وهو يعطى منه، وفي زماننا
~~يؤخذ الخراج في آخر السنة والمأخوذ من الخراج خراج السنة الماضية في
~~الصحيح، وعليه الفتوى، ولو أخذ الرزق في أول السنة ثم عزل قبل مضي السنة
~~قيل يجب عليه رد حصة ما بقي من السنة، وقيل هو على الاختلاف في الزوجة على
~~ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (وسفر الأمة وأم الولد بلا محرم) أي يجوز لهما السفر
~~بغير محرم؛ لأن الأمة بمنزلة المحرم لعامة الرجال فيما يرجع إلى النظر
~~والمس على ما بينا من قبل فكما يجوز للحرة أن تسافر مع المحرم فكذا هي مع
~~الأجنبي وأم الولد أمة لقيام الرق فيها، وكذا المكاتبة؛ لأنهما مملوكة
~~رقبة، وكذا معتقة البعض عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنها كالمكاتبة
~~عنده، وفي الكافي ms2542 قالوا هذا في زمانهم لغلبة أهل الصلاح فيه، وأما في
~~زماننا فلا، لغلبة أهل الفساد فيه، ومثله في النهاية معزيا إلى شيخ
~~الإسلام.
# قال - رحمه الله -: (وشراء ما لا بد للصغير منه وبيعه للعم والأم
~~والملتقط لو في حجرهم) أي يجوز لهؤلاء الثلاثة أن يشتروا للصغير، ويبيعوا
~~ما لا بد له منه إذا كان الصغير في حجرهم، وذلك مثل النفقة والكسوة؛ لأنهم
~~لو لم يكن لهم ذلك لتضرر الصغير، وهو مدفوع، وأصله أن التصرف على الصغير
~~على ثلاثة أنواع نوع هو نفع محض فيملكه كل من هو في يده وليا كان أو لم يكن
~~وليا كقبول الهبة والصدقة، ويملكه الصبي بنفسه إذا كان مميزا. ونوع هو ضرر
~~محض كالعتاق والطلاق فلا يملكه عليه أحد، ونوع هو متردد يحتمل أن يكون
~~نفعا، ويحتمل أن يكون ضررا، وذلك مثل البيع والإجارة للاسترباح فلا يملكه
~~إلا الأب والجد ووصيهما، ويملكونه سواء كان الصغير في أيديهم أو لم يكن؛
~~لأنهم يتصرفون عليه بحكم الولاية فلا يشترط أن يكون في أيديهم، وهكذا ذكره
~~في الكافي واستئجار الظئر من النوع الأول، وفيه نوع رابع، وهو الإنكاح
~~فيجوز من كل عصبة، ومن ذوي الأرحام عند عدمهم عند أبي حنيفة، ولا يجوز من
~~غيرهم، وقد عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله -: (وتؤجره أمه فقط) معناه أن الصغير لا يؤجره أحد من
~~هؤلاء الثلاثة إلا الأم فإنها تؤجره إذا كان في حجرها، ولا يؤجره الأخ، ولا
~~العم، ولا الملتقط والفرق أن الأم تملك إتلاف منافعه بغير عوض بأن تستخدمه،
~~ولا يملكه هؤلاء، وهذه رواية الجامع الصغير، وفي رواية القدوري يجوز أن
~~يؤجره الملتقط، ويسلمه في صناعة فجعله من النوع الأول، وهذا أقرب؛ لأن فيه
~~ضرورة ونفعا محضا للصغير، ولو آجر الصبي نفسه لا يصح؛ لأنه مشوب بالضرر إلا
~~إذا فرغ من العمل؛ لأنه تمحض نفعا بعد الفراغ فيجب المسمى، وهو نظير العبد
~~المحجور عليه إذا آجر نفسه، وقد ذكرناه من قبل، وإن كان الصغير في يد العم
~~فآجرته أمه ms2543 صح؛ لأنه من الحفظ، وهذا عند أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد
~~- رحمه الله - لا يجوز.
# (كتاب إحياء الموات) قال - رحمه الله -: (هي أرض تعذر زرعها لانقطاع
~~الماء عنها أو لغلبته عليها غير مملوكة بعيدة من العامر) هذا تفسير الموات
~~من الأرض، وإنما سميت مواتا إذا كانت بهذه الصفة لبطلان الانتفاع بها
~~تشبيها لها بالحيوان إذا مات وبطل الانتفاع به، وأما تفسير الحياة فظاهر
~~والمراد من الحياة هنا الحياة النامية قال الله تعالى: {فأحيينا به الأرض
~~بعد موتها} [فاطر: 9] وقوله غير مملوكة أي في الإسلام؛ لأن الميت على
~~الإطلاق ينصرف إلى الكامل، وكماله بأن لا يكون مملوكا لأحد؛ لأنها إذا كانت
~~مملوكة لمسلم أو ذمي كان ملكه باقيا فيها لعدم ما يزيله فلا تكون مواتا ثم
~~إن عرف المالك فهي له، وإن لم يعرف كانت لقطة يتصرف فيها الإمام كما يتصرف
~~في جميع اللقطات والأموال الضائعة، ولو ظهر لها مالك بعد ذلك أخذها وضمن له
~~من زرعها إن نقصت بالزراعة، وإلا فلا شيء عليه، وقال القدوري - رحمه الله -
~~فما كان منها عاديا أو كان مملوكا
PageV06P034
# في الإسلام لا يعرف له مالك بعينه فمراده بالعادي ما
~~قدم خرابه كأنه منسوب إلى عاد لخرابه من عهدهم وجعل المملوك في الإسلام إذا
~~لم يعرف مالكه من الموات؛ لأن حكمه كالموات حيث يتصرف فيه الإمام كما يتصرف
~~في الموات لا؛ لأنه موات حقيقة على ما بينا.
# وقوله: بعيدة من العامر هو قول أبي يوسف - رحمه الله - وحد البعد أن يكون
~~في مكان بحيث لو، وقف إنسان في أقصى العامر فصاح بأعلى صوته لم يسمع منه
~~فإنه موات، وإن كان يسمع فليس بموات؛ لأنه فناء العامر فينتفعون به؛ لأنهم
~~يحتاجون إليه لرعي مواشيهم وطرح حصائدهم فلم يكن انتفاعهم منقطعا عنه ظاهرا
~~فلا يكون مواتا، وعند محمد - رحمه الله - يعتبر حقيقة الانتفاع حتى لا يجوز
~~إحياء ما ينتفع به أهل القرية، وإن كان بعيدا، ويجوز إحياء ما لا ينتفعون
~~به، وإن كان قريبا من العامر وشمس ms2544 الأئمة السرخسي اعتمد قول أبي يوسف قال -
~~رحمه الله - (ومن أحياه بإذن الإمام ملكه)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وقالا يملكه من أحياه، ولا يشترط فيه إذن الإمام لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من عمر أرضا ليست لأحد فهو أحق بها» رواه أحمد والبخاري، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له» رواه أحمد والترمذي
~~وصححه؛ ولأنه مباح سبقت يده إليه فكان أحق به كالماء والحطب والحشيش والصيد
~~والركاز ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه»؛ ولأن هذه الأراضي كانت في أيدي الكفرة ثم
~~صارت في أيدي المسلمين فصارت فيئا، ولا يختص بالفيء أحد دون رأي الإمام
~~كالغنائم بخلاف المستشهد به من الصيد، وأمثاله؛ لأنها لم تكن في أيدي
~~الكفرة فلم تكن في حكم الفيء، ومرويهما كان إذنا منه - عليه الصلاة والسلام
~~- لا نصب شرع كقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قتل قتيلا فله سلبه» فإنه
~~تحريض منه بالسلب لا نصب شرع على ما بيناه في موضعه ثم إذا أحياها فهل هي
~~خراجية أو عشرية فهي على ما بيناه في السير وبينا الاختلاف فيه، ولو تركها
~~بعد الإحياء وزرعها غيره قيل الثاني أحق بها؛ لأن الأول ملك استغلالها دون
~~رقبتها والأصح أن الأول أحق بها؛ لأنه ملك رقبتها بالإحياء فلا تخرج عن
~~ملكه بالترك، ولو أحيا أرضا ميتة ثم أحيط الإحياء بجوانبه الأربعة من أربعة
~~نفر على التعاقب تعين طريق الأول في الأرض الرابعة في المروي عن محمد -
~~رحمه الله -؛ لأنه لما أحيا الجوانب الثلاثة تعين الجانب الرابع للاستطراق،
~~ويملك الذمي بالإحياء كالمسلم؛ لأنهما لا يختلفان في سبب الملك.
# قال - رحمه الله -: (وإن حجر لا) أي إن حجر الأرض لا يملكها بالتحجير؛
~~لأنه ليس بإحياء في الصحيح؛ لأن الإحياء جعلها صالحة للزراعة والتحجير
~~للإعلام مشتق من الحجر، وهو المنع للغير بوضع علامة من حجر أو بحصاد ما
~~فيها من الحشيش والشوك ونفيه عنها وجعله حولها أو بإحراق ما فيها من ms2545 الشوك
~~وغيره وكل ذلك لا يفيد الملك فبقيت مباحة على حالها لكنه هو أولى بها، ولا
~~تؤخذ منه إلى ثلاث سنين فإذا لم يعمرها فيها أخذها الإمام منه ودفعها إلى
~~غيره؛ لأنه إنما كان دفعها إليه ليعمرها فيحصل للمسلمين منفعة العشر أو
~~الخراج فإذا لم يحصل المقصود فلا فائدة في تركها في يده، وإنما قدر بثلاث
~~سنين لقول عمر - رضي الله عنه - ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق؛ ولأن مدة
~~الانتظار ينبغي أن تكون عامة حتى تشمل جميع المتحجرين، وذلك بالتقدير بثلاث
~~سنين؛ لأن المتحجر له أن يحتجر أي موضع شاء من دار الإسلام، وأقصى دار
~~الإسلام يقطع في سنة فيقدر بثلاث سنين سنة للذهاب وسنة للإياب وسنة لتدبير
~~مصالحه فلا ينبغي لأحد أن يحيي ذلك الموضع حتى تمضي عليه ثلاث سنين، وهذا
~~من طريق الديانة، وأما في الحكم فإذا أحياها غيره قبل مضيها ملكها
PageV06P035
# لتحقق سبب الملك منه دون الأول.
# ونظيره الاستيام وحفر المعدن، وإن حفر لها بئرا فهو تحجير، وليس بإحياء،
~~وكذا إذا جعل الشوك حولها، ولو كربها أو ضرب عليها المسناة أو شق لها نهرا
~~فهو إحياء كذا في المبسوط، وذكر في الهداية، ولو كربها وسقاها فعن محمد -
~~رحمه الله - أنه إحياء، ولو فعل أحدهما يكون تحجيرا، ولو سقاها مع حفر
~~الأنهار كان إحياء لوجود الفعلين، ولو حوطها وسنمها بحيث يعصم الماء يكون
~~إحياء؛ لأنه من جملة البناء، وكذا إذا بذرها.
# قال - رحمه الله -: (ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر) لتحقق حاجتهم إليه
~~تحقيقا أو تقديرا على ما بينا فصار كالنهر والطريق، وعلى هذا قالوا ليس
~~للإمام أن يقطع ما لا غنى للمسلمين عنه كالملح والآبار التي يستقى منها
~~الماء.
# قال - رحمه الله -: (ومن حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذراعا من كل
~~جانب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حفر بئرا فله ما حولها أربعون
~~ذراعا»؛ ولأن حافر البئر لا يتمكن من الانتفاع بالبئر إلا بما حولها؛ لأنه
~~يحتاج إلى أن يقف على شفير البئر ms2546 ليستقي الماء، وإلى أن يبني على شفير
~~البئر ما يركب عليه البكرة، وإلى أن يبني حوضا يجتمع فيه الماء، وإلى موضع
~~تقف فيه مواشيه حالة الشرب وبعده فقدره الشرع بأربعين ذراعا ثم قيل
~~الأربعون ذراعا من الجوانب الأربعة من كل جانب عشرة أذرع؛ لأن ظاهر اللفظ
~~يجمع الجوانب الأربعة والصحيح أن المراد أربعون ذراعا من كل جانب؛ لأن
~~المقصود دفع الضرر عنه كي لا يحفر آخر بئرا بجانبها فيتحول ماء البئر
~~الأولى إلى الثانية، ولا يندفع هذا الضرر بعشرة أذرع من كل جانب.
# فيقدر بأربعين كي لا تتعطل عليه المصالح، ولا فرق في ذلك بين أن يكون
~~البئر للعطن أو للناضح عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما إن كانت للعطن
~~فأربعون ذراعا. وإن كانت للناضح فحريمها ستون ذراعا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا وحريم
~~بئر الناضح ستون ذراعا»؛ ولأن استحقاق الحريم باعتبار الحاجة وحاجة بئر
~~الناضح أكثر؛ لأنه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح، وهو البعير، وقد يطول
~~الرشاء، وفي بئر العطن يستقي بيده فلا بد من التفاوت بينهما، وله ما روينا
~~من غير فصل، ومن أصله أن العام المتفق على قبوله والعمل به يرجح على الخاص
~~المختلف في قبوله والعمل به ولهذا رجح قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما
~~أخرجته الأرض ففيه العشر على قوله، وليس فيما دون خمسة أوسق صدقة»، وعلى
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في الخضراوات صدقة» ورجح أصحابنا كلهم
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «التمر بالتمر مثلا بمثل على خبر العرايا».
# ولا يقال المراد بما روي البئر للعطن بدليل سياقه عطنا لماشيته؛ لأنا
~~نقول ذكر العطن فيه للتغليب لا للتقييد به مثل قوله تعالى {وذروا البيع}
~~[الجمعة: 9]، وكقوله تعالى {الذين يأكلون الربا} [البقرة: 275] يتناول جميع
~~الاشتغال والمنافع، والتقييد بالبيع أو الأكل لكونه غالبا؛ ولأن استحقاق
~~الحريم حكم ثبت بالنص على خلاف القياس؛ لأن استحقاقه باعتبار عمله، وعمله
~~في موضع البئر خاصة فلا يستحق فيما وراءه، ولكنا تركنا القياس بالنص ms2547 فبقدر
~~ما اتفق عليه الآثار يثبت الاستحقاق فيه، وما زاد على ذلك أخذنا فيه
~~بالقياس حتى لا يثبت الاستحقاق بالشك؛ ولأنه يستقي من بئر العطن بالناضح،
~~ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما؛ ولأنه يمكنه أن يدير البعير حول
~~البئر، ولا يحتاج إلى الزيادة.
# قال - رحمه الله -: (وحريم العين خمسمائة) أي خمسمائة ذراع لما روينا؛
~~ولأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من موضع يجتمع فيه الماء، ومن موضع يجري
~~إليه، ومن موضع يجري منه إلى المزرعة فقدره الشارع بخمسمائة، ولا مدخل
~~للرأي في المقادير فاقتصر عليه ثم قيل هو خمسمائة من الجوانب الأربعة من كل
~~جانب مائة وخمسة، وعشرون ذراعا
PageV06P036
# والأصح أنه خمسمائة ذراع من كل جانب والذراع هي
~~المكسرة، وهو ست قبضات، وكان ذراع الملك سبع قبضات فكسر منه قبضة، وفي
~~الكافي قيل إن التقدير في البئر والعين بما ذكرنا لصلابتها، وفي أراضينا
~~يزاد لرخاوتها لئلا يتحول الماء إلى الثانية فتتعطل الأولى.
# قال - رحمه الله -: (فمن حفر في حريمها منع منه)؛ لأنه صار ملكا لصاحب
~~البئر ضرورة تمكنه من الانتفاع بها فكان الحافر متعديا بالحفر في ملك غيره
~~فإذا حفر رجل في حريمه كان للأول أن يكبسه لما ذكرنا أنه متعد فيه فكان له
~~أن يمنعه، ويزيل تعديه، ولو أراد أن يأخذ الثاني بحفره كان له ذلك؛ لأنه
~~أتلف ملكه بالحفر ثم اختلفوا فيما يؤاخذه به قيل بكبسه؛ لأنه إزالة تعديه
~~كما إذا وضع شيئا في ملك غيره، وقيل يضمنه النقصان، وليس له أن يكلفه الكبس
~~بل يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره كان لصاحبه أن يؤاخذه بقيمته لا
~~ببناء الجدار، وهو الصحيح، وما عطب في البئر الأولى فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~غير متعد في حفرها أما إذا كان بإذن الإمام فظاهر، وكذا إذا كان بغير إذنه
~~عندهما، وأما عنده فيجعل الحفر تحجيرا، وله ذلك بغير إذن الإمام، وإن لم
~~يثبت له الملك إلا بإذنه، وما عطب في الثانية فهو مضمون على الثاني؛ لأنه
~~متعد بحفره في ملك ms2548 غيره، ولو حفر الثاني بئرا في منتهى حريم البئر الأولى
~~بإذن الإمام فذهب ماء البئر الأولى، وتحول إلى الثانية فلا شيء عليه؛ لأنه
~~غير متعد في فعله والماء تحت الأرض غير مملوك لأحد فلا يكون له المخاصمة
~~بسببه كمن بنى حانوتا بجنب حانوت غيره فكسد الأول بسببه وللثاني الحريم من
~~الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الأول فيه.
# قال - رحمه الله -: (وللقناة حريم بقدر ما يصلحه) القناة مجرى الماء تحت
~~الأرض، ولم يقدر حريمه بشيء يمكن ضبطه، وعن محمد - رحمه الله - أنه بمنزلة
PageV06P037
# البئر في استحقاق الحريم، وقيل هذا عندهما، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لا حريم له ما لم يظهر على وجه الأرض؛ لأنها نهر في
~~الحقيقة فتعتبر بالنهر قالوا عند ظهور الماء بمنزلة عين فوارة فيقدر حريمها
~~بخمسمائة ذراع وحريم شجر يغرس في الأرض الموات خمسة أذرع حتى لا يملك غيره
~~أن يغرس شجرا في حريمه؛ لأنه يحتاج إلى الحريم لجذاذ ثمره وللوضع فيه وروي
~~أن «رجلا غرس شجرة في أرض فلاة فجاء آخر فأراد أن يغرس شجرة أخرى بجنبها
~~فاختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فجعل له - عليه الصلاة والسلام -
~~من الحريم خمسة أذرع، وأطلق للآخر فيما وراء ذلك».
# قال - رحمه الله -: (وما عدل عنه الفرات ، ولم يحتمل عوده إليه فهو موات)؛
~~لأنه ليس في ملك أحد وجاز إحياؤه إذا لم يكن حريما لعامر قال - رحمه الله -
~~(وإن احتمل عوده إليه إليه لا يكون مواتا) لتعلق حق العامة به على تقدير
~~رجوع الماء إليه؛ لأن الماء حقهم لحاجتهم إليه. قال - رحمه الله - (ولا
~~حريم للنهر)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا له حريم من
~~الجانبين؛ لأن استحقاق الحريم للحاجة وصاحب النهر يحتاج إليه كصاحب البئر
~~والعين، وهذا؛ لأنه يحتاج إلى المشي على حافتي النهر ليجري الماء إذا احتبس
~~بشيء وقع فيه إذ لا يمكنه المشي في وسط الماء
# وكذا يحتاج إلى موضع يلقي عليه الطين عند الكري كما في النقل إلى أسفله،
~~وفيه من ms2549 الحرج ما لا يخفى، وله أن استحقاق الحريم في البئر والعين ثبت نصا
~~بخلاف القياس فلا يلحق بهما ما ليس في معناهما؛ لأن الحاجة فيهما متحققة في
~~الحال إذ الانتفاع بهما لا يتأتى بدون الحريم، وفي النهر موهومة باعتبار
~~الكري فلعله لا يحتاج إليه أصلا نعم يلحقه بعض الحرج في نقل الطين والمشي
~~في وسط النهر إلى أسفله لكنه دون الحرج فيهما فلا يمكن إلحاقه بهما إذ شرط
~~القياس أن يكون الفرع نظير الأصل ألا ترى أن من بنى قصرا في الصحراء لا
~~يستحق لذلك حريما، وإن كان يحتاج إليه لإلقاء الكناسة فيه؛ لأنه يمكن
~~الانتفاع بالقصر بدون الحريم، ولا يقاس على البئر؛ لأن حاجته إليه دون حاجة
~~صاحب البئر إلى الحريم فإذا لم يستحق فإن تنازع في الحريم صاحب الأرض وصاحب
~~النهر وكل منهما يقول حريم النهر ملكي كان ذلك لصاحب الأرض عنده؛ لأن
~~الظاهر يشهد له، وعندهما لما كان لصاحب النهر حريم كان الظاهر شاهدا له
~~فكان القول قوله فكانت هذه المسألة مبنية على استحقاق الحريم، وعدمه؛ لأنه
~~مبني على ثبوت اليد في الحريم، وعدم ثبوتها فيه فمن كانت يده ثابتة فيه كان
~~الظاهر شاهدا له، وإن كانت مسألة مبتدأة
# فوجه قولهما أن صاحب النهر مستعمل للحريم لاستمساك مائه به والاستعمال يد
~~فيه فكان القول قوله كما لو تنازعا في ثوب، وأحدهما لابسه كان القول له؛
~~لأنه صاحب يد بالاستعمال ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الحريم أشبه بالأرض
~~صورة، ومعنى لاتحاد المقصود فيهما والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به
~~كما لو تنازعا في مصراع باب ليس هو في يدهما والمصراع الآخر مركب على باب
~~دار أحدهما كان القول له فكذا هذا، ولو كان صاحب النهر مستعملا له بإمساك
~~مائه به كان صاحب الأرض أيضا مستعملا له بدفع الماء به عن أرضه فاستويا من
~~هذا الوجه، وترجح صاحب الأرض من الوجه الذي ذكرنا فكان الحريم له فيغرس ما
~~بدا له من الأشجار، ولكن ليس له أن ms2550 يهدمه؛ لأن صاحب الأرض تعلق له به حق
~~حيث يستمسك ماؤه بذلك فلا يكون له إبطاله كما إذا كان حائط لرجل ولآخر عليه
~~جذوع ليس له أن يهدم حائطه لما فيه من إبطال حقه، وفي الجامع الصغير نهر
~~لرجل إلى جنبه مسناة، وأرض لآخر خلف المسناة ليس في يد أحدهما بأن لم يكن
~~لأحدهما عليه غرس، ولا طين ملقى لصاحب النهر فادعى صاحب الأرض المسناة
~~وادعاها صاحب النهر أيضا فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -،
~~وقالا لصاحب النهر حريم لملقى طينه وغير ذلك فينكشف بهذا اللفظ موضع
~~الخلاف، وهو أن يكون الحريم موازيا للأرض لا فاصل بينهما، وأن لا يكون
~~الحريم مشغولا بحق أحدهما معينا معلوما
# وإن كان فيه أشجار، ولا يدري من غرسها فهو على هذا الاختلاف أيضا، وكذا
~~قيل إلقاء الطين على الخلاف والصحيح أنه لصاحب النهر ما لم يفحش ثم إذا كان
~~الحريم لأحدهما أيهما كان لا يمنع الآخر من الانتفاع به على وجه لا يبطل حق
~~مالكه كالمرور فيه، وإلقاء الطين عليه ونحو ذلك بذلك جرت العادة
PageV06P038
# ولا يغرس فيه إلا المالك؛ لأنه يبطل حقه، وقال الفقيه
~~أبو جعفر آخذه بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين ثم عند أبي يوسف -
~~رحمه الله - حريمه قدر نصف بطن النهر من كل جانب، وهو اختيار الطحاوي، وعند
~~محمد - رحمه الله - مقدار بطن النهر من كل جانب، وهو اختيار الكرخي، وذكر
~~في كشف الغوامض أن الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله - في نهر
~~كبير لا يحتاج فيه إلى الكري في كل حين أما الأنهار الصغار يحتاج فيه إلى
~~كريها في كل وقت فلها حريم بالاتفاق، والله أعلم.
# (مسائل الشرب) قال - رحمه الله - (هو نصيب الماء) أي الشرب بالكسر نصيب
~~الماء والصواب نصيب من الماء قال الله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم معلوم}
~~[الشعراء: 155] أي نصيب قال - رحمه الله -: (الأنهار العظام كدجلة والفرات
~~غير مملوك ولكل أن يسقي أرضه، ويتوضأ به، ويشربه وينصب الرحى عليه، ms2551 ويكري
~~نهرا منها إلى أرضه إن لم يضر بالعامة) أما الدليل على كونها غير مملوكة
~~فلأن هذه الأنهار ليس لأحد فيها يد على الخصوص؛ لأن قهر الماء يمنع قهر
~~غيره فلا يكون محرزا والملك بالإحراز، وإذا لم يكن مملوكا لأحد كان لكل أحد
~~أن ينتفع به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المسلمون شركاء في ثلاث في
~~الماء والكلأ والنار» رواه أحمد، وأبو داود وابن ماجه من حديث ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - والمراد بالماء ما ليس بمحرز فإذا أحرز فقد ملك فخرج من
~~أن يكون مباحا كالصيد إذا أحرز فلا يجوز لأحد أن ينتفع به إلا بإذنه.
# وشرط لجواز الانتفاع به أن لا يضر بالعامة فإن كان يضر بالعامة بأن يميله
~~بالكري أو نصب الرحى فليس له ذلك؛ لأن الانتفاع بالمباح لا يجوز إلا إذا
~~كان لا يضر بأحد كالانتفاع بالشمس والقمر والهواء والمراد بالكلأ الحشيش
~~الذي ينبت بنفسه من غير أن ينبته أحد، ومن غير أن يزرعه، ويسقيه فيملكه من
~~قطعه، وأحرزه، وإن كان في أرض غيره، والمراد بالنار الاستضاءة بضوئها،
~~والاصطلاء بها، وألا يقاد من لهبها، وليس لصاحبها أن يمنع من ذلك إن كانت
~~في الصحراء بخلاف ما لو أراد غيره أن يأخذ الجمر؛ لأنه ملكه، ويتضرر بذلك
~~فكان له منعه كسائر أملاكه إلا إذا لم يكن له قيمة.
# قال - رحمه الله -: (وفي الأنهار المملوكة والآبار والحياض لكل شربه وسقي
~~دوابه لا أرضه، وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقر يمنع)، وإنما كان له حق
~~الشرب وسقي الدابة فيه لما روينا؛ ولأن الأنهار والآبار والحياض لم توضع
~~للإحراز والمباح لا يملك إلا بالإحراز فصار كالصيد إذا تكنس في أرض إنسان؛
~~ولأن الحاجة إلى الماء تتجدد ساعة فساعة، ومن سافر لا يمكنه أن يستصحب ما
~~يكفيه إلى أن يرجع إلى وطنه فيحتاج إلى أن يأخذ الماء من الآبار والأنهار
~~التي تكون على طريقه لنفسه ودابته، وصاحبه لا يتضرر بذلك القدر فلو منع من
~~ذلك لحقه حرج عظيم، وهو مدفوع شرعا بخلاف ms2552 سقي الأراضي حيث يمنع صاحب الماء
~~عنه، وإن لم يكن عليه بذلك ضرر، وهو المراد بقوله لا أرضه؛ لأن في إباحة
~~ذلك إبطال حق صاحبه إذ لا نهاية لذلك فيذهب به منفعته فيلحقه به ضرر، ولا
~~كذلك شربه وسقي دابته؛ لأنه لا يلحقه بمثله ضرر عادة حتى لو تحقق فيه الضرر
~~بكسر ضفته أو غيره كان له المنع، وهو المراد بقوله، وإن خيف تخريب النهر
~~لكثرة البقر يمنع؛ لأن الحق لصاحبه على الخصوص، وإنما أثبتنا حق الشرب
~~لغيره للضرورة فلا معنى لإثباته على وجه يتضرر به صاحبه إذ به تبطل منفعته.
# قال - رحمه الله -: (والمحرز في الكوز والجب لا ينتفع به إلا بإذن
~~صاحبه)؛ لأنه ملكه بالإحراز
PageV06P039
# فكان أخص به كالصيد إذا أخذه لكن فيه شبهة الشركة
~~لظاهر ما روينا فيعمل فيما يسقط بالشبهة حتى لو سرقه في موضع يعز الماء
~~فيه، وهو يساوي نصابا لم تقطع يده، ولا كذلك قوله تعالى {هو الذي خلق لكم
~~ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] حيث لا يورث شبهة؛ لأنه لم يجئ بلفظ
~~الشركاء فلم يمنع اختصاص البعض بالبعض ألا ترى أنه يقال هذا المال لأهل بلد
~~كذا، وإن كان يختص كل واحد منهم بماله، ولا يقال هم شركاء فيه إلا إذا كان
~~هو مشتركا بينهم، ولا يختص بعضهم بشيء منه؛ ولأنه لو أورث مثله شبهة لانسد
~~باب إقامة الحدود كلها حتى حد الزنا، ولو كانت البئر أو الحوض أو النهر في
~~ملك رجل فله أن يمنع من يريد الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء
~~بقربه فإن لم يجد يقال له إما أن تخرج الماء إليه أو تتركه بشرط أن لا يكسر
~~ضفته؛ لأن له حق الشفة في الماء الذي في حوضه عند الحاجة قيل هذا إذا احتفر
~~في أرض مملوكة له أما إذا احتفر في أرض موات فليس له منعه؛ لأن الموات كان
~~حقا للكل والإحياء لحق مشترك، وهو العشر أو الخراج فلا يقطع الشركة.
# وحكم الكلأ حكم الماء حتى ms2553 إذا كان في أرض مملوكة قيل للمالك إما أن تقطع،
~~وتدفع إليه، وإلا تتركه ليأخذ قدر ما يريد منه، ولو منعه الماء، وهو يخاف
~~على نفسه ودابته العطش كان له أن يقاتله بالسلاح لأثر عمر - رضي الله عنه
~~-؛ ولأنه قصد إتلافه بمنع الشفة، وهو حقه؛ لأن الماء في البئر والنهر
~~ونحوهما مباح غير مملوك، وإن كان الماء محرزا في الأواني فليس للذي يخاف
~~الهلاك من العطش أن يقاتله بالسلاح، وله أن يقاتله بغير السلاح إذا كان فيه
~~فضل من صاحبه؛ لأنه ملكه بالإحراز فصار نظير الطعام حالة المخمصة. وفي
~~الكافي قيل في البئر ونحوها الأولى أن يقاتله بغير سلاح؛ لأنه ارتكب معصية
~~فصار ذلك بمنزلة التعزير، وهذا يشير إلى أنه يجوز أن يقاتله بسلاح حيث جعل
~~الأولى أن لا يقاتله به فيكون موافقا لما ذكرنا والشفة إذا كانت تأتي على
~~الماء كله بأن كان جدولا صغيرا وفيما يرد عليه من المواشي كثرة ينقطع الماء
~~اختلفوا فيه قال بعضهم لا يمنع منه لإطلاق ما روينا، وقال أكثرهم له أن
~~يمنع؛ لأنه يلحقه ضرر بذلك كسقي الأرض، ولهم أن يأخذوا الماء منه للوضوء
~~وغسل الثياب في الأصح.
# وقال بعضهم يتوضأ في النهر، ويغسل الثياب فيه قلنا في ذلك حرج بين فيدفع،
~~ولو أراد أن يسقي شجرا أو خضرا في داره وحمل الماء إليه بالجرة كان له ذلك،
~~وقال بعض أئمة بلخ ليس ذلك إلا بإذن صاحب النهر، والأول أصح؛ لأن الناس
~~يتوسعون فيه، ويعدون المنع منه من الدناءة. قال - عليه الصلاة والسلام - إن
~~الله يحب معالي الأمور ويبغض سفسافها، وليس له أن يسقي نخيله، وأرضه وشجره
~~من نهر غيره وبئره، وقناته إلا بإذنه نصا.
# وله أن يمنع من ذلك؛ لأن الماء لما دخل في المقاسمة انقطعت شركة الشرب
~~بالكلية إذ لو بقيت لانقطع شرب صاحبه؛ ولأنه لو جاز ذلك لحفر نهرا إلى أرضه
~~فيفضي إلى كسر ضفته، وإلى الحفر في حريم بئره لتسييل الماء إلى أرضه،
~~ويلحقه بذلك ضرر عظيم فيمنع منه ms2554 أصلا فصار في الحاصل المياه ثلاثة أنواع
~~الأنهر العظام التي لم تدخل في ملك أحد والأنهار التي هي مملوكة، وما صار
~~في الأواني فقد ذكرنا حكم كل واحد منها بتوفيق الله تعالى.
# قال - رحمه الله -: (وكري نهر غير مملوك من بيت المال)
# ؛ لأن
# ذلك لمصلحة العامة، ومال بيت المال معد لها فكان مؤنة الكري منه قال -
~~رحمه الله -: (فإن لم يكن فيه شيء يجبر الناس على كريه) أي إن لم يكن في
~~بيت المال شيء أجبر الإمام الناس على كريه؛ لأن الإمام نصب ناظرا، وفي تركه
~~ضرر عظيم على الناس، وقلما ينفق العوام على المصالح باختيارهم فيجبرهم
~~عليه، وفي نظيره قال عمر - رضي الله عنه - لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه
~~يخرج له من كان يطيقه، ويجعل مؤنته على المياسير الذين لا يطيقونه بأنفسهم
~~كما في تجهيز الجيوش.
# قال - رحمه الله -: (وكري ما هو مملوك على أهله، ويجبر الآبي على كريه)؛
~~لأن منفعته لهم على الخصوص فتكون مؤنته عليهم؛ لأن الغرم بالغنم، ومن أبى
~~منهم يجبر لما ذكرنا، وقيل إن كان خاصا لا يجبر والفاصل
PageV06P040
# بين الخاص والعام أن ما تستحق به الشفعة خاص ، وما لا
~~تستحق به عام. ووجه الفرق بينهما أن في العام دفع الضرر العام، وهو ضرر
~~بقية الشركاء، ومثل هذا جائز بإلزام الضرر الخاص بل واجب إذا تعين مدفعا
~~فبدون الضرر أولى؛ لأن الآبي لا يلحقه بذلك ضرر بل يحصل له نفع بمقابلته
~~فأمكن إجباره عليه بخلاف ما إذا كان خاصا؛ لأنه ليس فيه دفع ضرر عام، وإنما
~~فيه دفع ضرر خاص، وهو ضرر شركائه فلا يلزمه الضرر الخاص لدفع الضرر الخاص؛
~~لأنهما استويا، ويمكن دفع ضرر شركائها بدون ذلك بأن يرجعوا عليه بحصته من
~~المؤنة إذا كان ذلك بأمر القاضي بخلاف ما إذا كان عاما؛ لأنه لا يمكنه
~~الرجوع عليهم لكثرتهم وربما لا تقبل المؤنة القسمة عليهم، ولا يدري حصة كل
~~واحد منهم، ولا يقال في كري النهر الخاص إحياء حقوق أهل الشفة فيكون في ms2555
~~تركه ضرر عام؛ لأنا نقول لا جبر لأجل حق أهل الشفة. ألا ترى أن أهل الشرب
~~كلهم لو امتنعوا عن الكري لا يجبرهم في ظاهر المذهب؛ لأنهم امتنعوا عن
~~عمارة أراضيهم، ولو كان حق الشفة معتبرا لأجبروا لدفع الضرر العام.
# قال - رحمه الله - (ومؤنة كري النهر المشترك عليهم من أعلاه فإن جاوز أرض
~~رجل بريء)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا مؤنة الكري عليهم
~~جميعا من أول النهر إلى آخره بالحصص؛ لأن كل واحد منهم ينتفع بالأسفل كما
~~ينتفع بالأعلى؛ لأنه يحتاج إلى تسييل الفاضل من الماء فإنه إذا سد عليه فاض
~~الماء على أرضه، وأفسد زرعه فتبين أن كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله
~~إلى آخره فلهذا يستوون في استحقاق الشفعة به فإذا استووا في الغنم وجب أن
~~يستووا في الغرم ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن مؤنة الكري على من ينتفع
~~بالنهر، ويسقي الأراضي منهم فإذا جاوز الكري أرض رجل فليس له في كري ما بقي
~~منفعة فلا يلزمه شيء من مؤنته وبانتفاعه في أسفل من حيث إجراء ما فضل من
~~الماء فيه لا يلزمه شيء من عمارة ذلك الموضع ألا ترى أن من له حق تسييل ماء
~~سطحه على سطح جاره لا يلزمه عمارة ذلك الموضع باعتبار تسييل الماء فيه؛
~~لأنه يتمكن من دفع ضرر الماء عنه بسد فوهة النهر من أعلاه إذا استغنى عنه
~~فلا يحتاج إلى الكري من أسفل وزعم بعض أصحابنا أن الكري إذا انتهى إلى فوهة
~~أرضه من النهر فليس عليه شيء من المؤنة والأصح أن عليه مؤنة الكري إلى أن
~~يجاوز حد أرضه، وإليه أشار في الأصل؛ لأن له أن يتخذ الفوهة من أي موضع شاء
~~من أرضه إن شاء من أعلى، وإن شاء من أسفل فكان منتفعا بالكري انتفاع سقي
~~الأرض ما لم يجاوز حد أرضه.
# قال - رحمه الله - (ولا كري على أهل الشفة)؛ لأنهم لا يحصون إذ أهل
~~الدنيا كلهم لهم حق الشفة، ومؤنة الكري لا تجب على قوم ms2556 لا يحصون؛ ولأن
~~المقصود من حفر الأنهار ونحوها سقي الأراضي، وأهل الشفة أتباع والمؤنة تجب
~~على الأصول دون الأتباع ولهذا لا يستحقون به الشفعة.
# قال - رحمه الله -: (وتصح دعوى الشرب بغير أرض)، وهذا استحسان والقياس أن
~~لا تصح؛ لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعى في الدعوى والشهادة والشرب مجهول
~~جهالة لا تقبل الإعلام؛ ولأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بالملك في المدعى
~~إذا ثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التمليك بدون أرض فلا يسمع القاضي
~~فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق المسلمين. وجه الاستحسان أن الشرب مرغوب
~~فيه منتفع به، ويمكن أن يملك بغير أرض بالإرث والوصية، وقد يبيع الأرض دون
~~الشرب فيبقى له الشرب وحده فإذا استولى عليه غيره كان له أن يدفع الظلم عن
~~نفسه بإثبات حقه بالبينة، وإذا كان لرجل أرض ولآخر فيها نهر فأراد رب الأرض
~~أن لا يجري النهر في أرضه لم يكن له ذلك، ويترك على حاله؛ لأن موضع النهر
~~منها في يد رب النهر مستعمل له بإجراء مائه فيه فعند الاختلاف القول قوله
~~في أنه ملكه فإن لم يكن في يده، ولم يكن جاريا فيها فعليه البينة أن هذا
~~النهر له، وأنه قد كان له مجراه في هذا النهر يسوقه إلى أرضه ليسقيها فيقضي
~~له لإثباته بالحجة ملك الرقبة إذا كان الدعوى فيه أو حق الإجراء بإثبات
~~المجرى من غير دعوى الملك، وعلى هذا المصب في نهر أو على سطح أو الميزاب أو
~~الممشى في دار غيره فحكم الاختلاف فيه نظيره في الشرب.
# قال - رحمه الله -: (نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر
~~أراضيهم)؛ لأن المقصود بالشرب سقي الأراضي والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة
~~الأراضي، وكثرتها والظاهر
PageV06P041
# أن حق كل واحد منهم من الشرب بقدر أرضه وبقدر حاجته
~~بخلاف الطريق إذا اختلف فيه الشركاء حيث يستوون في ملك رقبة الطريق، ولا
~~يعتبر في ذلك سعة الدار وضيقها؛ لأن المقصود فيه الاستطراق، وهو لا يختلف
~~باختلاف الدار، ولا يقال قد ms2557 استووا في إثبات اليد على النهر فوجب أن يستووا
~~في الاستحقاق؛ لأنا نقول الماء لا يمكن إثبات اليد عليه حقيقة إذ لا يمكن
~~إحرازه، وإنما ذلك بالانتفاع به والظاهر أن الانتفاع يتفاوت بتفاوت الأراضي
~~فيتفاوت الإحراز الذي هو في ضمن الانتفاع فيكون في يد كل واحد منهم بحسب
~~ذلك، وليس لأحدهم أن يسكر النهر على الأسفل، ولكنه يشرب بحصته؛ لأن في
~~السكر إحداث شيء لم يكن في وسط النهر ورقبة النهر مشتركة بينهم فلا يجوز
~~ذلك لبعض الشركاء بدون إذن الشركاء فإن تراضوا على أن الأعلى يسكر النهر
~~حتى يشرب بحصته أو اصطلحوا على أن يسكر كل واحد منهم في نوبته جاز؛ لأن
~~المانع حقهم، وقد زال بتراضيهم، ولكن إن أمكنه أن يسكر بلوح أو باب فليس له
~~أن يسكر بالطين والتراب لئلا ينكبس النهر به، وفيه إضرار بالشركاء إلا أن
~~يتراضوا على ذلك، ولو كان الماء في النهر بحيث لا يجري إلى أرض كل واحد
~~منهم إلا بالسكر فإنه يبدأ بأهل الأسفل حتى يرووا ثم بعد ذلك لأهل الأعلى
~~أن يسكروا، وليس لهم أن يسكروا قبلهم لقول ابن مسعود - رضي الله عنه - أهل
~~أسفل النهر أمراء على أهل الأعلى حتى يرووا، وهذا يوجب بداءة أهل الأسفل.
# قال - رحمه الله - (وليس لأحد أن يشق منه نهرا أو ينصب عليه رحى أو دالية
~~أو جسرا أو يوسع فم النهر أو يقسم بالأيام، وقد وقع القسمة بالكوى أو يسوق
~~نصيبه إلى أرض له أخرى ليس لها فيه شرب بلا رضاهم)؛ لأن في شق النهر ونصب
~~الرحى كسر ضفة النهر المشترك وشغل الملك المشترك بالبناء، وفي الكسر تغيير
~~الماء عن سننه إلا أن تكون الرحى لا تضر بالنهر، ولا بالماء، ويكون موضعها
~~في أرض صاحبها فيجوز؛ لأن ما يحدث من البناء في خالص ملكه وبسبب الرحى لا
~~ينقص الماء، ومعنى الضرر بالنهر كسر ضفته وبالماء أن يتغير عن سننه أو
~~ينقص، ولم يوجد شيء من ذلك فيجوز، والمانع من الانتفاع بالماء مع بقائه ms2558 على
~~حاله متعنت قاصد إلى الإضرار بغيره لا دافع الضرر عن نفسه فلا يلتفت إلى
~~تعنته.
# والدالية والسانية بمنزلة الرحى، وفي القنطرة والجسر إشغال الموضع
~~المشترك فيمنع منه، ولا يكون ذلك له إلا برضاهم الدالية جذع طويل يركب
~~تركيب مداق الأرز في رأسه مغرفة كبيرة ليستقي بها، وقيل هو الدولاب
~~والسانية البعير يستقى عليه من البئر والجسر اسم لما يوضع، ويرفع مما يكون
~~متخذا من الألواح والخشب، والقنطرة ما يتخذ من الآجر والحجر يكون موضوعا،
~~ولا يرفع، وإذا كان نهر خالص لرجل يأخذ من نهر خاص بين قوم فأراد أن يقنطر
~~عليه، ويسده من جانبيه كان له ذلك؛ لأنه يتصرف في خالص ملكه، وإن كان
~~مقنطرا مسدودا من الجانبين فأراد أن ينقض ذلك لعلة أو لغير علة فإن كان ذلك
~~لا يزيد في أخذ الماء كان له ذلك؛ لأنه يرفع بناء هو خالص حقه وملكه، وإن
~~كان يزيد في أخذ الماء منع منه لحق الشركاء، وإنما لا يكون له أن يوسع فم
~~النهر؛ لأن فيه كسر ضفته، ويزيد على مقدار حقه في أخذ الماء، وهذا ظاهر
~~فيما إذا لم تكن القسمة بالكوى.
# وكذا إذا كانت بالكوى؛ لأنه إذا وسع فم النهر يحبس الماء في ذلك الموضع
~~فيدخل في كوته أكثر مما كان يدخل قبله، وكذا إذا أراد أن يؤخر فم النهر
~~فيجعلها في أربعة أذرع من فم النهر؛ لأنه يحبس الماء فيه فيزداد دخول الماء
~~فيه بخلاف ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعه من حيث العمق في مكان حيث
~~يكون له ذلك في الصحيح؛ لأن قسمة الماء في الأصل وقع باعتبار سعة الكوة
~~وضيقها من غير اعتبار التسفل، والترفع في العمق هو العادة فلا يؤدي إلى
~~تغيير موضع القسمة فلا يمنع، وإنما لا يكون له أن يقسم بالأيام بعدما وقعت
~~القسمة بالكوى؛ لأن القديم يترك على حاله لظهور الحق فيه، ولو كان لكل واحد
~~منهم كوى مسماة في نهر خاص لم يكن لواحد منهم أن يزيد كوة، وإن ms2559 كان لا يضر
~~بأهله؛ لأن الشركة خاصة بخلاف ما إذا كانت الكوى في النهر الأعظم؛ لأن لكل
~~واحد منهم أن يشق نهرا منه ابتداء فكان الكوى بالطريق الأولى.
# وإنما لا يكون له أن يسوق شربه إلى أرض له أخرى ليس له فيها شرب؛ لأنه
~~إذا فعل ذلك يخشى أن يدعي حق الشرب لها من هذا النهر مع الأولى.
PageV06P042
# إذا تقادم العهد، ويستدل على ذلك بالمحفور لإجراء
~~الماء فيه إليها، وكذا لو أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى تنتهي إلى
~~الأخرى؛ لأنه يستوفي زيادة على حقه إذ الأرض الأولى تنشف بعض الماء قبل أن
~~تسقي الأخرى، وهو نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى دار
~~أخرى ساكنها غير ساكن هذه الدار التي مفتحها في هذا الطريق بخلاف ما إذا
~~كان ساكن الدارين واحدا حيث لا يمنع؛ لأن المارة لا تزداد، وله حق المرور،
~~ويتصرف في خالص ملكه، وهو الجدار بالرفع، ولو أراد الأعلى من الشريكين في
~~النهر الخاص، وفيه كوى بينهما أن يسد بعضها دفعا لفيض الماء عن أرضه كي لا
~~تنز ليس له ذلك لما فيه من الإضرار بالآخر، وكذا إذا أراد أن يقسم النهر
~~مناصفة؛ لأن القسمة بالكوى تقدمت إلا أن يتراضيا؛ لأن الحق لهما وبعد
~~التراضي لصاحب السفل أن ينقض ذلك، وكذا لورثته من بعده؛ لأنه إعارة الشرب
~~لا مبادلة؛ لأن مبادلة الشرب بالشرب باطلة، وكذا إجارة الشرب لا تجوز لما
~~عرف في موضعه فتعينت الإعارة. وهذا؛ لأن القسمة بالكوى قد تمت، وليس
~~لأحدهما أن ينقض تلك القسمة فإذا تراضيا على خلاف ذلك يكون كل واحد منهما
~~معيرا نصيبه لصاحبه فيرجع فيها هو أو ورثته أي وقت شاء؛ ولأن العارية غير
~~لازمة.
# قال - رحمه الله -: (ويورث الشرب، ويوصى بالانتفاع بعينه، ولا يباع، ولا
~~يوهب) والفرق أن الورثة خلفاء الميت فيقومون مقامه في حقوق الميت وأملاكه،
~~وجاز أن يقوموا مقامه فيما لا يجوز تمليكه بالمعاوضات والتبرعات كالدين
~~والقصاص والخمر فكذا الشرب والوصية أخت الميراث ms2560 فكانت مثله بخلاف البيع
~~والهبة والصدقة والوصية بذلك حيث لا يجوز للغرر أو الجهالة أو لعدم الملك
~~فيه للحال أو؛ لأنه ليس بمال متقوم حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى أرضه من
~~شرب غيره لا يضمن على رواية الأصل، وكذا لا يضمن بعقد والوصية ببيعه وهبته
~~والتصدق به مثل بيعه فلا يجوز بخلاف الوصية بالانتفاع به على ما بينا، وكذا
~~لا يصلح مسمى في النكاح، ولا في الخلع، ولا في الصلح عن دم عمد أو عن دعوى
~~لكن هذه العقود صحيحة؛ لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة، ولا يملك الشرب؛
~~لأنه لا يملك بسائر الأسباب فكذا بهذا السبب، ويجب على الزوج مهر المثل،
~~وعلى المرأة رد ما أخذت من المهر، وعلى القاتل الدية وللمدعي أن يرجع على
~~دعواه لبطلان المسمى، ولو مات، وعليه ديون لا يباع الشرب بدون الأرض لما
~~ذكرنا، وإن لم يكن له أرض قيل يجمع الماء في كل نوبته في حوض فيباع الماء
~~إلى أن يقضي دينه من ذلك، وقيل ينظر الإمام إلى أرض لا شرب لها فيضم هذا
~~الشرب إليها فيبيعهما برضا صاحبها ثم ينظر إلى قيمة الأرض بدون الشرب، وإلى
~~قيمتها معه فيصرف تفاوت ما بينهما من الثمن إلى قضاء دين الميت والسبيل في
~~معرفة قيمة الشرب إذا أراد قسمة الثمن على قيمتهما أن يقوم الشرب على تقدير
~~أن لو كان يجوز بيعه، وهو نظير ما قال بعضهم في العقر الواجب بشبهة ينظر
~~إلى مثل هذه المرأة بكم كانت تستأجر على الزنا فذلك القدر هو عقرها في
~~الوطء بشبهة. وإن لم يجد اشترى على تركة هذا الميت أرضا بغير شرب ثم ضم هذا
~~الشرب إليها وباعهما فيؤدي من الثمن ثمن الأرض المشتراة، والفاضل للغرماء.
# قال - رحمه الله -: (ولو ملأ أرضه ماء فنزت أرض جاره أو غرقت لم يضمن)؛
~~لأنه مسبب، وليس بمتعد فيه فلا يضمن؛ لأن شرط وجوب الضمان في التسبب أن
~~يكون متعديا ألا ترى أن من حفر بئرا في أرضه لا يضمن ما ms2561 عطب فيها لما قلنا،
~~وإن حفر في الطريق يضمن، وإنما قلنا إنه ليس بمعتد؛ لأن له أن يملأ أرضه
~~ماء، ويسقيها قالوا هذا إذا سقى أرضه سقيا معتادا بأن سقاها قدر ما تحتمله
~~عادة، وأما إذا سقاها سقيا لا تحتمله أرضه فيضمن، وهو نظير ما لو أوقد نارا
~~في داره فاحترق دار جاره فإنه إن كان أوقد مثل العادة لا يضمن، وإن كان
~~بخلاف العادة يضمن، وكان الشيخ الإمام إسماعيل يقول إنما لا يضمن بالسقي
~~المعتاد إذا كان محقا فيه بأن سقى أرضه في نوبته مقدار حقه، وأما إذا سقاها
~~في غير نوبته أو في نوبته زيادة على حقه فيضمن لوجود التعدي في السبب،
~~والله أعلم.
PageV06P043
# [كتاب الأشربة]
# قال - رحمه الله - (والشراب ما يسكر) يعني في اصطلاح الفقهاء، وهو في
~~اللغة اسم لكل ما يشرب من المائعات، والأشربة جمع شراب والمراد به هاهنا ما
~~حرم شربه وكان مسكرا قال - رحمه الله - (والمحرم منها أربعة الخمر، وهي
~~النيء من ماء العنب إذا غلا واشتد وقذف بالزبد وحرم قليلها وكثيرها) وقال
~~بعضهم كل مسكر خمر لما روي عن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «كل
~~مسكر خمر وكل مسكر حرام» رواه مسلم وأبو داود والترمذي وغيرهم وفي لفظ «كل
~~مسكر خمر وكل خمر حرام» رواه مسلم ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخمر
~~من هاتين الشجرتين النخلة والعنبة» رواه مسلم وأبو داود والترمذي وجماعة
# وعن النعمان بن بشير قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن من
~~الحنطة خمرا وإن من الشعير خمرا ومن الزبيب خمرا ومن التمر خمرا ومن العسل
~~خمرا» رواه أبو داود والترمذي وجماعة أخر؛ ولأنها سميت خمرا لمخامرتها
~~العقل والسكر يوجد بشرب غيرها فكان خمرا ولنا أن الخمر حقيقة اسم للنيء من
~~ماء العنب المسكر باتفاق أهل اللغة وغيره يسمى مثلثا أو باذقا إلى غير ذلك
~~من أسمائه وتسمية غيرها خمرا مجاز وعليه يحمل الحديث أو على بيان الحكم إن
~~ثبت؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - بعث له لا ms2562 لبيان الحقائق ولا نسلم أنها
~~سميت خمرا لمخامرتها العقل بل لتخمرها ولئن سلمنا أنها سميت بالخمر
~~لمخامرتها العقل لا يلزم منه أن يسمى غيرها بالخمر قياسا عليها؛ لأن القياس
~~لإثبات الأسماء اللغوية باطل، وإنما هو لتعدي الحكم الشرعي على ما عرف في
~~موضعه ألا ترى أن البرج سمي برجا لتبرجه، وهو الظهور وكذا النجم سمي نجما
~~لظهوره ثم لا يسمى كل ظاهر برجا ولا نجما وكذا يقال للفرس أبلق لأجل لون
~~مخصوص ثم لا يسمى الثوب به، وإن كان فيه ذلك اللون
# وما ذكره في المختصر من حد الخمر هو قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~إذا اشتد صار خمرا ولا يشترط فيه القذف بالزبد؛ لأن اللذة المطربة والقوة
~~المسكرة تحصل به، وهو المؤثر في إيقاع العداوة والصد عن الصلاة، وأما القذف
~~بالزبد وصف لا تأثير له في إحداث صفة السكر، وله أن الغليان بداية الشدة
~~وكماله بقذف الزبد؛ لأنه يتميز به الصافي عن الكدر وأحكام الشرع المتعلقة
~~بها قطعية كالحد وإكفار مستحلها ونحو ذلك فتناط بالنهاية به وقيل يؤخذ في
~~حرمة الشرب بمجرد الاشتداد وفي وجوب الحد على الشارب بقذف الزبد احتياطا
~~والكلام فيها في مواضع أحدها في بيان ماهيتها والثاني في وقت ثبوت هذا
~~الاسم لها وقد بيناهما والثالث أن عينها حرام غير معلول بالسكر ولا يتوقف
~~عليه بخلاف غيره من الأشربة، فإن حرمتها متوقفة على السكر ومن الناس من 
~~يقول غير المسكر منها ليس بحرام كغيره من الأشربة؛ لأن الفساد لا يحصل به،
~~وهذا كفر؛ لأنه يخالف الكتاب والسنة والإجماع؛ ولأن قليله يدعو إلى كثيره،
~~وهو من خواص الخمر بأن تزداد اللذة باستكثاره بخلاف سائر المشروبات وجاز أن
~~تحرم لأجل لذتها أيضا بل هو الظاهر لما في التلذذ بها من الاشتغال عن
~~الخيرات والتشبه بالمترفين
# ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من شرب الخمر في الدنيا ثم لم
~~يتب حرمها في الآخرة» رواه البخاري ومسلم وغيرهما، وهذا مطلق من غير قيد
~~بالسكر فيتناولها مطلقا والدليل عليه ms2563 أن التي في الآخرة غير مسكرة والتنعم
~~بها في الدنيا هو الذي يوجب حرمانها في الآخرة كما قال الله تعالى {أذهبتم
~~طيباتكم في حياتكم الدنيا} [الأحقاف: 20] ونظيره لبس الحرير، فإن من لبسه
~~في الدنيا لا يلبسه في الآخرة لأجل التنعم به لا غير، والشافعي - رحمه الله
~~- يعدي الحكم أو الاسم إلى غيرها، وهو بعيد؛ لأن النص ورد بتحريمها لذاتها
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام - «حرمت الخمر لعينها والسكر من كل شراب» ولا
~~يجوز التعليل مع النص على عدم التعليل وكذا لا يجوز التعليل لتعدية الاسم
~~على ما بينا والرابع أنها نجسة نجاسة غليظة كالبول لثبوت حرمتها بدليل
~~مقطوع به والخامس أن مستحلها يكفر لإنكاره الدليل القطعي والسادس سقوط
PageV06P044
# تقومها في حق المسلم حتى لا يضمن غاصبها ومتلفها ولا
~~يجوز بيعها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الذي حرم شربها حرم بيعها»
~~رواه مسلم وأحمد؛ ولأن الله تعالى لما حرمها فقد أهانها والتقوم يشعر
~~بعزتها واختلفوا في سقوط ماليتها وقال صاحب الهداية: والأصح أنها مال؛ لأن
~~الطباع تميل إليها وتضن بها والسابع حرمة الانتفاع بها؛ لأن الانتفاع
~~بالنجس حرام؛ ولأن الله تعالى أمرنا باجتنابها وفي الانتفاع بها اقترابها
~~والثامن أن يحد شاربها، وإن لم يسكر منه شيئا لما بينا من قبل والتاسع أن
~~الطبخ لا يؤثر فيها لأنه للمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها إلا
~~أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه على ما قالوا؛ لأن الحد في النيء خاصة لما
~~ذكرنا فلا يتعدى إلى المطبوخ والعاشر جواز تخليلها على ما يجيء من بعد إن
~~شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (والطلاء، وهو العصير إن طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه)
~~وهو النوع الثاني من الأشربة المحرمة وقال في المحيط: الطلاء اسم للمثلث،
~~وهو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا، وهو الصواب
~~لما روي أن كبار الصحابة كانوا يشربون من الطلاء ما ذهب ثلثاه وبقي ثلثه
~~على ما يجيء من قريب، وإنما سمي طلاء ms2564 لقول عمر - رضي الله عنه - ما أشبه
~~هذا بطلاء البعير وهو القطران الذي يطلى به البعير إذا كان به جرب، وهو
~~يشبهه، وفي الهداية هو مثل ما ذكره في المختصر، وهو الذي طبخ حتى ذهب أقل
~~من ثلثيه ويسمى الباذق أيضا سواء كان الذاهب قليلا أو كثيرا بعد أن لم يكن
~~الذاهب ثلثيه والمنصف منه، وهو ما ذهب نصفه وبقي النصف وكل ذلك حرام عندنا
~~إذا غلا واشتد وقذف بالزبد، وإذا اشتد ولم يقذف بالزبد فهو على الاختلاف
~~وقال الأوزاعي: إنه مباح، وهو قول بعض المعتزلة؛ لأنه مشروب طيب وليس بخمر
~~ولنا أنه كالخمر؛ لأنه رقيق ملذ مطرب يدعو قليله إلى كثيره، ولهذا يجتمع
~~عليه الفساق فيحرم شربه دفعا للفساد المتعلق به كالخمر بخلاف المثلث، فإنه
~~ثخين وليس برقيق فلا يدعو قليله إلى كثيره.
# قال - رحمه الله - (والسكر، وهو النيء من ماء الرطب)، وهو النوع الثالث
~~من الأشربة المحرمة مشتق من سكرت الريح إذا سكنت وإنما يحرم إذا اشتد وقذف
~~بالزبد وقبله حلال وقال شريك بن عبد الله: هو مباح، وإن قذف بالزبد لقوله
~~تعالى {تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا} [النحل: 67] امتن علينا به والامتنان
~~لا يتحقق بالمحرم ولنا ما روينا من قبل وإجماع الصحابة والآية محمولة على
~~الابتداء حين كانت الأشربة مباحة وقيل أريد بها التوبيخ معناها والله أعلم
~~تتخذون منه سكرا وتدعونه رزقا حسنا قال - رحمه الله - (ونقيع الزبيب، وهو
~~النيء من ماء الزبيب)، وهو النوع الرابع من الأشربة المحرمة إذا اشتد لما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان ينقع
~~له الزبيب فيشربه اليوم والغد وبعد الغد إلى مساء الثالثة ثم يأمر به فيسقى
~~الخدم» رواه مسلم وفي رواية «فإن بقي شيء أهرقه أو أمر به فأهريق» وشرط
~~حرمته أن يقذف بالزبد بعد الغليان ويتأتى فيه خلاف الأوزاعي كما في الباذق
~~والوجه قد بيناه فيه ثم حرمة هذه الأشياء دون حرمة الخمر حتى لا يكفر
~~مستحلها، ولا يجب الحد بشربها حتى يسكر ms2565 ونجاستها خفيفة في رواية، ويجوز
~~بيعها ويضمن متلفها عند أبي حنيفة - رحمه الله - على ما بينا في الغصب وعن
~~أبي يوسف أنه يجوز بيعها إذا كان الذاهب بالطبخ أكثر من النصف بخلاف الخمر؛
~~لأن حرمتها قطعية فيكفر مستحلها ويحد شاربها، وإن لم يسكر ولو قطرة
~~ونجاستها غليظة رواية واحدة ولا يجوز بيعها ولا يضمن متلفها وحرمة غيرها من
~~الأشربة غير قطعية فلا يكون مثلها قال - رحمه الله - (والكل حرام إذا غلا
~~واشتد وحرمتها دون حرمة الخمر) فلا يكفر مستحلها بخلاف الخمر، وقد بينا
~~وجهها وأحكامها فلا حاجة إلى إعادته.
# قال - رحمه الله - (والحلال منها أربعة نبيذ التمر والزبيب إن طبخ أدنى
~~طبخة، وإن اشتد إذا شرب ما لا يسكره بلا لهو وطرب والخليطان ونبيذ العسل
~~والتين والبر والشعير والذرة طبخ أولا والمثلث العنبي) أما الأول
PageV06P045
# وهو نبيذ التمر والزبيب إن طبخ أدنى طبخة، وهو أن
~~يطبخ إلى أن ينضج فلما روي عن أبي قتادة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «لا تنتبذوا الزهو والرطب جميعا ولا تنتبذوا الرطب والزبيب جميعا لكن
~~انتبذوا كل واحد منهما على حدته» رواه مسلم وأحمد ورواه البخاري وذكر التمر
~~بدل الرطب، وهذا نص على أن المتخذ من كل واحد منهما مباح وعن أبي سعيد -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن التمر والزبيب أن
~~يخلط بينهما في الانتباذ الحديث إلى أن قال من شربه منكم فليشربه زبيبا
~~فردا أو تمرا فردا أو بسرا فردا» رواه مسلم والنسائي وقد ورد في النهي عن
~~الخليطين أحاديث كثيرة كلها صحاح، وكلها تدل على أن كل واحد منهما على
~~الانفراد يحل، وهذا محمول على المطبوخ منه؛ لأن غير المطبوخ منه حرام
~~بإجماع الصحابة على ما بينا
# وكذا ما روي عن أنس - رضي الله عنه - أن الخمر حرمت والخمر يومئذ البسر
~~والتمر رواه البخاري ومسلم وأحمد فالمراد به غير المطبوخ؛ لأن حكمه حكم
~~الخمر؛ فلهذا أطلق عليه اسم الخمر وقد ورد في حرمة المتخذ من ms2566 التمر أحاديث
~~كلها صحاح فإذا حمل المحرم على النيء والمحلل على المطبوخ فقد حصل التوفيق
~~بين الأدلة واندفع التعارض، وأما الثاني، وهو الخليطان فلما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها - أنها قالت «كنا ننتبذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في سقاء فنأخذ قبضة من تمر وقبضة من زبيب فنطرحهما فيه ثم نصب عليه الماء
~~فننتبذه غدوة فيشربه عشية وننتبذه عشية فيشربه غدوة» رواه ابن ماجه وروي عن
~~ابن زياد - رضي الله عنه - قال سقاني ابن عمر شربة ما كدت أهتدي إلى أهلي
~~فغدوت إليه من الغد فأخبرته بذلك فقال ما زدناك على عجوة وزبيب، وهو محمول
~~على المطبوخ؛ لأن المروي عنه حرمة نقيع الزبيب النيء منه وما روي من النهي
~~عن الخليط فيما روينا محمول على حالة القحط والعوز لئلا يجمع بين النعمتين
~~وجاره محتاج بل يؤثر بإحداهما جاره والإباحة كانت في حالة السعة
# والحمل مأثور عن إبراهيم النخعي - رضي الله عنه -، وأما الثالث، وهو نبيذ
~~العسل والتين والبر والشعير فلقوله: - عليه الصلاة والسلام - «الخمر من
~~هاتين الشجرتين النخلة والعنبة» رواه مسلم وأحمد وغيرهما خص التحريم بهما
~~والمراد بيان الحكم أي حكمهما واحد لا أن كلا منهما يسمى خمرا حقيقة ولا
~~يشترط فيه الطبخ؛ لأن قليله لا يفضي إلى كثيره كيفما كان، وأما الرابع، وهو
~~المثلث، وهو ما طبخ من ماء العنب حتى يذهب ثلثاه ويبقى الثلث فلما روي عن
~~أبي موسى أنه كان يشرب من الطلاء ما ذهب ثلثاه وبقي الثلث رواه النسائي وله
~~مثله عن عمر وأبي الدرداء وقال البخاري: رأي عمر وأبي عبيدة ومعاذ شرب
~~الطلاء على الثلث، وشرب البراء وأبو جحيفة على النصف وقال أبو داود سألت
~~أحمد عن شرب الطلاء إذا ذهب ثلثاه وبقي ثلثه فقال لا بأس به قلت إنهم
~~يقولون إنه يسكر فقال لا يسكر لو كان يسكر لما أحله عمر؛ ولأنه لا يحصل به
~~الفساد من الصد وإلقاء العداوة بالشرب القليل منه بخلاف الخمر، فإنها حرمت
~~لعينها فلا يشترط فيها السكر؛ ms2567 ولأن قليلها يدعو إلى كثيرها على ما بينا ولا
~~كذلك المثلث؛ لأنه لغلظه لا يدعو إلى الكثير، وهو في نفسه غذاء فيبقى على
~~أصل الإباحة، وهذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~ومالك والشافعي رحمهما الله كل ما أسكر كثيره فقليله حرام من أي نوع كان
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل مسكر خمر وكل مسكر حرام» رواه مسلم من
~~رواية ابن عمر - رضي الله عنهما -
# وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~البتع
PageV06P046
# وهو نبيذ العسل وكان أهل اليمن يشربونه فقال كل شراب
~~أسكر فهو حرام» رواه البخاري ومسلم وأحمد وعن أبي موسى قال قلت «يا رسول
~~الله أفتنا في شرابين كنا نصنعهما باليمن البتع، وهو من العسل ينبذ حتى
~~يشتد والمزر، وهو من الذرة والشعير ينبذ حتى يشتد قال وكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قد أعطي جوامع الكلم بخواتيمه فقال كل مسكر حرام» رواه
~~البخاري ومسلم وأحمد
# وعن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «ما أسكر كثيره فقليله
~~حرام» رواه أحمد وابن ماجه والدارقطني وصححه وفيه من الأخبار الصحاح ما لا
~~يحصى ولهما ما روينا من إطلاق الانتباذ على الانفراد والخليط؛ ولأن المسكر
~~هو القدح الأخير حقيقة فيحمل عليه إذ الحكم يضاف إلى الوصف الأخير من علة
~~ذات أوجه فتقتصر الحرمة عليه ونظيره الإسراف في الأكل فإن الزائد على الشبع
~~هو الحرام لا غير، وهذا الاختلاف فيما إذا قصد به التقوي دون التلهي، وإن
~~قصد به التلهي فهو حرام بالإجماع وعن محمد أنه قال مثل قولهما وعنه أنه
~~كرهه وعنه أنه توقف فيه فإذا كان مباحا عندهما فلا يحد شاربه، وإن سكر منه
~~ولا يقع طلاق السكران منه بمنزلة النائم وذاهب العقل بالبنج ولبن الرماك
~~وعند محمد - رحمه الله - يحد إذا سكر منه ويقع طلاقه إذا طلق امرأته، وهو
~~سكران منه كما في سائر الأشربة المحرمة وكان أبو يوسف - رحمه الله - أولا
~~يقول ما كان ms2568 من الأشربة بعد ما بلغ عشرة أيام ولا يفسد فإني أكرهه وكان
~~قوله في الأول مثل قول محمد - رحمه الله - إلا أنه تفرد بهذا الشرط
# ومعنى قوله لا يفسد لا يحمض؛ لأن بقاءه في هذه المدة من غير أن يفسد دليل
~~قوته وشدته فكان آية حرمته ومثله مروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - ثم
~~رجع إلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - فاعتبر حقيقة الشدة كما يعتبرها أبو
~~حنيفة على الحد الذي ذكرنا فيما يحرم شربه أصلا كالخمر والثلاثة المحرمة
~~وفيما يحرم السكر منه والفتوى في زماننا بقول محمد - رحمه الله - حتى يحد
~~من سكر من الأشربة المتخذة من الحبوب والعسل واللبن والتين؛ لأن الفساق
~~يجتمعون على هذه الأشربة في زماننا ويقصدون السكر واللهو بشربها وعن أبي
~~حنيفة المتخذ من لبن الرماك لا يحل اعتبارا بلحمه إذ هو متولد منه والأصح
~~أنه يحل عنده على ما ذكر صاحب الهداية؛ لأن كراهية لحمه لاحترامه أو لئلا
~~يؤدي إلى قطع مادة الجهاد فلا يتعدى إلى لبنه
# والمثلث إذا صب عليه الماء وطبخ فحكمه حكم المثلث؛ لأن صب الماء فيه لا
~~يزيده إلا ضعفا بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم طبخ حتى ذهبا ثلثا
~~الكل؛ لأن الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما ولا يدري أيهما ذهب أكثر
~~فيحتمل أن يكون الذاهب من العصير أقل من ثلثيه ولو طبخ العنب قبل العصر
~~اكتفى بأدنى طبخة في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - وفي رواية لا يحل ما
~~لا يذهب ثلثاه بالطبخ؛ لأن العصير موجود فيه من غير تغير فصار كما لو طبخ
~~بعد العصر ولو جمع بين العنب والتمر أو بينه وبين الزبيب فطبخ لا يحل حتى
~~يذهب ثلثاه؛ لأن التمر أو الزبيب إن كان يكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب
~~لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا للحرمة وكذا إذا جمع بين
~~عصير العنب ونقيع التمر لما قلنا ولو طبخ نقيع التمر أو نقيع الزبيب أدنى
~~طبخة ثم ms2569 نقع فيه تمر أو زبيب إن كان ما نقع فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ
~~من مثله فلا بأس به
# وإن كان يتخذ النبيذ من مثله لا يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من نقيع
~~والمعنى تغليب جهة
PageV06P047
# الحرمة ولا حد في شربه؛ لأن التحريم للاحتياط
~~والاحتياط في الحد في درئه ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى ذهب
~~ثلثاه لم يحل؛ لأن الحرمة قد تقررت فلا ترتفع بالطبخ.
# قال - رحمه الله - (وحل الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير) لما
~~روي عن بريدة أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «كنت نهيتكم عن الأشربة في
~~ظروف الأدم فاشربوا في كل وعاء غير أن لا تشربوا مسكرا» رواه مسلم وأحمد
~~وغيرهما، وفي رواية «نهيتكم عن الظروف وإن ظرفا لا يحل شيئا ولا يحرمه وكل
~~مسكر حرام» رواه مسلم وأبو داود وجماعة أخر وكان الانتباذ في هذه الأوعية
~~حراما قال ابن عمر «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الحنتمة، وهي
~~الجرة ونهى عن الدباء، وهي القرعة ونهى عن النقير، وهي أصل النخل ينقر نقرا
~~أو ينسج نسجا ونهى عن المزفت وهي القير» الحديث ثم نسخ بما روينا وقال أبو
~~هريرة - رضي الله عنه - الحنتم الجرار الخضر وفسر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - النقير بالجذع ينقر وسطه وقيل الحنتم الجرار الحمر ثم إن انتبذ في
~~هذه الأوعية قبل استعمالها في الخمر فلا إشكال في حله وطهارته، وإن استعمل
~~فيها الخمر ثم انتبذ فيها ينظر فإن كان الوعاء عتيقا يطهر بغسله ثلاثا، وإن
~~كان جديدا لا يطهر عند محمد - رحمه الله - لتشرب الخمر فيه بخلاف العتيق
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله - يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة، وهي من مسائل غسل
~~ما لا ينعصر بالعصر، وقيل عند أبي يوسف - رحمه الله - يملأ ماء مرة بعد
~~أخرى حتى إذا خرج الماء صافيا غير متغير لونا أو طعما أو رائحة حكم
~~بطهارته.
# قال - رحمه الله - (وخل الخمر سواء خللت أو تخللت) أي حل خل ms2570 الخمر ولا
~~فرق في ذلك بين أن تكون تخللت هي أو خللت وقال الشافعي - رحمه الله -: إن
~~خللها بإلقاء شيء فيها كالملح والخل لا يحل ذلك الخل قولا واحدا وإن كان
~~بغير إلقاء شيء فيها بأن كان بالنقل من الظل إلى الشمس أو إيقاد النار
~~بالقرب منها فلا يحل ذلك الفعل، وإن صار بذلك خلا فله فيه قولان له ما روي
~~عن أنس أنه - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن الخمر تتخذ خلا فقال لا» رواه
~~مسلم وأحمد وأبو داود والترمذي وصححه وعن أنس - رضي الله عنه - أن أبا طلحة
~~«سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أيتام ورثوا خمرا قال أهرقوها قال
~~أفلا نجعلها خلا قال لا» رواه أحمد وأبو داود؛ ولأنا أمرنا باجتناب الخمر
~~وفي التخليل اقتراب منها على وجه التمول فلا يجوز؛ لأنه يضاد النهي؛ ولأن
~~ما يلقى في الخمر يتنجس بأول الملاقاة وما يكون نجسا لا يفيد الطهارة بخلاف
~~ما إذا تخللت بنفسها؛ لأنه لم يوجد فيه تنجس شيء بالملاقاة والاقتراب حرام،
~~وهو نظير قتل المورث فإنه يحرم الإرث لمباشرته الحرام، وإن مات بنفسه ورثه
~~وكذا صيد الحرم لا يحل له إذا أخرجه بل يجب عليه رده إليه، وإن خرج بنفسه
~~حل
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «نعم الإدام الخل» مطلقا فيتناول جميع
~~صورها؛ ولأن بالتخليل إزالة الوصف المفسد وإثبات صفة الصلاح فيه من حيث
~~تسكين الصفراء وكسر الشهوة والتغذي به والإصلاح مباح كالدباغ، وكذا الصالح
~~لمصالح مباح والاقتراب لإعدام الفساد فأشبه الإراقة والتخليل أولى لما فيه
~~من إحراز مال يصير حلالا في المآل فيختاره من ابتلي به والمنهي عنه بما روي
~~أن يستعمل الخمر استعمال الخل بأن ينتفع بها انتفاعه كالائتدام وغيره وهو
~~نظير ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن تحليل الحرام وتحريم
~~الحلال وأن يتخذ الدواب كراسي» والمراد الاستعمال وفي التنزيل {اتخذوا
~~أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله} [التوبة: 31] قال عدي بن حاتم ما
~~عبدناهم قط قال - عليه الصلاة والسلام - «أليس كانوا ms2571 يأمرون وينهون
~~وتطيعونهم قال نعم قال هو ذلك» فقد فسر الاتخاذ بالاستعمال أو نقول ليس
~~فيما روي دلالة على أن الخمر لا تطهر بالتخليل ولا له تعرض لذلك أصلا،
~~وإنما يوجب حرمة الفعل، وهو التخليل لا غير وذلك لا يمنع حصول الطهارة إذا
~~وجد ألا ترى أنا نهينا عن التوضؤ بماء مملوك للغير بدون رضاه وعن الاستنجاء
~~بأشياء كثيرة ثم إذا فعل ذلك تحصل به الطهارة وكذا الصلاة في الأرض
~~المغصوبة والبيع منهي عنه ثم إذا فعل ذلك يفيد حكمه مع حرمته وتنجس الشيء
~~الملقى فيها للمجاورة فإذا صارت هي خلا طهرت بالاستحالة ولم يبق مجاورا
~~للنجاسة ألا ترى أن ظرفها طاهر؛ لأن تنجسه بنجاستها فإذا طهر بالتخليل جميع
~~أجزائها لم يوجد المنجس وليس فيه تصرف في الخمر على قصد التمول بل هو إتلاف
~~لصفة الخمرية ولا كذلك
PageV06P048
# إخراج صيد الحرم وقتل المورث فافترقا ثم إذا صارت
~~الخمر خلا يطهر ما يوازيها من الإناء، فأما أعلاه، وهو الذي انتقص منه
~~الخمر فقد قيل يطهر تبعا وقيل لا يطهر؛ لأنه تنجس بإصابة الخمر، ولم يوجد
~~ما يوجب طهارته فيبقى نجسا على ما كان ولو غسل بالخل فتخلل من ساعته طهر
~~للاستحالة، وكذا إذا صب منه الخمر ثم ملئ خلا يطهر في الحال لما قلنا.
# قال - رحمه الله - (وكره شرب دردي الخمر والامتشاط به)؛ لأن فيه أجزاء
~~الخمر فكان حراما نجسا والانتفاع بمثله حرام؛ ولهذا لا يجوز أن يداوي به
~~جرحا ولا أن يسقي ذميا ولا صبيا والوبال لمن سقاه وكذا لا يسقيها الدواب
~~وقيل لا تحمل الخمر إليها أما إذا قيدت إلى الخمر فلا بأس به كما في الكلب
~~والميتة ولو ألقي الدردي في الخل فلا بأس به؛ لأنه يصير خلا لكن يباح حمل
~~الخل إليه دون عكسه قال - رحمه الله - (ولا يحد شاربه) أي شارب الدردي (إلا
~~إذا سكر) وقال الشافعي: - رحمه الله - يحد شاربه؛ لأن الحد يجب بشرب قطرة
~~من الخمر وفي الدردي قطرات منها، ولنا أن وجوب الحد ms2572 للزجر والزاجر يشرع
~~فيما تميل الطباع إليه ولا تميل الطباع إلى شرب الدردي بل تعافه وتنفر منه
~~فكان ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة ولا حد فيها إلا بالسكر بخلاف
~~الخمر؛ لأن النفس تميل إليها وقليلها يدعو إلى كثيرها ولا كذلك الدردي؛
~~ولأن الغالب عليه الثفل فأشبه غالب الماء، ولو جعلت الخمر في مرقة فطبخت لا
~~تؤكل للتنجس والطبخ لا يؤثر في الخمر ولو أكل منه لا يحد إلا إذا سكر لغلبة
~~غيرها عليها أو لكونها مطبوخة وكذا إذا عجن الدقيق بها ويكره الاحتقان
~~بالخمر وإقطارها في الإحليل؛ لأنه انتفاع بالنجس المحرم ولا يجب الحد لعدم
~~الشرب، وهو السبب وذكر في النهاية أن الاستشفاء بالحرام جائز إذا علم أن
~~فيه شفاء، وليس له دواء آخر غيره وعزاه إلى الذخيرة.
# {فصل في طبخ العصير} الأصل فيه أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه بالزبد لا
~~يعتد به حتى يعتبر ذهاب ثلثي ما بقي فيحل الثلث الباقي بعده ولو صب فيه
~~الماء قبل الطبخ ثم طبخ بمائه ينظر إن كان الماء أسرع ذهابا للطافته ورقته
~~يعتبر ذهاب ثلثي العصير بعد ذهاب الماء الذي صب فيه كله وبعد ذهاب الزبد
~~فيحل الثلث الباقي من العصير؛ لأن الذاهب الأول هو الماء والزبد والباقي هو
~~العصير فلا بد من ذهاب ثلثيه، وإن كانا يذهبان معا فيطبخ حتى يذهب ثلثا
~~المجموع بعد ذهاب الزبد فيحل الثلث الباقي بذهاب الثلثين
PageV06P049
# وبقاء الثلث ماء وعصيرا، ولو طبخ العصير فذهب أقل من
~~الثلثين ثم أهريق بعضه لا يحل الباقي حتى يذهب ثلثاه بالطبخ، وطرق معرفته
~~أن تأخذ ثلث الجميع فتضربه في الباقي بعد الأنصاب ثم تقسم الخارج من الضرب
~~على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما أصاب الواحد
~~بالقسمة فذلك القدر هو الحلال فيطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل، مثاله
~~اثنا عشر رطلا من العصير طبخ حتى ذهب أربعة أرطال ثم أهريق رطلان يأخذ ثلث
~~العصير كله، وهو أربعة فيضربه فيما بقي ms2573 بعد الانصباب، وهو ستة فيصير أربعة
~~وعشرين فيقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب منه بالطبخ قبل أن يهراق منه،
~~وذلك ثمانية فيصيب كل واحد منها ثلاثة فيكون ذلك القدر هو الحلال فيطبخ
~~الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل، وإن شئت قسمت ما ذهب بالطبخ على المنصب وعلى
~~ما بقي بعد الانصباب فما أصاب المنصب يجعل مع المنصب كأنه لم يكن فكأن جميع
~~العصير هو الباقي وما أصابه من الذاهب بالطبخ وقد ذهب منه ذلك القدر فيطبخ
~~حتى يذهب إلى تمام الثلثين، وإن شئت قلت إن الباقي بعد الطبخ قبل الانصباب
~~بعضه حلال، وهو قدر ثلث الجميع فإذا أهريق بعضه أهريق من الحلال بحسابه
~~فيطبخ الباقي حتى يبقى قدر ما فيه من الحلال والله أعلم.
# {كتاب الصيد} قال - رحمه الله - (هو الاصطياد) أي الصيد هو الاصطياد في
~~اللغة يقال صاد يصيد صيدا وسمي به المصيد تسمية للمفعول بالمصدر فصار اسما
~~لكل حيوان متوحش ممتنع عن الآدمي مأكولا كان أو غير مأكول والاصطياد مباح
~~في غير الحرم لغير المحرم وكذا المصيد إن كان مأكولا لقوله تعالى {وإذا
~~حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ولقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن أخذه»
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم «إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم
~~الله تعالى فإن أمسك عليك فأدركته حيا فاذبحه، وإن أدركته قد قتل ولم يأكل
~~منه فكله فإن أخذ الكلب ذكاة» رواه البخاري ومسلم وأحمد؛ ولأنه نوع اكتساب
~~وانتفاع بما هو مخلوق لذلك فكان مباحا كالاحتطاب ليتمكن المكلف من إقامة
~~التكاليف.
# قال - رحمه الله - (ويحل بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح
~~المعلمة) أي يحل الاصطياد بهذه الأشياء وغيرها من الجوارح كالشاهين والباشق
~~والعقاب والصقر وفي الجامع الصغير وكل شيء علمته من ذي ناب من السباع وذي
~~مخلب من الطير فلا بأس بصيده ولا خير فيما سوى ذلك إلا أن تدرك ذكاته
~~فتذكيه والأصل فيه قوله تعالى {أحل لكم الطيبات وما علمتم من ms2574 الجوارح
~~مكلبين} [المائدة: 4] أي صيد ما علمتم من الجوارح، وهو معطوف على الطيبات
~~والجوارح الكواسب والجرح الكسب قال الله تعالى {ويعلم ما جرحتم بالنهار}
~~[الأنعام: 60] أي كسبتم، وقيل هي أن تكون جارحة بنابها ومخلبها حقيقة ويمكن
~~حمل الآية على المعنيين فتشترط الجراحة حقيقة على ما هو ظاهر الرواية؛ لأن
~~في اشتراط الجرح من الكواسب عملا بالمتيقن به، والمكلب المعلم من الكلاب
~~ومؤدبها ثم عم في كل ما أدب جارحة بهيمة كانت أو طائرا ومعنى قوله مكلبين
~~معلمين الاصطياد تعلمونهن تؤدبوهن فيتناول كل ما علم من الجوارح دل عليه ما
~~روينا من حديث عدي - رضي الله عنه -؛ لأن اسم الكلب يقع على كل سبع حتى
~~الأسد وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه استثنى من ذلك الأسد والدب؛ لأنهما
~~لا يعملان لغيرهما الأسد لعلو همته والدب لخساسته كذا ذكر
PageV06P050
# في الهداية والكافي وذكر في النهاية الذئب بدل الدب
~~وكذا في المحيط؛ ولأنهما لا يتعلمان عادة؛ ولأن التعليم يعرف بترك الأكل
~~وهما لا يأكلان الصيد في الحال فلا يمكن الاستدلال بترك الأكل على التعلم
~~حتى لو تصور التعلم منهما وعرف ذلك جاز ذكره في النهاية وألحق بعضهم الحدأة
~~بهما لخساستها والخنزير مستثنى من ذلك؛ لأنه نجس العين فلا يجوز الانتفاع
~~به قال - رحمه الله - (ولا بد من التعليم) لقوله تعالى {وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين تعلمونهن} [المائدة: 4] ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي
~~ثعلبة «ما صدت بكلبك المعلم فذكرت اسم الله عليه فكل وما صدت بكلبك غير
~~المعلم فأدركت ذكاته فكل» رواه البخاري ومسلم وأحمد وكذا لا بد أن يكون
~~المرسل أهلا للذكاة بأن يكون مسلما أو كتابيا، وهو يعقل التسمية ويضبط على
~~نحو ما ذكرنا في الذبائح
# قال - رحمه الله - (وذا بترك الأكل ثلاثا في الكلب وبالرجوع إذا دعوته في
~~البازي) أي التعليم في الكلب يكون بترك الأكل ثلاث مرات وفي البازي بالرجوع
~~إذا دعي روي ذلك عن ابن عباس - رضي الله عنهما -؛ ولأن بدن الكلب يحتمل
~~الضرب فيمكن ضربه حتى يترك ms2575 الأكل وبدن البازي لا يحتمل الضرب فلا يمكن
~~تحقيق هذا الشرط فيه فاكتفى بغيره مما يدل على التعلم؛ ولأن آية التعلم ترك
~~ما هو مألوفه عادة وعادة البازي التوحش والاستنفار وعادة الكلب الانتهاب
~~والاستلاب لإلفه بالناس فإذا ترك كل واحد منهما مألوفه دل على تعلمه
~~وانتهاء عمله، وهذا الفرق لا يتأتى إلا في الكلب خاصة؛ لأنه هو الألوف دون
~~غيره من ذوات الأنياب، فإنها ليست بألوف والفرق الأول يتأتى في الكل؛ لأن
~~بدن كل ذي ناب يحتمل الضرب فأمكن تعليمه بالضرب إلى أن يترك الأكل، وإنما
~~شرط ترك الأكل ثلاث مرات، وهو قولهما ورواية عن أبي حنيفة؛ لأن علمه يعرف
~~بتكرار التجارب والامتحان، وهي مدة ضربت لذلك كما في قصة موسى مع معلمه -
~~عليهما الصلاة والسلام - وكمدة الخيار لاختبار حال المبيع
# وكذا قال - عليه السلام - «إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع»
~~وقال عمر - رضي الله عنه - إذا لم يربح أحدكم في التجارة ثلاث مرات فليتحول
~~إلى غيرها، وهذا؛ لأن الكثير هو الذي يقع دلالة على التعلم دون القليل
~~والجمع كثير ولهذا قال - عليه الصلاة والسلام - «الثلاثة ركب» فقدر به وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لا يثبت التعلم ما لم يغلب على ظنه أنه قد تعلم
~~ولا يقدر بشيء؛ لأن المقادير تعرف بالنص لا بالاجتهاد ولا نص هنا فيفوض إلى
~~رأي المبتلى به كما هو دأبه في مثله كحبس الغريم والنجاسة المخففة المانعة
~~من الصلاة والأعمال المفسدة للصلاة ونحو ذلك ذكر قوله في الأصل وترك الأكل
~~قد يكون للخوف من الضرب فلا يقع دلالة على التعلم؛ ولأن مدة التعلم تختلف
~~بالحذاقة والبلادة فلا يمكن معرفتها ثم إذا ترك ثلاثا لا تحل الأولى ولا
~~الثانية على قول من قال بالثلاث، وهو ظاهر
# وكذا الثالث عندهما؛ لأنه لا يصير معلما إلا بعد تمام الثلاث وقبله غير
~~معلم فكان الثالث صيد كلب جاهل فصار كبيع العبد المحجور عليه مال المولى
~~بعلم المولى، وهو ساكت، فإنه يصير مأذونا له في التجارة ولا يلزم ms2576 ذلك البيع
~~حتى كان للمولى أن ينقضه إن شاء وعند أبي حنيفة - رحمه الله - على الرواية
~~الأولى يحل؛ لأن تركه عند الثالث آية تعلمه فصار هذا صيد كلب عالم؛ لأنا
~~إنما حكمنا بكونه عالما بطريق أن إمساكه على صاحبه قد تعين وتحقق، وكيف
~~يحرم وقد أخذه له بعد إرساله بخلاف ما استشهدا به؛ لأن بيع العبد مال
~~المولى لا يجوز
# وإن كان مأذونا له في التجارة حتى لو اشترى والمولى يراه ساكتا صار
~~مأذونا له وجاز شراؤه ولزمه ولم يذكر البازي بكم إجابة يصير معلما فينبغي
~~أن يكون على الاختلاف الذي ذكره في الكلب ولو قيل يصير معلما بإجابة واحدة
~~كان له وجه؛ لأن الخوف ينفره بخلاف الكلب.
# قال - رحمه الله - (ومن التسمية عند الإرسال ومن الجرح في أي موضع كان)
~~أي لا بد من التسمية عند الإرسال ومن الجرح في أي
PageV06P051
# موضع كان من أعضائه أما التسمية فلما تلونا وروينا من
~~حديث ثعلبة والمراد به مع التذكر، وأما إذا نسي التسمية عند الإرسال فلا
~~بأس بأكله وقد بيناه في الذبائح، وأما الجرح فالمذكور هنا ظاهر الرواية وعن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا يشترط رواه الحسن عنهما، وهو قول
~~الشعبي لقوله تعالى {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] مطلقا من غير قيد
~~بالجرح فمن شرطه فقد زاد على النص، وهو نسخ على ما عرف في موضعه وكذا ما
~~روينا من حديث عدي وثعلبة يدل على ذلك؛ لأنه مطلق فيجري على إطلاقه وإلا
~~لزم نسخه بالرأي، وهو لا يجوز. وجه الظاهر قوله تعالى {وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] على ما بينا؛ ولأن المقصود إخراج الدم
~~المسفوح، وهو يخرج بالجرح عادة ولا يتخلف عنه إلا نادرا فأقيم الجرح مقامه
~~كما في الذكاة الاختيارية والرمي بالسهم؛ ولأنه إذا لم يجرحه صار موقوذة،
~~وهي محرمة بالنص وما تلي مطلق وكذا ما روي فحملناه على المقيد لاتحاد
~~الواقعة، وإنما لا يحمل المطلق على المقيد فيما إذا اختلفت الحوادث أو كان
~~التقييد والإطلاق ms2577 من جهة السبب
# أما إذا كانا من جهة الحكم والحادثة واحدة فيحمل عليه قال - رحمه الله -
~~(فإن أكل منه البازي أكل، وإن أكل منه الكلب أو الفهد لا) وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله في القديم يؤكل، وإن أكل منه الكلب كالبازي لما روي
~~عن عبد الله بن عمرو أن أبا ثعلبة قال «يا رسول الله إن لي كلابا مكلبة
~~فأفتني في صيدها فقال إن كانت لك كلاب مكلبة فكل مما أمسكن عليك الحديث إلى
~~أن قال هو للنبي - صلى الله عليه وسلم - وإن أكل منه قال - عليه الصلاة
~~والسلام - وإن أكل منه»
# ؛ ولأن فعل الكلب إنما صار ذكاة لعلمه وبالأكل لا يعود جاهلا فصار
~~كالبازي ولنا ما روينا من حديث عدي - رضي الله عنه - وقوله تعالى {وما أكل
~~السبع إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] وقوله - عليه الصلاة والسلام - له «إذا
~~أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله فكل مما أمسكن عليك إلا أن يأكل الكلب
~~فلا تأكل، فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه» رواه البخاري ومسلم وأحمد
~~وعن إبراهيم عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال قال رسول الله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا أرسلت كلبك المعلم فأكل من الصيد فلا تأكل، فإنما
~~أمسكه على نفسه، وإذا أرسلته فقتل ولم يأكل فكل فإنما أمسك على صاحبه» رواه
~~أحمد ومرويهما غريب فلا يعارض الصحيح المشهور ولئن صح فالمحرم أولى على ما
~~عرف في موضعه والفرق بين البازي والكلب قد بيناه ولو صاد الكلب صيودا ولم
~~يأكل منها شيئا ثم أكل من صيده بعد ذلك لا يؤكل من الذي أكل منه؛ لأن أكله
~~علامة جهله ولا ما يصيده بعده حتى يصير معلما على الاختلاف الذي بيناه في
~~الابتداء
# وأما الصيود التي أخذها من قبل فما أكل منها لا تظهر الحرمة فيه لعدم
~~المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة بعد تثبت الحرمة فيه بالاتفاق
~~وما هو محرز في البيت يحرم عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا يحرم؛
~~لأن الأكل ms2578 لا يدل على جهله؛ لأن الحرفة قد تنسى وقد يشتد عليه الجوع فيأكل
~~مع علمه؛ ولأن ما أحرزه قد أمضى الحكم فيه بالاجتهاد فلا ينقض باجتهاد
~~مثله؛ لأن المقصود قد حصل بالأول بخلاف غير المحرز؛ لأن المقصود لم يحصل
~~فيه من كل وجه لبقاء الصيدية فيه من وجه لعدم الإحراز فيحرم احتياطا ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن أكله آية جهله من الابتداء؛ لأن الحرفة لا ينسى
~~أصلها فبالأكل تبين أن تركه الأكل كان بسبب الشبع لا للتعلم وقد تبدل
~~الاجتهاد قبل حصول المقصود؛ لأن المقصود يحصل بالأكل فصار كتبدل اجتهاد
~~القاضي قبل القضاء؛ ولأن علمه لا يثبت إلا ظاهرا فبقي جهله موهوما والموهوم
~~في باب الصيد يلحق بالمتحقق احتياطا ما أمكن والإمكان في حق القائم جميعا
~~دون الغائب
# وقال بعض المشايخ إنما تحرم تلك الصيود عند أبي حنيفة إذا كان العهد
~~قريبا أما إذا تطاول العهد بأن أتى عليه شهر أو أكثر وصاحبه قد قدد تلك
~~الصيود لا تحرم تلك الصيود في قولهم جميعا؛ لأن في المدة الطويلة يتحقق
~~النسيان فلا يعلم أنه لم يكن معلما في الماضي من الزمان وفي المدة القصيرة
~~لا يتحقق النسيان فيظهر أنه لم يكن معلما حين
PageV06P052
# اصطياد تلك الصيود فتحرم تلك الصيود وقال شمس الأئمة
~~السرخسي: - رحمه الله - الصحيح أن الخلاف في الفصلين ولو أن صقرا فر من
~~صاحبه فمكث حينا ثم رجع إلى صاحبه فأرسله فصاد لا يؤكل صيده؛ لأنه ترك ما
~~صار به عالما فيحكم بجهله كالكلب إذا أكل من الصيد فيكون حكمه حكم الكلب
~~فيما ذكرنا ولو شرب الكلب من دم الصيد ولم يأكل من لحمه شيئا أكل؛ لأنه
~~ممسك عليه، وهذا من غاية علمه حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما
~~يصلح له ولو أخذ الصائد الصيد من الكلب وقطع له منه قطعة وألقاها إليه
~~فأكلها يؤكل ما بقي؛ لأنه أمسك على صاحبه وسلمه إليه وأكله بعد ذلك مما
~~ألقى إليه صاحبه لا يضره؛ لأنه لم يأكل من ms2579 الصيد، وهو عادة الصيادين فصار
~~كما إذا ألقى إليه طعاما آخر، وكذا إذا خطف الكلب منه وأكله؛ لأنه لم يأكل 
~~من الصيد إذ لم يبق صيدا في هذه الحالة والشرط ترك الأكل من الصيد وقد وجد
~~فصار كما إذا افترس شاته بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك لبقاء
~~جهة الصيدية فيه
# ولو نهش الصيد فقطع منه بضعة فأكلها ثم أدرك الصيد فقتله ولم يأكل منه لا
~~يؤكل؛ لأنه صيد كلب جاهل حيث أكل من الصيد ولو ألقى ما نهشه واتبع الصيد
~~فقتله ولم يأكل منه حتى أخذه صاحبه ثم ذهب إلى تلك البضعة فأكلها يؤكل
~~الصيد؛ لأنه لو أكل من نفس الصيد في هذه الحالة لا يضره فإذا أكل ما بان
~~منه، وهو لا يحل لصاحبه أولى بخلاف الوجه الأول؛ لأنه أكل في حالة الاصطياد
~~فتبين أنه جاهل ممسك على نفسه؛ ولأن نهش البضعة قد يكون ليأكلها وقد يكون
~~حيلة في الاصطياد ليضعفه بالقطع منه فيتمكن منه فإن أكلها قبل الأخذ يدل
~~على الوجه الأول وبعده على الوجه الثاني.
# قال - رحمه الله - (، وإن أدركه حيا ذكاه) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لعدي «إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم الله عليه، وإن أمسك عليك فأدركته حيا
~~فاذبحه» الحديث رواه البخاري ومسلم وأحمد؛ ولأنه قدر على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل إذ المقصود هو الحل ولا يثبت قبل موته فبطل حكم البدل،
~~والبازي والسهم كالكلب؛ لأن المعنى يشمل الكل قال - رحمه الله - (وإن لم
~~يذكه أو خنقه الكلب ولم يجرحه أو شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب
~~لم يذكر اسم الله عليه عمدا حرم) أما إذا لم يذك؛ فلأنه لما أدركه حيا صار
~~ذكاته ذكاة الاختيار لما روينا وبينا من المعنى فبتركه يصير ميتة، وهذا إذا
~~تمكن من ذبحه أما إذا وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة قدر ما
~~يكون في المذبوح بأن بقر بطنه ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا اضطراب المذبوح
~~فحلال؛ ms2580 لأن هذا القدر من الحياة لا يعتبر فكان ميتا حكما ألا ترى أنه لو
~~وقع في الماء، وهو بهذه الحالة لا يحرم كما إذا وقع بعد موته؛ لأن موته لا
~~يضاف إليه والميت ليس بمحل للذكاة وذكر الصدر الشهيد أن هذا بالإجماع وقيل
~~هذا قولهما وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يحل إلا إذا ذكاه بناء على أن
~~الحياة الخفية معتبرة عنده وعندهما غير معتبرة حتى حلت المتردية والنطيحة
~~والموقوذة ونحوها بالذكاة إذا كان فيها حياة
# وإن كانت خفية عنده وعندهما لا تحل إلا إذا كانت حياتها بينة، وذلك بأن
~~تبقى فوق ما يبقى المذبوح عند محمد - رحمه الله - وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن تكون بحال يعيش مثلها ليكون موتها مضافا إلى الذكاة والسهم مثله،
~~وإن كان فيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح فكذلك في رواية عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وهو قول الشافعي؛ لأنه لم يقدر على الأصل فصار كالمتيمم إذا رأى
~~الماء ولم يقدر على استعماله ولا يؤكل في ظاهر الرواية؛ لأنه قادر حكما
~~لثبوت يده عليه، وهو قائم مقام التمكن من الذبح إذ لا يمكن اعتبار الذبح
~~نفسه حقيقة؛ لأن الناس يختلفون فيه على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في
~~أمر الذبح فلا يمكن ضبطه فأدير الحكم على ثبوت اليد؛ لأنه هو المشاهد
~~المعاين فلا يحل أكله إلا بالذكاة سواء كانت حياته خفية أو بينة بجرح
~~المعلم أو غيره من السباع وعليه الفتوى لقوله تعالى {وما أكل السبع إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] استثناه مطلقا من غير تفصيل فيتناول كل حي مطلقا، وكذا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي «فإن أمسك عليك فأدركته حيا فاذبحه»
~~مطلق فيتناول كل حي مطلقا والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم وأحمد وفصل
~~الشافعي - رحمه الله - تفصيلا آخر غير ما ذكرنا فقال إن
# لم يتمكن من الذبح
PageV06P053
# لفقد الآلة لم يؤكل؛ لأن التقصير من جهته، وإن كان
~~لضيق الوقت أكل لعدم التقصير والحجة عليه ما تلونا وما روينا، وأما إذا
~~خنقه الكلب ms2581 ولم يجرحه فلما بينا عند قوله لا بد من التعليم والتسمية والجرح
~~وذكرنا اختلاف الرواية والكسر كالخنق حتى لا يعتد به؛ لأنه لا يفضي إلى
~~خروج الدم، وأما إذا شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم
~~الله عليه عمدا فلما روينا عن عدي بن حاتم - رضي الله عنه - أنه قال قلت يا
~~رسول الله إني أرسل كلبي وأسمي فقال «إذا أرسلت كلبك وسميت فأخذ فقتل فكل
~~فإن أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه قلت إني أرسل كلبي فأجد معه كلبا
~~آخر لا أدري أيهما أخذه فقال لا تأكل فإنما سميت على كلبك ولم تسم على
~~غيره» وفي رواية أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا أرسلت كلبك
~~فاذكر اسم الله عليه فإن وجدت مع كلبك كلبا غيره وقد قتل فلا تأكل، فإنك لا
~~تدري أيهما قتله» رواهما البخاري ومسلم وأحمد - رحمهم الله -، وهذا صحيح
~~فيكون حجة على مالك والشافعي رحمهما الله في قوله القديم إنه لا يحرم بأكل
~~الكلب الصيد وعلى الشافعي في متروك التسمية عمدا أيضا؛ ولأنه اجتمع فيه
~~المبيح والمحرم فيغلب فيه جهة الحرمة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما
~~اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام الحلال»؛ ولأن الحرام واجب الترك
# والحلال جائز الترك فكان الاحتياط في الترك ولو رده عليه الكلب الثاني 
~~ولم يجرحه معه ومات بجرح الأول يكره أكله لوجود المعاونة في الأخذ وفقدها
~~في الجرح ثم قيل الكراهة كراهة تنزيه؛ لأن الأول لما تفرد بالجرح والأخذ
~~غلب جانب الحل، فصار حلالا وأوجبت إعانة غير المعلم الكراهة دون الحرمة،
~~وقيل كراهة تحريم، وهو اختيار الحلواني لوجود المشاركة من وجه بخلاف ما إذا
~~رده عليه المجوسي بنفسه حيث لا يحرم ولا يكره؛ لأن فعل المجوسي ليس من جنس
~~فعل الكلاب فلا تتحقق المشاركة أصلا وفعل الكلب من جنس فعل الكلب فتحققت
~~المشاركة من وجه ولو لم يرد الكلب الثاني عليه لكن اشتد على الأول فاشتد
~~الأول على الصيد ms2582 بسببه، فأخذه فقتله فلا بأس بأكله؛ لأن فعل الثاني أثر في
~~الكلب الأول حتى ازداد طلبا، ولم يؤثر في الصيد، فكان تبعا لفعله؛ لأنه
~~بناء عليه فلا يضاف الحكم إلى التبع بخلاف ما إذا رده عليه؛ لأنه لم يصر
~~تبعا فيضاف إليهما ولو رده عليه سبع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن يعلم
~~فيصاد به فهو كما لو رده الكلب عليه فيما ذكرنا لوجود المجانسة في الفعل
~~بخلاف ما إذا رد عليه ما لا يجوز الاصطياد به كالجمل والبقر والبازي في ذلك
~~كالكلب في جميع ما ذكرنا من الأحكام.
# قال - رحمه الله - (، وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر حل ولو
~~أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر حرم) والمراد بالزجر التهييج أي هيجه فهاج
~~بأن صاح عليه فازداد في العدو وإنما يحل في الأول ويحرم في الثاني؛ لأن
~~الزجر دون الإرسال لكونه بناء عليه، فلا ينتسخ به الإرسال؛ لأن الشيء لا
~~يرتفع إلا بمثله أو بما هو فوقه ولا يرتفع بما هو دونه كنسخ الآي فلا يرتفع
~~إرسال المسلم بزجر المجوسي في الوجه الأول ولا إرسال المجوسي بزجر المسلم
~~في الوجه الثاني فبقي كل واحد منهما على ما كان عليه ولا يتغير بالزجر وكل
~~من لا تجوز ذكاته كالمحرم والمرتد والوثني وتارك التسمية عامدا في هذا
~~بمنزلة المجوسي غير أن المحرم يجب عليه الجزاء بالزجر لما فيه من التعرض
~~للصيد ألا ترى أنه يجب عليه الجزاء بالدلالة، وهو دونه فبالزجر أولى، وهو
~~فوقها فلا يلزم من اعتبار الدلالة في حق لزوم الجزاء اعتباره في حق انتساخ
~~الفعل.
# قال - رحمه الله - (، وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر حل) وهذا
~~استحسان والقياس أن لا يحل؛ لأن الإرسال جعل ذكاة عند الاضطرار للضرورة،
~~فإذا لم يوجد الإرسال انعدم الذكاة حقيقة وحكما فلا يحل والزجر بناء عليه
~~فلا يعتبر على ما بينا ووجه الاستحسان أن الزجر عند عدم الإرسال يجعل
~~إرسالا؛ لأن انزجاره عقيب زجره دليل طاعته فيجب اعتباره فيحل إذ ليس ms2583 في
~~اعتباره إبطال السبب بخلاف الفصل الأول ولا يقال الزجر دون الانفلات لكونه
~~بناء عليه فلا يرتفع الانفلات فصار مثل الفصل الأول والجامع أن الزجر فيهما
~~بناء على الأول؛ لأنا نقول الزجر إن كان دون
PageV06P054
# الانفلات من هذا الوجه فهو فوقه من وجه آخر من حيث
~~إنه فعل المكلف فاستويا فنسخ الانفلات؛ لأن آخر المثلين يصلح ناسخا للأول
~~كما في نسخ الأحكام بخلاف الفصل الأول؛ لأن الزجر لا يساوي الإرسال بوجه من
~~الوجوه؛ لأن كل واحد منهما فعل المكلف والزجر بناء على الإرسال، فكان دونه
~~من كل وجه فلا يرتفع به والبازي كالكلب فيما ذكرنا ولو أرسل كلبه المعلم
~~على صيد معين فأخذ غيره، وهو على سننه حل وقال مالك - رحمه الله - لا يحل؛
~~لأنه أخذه بغير إرسال إذ الإرسال مختص بالمشار إليه والتسمية وقعت عليه فلا
~~تتحول إلى غيره فصار كما إذا أضجع شاة وسمى عليها وخلاها فذبح غيرها بتلك
~~التسمية وقال ابن أبي ليلى: - رحمه الله - يتعين الصيد بالتعيين مثل قول
~~مالك - رحمه الله - حتى لا يحل غيره بذلك الإرسال ولو أرسل من غير تعيين
~~يحل ما أصابه خلافا لمالك، وهذا بناء على أن التعيين شرط عند مالك وعنده
~~ليس بشرط ولكن إذا عين يتعين وعندنا التعيين ليس بشرط ولا يتعين بالتعيين؛
~~لأن الشرط ما يقدر عليه المكلف ولا يكلف ما لا يقدر عليه والذي في وسعه
~~إيجاد الإرسال دون التعيين؛ لأنه لا يمكنه أن يعلم البازي والكلب على وجه
~~لا يأخذ إلا ما يعينه له؛ ولأن التعيين غير مفيد في حقه ولا في حق الكلب،
~~فإن الصيود كلها فيما يرجع إلى مقصوده سواء وكذا في حق الكلب؛ لأن قصده إلى
~~أخذ كل صيد يتمكن من أخذه بخلاف ما استشهد به مالك - رحمه الله -؛ لأن
~~التعيين في الشاة ممكن وكذا غرضه متعلق بمعين فتتعلق التسمية هناك بالمضجع
~~للذبح وفيما نحن فيه بالآلة ولو أرسله على صيود بتسمية واحدة حالة الإرسال
~~فقتل الكل حل الجميع لأن الذبح يقع بالإرسال ms2584
# ولهذا تشترط التسمية عنده، والفعل وهو الإرسال واحد فيكتفي بتسمية واحدة
~~فصار كما إذا أضجع شاتين إحداهما فوق الأخرى فذبحهما دفعة واحدة بتسمية
~~واحدة بخلاف ما إذا كان على التعاقب؛ لأن الفعل متعدد فلا بد من تعدد
~~التسمية ومن أرسل فهدا فكمن حتى يتمكن من الصيد ثم أخذ الصيد فقتله يؤكل؛
~~لأن ذلك عادة له يحتال لأخذه لا استراحة فلا ينقطع به فور الإرسال، وكيف
~~ينقطع وقصد صاحبه يتحقق بذلك وعد ذلك منه من الخصال الحميدة قال الحلواني
~~للفهد خصال حميدة فينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه، منها أن يكمن للصيد حتى
~~يستمكن منه، وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يجاهر عدوه بالخلاف ولكن يطلب الفرصة
~~حتى يستمكن منه فيحصل مقصوده من غير إتعاب نفسه ومنها أنه لا يعدو خلف
~~صاحبه حتى يركبه خلفه، وهو يقول هو المحتاج إلي، فلا أذل
# وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يذل نفسه فيما يفعل لغيره ومنها أنه لا يتعلم
~~بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من الصيد فيتعلم بذلك، وهكذا
~~ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل السعيد من اتعظ بغيره ومنها أنه لا
~~يتناول الخبيث من اللحم، وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب وهكذا ينبغي
~~للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب ومنها أنه يثب ثلاثا أو خمسا فإن لم يتمكن
~~من أخذه تركه ويقول لا أقتل نفسي فيما أعمل لغيري، وهكذا ينبغي للعاقل،
~~وكذا الكلب إذا اعتاد الاختفاء لا يقطع فور الإرسال لما بينا في الفهد، ولو
~~أرسل كلبه فأخذ صيدا فقتله ثم أخذ آخر فقتله أكلا جميعا؛ لأن الإرسال قائم
~~لم ينقطع، وهو بمنزلة ما لو رمى سهما إلى صيد فأصابه وغيره ولو جثم على
~~الأول طويلا ثم مر به صيد آخر فقتله لا يؤكل الثاني لانقطاع الإرسال بمكثه
~~طويلا إذا لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ، وإنما هو استراحة بخلاف ما تقدم ولو 
PageV06P055
# أرسل بازيه المعلم على صيد فوقع على شيء ثم اتبع
~~الصيد، فأخذه وقتله يؤكل إذ لم ms2585 يمكث زمانا طويلا للاستراحة، وإنما مكث ساعة
~~للكمين ولو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدرى أرسله إنسان أو لا لا
~~يؤكل لوقوع الشك في الإرسال ولا تثبت الإباحة بدونه ولئن كان مرسلا فهو مال
~~الغير فلا يجوز تناوله إلا بإذن صاحبه ولو أرسل كلبه على صيد فأخذ الكلب
~~الصيد فجرحه ثم جرحه آخر فقتله أكل وكذا لو أرسل كلبين فجرحه أحدهما ثم
~~قتله الآخر أكل؛ لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح لا يدخل تحت التعليم فجعل
~~عفوا ما لم يكن إرسال أحدهما بعد ما أثخنه الأول ولو أرسل رجلان كل واحد
~~منهما كلبا فجرحه أحدهما وقتله الآخر أكل إذا كان إرسال الثاني قبل أن
~~يثخنه الأول لما بينا والملك لصاحب الأول إن كان أثخنه قبل أن يجرحه
~~الثاني؛ لأنه أخرجه عن حد الصيدية فملكه به ولا يحرم بجرح الثاني بعد ما
~~أثخنه الأول؛ لأن الإرسال الثاني حصل إلى الصيد لكونه قبل أن يثخنه؛ لأن
~~المعتبر في الحل والحرمة حالة الإرسال لقدرته على الامتناع ولا تعتبر بعده
~~لعدم قدرته عليه.
# قال - رحمه الله - (وإن رمى وسمى وجرح أكل) أي رمى إلى الصيد فأصابه يؤكل
~~إذا جرح لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم «إذا رميت سهمك فاذكر
~~اسم الله عليه، فإن وجدته قد قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا
~~تدري الماء قتله أم سهمك» رواه البخاري ومسلم وأحمد وشرط الجرح لما روي عن
~~إبراهيم عن عدي بن حاتم قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~رميت فسميت فخزقت فكل وإن لم تخزق فلا تأكل ولا تأكل من المعراض إلا ما
~~ذكيت ولا تأكل من البندقة إلا ما ذكيت» رواه أحمد ولا فرق في ذلك بين أن
~~يصيب الرمي بنفسه أو غيره من الصيد كما في إرسال الكلب على ما بينا وفي
~~إطلاق قوله في المختصر فإن رمى وسمى وجرح أكل إشارة إليه حيث لم يعين
~~المرمي ولا المصاب حتى يدخل تحته ما ms2586 إذا سمع حسا فظنه صيدا فرماه فأصاب
~~صيدا آخر ثم تبين أنه حس صيد يحل أكله سواء كان الصيد المسموع حسه مأكولا
~~أو غير مأكول بعد أن كان المصاب مأكولا؛ لأنه وقع اصطيادا مع قصده ذلك
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه خص من ذلك الخنزير لتغلظ حرمته ألا ترى
~~أنه لا تثبت الإباحة في شيء منه بخلاف السباع؛ لأنه يؤثر في جلده وزفر خص
~~منها ما لا يؤكل لحمه؛ لأن الاصطياد لا يفيد الإباحة فيه، ووجه الظاهر أن
~~اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول فيكون داخلا تحت قوله {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] فكان اصطياده مباحا وإباحة التناول ترجع إلى المحل فيثبت بقدر
~~ما يقبلها لحما أو جلدا وقد لا يثبت بالكلية إذا لم يقبلها المحل، وإذا وقع
~~اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره، وإن تبين أنه حس جراد أو سمك،
~~ذكر في النهاية معزيا إلى المغني أن المصاب لا يؤكل؛ لأن الذكاة لا تقع
~~عليهما فلا يكون الفعل ذكاة وأورده على قول صاحب الهداية ثم تبين أنه حس
~~صيد حل المصاب فقال كان من حقه أن يقال ثم تبين أنه حس صيد يحتاج في حل
~~أكله إلى الذبح أو الجرح وقال صاحب الهداية في آخر هذه المسألة ولو رمى إلى
~~سمكة أو جرادة فأصاب صيدا يحل في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه
~~صيد وفي رواية أخرى عنه لا يحل؛ لأنه لا ذكاة فيهما فكان يمكنه أن يخرج ما
~~ذكره صاحب الهداية على رواية الحل فلا يرد عليه ما أورده ولا يحتاج إلى
~~زيادة ذلك
PageV06P056
# القيد الذي ذكره، وفي فتاوى قاضيخان لو رمى إلى جراد
~~أو سمكة وترك التسمية فأصاب طائرا أو صيدا آخر فقتله حل أكله وعن أبي يوسف
~~- رحمه الله - روايتان والصحيح أنه يؤكل، وهذا أوضح من الكل فلا يرد عليه
~~أصلا، وإن تبين أن المسموع حسه آدمي أو حيوان أهلي أو ظبي مستأنس أو موثق
~~لا يحل المصاب؛ لأن الفعل لم يقع اصطيادا فلا ms2587 يقوم مقام الذكاة ولو رمى إلى
~~طائر فأصاب غيره من الصيود وفر الطائر ولا يدري أهو وحشي أم لا حل المصاب؛
~~لأن الظاهر فيه التوحش بخلاف ما لو رمى إلى بعير فأصاب صيدا ولا يدري أهو
~~ناد أم لا حيث لا يحل المصاب؛ لأن الأصل فيه الاستئناس فيحكم على كل واحد
~~منهما بظاهر حاله ولو أصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فتبين أنه صيد حل؛
~~لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه صيدا ذكره في الهداية
# وقال في المنتقى: إذا سمع حسا بالليل فظن أنه إنسان أو دابة أو حية فرماه
~~فإذا ذلك الذي سمع حسه صيدا فأصاب سهمه ذلك الصيد الذي سمع حسه أو أصاب
~~صيدا آخر وقتله لا يؤكل؛ لأنه رماه، وهو لا يريد الصيد ثم قال ولا يحل
~~الصيد إلا بوجهين أن يرميه، وهو يريد الصيد وأن يكون الذي أراده وسمع حسه
~~ورمى إليه صيدا سواء كان مما يؤكل أو لا، وهذا يناقض ما ذكره في الهداية،
~~وهذا أوجه؛ لأن الرمي إلى الآدمي ونحوه ليس باصطياد فلا يمكن اعتباره ولو
~~أصاب صيدا. وما ذكره صاحب الهداية يناقض ما ذكره هو بنفسه أيضا من قوله،
~~وإن تبين أنه حس آدمي لا يحل المصاب وعلى اقتضاء ما ذكره هنا أن يحل؛ لأن
~~المصاب صيد كما في هذه المسألة بل أولى؛ لأن مقصوده أيضا فيها صيد وفرق
~~بينهما في النهاية بفرق غير مخلص فلا حاجة إلى ذكره وقال فيه لو رمى إلى
~~آدمي أو بقر أو نحوه وسمى فأصاب صيدا مأكولا لا رواية لهذا في الأصل ولأبي
~~يوسف فيه قولان في قول يحل وفي قول لا يحل فيحمل ما ذكره صاحب الهداية على
~~رواية أبي يوسف فيستقيم ولا حاجة إلى الفرق، ولو لم يتبين أن صاحب الحس ما
~~هو لا يحل تناول ما أصابه لاحتمال أن يكون المسموع حسه غير صيد فلا يحل
~~المصاب بالشك والبازي والفهد في جميع ما ذكرنا كالكلب.
# قال - رحمه الله - (، وإن أدركه حيا ذكاه، وإن لم ms2588 يذكه حرم) لما روينا في
~~الكلب من المعنى؛ لأن كل واحد منهما ذكاة اضطرار فيكون الوارد في أحدهما
~~واردا في الآخر دلالة لاستوائهما من كل وجه والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (، وإن وقع سهم بصيد فتحامل وغاب وهو في طلبه حل، وإن
~~قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - لأبي ثعلبة
~~«إذا رميت سهمك فغاب ثلاثة أيام وأدركته فكله ما لم ينتن» رواه مسلم وأحمد
~~وأبو داود والنسائي وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كره أكل الصيد إذا
~~غاب عن الرامي وقال لعل هوام الأرض قتلته» فيحمل هذا على ما إذا قعد عن
~~طلبه والأول على ما إذا لم يقعد؛ ولأنه يحتمل أن يموت بسبب آخر فيعتبر فيما
~~يمكن التحرز عنه لأن الموهوم في الحرمات كالمتحقق وسقط اعتباره فيما لا
~~يمكن التحرز عنه للضرورة؛ لأن اعتباره فيه يؤدي إلى سد باب الاصطياد، وهذا؛
~~لأن الاصطياد يكون في الصحراء بين الأشجار عادة ولا يمكنه أن يقتله في
~~موضعه من غير انتقال وتوار عن عينه غالبا فيعذر ما لم يقعد عن طلبه للضرورة
~~لعدم إمكان التحرز عنه ولا يعذر فيما إذا قعد عن طلبه؛ لأن الاحتراز عن
~~مثله ممكن فلا ضرورة إليه فيحرم، وهو القياس في الكل إلا أنا تركناه
~~للضرورة فيما لا يمكن التحرز عنه وبقي على الأصل فيما يمكن وجعل قاضيخان في
~~فتاواه من شرط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره فقال؛ لأنه إذا غاب عن بصره
~~ربما يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس - رضي الله عنهما - كل
~~ما أصميت ودع ما أنميت والإصماء ما رأيته والإنماء ما توارى عنك، وهذا نص
~~على أن الصيد يحرم بالتواري، وإن لم يقعد عن طلبه وإليه أشار صاحب الهداية
~~أيضا بقوله والذي رويناه حجة على مالك - رحمه الله - في قوله إن ما توارى
~~عنك إذا لم يبت ليلة يحل فإذا بات ليلة لا يحل، وهذا يشير إلى أنه إذا
~~توارى عنه لا يحل عندنا، وإن ms2589 لم يقعد عن طلبه فيكون مناقضا لقوله في أول
~~المسألة، وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى
~~أصابه ميتا أكل، وإن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لم يؤكل فبنى الأمر على
~~الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه وعلى هذا أكثر كتب فقهاء أصحابنا - رحمهم
~~الله - ولو حمل
PageV06P057
# ما ذكره على ما إذا قعد عن طلبه كان يستقيم ولم
~~يتناقض ولكنه خلاف الظاهر وما روينا من الحديث يبيح ما غاب عنه وبات ليالي
~~فيكون حجة على من يمنع ذلك، وإن وجد به جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - لعدي «إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله عليه فإن غاب
~~عنك يوما فلم تجد فيه إلا أثر سهمك فكل إن شئت، وإن وجدته غريقا في الماء
~~فلا تأكل» رواه مسلم والنسائي وفي رواية أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~له «إذا وجدت سهمك ولم تجد فيه أثر غيره وعلمت أن سهمك قتله فكله» رواه
~~أحمد والنسائي وفي رواية أن عديا - رضي الله عنه - قال قلت يا رسول الله
~~أرمي في الصيد فأجد فيه سهمي من الغد قال «إذا علمت أن سهمك قتله ولم تر
~~فيه أثر سبع فكل» رواه الترمذي وصححه؛ ولأنه محتمل تحققت فيه الأمارة فيحرم
~~بخلاف ما إذا كان بلا أمارة على ما بينا وحكم إرسال الكلب والبازي في جميع
~~ما ذكرنا من الأحكام كالرمي.
# قال - رحمه الله - (ولو رمى صيدا فوقع في ماء أو على سطح أو جبل ثم تردى
~~منه إلى الأرض حرم) لقوله تعالى {والمتردية} [المائدة: 3] ولما روينا
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي «إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله عليه
~~فإن وجدته قد قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء، فإنك لا تدري الماء قتله
~~أو سهمك» رواه البخاري ومسلم وأحمد ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي
~~«إذا رميت سهمك فكل وإذا وقع في الماء فلا تأكل» رواه البخاري وأحمد؛ ولأنه
~~احتمل موته بغيره إذ هذه الأشياء ms2590 مهلكة ويمكن الاحتراز عنها فيحرم بخلاف ما
~~إذا كان لا يمكن التحرز عنه، فهذا هو الحرف في المحتمل في هذا الباب، وهذا
~~فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم بالاتفاق؛ لأن موته مضاف إلى غير الرمي
# وإن كانت حياته دون ذلك فهو على الاختلاف الذي مر ذكره في إرسال الكلب
~~قال - رحمه الله - (وإن وقع على الأرض ابتداء حل)؛ لأنه لا يمكنه التحرز
~~عنه فسقط اعتباره كي لا ينسد بابه على ما بينا بخلاف ما إذا أمكن التحرز
~~عنه؛ لأن اعتباره لا يؤدي إلى سد بابه؛ لأن اعتباره لا يؤدي إلى الحرج
~~فأمكن ترجيح المحرم عند التعارض على ما هو الأصل في الشرع ولو وقع على جبل
~~أو سطح أو آجرة موضوعة فاستقر ولم يترد حل؛ لأن وقوعه على هذه الأشياء
~~كوقوعه على الأرض ابتداء؛ ولأنه لا يمكن الاحتراز عنه فسقط اعتباره بخلاف
~~ما إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة ثم وقع على الأرض أو رماه وهو على جبل
~~فتردى منه إلى الأرض أو رماه فوقع على رمح منصوب أو قصبة قائمة أو على حرف
~~آجرة حيث يحرم لاحتمال أن أحد هذه الأشياء قتله بحده أو بترديه، وهو يمكن
~~الاحتراز عنه وقال في المنتقى لو رمى صيدا فوقع على صخرة فانفلق رأسه أو
~~انشق بطنه لم يؤكل لاحتمال موته بسبب آخر قال الحاكم أبو الفضل - رحمه الله
~~-: وهذا خلاف إطلاق الجواب المذكور في الأصل ولكن يجوز أن يكون إطلاق
~~الجواب المذكور في الأصل فيما عدا هذا المفسر؛ لأن حصول الموت بانفلاق
~~الرأس وانشقاق البطن ظاهر وبالرمي موهوم متردد فالظاهر أولى بالاعتبار من
~~الموهوم فيحرم بخلاف ما إذا لم ينشق ولم ينفلق؛ لأن موته بالرمي هو الظاهر
~~فلا يحرم فيحمل إطلاق الجواب في الأصل عليه
# وحمل السرخسي ما ذكر في المنتقى على ما إذا أصابه حد الصخرة فانشق لذلك
~~وحمل المذكور في الأصل على أنه إذا لم يصبه من الصخرة إلا ما يصيبه من
~~الأرض لو وقع عليه فحل ms2591 لذلك فكلا التأويلين صحيح ومعناهما واحد؛ لأن كلا
~~منهما يحمل ما ذكره في الأصل على ما إذا مات بالرمي وما ذكره في المنتقى
~~على ما إذا مات بغيره وفي لفظ المنتقى إشارة إليه ألا ترى أنه قال لاحتمال
~~الموت بسبب آخر أي غير الرمي، وهذا يرجع إلى اختلاف اللفظ دون المعنى فلا
~~يبالى به، وإن كان المرمي مائيا فإن لم تنغمس الجراحة في الماء أكل، وإن
~~انغمست لا يؤكل لاحتمال الموت به دون الرمي؛ لأن تشرب الجرح الماء سبب
~~لزيادة الألم فصار كما إذا أصابه السهم.
# قال - رحمه الله - (وما قتله المعراض بعرضه أو البندقة حرم) لما روينا من
~~حديث إبراهيم ولما روي أن عدي بن حاتم «قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إني أرمي الصيد بالمعراض فأصيب فقال إذا رميت بالمعراض فخزق فكله، وإن أصاب
~~بعرضه فلا تأكله» رواه البخاري ومسلم وأحمد ولما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «نهى عن الخذف وقال إنها لا تصيد ولكنها تكسر السن وتفقأ العين»
~~رواه
PageV06P058
# البخاري ومسلم وأحمد؛ ولأن الجرح لا بد منه لما بينا
~~من قبل والبندقة لا تجرح وكذا عرض المعراض، وإن رماه بالسكين أو السيف فإن
~~أصابه بحده أكل وإلا فلا، وإن رماه بحجر فإن كان ثقيلا لا يؤكل وإن جرح
~~لاحتمال أنه قتله بثقله ، وإن كان الحجر خفيفا وبه حدة وجرح يحل لتعين الموت
~~بالجرح ولو جعل الحجر طويلا كالسهم وهو خفيف وبه حدة فرمى به صيدا فإن جرح
~~حل لقتله بجرحه ولو رماه بمروة حديدة ولم تبضع بضعا لا يحل؛ لأنه قتله دقا
~~وكذا إذا رماه بها فأبان رأسه أو قطع أوداجه أو أبان رأسه؛ لأن العروق قد
~~تنقطع بالثقل فوقع الشك ويحتمل أنه مات قبل قطع الأوداج ولو رماه بعود مثل
~~العصا ونحوه لا يحل؛ لأنه قتله ثقلا لا جرحا إلا إذا كان له حد فبضع بضعا
~~فيكون كالسيف والرمح والأصل في جنس هذه المسائل أن الموت إذا حصل بالجرح
~~بيقين حل، وإن حصل بالثقل أو شك ms2592 فيه فلا يحل حتما أو احتياطا، وإن جرحه
~~فمات وكان الجرح مدميا حل بالاتفاق وإن كان غير مدم اختلفوا فيه قيل لا يحل
~~لانعدام معنى الذكاة، وهو إخراج الدم النجس وشرط النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إخراج الدم بقوله «انهر الدم بما شئت» رواه أحمد وأبو داود وغيرهما
~~وقيل يحل لإتيان ما في وسعه، وهو الجرح وإخراج الدم ليس في وسعه فلا يكون
~~مكلفا به؛ لأن الدم قد ينحبس لغلظه أو لضيق المنفذ بين العروق وكل ذلك ليس
~~في وسعه وقيل إن كانت الجراحة كبيرة حل بدون الإدماء، وإن كانت صغيرة لا
~~يحل إلا بالإدماء؛ لأن الكبيرة إنما لا يخرج منها الدم لعدمه والصغيرة لضيق
~~المخرج ظاهرا فيكون التقصير منه وإن ذبح الشاة ولم يخرج منها الدم قيل يحل
~~أكلها وقيل لا يحل فالأول قول أبي بكر الإسكاف والثاني قول إسماعيل الصفار
~~ووجه القولين دخل فيما ذكرنا، وإذا أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن أدماه
~~حل وإلا فلا، وهذا يؤيد قول من يشترط خروج الدم.
# قال - رحمه الله - (، وإن رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد لا العضو)
~~وقال الشافعي - رحمه الله - أكلا إن مات الصيد منه؛ لأنه مبان بذكاة
~~الاضطرار فيحل كالمبان بذكاة الاختيار بخلاف ما إذا لم يمت لأنه ما أبين
~~بالذكاة ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما قطع من بهيمة، وهي حية فما
~~قطع منها فهو ميتة» رواه ابن ماجه ذكر الحي مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة
~~وحكما والعضو المبان منه بهذه الصفة؛ لأن المبان منه حي حقيقة لقيام الحياة
~~فيه وكذا حكما؛ لأنه يتوهم سلامته بعد هذه الجراحة ولهذا اعتبر هذا القدر
~~من الحياة حتى لو وقع في الماء وفيه قدر هذا من الحياة يحرم بخلاف ما إذا
~~أبين بذكاة الاختيار؛ لأن المبان منه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في هذه
~~الحالة في الماء أو تردى من الجبل لا يحرم؛ لأن موته حصل بالإبانة حكما فلا
~~يضاف إلى غيره، وإن كان حصل بذلك ms2593 حقيقة، وقوله أبين بالذكاة قلنا حال وقوعه
~~لم يقع ذكاة لقيام الحياة في الباقي حقيقة وحكما على ما بينا، وإنما يقع
~~ذكاة عند موته وفي ذلك الوقت لا يظهر في المبان لعدم الحياة فيه ولا تبعية
~~لزواله بالانفصال فصار الأصل فيه أن المبان من الحي حقيقة وحكما لا يحل
~~والمبان من الحي صورة لا حكما يحل بأن يبقى في المبان منه حياة بقدر ما
~~يكون في المذبوح فإنه حي صورة لا حكما بدليل ما ذكرنا من الأحكام من أنه لا
~~يؤثر فيه وقوعه في البئر في هذه الحالة وكذا يحل أكله في هذه الحالة
# وإن كان يكره لما فيها من زيادة الإيلام بقطع لحمه ولا كذلك المبان منه
~~بالاصطياد؛ لأنه حي حقيقة وحكما حتى لا يثبت له شيء من هذه الأحكام قال -
~~رحمه الله - (، وإن قطعه أثلاثا والأكثر مما يلي العجز أكل كله)؛ لأن
~~المبان منه حي صورة لا حكما إذ لا يتوهم سلامته وبقاؤه حيا بعد هذه الجراحة
~~فوقع ذكاة في الحال فحل كله كما إذا أبين رأسه في الذكاة الاختيارية وكذا
~~إذا قد نصفين لما ذكرنا بخلاف ما إذا قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو ثلثه مما
~~يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس حيث يحرم المبان منه؛ لأنه يتوهم بقاء
~~الحياة في الباقي، وإن ضرب عنق شاة فأبان رأسها تحل لقطع الأوداج ويكره لما
~~فيه من زيادة الألم بإبلاغه النخاع، وإن ضربها من قبل القفا إن ماتت قبل
~~قطع الأوداج لا تحل، وإن لم تمت حتى قطع الأوداج حلت ولو ضرب صيدا فقطع يده
~~أو رجله ولم ينفصل ثم مات إن كان يتوهم التئامه واندماله حل أكله؛ لأنه
~~بمنزلة سائر أجزائه وإن كان لا يتوهم بأن بقي متعلقا بجلده حل ما سواه دونه
~~لوجود الإبانة معنى
PageV06P059
# والعبرة للمعاني.
# قال - رحمه الله - (وحرم صيد المجوسي والوثني والمرتد)؛ لأنهم ليسوا من
~~أهل الذكاة في حالة الاختيار فكذا في حالة الاضطرار وكذا المحرم؛ لأنه ليس
~~من أهل ذكاة الاختيار ms2594 في حق الصيد فكذا لا يكون من أهل ذكاة الاضطرار فيه
~~ويؤكل صيد الكتابي؛ لأنه من أهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا.
### | [صيد المجوسي والوثني]
# قال - رحمه الله - (، وإن رمى صيدا فلم يثخنه فرماه الثاني فقتله فهو
~~للثاني وحل)؛ لأنه هو الآخذ له وقال - عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن
~~أخذه»، وإنما حل؛ لأنه لما لم يخرج بالأول من حيز الامتناع كان ذكاته ذكاة
~~الاضطرار وهو الجرح أي موضع كان، وقد وجد قال - رحمه الله - (، وإن أثخنه
~~فللأول وحرم)؛ لأنه لما أثخنه الأول فقد خرج من حيز الامتناع وصار قادرا
~~على ذكاته الاختيارية فوجب عليه ذكاته لما بينا ولم يذكه وصار الثاني قاتلا
~~له فيحرم، وهو لو ترك ذكاته مع القدرة عليه يحرم فبالقتل أولى أن يحرم
~~بخلاف الوجه الأول، وهذا إذا كان بحال يسلم من الأول؛ لأن موته يضاف إلى
~~الثاني أما إذا كان الرمي الأول بحال لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من
~~الحياة إلا بقدر ما يبقى في المذبوح كما إذا أبان رأسه يحل؛ لأن موته لا
~~يضاف إلى الرمي الثاني فلا اعتبار بوجوده لكونه ميتا حكما؛ ولهذا لو وقع في
~~الماء في هذه الحالة لا يحرم كوقوعه بعد موته ولو كان الرمي الأول بحال لا
~~يعيش منه الصيد لكن حياته فوق حياة المذبوح بأن كان يبقى يوما أو دونه فعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - لا يحرم بالرمية الثانية؛ لأن هذا القدر من الحياة
~~لا يعتبر عنده
# وعند محمد - رحمه الله - يحرم؛ لأن هذا القدر من الحياة معتبر عنده فصار
~~حكمه كحكم ما إذا كان الأول يسلم منه فلا يحل قال - رحمه الله - (وضمن
~~الثاني للأول قيمته غير ما نقصته جراحته) أي ضمن جميع قيمة الصيد غير ما
~~نقصته جراحة الأول؛ لأنه أتلف صيدا مملوكا للغير؛ لأنه ملكه بالإثخان
~~فيلزمه قيمة ما أتلف وقيمته وقت إتلافه كان ناقصا بجراحة الأول فيلزمه ذلك؛
~~لأن قيمة المتلف تعتبر وقت الإتلاف فصار كما لو أتلف عبدا مريضا أو شاة
~~مجروحة، ms2595 فإنه يلزمه قيمته منقوصا بالمرض أو الجرح وقال صاحب الهداية وغيره
~~تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني بأن كان الأول بحال يسلم منه والثاني
~~بحال لا يسلم منه ليكون القتل كله مضافا إلى الثاني، وقد قتل حيوانا مملوكا
~~للأول منقوصا بالجراحة فلا يضمنه كملا كما إذا قتل عبدا مريضا، وإن علم أن
~~الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري قال صاحب الهداية: قال في الزيادات يضمن
~~الثاني ما نقصته جراحته ثم يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين ثم يضمن نصف
~~قيمة لحمه
# أما الأول، وهو ضمان ما نقصته جراحته؛ فلأنه جرح حيوانا مملوكا للغير،
~~وقد نقصه فيضمنه أولا، وأما الثاني، وهو ضمان نصف قيمته حيا؛ فلأن الموت
~~حصل بالجراحتين فيكون هو متلفا نصفه، وهو مملوك لغيره فيضمن نصف قيمته
~~مجروحا بالجراحتين؛ لأن الأولى ما كانت بصنعه يعني الجراحة الأولى ما كانت
~~بصنع الثاني فلا يضمنها والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانيا أي الجراحة
~~الثانية ومراده ما نقص بجراحته ضمنها مرة، وهو ما ضمنه من النقصان بجراحته
~~أولا، وأما الثالث، وهو ضمان نصف اللحم فلأن بالرمية الأولى صار بحال يحل
~~بذكاة الاختيار لولا رمي الثاني، فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم
~~فيضمنه ولا يضمن النصف الآخر؛ لأنه ضمنه مرة حيث ضمن نصف قيمته حيا فدخل
~~ضمان اللحم فيه
# وهذا يوهم أن بين المسألتين فرقا أعني بين ما إذا حصل القتل بالثاني وحده
~~أو بهما وليس كذلك بل لا فرق بينهما لأنه في الموضعين يضمن الثاني جميع
~~قيمته غير ما نقصته جراحة الأول إلا أنه بين في المسألة الأولى جميع الحاصل
~~وفي الثانية بين طريق الضمان نقل ذلك عن قاضيخان أي عدم الفرق بين
~~المسألتين بيانه أن الرامي الأول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه درهمين ثم
~~رماه الثاني فنقصه درهمين ثم مات فعلى الطريقة الأولى يضمن الثاني ثمانية
~~ويسقط عنه من قيمته درهمان؛ لأن ذلك تلف بجرح الأول، وهو المراد بقوله غير
~~ما نقصته جراحته وعلى الطريقة الثانية يضمن درهمين ms2596 أولا؛ لأن ذلك القدر من
~~النقصان حصل بفعله، وهو المراد بقوله في الزيادات يضمن الثاني ما نقصته
~~جراحته بقي من قيمته ستة فيضمن نصفها، وهو ثلاثة دراهم، وهو المراد بقوله
~~ثم يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين يعني به نصف قيمته حيا ثم إذا مات
PageV06P060
# يضمن النصف الآخر بعد الموت، وهو ثلاثة أيضا لأنه فوت
~~عليه اللحم فلا يضمن النصف الآخر بعد الموت، وإن كان تفويت اللحم فيه
~~موجودا بقتله؛ لأنه ضمن ذلك النصف حياة فلو ضمنه بعد الموت كان يتكرر
~~الضمان بأن ضمن قيمته حيا ثم يضمن قيمة لحمه بعد الموت، وهذا لا يجوز، وهذا
~~إذا كانت حياته بينة عند رمي الثاني وكان الرمي الثاني بعد ما أثخنه الأول
~~أما إذا كانت حياته خفية بقدر المذبوح فلا يضمن الثاني ويؤكل؛ لأن موته لا
~~يضاف إلى الثاني؛ ولهذا لو وقع في الماء في هذه الحالة لا يحرم وقد ذكرناه
~~من قبل وعنه وقع الاحتراز بقوله فإن علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا
~~يدري، ولو رمياه معا فأصابه أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم أصابه الآخر أو
~~رماه أحدهما أولا ثم رماه الثاني قبل أن يصيبه الأول أو بعد ما أصابه قبل
~~أن يثخنه فأصابه الأول وأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو للأول
~~ويؤكل
# وقال زفر - رحمه الله - لا يحل أكله؛ لأن حالة إصابة الثاني غير ممتنع
~~فلا يحل بذكاة الاضطرار فصار كما إذا رماه الثاني بعد ما أثخنه الأول قلنا
~~عند رمي الثاني هو صيد ممتنع فوقع رميه ذكاة؛ ولهذا تشترط التسمية عند
~~الرمي فكذا الامتناع يعتبر عنده إلا أن الملك يثبت للأول؛ لأن سهمه أخرجه
~~عن حيز الامتناع فملكه به قبل أن يتصل سهم الثاني به فحاصله أن المعتبر في
~~حق الحل والضمان وقت الرمي؛ لأن الرمي إلى صيد مباح فلا ينعقد سببا لوجوب
~~الضمان فلا ينقلب موجبا بعد ذلك، وهو ذكاة فيحل المصاب؛ لأن الحل يحصل
~~بفعله وفعله هو الرمي والإرسال فيعتبر وقته، وفي حق الملك ms2597 يعتبر وقت
~~الإثخان؛ لأن به يثبت الملك وزفر يعتبر وقت الإثخان فيهما ولو رمياه معا
~~وأصاباه فمات منهما فهو بينهما لاستوائهما في السبب والبازي والكلب في هذا
~~كالسهم حتى يملكه بإثخانه ولا يعتبر إمساكه بدون الإثخان حتى لو أرسل بازيه
~~فأمسك الصيد بمخلبه ولم يثخنه فأرسل آخر بازيه فقتل ذلك الصيد كان الصيد
~~للثاني وحل لأن يد البازي الأول ليست بيد حافظة لتقام مقام يد المالك أما
~~القتل فهو إتلاف والبازي من أهل الإتلاف فينقل إلى صاحبه ولو رمى سهما
~~فأصاب الصيد فأثخنه ثم رماه ثانيا فقتله حرم لما بينا ولو رمى سهما فأصاب
~~سهما موضوعا على حائط فدفعه ومضى السهم الثاني وأصاب صيدا فقتله حل؛ لأن
~~اندفاع السهم الثاني بواسطة الأول فأضيف إلى راميه كأنه رماه به ولو رمى
~~سهما إلى صيد ورمى رجل آخر إلى ذلك الصيد أو غيره فأصاب السهم الثاني السهم
~~الأول وأمضاه حتى أصاب الصيد وقتله جرحا ينظر إن كان السهم الأول بحال يعلم
~~أنه لا يبلغ إلى الصيد بدون دفع الثاني فالصيد للثاني لأنه هو الآخذ له حتى
~~لو كان الثاني مجوسيا أو محرما لا يحل
# وإن كان السهم الأول بحال يبلغ الصيد بدون السهم الثاني فالصيد للأول؛
~~لأنه هو السابق في الأخذ، وإن كان الثاني مجوسيا أو محرما لا يحل استحسانا؛
~~لأنه أوجب زيادة قوة في السهم الأول فأوجب الحرمة احتياطا مجوسي رمى صيدا
~~أو أرسل كلبه فأقبل الصيد هاربا من سهمه أو كلبه فرماه مسلم أو أرسل كلبه
~~عليه فقتله قبل وقوع سهم المجوسي على الأرض وقبل رجوع كلبه كره؛ لأن فعل
~~المجوسي إعانة؛ لأنه لولا فعله لما قدر المسلم على قتله بهذا الرمي والشركة
~~توجب الحرمة والإعانة توجب الكراهة أما إذا فعل ذلك بعد وقوع سهم المجوسي
~~في الأرض أو بعد رجوع كلبه فلا يكره؛ لأن فعل المجوسي لم يبق حال رمي
~~المسلم وإرساله ولو رمى سهما إلى صيد فصرفته الريح عن سننه حل لعدم إمكان
~~التحرز عنه بخلاف ما إذا ms2598 أصاب السهم حائطا أو صخرة فارتد وأصاب صيدا حيث لا
~~يحل؛ لأن الرمي قد انقطع بالارتداد إلى وراء وكذا إذا ردته الريح إلى وراء
~~لا يحل لما قلنا بخلاف ما إذا رجع إلى وراء بضرب رجل آخر بسهمه حيث يحل إذا
~~كان يرميه بقصد الاصطياد؛ لأن الأول انقطع فكان مضافا إلى الثاني فيحل ولو
~~انحرف يمنة أو يسرة بإصابة الحائط ولم يرجع إلى وراء حل لما ذكرنا في
~~الريح؛ ولأن قوة الرمي لم تنقطع فيضاف إلى الرامي ولو هبت الريح فضربت
~~السهم فزادت في ذهابه فأصاب الصيد فلا بأس بأكله؛ لأن فعل الريح ليس من جنس
~~فعل الرامي فلم يتحقق بهذه الإعانة شبهة الشركة فبقيت الإصابة مضافة إلى
~~الرمي.
# قال - رحمه الله - (وحل اصطياد ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل) لقوله تعالى
~~{وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] مطلقا من غير
PageV06P061
# قيد بالمأكول إذ الصيد لا يختص بالمأكول قال الشاعر
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدي الأبطال
# ؛ ولأن اصطياده سبب الانتفاع بجلده أو ريشه أو شعره أو لاستدفاع شره وكل
~~ذلك مشروع والله أعلم.
### | [كتاب الرهن]
# قال - رحمه الله - (هو حبس شيء بحق يمكن استيفاؤه منه كالدين) هذا حده في
~~الشرع، وهذا اللفظ يدل على الثبوت والدوام ويطلق الرهن على المرهون تسمية
~~للمفعول باسم المصدر يقال رهنت الرجل شيئا ورهنته عنده وأرهنته لغة فيه
~~والجمع رهان ورهون ورهن والرهن في اللغة جعل الشيء محبوسا أي شيء كان بأي
~~سبب كان قال الله تعالى {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] أي محبوسة
~~بوبال ما كسبت من المعاصي وقال الشاعر
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# أي ارتهنت وحبست قلبه فذهبت به يوم التوديع وانحبس قلب المحب عندها على
~~وجه لا يمكن فكاكه وقوله كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا بالدين؛
~~لأنه هو الحق الممكن استيفاؤه من الرهن لعدم تعينه، وأما العين فلا يمكن
~~استيفاؤه من الرهن فلا يجوز الرهن بها إلا إذا كانت مضمونة بنفسها ms2599 كالمغصوب
~~والمهر وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم العمد؛ لأن الموجب الأصلي فيها المثل
~~أو القيمة، ورد العين مخلص على ما عليه الجمهور، وهو دين ولهذا تصح الكفالة
~~به والإبراء عن قيمته ويمنع وجوب الزكاة على من هو في يده في ماله بقدر
~~القيمة ولو كان الواجب هو العين لما ثبتت هذه الأحكام وعند البعض، وإن كان
~~الموجب الأصلي رد العين ورد القيمة مخلصا ولا يجب الضمان إلا بعد الهلاك
~~لكن يجب عند الهلاك بالقبض السابق، ولهذا تعتبر قيمته يوم القبض فيكون رهنا
~~بعد وجود سبب وجوبه فيصح كما في الكفالة بخلاف الأعيان غير المضمونة
~~كالأمانات أو المضمونة بغيرها كالمبيع حيث لا يجوز الرهن بها لعدم وجوبها
~~ألا ترى أن الحوالة المقيدة بالأعيان المضمونة بنفسها لا تبطل بهلاكها
~~والمقيدة بغير المضمونة بأعيانها تبطل به ولولا أن الوجوب أو شبهته لوجود
~~سببه ثابت لبطلت والرهن مشروع بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب
~~فقوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283]، وأما السنة فما روي عن عائشة -
~~رضي الله عنها - قالت: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى طعاما من
~~يهودي إلى أجل ورهنه درعا من حديد» رواه مسلم والبخاري وقد انعقد الإجماع
~~عليه؛ ولأنه وثيقة في جانب الاستيفاء فيجوز كما تجوز الوثيقة في جانب
~~الوجوب وهي
PageV06P062
# الكفالة والحوالة والجامع أن
# الحاجة إلى الوثيقة ماسة من الجانبين
# فإن المستدين قلما يجد من يدينه بلا رهن والدائن يأمن بالرهن من التوى
~~بالجحود أو بإسراف المدين في ماله بحيث لم يبق منه شيء أو بمحاصة غيره من
~~الغرماء فكان فيه نفع لهما كما في الكفالة والحوالة فشرع.
# قال - رحمه الله - (ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه محوزا مفرغا مميزا)،
~~وهذا سهو فإن الرهن لا يلزم بالإيجاب والقبول؛ لأنه تبرع كالهبة والصدقة
~~ولكنه ينعقد بهما ويتم بالقبض فيلزم به قال مالك: - رحمه الله - يلزم بنفس
~~العقد كالبيع والإجارة والجامع أن كل واحد منهما يختص بالمال من الجانبين؛
~~ولأنه عقد وثيقة فأشبه الكفالة فيلزم بالقبول والخلاف معه بناء على الخلاف ms2600
~~في الصدقة والهبة ولنا قوله تعالى {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] والمصدر المقرون بحرف الفاء في جواب الشرط يراد به
~~الأمر والأمر بالشيء الموصوف يقتضي أن يكون ذلك الوصف شرطا فيه إذ المشروع
~~بصفة لا يوجد بدون تلك الصفة نظيره قوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92] أي فليحرر رقبة مؤمنة؛ ولأن الرهن عقد تبرع لما
~~أن الراهن لا يستوجب بمقابلته على المرتهن شيئا؛ ولهذا لا يجبر عليه فلا بد
~~من الإمضاء بعدم الرجوع كما في الوصية والصدقة والهبة والإمضاء يكون بالقبض
~~وقوله محوزا مفرغا مميزا احترز بالأول عن المشاع وبالثاني عن المشغول 
~~وبالثالث عن المتصل فإذا قبضه كذلك تم لوجود القبض على الكمال.
# قال - رحمه الله - (والتخلية فيه وفي البيع قبض) والصواب أن التخلية
~~تسليم؛ لأنه عبارة عن رفع الموانع من القبض، وهو فعل المسلم دون المتسلم
~~والقبض فعل المتسلم، وإنما يكتفى بالتخلية؛ لأنه هو في غاية ما يقدر عليه
~~والقبض فعل غيره فلا يكلف به، وهذا هو ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن الرهن في المنقول لا يثبت إلا بالنقل لأنه قبض موجب للضمان
~~ابتداء إذ لم يكن الرهن مضمونا على أحد قبل ذلك فلا يثبت إلا بالقبض حقيقة
~~كالغصب بخلاف البيع فإن القبض فيه ناقل للضمان من البائع إلى المشتري، فإن
~~البيع قبل التسليم مضمون على البائع بالثمن ثم ينتقل ذلك إلى المشتري
~~بالقبض والأول أصح لما ذكرنا والقياس على الغصب باطل؛ لأن قبض الرهن مشروع
~~فأشبه البيع والغصب ليس بمشروع فلا حاجة لثبوته بدون قبض حقيقة، وهو النقل.
# قال - رحمه الله - (وله أن يرجع عن الرهن ما لم يقبضه) أي للراهن أن يرجع
~~عن الرهن ما لم يقبضه المرتهن لما ذكرنا أنه تبرع ولا لزوم على المتبرع ما
~~لم يسلم كالهبة والصدقة وفيه خلاف مالك - رحمه الله - وقد ذكرناه قال -
~~رحمه الله - (، وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين) فلو هلك وقيمته مثل
~~دينه
PageV06P063
# صار مستوفيا ms2601 دينه، وإن كانت أكثر من دينه فالفضل
~~أمانة وبقدر الدين صار مستوفيا، وإن كانت أقل صار مستوفيا بقدره ورجع
~~المرتهن بالفضل وقال الشافعي: - رحمه الله - الرهن كله أمانة في يد المرتهن
~~لا يسقط من الدين شيء بهلاكه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يغلق الرهن
~~من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه» رواه الدارقطني قال معناه لا يصير
~~مضمونا بالدين ومعنى قوله له غنمه أي للراهن الزوائد، وعليه غرمه أي لو هلك
~~كان الهلاك على الراهن؛ ولأن الرهن وثيقة فلا يسقط الدين بهلاكه اعتبارا
~~بهلاك الصك والشهود وبهلاك الوثيقة في جانب الوجوب، وهو الحوالة والكفالة،
~~وهذا؛ لأن الوثيقة يراد بها معنى الصيانة وسقوط الدين بهلاك الرهن يضاد
~~الصيانة إذا لحق به يصير بعرضية الهلاك، وهو ضد الصيانة فصار أمانة ضرورة
~~ألا ترى أن ما زاد على قدر الدين أمانة في يد المرتهن والقبض في الكل واحد
~~فلا يثبت الضمان في البعض دون البعض ولنا «قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~للمرتهن بعد ما نفق الفرس الرهن عنده ذهب حقك» ولا يجوز أن يراد به ذهاب
~~الحق في الحبس؛ لأنه لا يتصور حبسه فلا يحتاج فيه إلى البيان؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - بعث لبيان الأحكام لا لبيان الحقائق؛ ولأن الحق ذكر معرفا
~~بالإضافة فيعود إلى المذكور أولا وقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا عمي
~~الرهن، فهو بما فيه» معناه على ما قالوا إذا اشتبهت قيمة الرهن بعد ما هلك
~~بأن قال كل واحد منهما لا أدري كم كان قيمته فيكون مضمونا بما فيه من الدين
~~وإجماع الصحابة والتابعين على أن الرهن مضمون مع اختلافهم في كيفية الضمان
~~فمذهب عمر - رضي الله عنه - أنه مضمون بالأقل من الدين ومن قيمة الرهن وبه
~~أخذ أصحابنا - رحمهم الله - وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال يترادان
~~الفضل وقال الحسن هذا محمول على حالة بقاء الرهن إذا استوفى المرتهن يرد
~~عليه الفضل وقد روي عن محمد بن الحنفية عن علي - رضي الله عنه - مثل مذهبنا
~~وعند شريح ms2602 الرهن مضمون بما فيه قلت قيمته أو كثرت حتى لا يرجع واحد منهما
~~على الآخر بعد هلاكه بشيء مطلقا، وهذا اختلاف السلف على ثلاثة أقوال وإحداث
~~قول رابع خروج عن الإجماع فلا يجوز؛ ولأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء، وهو
~~ملك اليد والحبس؛ لأن لفظه ينبئ عن الحبس على ما بينا والأحكام الشرعية
~~تثبت على وفق معانيها اللغوية؛ ولأن الرهن وثيقة لجانب الاستيفاء، وهو أن
~~يكون موصولا له إليه ويثبت ذلك بملك اليد والحبس ليقع الأمن من الجحود
~~مخافة جحود المرتهن الرهن وليكون عاجزا عن الانتفاع به فيتسارع إلى قضاء
~~الدين أو لضجره فإذا ثبت هذا المعنى ثبت الاستيفاء من وجه وقد تقرر بالهلاك
~~فلو استوفى الدين بعده يؤدي إلى الربا؛ لأنه يكون استيفاء ثانيا ولا يلزم
~~ذلك حال قيام الرهن؛ لأن استيفاء الأول ينتقض بالرد على الراهن فلا يتكرر
~~ولا يقال إنما صار مستوفيا بملك اليد لا بملك الرقبة
# وقد بقي حقه في ملك الرقبة فكان له أن يستوفيه ليأخذ حقه كاملا أو صار
~~مستوفيا بالمالية دون العين فيكون له الاستيفاء ثانيا ليأخذ حقه في العين
~~كاملا؛ لأنا نقول لا وجه إلى استيفاء الباقي، وهو ملك الرقبة بدون ملك اليد
~~أو ملك العين بدون ملك المالية إذ لا يتصور ذلك فيسقط للضرورة كما إذا
~~استوفى زيوفا مكان الجياد، فإن حقه في الجودة يبطل لعدم تصور استيفاء
~~الجودة وحدها بدون العين، فإذا لم يملك العين
PageV06P064
# بقي ملك الراهن فيه أمانة في يده فتكون نفقته حيا
~~وكفنه ميتا عليه؛ لأنهما مؤنة الملك، ولو اشتراه المرتهن لا ينوب قبض الرهن
~~عن قبض الشراء؛ لأن عينه أمانة فلا ينوب قبضه عن قبض المضمون وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لصاحبه غنمه وعليه غرمه» قلنا يحتمل أن يكون الصاحب هو
~~المرتهن كما يقال للمضارب صاحب المال، وعن أبي يوسف - رحمه الله - في تفسير
~~الحديث أن الفضل في قيمة الرهن لرب الرهن فلا يكون مضمونا ولا يغلق، وإن
~~كان فيه نقصان رجع المرتهن بالفضل وعن أبي عبيدة أنهما ms2603 بمعنى واحد تقول رجع
~~الرهن إلى ربه فيكون غنمه له ويرجع رب الحق عليه فيكون غرمه عليه فإذا كان
~~الحديث مؤولا لا يلزم حجة ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يغلق
~~الرهن» على ما قالوا الاحتباس الكلي بأن يصير مملوكا له كذا ذكره الكرخي -
~~رحمه الله - عن السلف وعن النخعي - رحمه الله - في رجل دفع إلى رجل رهنا
~~وأخذ منه درهما فقال إن جئتك بحقك إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك فقال
~~إبراهيم: لا يغلق الرهن فجعله جوابا للمسألة وموجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء، وهذا يحقق الصيانة، وإن كان فراغ الذمة من ضروراته بخلاف الصك
~~والشهود؛ لأنه لا استيفاء فيهما حتى يسقط دينه بالهلاك فحاصله أن حكم الرهن
~~عندنا صيرورة الرهن محتبسا بدينه بإثبات يد الاستيفاء عليه وعنده تعلق
~~الدين بالعين استيفاء منه عينا بالبيع وجعله أولى به وتقديمه على سائر
~~الغرماء فيخرج على الأصلين عدة مسائل كلها مختلف فيها منها أن الراهن ممنوع
~~من الاسترداد للانتفاع به عندنا؛ لأنه يفوت موجبه، وهو الاحتباس وعنده لا
~~يمنع منه؛ لأنه لا ينافي موجبه، وهو تعينه للبيع ومنها أن حكم الرهن يسري
~~إلى الولد عندنا فيحبس مع الأصل وعنده لا يسري؛ لأن الولد الحادث بعد 
~~الاستيفاء في حقيقة الاستيفاء يكون للمستوفي فكذا في الاستيفاء الحكمي
~~وعنده لما كان حكم الرهن تعينه للبيع فتعين عين المبيع لا يوجب تعين عين
~~أخرى له.
# ومنها أن رهن المشاع لا يجوز عندنا؛ لأن حكم الرهن، وهو الحبس الدائم لا
~~يتصور فيه وعنده يجوز لإمكان بيعه ثم كيفية الضمان ما ذكره في المختصر، وهو
~~أن يكون مضمونا بالأقل من قيمته ومن الدين إلى آخر ما ذكره على ما بينا
~~وقال زفر: - رحمه الله - الرهن كله مضمون بالقيمة حتى إذا كان قيمته أكثر
~~من الدين يجب على المرتهن ضمان الفضل لقول علي - رضي الله عنه - يترادان
~~الفضل في الرهن والتراد يكون من الجانبين فيرجع كل واحد منهما على صاحبه
~~بالفضل عند الهلاك؛ ولأن الزيادة على الدين مرهونة؛ لكونها ms2604 محبوسة به فتكون
~~مضمونة كما في قدر الدين ومذهبنا مروي عن عمر وعبد الله بن مسعود - رضي
~~الله عنهما -؛ ولأن يد المرتهن يد استيفاء فلا توجب الضمان إلا بقدر
~~المستوفى كما في حقيقة الاستيفاء بأن أوفاه دراهم في كيس أكثر من حقه يكون
~~مضمونا عليه بقدر الدين والفضل أمانة والزيادة مرهونة ضرورة امتناع حبس
~~الأصل بدونها ولا ضرورة في حق الضمان والمراد بالتراد في المروي عن علي -
~~رضي الله عنه - حالة البيع، فإنه روي عنه أنه قال المرتهن أمين في الفضل
~~وروى ابن الحنفية عنه أنه مثل مذهبنا فلم يبق فيه حجة وكيفية الضمان فيما
~~إذا كان مرهونا بالأعيان المضمونة، وقد هلك الرهن أن يقال لمن في يده العين
~~سلم العين إلى المرتهن وخذ منه الأقل من قيمة الرهن ومن قيمة العين؛ لأن
~~الرهن مضمون بالأقل منهما إذ العين المرهون بها بمنزلة الدين المرهون به،
~~فإذا وصل إلى المرتهن العين وجب عليه أن يرد قدر المضمون؛ لأن الزائد عليه
~~أمانة، وإن
PageV06P065
# هلكت العين المرهون بها قبل الرهن فالرهن رهن على
~~حاله بقيمة تلك العين، وإن هلك الرهن بعد ذلك كان مضمونا بالأقل من قيمته
~~ومن قيمة العين حتى يرجع المرتهن على الراهن بالزائد إن كانت قيمة العين
~~أكثر، ولا يرجع الراهن على المرتهن إن كانت قيمة الرهن أكثر؛ لأن الفضل من
~~الرهن أمانة كما إذا كان مرهونا بالدين وفيه فضل وقال القدوري في مختصره:
~~ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون، وهذا يشير إلى أن الرهن بالأعيان المضمونة
~~لا يصح ويمكن أن يقال إن الموجب الأصلي فيها القيمة، وهي دين على ما بينا
~~ووصف الدين بكونه مضمونا وصف ضائع لا فائدة فيه؛ لأن الدين لا يكون إلا
~~مضمونا، وذكر قاضيخان في فتواه وصاحب المبسوط إذا أخذ المولى ببدل الكتابة
~~من مكاتبه رهنا جاز وإن كان لا يجوز أخذ الكفيل به وفي المحيط المكاتب
~~كالحر في الرهن والارتهان وذكر الطحاوي أنه على قياس قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا يجوز والصحيح ms2605 الأول؛ لأن الرهن إيفاء والارتهان استيفاء،
~~وهو يملكهما ولو رهن بمكاتبه عبدا فأبق العبد عتق المكاتب إذا قضى القاضي
~~بذلك، وإن رجع الآبق بعد ذلك يكون رهنا بمكاتبته والعبد المأذون له في
~~التجارة كالمكاتب حتى يملك الرهن والارتهان لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وله أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به) أي للمرتهن أن
~~يطالب الراهن بدينه ويحبسه به، وإن كان الرهن في يده؛ لأن حقه باق بعد
~~الرهن والرهن لزيادة الصيانة فلا تمتنع به المطالبة وكذا لا يمتنع به
~~الحبس؛ لأنه جزاء الظلم، وهو المماطلة على ما بيناه في القضاء مفصلا قال -
~~رحمه الله - (ويؤمر المرتهن بإحضار رهنه والراهن بأداء دينه أولا) أي إذا
~~طلب المرتهن دينه يؤمر بإحضار الرهن أولا ليعلم أنه باق؛ ولأن قبض الرهن
~~قبض استيفاء فلا يجوز أن يقبض ماله مع قيام يد الاستيفاء؛ لأنه يؤدي إلى 
~~تكرار الاستيفاء على اعتبار الهلاك في يد المرتهن وهو محتمل، وإذا أحضر
~~المرتهن الرهن أمر الراهن بتسليم الدين أولا، وهو المراد بقوله والراهن
~~بأداء دينه أولا ليتعين حق المرتهن في الدين كما تعين حق الراهن في الرهن
~~تحقيقا للتسوية بينهما كما في تسليم المبيع والثمن يحضر البائع المبيع ثم
~~يسلم المشتري الثمن أولا لما ذكرنا، وإن طالبه بالدين في غير البلد الذي
~~وقع فيه العقد فإن كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة فكذلك الجواب؛ لأن
~~الأماكن كلها كبقعة واحدة في حق التسليم؛ ولهذا لا يشترط فيه بيان مكان
~~الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع، وإن كان له حمل ومؤنة يستوفي دينه ولا
~~يكلف إحضار الرهن لأنه نقل والواجب عليه التسليم بالتخلية دون النقل؛ لأنه
~~يتضرر به زيادة ضرر لم يلزمه في العقد، ولو بيع الرهن لا يكلف المرتهن
~~إحضار ثمن الرهن لأنه لا قدرة له عليه؛ لأن
PageV06P066
# بيعه بأمر الراهن فصح وصار الرهن دينا فصار كأنه رهنه
~~الراهن، وهو دين، ولو قبض الثمن يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل،
~~والذي يقبض الثمن هو البائع مرتهنا كان أو ms2606 عدلا؛ لأنه هو العاقد وحقوق
~~العقد ترجع إليه وكما يكلف إحضار الراهن باستيفاء كل الدين يكلف لاستيفاء
~~نجم قد حل إذا ادعى الراهن هلاكه لاحتمال الهلاك بخلاف ما إذا لم يدع
~~الراهن هلاكه؛ لأنه لا فائدة في إحضاره مع إقراره ببقائه، وهذا بخلاف ما
~~إذا قتل رجل خطأ العبد الرهن حتى قضى بالقيمة على عاقلته في ثلاث سنين حيث
~~لا يجبر الراهن على قضاء الدين حتى يحضر المرتهن جميع القيمة؛ لأنه لم يصر
~~دينا بفعل الراهن وفيما تقدم صار دينا بفعله ولا بد من إحضار جميع القيمة؛
~~لأنه يقوم مقام العين لكونها بدلا عنها ولو وضع الرهن على يد عدل وأذن
~~بالإيداع ففعل ثم جاء المرتهن فطلب دينه لا يكلف إحضار الرهن؛ لأنه لم
~~يؤتمن عليه حيث وضع على يد غيره فلم يكن تسليمه في قدرته وكذا لو وضعه
~~العدل في يد من في عياله وغاب وطلب المرتهن دينه والذي في يده يفر الوديعة
~~من العدل ويقول لا أدري لمن هو يجبر الراهن على قضاء الدين؛ لأن إحضار
~~الرهن ليس على المرتهن؛ لأنه لم يقبض منه وكذا إذا غاب العدل ولا يدري أين
~~هو لما قلنا بخلاف ما إذا جحد الذي أودعه العدل الرهن بأن قال هو مالي حيث
~~لا يرجع المرتهن على الراهن بشيء حتى يثبت أنه رهن؛ لأنه لما جحد فقد توى
~~المال والتوى على المرتهن فيتحقق الاستيفاء فلا يملك المطالبة به.
# قال - رحمه الله - (فإن كان الرهن في يد المرتهن لا يمكنه من البيع حتى
~~يقضيه الدين) أي لو أراد الراهن أن يبيع الرهن لكي يقضي بثمنه الدين لا يجب
~~على المرتهن أن يمكنه من البيع؛ لأن حكم الرهن الحبس الدائم إلى أن يقضي 
~~الدين لا القضاء من ثمنه على ما بينا من قبل فلو قضاه البعض فله أن يحبس كل
~~الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس المبيع قال - رحمه الله - (فإذا قضى
~~سلم الرهن) أي إذا قضى الراهن جميع الدين سلم المرتهن الرهن إليه لزوال ms2607
~~المانع من التسليم بوصول حق المرتهن إليه فلو هلك الرهن بعد قضاء الدين قبل
~~تسليمه إلى الراهن استرد الراهن ما قضاه من الدين؛ لأنه تبين بالهلاك أنه
~~صار مستوفيا من وقت القبض السابق فكان الثاني استيفاء بعد استيفاء فيجب
~~رده، وهذا؛ لأنه بإيفاء الدين لا ينفسخ الرهن حتى يرده إلى صاحبه فيكون
~~مضمونا على حاله بعد قضاء الدين ما لم يسلمه إلى الراهن أو يبرئه المرتهن
~~عن الدين وكذا لو فسخا الرهن لا ينفسخ ما دام في يده حتى كان للمرتهن أن
~~يمنعه بعد الفسخ حتى يستوفي دينه ولو هلك بعد الفسخ يكون كما لو هلك قبله
~~فيكون هالكا بدينه بخلاف ما إذا هلك بعد الإبراء حيث لا يضمن استحسانا؛
~~لأنه لم يبق رهنا؛ لأن بقاءه رهنا بأمرين بالقبض والدين فإذا فات أحدهما لم
~~يبق رهنا.
# قال - رحمه الله - (ولا ينتفع المرتهن بالرهن استخداما وسكنى ولبسا
~~وإجارة وإعارة)؛ لأن الرهن يقتضي الحبس إلى أن يستوفي دينه دون الانتفاع
~~فلا يجوز له الانتفاع إلا بتسليط منه، وإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن
~~بالتعدي قال - رحمه الله - (ويحفظه بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في
~~عياله) معناه أن يكون الولد أيضا في عياله؛ لأن عينه أمانة في يده على ما
~~بينا فصار كالوديعة وأجيره الخاص كولده الذي في عياله، وهو الذي استأجره
~~مشاهرة أو مسانهة والمعتبر فيه المساكنة ولا عبرة بالنفقة حتى لو أن المرأة
~~لو دفعته إلى زوجها لا تضمن قال - رحمه الله - (وضمن بحفظه بغيرهم وبإيداعه
~~وتعديه قيمته) لما بينا أن عينه وديعة الوديعة تضمن بالهلاك بهذه الأشياء
~~لكونه متعديا بها فيضمن جميع قيمته كالمغصوب وهل يضمن المودع الثاني فهو
~~على الخلاف الذي بينا في مودع المودع في كتاب الوديعة ثم إن قضى القاضي
~~بالقيمة من جنس الدين يلتقيان قصاصا بمجرد القضاء إذا كان الدين حالا فلا
~~يطالب كل واحد منهما صاحبه إلا بالفضل، وإن كان مؤجلا يضمن المرتهن قيمته
~~وتكون رهنا عنده؛ لأنه بدل الرهن فيكون له حكم أصله ms2608 فإذا حل الأجل أخذه
~~بدينه، وإن قضى بالقيمة من خلاف جنس الدين كان الضمان رهنا عنده إلى أن
~~يقضيه دينه؛ لأنه بدل الرهن فأخذ حكمه ولو رهنه خاتما فجعله في خنصره ضمن؛
~~لأنه استعمل الرهن فصار متعديا به واليمنى واليسرى في ذلك سواء؛ لأن العادة
~~فيه مختلفة ولو جعله في بقية الأصابع كان رهنا على حاله؛ لأنه لا يلبس كذلك
~~عادة، فكان من باب الحفظ
PageV06P067
# لا من باب الاستعمال بغير إذن المالك إلا إذا كان
~~المرتهن امرأة فيضمن؛ لأن النساء يلبسن كذلك فيكون من باب الاستعمال بغير
~~إذن المالك، وكذا الطيلسان إن لبسه معتادا ضمن، وإن وضعه على عاتقه لا
~~يضمن، ولو رهنه سيفين فتقلدهما ضمن وفي الثلاثة لا يضمن؛ لأن العادة جرت
~~بين الشجعان بتقلد السيفين في الحرب دون الثلاثة، ولو رهنه خاتمين فلبس
~~خاتما فوق خاتم فإن كان ممن يتجمل بلبس خاتمين ضمن؛ لأنه مستعمل وإلا فلا؛
~~لأنه حافظ.
# قال - رحمه الله - (وأجرة بيت حفظه وحافظه على المرتهن وأجرة راعيه ونفقة
~~الرهن والخراج على الراهن) والأصل فيه أن ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن بنفسه
~~وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو لم يكن؛ لأن العين باقية
~~على ملكه وكذا منافعه مملوكة له فيكون أصلا ومؤنته عليه لما أنه مؤنة ملكه
~~كما في الوديعة وذلك مثل النفقة من مأكله ومشربه وأجرة الراعي مثله؛ لأنه
~~علف البهائم ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد الرهن وكري النهر
~~وسقي البستان وتلقيح نخيله وجذاذه والقيام بمصالحه، وكل ما كان لحفظه أو
~~لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه كمداواة الجرح فهو على المرتهن مثل
~~أجرة الحافظ؛ لأن الإمساك حق له والحفظ واجب عليه فتكون مؤنته عليه وكذلك
~~أجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن أجرة المأوى
~~على الراهن بمنزلة النفقة؛ لأنه سعى في تبقيته ومن هذا القسم جعل الآبق إذا
~~كان كله مضمونا؛ لأن يد الاستيفاء كانت ثابتة على المحل ويحتاج إلى ms2609 إعادة
~~يد الاستيفاء ليرده على المالك فكانت من مؤنة الرد فتكون عليه
# وإن كان بعضه أمانة فيقدر المضمون على المرتهن وحصة الأمانة على الراهن؛
~~لأن الرد لإعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع فيها فتكون
~~على المالك بخلاف أجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن فإن كلها تجب على المرتهن
~~كيفما كان؛ لأن وجوبها لأجل الحبس وحق الحبس ثابت له في الكل، وأما الجعل
~~فلأجل الضمان فيتقدر بقدره والمداواة والفداء من الجناية ينقسم على المضمون
~~والأمانة، والخراج على الراهن؛ لأن مؤنة المالك والعشر فيما يخرج مقدم على
~~حق المرتهن لتعلقه بالعين ولا يبطل الرهن به في الباقي؛ لأن وجوبه لا ينافي
~~ملكه ألا ترى أنه لو باع الخارج كله في غير الرهن قبل أداء العشر يجوز فكذا
~~له أن يخرج بدل العشر من مال آخر، وإذا كان ملكه ثابتا فيه بقي رهنا على
~~حاله بخلاف استحقاق جزء شائع من الرهن حيث يبطل الرهن في الباقي؛ لأنه
~~يتبين بالاستحقاق أنه لا يملك قدر المستحق فكان الرهن شائعا من الابتداء
# وتبين أن الرهن كان باطلا ولا كذلك وجوب العشر؛ لأن وجوبه لا ينافي ملك
~~الراهن لا فيه ولا في غيره ثم إذا خرج منه العشر خرج ذلك الجزء عن ملكه في
~~ذلك الوقت فلم يوجب شيوعا في الباقي لا طارئا ولا مقارنا وما أداه أحدهما
~~مما يجب على الآخر بغير أمر القاضي فهو متطوع كما إذا قضى دين غيره بغير
~~أمره، وإن كان بأمر القاضي وجعله دينا على الآخر رجع عليه وبمجرد أمر
~~القاضي من غير تصريح بجعله دينا عليه لا يرجع عليه كما في اللقطة وعن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه لا يرجع عليه إذا كان صاحبه حاضرا، وإن كان بأمر
~~القاضي؛ لأنه يمكنه أن يرفع الأمر إلى القاضي فيأمر صاحبه بذلك وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله - يرجع في الوجهين وهي فرع مسألة الحجر؛ لأن القاضي لا
~~يلي على الحاضر ولا ينفذ أمره عليه؛ لأنه لو نفذ أمره عليه ms2610 لصار محجورا
~~عليه، وهو لا يملك حجره عنده وعند أبي يوسف - رحمه الله - يملك فينفذ أمره
~~عليه والله أعلم.
# {باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز} قال - رحمه الله - (لا
~~يجوز رهن المشاع) وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز؛ لأن موجبه عنده استحقاق
~~بيعه وتعينه
PageV06P068
# له والمشاع يقبل ذلك ولئن كان استيفاء فالاستيفاء
~~الحقيقي لا يمتنع بالشيوع فكذا الحكمي ولنا أن موجبه ثبوت يد الاستيفاء
~~واستحقاق الحبس الدائم لتحصيل مقصوده وهو الاستيثاق من الوجه الذي بينا
~~وذلك لا يحصل إلا بثبوت اليد عليه ولهذا شرط في النص أن يكون مقبوضا بخلاف
~~حقيقة الاستيفاء؛ لأن موجبها ملك العين المستوفاة فقط؛ لأن الحبس والملك
~~يتصور في المشاع ولا يتصور الحبس الدائم فيه؛ لأنه يبطل بالمهايأة فيصير
~~كأنه رهنه يوما ويوما لا ولهذا يستوي فيه ما يحتمل القسمة وما لا يحتملها
~~بخلاف الهبة حيث تجوز فيما لا يحتمل القسمة؛ لأن موجبها الملك، وذلك لا
~~يمتنع بالشيوع، وإنما يمنعها لزوم غرامة القسمة وذلك فيما يقسم لا غير ولا
~~يجوز من شريكه أيضا؛ لأن ثبوت اليد في المشاع لا يتصور؛ ولأنه لو جاز
~~لأمسكه يوما بحكم الرهن ويوما بحكم الملك فيصير كأنه رهنه يوما ويوما لا
~~بخلاف الإجارة حيث تجوز في المشاع من شريكه؛ لأن حكمها التمكن من الانتفاع
~~لا الحبس والشريك متمكن من ذلك فيجوز بخلاف غير الشريك والشيوع الطارئ يمنع
~~بقاء الرهن في رواية الأصل وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يمنع؛ لأن
~~حكم البقاء أسهل من الابتداء فأشبه الهبة وجه الأول أن الامتناع لعدم
~~المحلية وفي مثله يستوي الابتداء والبقاء كالمحرمية في باب النكاح بخلاف
~~الهبة؛ لأن المشاع لا يمنع حكمها وهو الملك والمنع في الابتداء لنفي
~~الغرامة على ما عرف ولا حاجة إلى اعتباره في حالة البقاء ولهذا يصح الرجوع
~~في بعض الموهوب ولا يصح الفسخ في بعض المرهون.
# قال - رحمه الله - (ولا الثمرة على النخل دونها ولا زرع في الأرض دونها
~~ولا نخل في الأرض دونها)؛ لأن القبض ms2611 شرط في الرهن على ما بينا ولا يمكن قبض
~~المتصل بغيره وحده فصار في معنى المشاع وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن رهن
~~الأرض بدون الشجر جائز؛ لأن الشجر اسم للنابت فيكون استثناء للأشجار
~~بمواضعها بخلاف ما إذا رهن الدار دون البناء؛ لأن البناء اسم للمبنى فتكون
~~الأرض جميعها رهنا وهي مشغولة بملك الراهن ولو رهن النخيل بمواضعها جاز؛
~~لأنه رهن الأرض بما فيها من النخيل وذلك جائز ومجاورة ما ليس برهن لا يمنع
~~الصحة ويدخل في رهن الأرض النخل والثمر على النخل والزرع والرطبة
PageV06P069
# والبناء والغرس؛ لأنه تابع لاتصاله فيدخل تبعا تصحيحا
~~للعقد بخلاف البيع حيث لا تدخل هذه الأشياء في بيع الأرض سوى النخل؛ لأن
~~بيع الأرض والنخل بدون هذه الأشياء جائز فلا حاجة إلى إدخالها في البيع من
~~غير ذكر وبخلاف المتاع الموضوع فيها حيث لا يدخل في الرهن من غير ذكر؛ لأنه
~~ليس بتابع بوجه ما؛ ولهذا لو باعها بكل قليل وكثير هو فيها أو منها لا يدخل
~~المتاع، وهذه الأشياء تدخل وكذا تدخل هذه الأشياء في رهن الدار والقرية لما
~~ذكرنا ولو استحق بعضه إن كان الباقي يجوز ابتداء الرهن عليه وحده جاز وذلك
~~بأن يكون المستحق موضعا معينا؛ لأن رهنه ابتداء يجوز فكذا بقاء، وإن كان
~~الباقي لا يجوز ابتداء الرهن عليه بأن استحق جزءا شائعا أو ما هو في معنى
~~الشائع كالثمر ونحوه بطل؛ لأنه تبين بالاستحقاق أن الرهن وقع باطلا، ويمنع
~~التسليم كون الراهن أو متاعه في الدار المرهونة حتى إذا رهن داره، وهو فيها
~~وقال سلمتها إليك لا يتم الرهن حتى يقول بعد ما خرج من الدار سلمتها إليك؛
~~لأن التسليم الأول، وهو فيها وقع باطلا لشغلها به فلا بد من تجديد التسليم
~~بعد الخروج منها كما إذا سلمها ومتاعه فيها ويمنع تسليم الدابة المرهونة
~~الحمل الذي عليها فلا يتم حتى يلقي الحمل بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حيث
~~يكون رهنا تاما إذا دفعها إليه؛ لأن الدابة مشغولة، فصار كما ms2612 إذا رهن متاعا
~~في دار أو وعاء دون الدار والوعاء بخلاف ما إذا رهن سرجا على دابة أو لجاما
~~في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم
~~يسلمه إليه؛ لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخيل حتى قالوا يدخل في
~~رهن الدابة من غير ذكر.
# قال - رحمه الله - (والحر والمدبر والمكاتب وأم الولد)؛ لأن موجب الرهن
~~ثبوت يد الاستيفاء والاستيفاء من هؤلاء متعذر لاستحقاقهم الحرية فصاروا
~~كالحر قال - رحمه الله - (ولا بالأمانات وبالدرك والمبيع) أي لا يجوز الرهن
~~بهذه الأشياء أما بالأمانات كالوديعة والعارية والمضاربة ومال الشركة؛ فلأن
~~قبض الرهن مضمون بما رهن به؛ لكونه استيفاء لا بنفسه فلا بد من ضمان
~~المرهون به ليقع الرهن مضمونا به ويستحق استيفاؤه من الرهن والأمانات ليست
~~بمضمونة ولا يمكن استيفاؤها من الرهن لتعينها حال بقائها وعدم وجوب الضمان
~~بعد هلاكها فصارت كالعبد الجاني والعبد المأذون له في التجارة والشفعة فإن
~~الرهن بها لا يجوز لعدم الضمان فإن العبد غير مضمون على المولى والشفعة غير
~~مضمونة على المشتري بخلاف الأعيان المضمونة كالمغصوب وبدل الخلع والمهر
~~وبدل الصلح عن دم العمد حيث يصح الرهن بها؛ لأن الوجوب فيها متقرر إذ
~~الواجب فيها القيمة، والعين مخلص على ما عليه الجمهور أو للقيمة شبهة
~~الوجوب على ما قاله البعض فتكون رهنا بما تقرر وجوبه أو سببه، وأما الدرك
~~فلأن الرهن استيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب لأن معنى الدرك ضمان الثمن عند
~~استحقاق المبيع فما لم يستحق لا يجب على البائع رد الثمن وكذا بعد
PageV06P070
# الاستحقاق حتى يحكم برد الثمن ويفسخ البيع لاحتمال أن
~~يجيز المستحق البيع بخلاف الكفالة به حيث تجوز؛ لأن الكفالة يجوز تعليقها
~~بشرط ملائم على ما عرف في موضعه، وهذا؛ لأنها التزام المطالبة، والتزام
~~الأفعال معلقا أو مضافا إلى المال جائز كما في الصوم والصلاة وليس فيها شيء
~~من معنى التمليك، ولا كذلك الرهن، فإنه استيفاء فيكون تمليكا والتمليكات
~~بأسرها لا يجوز تعليقها ولا إضافتها فافترقا، ms2613 ولو قبض الرهن بالدرك قبل
~~الوجوب بالاستحقاق فهلك عند المشتري يهلك أمانة؛ لأنه لا عقد حيث وقع باطلا
~~بخلاف الرهن بالدين الموعود، وهو أن يقول رهنتك هذا بألف لتقرضنيه وهلك في
~~يد المرتهن حيث يهلك بما سمي من المال؛ لأن الموعود جعل كالموجود باعتبار
~~الحاجة بل جعل موجودا اقتضاء؛ لأن الرهن استيفاء والاستيفاء لا يسبق الوجوب
~~بل يتلوه فلا بد من سبق الوجوب ليكون الاستيفاء مبنيا عليه؛ ولأنه مقبوض
~~بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده فيعطى له حكمه كالمقبوض على سوم
~~الشراء فيكون مضمونا عليه بالأقل مما سمي ومن قيمة الرهن إذا سمي قدر
~~الموعود، وإن لم يسم قدره بأن رهنه على أن يعطيه شيئا فهلك الرهن في يده
~~يعطي المرتهن للراهن ما شاء؛ لأنه بالهلاك صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه
~~إليه كما لو أقر بالدين بخلاف المقبوض على سوم الشراء حيث يجب على القابض
~~جميع قيمته؛ لأنه مضمون بنفسه كالبيع الفاسد والمغصوب فلا يتقدر بغيره ولا
~~كذلك الرهن، فإنه مضمون بغيره، وهو الدين، فيكون مقدرا به وروى المعلى عن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجب قيمة الرهن في الدين الموعود بالغة ما بلغت
~~كالمقبوض على سوم الشراء، وأما بالمبيع فلأنه مضمون بغيره، فإنه مضمون
~~بالثمن حتى إذا هلك ذهب بالثمن فلا يجب على البائع شيء والرهن لا يجوز إلا
~~بالأعيان المضمونة بنفسها ولا يجوز بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع، وإن
~~هلك الرهن بالمبيع ذهب بغير شيء؛ لأنه لا اعتبار بالباطل فلا يجب على
~~المشتري شيء.
# قال - رحمه الله - (، وإنما يصح بدين ولو موعودا) أي الرهن يصح بدين، وإن
~~كان الدين موعودا ولا يصح بغيره وقد بينا المعنى فيه، وهو أن الرهن استيفاء
~~والاستيفاء في الواجب، وهو الدين ثم وجوب الدين ظاهرا يكفي لصحة الرهن، ولا
~~يشترط وجوبه حقيقة حتى لو ادعى على رجل دينا ألف درهم مثلا فأنكر المدعى
~~عليه فصالحه على خمسمائة على الإنكار فأعطاه بها رهنا يساوي خمسمائة فهلك
~~الرهن عند المرتهن ثم تصادقا أن لا دين ms2614 عليه فإن المرتهن يضمن قيمته
~~خمسمائة للراهن باعتبار الظاهر ذكره محمد - رحمه الله - في الجامع وكذا لو
~~اشترى عبدا ورهن بالثمن، فهلك ثم ظهر أن العبد حر أو مستحق يجب على البائع
~~أن يضمن الأقل من قيمة الرهن ومن ثمن العبد؛ لأن الدين كان ثابتا ظاهرا
~~فيترتب عليه أحكامه؛ لأن الأحكام الشرعية تبنى على الظاهر والله تعالى هو
~~الذي يتولى السرائر وكذا لو اشترى عبدا أو شاة ذكية أو خلا فرهنه بثمنه
~~ثوبا ثم ظهر
PageV06P071
# أن العبد حر والشاة ميتة والخل خمر كان الرهن مضمونا
~~لما ذكرنا
# قال - رحمه الله - (وبرأس مال السلم وثمن الصرف والمسلم فيه) أي يجوز
~~الرهن بهذه الأشياء وقال زفر - رحمه الله -: لا يجوز؛ لأن حكمه الاستيفاء
~~وذلك بالاستبدال لاختلاف الجنس والاستبدال حرام في بدل الصرف والسلم ولنا
~~أنه استيثاق من الوجه الذي بينا وهو المقصود بالرهن، وإنما يصير مستوفيا
~~بالمالية لا بالعين؛ ولهذا تكون عينه أمانة في يده حتى تجب نفقته حيا وكفنه
~~ميتا على الراهن، ولو كان مستوفيا به لوجب على المرتهن وهما من حيث المالية
~~جنس واحد فيجوز استيفاء لا مبادلة قال - رحمه الله - (فإن هلك صار مستوفيا)
~~لوجود القبض واتحاد الجنس من حيث المالية، وهو المضمون فيه هذا إذا هلك
~~الرهن قبل الافتراق، وإن افترقا قبل الهلاك بطل الصرف والسلم لفوات القبض
~~حقيقة وحكما هذا إذا كان رهنا ببدل الصرف أو برأس مال السلم
# وإن كان رهنا بالمسلم فيه لا يبطل بالافتراق؛ لأن قبضه لا يجب في المجلس
~~ثم إن هلك بعد الافتراق صار مستوفيا للمسلم فيه فتم السلم كما إذا كان رهنا
~~برأس المال أو ببدل الصرف وهلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه حكما فيتم
~~الصرف والسلم ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال
~~استحسانا حتى يحبسه به والقياس أن لا يحبسه به؛ لأنه دين آخر وجب بسبب آخر،
~~وهو القبض والمسلم فيه وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر كما
~~لو كان عليه دينان دراهم ms2615 ودنانير وبأحدهما رهن فقضاه الذي به الرهن أو
~~أبرأه منه ليس له حبسه بالدين الآخر وجه الاستحسان أنه ارتهن بحقه الواجب
~~بسبب العقد الذي جرى بينهما، وهو المسلم فيه عند عدم الفسخ، ورأس المال عند
~~الفسخ فيكون محبوسا به؛ لأنه بدله فقام مقامه إذ الرهن بالشيء يكون رهنا
~~ببدله كما إذا ارتهن بالمغصوب فهلك المغصوب صار رهنا بقيمته
# ولو هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالمسلم فيه؛ لأن رهنه به ، وإن كان
~~محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقايلا البيع
~~له أن يحبسه لأخذ المبيع؛ لأنه بدل الثمن ولو هلك المرهون يهلك بالثمن؛
~~لأنه مرهون به، وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى ثمنه كان للمشتري أن
~~يحبس المبيع عند الفسخ ليستوفي الثمن ثم إذا هلك المبيع يهلك بقيمته فكذا
~~هذا ثم إذا هلك الرهن بالمسلم فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن يدفع مثل
~~المسلم فيه إلى المسلم إليه ويأخذ رأس المال؛ لأن الرهن مضمون به، وقد بقي
~~حكم الرهن إلى أن يهلك فصار رب السلم بهلاك الرهن مستوفيا للمسلم فيه ولو
~~استوفاه حقيقة ثم تقايلا أو استوفاه بعد الإقالة لزمه رد المستوفى واسترداد
~~رأس المال فكذا هذه وهذا؛ لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد
~~ثبوتها فبهلاك الرهن لا تبطل.
# قال - رحمه الله - (وللأب أن يرهن بدين عليه عبدا لطفله) أي لولده
~~الصغير؛ لأنه يملك إيداعه، وهذا أنظر منه في حق الصبي؛ لأن قيام المرتهن
~~بحفظه أبلغ، مخافة الغرامة ولو هلك يهلك مضمونا الوديعة أمانة والوصي في
~~هذا كالأب لما بينا، وعن أبي يوسف وزفر رحمهما الله أنهما لا يملكان ذلك،
~~وهو القياس؛ لأن الرهن إيفاء حكما فلا يملكانه كالإيفاء حقيقة وجه
~~الاستحسان، وهو الظاهر أن في حقيقة الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير عوض
~~يقابله في الحال، وفي الرهن نصب حافظ لمال الصغير في الحال مع بقاء ملكه
~~فيه فافترقا، وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه عند هلاكه حكما، ms2616
~~ويصير الأب والوصي موفيا له به ويضمنان ذلك القدر للصغير، وذكر في النهاية
~~معزيا إلى التمرتاشي، وهو إلى اللآلئ أن قيمة الرهن إذا كانت أكثر من الدين
~~يضمن الأب بقدر الدين والوصي بقدر القيمة؛ لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي،
~~ولا كذلك الوصي ثم قال وذكر في الذخيرة والمغني التسوية بينهما في الحكم
~~وقال لا يضمنان الفضل؛ لأنه أمانة، وهو وديعة عند المرتهن، ولهما ولاية
~~الإيداع، وكذا لو سلطا المرتهن على البيع؛ لأنه توكيل على بيعه، وهما
~~يملكانه ثم إذا أخذ المرتهن الثمن بدينه وجب عليهما مثله؛ لأنهما أوفيا
~~دينهما بماله وأصل هذه المسألة البيع فإن الأب والوصي إذا باع مال الصغير
~~من غريم نفسه تقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما وعند أبي يوسف لا تقع
~~المقاصة فيأخذ البائع الثمن من المشتري للصغير ويأخذ المشتري دينه من
~~البائع، وعلى هذا الخلاف الوكيل بالبيع إذا باعه من غريم نفسه تقع
PageV06P072
# المقاصة بنفس البيع عندهما، ويضمن الوكيل الثمن
~~للموكل وعنده لا تقع، وإذا كان من أصله أنه لا يملك قضاء دين نفسه بمال
~~الصبي بطريق البيع فكذلك لا يملك بطريق الرهن وعندهما لما ملك بطريق البيع
~~ملك بطريق الرهن أيضا؛ لأن الرهن نظير البيع من حيث وجود المبادلة بوجوب
~~الضمان على المرتهن كوجوب الثمن على المشتري ، وإذا كان للأب أو لابنه
~~الصغير أو لعبده المأذون له في التجارة ولا دين عليه دين على ابن له صغير
~~فرهن الأب متاع الصغير من نفسه أو من ابنه الصغير أو من عبده التاجر جاز؛
~~لأن الأب لوفور شفقته نزل منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام عبارتين كما في
~~بيعه مال الصغير من نفسه ولو فعل الوصي ذلك، والمسألة بحالها لا يجوز؛ لأنه
~~وكيل محض، والأصل أن الواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن كما في البيع
~~لكنا تركنا ذلك في الأب لما ذكرنا وليس الوصي كالأب فإن شفقته قاصرة فلا
~~يعدل عن الحقيقة والرهن من ابنه الصغير ومن عبده التاجر بمنزلة الرهن من
~~نفسه فلا يجوز بخلاف ms2617 ابنه الكبير وأبيه وعبده الذي عليه دين حيث يجوز رهنه
~~منهم؛ لأنه أجنبي عنهم إذ لا ولاية له عليهم بخلاف الوكيل بالبيع حيث لا
~~يجوز بيعه منهم؛ لأنه متهم فيه ولا تهمة في الرهن؛ لأن له حكما واحدا وهو
~~أن يكون مضمونا بالأقل من قيمته ومن الدين
# وذلك لا يختلف بين الأجنبي والقريب ولو رهن الوصي مال اليتيم عند الأجنبي
~~بتجارة باشرها أو رهن لليتيم بدين لزمه بالتجارة صح؛ لأنه الأصلح له
~~التجارة تثميرا لماله فلا يجد بدا من الرهن؛ لأنه إيفاء واستيفاء ولو رهن
~~الأب متاع الصغير، فأدرك الابن ومات الأب، فليس للابن أن يسترده حتى يقضي
~~الدين؛ لأن تصرف الأب عليه نافذ لازم له بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ،
~~ولو كان على الأب دين لرجل فرهن به مال الصغير فقضاه الابن بعد البلوغ رجع
~~به في مال الأب؛ لأنه مضطر إليه لحاجته إلى الانتفاع بماله فأشبه معير
~~الرهن
# وكذا إذا هلك قبل أن يفتكه؛ لأن الأب يصير قاضيا دينه به ولو رهن الأب
~~مال الصغير بدين على نفسه وبدين على الصغير جاز لاشتماله على أمرين جائزين
~~ثم حكمه في حصة دين الأب كحكمه فيما لو كان كله رهنا بدين الأب وكذلك الوصي
~~والجد أب الأب ولو رهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه وقبضه
~~المرتهن ثم استعاره الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي هلك من مال
~~اليتيم؛ لأن فعل الوصي كفعله بنفسه بعد البلوغ؛ لأنه استعار لحاجة الصغير،
~~فلا يكون متعديا بذلك ولو هلك الرهن في يد الوصي لا يسقط من الدين شيء
~~لخروجه عن ضمان المرتهن بالاسترداد، والوصي هو الذي يطالب به على ما كان
~~ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصغير؛ لأنه متعد فيه لعدم ولاية الاستعمال
~~في حاجة نفسه، ولو غصبه الوصي بعد ما رهنه فاستعمله في حاجة نفسه حتى هلك
~~عنده ضمن قيمته؛ لأنه متعد في حق المرتهن بالغصب والاستعمال، وفي حق الصبي
~~بالاستعمال في حاجة نفسه فيقضي بالضمان الدين إن كان قد ms2618 حل
# فإن فضل شيء كان لليتيم؛ لأنه بدل ملكه، وإن لم يف بالدين يقضي من مال
~~اليتيم؛ لأن الدين عليه، وإنما يضمن الوصي بقدر ما تعدى فيه، وإن كان الدين
~~مؤجلا، فالقيمة رهن فإذا حل
PageV06P073
# كان على ما ذكرنا، ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة
~~الصغير ضمنه لحق المرتهن لا لحق الصغير؛ لأن استعماله في حاجة الصغير ليس
~~بتعد في حقه، وكذا الأخذ؛ لأن له ولاية أخذ مال اليتيم؛ ولهذا لو أقر الأب
~~أو الوصي بغصب مال الصغير لا يلزمه شيء؛ لأنه لا يتصور غصبه لمال اليتيم
~~لما أن له ولاية الأخذ، فإذا هلك في يده يضمنه للمرتهن فيأخذه بدينه إن كان
~~قد حل، ويرجع الوصي على الصغير؛ لأنه ليس بمتعد في حقه بل هو عامل له، وإن
~~كان لم يحل يكون رهنا عند المرتهن ثم إذا حل الدين يأخذه به، ويرجع الوصي
~~على الصبي لما ذكرنا.
# قال: - رحمه الله - (وصح رهن الحجرين والمكيل والموزون) والمراد بالحجرين
~~الذهب والفضة، وإنما جاز رهن هذه الأشياء لإمكان الاستيفاء منها فكانت محلا
~~للرهن قال - رحمه الله - (فإن رهنت بجنسها وهلكت هلكت بمثلها من الدين ولا
~~عبرة للجودة)؛ لأن الجودة لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس في الأموال
~~الربوية، وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة - رحمه الله - يصير مستوفيا عنده
~~إذا هلك باعتبار الوزن قلت قيمته أو كثرت لما ذكرنا، وعندهما إن لم يكن في
~~اعتبار الوزن إضرار بأحدهما بأن كانت قيمة الرهن مثل وزنه فكذلك، وإن كان
~~فيه إلحاق ضرر بأحدهما بأن كانت قيمته أكثر من وزنه أو أقل ضمن المرتهن
~~قيمته من خلاف جنسه لينتقض قبض الرهن ثم يجعل الضمان رهنا مكانه ويملك
~~المرتهن الهالك بالضمان لأنا لو اعتبرنا الوزن وحده من غير اعتبار صفته من
~~جودة أو رداءة وأسقطنا القيمة فيه أضررنا بأحدهما، ولو اعتبرنا القيمة
~~وجعلناه مستوفيا باعتبارها أدى إلى الربا فتعين ما ذكرنا وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: إن الجودة ساقطة عند المقابلة بالحبس في الأموال الربوية
~~واستيفاء الجيد بالرديء ms2619 أو بالعكس جائز عند التراضي به هنا؛ ولهذا يحتاج
~~إلى نقضه ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان عليه لعدم المطالبة؛ ولأن الإنسان لا
~~يضمن ملك نفسه، فتعذر التضمين بتعذر النقض
# وقيل هذه فريعة ما إذا استوفى زيوفا مكان الجياد ثم علم بالزيافة، وهي
~~معروفة وقيل لا يصح البناء؛ لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة رحمهما الله في
~~المشهور عنه وفي هذه مع أبي يوسف وقال قاضيخان: إن البناء صحيح؛ لأن عيسى
~~بن أبان قال قول محمد أولا كقول أبي حنيفة وآخرا كقول أبي يوسف - رحمه الله
~~- ولئن كان مع أبي حنيفة - رحمه الله - فالفرق له أن الزيوف في تلك المسألة
~~قبضه استيفاء لحقه وقد تم بهلاكه والرهن قبضه ليستوفي من غيره، فلا بد من
~~نقض القبض وقد أمكن بالتضمين ثم الأصل فيه عند أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~العبرة للوزن دون الجودة والصياغة؛ لأن الوزن أصل والجودة وصف فلا يعتبر
~~الوصف إلا عند الضرورة كما في الوصايا والتصرف في أموال الصغار، وعند
~~الانكسار فيما إذا كان الرهن مصوغا يضمن المرتهن قيمة المضمون منه بالغا ما
~~بلغ ولا يضمن حصة الأمانة إن كان بعضه أمانة، ويملك المرتهن المنكسر بقدر
~~ما ضمن وخرج ذلك من أن يكون رهنا، وجعل الضمان رهنا مكانه
# وإن شاء الراهن أن يفتك المنكسر بجميع الدين وليس له أن يجعله بالدين؛
~~لأنه حكم جاهلي والأصل عند أبي يوسف - رحمه الله - أن الجودة والصياغة
~~معتبرة بنفسها غير تابعة للوزن في حق الضمان؛ لأنها متقومة حقا للعبد ولا
~~تجعل تبعا إذا لم يؤد إلى الربا كما يعتبر في الوصايا، وفي مال الصغير حيث
~~يعتبر خروج الجودة من الثلث ولا يجوز لولي الصغير أن يبيعه بمثله من جنسه
~~وقيمته أنقص منه، فإذا اعتبرت الجودة صارت كأنها عين فتنضم إلى الوزن فبقدر
~~الدين من المجموع صار مضمونا والباقي أمانة، ثم عند الهلاك يصير مستوفيا ما
~~لم يؤد إلى الإضرار بأحدهما أو الربا فإن أدى إليه ضمن المرتهن المضمون منه
~~من خلاف جنسه وجعل ms2620 رهنا مكانه وملك الرهن على ما بينا، وعند الانكسار هو
~~بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء ضمنه قيمة الرهن كلها إن كان
~~كله مضمونا
# وإن كان بعضه أمانة يضمنه قدر المضمون منه ويملك المرتهن من الرهن بحسابه
~~وتكون الأمانة رهنا على حاله مع الضمان وتفصل الأمانة منه كي لا يلزم رهن
~~المشاع وليس له أن يجعل المنكسر بالدين لما ذكرنا
PageV06P074
# والأصل عند محمد - رحمه الله - أن الجودة والصياغة
~~تابعة للأصل، وهو الوزن ولا يعتبر في المعاملات إذا لاقت جنسها ويعتبر في
~~المضمونات، ثم ينظر إن كان في الوزن وقيمته وفاء بالدين وزيادة يصرف الدين
~~إلى الوزن والأمانة إلى الجودة والصياغة، وإن لم يكن في الوزن وفاء وفي
~~قيمته وفاء به صرف من قيمته إلى الوزن إلى تمام الدين فيجعل مضمونا والزائد
~~أمانة ثم عند الهلاك يصير المرتهن مستوفيا دينه ما لم يؤد إلى الإضرار
~~بأحدهما ولا إلى الربا، فإن أدى إلى أحدهما ضمن المرتهن قدر المضمون منه من
~~خلاف جنسه ويكون رهنا بالدين ويملك المضمون كقول أبي يوسف - رحمه الله -
~~وعند الانكسار كان مخيرا إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء جعله بالدين ما
~~لم يؤد إلى الإضرار بأحدهما أو إلى الربا فيعتبر حالة الانكسار بحالة
~~الهلاك ثم جنس هذه المسائل على ثلاثة أقسام: قسم فيما إذا كان الرهن مثل
~~وزن الدين، وقسم فيما إذا كان وزنه أقل من الدين، وقسم فيما إذا كان وزنه
~~أكثر من الدين، وكل قسم ينقسم إلى قسمين إلى حالة هلاك الرهن وإلى حالة
~~انكساره والقسم الأول ينقسم إلى ثلاثة أقسام إما أن تكون القيمة مثل الوزن
~~أو أقل أو أكثر، وينقسم كل قسم من الآخرين إلى خمسة أقسام على ما نبين فصار
~~الكل ستة وعشرين قسما.
# القسم الأول رهن قلب فضة وزنه عشرة وقيمته عشرة بعشرة فهلك هلك بالدين
~~اتفاقا اعتبارا للوزن أو لعدم الضرر بأحد، وإن انكسر فعندهما إن شاء افتكه
~~بجميع الدين، وإن شاء ضمنه قيمته من جنسه أو من ms2621 خلاف جنسه وجعله رهنا مكانه
~~وملك المرتهن المنكسر وعند محمد إن شاء الراهن افتكه بجميع الدين وإن شاء
~~جعله بالدين، وإن كانت قيمته أقل من وزنه فهلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~يصير مستوفيا لدينه اعتبارا للوزن وعندهما يضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه
~~ويكون رهنا؛ لأن في استيفائه ضررا بالمرتهن، وإن انكسر ضمنه قيمته من خلاف
~~جنسه وملك المضمون وجعل الضمان رهنا بالاتفاق، وإن شاء افتكه بجميع الدين،
~~وليس له أن يجعله بالدين بالاتفاق أما عندهما فظاهر وكذلك عند محمد - رحمه
~~الله -؛ لأن المرتهن يتضرر به كما في حالة الهلاك، وإن كانت قيمته أكثر من
~~وزنه فهلك صار مستوفيا دينه بالإجماع اعتبارا للوزن عنده وصرفا للأمانة إلى
~~الجودة والمضمون إلى الوزن عند محمد وعند أبي يوسف، وإن كان يصرف الضمان
~~والأمانة إلى الوزن والجودة لكن صار مستوفيا بقدر المضمون منهما والباقي
~~منهما أمانة، وإن انكسر ضمن جميع قيمته من خلاف جنسه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأن وزنه كله مضمون، وهو المعتبر عنده وجعل الضمان رهنا وملك
~~المرتهن المنكسر، وإن شاء افتكه بجميع الدين وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~يضمن المرتهن بقدر المضمون منه والباقي أمانة حتى إذا كان يساوي خمسة عشر
~~والمسألة بحالها ضمن ثلثيه عشرة فيملك المرتهن ثلثي العين وثلث العين أمانة
~~يكون رهنا مع
PageV06P075
# الضمان ويفصل كي لا يكون الرهن مشاعا، وإن شاء افتكه
~~بجميع الدين، وليس له أن يجعله بالدين وعند محمد - رحمه الله - إن شاء جعله
~~بالدين كما في حالة الهلاك، وإن شاء افتكه بجميع الدين.
# والقسم الثاني، وهو ما إذا كان وزنه أقل من الدين بأن رهن بعشرة قلبا
~~وزنه ثمانية مثلا فهو على خمسة أوجه: إما أن تكون قيمته مثل وزنه ثمانية أو
~~أقل أو أكثر من وزنه وأقل من الدين تسعة أو مثل الدين عشرة أو أكثر من
~~الدين خمسة عشر فعند الهلاك يصير مستوفيا لدينه بقدر وزنه في الوجوه كلها
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - فيذهب ثمانية من دينه ويرجع ms2622 بدرهمين على
~~الراهن؛ لأن العبرة عنده للوزن دون الجودة والصياغة وعند الانكسار يضمن
~~المرتهن جميع قيمته على وجه لا يكون ربا فيكون الضمان رهنا ويملك المرتهن
~~المنكسر؛ لأن العبرة للوزن عنده على ما بينا، ووزنه جميعه مضمون فيضمن
~~قيمته بالغة ما بلغت، ولو بلغت ألوفا، وإن شاء افتكه بالدين كله ولا شيء له
~~عليه؛ لأنه لا اعتبار للجودة عنده. وعندهما إن كانت قيمته مثل وزنه فهلك
~~ذهب من الدين بقدر وزنه إذ لا ضرر عليهما فيه ويرجع المرتهن بالفضل على
~~الراهن، وإن انكسر خير الراهن بين التضمين والافتكاك عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - وعند محمد يخير بين تركه بالدين بقدره وبين الافتكاك، وإن كانت
~~قيمته أقل من وزنه فعند الهلاك يضمن قيمته وتكون رهنا عنده ولا يجعل
~~بالدين؛ لأن فيه ضررا على المرتهن إن ذهب من الدين قدر وزنه، وإن ذهب قدر
~~قيمته يلزم الربا إلا إذا رضي المرتهن بذهاب حقه قدر وزن الرهن؛ لأن المنع
~~لحقه، وإن انكسر خير الراهن بين أن يفتكه بجميع الدين وبين أن يضمنه قيمته
~~من خلاف جنسه أو من جنسه رديئا ويكون رهنا عنده
# وليس له أن يجعله بالدين عند محمد لما فيه من الإضرار بالمرتهن كما في
~~حالة الهلاك إلا برضا المرتهن، وإن كانت قيمته أكثر من وزنه وأقل من الدين
~~تسعة فعند الهلاك خير الراهن إن شاء افتكه، وإن شاء ضمنه قيمته من خلاف
~~جنسه أو من جنسه جيدا قيمته مثل قيمة الرهن فيكون رهنا عنده؛ لأنه لو ذهب
~~من الدين بقدر وزنه يتضرر الراهن وإن ذهب بقدر قيمته لزم الربا فتعين ما
~~ذكر، وإن انكسر خير الراهن بين الافتكاك، وبين تضمين المرتهن ثم يكون
~~الضمان رهنا عنده، وكذا إذا كانت قيمته مثل الدين عشرة لما بينا من
~~مذهبهما، وإن كانت قيمته أكثر من الدين خمسة عشر، فإن هلك غرم المرتهن
~~ثلثيه عند أبي يوسف - رحمه الله - ورجع بدينه ويملكه المرتهن وثلثه على ملك
~~الراهن يفصل ويكون رهنا مع الضمان؛ لأن الجودة ms2623 والصياغة معتبرة عنده
~~كالعين، وكذا إذا انكسر عنده لما بينا، وعند محمد - رحمه الله - إن هلك ضمن
~~قدر الدين من قيمته من خلاف جنسه ويكون رهنا عنده،
# وإن انكسر ينظر إن نقص بالانكسار قدر الزيادة على الدين فلا ضمان على
~~المرتهن؛ لأن الزائد عنده أمانة على ما بينا من أصله، وإن كان النقصان أكثر
~~من الزائد على الدين خير الراهن بين افتكاكه بجميع الدين وبين تضمين
~~المرتهن قدر الدين من قيمته من خلاف جنسه ويكون رهنا عنده.
# والقسم الثالث، وهو ما إذا كان وزنه أكثر من الدين بأن رهن قلب فضة وزنه
~~خمسة عشر بعشرة دراهم فهو على خمسة أوجه: أما إن كانت قيمته مثل وزنه أو
~~أكثر من وزنه أو أقل من وزنه وأكثر من الدين أو مثل الدين أو أقل من الدين،
~~فإن هلك ذهب بالدين ثلثاه مضمونا وثلثه أمانة عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كيفما كانت قيمته؛ لأنه لا يعتبر عند الهلاك إلا الوزن، وإن انكسر فهو
~~بالخيار
PageV06P076
# إن شاء افتكه بجميع الدين في الصور كلها، وإن شاء
~~ضمنه ثلثي قيمته بالغا ما بلغ؛ لأنه لا يعتبر إلا الوزن، فإن كان وزنه كله
~~مضمونا ضمن جميع قيمته، وإن كان بعضه فبعضه، ويكون الضمان رهنا، ويملك
~~المرتهن قدر ما ضمن من الرهن، وهو الثلثان والثلث أمانة يبقى على ملك
~~الراهن، ويكون رهنا مع الضمان ويفصل كي لا يلزم رهن المشاع. وعندهما إن
~~كانت قيمته مثل وزنه فعند الهلاك يذهب بالدين ثلثه أمانة وثلثاه مضمونا،
~~وإن انكسر فعند أبي يوسف خير الراهن إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء
~~ضمنه ثلثي قيمته، ويكون رهنا مع الباقي على الوجه الذي ذكرنا لأبي حنيفة
~~وعند محمد إن شاء جعل ثلثيه بالدين وأخذ ثلثه، وإن شاء افتكه بجميع الدين
~~لما عرف من أصله، وإن كانت قيمته أكثر من وزنه عشرين، فإن هلك ذهب بالدين
~~مضمونا وأمانة، وإن انكسر فعند أبي يوسف - رحمه الله - إن شاء افتكه بالدين
~~وإن شاء ضمنه قدر الدين ms2624 والباقي أمانة يكون رهنا مع الضمان ويفصل لما بينا
~~ويملك المرتهن المضمون وعند محمد - رحمه الله - إن نقص بالانكسار قدر
~~الزائد على الوزن أو أقل لا يعتبر النقصان؛ لأن الأمانة تصرف إليه عنده
~~فيجبر على الفكاك
# وإن زاد النقصان على ذلك حتى صارت قيمته أقل من وزنه خير الراهن إن شاء
~~ترك ثلثيه بالدين، وأخذ الثلث، وإن شاء افتكه بالدين، وليس له أن يضمنه لما
~~عرف من مذهبه، وإن كانت قيمته أقل من وزنه وأكثر من الدين اثني عشر، فإن
~~هلك يضمن المرتهن قدر الدين، وهو خمسة أسداس قيمة القلب؛ لأن العبرة عندهما
~~للوزن والقيمة جميعا، وبالوزن والقيمة وفاء بالدين وزيادة والمضمون من
~~الرهن عشرة والباقي أمانة، وإن انكسر ضمنه بحصته، وهو عشرة أجزاء من اثني
~~عشر جزءا منه؛ لأن المضمون منه خمسة أسداسه باعتبار القيمة لا باعتبار
~~الوزن؛ لأنها معتبرة عندهما، وإن كانت قيمته مثل الدين، إن هلك ضمن المرتهن
~~جميع قيمته لتعذر جعله مستوفيا باعتبار الوزن أو القيمة وقال في المحيط:
~~ضمن المرتهن بتخير؛ لأن القيمة معتبرة عندهما مع الوزن ولا وفاء بالقيمة
~~بقدر المضمون من الرهن، وهي عشرة؛ لأن قيمة العشرة من الرهن أقل من عشرة
~~الدين فيتخير إن شاء جعله هالكا بما فيه
# وإن شاء ضمنه عشرة من خلاف جنسه، ويكون رهنا عنده ودينه على حاله
# نفيا للضرر
# عن نفسه، وإن انكسر ضمن قيمته؛ لأن القيمة معتبرة عندهما مع الوزن وقيمته
~~عشرة فيترك جميع القلب عليه بعشرة، وإن كانت قيمته أقل من وزنه ثمانية إن
~~هلك ضمن قيمته، ورجع بدينه؛ لأن القيمة لها عبرة مع الوزن عندهما، وإن وجد
~~الوفاء في الوزن لم يوجد في القيمة فيتخير وله أن يضمن قيمة القلب ثمانية
~~ويكون رهنا عنده، وإن انكسر ضمن جميع قيمته لما عرف.
# قال - رحمه الله - (ومن باع عبدا على أن يرهن المشتري بالثمن شيئا بعينه
~~فامتنع لم يجبر وللبائع فسخ البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا أو قيمة
~~الرهن رهنا)، وهذا استحسان والقياس أن ms2625 لا يجوز هذا البيع بهذا الشرط وعلى
~~هذا القياس والاستحسان إذا باعه شيئا على أن يعطيه كفيلا حاضرا في المجلس
~~فقبل الكفيل؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما ومثله مفسد
~~للبيع؛ ولأنه صفقة في صفقة، وهو منهي عنه وجه الاستحسان أنه شرط ملائم 
~~للعقد؛ لأن الرهن للاستيثاق وكذا الكفالة، والاستيثاق يلائم العقد فإذا كان
~~الكفيل حاضرا في المجلس، وقبل اعتبر المعنى، وهو الملاءمة فصح العقد، وإذا
~~لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان الكفيل غائبا حتى افترقا لم يبق معنى
~~الكفالة والرهن للجهالة، فكان الاعتبار لعينه فيفسد، ولو كان الكفيل غائبا
~~فحضر في المجلس وقبل صح وكذا لو لم يكن الرهن معينا فاتفقا على تعيين الرهن
~~في المجلس أو نقد المشتري الثمن حالا جاز البيع وبعد المجلس لا يجوز وقوله
~~فامتنع لم يجبر أي امتنع المشتري من تسليم الرهن لم يجبر على تسليمه وقال
~~زفر: يجبر؛ لأنه صار بالشرط حقا من حقوقه كالوكالة المشروطة في عقد الرهن
~~قلنا عقد الرهن تبرع ولا جبر على المتبرع كالواهب غير أن للبائع الخيار إن
~~شاء رضي بترك الرهن، وإن شاء فسخ البيع؛ لأنه وصف مرغوب فيه ففواته يوجب
~~الخيار كسلامة المبيع عن العيب في البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا
~~لحصول المقصود أو يدفع قيمة الرهن رهنا؛ لأن المقصود من الرهن المشروط يحصل
~~بقيمته قال - رحمه الله - (، وإن قال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك
~~الثمن فهو رهن) وقال
PageV06P077
# زفر لا يكون رهنا ومثله عن أبي يوسف - رحمه الله -؛
~~لأن قوله أمسك يحتمل الرهن ويحتمل الإيداع والثاني أقلهما فيقضي بثبوته
~~بخلاف ما إذا قال أمسكه بدينك أو بمالك علي؛ لأنه لما قابله بالدين فقد عين
~~جهة الرهن قلنا إنه أتى بما ينبئ عن معنى الرهن، وهو الحبس إلى إيفاء الثمن
~~والعبرة في العقود للمعاني حيث كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة
~~والحوالة بشرط براءة المحيل كفالة ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا بكذا يكون
~~بيعا للتصريح بموجب البيع ms2626 كأنه قال بعتك بكذا ولا فرق بين أن يكون ذلك
~~الثوب هو المشترى أو لم يكن بعد أن كان بعد القبض؛ لأن المبيع بعد القبض
~~يصلح أن يكون رهنا بثمنه حتى يثبت فيه حكم الرهن بخلاف ما إذا كان قبل
~~القبض؛ لأنه محبوس بالثمن وضمانه يخالف ضمان الرهن فلا يكون مضمونا بضمانين
~~مختلفين لاستحالة اجتماعهما حتى لو قال له أمسك المبيع حتى أعطيك الثمن قبل
~~القبض فهلك انفسخ البيع، ولو كان المبيع شيئا يفسد بالمكث كاللحم والجمد
~~فأبطأ المشتري وخاف البائع عليه التلف جاز للبائع أن يبيعه ووسع المشتري أن
~~يشتريه ويتصدق البائع بالزائد إن باعه بأزيد من الثمن الأول؛ لأن فيه شبهة.
# قال - رحمه الله - (، ولو رهن عبدين بألف لا يأخذ أحدهما بقضاء حصته
~~كالبيع)؛ لأن المجموع محبوس بكل الدين فيكون الجميع محبوسا بكل جزء من
~~أجزاء الدين تحصيلا للمقصود، وهو المبالغة في الحمل على الإيفاء، فصار
~~كالمبيع في يد البائع، وهو المراد بقوله كالمبيع في يد البائع، فإن سمى لكل
~~واحد منهما شيئا من الدين الذي رهنه به فكذلك الجواب في رواية الأصل؛ لأن
~~العقد متحد فلا يتفرق بالتسمية كالمبيع وفي الزيادات له أن يقبض أحدهما إذا
~~أدى ما سمي له؛ لأن التفريق يثبت في الرهن بتسمية حصة كل واحد منهما؛ لأن
~~قبول العقد في أحدهما لا يكون شرطا لحصة العقد في الآخر حتى إذا قبل في
~~أحدهما صح فيه بخلاف البيع؛ لأن العقد فيه لا يتعدد بتفصيل الثمن ولهذا لو
~~قبل البيع في أحدهما دون الآخر بطل البيع في الكل لأن البائع يتضرر بتفريق
~~الصفقة عليه لما أن العادة قد جرت بضم الرديء إلى الجيد في البيع فيلحقه
~~الضرر بالتفريق ولا كذلك الرهن؛ لأن الراهن لا يتضرر بالتفريق؛ ولهذا لا
~~يبطل به وهذه الرواية هي الأصح.
# قال - رحمه الله - (، ولو رهن عينا عند رجلين صح) سواء كانا شريكين في
~~الدين أو لم يكونا
PageV06P078
# شريكين فيه ويكون جميع العين رهنا عند كل واحد منهما؛
~~لأن الرهن أضيف إلى ms2627 كل العين في صفقة واحدة ولا يكون شائعا باعتبار تعدد
~~المستحق؛ لأن موجبه جعله محبوسا بالدين، وهو لا يقبل الوصف بالتجزي فصار 
~~كله محبوسا بدين كل واحد منهما إذ لا تضايق في استحقاق الحبس؛ ولهذا الرهن
~~لا ينقسم على أجزاء الدين بل يكون كله محبوسا بكل الدين وبكل جزء من أجزائه
~~فكذا هنا يكون محبوسا بدينهما وبدين كل واحد منهما على الانفراد وبكل جزء
~~من أجزاء دينهما فلا شيوع بخلاف الهبة من رجلين حيث لا تجوز عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -؛ لأن العين تنقسم عليهما لاستحالة ثبوت الملك لكل واحد منهما
~~في الكل فيثبت الشيوع ضرورة، فإن تهايآ فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في
~~حق الآخر، وهذا إذا كان مما لا يتجزأ فظاهر، وإن كان مما يتجزأ وجب أن يحبس
~~كل واحد منهما النصف، فإن دفع أحدهما كله إلى الآخر وجب أن يضمن الدافع عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما وأصل المسألة الوديعة فيما إذا أودع
~~عند رجلين شيئا يقبل القسمة فدفع أحدهما كله إلى الآخر فإن الدافع يضمن
~~عنده خلافا لهما قال - رحمه الله - (والمضمون على كل حصة دينه)؛ لأن كل
~~واحد منهما يصير مستوفيا بالهلاك إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيقسم
~~عليهما؛ لأن الاستيفاء مما يقبل التجزيء قال - رحمه الله - (فإن قضى دين
~~أحدهما فالكل رهن عند الآخر)؛ لأن كله محبوس بكل جزء من أجزاء الدين فلا
~~يكون له استرداد شيء منه ما دام شيء من الدين باقيا كما إذا كان المرتهن
~~واحدا وكالمبيع إذا أدى أحد المشتريين حصته أو مشتر واحد أدى حصة بعض
~~المبيع
# وإذا رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن رهن بكل
~~الدين وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين؛ لأن قبض الرهن يحصل في
~~الكل من غير شيوع فصار هو نظير البائع وهما نظير المشتريين قال - رحمه الله
~~- (وبطل بينة كل واحد منهما على رجل أنه رهنه عبده وقبضه) معناه أن رجلا في
~~يده عبد فأقام رجلان ms2628 بينة أنه رهنه العبد الذي في يده فهو باطل؛ لأن كل
~~واحد منهما أثبت بينته أنه رهنه كل العبد فلا يتصور ذلك ؛ لأن العبد الواحد
~~يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لهذا في حالة واحدة فيمتنع القضاء
~~به لأحدهما لعدم الأولوية ولا وجه إلى القضاء بالنصف؛ لأنه يؤدي إلى الشيوع
~~فتعذر العمل بالبينتين فتهاترتا ولا يمكن أن يقدر كأنهما ارتهناه معا
~~استحسانا لجهالة التاريخ؛ لأن ذلك يؤدي إلى العمل بخلاف ما إذا اقتضته
~~الحجة؛ لأن كلا منهما أثبت بينته حبسا يكون وسيلة إلى تملك كل العبد
~~بالاستيفاء، وبالقضاء يثبت حبس يكون وسيلة إلى تملك شطره بالاستيفاء فلا
~~يكون عملا على وفق الحجة فكان العمل بالقياس أولى لقوة أثره المستتر، وهو
~~أن كل واحد منهما يثبت الحق ببينة على حدة ولم يرض بمزاحمة الآخر بخلاف ما
~~إذا ارتهنا جملة؛ لأن العقد فيه من جانب الراهن واحد وهنا يثبت كل واحد
~~منهما عقدا آخر والرهن بعقدين مختلفين لا يجوز وبخلاف ما لو كان ذلك بعد
~~موت الراهن على ما نبين من الفرق، فإذا وقع باطلا
# فإذا هلك يهلك أمانة؛ لأن الباطل لا حكم له هذا إذا لم يؤرخا، فإذا أرخا
~~كان صاحب التاريخ الأقدم أولى؛ لأنه أثبته في وقت لا ينازعه فيه أحد، وكذا
~~إذا كان الرهن في يد أحدهما كان صاحب اليد أولى؛ لأن تمكنه من القبض دليل
~~على سبقه كدعوى نكاح امرأة أو شراء عبد من واحد قال - رحمه الله -: (ولو
~~مات راهنه والعبد في أيديهما فبرهن كل على ما وصفنا كان في يد كل واحد
~~منهما نصفه رهنا بحقه)، وهذا استحسان، وهو قول أبي حنيفة ومحمد وفي القياس
~~هذا باطل، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن المقصود من الرهن الحبس
~~للاستيفاء، وهو الحكم الأصلي لعقد الرهن فيكون الحكم به حكما بعقد الرهن إذ
~~لا يثبت الحكم بدون علته وأنه باطل للشيوع كما في حالة الحياة وجه
~~الاستحسان أن العقد لا يراد لذاته، وإنما يراد لحكمه، وحكمه ms2629 في حالة الحياة
~~الحبس والشائع لا يقبله وبعد الموت الاستيفاء بالبيع من ثمنه والشائع يقبله
~~فصار كما إذا ادعى رجلان نكاح امرأة أو ادعت أختان أو خمس نسوة النكاح على
~~رجل فإن البينتين تهاترتا في حالة الحياة وقبلناها بعد الممات؛ لأن حكمها
~~في حالة الحياة ثبوت ملك النكاح، وهو لا يقبل الانقسام ولا الشركة وبعد
~~الممات ثبوت ملك المال بالإرث، وهو يقبل الشركة والانقسام وقوله والعبد في
~~أيديهما وقع اتفاقا حتى لو لم يكن
PageV06P079
# العبد في أيديهما وأثبت كل واحد فيه الرهن والقبض كان
~~الحكم كذلك ولهذا لم تذكر اليد في المسألة الأولى
# {باب الرهن يوضع على يد عدل} قال - رحمه الله - (وضعا الرهن على يد عدل
~~صح) وقال زفر وابن أبي ليلى: لا يصح؛ لأن يد العدل يد المالك، ولهذا يرجع
~~عليه إذا استحق الرهن بعد الهلاك وبعد ما ضمن العدل قيمته بما ضمن للمستحق
~~فانعدم القبض. ولنا أن يده يد المالك في الحفظ لكون العين أمانة وفي حق
~~المالية يد المرتهن؛ لأن يده يد ضمان والمضمون هو المالية فنزل منزلة شخصين
~~ليتحقق ما قصداه؛ لأن كلا منهما آمره فصارت يده كيدهما ولهذا لا يكون
~~لأحدهما أن يأخذ منه على الخصوص، ولو كانت يده يد أحدهما على الخصوص كان له
~~أن يسترده منه، ويجوز أن يجعل اليد الواحدة في حكم يدين ألا ترى أن الساعي
~~يده جعلت كيد الفقير ويد صاحب المال حتى إذا هلكت الزكاة في يده أجزأته،
~~ولو قدم الزكاة قبل الحول فانتقص المال وتم الحول على الناقص يتم النصاب
~~بما في يد الساعي كأنه في يد المالك فتجب عليه الزكاة ولا يملك استرداده،
~~ولو لم يجعل كأنه في يد المالك لم يتم به النصاب
# ولو لم تجعل يده كيد الفقير لملك استرداده، وإنما يرجع العدل على المالك
~~بما ضمن للمستحق؛ لأن هذا الضمان ضمان الغصب وذلك يتحقق بالنقل والتحويل
~~ووجد ذلك من العدل والراهن ولم يوجد من المرتهن فلا يجب عليه بخلاف ما إذا
~~اتفق البائع ms2630 والمشتري على وضع المبيع في يد عدل حيث يكون يده يد البائع
~~فحسب؛ لأن في جعله نائبا عن المشتري تغيير موجب العقد فإن موجب عقد البيع
~~أن تكون يد البائع على المبيع يد نفسه في حق العين والمالية جميعا؛ لأنه
~~ليس بنائب عن المشتري بوجه ما ومتى قبض المشتري كانت يده يد نفسه ولا تكون
~~يد البائع بوجه ما بل هي يد المشتري في حق العين والمالية فإذا كان في جعله
~~نائبا عنهما تغيير حكم البيع اعتبر نائبا عن البائع؛ لأن اليد كانت له في
~~الأصل ولا كذلك الرهن؛ لأن عينه أمانة في يده بل في يد المرتهن أيضا
~~والمالية فيه هي المضمونة، وهي حق المرتهن فأمكن أن يقوم شخص واحد مقامهما
~~لاختلاف حقهما فيه وعدم تغيير موجبه قال - رحمه الله - (ولا يأخذه أحدهما
~~منه) أي من يد العدل؛ لأنه تعلق به حقهما؛ لأن حق الراهن تعلق في الحفظ
~~بيده وأمانته وحق المرتهن في الاستيفاء فلا يملك كل واحد منهما إبطال حق
~~الآخر.
# قال - رحمه الله - (ويهلك في ضمان المرتهن)؛ لأن يده في حق المالية يد
~~المرتهن والمالية هي المضمونة، ولو دفع العدل الرهن إلى أحدهما ضمن؛ لأنه
~~مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية وكل منهما أجنبي عن
~~الآخر والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي، وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بالتعدي
~~فيه إما بإتلافه أو بدفعه إلى أحدهما وأتلفه المدفوع إليه لا يقدر العدل أن
~~يجعل القيمة رهنا في يده؛ لأن القيمة واجبة فلو جعلها رهنا في يده يصير
~~قاضيا ومقتضيا وبينهما تناف ولكن يأخذانها منه ويجعلانها عنده أو عند غيره،
~~وإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الأمر إلى القاضي ليفعل ذلك فإذا جعلت
~~القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند
PageV06P080
# العدل الأول أو عند غيره ثم قضى الراهن الدين، فإن
~~كان العدل ضمن القيمة بالدفع إلى الراهن فالقيمة سالمة للعدل يأخذها ممن هي
~~عنده إن كانت عند غيره أو عنده لوصول المرهون إلى الراهن بالتسليم الأول
~~إليه ms2631 ووصول الدين إلى المرتهن بدفع الراهن إليه، ولا يلزم منه اجتماع البدل
~~والمبدل في ملك واحد، ولو أخذه الراهن لاجتمعا في ملك واحد، وإن كان العدل
~~ضمن الرهن بالدفع إلى المرتهن فالراهن يأخذ القيمة من العدل إن كانت عنده
~~أو من غيره إن كانت عند غيره؛ لأن العين لو كانت قائمة أخذها ممن هي في يده
~~إذا أدى الدين فكذلك يأخذ ما قام مقامها، ولا جمع فيه بين البدل والمبدل في
~~ملك واحد، ثم هل للعدل أن يرجع على المرتهن بذلك ينظر إن كان دفعه إليه على
~~وجه العارية أو على وجه الوديعة وهلك في يد المرتهن لا يرجع، وإن استهلكه
~~المرتهن يرجع عليه؛ لأن العدل بأداء الضمان ملك العين المرهونة وتبين أنه
~~أعار أو أودع ملك نفسه فلا يضمن المستعير ولا المودع إلا بالتعدي وكذا إذا
~~دفعه إليه بحقه بأن قال له خذه بحقك أو احبسه بدينك؛ لأنه دفع إليه على وجه
~~الضمان.
# قال - رحمه الله - (فإن وكل المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيعه عند حلول
~~الدين صح)؛ لأن الراهن مالك فله أن يوكل من شاء من الأهل ببيع ماله معلقا
~~أو منجزا؛ لأن الوكالة يجوز تعليقها بالشرط لكونها من الإسقاطات؛ لأن
~~المانع من التصرف حق المالك وبالتسليط على بيعه أسقط حقه والإسقاطات يجوز
~~تعليقها بالشروط، ولو أمر ببيعه صغيرا لا يعقل فباعه بعد ما بلغ لا يصح عند
~~أبي حنيفة وقالا يصح لقدرته عليه وقت الامتثال، وهو يقول إن أمره وقع باطلا
~~لعدم القدرة وقت الأمر فلا ينقلب جائزا قال - رحمه الله - (فإن شرطت في عقد
~~الرهن لم ينعزل بعزله وبموت الراهن والمرتهن)؛ لأن الوكالة لما شرطت في عقد
~~الرهن صارت وصفا من أوصافه وحقا من حقوقه ألا ترى أنها لزيادة الوثيقة
~~فتلزم بلزوم أصله؛ ولأنه تعلق به حق المرتهن وفي العزل إبطال حقه وصار
~~كالوكالة بالخصومة بطلب المدعي، ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع
~~بالنقد والنسيئة ثم نهاه عن البيع بالنسيئة لم يعمل نهيه؛ لأنه لازم ms2632 بأصله
~~فكذا بوصفه وكذا لا ينعزل بالعزل الحكمي كموت الموكل وارتداده ولحوقه بدار
~~الحرب؛ لأن الرهن لا يبطل بموته، ولو بطل إنما كان يبطل لحق الورثة وحق
~~المرتهن مقدم عليه كما يتقدم على حق الراهن بخلاف الوكالة المفردة حيث تبطل
~~بالموت وينعزل بعزل الموكل لما عرف في موضعه، وهذه الوكالة تخالف المفردة
~~من وجوه: منها فيما ذكرنا ومنها أن الوكيل هنا إذا امتنع من البيع يجبر
~~عليه بخلاف الوكالة المفردة، ومنها أن هذا يبيع الولد والأرش بخلاف
~~المفردة، ومنها أنه إذا باع بخلاف جنس الدين كان له أن يصرفه إلى جنس الدين
~~بخلاف المفردة، ومنها أن الرهن إذا كان عبدا وقتله عبد خطأ فدفع القاتل
~~بالجناية كان لهذا الوكيل أن يبيعه بخلاف المفردة، وإنما لم ينعزل بعزل
~~المرتهن؛ لأنه لم يوكله فكان أجنبيا عنه بالنسبة إلى الوكالة، وهو
PageV06P081
# إذا عزله الموكل لا ينعزل فبعزل غيره أولى أن لا
~~ينعزل.
# قال - رحمه الله - (وللوكيل بيعه بغيبة ورثة الراهن) كما كان له حال
~~حياته أن يبيعه بغير حضوره قال - رحمه الله - (وتبطل بموت الوكيل) حتى لا
~~يقوم وارثه ولا وصيه مقامه؛ لأن الوكالة لا يجري فيها الإرث؛ ولأن الموكل
~~رضي برأيه لا برأي غيره وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن وصي الوكيل يملك
~~بيعه لأن الوكالة لازمة هنا فيملك الوصي كالمضارب إذا مات والمال عروض يملك
~~وصي المضارب بيعها لما أنه لازم بعد ما صار عروضا. قلنا الوكالة حق على
~~الوكيل فلا يورث عنه؛ لأن الإرث يجري في حق له لا في حق عليه فوجب القول
~~ببطلانها بخلاف المضاربة؛ لأنها حق المضارب فيورث عنه فيقوم الورثة مقامه
~~فيه؛ ولأن المضارب له ولاية التوكيل في حياته، فجاز أن يقوم وصيه مقامه بعد
~~وفاته كالأب في مال الصغير والوكيل ليس له حق التوكيل في حياته فلا يقوم
~~غيره مقامه بعد موته، ولو أوصى إلى رجل ببيعه لم يصح إلا إذا كان مشروطا له
~~في الوكالة فيصح؛ لأنه لازم بوصفه.
# قال - رحمه الله - (ولا يبيعه ms2633 المرتهن أو الراهن إلا برضا الآخر)؛ لأن كل
~~واحد منهما له حق فيه أما الراهن فملكه فلا بد من رضاه، وأما المرتهن؛
~~فلأنه أحق بماليته من الراهن فلا يقدر الراهن على تسليمه بالبيع قال - رحمه
~~الله - (فإن حل الأجل وغاب الراهن أجبر الوكيل على بيعه كالوكيل بالخصومة
~~من جهة المطلوب إذا غاب موكله أجبر عليها)؛ لأن الوكالة بالشرط في عقد
~~الرهن صارت وصفا من أوصاف الرهن فلزمت كلزومه؛ ولأن حق المرتهن تعلق
~~بالبيع، وفي الامتناع إبطال حقه فيجبر عليه كما في الوكيل بالخصومة إذا غاب
~~موكله والجامع بينهما أن في الامتناع فيهما إبطال حقهما بخلاف الوكيل
~~بالبيع؛ لأن الموكل يبيع بنفسه فلا يبطل حقه، أما المدعي فلا يقدر على
~~الدعوى على الغائب والمرتهن لا يملك البيع بنفسه. وكيفية الإجبار أن يحبسه
~~القاضي أياما ليبيع فإن لح بعد الحبس أياما فالقاضي يبيعه عليه، وهذا على
~~أصلهما ظاهر، وأما على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - فكذلك عند البعض؛ لأنه
~~تعين جهة لقضاء الدين هنا؛ ولأن بيع الرهن صار مستحقا للمرتهن بخلاف سائر
~~المواضع، وقيل لا يبيع القاضي عنده كما لا يبيع مال المديون عنده لقضاء
~~الدين، ثم إذا أجبره على البيع، وباع لا يفسد هذا البيع بهذا الإجبار؛ لأن
~~هذا الإجبار وقع على قضاء الدين بأي طريق شاء حتى لو قضاه بغيره صح
# وإنما البيع طريق من طرقه؛ ولأنه إجبار بحق وبمثله لا يكون مكرها فلا
~~يفسد اختياره به، ولو لم يكن التوكيل مشروطا في عقد الرهن، وإنما شرطاها
~~بعده قيل لا يجبر؛ لأن التوكيل لم يصر وصفا من أوصاف الرهن، فكانت مفردة
~~كسائر الوكالات، وقيل يجبر كي لا يتوى حقه، وهذا أصح حتى روي عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أن الجواب في الفصلين واحد في أنه يجبر على البيع نصا وذكر
~~محمد - رحمه الله - في الجامع الصغير والأصل الإجبار مطلقا من غير تفصيل
~~بين أن تكون الوكالة مشروطة في عقد الرهن أو لم تكن مشروطة فيه يدل على
~~ذلك، ولو باع ms2634 العدل خرج من أن يكون رهنا والثمن قائم مقامه فيكون رهنا
~~مكانه، وإن لم يقبضه بعد لقيامه مقام ما كان مقبوضا بجهة الرهن، وإذا توى
~~كان من مال المرتهن لبقاء عقد الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع المرهون
~~وكذلك إذا قتل العبد الرهن وغرم القاتل قيمته؛ لأن المالك يستحقه من حيث
~~المالية، وإن كان بدل الدم فأخذ حكم ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد
~~الرهن فيه وكذلك لو قتله عبد فدفع به؛ لأنه قائم مقام الأول لحما ودما
~~فيكون رهنا مكانه.
# قال - رحمه الله - (وإن باعه العدل وأوفى مرتهنه ثمنه فاستحق الرهن وضمن
~~فالعدل يضمن الراهن قيمته أو المرتهن ثمنه) وكشف هذا أن المرهون المبيع إذا
~~استحق إما أن يكون هالكا أو قائما ففي الوجه الأول المستحق بالخيار إن شاء
~~ضمن الراهن؛ لأنه غاصب في حقه بالأخذ والتسليم، وإن شاء ضمن العدل؛ لأنه
PageV06P082
# متعد مثله بالبيع والتسليم فصار غاصبا بذلك، فإن ضمن
~~الراهن نفذ البيع وصح الاقتضاء؛ لأن الراهن يملكه بأداء الضمان مستندا إلى
~~وقت الغصب فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن المستحق العدل، وهو
~~البائع نفذ البيع أيضا؛ لأن العدل يملكه بأداء الضمان ثم هو بالخيار إن شاء
~~رجع على الراهن بالقيمة؛ لأنه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما لحقه من
~~العهدة بالغرور من جهته ونفذ البيع؛ لأن الراهن لما كان قرار الضمان عليه
~~وضمنه ملك بأداء الضمان فتبين أنه أمره ببيع ملكه فصح اقتضاء المرتهن فلا
~~يرجع على الراهن بدينه، وإن شاء العدل رجع على المرتهن بالثمن؛ لأنه تبين
~~أن الثمن أخذه بغير حق؛ لأن العدل ملك العبد بأداء الضمان واستقر ملكه فيه
~~ولم ينتقل إلى الراهن على تقدير أن لا يرجع على الراهن بما ضمن ونفذ بيعه
~~عليه؛ لأنه المباشر فصار الثمن له؛ لأنه بدل ملكه، وإنما أداه إلى المرتهن
~~على حسبان أن المبيع ملك الراهن فإذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن
~~يرجع به عليه وفي الوجه الثاني ms2635 وهو ما إذا كان قائما في يد المشتري
~~فللمستحق أن يأخذه من يده؛ لأنه وجد عين ماله ثم للمشتري أن يرجع على العدل
~~بالثمن؛ لأنه العاقد فتتعلق به حقوق العقد، وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع
# وإنما دفعه المشتري إليه ليسلم له المبيع ولم يسلم ثم إذا ضمن العدل
~~الثمن للمشتري كان بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة؛ لأنه هو الذي
~~أدخله في هذه العهدة فيجب عليه تخليصه، وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن وسلم
~~له المقبوض وبريء الراهن عن الدين، وإن شاء العدل رجع على المرتهن؛ لأن
~~البيع انتقض بالاستحقاق فبطل الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب عليه رده ونقض قبضه
~~ضرورة فإذا دفعه إلى العدل عاد حقه في الدين على الراهن كما كان فيرجع به
~~عليه، ولو أن المشتري سلم الثمن بنفسه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به؛
~~لأن العدل في البيع عامل للراهن، وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض منه
~~شيئا فبقي ضمان الثمن على المرتهن والدين على الراهن على حاله، ولو كان
~~التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فما لحق العدل من العهدة يرجع به
~~على الراهن قبض المرتهن الثمن أو لم يقبض؛ لأنه لم يتعلق بهذا التوكيل حق
~~المرتهن فلا يرجع عليه كما في الوكالة المفردة عن الرهن إذا باع الوكيل
~~ودفع الثمن إلى من أمره الموكل ثم لحقه عهدة لا يرجع على المقتضي بخلاف
~~الوكالة المشروطة في العقد؛ لأنها تعلق بها حق المرتهن فيكون البيع لحقه
~~هكذا ذكره الكرخي - رحمه الله -، وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل
~~على البيع وقال شمس الأئمة السرخسي هو ظاهر الرواية؛ لأن رضا المرتهن
~~بالرهن بدون التوكيل قد تم فكان التوكيل مستأنفا لا في ضمن عقد الرهن فكان
~~منفصلا عنه ضرورة إلا أن فخر الإسلام وشيخ الإسلام قالا: قول من يرى جبر
~~هذا الوكيل أصح لإطلاق محمد - رحمه الله - في الجامع الصغير والأصل على ما
~~بيناه فتكون الوكالة غير المشروطة في العقد ms2636 كالمشروطة فيه في حق جميع ما
~~ذكرنا من الأحكام هناك.
# قال - رحمه الله - (، وإن مات الرهن عند المرتهن فاستحق وضمن الراهن
~~قيمته مات بالدين، وإن ضمن المرتهن رجع على الراهن بالقيمة وبدينه) والأصل
~~فيه أن العبد المرهون إذا هلك في يد المرتهن ثم استحقه رجل كان المستحق
~~بالخيار إن شاء ضمن الراهن، وإن شاء ضمن المرتهن؛ لأن كل واحد منهما متعد
~~في حقه الراهن بالأخذ والتسليم والمرتهن بالقبض والتسلم فإن ضمن الراهن صار
~~المرتهن مستوفيا لدينه بهلاك الرهن عنده؛ لأن الراهن ملكه بأداء الضمان
~~مستندا إلى ما قبل التسليم فتبين أنه رهن ملك نفسه ثم صار المرتهن مستوفيا
~~بهلاكه، وإن ضمن المرتهن يرجع بما ضمن من القيمة وبدينه على الراهن أما 
~~بالقيمة فلأنه مغرور من جهة الراهن وأما بالدين فلأنه انتقض اقتضاؤه فيعود
~~حقه كما كان، فإن قيل لما كان قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه
~~والملك في المضمون يثبت لمن عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار
~~كما كان إذا ضمن المستحق الراهن ابتداء قلنا هذا طعن أبي خازم القاضي
PageV06P083
# والجواب عنه أن المرتهن يرجع على الراهن بسبب الغرور
~~والغرور حصل بالتسليم إلى المرتهن فيملك الراهن العين من ذلك الوقت وعقد
~~الرهن كان سابقا عليه فلم يتبين أنه رهن ملك نفسه بل ملك غيره فلا يكون
~~المرتهن مستوفيا بملك الغير؛ ولأن الراهن يملك الرهن بالتلقي من المرتهن؛
~~لأن المرتهن أولا يملكه بأداء الضمان ثم ينتقل إلى الراهن كما في الوكيل
~~بالشراء كأن المرتهن اشتراه من المستحق ثم باعه من الراهن، وإنما كان كذلك؛
~~لأن المرتهن غاصب في حق المستحق فإذا ضمن تملك المضمون ضرورة كي لا يجتمع
~~البدلان في ملك واحد ولكن لما كان قرار الضمان على الراهن ينتقل إليه من
~~جهته والمرتهن متعد بالقبض؛ لأنه به صار غاصبا فيستند ملكه إليه ثم الراهن
~~يتلقاه منه فيكون ملكه بعده وعقد الرهن سابق عليه فتبين أنه رهن ملك غيره
~~فلا يكون المرتهن مستوفيا بالهلاك بخلاف المسألة الأولى، ms2637 وهي ما إذا ضمن
~~المستحق الراهن ابتداء؛ لأنه يضمنه باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند
~~الملك إليه فتبين أنه رهن ملك نفسه فيكون المرتهن مستوفيا بهلاكه.
# (باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره) قال - رحمه الله -
~~(ويوقف بيع الراهن على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه) وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه ينفذ لأنه تصرف في ملكه فصار كالإعتاق والصحيح ظاهر الرواية؛
~~لأن الرهن تعلق به حق المرتهن وفي البيع إبطال حقه فلا ينفذ إلا بإجازته
~~لرضاه أو بقضاء الراهن دينه لزوال المانع، وهو تعلق حق المرتهن به وعدم
~~القدرة على تسليمه وكونه متصرفا في ملكه لا يمنع التوقف لحق غيره كمن باع
~~ماله لوارثه أو أوصى له به أو لغيره بأكثر من الثلث والقياس على الإعتاق
~~غير جائز؛ لأنه لا يقبل الرد ولا الفسخ فكذا التوقف، فإذا نفذ البيع بإجازة
~~المرتهن انتقل حقه إلى الثمن فيكون محبوسا بالدين وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~- أن المرتهن إن شرط أن يكون الثمن رهنا عند الإجازة كان رهنا وإلا فلا ؛
~~لأنه بالإجازة نفذ البيع وملك الراهن الثمن وأنه مال آخر ملكه بسبب جديد،
~~فلا يصير رهنا إلا بالشرط كما إذا آجره الراهن وأجاز المرتهن الإجارة لا
~~تصير الأجرة رهنا إلا بالشرط وجه ظاهر الرواية، وهو الصحيح أن الثمن قائم
~~مقام ما تعلق به حقه، وهو بدل ما تعلق به حقه ومحل لحقه؛ لأن حقه متعلق
~~بالمالية وللبدل حكم المبدل فوجب انتقال حقه إليه كالعبد المدين إذا بيع
~~برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل من غير شرط لما ذكرنا.
# ولا يسقط حقهم بالكلية لعدم رضاهم بذلك ظاهرا والرضا بالبيع لا يدل على
~~الرضا بسقوط الحق رأسا فيبقى الحق على حاله بخلاف ما ذكر فإن الأجرة ليست
~~ببدل حقه؛ لأن حقه في العين، وهي بدل المنفعة فلا ينتقل حقه إليها وبخلاف
~~ما إذا باع المالك العين المستأجرة فأجاز المستأجر البيع حيث لا ينتقل حقه
~~إلى الثمن؛ لأنه بدل العين وحقه إلى المنفعة فافترقا، ms2638 وإن لم يجز المرتهن
~~البيع وفسخه انفسخ في رواية ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - حتى إذا افتكه
~~الراهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك فصار
~~كالمالك فله أن يجيز وله أن يفسخ، وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه وفي
~~المختصر هاهنا إشارة إليه حيث قال يوقف على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه جعل
~~الإجازة إليه دون الفسخ وجعله متوقفا على قضاء الدين.
# وهذا دليل على أن فسخه لا ينفذ ووجهه أن الامتناع لحقه كي لا يتضرر
~~والتوقف لا يضره؛ لأن حقه في الحبس لا يبطل بمجرد الانعقاد من غير نفوذ
~~فبقي متوقفا ثم المشتري بالخيار إن شاء صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز
~~على شرف الزوال، وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي وللقاضي أن يفسخ العقد لفوات
~~القدرة على التسليم؛ لأن ولاية الفسخ له لا إلى المشتري والبائع، وهو
~~الراهن فصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض، فإن المشتري بالخيار إن شاء
~~صبر حتى يرجع، وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، والإجارة مثل الرهن
PageV06P084
# حتى لا ينفذ بيع المؤجر، ولو باعه الراهن من رجل ثم
~~باعه من آخر قبل أن يجيز المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول
~~لم ينفذ والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فأيهما أجاز لزم ذلك وبطل الآخر ولو
~~باعه الراهن ثم أجره أو رهنه أو وهبه من غيره فأجاز المرتهن الإجارة أو
~~الرهن أو الهبة جاز البيع الأول دون هذه العقود والفرق أن المرتهن له منفعة
~~في البيع.
# ؛ لأن حقه يتحول إلى الثمن على ما بينا وقد يكون أحد البيعين أنفع من
~~الآخر فيعتبر تعيينه لتعلق الفائدة به أما هذه العقود فلا منفعة له فيها؛
~~لأن حقه لا ينتقل إلى الأجرة على التعاقب لما بينا ولا بدل له في الرهن
~~والهبة فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ البيع كما لو باع المؤجر
~~العين المستأجرة من اثنين على التعاقب فأجاز المستأجر البيع الثاني نفذ
~~الأول؛ لأنه لا نفع له ms2639 في البيع إذ لا ينتقل حقه إلى البدل على ما بينا،
~~فكانت إجازته إسقاطا لحقه فنفذ الأول لزوال المانع
# قال - رحمه الله - (ونفذ عتقه) أي نفذ إعتاق الراهن، وهو أحد أقوال
~~الشافعي - رحمه الله - وفي قول له لا ينفذ إذا كان المعتق معسرا وفي قول
~~آخر له لا ينفذ إعتاقه سواء كان المعتق موسرا أو معسرا؛ لأن في تنفيذه
~~إبطال حق المرتهن فكان مردودا كالبيع بل أولى؛ لأن البيع أسرع نفاذا من
~~العتق حتى ينفذ من المكاتب دون الإعتاق فكان أولى بالامتناع بخلاف إعتاق
~~المستأجر؛ لأن الإجارة تبقى مدتها إذ الحر يقبلها ولا يقبل الرهن، وبخلاف
~~ما إذا كان المعتق موسرا على تلك الرواية؛ لأنه لا يبطل حقه في التضمين،
~~ولنا أن العتق صدر من أهله مضافا إلى محله، وهو ملكه فوجب القول بنفاذه ولا
~~يلغو تصرفه لعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق المبيع قبل القبض أو الآبق أو
~~المغصوب، ثم إذا زال ملك الراهن في الرقبة بإعتاقه يزول ملك اليد للمرتهن
~~بناء عليه كإعتاق العبد المشترك بل أولى؛ لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد،
~~فإذا لم يمتنع الأعلى فالأدنى أولى أن لا يمتنع ولا يصح القياس على البيع؛
~~لأن امتناعه لعدم القدرة على التسليم، وهو ليس بشرط في العتق؛ ولأن القياس
~~لتعديه حكم الأصل إلى الفرع دون تغيره وحكم الأصل هنا وقف ما يحتمل الرد
~~قبل تمامه، ويحتمل الفسخ بعد تمامه، وهو في الفرع يبطل أصلا ما لم يحتمل
~~الفسخ والرد، ففسد القياس ولا يلزمنا إعتاق الوارث العبد الموصى برقبته إذا
~~لم يكن له مال آخر مع أنه أعتق ملكه؛ لأنا نقول يعتق عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في الحال وعند أبي حنيفة - رحمه الله - يؤخر إلى أداء السعاية
~~على ما عرف في إعتاق العبد المشترك، ولم يكن عتاقه لغوا، وهو هنا جعله لغوا
~~ولا يقال المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أن المولى إذا أتلفه يجب
~~عليه ضمانه فكذا لا ينفذ عتقه كأنه خرج عن ملكه؛ ms2640 لأنا نقول وجوب الضمان
~~عليه لا باعتبار أنه كالخارج عن ملكه بل باعتبار أنه أتلف المالية المشغولة
~~بحق المرتهن كالمولى يتلف عبده المأذون له المدين، فإنه يضمن قيمته للغرماء
~~مع بقاء ملكه فيه من كل وجه؛ ولهذا تنفذ تصرفاته فيه ونفاذ البيع من
~~المكاتب باعتبار أنه مندوب إلى التجارة كالعبد المأذون له لا؛ لأنه مالك
~~وعدم نفاذ عتقه لعدم الملك
# قال - رحمه الله - (وطولب بدينه لو حالا) أي إذا كان الدين حالا طولب
~~الراهن بعد العتق بالدين معناه إذا كان موسرا؛ لأنه
PageV06P085
# لو طولب بالرهن كان له أن يأخذه بدينه إذا كان من جنس
~~حقه فيكون إيفاء واستيفاء فلا فائدة فيه قال - رحمه الله - (ولو مؤجلا أخذ
~~منه قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه) أي لو كان الدين مؤجلا يؤخذ من المعتق
~~قيمة العبد وتجعل رهنا مكان العبد يعني إذا كان موسرا؛ لأن سبب الضمان قد
~~تحقق منه وفي التضمين فائدة، وهي حصول الاستيثاق من الوجه الذي بيناه
~~فيحبسها إلى حلول الأجل، فإذا حل اقتضاه بحقه إذا كان من جنسه؛ لأن الغريم
~~له أن يستوفي حقه من مال غريمه إذا ظفر بجنس حقه، وإن كان فيه فضل رده
~~لانتهاء حكم الرهن بالاستيفاء.
# وإن كان أقل من حقه رجع عليه بالزيادة لعدم ما يسقطه قال - رحمه الله -
~~(ولو معسرا سعى العبد في الأقل من قيمته ومن الدين)؛ لأن حق المرتهن كان
~~متعلقا به وسلمت له رقبته، فإذا تعذر الرجوع على المعتق لعسرته رجع عليه؛
~~لأنه هو المنتفع بهذا العتق كما في عتق أحد الشريكين العبد المشترك إذ
~~الضمان بالخراج والغرم بالغنم ثم يقضي بالسعاية الدين إن كان من جنس حقه
~~وكان الدين حالا، وإن لم يكن من جنس حقه صرف بجنسه فيقضي به الدين، وإن كان
~~الدين مؤجلا كانت السعاية رهنا عنده، فإذا حل الدين قضي به الدين على نحو
~~ما ذكرنا في الحال، وكيفية ذلك أن ينظر إلى قيمة العبد يوم العتق وإلى
~~قيمته يوم الرهن وإلى الدين فيستسعى في الأقل ms2641 منها قال - رحمه الله -
~~(ويرجع به على سيده) أي يرجع العبد بالسعاية على مولاه إذا أيسر.
# ؛ لأنه قضى دينه، وهو مضطر فيه بحكم الشرع فلم يكن متبرعا فيرجع عليه بما
~~تحمل عنه فصار كمعير الرهن بخلاف المستسعى في الإعتاق؛ لأنه يؤدي ضمانا
~~واجبا عليه؛ لأنه يسعى لتحصيل العتق عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولتكميله
~~عندهما وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه فافترقا؛ ولأن حق
~~المرتهن في استيفاء الدين من الرقبة كان ثابتا، فإذا حصلت الرقبة للعبد ولم
~~يقدر على أخذ بدلها من الراهن ضمنها العبد كالمريض إذا أعتق عبده في مرضه
~~وعليه دين ولا مال له غيره يسعى العبد في قيمته كذا هذا، ثم أبو حنيفة -
~~رحمه الله - أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار والإعسار
~~وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت للمرتهن حق الملك والثابت
~~للشريك حقيقة الملك وحق الملك أدنى من حقيقته فوجبت السعاية فيه في حالة
~~واحدة، وهي حالة الضرورة، وفي الأعلى في الحالتين إظهارا للتفاوت بينهما
~~بخلاف المبيع إذا أعتقه المشتري قبل القبض حيث لا يسعى للبائع في الرواية
~~الظاهرة، وفي المرهون يسعى لأن حق البائع في الحبس ضعيف.
# ؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة ولا يستوفي من عينه، وكذا يبطل حقه في
~~الحبس بالإعارة من المشتري والمرتهن ينقلب حقه ملكا ولا يبطل حقه بالإعارة
~~من الراهن حيث تمكن من الاسترداد فلو أوجبنا السعاية فيها لسوينا بين
~~الحقين مع وجود الفارق، وذلك لا يجوز، ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له
~~رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم أعتقه تجب السعاية عندنا خلافا لزفر - رحمه
~~الله - هو يعتبره بإقراره بعد العتق ونحن نقول أقر بتعلق الحق في حالة تملك
~~التعليق بأداء السعاية لقيام ملكه فيصح بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال
~~انقطاع الولاية، ولو دبر الراهن صح بالاتفاق أما عندنا فظاهر وكذا عنده؛
~~لأن التدبير لا يمنع ما هو حكم الرهن عنده، وهو البيع وكذا لو استولدها صح
~~الاستيلاد بالاتفاق.
# ؛ لأن ms2642 الاستيلاد يثبت بثبوت حق التملك كما في جارية الابن وبحقيقة الملك
~~أولى ثم إذا صحا خرجا عن الرهن لبطلان المحلية إذ لا يصح استيفاء الدين
~~منهما ثم إن كان
PageV06P086
# الراهن موسرا ضمن قيمتهما على التفصيل الذي ذكرنا في
~~الإعتاق، وإن كان معسرا استسعاهما المرتهن في جميع الدين؛ لأن كسبهما مال
~~المولى بخلاف المعتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن القيمة؛ لأن كسبه حق
~~نفسه، ولم يحبس عنده إلا قدر القيمة، فلا يزاد عليه، وحق المرتهن بقدر
~~الدين فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان على المولى بما أدياه بعد يساره؛
~~لأنهما أدياه من ملك المولى والمعتق يرجع؛ لأنه أدى من ملك نفسه، وهو مضطر
~~فيه على ما مر، وقيل إذا كان مؤجلا يسعيان في قيمتهما قنا؛ لأنه عوض الرهن
~~حتى يحبس مكانه فيتقدر بقدر المعوض ألا ترى أن الراهن بنفسه إذا كان موسرا
~~لا يضمن فيما إذا كان مؤجلا أكثر من قيمته بخلاف ما إذا كان حالا؛ لأنه
~~يقضي به الدين؛ لأن كسبهما ملك المولى وقد قدر على أداء الدين بكسبهما ولو
~~كان قادرا على أدائه بمال آخر أمر بقضائه كله منه فكذا إذا قدر بكسبهما،
~~ولو أعتقهما الراهن لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء أعتقهما بعد القضاء
~~عليهما أو قبله؛ لأن كسبهما بعد العتق ملكهما وما أدياه قبل العتق لا
~~يرجعان به على المولى.
# ؛ لأنه مال المولى ولو أقر على عبده بدين الاستهلاك، وهو ينكره سعى في
~~قيمته منذ عتق؛ لأنه لا ولاية له على ماليته فيصح بقدر المالية ولو قتله
~~عبد قيمته مائة درهم ودفع به ثم أعتقه سعى في مائة لقيامه مقام الأول
# قال - رحمه الله - (وإتلاف الراهن كإعتاقه) أي إذا أتلف الراهن الرهن فهو
~~كما لو أعتقه حتى يجب عليه ضمان قيمته؛ لأنه حق محترم مضمون عليه بالإتلاف
~~ثم الضمان يكون رهنا في يد المرتهن لقيامه مقام العين قال - رحمه الله -
~~(وإن أتلفه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته ويكون رهنا عنده) أي المرتهن هو
~~الخصم في تضمينه قيمته ms2643 ثم تكون القيمة رهنا عنده؛ لأنه أحق بعين الرهن حال
~~قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه والواجب على هذا المستهلك قيمته يوم
~~هلك باستهلاكه بخلاف ضمانه على المرتهن، فإنه يعتبر قيمته يوم القبض حتى لو
~~كانت قيمته يوم الاستهلاك خمسمائة ويوم الارتهان ألفا غرم خمسمائة، وكانت
~~رهنا وسقط من الدين خمسمائة؛ لأن المعتبر في ضمان الرهن يوم قبضه؛ لأنه به
~~دخل في ضمانه؛ لأنه قبض استيفاء إلا أنه يتقرر عند الهلاك ولو استهلكه
~~المرتهن والدين مؤجل ضمن قيمته؛ لأنه أتلف مال الغير، وكانت رهنا في يده
~~حتى يحل الأجل؛ لأن الضمان بدل العين، فأخذ حكمه ولو حل الدين والمضمون من
~~جنس حقه استوفى المرتهن منه دينه ورد الفضل على الراهن إن كان فيه فضل، وإن
~~كان دينه أكثر من قيمته رجع بالفضل، وإن نقصت القيمة بتراجع السعر إلى
~~خمسمائة، وقد كانت قيمته يوم القبض ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من
~~الدين خمسمائة؛ لأن ما انتقص كالهالك وسقط من الدين بقدره وتعتبر قيمته يوم
~~القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر ووجب عليه الباقي بالإتلاف،
~~وهو قيمته يوم التلف كذا ذكر صاحب الهداية وغيره، وهو مشكل، فإن النقصان
~~بتراجع السعر إذا لم يكن مضمونا عليه ولا معتبرا فكيف يسقط من الدين
~~خمسمائة سوى ما ضمن بالإتلاف وكيف يكون ما انتقص به كالهالك حتى سقط من
~~الدين بقدره، وهو لم ينتقص إلا بتراجع السعر، وهو لا يعتبر فوجب أن لا يسقط
~~بمقابلته شيء من الدين
# قال - رحمه الله - (وخرج من ضمانه بإعارته من راهنه) أي بإعارة المرتهن
~~الرهن من راهنه
PageV06P087
# يخرج من ضمان المرتهن؛ لأن الضمان كان باعتبار قبضه،
~~وقد انتقص بالرد إلى صاحبه فارتفع الضمان لارتفاع المقتضي له ولا يكون
~~مضمونا على صاحبه؛ لأن الاسترداد بإذنه قال - رحمه الله - (فلو هلك في يد
~~الراهن هلك مجانا) لارتفاع القبض الموجب للضمان على ما بينا قال - رحمه
~~الله - (وبرجوعه عاد ضمانه) أي برجوع الرهن إلى يد المرتهن عاد الضمان حتى
~~يذهب ms2644 الدين بهلاكه لعود القبض الموجب للضمان وللمرتهن أن يسترده إلى يده؛
~~لأن عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان في هذه الحالة؛ ولهذا لو مات الراهن
~~قبل أن يسترده كان المرتهن أحق به من بين سائر غرمائه؛ لأن يد العارية ليست
~~بلازمة والضمان ليس من لوازم الرهن؛ لأنه قد ينفك عنه ألا ترى أن ولد الرهن
~~رهن، وليس بمضمون قال - رحمه الله - (ولو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر
~~سقط الضمان) لما بينا قال - رحمه الله - (ولكل أن يرده رهنا) لأن لكل واحد
~~منهما فيه حقا محترما إذ هو باق على الرهنية لبقاء عقد الرهن على ما بينا
~~بخلاف الإجارة والبيع والهبة من المرتهن أو من أجنبي إذا باشرها أحدهما
~~بإذن الآخر حيث يخرج على الرهن ثم لا يعود إلا بعقد مبتدأ ولو مات الراهن
~~قبل أن يرهنه ثانيا كان المرتهن أسوة الغرماء؛ لأن الرهن تعلق به حق محترم
~~لازم لهذه التصرفات فيبطل به حكم الرهن ولا كذلك العارية؛ لأنها لم يتعلق
~~بها حق لازم والإيداع من أحدهما بإذن الآخر كالإعارة؛ لأنه غير لازم
~~كالعارية والرهن كالإجارة؛ لأنها لازمة وبيع المرتهن الرهن وإجارته وهبته
~~من الراهن كالإعارة؛ لأن هذه العقود لا تلزم في حقه؛ لأن ملكه باق فيه
~~فتبطل به هذه العقود ولو أذن الراهن للمرتهن بالاستعمال أو أعاره للعمل
~~فهلك قبل أن يأخذ في العمل هلك بالدين لبقاء عقد الرهن واليد والضمان، وكذا
~~إذا هلك بعد الفراغ من العمل لارتفاع يد الأمانة بالفراغ، ولو هلك في حالة
~~العمل هلك أمانة لثبوت يد العارية بالاستعمال، وهي مخالفة ليد الرهن فانتفى
~~الضمان، ولو اختلفا في وقت الهلاك فادعى المرتهن أنه هلك حالة العمل، وادعى
~~الراهن أنه هلك في غير حالة العمل كان القول قول المرتهن؛ لأنه منكر
~~والبينة بينة الراهن؛ لأنه مدع
# قال - رحمه الله - (وإن استعار ثوبا ليرهنه صح)؛ لأنه متبرع بإثبات ملك
~~اليد فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين واليد، وهو قضاء الدين بماله ويجوز
~~أن ينفصل ملك اليد عن ملك ms2645 العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل في حق البائع
~~زوالا؛ لأن البيع يزيل الملك دون اليد ثم يكون رهنا بما رهنه به قليلا كان
~~أو كثيرا إذا أطلق ولم يقيده بشيء؛ لأن الإطلاق يجب اعتباره خصوصا في
~~العارية؛ لأن الجهالة فيها غير مفسدة لكونها لا تفضي إلى المنازعة قال -
~~رحمه الله - (ولو عين قدرا أو جنسا أو بلدا فخالف ضمن المعير المستعير أو
~~المرتهن) أي لو عين المعير قدر ما يرهنه به أو جنسه أو البلد الذي يرهنه
~~فيه فخالف كان للمعير الخيار إن شاء ضمن المستعير قيمته، وإن شاء ضمن
~~المرتهن.
# لأن كل واحد منهما متعد في حقه فصار الراهن كالغاصب والمرتهن
PageV06P088
# كغاصب الغاصب، وإنما كان كذلك؛ لأن التقييد مفيد، وهو
~~ينفي الزيادة؛ لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه، وينفي النقصان أيضا؛ لأن
~~غرضه أن يصير مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع عليه بالكثير
~~والنقصان يمنع من ذلك فيكون متعديا فيضمن إلا إذا عين له أكثر من قيمته
~~فرهنه بأقل من ذلك بمثل قيمته أو أكثر، فإنه لا يضمن؛ لأنه خلاف إلى خير؛
~~لأن غرضه من الرجوع عليه بالكثير حاصل بذلك مع تيسر أدائه.
# لأنه لا يرجع إلا بقدر القيمة؛ لأن الاستيفاء لم يقع إلا به فتعيينه أكثر
~~من قيمته غير مفيد في حقه بل فيه ضرر عليه لتعسر أدائه، وكذلك التقييد
~~بالجنس والشخص والبلد؛ لأن كل ذلك مفيد لتيسر بعض الأجناس في التحصيل دون
~~بعض وتفاوت الأشخاص والبلدان في الحفظ والأمانة فيضمن بالمخالفة ثم إن ضمن
~~المستعير تم عقد الرهن بينه وبين المرتهن؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين
~~أنه رهن ملك نفسه، وإن ضمن المرتهن رجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن
~~على ما بيناه في الاستحقاق قال - رحمه الله - (وإن وافق وهلك عند المرتهن
~~صار مستوفيا ووجب مثله للمعير على المستعير) لأن قبض الرهن قبض استيفاء
~~وبالهلاك يتم الاستيفاء.
# فسقط الدين عن الراهن ويضمن للمعير قيمته؛ لأنه قضى بذلك القدر دينه إن 
~~كان كله مضمونا، وإلا يضمن قدر ms2646 المضمون والباقي أمانة، وهذا ظاهر وكذا لو
~~نقصت قيمة الرهن بعيب أصابه يذهب من الدين بحسابه، ويرجع المعير بذلك على
~~الراهن لما ذكرنا قال - رحمه الله - (ولو افتكه المعير لا يمتنع المرتهن إن
~~قضى دينه)؛ لأن المعير غير متبرع بقضاء الدين لما فيه من تخليص ملكه؛ ولهذا
~~يرجع على الراهن فصار أداؤه كأداء الراهن فيجبر المرتهن على القبول بخلاف
~~ما إذا قضى الأجنبي الدين؛ لأنه متبرع إذ لا يسعى في تخليص ملكه ولا في
~~تفريغ ذمته فكان للطالب أن لا يقبله ثم يرجع المعير على الراهن بما أدى لما
~~ذكرنا أنه غير متبرع.
# بل هو مضطر فيه، وذكر في النهاية أنه إذا افتكه بأكثر من قيمته بأن كان
~~الدين المرهون به أكثر لا يرجع بالزائد على قيمته، وهذا مشكل؛ لأن تخليص
~~الرهن لا يحصل بإيفاء بعض الدين، فكان مضطرا وباعتبار الاضطرار ثبت له حق
~~الرجوع فكيف يمتنع الرجوع مع بقاء الاضطرار، وهذا؛ لأن غرضه تخليصه لينتفع
~~به ولا يحصل ذلك إلا بأداء الدين كله إذ للمرتهن أن يحبسه حتى يستوفي الكل
~~على ما عرف في موضعه ولو هلك الرهن المستعار عند الراهن قبل أن يرهنه أو
~~بعد ما افتكه فلا ضمان عليه؛ لأنه لم يصر قاضيا دينه به، وهو الموجب للضمان
~~على ما بينا، ولو اختلفا في ذلك كان القول قول الراهن؛ لأنه ينكر الإيفاء
~~بماله والرجوع عليه باعتبار الإيفاء عنه.
# ولا يقال الظاهر يشهد للمعير؛ لأن سبب الضمان قد وجد بالرهن والراهن يدعي
~~فسخه فوجب أن يكون القول للمعير؛ لأنا نقول الرهن لا يوجب الضمان، وإنما
~~يوجبه الإيفاء به؛ ولهذا يتقدر بقدره، ولو كان الرهن يوجبه لضمن كله ولو
~~اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به كان القول للمعير؛ لأنه لو أنكر الأصل
~~كان القول له فكذا في إنكاره الوصف ولو رهنه المستعير بدين موعود فهلك في
~~يد المرتهن قبل الإقراض وقيمته والمسمى سواء ضمن قدر الموعود لما عرف أنه
~~كالموجود ويرجع المعير على الراهن بمثله؛ لأن سلامة مالية ms2647 الرهن باستيفائه
~~من المرتهن كسلامة براءة ذمته عنه، ولو كانت العارية عبدا فأعتقه المعير
~~جاز لقيام ملكه في الرقبة ثم المرتهن بالخيار إن شاء رجع بالدين على
~~الراهن؛ لأنه لم يستوفه وإن شاء ضمن المعير قيمته
PageV06P089
# لأن حقه قد تعلق برقبته وقد أتلفه بالإعتاق.
# فتكون القيمة رهنا عنده إلى أن يقبض دينه، فيرد إلى المعير؛ لأن القيمة
~~قائمة مقام العين، فأخذت حكم العين، ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه
~~فاستعمله قبل أن يرهنه ثم رهنه ثم قضى المال، فلم يقبضه حتى هلك عند
~~المرتهن صار المرتهن مستوفيا لدينه به ورد على الراهن ما قبضه لحصول
~~الاستيفاء بالرهن وضمن الراهن للمعير قدر ما صار به موفيا دينه؛ لأنه لما
~~رهنه أزال التعدي، وقد برئت ذمته عن ضمان الغصب؛ لأنه أمين خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق، فصار حكمه حكم الرهن.
# ولو هلك عند الراهن بعد الاسترداد لا يضمن لما ذكرنا أنه عاد إلى حكم
~~الرهن، ولو استعمله بعد الاسترداد ثم تركه ثم هلك لا يضمن أيضا لما ذكرنا
~~أنه أمين وحكمه حكم الوديعة عنده لا حكم العارية لانتهاء حكم العارية
~~بالفكاك فصارت يده يد المالك لكونه عاملا للمالك بتحصيل مقصوده وهو الرجوع
~~عند الهلاك بخلاف المستعير؛ لأن يده يد نفسه فإذا تعدى لا يبرأ من الضمان
~~حتى يوصله إلى يد المالك على هذا عامة المشايخ وقال شيخ الإسلام: يبرأ
~~المستعير إذا زال التعدي كالوديعة واستدل عليه هو بمسألة المستعير للرهن،
~~وقد بينا المعنى فيه فلا يبقى حجة له على ذلك التقدير ولو مات مستعير الرهن
~~مفلسا فالرهن باق على حاله.
# ولا يباع إلا برضا المعير لأنه ملكه ولو أراد المعير البيع وأبى المرتهن
~~من بيعه بيع بغير رضاه إذا كان فيه وفاء؛ لأن حقه في الاستيفاء، وقد حصل،
~~وإن لم يكن فيه وفاء لم يبع إلا برضاه؛ لأن له في الحبس منفعة فلعل المعير
~~قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه بالإيفاء أو تزداد قيمته بتغير السعر فيستوفي
~~منه حقه، ولو مات المعير مفلسا، ms2648 وعليه دين أمر الراهن بقضاء دين نفسه، ويرد
~~الرهن ليصل كل ذي حق إلى حقه، وإن عجز لفقره فالرهن على حاله كما لو كان
~~المعير حيا، ولورثته أخذه إن قضوا دينه؛ لأنهم بمنزلة المورث، فإن طلب
~~غرماء المعير وورثته بيعه، فإن كان فيه وفاء بيع، وإلا فلا يباع إلا برضا
~~المرتهن كما مر لما بينا، ولو كان الفاضل من دين المرتهن لم يف بدين غرماء
~~المعير لا يباع إلا برضاهم.
# وإن كان يفي بيع بغير رضاهم لوصول حقهم إليهم، وكذا الحكم لو مات المعير
~~والمستعير
# قال - رحمه الله - (وجناية الراهن والمرتهن على الرهن مضمونة)؛ لأن حق كل
~~واحد منهما محترم فيجب عليه ضمان ما أتلف على صاحبه؛ لأن الراهن مالك، وقد
~~تعدى عليه المرتهن فيضمنه والمرتهن حقه لازم محترم وتعلق مثله بالمال يجعل
~~المالك كالأجنبي في حق الضمان كالعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه الورثة ضمنوا
~~قيمته ليشترى بها عبد يقوم مقام الأول؛ ولهذا يمنع المريض من التبرع بأكثر
~~من الثلث ثم المرتهن يأخذ الضمان بدينه إن كان من جنس حقه وكان الدين حالا،
~~وإن كان مؤجلا يحبسه بالدين، فإذا حل أخذه بدينه إن كان من جنس حقه وإلا
~~حبسه بدينه حتى يستوفي دينه قال - رحمه الله - (وجنايته عليهما وعلى مالهما
~~هدر) أي جناية الرهن على الراهن والمرتهن، وعلى مالهما هدر أطلق الجواب
~~والمراد به جناية لا توجب القصاص، وإن كانت توجبه فمعتبرة حتى يجب عليه
~~القصاص أما للمرتهن فظاهر؛ لأنه أجنبي عنه وكذا الولي؛ لأنه كالأجنبي عنه
~~في حق الدم إذ لم يدخل في ملكه إلا من حيث المالية ألا ترى أن إقرار المولى 
~~عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل وإقرار العبد بنفسه بها جائز، والإقرار
~~بما يوجب المال
PageV06P090
# على عكسه، فإذا لم يدخل في ملكه من ذلك الوجه صار
~~أجنبيا عنه فأفاد الوجوب عليه بخلاف ما يوجب المال؛ لأن ماليته ملك للمولى
~~ومستحق للمرتهن فلا فائدة في اعتبارها إذ تحصيل الحاصل محال بخلاف جناية
~~المغصوب على المغصوب منه حيث تعتبر ms2649 عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الملك
~~عند أداء الضمان يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن عليه، فكانت جنايته على
~~غير مالكه فاعتبرت، وهذا الحكم فيما إذا كانت جناية الرهن موجبة للدين على
~~العبد لا دفع الرقبة بأن كانت على غير الآدمي بلا خلاف بين أصحابنا - رحمهم
~~الله - لما ذكرنا، وإن كانت موجبة لدفع الرقبة بأن كانت على الآدمي في
~~النفس خطأ أو فيما دونها، فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا إن
~~كانت جنايته على الراهن فكذلك، وإن كانت على المرتهن فمعتبرة؛ لأن في
~~اعتبارها فائدة تملك رقبة العبد والمرتهن غير مالك حقيقة، فكانت جناية
~~الرهن عليه جناية على غير المالك غير أنها سقطت لعدم الفائدة في جناية لا
~~توجب دفع العبد لما ذكرنا، وهذا أفادت ملك رقبة العبد، وإن كان دينه يسقط
~~بذلك؛ لأنه قد يختار ملك رقبة العبد، وربما يكون بقاء الدين أنفع له فيختار
~~أيهما شاء ثم إذا اختار أخذه ووافقه الراهن على ذلك أبطلا الرهن لسقوط
~~الدين بهلاكه؛ لأن دفعه بالجناية يوجب هلاكه على الراهن فيسقط به الدين؛
~~ولهذا لو جنى على الأجنبي، فدفع بها سقط الدين، وإن لم يطلب الجناية، فهو
~~رهن على حاله ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن هذه الجناية لو اعتبرناها
~~للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية؛ لأنها حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب
~~الضمان مع وجوب التخليص عليه، وهذا الاختلاف نظير الاختلاف في العبد
~~المغصوب فإن جنايته على الغاصب لا تعتبر عنده وعندهما تعتبر وما ذكرا من
~~الفائدة غير ظاهر؛ لأن أخذ العبد بالجناية لا يكون إلا باختيار المالك؛ لأن
~~المجني عليه لا يستبد بأخذه وقد لا يختار هو الدفع بل هو الظاهر لعدم وجوب
~~الفداء عليه بالمنع وفي رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - إذا كانت قيمة
~~الرهن أكثر من الدين أن جنايته على المرتهن معتبرة بحسابها؛ لأن الزائد
~~أمانة فصار كجناية العبد المودع، ولو جنى الرهن على ابن الراهن أو على ابن
~~المرتهن فهي معتبرة في الصحيح حتى يدفع ms2650 بها أو يفدا، وإن كانت على المال
~~يباع كما إذا جنى على أجنبي إذ هو أجنبي لتباين الأملاك
# قال - رحمه الله - (وإن رهن عبدا يساوي ألفا بألف مؤجل فرجعت قيمته إلى
~~مائة فقتله رجل وغرم مائة وحل الأجل فالمرتهن يقبض المائة قضاء من حقه ولا
~~يرجع على الراهن بشيء) وأصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين
~~عندنا حتى كان له أن يطالب بجميع الدين عند رده ناقصا بالسعر خلافا لزفر -
~~رحمه الله - هو يقول إن المالية قد انتقصت فأشبه انتقاص العين ولنا أن
~~نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك غير معتبر في البيع إذا حصل في
~~المبيع قبل القبض حتى لا يثبت للمشتري الخيار ولا في الغصب حتى لا يجب على
~~الغاصب ضمان ما نقص بالسعر عند رد العين المغصوبة بخلاف نقصان العين.
# لأنه بفوات جزء منه يتقرر الاستيفاء إذ اليد يد الاستيفاء، وإذا لم يسقط
~~شيء من الدين بنقصان السعر بقي مرهونا بكل الدين فإذا قتله حر غرم قيمته
~~يوم الإتلاف؛ لأن القيمة في ضمان الإتلاف تعتبر وقت الإتلاف؛ لأن الجابر
~~بقدر الفائت وأخذه المرتهن؛ لأنه بدل المالية في حق المستحق، وإن كان
~~مقابلا بالدم على أصلنا حتى لا يزاد على دية الحر؛ لأن المولى استحقه بسبب
~~المالية، وحق المرتهن متعلق بالمالية، فكذا فيما قام مقامه ثم لا يرجع على
~~الراهن بشيء؛ لأن يد المرتهن يد استيفاء من الابتداء وبالهلاك يتقرر وقيمته
~~كانت في الابتداء ألفا فيصير مستوفيا للكل من الابتداء أو نقول: لا يمكن أن
~~يجعل مستوفيا للألف بمائة؛ لأنه يؤدي إلى الربا فيصير مستوفيا لمائة وبقي
~~تسعمائة في العين.
# فإذا هلكت يصير مستوفيا لتسعمائة بالهلاك بخلاف ما إذا مات من غير قتل
~~أحد؛ لأنه يصير مستوفيا للكل بالعبد؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا لاختلاف الجنس
~~بخلاف المسألة الأولى؛ لأنا لو جعلناه مستوفيا للألف بمائة يؤدي إلى الربا
~~فجعلناه مستوفيا لتسعمائة بالعبد الهالك، وهو المقتول والمائة بالمائة قال:
~~- رحمه الله - (ولو باعه بمائة ms2651 بأمره قبض المائة قضاء من حقه، ورجع
~~بتسعمائة) أي لو باع المرتهن العبد الذي يساوي ألفا بمائة
PageV06P091
# بأمر الراهن، وكان رهنا بألف قبض المرتهن تلك المائة
~~التي هي الثمن قضاء لحقه، ورجع على الراهن بتسعمائة؛ لأنه لما باعه بإذن
~~الراهن صار كأن الراهن استرده وباعه بنفسه.
# ولو كان كذلك لبطل الرهن وبقي الدين إلا بقدر ما استوفى فكذا هنا قال -
~~رحمه الله - (وإن قتله عبد قيمته مائة، فدفع به افتكه بكل الدين)، وهو
~~الألف، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: هو بالخيار إن شاء افتكه
~~بجميع الدين، وإن شاء سلم العبد المدفوع إلى المرتهن بدينه، ولا شيء عليه
~~غيره، وقال زفر - رحمه الله - يصير رهنا بمائة؛ لأن يد المرتهن يد استيفاء،
~~وقد تقرر بالهلاك إلا أنه أخلف بدلا بقدر العشر فيبقى الدين بقدره قلنا إن
~~العبد الثاني قائم مقام الأول لحما ودما ولو كان الأول قائما وانتقص بالسعر
~~لا يسقط الدين، وهو على الخلاف ولمحمد أن المرهون تغير في ضمان المرتهن
~~فيخير الراهن كالمبيع والمغصوب إذا كانت قيمة كل واحد منهما ألفا وقتل كل
~~واحد منهما عبدا قيمته مائة، فإن كل واحد من المشتري والمغصوب منه بالخيار
~~إن شاء أخذ القاتل ولا شيء له غيره، وإن شاء فسخ المشتري البيع ورجع
~~المغصوب منه بقيمته، ولهما أن التغير لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني
~~مقام الأول لحما ودما كما ذكرنا مع زفر - رحمه الله - وعين الرهن أمانة
~~عندنا فلا يجوز تمليكه من المرتهن بغير رضاه.
# ؛ ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي وأنه منسوخ بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه» الحديث بخلاف ما ذكر من البيع
~~والغصب؛ لأن حكم الخيار في البيع الفسخ، وفي الغصب تمليكه بأداء الضمان،
~~وهما مشروعان وعلى هذا الخلاف لو تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم قتله
~~عبد يساوي مائة فدفع به، وإذا قتل العبد المرهون قتيلا خطأ فضمان الجناية
~~على المرتهن ولا يملك الدفع؛ لأنه لا يملك ms2652 التمليك، ولو فداه طهر المحل
~~وبقي الدين على حاله ولا يرجع المرتهن على الراهن بشيء من الفداء؛ لأن
~~الجناية حصلت في ضمانه، ولو أبى المرتهن أن يفدي قيل للراهن ادفع العبد أو
~~افده.
# لأن الملك له وأيهما فعل سقط دين المرتهن به؛ لأن العبد قد هلك بالدفع
~~بسبب كان في يد المرتهن وكذا بالفداء؛ لأنه كالحاصل له بعوض بخلاف ولد
~~الرهن إذا قتل إنسانا أو استهلك مالا حيث يخاطب الراهن ابتداء بالدفع أو
~~الفداء؛ لأنه غير مضمون على المرتهن فإذا دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من
~~الدين كما لو هلك ابتداء فإن فداه فهو رهن مع أمه على حالهما ولو استهلك
~~العبد المرهون مالا يستغرق رقبته، فإن أداه المرتهن فدين نفسه على حاله كما
~~في الفداء، وإن أبى قيل للراهن بعه في الدين إلا أن يختار أن يؤدي عنه فإن
~~أدى بطل دين المرتهن كما ذكرنا في الفداء، وإن لم يؤد وبيع العبد فيه يأخذ
~~صاحب دين العبد دينه؛ لأن دين العبد مقدم على دين المرتهن وعلى حق المولى.
# لأن حقه مقدم على حق المولى، وكذا على حق المرتهن؛ لأنه قائم مقام المولى
~~في المالية ولهذا المعنى قلنا يقدم دين العبد على حق ولي الجناية أيضا؛ لأن
~~ولي الجناية قائم مقام المولى في ملك العين فإن فضل شيء من دين العبد ودين
~~غريم العبد مثل دين المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين المرتهن؛ لأن
~~الرقبة استحقت بمعنى هو في ضمانه فأشبه الهلاك، وإن كان دين العبد أقل منه
~~سقط من دين المرتهن بقدره وما فضل من دين العبد يبقى رهنا كما كان ثم إن
~~كان دين المرتهن قد حل أخذه منه؛ لأنه من جنس حقه، وإن كان لم يحل أمسكه
~~حتى يحل ثم يأخذه إذا حل إن كان من جنس حقه، وإن كان ثمن العبد لا يفي بدين
~~الغريم أخذ الثمن ولا يرجع بما بقي على أحد حتى يعتق العبد.
# ؛ لأن الحق في دين الاستهلاك يتعلق برقبته ms2653 وقد استوفيت فيتأخر إلى ما بعد
~~العتق ثم إذا أدى العبد بعد العتق لا يرجع على أحد؛ لأنه وجب عليه بفعله
~~هذا إذا كان كله مضمونا وإن كان بعضه أمانة بأن كانت قيمته أكثر من الدين،
~~وقد جنى العبد جناية قيل لهما افدياه أو ادفعاه بها؛ لأن البعض مضمون
~~والبعض أمانة والفداء في المضمون على المرتهن وفي الأمانة على الراهن فإن
~~اجتمعا على الدفع دفعاه وبطل دين المرتهن والدفع لا يجوز في الحقيقة من
~~المرتهن لما بينا، وإنما له التخليص بالفداء؛ ولهذا يطلب رضاه في الدفع
~~لاحتمال أن يختار الفداء، وإن تشاحا فالقول لمن قال أنا أفدي أيهما كان أما
~~إذا كان هو المرتهن؛ فلأنه ليس في الفداء الذي يختاره إبطال حق الراهن
PageV06P092
# وفي الدفع الذي يختاره الراهن إبطال حق المرتهن،
~~ويكون المرتهن في الفداء متطوعا في حصة الأمانة حتى لا يرجع على الراهن
~~بذلك.
# لأنه كان يمكنه أن لا يختاره فيخاطب الراهن فلما التزمه والحالة هذه كان
~~متبرعا على ما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - بخلاف ما إذا كان غائبا؛
~~لأنه تعذر خطابه والمرتهن محتاج إلى إصلاح المضمون، ولا يمكنه ذلك إلا
~~بإصلاح الأمانة فلا يكون متبرعا، وعند أبي يوسف ومحمد وزفر والحسن - رحمهم
~~الله - المرتهن متطوع في الوجهين؛ لأنه فدى ملك غيره بغير أمره، فصار
~~كالأجنبي، وأما إذا كان المختار للفداء هو الراهن؛ فلأن المرتهن ليس له
~~ولاية الدفع فكيف يختاره.
# ولأن في الدفع الذي يختاره المرتهن تفويت حق الراهن في العين من غير
~~فائدة تحصل له؛ لأن حقه يسقط بالدفع كما يسقط بفداء الراهن ثم إذا أفداه
~~الراهن يحتسب على المرتهن حصة المضمون من الفداء من دينه؛ لأن سقوط الدين
~~أمر لازم دفع أو فدي؛ لأنه بالاستحقاق صار هالكا فإذا فداه صار كأنه حصله
~~بالفداء، فلم يجعل الراهن في الفداء متطوعا ثم ينظر إن كان حصة المضمون من
~~الفداء مثل الدين أو أكثر بطل الدين، وإن كان أقل سقط من الدين بحسابه،
~~وكان العبد رهنا بما ms2654 بقي؛ لأن الفداء في حصة الأمانة كان عليه، وفي حصة
~~المضمون كان على المرتهن، فإذا أداه الراهن، وهو ليس بمتطوع فيه كان له
~~الرجوع عليه فيصير قصاصا بدينه كأنه أوفى بعضه فيبقى العبد رهنا بما بقي
~~بخلاف ما إذا فداه المرتهن حيث يكون متطوعا في حال حضرة الراهن لا في حال
~~غيبته على ما بينا.
# وعن زفر عن أبي حنيفة على عكسه بأن الراهن إذا كان حاضرا، فالمرتهن لا
~~يكون متطوعا في الفداء، وإن كان غائبا كان متطوعا فيه ووجهه أن المجني عليه
~~لا يخاطب المرتهن في حال غيبة الراهن؛ لأنه ليس بمالك، ولا يقدر على الدفع،
~~ولا يتمكن من أخذ العبد منه ما لم يحضر الراهن، فلا حاجة له إلى الفداء،
~~فإذا فداه من غير حاجة إليه كان متطوعا وأما في حالة حضرته فالمجني عليه
~~يخاطبهما بالدفع أو الفداء ولا يتوصل المرتهن إلى استدامة يده إلا بالفداء،
~~فكان مضطرا إليه، فلا يكون متبرعا كمعير الرهن وصاحب العلو إذا بنى السفل
~~ثم بنى عليه علوه وكذا في جناية ولد الرهن إذا قال المرتهن أنا أفدي كان له
~~ذلك.
# وإن كان المالك يختار الدفع؛ لأنه إن لم يكن مضمونا عليه، فهو محبوس
~~بدينه، وله في الفداء غرض صحيح من زيادة الاستيثاق ولا ضرر على الراهن،
~~فكان له ذلك
# قال - رحمه الله - (وإن مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين )؛ لأن
~~الوصي قائم مقام الموصي، ولو كان الموصي حيا كان له أن يبيع الرهن، فكذا
~~الوصية قال - رحمه الله - (فإن لم يكن له وصي نصب له القاضي وصيا وأمر
~~ببيعه) وفعل ذلك إلى القاضي؛ لأن القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا
~~عجزوا عن النظر لأنفسهم، وقد تعين النظر في نصب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره
~~ويستوفي حقوقه من غيره.
# ولو كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم له من غرمائه لم
~~يجز وللآخرين أن يردوه؛ لأنه إيثار لبعض الغرماء بالإيفاء الحكمي فأشبه
~~الإيثار بالإيفاء الحقيقي والجامع ما في كل ms2655 واحد منهما من إبطال حق غيره من
~~الغرماء ألا ترى أن الميت بنفسه لا يملك ذلك في مرض موته فكذا من قام
~~مقامه، وإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز لزوال المانع بوصول حقهم إليهم، ولو
~~لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي وبيع في دينه؛
~~لأنه يباع فيه قبل الرهن، فكذا بعده، وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل
~~جاز.
# ؛ لأنه استيفاء فيملكه، وله أن يبيعه إن وكل وإلا فلا إلا بإذن الراهن
~~وكذا لو ارتهن الموصي ومات قام الوصي مقامه إلا أنه لا يبيعه؛ لأن الوكالة
~~تبطل بموته
# (فصل) قال - رحمه الله - (رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة فتخمر ثم تخلل، وهو
~~يساوي عشرة فهو رهن بعشرة)؛ لأن ما يكون محلا للبيع بقاء يكون محلا للرهن
~~بقاء كما أن ما يكون محلا للبيع ابتداء يكون محلا للرهن ابتداء والخمر محل
~~للبيع بقاء ألا ترى أن من اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى العقد فيها إلا
~~أن المشتري يتخير في البيع لتغير وصف المبيع كما إذا تعيب، فكذا يكون محلا
~~للرهن بقاء.
# وهذا؛ لأن العقد وقع صحيحا فإذا تخمر، فقد فسد لكن بالتخلل يعود العقد
~~صحيحا لعود المالية المتقومة فيها وزوال
PageV06P093
# المفسد وقوله ثم تخلل وهو ويساوي عشرة يشير إلى أن
~~المعتبر فيه في الزيادة والنقصان القيمة، وليس كذلك بل المعتبر فيه القدر؛
~~لأن العصير والخل من المقدرات؛ لأنه إما مكيل أو موزون، وفيهما نقصان
~~القيمة لا يوجب سقوط شيء من الدين كما مر في انكسار القلب، وإنما يوجب
~~الخيار على ما ذكرنا
# لأن الفائت فيه مجرد الوصف وفوات شيء من الوصف في المكيل والموزون لا
~~يوجب سقوط شيء من الدين بإجماع بين أصحابنا - رحمهم الله - فيكون الحكم فيه
~~أنه إن نقص شيء من القدر سقط بقدره من الدين وإلا فلا
# قال - رحمه الله - (وإن رهن شاة قيمتها عشرة فماتت فدبغ جلدها، وهو يساوي
~~درهما فهو رهن بدرهم) لأن الرهن يتقرر بالهلاك، وإذا جنى بعض المحل يعود ms2656
~~الحكم بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا
~~يعود البيع بقدره.
# لأن البيع ينفسخ بالهلاك قبل القبض، والمفسوخ لا يعود صحيحا، وأما الرهن
~~فيتقرر بالهلاك ومن المشايخ من يقول يعود البيع صحيحا، وقوله فهو رهن بدرهم
~~قالوا هذا إذا كانت قيمة الجلد يوم الرهن درهما، وإن كانت قيمته يومئذ
~~درهمين كان الجلد رهنا بدرهمين، وإنما يعرف ذلك بالتقويم بأن تقوم الشاة
~~المرهونة غير مسلوخة ثم تقوم مسلوخة، فالتفاوت بينهما هو قيمة الجلد هذا
~~إذا كانت الشاة كلها مضمونة، وإن كان بعضها أمانة بأن كانت قيمتها أكثر من
~~الدين يكون الجلد أيضا بعضه أمانة بحسابه فيكون رهنا بحصته من الدين قالوا
~~هذا إذا دبغه المرتهن بشيء لا قيمة له.
# وإن دبغه بشيء له قيمة ثبت للمرتهن حق حبسه بما زاد الدباغ فيه كما لو
~~غصب جلد ميتة ودبغه بشيء له قيمة ثم قيل يبطل الرهن فيه حتى إذا أدى الراهن
~~ما زاد الدباغ فيه أخذه، وليس له أن يحبسه بالدين؛ لأنه لما حدث الدين
~~الثاني وصار به محبوسا حكما خرج من أن يكون رهنا بالأول حكما، فصار كما إذا
~~رهنه حقيقة بأن رهن الرهن بدين آخر غير ما كان محبوسا به، فإنه يخرج عن
~~الأول ويكون رهنا بالثاني فكذا هذا، وقيل لا يبطل.
# ؛ لأن الشيء إنما يبطل بما هو فوقه أو مثله ولا يبطل بما هو دونه كالمبيع
~~بألف إذا باعه ثانيا منه بأقل أو بأكثر يبطل؛ لأنه مثله ولا يبطل بالإجارة
~~والرهن لأنه دونه والرهن بالثاني هنا دون الأول؛ لأنه إنما يستحق حبس الجلد
~~بالمالية التي اتصلت بالجلد بحكم الدباغ وتلك المالية تبع للجلد؛ لأنها وصف
~~له والوصف دائما تبع للأصل، والرهن الأول رهن بما هو أصل بنفسه، وليس بتبع
~~لغيره، وهو الدين، فيكون أقوى من الثاني فلم يرتفع الأول بالثاني ويثبت
~~الثاني أيضا.
# ؛ لأن سببه قد تحقق وأنه لا يمكن رده بخلاف الإجارة والرهن لأن ردهما
~~ممكن فأمكن القول ببطلانهما، ولو أبق العبد ms2657 الرهن وجعل بالدين ثم عاد يعود
~~الدين وعند زفر - رحمه الله - لا يعود بل يكون ملكا للمرتهن؛ لأن القاضي
~~لما جعله بالدين فقد ملكه كالمغصوب يعود بعد الضمان فإنه يكون ملكا للغاصب
~~ولا يعود إلى ملك المغصوب منه قلنا إن الرهن لا يملك بالدين؛ لأنه حكم
~~جاهلي على ما بينا وإنما يقع بقبضه الاستيفاء من وجه ويتم ذلك بالهلاك فإذا
~~عاد ظهر أنه لم يتم فبقي محبوسا بالدين والدليل على أنه لا يملك به العين
~~أن كفنه على الراهن بخلاف المغصوب
# قال - رحمه الله - (ونماء الرهن كالولد والثمر واللبن والصوف للراهن)؛
~~لأنه متولد من ملكه قال - رحمه الله - (وهو رهن مع الأصل)؛ لأنه تبع له،
~~والرهن حق متأكد لازم فيسري إلى الولد ألا ترى أن الراهن لا يملك إبطاله
~~بخلاف ولد الجارية الجانية حيث لا يسري حكم الجناية إلى الولد ولا يتبع أمه
~~فيه؛ لأن الحق فيها غير متأكد حتى ينفرد المالك بإبطاله بالفداء وبخلاف ولد
~~المستأجرة والكفيلة والمغصوبة وولد الموصى بخدمتها؛ لأن المستأجر حقه في
~~المنفعة دون العين وفي الكفالة الحق يثبت في الذمة والولد لا يتولد من
~~الذمة وفي الغصب السبب إثبات يد العادية بإزالة يد المحقة وهو معدوم في
~~الولد ولا يمكن إثباته فيه تبعا؛ لأنه فعل حسي والتبعية تجري في الأوصاف
~~الشرعية، وفي الجارية الموصى بخدمتها المستحق له الخدمة، وهي منفعة والولد
~~غير صالح لها قبل الانفصال، فلا يكون تبعا لها وبعده لا ينقلب موجبا أيضا
~~بعد أن انعقد غير موجب قال - رحمه الله - (ويهلك مجانا) أي إذا هلك النماء
~~يهلك بغير شيء؛ لأن الاتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل؛ لأنها لم تدخل
~~تحت العقد مقصودا إذ اللفظ لا يتناولها قال - رحمه الله - (وإن هلك الأصل
~~وبقي النماء فك بحصته) أي إذا هلك الرهن، وبقي النماء يفك الولد بحصته
PageV06P094
# من الدين؛ لأنه صار مقصودا بالفكاك والتبع إذا صار
~~مقصودا يكون له قسط كولد المبيع لا حصة له من الثمن ثم إذا صار مقصودا
~~بالقبض صار ms2658 له حصة حتى لو هلكت الأم قبل القبض وبقي الولد كان للمشتري أن
~~يأخذه بحصته من الثمن، ولو هلك قبل القبض لا يسقط شيء من الثمن
# قال - رحمه الله - (ويقسم الدين على قيمته يوم الفكاك وقيمة الأصل يوم
~~القبض، وسقط من الدين حصة الأصل وفك النماء بحصته)؛ لأن الولد صار له حصة
~~بالفكاك والأم دخلت في ضمانه من وقت القبض، فتعتبر قيمة كل واحد منهما في
~~وقت اعتباره؛ ولهذا لو هلك الولد بعد هلاك أمه قبل الفكاك هلك بغير شيء
~~فيعلم بذلك أنه لا يقابله شيء من الدين إلا عند الفكاك، ولو أذن الراهن
~~للمرتهن في أكل زوائد الرهن بأن قال مهما زاد فكله فأكله فلا ضمان عليه،
~~ولا يسقط شيء من الدين؛ لأنه أتلفه بإذن المالك، وهذه إباحة والإطلاق يجوز
~~تعليقه بالشرط والخطر بخلاف التمليك، وإن لم يفتك الرهن حتى هلك في يد
~~المرتهن قسم الدين على قيمة الزيادة التي أكلها المرتهن، وعلى قيمة الأصل
~~فما أصاب الأصل سقط وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن؛ لأن الزيادة
~~تلفت على ملك الراهن بفعل المرتهن بتسليط منه، فصار كأن الراهن أخذه أو
~~أتلفه فيكون مضمونا عليه، فكان له حصة من الدين فبقي حصته هكذا ذكر في
~~الهداية والكافي وفتاوى قاضيخان والمحيط وعزاه إلى الجامع
# قال - رحمه الله - (وتصح الزيادة في الرهن لا في الدين) معناه لا يصير
~~الرهن رهنا بالدين المزيد وصورة الزيادة في الرهن ظاهر، وهو أن يزيد رهنا
~~على الرهن الأول فيكونان رهنا بالدين الأول، وأما صورة الزيادة في الدين
~~فهو أن يزيد دينا على الدين الأول على أن يكون الرهن الأول رهنا بالدينين،
~~وهو غير جائر وقال أبو يوسف - رحمه الله -: تجوز الزيادة في الدين أيضا
~~وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا تجوز الزيادة في الرهن أيضا؛ لأنه يؤدي
~~إلى الشيوع؛ لأنه لا بد للرهن الثاني من أن يكون له حصة من الدين فيخرج
~~الرهن الأول بقدره من أن يكون رهنا أو مضمونا، وذلك شائع والشيوع مفسد ms2659
~~للرهن ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع
~~والرهن كالثمن فتجوز الزيادة فيهما كما في البيع والجامع بينهما الالتحاق
~~بأصل العقد للحاجة، وإمكان الإلحاق فيهما كما في البيع ولأبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله أن الزيادة في الدين توجب الشيوع في الرهن.
# ؛ لأن الزيادة في الدين تثبت فيه ضمان الدين الثاني فيكون بعض الرهن
~~مضمونا به وبعضه مضمونا بالدين الأول، وذلك البعض مشاع فلا يجوز بخلاف
~~الزيادة في الرهن؛ لأنها توجب تحول بعض الدين إلى الرهن الثاني؛ لأن الدين
~~ينقسم عليهما فصار الشيوع في الدين لا في الرهن، وذلك غير مانع صحة الرهن
~~ألا ترى أنه لو رهن شيئا بخمسمائة من ألف درهم عليه جاز، ولو كان الشيوع في
~~الدين يمنع لما جاز والالتحاق بأصل العقد غير ممكن في طرف الدين؛ لأنه غير
~~معقود عليه، ولا هو معقود به بل وجوده سابق على الرهن؛ ولهذا يبقى الدين
~~بعد فسخ الرهن والزيادة تكون في المعقود عليه كالمبيع أو في المعقود به
~~كالثمن لا في غيره؛ لأنه ليس بأحد البدلين.
# والزيادة تختص بهما ثم المراد بقولهم إن الزيادة في الدين لا تصح أن
~~الرهن لا يكون رهنا بالزيادة، وأما نفس زيادة الدين على الدين فصحيحة؛ لأن
~~الاستدانة بعد الاستدانة قبل قضاء الدين الأول جائز إجماعا ثم إذا صحت
~~الزيادة في الرهن وتسمى هذه زيادة قصدية قسم الدين على قيمتها يوم قبضها
~~وعلى قيمة الأول يوم قبضه؛ لأن كل واحد منهما دخل في ضمان
PageV06P095
# المرتهن يوم قبضه، فكان هو المعتبر، وإذا ولدت
~~المرهونة ولدا ثم إن الراهن زاد مع الولد عبدا وقيمة كل واحد منهم ألف
~~درهم، والدين ألف فالعبد رهن مع الولد خاصة يقسم ما في الولد عليه يوم
~~فكاكه وعلى العبد الذي زيد عليه.
# ؛ لأنه جعله زيادة مع الولد دون الأم والولد لا حصة له إلا وقت الفكاك
~~فما أصاب الولد في ذلك الوقت قسم عليه، وعلى العبد الزيادة لما ذكرنا، وقيل
~~ذلك الولد تبع لا حصة ms2660 له من الدين حتى لو مات الولد بعد الزيادة قبل الفكاك
~~بطلت الزيادة؛ لأن الولد إذا هلك خرج من العقد، فصار كأن لم يكن فبطل الحكم
~~في الزيادة، وكذا لو هلكت الزيادة قبل فكاك الولد هلكت بغير شيء؛ لأنه تبع
~~فيأخذ حكمه، ولو كانت الزيادة مع الأم قسم الدين على قيمتها يوم قبضها،
~~وعلى قيمة الزيادة يوم قبضها لما ذكرنا فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها
~~إذا هلكت فما أصاب الأم ذهب وسقط وما أصاب الولد افتك به الراهن؛ لأن
~~الزيادة دخلت على الأم فيقسم الدين عليها وعلى الزيادة أولا.
# ثم ما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها إذا هلكت وبقي الولد إلى الفكاك،
~~ولو هلك الولد بعد هلاكها قبل الفكاك أو هلك هو وحده دونها ذهب بغير شيء
~~لما ذكرنا أنه لا حصة له إلا وقت الفكاك، فصار كأنه لم يكن أصلا فبقي حصة
~~الأم كلها عليها تذهب بهلاكها وحصة الزيادة أيضا تذهب بذهاب الزيادة فصار
~~كأن الرهن في الأم وحدها، وزاد العبد عليها فأيهما هلك هلك بحصته وافتك من
~~بقي منهما بحصته
# قال - رحمه الله - (ومن رهن عبدا بألف فدفع عبدا آخر رهنا مكان الأول
~~وقيمة كل ألف فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن في الآخر أمين حتى
~~يجعله مكان الأول)؛ لأن الأول دخل في ضمانه بالقبض والدين فلا يخرج عن
~~الضمان ما داما باقيين إلا بنقض القبض، فإذا كان الأول في ضمانه لا يدخل
~~الثاني في ضمانه؛ لأنهما رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما فيه فإذا رد
~~الأول دخل الثاني في ضمانه، ثم قيل يشترط تجديد القبض فيه؛ لأن يد المرتهن
~~على الثاني يد أمانة ويد الراهن يد استيفاء وضمان فلا تنوب عنه كمن له على
~~آخر جياد فاستوفى زيوفا يظنها جيادا ثم علم أنها زيوف وطالبه بالجياد
~~وأخذها.
# فإن الجياد أمانة في يده ما لم يرد الزيوف ويجدد القبض في الجياد، وقيل
~~لا يشترط؛ لأن الرهن تبرع كالهبة وعينه أمانة على ما عرف وقبض ms2661 الأمانة ينوب
~~عن قبض الأمانة؛ ولأن الرهن عينه أمانة والقبض يرد على العين فينوب قبض
~~الأمانة عن قبض العين، ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم
~~هلك الرهن في يد المرتهن هلك بغير شيء استحسانا خلافا لزفر - رحمه الله -؛
~~لأن الرهن مضمون بالدين أو بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود،
~~ولم يبق الدين بالإبراء والهبة ولا جهته لسقوطه إلا إذا منعه من صاحبه،
~~فيصير غاصبا بالمنع وكذا إذا ارتهنت المرأة بصداقها رهنا فأبرأته أو وهبته
~~له أو اختلعت عليه أو ارتدت والعياذ بالله قبل الدخول بها ثم هلك الرهن في
~~يدها يهلك بغير شيء لسقوط الدين.
# ولو استوفى المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء متطوع ثم هلك الرهن في
~~يده يهلك بالدين ويجب عليه رد ما استوفى إلى من استوفى منه وهو من عليه
~~الدين أو المتطوع بخلاف الإبراء ووجه الفرق أن الإبراء يسقط به الدين أصلا
~~وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب، وهو السبب الموجب للدين لكن يكون
~~المقبوض مضمونا على القابض فيلتقيان قصاصا ومعناه أن دين كل واحد منهما على
~~صاحبه يبقى على حاله لعدم الفائدة في مطالبة كل واحد منهما صاحبه؛ لأن كل
~~استيفاء يوجد يعقب مطالبة مثله فيؤدي إلى الدور فترك الطلب لعدم الفائدة
~~فأما الدين نفسه فثابت في ذمة كل واحد منهما فإذا هلك الرهن يتقرر
~~الاستيفاء الأول، وهو الاستيفاء بقبض الرهن وينتقض الاستيفاء الثاني الذي
~~هو الحقيقة، وكذا إذا اشترى بالدين عينا أو صالح عن الدين على عين.
# وكذا إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره ثم هلك الرهن بطلت
~~الحوالة، وهلك بالدين؛ لأنه في معنى البراءة بطريق الأداء؛ لأنه يخرج
~~بالحوالة عن ملك المحيل مثل ما كان له على المحتال عليه أو مثل ما يرجع
~~عليه إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين؛ لأنه بمنزلة الوكيل، وكذا إذا
~~تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين لتوهم وجوب الدين بالتصادق
~~على
PageV06P096
# قيامه فتكون الجهة باقية بخلاف ms2662 الإبراء وقال في
~~الكافي: ذكر شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - في المبسوط إذا تصادقا على
~~أن لا دين بقي ضمان الرهن إذا كان تصادقهما بعد هلاك الرهن؛ لأن الدين كان
~~واجبا ظاهرا حين هلك الرهن.
# ووجوب الدين ظاهرا يكفي لضمان الرهن فصير مستوفيا، وأما إذا تصادقا على
~~أن لا دين والرهن قائم ثم هلك يهلك أمانة؛ لأنه بتصادقهما ينتفي الدين من
~~الأصل وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين وذكر الإسبيجابي أنهما إذا تصادقا
~~قبل الهلاك ثم هلك الرهن اختلف مشايخنا فيه والصواب أنه لا يهلك مضمونا رجل
~~دفع مهر غيره تطوعا فطلقت المرأة قبل الوطء رجع المتطوع بنصف ما أدى، وكذا
~~لو اشترى عبدا وتطوع رجل بأداء ثمنه ثم رد العبد بعيب رجع المتطوع بما أدى
~~وقال زفر: - رحمه الله - يرجع الزوج والمشتري بذلك على القابض؛ لأن المتطوع
~~أدى عنهما، فصار كأدائهما بإذنهما قلنا إنه إذا قضى عنهما بأمرهما رجع
~~عليهما بما أدى فملكاه بالضمان وهنا لم يملكاه فبقي على ملك المتطوع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# (كتاب الجنايات)، وهي في اللغة اسم لما يجنيه المرء من شر اكتسبه تسمية
~~للمصدر من جنى عليه شرا، وهو عام إلا أنه خص بما يحرم من الفعل وأصله من
~~جني الثمر، وهو أخذه من الشجر، وهي في الشرع اسم لفعل محرم سواء كان في مال
~~أو نفس لكن في عرف الفقهاء يراد بإطلاق اسم الجناية الفعل في النفس
~~والأطراف، ثم القتل على خمسة أوجه عمد وشبه عمد وخطأ وما أجري مجرى الخطأ
~~والقتل بسبب، والمراد به بيان قتل تتعلق به الأحكام من القصاص والدية
~~والكفارة وحرمان الإرث والإثم على ما نبين إن شاء الله تعالى هذا تقسيم
~~الشيخ أبي بكر الرازي - رحمه الله - وذكر محمد - رحمه الله - في الأصل أنه
~~على ثلاثة أوجه عمد وشبه عمد.
# وخطأ قال - رحمه الله - (موجب القتل عمدا، وهو ما تعمد ضربه بسلاح ونحوه
~~في تفريق الأجزاء كالمحدد من الحجر والخشب والليطة والنار الإثم والقود
~~عينا) أي القتل الموصوف ms2663 بهذه الصفة يوجب الإثم والقصاص متعينا أما
PageV06P097
# اشتراط العمدية فلأن الجناية لا تتحقق دونها ولا بد
~~منها ليترتب عليها العقوبة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان» الحديث، وأما اشتراط السلاح أو ما جرى مجرى السلاح؛ فلأن
~~العمد هو القصد، وهو فعل القلب لا يوقف عليه إذ هو أمر مبطن فأقيم استعمال
~~الآلة القاتلة غالبا مقامه تيسيرا كما أقيم السفر مقام المشقة.
# والنوم مضطجعا مقام الخارج من السبيلين والبلوغ مقام اعتدال العقل تيسيرا
~~والآلة القاتلة غالبا هي المحددة؛ لأنها هي المعدة للقتل، وما ليس له حد،
~~فليس بمعد له حتى لو ضربه بحجر كبير أو خشبة كبيرة أو بصنجة حديد أو نحاس
~~لا يجب القصاص عند أبي حنيفة - رحمه الله - على ما يجيء في شبه العمد وذكر
~~قاضيخان - رحمه الله - أن الجرح لا يشترط في الحديد وما يشبه الحديد
~~كالنحاس وغيره في ظاهر الرواية، وأما وجوب المأثم فلقوله تعالى {ومن يقتل
~~مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها} [النساء: 93] الآية.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «سباب المؤمن فسق وقتاله كفر» وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «لزوال الدنيا أهون على الله تعالى من قتل امرئ مسلم»
~~وعليه إجماع الأمة، وأما وجوب القصاص فلقوله تعالى {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] وقوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس}
~~[المائدة: 45] والمراد به القتل العمد؛ لأن الله تعالى أوجب الدية في القتل
~~خطأ بقوله {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] وقال - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود»؛ ولأن القتل قصاصا
~~نهاية العقوبة فلا يشرع إلا إذا تناهت الجناية، ولا تتناهى إلا بالعمد.
# لأن الخطأ فيه شبهة العمد، فلا يوجب العقوبة المتناهية قال - رحمه الله -
~~(إلا أن يعفى) أي يجب القصاص عينا إلا أن يعفو الأولياء فيسقط القصاص 
~~بعفوهم، فلا يجب شيء إن كان العفو بغير بدل، وإن كان ببدل يجب المشروط
~~بالصلح لا بالقتل وقال الشافعي: - رحمه الله - الواجب أحدهما لا بعينه
~~ويتعين باختيار الولي وفي قول ms2664 عنه أن الواجب هو القود عينا لكن للولي حق
~~العدول إلى المال من غير رضا القاتل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قتل
~~له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يقتل وإما أن يودي» وقال «- عليه الصلاة
~~والسلام - في خطبته يوم فتح مكة فمن قتل له بعد مقالتي قتيل فأهله بين
~~خيرتين بين أن يأخذوا العقل وبين أن يقتلوا».
# وهذا نص على التخيير؛ ولأن حق العبد شرع جابرا وفي كل واحد منهما نوع جبر
~~فيتخير في تعيين الواجب كالكفارات أو في العدول إلى المال بعد الوجوب
~~كالمثلي المنقطع، فلا يحتاج فيه إلى رضاه لتعينه مدفعا للهلاك، وهو
~~بامتناعه متعنت وملق نفسه في التهلكة فيحجر عليه كالمضطر إذا وجد مال
~~الغير، ومعه ثمنه، فإنه يتعرض له شرعا والآدمي قد يضمن بالمال كما في الخطأ
~~ولنا ما تلونا وما روينا، والمراد به القتل العمد على ما بينا، والألف
~~واللام في قوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» للجنس لعدم العهد
~~فيقتضي أن جنس العمد موجب للقود لا المال ومن جعله موجبا للمال فقد زاد
~~عليه، وهو لا يجوز.
# وإلى هذا المعنى أشار ابن عباس - رضي الله عنهما - بقوله العمد قود لا
~~مال فيه؛ ولأن المال لا يصلح موجبا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة
~~ومعنى إذ الآدمي خلق مكرما ليتحمل
PageV06P098
# التكاليف ويشتغل بالطاعة وليكون خليفة الله تعالى في
~~الأرض والمال خلق لإقامة مصالحه ومبتذلا له في حوائجه فلا يصلح جابرا
~~وقائما مقامه والقصاص يصلح للتماثل صورة؛ لأنه قتل بقتل وكذا معنى؛ لأن
~~المقصود بالقتل الانتقام.
# والثاني فيه كالأول؛ ولهذا سمي قصاصا وبه يحصل منفعة الإحياء لكونه زاجرا
~~لا يأخذ المال فتعين موجبا لا المال؛ ولهذا يضاف ما وجب من المال في قتل
~~العمد إلى الصلح ألا ترى إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العاقلة
~~عمدا ولا عبدا ولا صلحا»، ولو كان القتل عمدا موجبا للمال لما أضافه إلى
~~الصلح، ولا يعارض بقوله لا تعقل العاقلة عمدا؛ لأن المراد به ما لا ms2665 يمكن
~~القصاص فيه من الجراحات فيما دون النفس، وفي الصلح ما يمكن في النفس وغيره
~~وبه يستقيم، والمراد بما روي والله أعلم ثبوت الخيار للولي عند إعطاء
~~القاتل الدية وتخييره لا ينافي رضا الآخر في غير الواجب.
# وهذا كما يقال للدائن خذ بدينك إن شئت دراهم، وإن شئت دنانير، وإن شئت
~~عروضا ومعلوم أنه لا يأخذ غير حقه إلا برضا المدين، وهذا سائغ في الكلام
~~ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك»
~~أي لا تأخذ إلا سلمك عند المضي في العقد ولا تأخذ إلا رأس مالك عند التفاسخ
~~فخيره ومعلوم أنه لا يأخذ رأس ماله إلا برضا الآخر؛ لأن الفسخ لا يتم إلا
~~باتفاقهما، فإذا كان المراد بالحديث ذلك أو احتمله لا تبقى حجة له والذي
~~يدل على ذلك ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال كان القصاص في
~~بني إسرائيل ولم تكن الدية فقال عز وجل هذه الآية {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة : 178] إلى قوله {فمن عفي له من
~~أخيه شيء} [البقرة: 178] والعفو في أن يقبل الدية في العمد ذلك تخفيف من
~~ربكم مما كان كتب على من كان قبلكم. فأخبر أن بني إسرائيل لم تكن فيهم دية
~~أي كان ذلك حراما عليهم أخذه عوضا عن الدم أو يتركوه حتى يسفكوا الدماء
~~فخفف الله تعالى عن هذه الأمة ونسخ ذلك بقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه
~~شيء} [البقرة: 178] الآية ونبه النبي - صلى الله عليه وسلم - على هذه الجهة
~~بل بينها بقوله «من قتل له قتيل فهو بالخيار بين أن يقتص أو يعفو أو يأخذ
~~الدية التي أبيحت لهذه الأمة وجعل لهم أخذها إذا أعطوها» وعن أنس بن مالك
~~«أن عمته الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها فقال - عليه الصلاة والسلام - حين
~~اختصموا إليه كتاب الله القصاص» ولم يخير، ولو كان المال واجبا به لخير إذ
~~من وجب له أحد الشيئين على الخيار لا يحكم ms2666 له بأحدهما معينا.
# وإنما يحكم له بأن يختار أيهما شاء والذي يحققه أن الولي لو عفا عن
~~القصاص قبل اختياره القصاص صح عفوه ولو لم يكن هو الواجب بالقتل لما صح
~~عفوه قبل تعينه باختياره إذ العفو عن الشيء قبل وجوبه باطل فإذا كان القصاص
~~هو الواجب الأصلي لا ينفرد الولي بالعدول عنه إلى المال بدلا عنه؛ لأنه
~~معاوضة ولا يجبر أحد على المعاوضة كما في سائر الحقوق؛ ولهذا لو ترك الولي
~~القصاص بمال آخر غير الدية كالدار أو نحوها من الأعيان لا يجبر القاتل على
~~الدفع، وإن كان فيه إحياء نفسه ولا نسلم أن المضطر الذي ذكره يجبر على
~~الشراء بحيث يدخل في ملكه من غير رضاه وإنما نقول يأثم إذا ترك الشراء مع
~~القدرة عليه ومات وكذا نقول هنا أيضا يأثم إذا لم تخلص نفسه مع القدرة
~~عليه.
# وقوله والآدمي قد يضمن بالمال كما في الخطأ قلنا وجوب الضمان في الخطأ
~~ضرورة صون الدم عن الإهدار لا باعتبار أنه مثل له، وهذا؛ لأنه لما تعذر
~~العقوبة، وهو القصاص لعدم الجناية صير إليه لصون الدم ولولا ذلك لتخاطأ
~~كثير من الناس، وأدى إلى التفاني؛ ولأن النفس محترمة فلا تسقط حرمتها بعذر
~~التخاطؤ كما في المال فيجب المال صيانة لها عن الإهدار ولا يقال وجوب
~~القصاص لا ينافي وجوب المال ولا العدول إليه من غير رضا الجاني ألا ترى أن
~~رجلا لو قطع يد رجل وهي صحيحة ويد القاطع شلاء فالمقطوع يده بالخيار إن شاء
~~أخذ الأرش، وإن شاء قطع يده الشلاء وكذا لو عفا أحد الأولياء بطل حق
~~الباقين في القصاص.
# ووجب لهم الدية ولولا أنه وجب بالجناية لما وجب بغير رضاهم؛ لأنا نقول:
~~إنما كان لهم ذلك لتعذر استيفاء حقهم كاملا وكلامنا مع القدرة على
~~الاستيفاء فلا يلزمنا قال - رحمه الله - (لا الكفارة) أي لا تجب الكفارة
~~بقتل العمد وقال الشافعي: - رحمه الله - تجب اعتبارا بالخطأ بل أولى؛ لأنها
~~شرعت لمحو الإثم، وهو في العمد أكبر، فكان أدعى ms2667 إلى إيجابها ولنا أن
~~الكفارة دائرة
PageV06P099
# بين العبادة والعقوبة فلا بد من أن يكون سبيها أيضا
~~دائرا بين الحظر والإباحة لتعلق العبادة بالمباح والعقوبة بالمحظور، وقتل
~~العمد كبيرة محض فلا تناط به كسائر الكبائر مثل الزنا والسرقة والربا.
# ولا يمكن قياسه على الخطأ؛ لأنه دونه في الإثم فشرعه لدفع الأدنى لا يدل
~~على دفع الأعلى؛ ولأن في قتل العمد وعيدا محكما ولا يمكن أن يقال يرتفع
~~الإثم فيه بالكفارة مع وجود التشديد في الوعيد بنص قاطع لا شبهة فيه ومن
~~ادعى غير ذلك كان تحكما منه بلا دليل؛ ولأن الكفارة من المقدرات فلا يجوز
~~إثباتها بالقياس على ما عرف في موضعه؛ ولأن قوله تعالى {فجزاؤه جهنم}
~~[النساء: 93] الآية كل موجبة هو مذكور في سياق الجزاء للشرط فتكون الزيادة
~~عليه نسخا ولا يجوز بالرأي
# قال - رحمه الله - (وشبهه، وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر، الإثم
~~والكفارة ودية مغلظة على العاقلة لا القود) أي موجب القتل شبه العمد الإثم
~~والكفارة على القاتل والدية المغلظة على العاقلة ولا يوجب القصاص وقوله،
~~وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر أي بغير ما ذكر في العمد، والذي ذكر في
~~العمد هو المحدد وغيره هو الذي لا حد له من الآلة كالحجر والعصا وكل شيء
~~ليس له حد يفرق الأجزاء وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا إذا ضربه
~~بحجر عظيم أو بخشبة عظيمة فهو عمد، وشبه العمد أن يتعمد ضربه بما لا يقتل
~~به غالبا وبه قال الشافعي - رحمه الله -، وإنما سمي هذا النوع بشبه العمد؛
~~لأن فيه قصد الفعل لا القتل، فكان عمدا باعتبار نفس الفعل وخطأ باعتبار
~~القتل.
# لهم أن معنى العمدية يتقاصر باستعمال آلة لا تقتل غالبا؛ لأنه يقصد به
~~التأديب أو إتلاف العضو لا القتل، فكان شبه عمد ولا يتقاصر باستعمال آلة لا
~~تلبث؛ لأنه يقصد به القتل كالسيف، فكان عمدا فيجب القود ألا ترى أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - رض بين حجرين رأس يهودي رض رأس صبي بين حجرين وكذا ms2668 قتل
~~المرأة التي قتلت امرأة بمسطح، وهو عمود الفسطاط ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا
~~والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل منها أربعون خلفة في بطونها أولادها»
~~وبإطلاقه يتناول العصا الكبيرة والكلام في مثلها؛ ولأن قصد القتل أمر مبطن
~~لا يعرف إلا بدليله، وهو استعمال الآلة القاتلة الموضوعة له على ما بينا
~~وهذه الآلة لا تصلح دليلا على قصد القتل لأنها غير موضوعة له ولا مستعملة
~~فيه إذ لا يمكن القتل بها على غفلة منه ولا يقع القتل بها غالبا فقصرت
~~العمدية لذلك فصار كالعصا الصغيرة، وهذا؛ لأن ما يوجب القصاص وهو الآلة
~~المحددة لا يختلف بين الصغير منها والكبير.
# لأن الكل صالح للقتل بتخريب البنية ظاهرا وباطنا فكذا ما لا يوجب القصاص
~~وجب أن يستوي بين الصغير منه والكبير حتى لا يوجب الكل القصاص؛ لأنه غير 
~~معد للقتل ولا صالح له لعدم نقص البنية ظاهرا، فكان في قصده القتل شك لما
~~فيه من قصور والقصاص نهاية في العقوبة فلا يجب مع الشك وما رووه من رض
~~اليهودي يحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - علم أن اليهودي كان قاطع الطريق
~~فإن قاطع الطريق إذا قتل بعصا أو بسوط أو غيره بأي شيء كان يقتل به حدا أو
~~يحتمل أنه جعله كقاطع الطريق لكونه ساعيا في الأرض بالفساد فقتله حدا كما
~~يقتل قاطع الطريق فإن ذلك جائز أن يلحق به على ما بينا في قطاع الطريق،
~~وأما حديث المرأة فقال عبيد بن فضيلة عن المغيرة بن شعبة
# «أن امرأتين ضربت إحداهما الأخرى بعمود الفسطاط فقتلتها فقضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بالدية على عصبة القاتلة وقضى فيما في بطنها بغرة.
~~فقال الأعرابي أغرم من لا طعم ولا شرب ولا صاح ولا استهل ومثل ذلك يطل فقال
~~أسجع كسجع الأعرابي» وفي رواية قال: هذا من إخوان الكهان من أجل سجعه فعلم
~~بذلك أن ما رووه غير صحيح والذي يدلك على ذلك ms2669 أن الراوي لذلك حمل بن مالك
~~على زعمهم فإنهم قالوا «قال حمل بن مالك كنت بين بيتي امرأتين فضربت
~~إحداهما الأخرى بمسطح فقتلتها وجنينها فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في
PageV06P100
# جنينها بغرة وأن تقتل بها» هكذا رووه وقال ابن المسيب
~~وأبو سلمة عن أبي هريرة «اقتتلت امرأتان من هذيل فضربت إحداهما الأخرى بحجر
~~فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى
~~أن دية جنينها عبد أو وليدة وقضى بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها
~~فقال حمل بن مالك بن النابغة الهذلي يا رسول الله كيف أغرم من لا شرب ولا
~~أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك يطل فقال - عليه الصلاة والسلام - هذا من
~~إخوان الكهان»، وهذا هو المشهور عن حمل بن مالك.
# فكيف يتصور أن يصح عنه خلاف ذلك، ثم لا فرق عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بين أن يموت بضربة واحدة وبين أن يوالي عليه ضربات حتى مات كل ذلك شبه عمد
~~لا يوجب القصاص واختلفوا على قولهما في الموالاة وقال الشافعي - رحمه الله
~~- يصير عمدا بها فيوجب القصاص، ولو ألقاه من جبل أو سطح أو غرفة في الماء
~~أو خنقه حتى مات كل ذلك شبه عمد عنده وعندهما عمد، وإنما كان إثما يشبه
~~العمد؛ لأنه ارتكب محرم دينه قاصدا له، وإنما وجبت الكفارة به؛ لأنه خطأ من
~~وجه فيدخل تحت النص على الخطأ، وذكر صاحب النهاية أن صاحب الإيضاح قال في
~~الإيضاح وجدت في كتب بعض أصحابنا أن لا كفارة في شبه العمد على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فإن الإثم كامل متناه وتناهيه يمنع شرعية الكفارة؛ لأن
~~ذلك من باب التخفيف وجوابه على الظاهر أن نقول إنه آثم إثم الضرب.
# ؛ لأنه قصده لا إثم القتل لأنه لم يقصده وهذه الكفارة تجب بالقتل، وهو
~~فيه مخطئ ولا تجب بالضرب ألا ترى أنها لا تجب بالضرب بدون القتل وبعكسه تجب
~~فكذا عند اجتماعهما يضاف الوجوب إلى القتل دون الضرب، وأما وجوب ms2670 الدية به،
~~فلما روينا، وإنما وجبت على العاقلة؛ لأنه خطأ من وجه على ما بينا، فيكون
~~معذورا فيستحق التخفيف لذلك؛ ولأنها تجب بنفس القتل فتجب على العاقلة كما
~~في الخطأ ولهذا أوجبها عمر - رضي الله عنه - في ثلاث سنين ويتعلق بهذا
~~القتل حرمان الميراث كالخطأ بل أولى لأنه جزاء الفعل، وهو أولى بالمجازاة
~~لوجود القصد منه إلى الفعل فحاصله أنه كالخطأ إلا في حق الإثم وصفة التغليظ
~~في الدية على ما نبين من بعد إن شاء الله تعالى
# قال - رحمه الله - (والخطأ، وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا فإذا هو
~~مسلم أو غرضا فأصاب آدميا أو ما جرى مجراه كنائم انقلب على رجل فقتله
~~الكفارة والدية على العاقلة) أي موجب قتل الخطأ وموجب ما جرى مجرى الخطأ
~~الكفارة والدية على العاقلة وقوله، وهو أن يرمي شخصا إلخ تفسير لنفس الخطأ،
~~فإنه على نوعين: خطأ في القصد وخطأ في الفعل، وقد بين النوعين بقوله، وهو
~~أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا فإذا هو مسلم تفسير للخطأ في القصد؛ لأنه
~~لم يخطئ في الفعل حيث أصاب ما قصد رميه، وإنما أخطأ في القصد أي في الظن
~~حيث ظن الحربي مسلما والآدمي صيدا، وقوله أو غرضا فأصاب آدميا أي أو رمى
~~غرضا فأصاب آدميا، وهذا بيان للخطأ في الفعل دون القصد فيكون معذورا إذا
~~اختلف المحل بخلاف ما لو تعمد بالضرب موضعا من جسده فأصاب موضعا آخر منه
~~حيث يجب القصاص؛ لأن المحل لم يختلف لوجود قصد الفعل منه والقتل إذ جميع
~~البدن منه كمحل واحد فيما يرجع إلى مقصوده فلا يعذر، وإنما صار الخطأ
~~نوعين؛ لأن الإنسان يتصرف بفعل القلب والجوارح فيتحمل كل واحد منهما الخطأ
~~على الانفراد كما ذكر أو على الاجتماع بأن رمى آدميا يظنه صيدا فأصاب غيره
~~من الناس، وقوله كنائم انقلب على رجل بيان لما جرى مجرى الخطأ؛ لأن هذا ليس
~~بخطأ حقيقة لعدم قصد النائم إلى شيء حتى يصير مخطئا لمقصوده ولما وجد فعله ms2671
~~حقيقة وجب عليه ما أتلفه كفعل الطفل فجعل كالخطأ؛ لأنه معذور كالمخطئ،
~~وإنما كان حكم المخطئ ما ذكره لقوله تعالى فيه {فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وقد قضى بها عمر - رضي الله عنه - في ثلاث
~~سنين بمحضر من الصحابة من غير نكير فصار إجماعا وقدر الدية وصفتها وما يجوز
~~عتقه عن الكفارة وما لا يجوز نذكره في الديات إن شاء الله تعالى وبهذا
~~النوع من القتل لا يأثم إثم القتل وإنما يأثم إثم ترك التحرز والمبالغة في
~~التثبت لأن الأفعال المباحة لا تجوز مباشرتها إلا بشرط أن لا يؤذي أحدا
~~فإذا آذى أحدا فقد تحقق ترك التحرز فيأثم ولفظة الكفارة تنبئ عن ذلك؛ لأنها
~~ستارة ولا ستر بدون الإثم
# قال - رحمه الله - (القتل بسبب كحافر
PageV06P101
# البئر وواضع الحجر في غير ملكه الدية على العاقلة لا
~~الكفارة) أي موجب القتل بسبب الدية على العاقلة لا الكفارة أما وجوب الدية
~~به فلأنه سبب التلف، وهو متعد فيه بالحفر فجعل كالدافع للملقى فيه فتجب فيه
~~الدية صيانة للأنفس فتكون على العاقلة؛ لأن القتل بهذا الطريق دون القتل
~~بالخطأ فيكون معذورا فتجب على العاقلة تخفيفا عنه كما في الخطأ بل أولى
~~لعدم القتل منه مباشرة؛ ولهذا لا تجب الكفارة فيه
# قال - رحمه الله - (والكل يوجب حرمان الإرث إلا هذا) أي كل نوع من أنواع
~~القتل الذي تقدم ذكره من عمد وشبه عمد أو خطأ يوجب حرمان الإرث إلا القتل
~~بسبب فإنه لا يوجب ذلك كما لا يوجب الكفارة وقال الشافعي - رحمه الله -: هو
~~ملحق بالخطأ في أحكامه
# قال - رحمه الله - (وشبه العمد في النفس عمد فيما سواها)؛ لأن إتلاف ما
~~دون النفس لا يختص بآلة دون آلة فلا يتصور فيه شبه العمد بخلاف النفس على
~~ما بينا؛ والذي يدلك على هذا ما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - «أن
~~عمته الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها فطلبوا إليهم العفو فأبوا والأرش
~~فأبوا إلا القصاص فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله ms2672 عليه وسلم - فأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص فقال أنس بن النضر أتكسر ثنية الربيع
~~قال والذي بعثك بالحق نبيا لا تكسر ثنيتها فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يا أنس كتاب الله القصاص فرضي القوم فعفوا فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره» ووجه دلالته
~~على ما نحن فيه أنا علمنا أن اللطمة لو أتت على النفس لا توجب القصاص
~~ورأيناها فيما دون النفس قد أوجبته بحكمه - عليه الصلاة والسلام - فثبت
~~بذلك أن ما كان في النفس شبه عمد هو عمد فيما دونها ولا يتصور أن يكون فيه
~~شبه عمد والله أعلم
# (باب ما يوجب القود وما لا يوجبه) قال - رحمه الله - (يجب القصاص بقتل كل
~~محقون الدم على التأبيد عمدا) لما بينا وشرط أن يكون المقتول محقون الدم
~~على التأبيد لتنتفي شبهة الإباحة عنه؛ لأن القصاص نهاية في العقوبة فيستدعي
~~الكمال في الجناية، فلا يجب مع الشبهة واحترز بذلك عن المستأمن؛ لأن دمه
~~غير محقون على التأبيد قال - رحمه الله - (ويقتل الحر بالحر وبالعبد) وقال
~~الشافعي: - رحمه الله - لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى {الحر بالحر
~~والعبد بالعبد} [البقرة: 178] فهذا يقتضي مقابلة الجنس بالجنس ومن ضرورة
~~المقابلة أن لا يقتل الحر بالعبد؛ ولأن القصاص يعتمد المساواة ولا مساواة
~~بينهما إذ الحر مالك والعبد مملوك والمالكية أمارة القدرة والمملوكية
PageV06P102
# أمارة العجز قال الله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا
~~مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] فلا مساواة بينهما.
# ؛ ولأن الحرية حياة والرق موت حكما ألا ترى أنه ينسب إلى معتقه بالولاء
~~حتى يرثه؛ لأنه أحياه به؛ ولهذا لا يقطع طرف الحر بطرف العبد بالاتفاق مع
~~أن الطرف أهون وأقل حرمة لكونه تبعا للنفس، فلأن لا يجب في النفس، وهي أعظم
~~حرمة أولى بخلاف العكس؛ لأنه تفاوت إلى نقصان فلا يمتنع كما في المسلم
~~والمستأمن؛ ولأن الرق أثر الكفر فيوجب شبهة الإباحة كحقيقة الكفر، فصار
~~كالمستأمن ولنا العمومات ms2673 نحو قوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] وقوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة:
~~178] وقوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» ولا يعارض بما تلا؛ لأن
~~فيه مقابلة مقيدة.
# وفيما تلونا مقابلة مطلقة فلا يحمل على المقيد على أن مقابلة الحر بالحر
~~لا تنافي مقابلة الحر بالعبد؛ لأنه ليس فيه إلا ذكر بعض ما شمله العموم على
~~موافقة حكمه، وذلك لا يوجب تخصيص ما بقي ألا ترى أنه قابل الأنثى بالأنثى
~~والذكر بالذكر ثم لا يمنع من ذلك مقابلة الذكر بالأنثى وكذا لا يمنع مقابلة
~~العبد بالحر حتى يقتل به العبد بالإجماع، فكذا بالعكس إذ لو منع ذلك لمنع
~~العكس أيضا وفي مقابلة الأنثى بالأنثى دليل على جريان القصاص بين الحرة
~~والأمة وفائدة هذه المقابلة في الآية على ما قال ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- كانت بين بني النضير وبني قريظة مقاتلة ، فكانت بنو قريظة أقل منهم عددا،
~~وكانت بنو النضير أشرف عندهم فتواضعوا على أن العبد من بني النضير بمقابلة
~~الحر من بني قريظة والأنثى منهم بمقابلة الذكر من بني قريظة فأنزل الله
~~تعالى الآية ردا عليهم وبيانا أن الجنس يقتل بجنسه على خلاف مواضعتهم من
~~القبيلتين جميعا، فكانت اللام لتعريف العهد لا لتعريف الجنس.
# ولأنهما مستويان في العصمة إذ هي بالدين عنده وبالدار عندنا، وهي
~~المعتبرة فيجري القصاص بينهما حسما لمادة الفساد وتحقيقا لمعنى الزجر ولو
~~اعتبرت المساواة في غير العصمة لما جرى القصاص بين الذكر والأنثى والقصاص
~~يجب باعتبار أنه آدمي ولم يدخل في الملك من هذا الوجه بل هو مبقى على أصل
~~الحرية من هذا الوجه؛ ولهذا يقتل العبد بالعبد، وكذا يقتل العبد بالحر، ولو
~~كان مالا لما قتل وكذا عجزه وموته وبقاء أثر كفره حكمي فلا يؤثر ذلك في
~~سقوط العصمة، ولا يورث شبهة، ولو أورث شبهة لما جرى القصاص بين العبيد
~~بعضهم ببعض، ووجوب القصاص في الأطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان بعد
~~المساواة في العصمة؛ ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء، ms2674 وفي النفس لا يشترط
~~ذلك حتى يقتل الصحيح بالزمن وبالمفلوج ولا مساواة بين أطراف الحر والعبد
~~إلا في العصمة فأظهرنا أثر الرق فيها دون النفس لما أن العبد من حيث النفس
~~آدمي مكلف خلق معصوما
# قال - رحمه الله - (والمسلم بالذمي) وقال الشافعي - رحمه الله - لا يقتل
~~به لما روى الشعبي عن «جحيفة قال سألت عليا - رضي الله تعالى عنه - هل
~~عندكم من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علم غير القرآن قال والذي فلق
~~الحبة وبرأ النسمة ما عندنا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سوى
~~القرآن وما في هذه الصحيفة قلت وما في الصحيفة قال العقل وفكاك الأسير وأن
~~لا يقتل مسلم بكافر» وعن قيس بن عباد قال: «انطلقت أنا والأشتر إلى علي
~~فقلنا هل عهد إليك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عهدا لم يعهده إلى
~~الناس عامة قال لا إلا ما كان في كتابي هذا فأخرج كتابا من قراب سيفه فإذا
~~فيه المؤمنون تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم لا
~~يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد في عهده» الحديث؛ ولأنه لا مساواة بينهما لقوله
~~تعالى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة} [الحشر: 20]؛ ولأن الكفر يوجب
~~النقصان والكافر كالميت.
# قال الله تعالى {أومن كان ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] ولا مساواة بين
~~الميت من وجه، وبين الحي من كل وجه بخلاف ما إذا قتل ذمي ذميا ثم أسلم
~~القاتل حيث يقتل به لوجود المساواة وقت القتل وهو المعتبر؛ ولأن الكفر مبيح
~~للقتل في الجملة فأورث شبهة كالملك مبيح للوطء في الجملة ثم هو يورث شبهة
~~في الأخت من الرضاع حتى لا يحد إذا وطئها بملك اليمين ولنا ما تلونا من
~~الكتاب وما روينا من السنة فإنه بإطلاقه يتناوله وقد صح عن عبد الرحمن بن
~~البيلماني ومحمد بن المنكدر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أتي برجل
~~من
PageV06P103
# المسلمين قد قتل معاهدا من أهل الذمة فأمر به فضرب
~~عنقه. وقال أنا أولى من وفى بذمته» ms2675
# ؛ ولأن القصاص يعتمد المساواة في العصمة على ما بينا في العبد وقد وجدت
~~نظرا إلى الدار، وإلى التكليف؛ لأن شرط التكليف القدرة على ما كلف به ولا
~~يتمكن من إقامة ما كلف به إلا بدفع أسباب الهلاك عنه، وذلك بأن يكون محرم
~~التعرض ولا نسلم أن الكفر مبيح بنفسه بل بواسطة الحراب ألا ترى أن من لا
~~يقاتل منهم لا يحل قتله كالشيخ الفاني والذراري، وقد اندفع القتل عنهم بعقد
~~الذمة، فكان معصوما بلا شبهة ولهذا يقتل الذمي بالذمي، ولو كان في عصمته
~~خلل لما قتل الذمي بالذمي كما لا يقتل المستأمن بالمستأمن وقد قال علي -
~~رضي الله عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا
~~وذلك بأن تكون معصومة بلا شبهة كالمسلم؛ ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال
~~الذمي، ولو كان في عصمته شبهة لما قطع كما لا يقطع في سرقة مال المستأمن.
# ؛ لأن المال تبع للنفس وأمر المال أهون من النفس فلما قطع بسرقته كان
~~أولى أن يقتل بقتله؛ لأن أمر النفس أعظم من المال ألا ترى أن العبد لا يقطع
~~بسرقة مال مولاه ويقتل بقتل مولاه لما ذكرنا والذي يدلك على ما قلنا أن
~~الذمي لو قتل ذميا ثم أسلم القاتل قبل أن يقتل قتل به بالإجماع، وهذا قتل
~~مسلم بكافر فلولا أن المسلم يجب عليه القتل بقتل الذمي ابتداء لما دام
~~الوجوب؛ لأن حالة البقاء في مثل هذا معتبرة بالابتداء تعظيما لأمر الدم ألا
~~ترى أن مسلما لو جرح مسلما فارتد المجروح والعياذ بالله ثم مات من الجرح
~~سقط القصاص وبعكسه لو جرح مرتد مرتدا ثم أسلم المجروح لا يجب القصاص لما
~~ذكرنا ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقتل مسلم بكافر ولا ذو عهد
~~في عهده» أي بكافر حربي.
# ولهذا عطف {ذو العهد}، وهو الذمي على المسلم تقديره لا يقتل مسلم ولا ذو
~~عهد بكافر حربي؛ لأن الذمي إذا قتل ذميا قتل به فعلم أن المراد به الحربي
~~إذ هو لا يقتل به مسلم ولا ms2676 ذمي ولا يقال معناه لا يقتل ذو عهد مطلقا أي لا
~~يحل قتله فيكون ابتداء كلام؛ لأنا نقول هذا لا يستقيم لوجهين: أحدهما أن "
~~ذو عهد " مفرد وقد عطف على الجملة فيأخذ الحكم منها؛ لأن المعطوف الناقص
~~بأخذ الحكم من المعطوف عليه التام كما يقال قام زيد وعمرو ويقال قتل زيد
~~بعمرو وخالد أي كلاهما قام أو قتل ولا يجوز أن يقدر له خبر آخر، والثاني أن
~~المعنى يأبى ذلك؛ لأن المراد بسوق الكلام الأول نفي القتل قصاصا لا نفي
~~مطلق القتل، فكذا الثاني تحقيقا للعطف إذ لا يجوز ذلك ألبتة في المفرد، ولا
~~يقال معناه لا يقتل مسلم بكافر ولا بذي عهد أي لا يقتل بكافر حربي ولا
~~بذمي.
# لأنا نقول: لو أريد ذلك المعنى لكان لحنا إذ لا يجوز عطف المرفوع على
~~المجرور، فلا تجوز نسبته إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه أفصح
~~العرب ولا يقال روي " ذي عهد " بالجر في بعض طرقه فيكون معطوفا على الكافر
~~فلا يدل على ما قلتم؛ لأنا نقول إن صح ذلك هو جر للمجاورة لا للعطف عليه
~~حتى يشاركه في الحكم ومثله جائز قال الله سبحانه وتعالى {وامسحوا برءوسكم
~~وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] بالجر للمجاورة، وإن لم يشاركه في الحكم
~~فحملناه عليه توفيقا بين الروايتين على الوجه الجائز، وكذا الحديث الأول
~~المراد به الكافر الحربي والدليل عليه أن عبد الرحمن بن أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - قال حين قتل عمر مررت على أبي لؤلؤة ومعه الهرمزان فلما
~~بعثهم ثاروا فسقط من بينهم خنجر له رأسان ممسكه في وسطه فانطلق عبيد الله
~~بن عمر حين سمع ذلك من عبد الرحمن ومعه السيف حتى دعا الهرمزان فلما خرج
~~إليه قال انطلق حتى ننظر إلى فرس لي ثم تأخر عنه حتى إذا مضى بين يديه علاه
~~بالسيف فلما وجد مس السيف قال لا إله إلا الله قال عبيد الله ثم دعوت
~~جفينة، وكان نصرانيا فلما خرج إلي علوته بالسيف فصلب بين عينيه ms2677 ثم انطلق
~~عبيد الله فقتل ابنة أبي لؤلؤة صغيرة فلما استخلف عثمان - رضي الله عنه -
~~دعا المهاجرين والأنصار. فقال أشيروا إلي في قتل هذا الرجل فتق في الدين ما
~~فتق فاجتمع المهاجرون والأنصار فيه على كلمة واحدة يأمرونه بالشدة عليه
~~ويحثونه على قتله وقال عمرو بن العاص - رضي الله عنه - لعثمان لقد عفاك
~~الله من أن يكون بعدما بويعت، وإنما كان ذلك قبل أن يكون لك على الناس
~~سلطان فأعرض عنه وتفرق الناس على خطبة عمرو بن العاص والهرمزان وجفينة كانا
~~كافرين وأشار المهاجرون على قتل عبيد الله
PageV06P104
# بهما فمحال أن يريد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالكافر الذمي ثم يشير المهاجرون على قتل عبيد الله بالذمي وعلي فيهم، وهو
~~الراوي لهذا الحديث فثبت بذلك أن المراد به الحربي ولا يقال لعل عثمان أراد
~~قتله ببنت أبي لؤلؤة لا بجفينة والهرمزان؛ لأنا نقول لو أراد ذلك لبينه أنه
~~يقتله بها لا بهما لأن الناس كانوا يقولون بين يديه أبعدهما الله فمحال أن
~~لا يبين ذلك مع هذا القول من الناس بين يديه.
# فثبت بهذا أن المساواة من كل وجه لا تعتبر في وجوب القصاص بل تعتبر
~~المساواة في العصمة وقوله تعالى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة}
~~[الحشر: 20] أي في الفوز يدل عليه قوله تعالى {أصحاب الجنة هم الفائزون}
~~[الحشر: 20] ولا يلزم منه عدم الاستواء في العصمة؛ لأن مثل هذا الكلام لا
~~عموم له ألا ترى إلى قوله تعالى {وما يستوي الأعمى والبصير} [فاطر: 19] أن
~~المنفي الاستواء في العمى والبصر لا في كل وصف؛ ولهذا يجري القصاص بينهما
~~لاستوائهما في العصمة وكذا نقصان حال الكافر بكفره لا يزيل عصمته فلا عبرة
~~به كسائر الأوصاف الناقصة كالجهل والفسق والأنوثة ولا نسلم أن كفره مبيح
~~للقتل بل حرابه هو المبيح وقد ذكرناه غير مرة بخلاف ما ذكر من الملك في
~~الأخت من الرضاع، فإنه مبيح للوطء.
# وإنما امتنع في الأخت المذكورة بعارض فأورثت شبهة
# قال - رحمه الله - (ولا يقتلان بمستأمن) أي لا ms2678 يقتل المسلم ولا الذمي
~~بحربي دخل دارنا بأمان؛ لأن دمه غير محقون على التأبيد فانعدمت المساواة
~~وكذا كفره باعث على الحراب لقصده الرجوع إلى دار الحرب ويقتل المستأمن
~~بالمستأمن قياسا لوجود المساواة بينهما ولا يقتل استحسانا لوجود المبيح
# قال - رحمه الله - (والرجل بالمرأة والكبير بالصغير والصحيح بالأعمى
~~وبالزمن وناقص الأطراف وبالمجنون) يعني يقتل الرجل الصحيح بهؤلاء، وهو
~~معطوف على ما تقدم من قوله: ويقتل الحر بالحر إلخ لا على ما يليه من قوله
~~ولا يقتلان بمستأمن، وإنما جرى القصاص بينهم لوجود المساواة بينهم في
~~العصمة والمساواة فيها هي المعتبرة في هذا الباب، ولو اعتبرت المساواة فيما
~~وراءها لانسد باب القصاص ولظهر الفتن والتفاني قال - رحمه الله - (والولد
~~بالوالد) لما تلونا وروينا من العمومات ولما ذكرنا من المعاني قال - رحمه
~~الله - (ولا يقتل الرجل بالولد) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقاد 
~~الوالد بولده ولا السيد بعبده»؛ ولأن الوالد لا يقتل ولده غالبا لوفور
~~شفقته فيكون ذلك شبهة في سقوط القصاص؛ ولأن الأب لا يستحق العقوبة بسبب
~~ابنه؛ لأنه تسبب لإحيائه فمن المحال أن يكون الولد سببا لإفنائه ولهذا لا
~~يقتله إذا وجده في صف المشركين مقاتلا أو زانيا، وهو محصن، وهذا؛ لأن
~~القصاص يستحقه الوارث بسبب انعقد للميت خلافه، ولو قتل به كان القاتل هو
~~الابن بنائبة قال - رحمه الله - (والأم والجد والجدة كالأب) سواء كانوا من
~~جهة الأب أو من جهة الأم؛ لأنه جزؤهم فالنص الوارد في الأب يكون واردا فيهم
~~دلالة، فكانت الشبهة شاملة للجميع في جميع صور القتل وقال مالك: - رحمه
~~الله - إن قتله ضربا بالسيف فلا قصاص عليه لاحتمال أنه قصد تأديبه وإن ذبحه
~~ذبحا فعليه القصاص؛ لأنه عمد لا شبهة فيه ولا تأويل بل جناية الأب أغلظ؛
~~لأن فيه قطع الرحم فصار كمن زنى بابنته حيث يحد كمن زنى بالأجنبية والحجة
~~عليه ما رويناه وما بينا من المعنى، وليس هذا كالزنا ببنته؛ لأن الأب لوفور
~~شفقته يتجنب ما يضر ولده بل يتحمل الضرر عنه حتى يسلم ms2679 ولده فهذا هو العادة
~~الفاشية بين الناس فلا يتوهم أنه يقصد قتل ولده فإن وجد ما يدل على ذلك فهو
~~من العوارض النادرة فلا تتغير بذلك القواعد الشرعية ألا ترى أن السفر لما
~~كان فيه المشقة غالبا كان له أن يترخص برخصة المسافرين فلا يتغير ذلك بما
~~يتفق لبعضهم فيه من الراحة ولا كذلك الزنا
# قال - رحمه الله - (وبعبده ومدبره وبمكاتبه وبعبد ولده وبعبد ملك بعضه)
~~لما روينا؛ ولأنه لو وجب القصاص لوجب له كما إذا قتله غيره ولا يجب له على
~~نفسه عقوبة وكذا لا يستوجب ولده القصاص عليه على ما بينا والقصاص لا يتجزأ،
~~فإذا سقط في البعض لأجل أنه ملك البعض سقط في الكل لعدم التجزي قال - رحمه
~~الله - (وإن ورث قصاصا على
PageV06P105
# أبيه سقط) لما ذكرنا أن الابن لا يستوجب العقوبة على
~~أبيه وصورة المسألة فيما إذا قتل الأب أخ امرأته ثم ماتت المرأة قبل أن
~~يقتص منه فإن ابنها منه يرث القصاص الذي لها على أبيه فسقط لما ذكرنا وكذا
~~إذا قتل امرأته ليس لابنه منها أن يقتله فيسقط القصاص
# قال - رحمه الله - (وإنما يقتص بالسيف) وقال الشافعي: - رحمه الله - يفعل
~~به مثل ما فعل في مثل تلك المرة إن قتله بفعل مشروع ثم إن مات بذلك فبها،
~~وإن لم يمت حز رقبته؛ لأن المعتبر في القصاص المساواة ولهذا سمي قصاصا، وإن
~~قتله بفعل غير مشروع كاللواط وسقي الخمر اختلفت مشايخهم فيه فقال بعضهم:
~~يتخذ له مثل آلته من الخشب في اللواطة ويفعل به مثل ما فعل ويسقى الماء في
~~سقي الخمر ويمهل قدر تلك المدة، فإن مات وإلا حز رقبته؛ لأنه أمكن المماثلة
~~بهذا الطريق وقال بعضهم تحز رقبته ولا يفعل به مثل ما فعل؛ لأنه غير مشروع
~~بخلاف القتل بالحجر والسيف ونحوه؛ لأنه مشروع ألا ترى أن الرجم مشروع، وهو
~~بالحجر وكذا قتال الكفار وهو بالسيف ونحوه.
# واستدل على ذلك بما روي عن أنس - رضي الله عنه - «أن يهوديا رض رأس صبي
~~بين ms2680 حجرين فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرض رأسه بين حجرين»
~~لقوله تعالى {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} [النحل: 126]؛ ولأن
~~فيه تحقيق القصاص الذي ينبئ عن المماثلة فيجب تحقيقا للمساواة ذاتا ووصفا
~~ولنا ما رواه سفيان الثوري بإسناده عن النعمان قال قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا قود إلا بالسيف» والمراد به الاستيفاء لا وجوب القصاص
~~بالقتل بالسيف، فإنه يجب إذا قتل بغيره كالنار إجماعا فدل ذلك على أن
~~الاستيفاء لا يجوز بغيره؛ ولأنه قتل واجب فيستوفى بالسيف كقتل المرتد،
~~وهذا؛ لأن القتل المستحق لا يستوفى إلا بما لا يتخلف عنه الموت، ولو قطعت
~~يده لا يموت إلا بالسراية.
# وهي موهومة فلا يكون مشروعا؛ ولأنه مثلة وقد نهى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عنها وقال - عليه السلام - «إن الله عز وجل كتب الإحسان على كل شيء
~~فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته
~~وليرح ذبيحته» فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن يحسنوا القتلة وأن
~~يريحوا ما أحل الله ذبحه من الأنعام فما ظنك بالآدمي المكرم المحترم؛ ولأن
~~جابرا - رضي الله عنه - روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا
~~يستقاد من الجرح حتى يبرأ»، ولو كان يفعل به مثل ما فعل لم يكن للاستيناء
~~معنى؛ لأنه يجب القطع برئ أو سرى فلما ثبت الاستيناء لينظر ما تئول إليه
~~الجناية علم أن المعتبر هو ما تئول إليه الجناية إن سرت صارت قتلا ولا
~~يعتبر الطرف معه فيستوفى القصاص عن النفس فقط كما قلنا فيما إذا كانت
~~الجناية خطأ، فإنه يستأنى ولا يقضى بشيء في الحال ثم إذا سرت ومات منها يجب
~~عليه دية النفس لا غير لكون الأطراف تبعا لها فهذا يكشف لك ما ذكرنا من
~~المعنى.
# وما رواه يحتمل وجهين إما أن يكون مشروعا ثم نسخ كما نسخت المثلة، أو
~~يكون اليهودي ساعيا في الأرض بالفساد فيقتل كما يراه الإمام ليكون أردع،
~~وهذا هو الظاهر؛ ولأن قصد اليهودي ms2681 كان أخذ المال ألا ترى إلى ما يروى في
~~الخبر عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال «عدا يهودي على جارية فأخذ
~~أوضاحا كانت عليها» الحديث، وهذا شأن قطاع الطريق، وهو يقتل بأي شيء شاء
~~الإمام ويؤيد هذا المعنى أنه - عليه الصلاة والسلام - قتل اليهودي بخلاف ما
~~كان قتل به الجارية فإنه روى أبو قلابة عن أنس «أن رجلا من اليهود رضخ رأس
~~جارية على حلي لها فأمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يرجم حتى قتل»
~~وأيضا، فإنه ما قتل إلا بقول الجارية إنه قتلني وبمثله لا يجب القصاص فعلم
~~بذلك أنه كان مشهورا بالسعي في الأرض بالفساد والمراد بما تلا نفي الزيادة
~~من جهة علي ما روي عن ابن عباس وأبي هريرة أنه «لما قتل حمزة ومثل به قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لئن ظفرت بهم لأمثلن بسبعين رجلا منهم
~~فأنزل الله تعالى {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ولئن صبرتم}
~~[النحل: 126] الآية فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بل نصبر فصبر
~~وكفر عن يمينه» وهذه مثلة أيضا، وهي أيضا منسوخة
# قال - رحمه الله - (مكاتب قتل عمدا وترك وفاء ووارثه سيده فقط أو لم يترك
~~وفاء وله وارث يقتص) أما الأول، وهو ما إذا ترك وفاء ولا وارث له غير
~~المولى فالمذكور هنا قولهما وعند محمد - رحمه الله - لا يجب القصاص؛ لأن
~~سبب الاستحقاق هنا قد اختلف على التقديرين
PageV06P106
# ؛ لأن المولى يستحقه بالولاء إن مات حرا وبالملك إن
~~مات عبدا فاشتبه الحال فلا يستحق؛ لأن اختلاف السبب كاختلاف المستحق فيسقط
~~أصلا كما إذا كان له وارث غير المولى فصار كما لو قال لغيره بعتني هذه
~~الجارية بكذا وقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها لاختلاف السبب ولهما
~~أن المولى هو المستحق للقصاص على التقديرين بيقين، وهو معلوم والحكم أيضا
~~متحد معلوم فلا يفضي اختلاف السبب إلى المنازعة ولا إلى اختلاف حكم فلا يضر
~~مجرد اختلاف السبب؛ لأن السبب لا يراد ms2682 لذاته، وإنما يراد لحكمه وقد حصل
~~بخلاف المستشهد به لاختلاف حكم السببين فلا يدرى بأيهما يحكم فلا يثبت
~~الحكم بدون تعين السبب، وأما الثاني، وهو ما إذا لم يترك وفاء وله وارث غير
~~المولى؛ فلأنه مات رقيقا لانفساخ الكتابة لموته لا عن وفاء فظهر أنه قتل
~~عبدا عمدا فيكون القصاص للمولى بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك وفاء حيث
~~لا يجب القصاص؛ لأن العتق في البعض لا ينفسخ بموته عاجزا ولأن الاختلاف في
~~أنه يعتق كله أو بعضه ظاهر فاشتبه المستحق فأورث ذلك شبهة كالمكاتب إذا قتل
~~عن وفاء، وقوله أو لم يترك وفاء وله وارث اشتراط الوارث وقع اتفاقا، فإنه
~~إذا لم يكن له وارث أيضا الحكم كذلك لموته رقيقا، أو ذكر ذلك لينبه على أنه
~~لا فرق بين أن يكون له وارث أو لم يكن بخلاف المسألة الأولى قال - رحمه
~~الله - (وإن ترك وفاء ووارثا لا) أي لا يقتص، وهذا بالإجماع، وإن اجتمع
~~المولى والوارث لاشتباه من له حق؛ لأنه إن مات حرا كما قال علي وابن مسعود
~~- رضي الله عنهما - فالقصاص للوارث، وإن مات عبدا كما قال زيد بن ثابت
~~فالقصاص للمولى
# قال - رحمه الله - (وإن قتل عبد الرهن لا يقتص حتى يجتمع الراهن
~~والمرتهن)؛ لأن المرتهن لا يليه لعدم الملك وكذا الراهن لا يليه لما فيه من
~~إبطال حق المرتهن في الدين؛ لأنه لو قتل القاتل لبطل حق المرتهن في الدين
~~لهلاك الرهن بلا بدل وليس للراهن أن يتصرف تصرفا فيؤدي إلى بطلان حق الغير
~~وذكر في العيون والجامع الصغير لفخر الإسلام أنه لا يثبت لهما القصاص، وإن
~~اجتمعا فجعلاه كالمكاتب الذي ترك وفاء ووارثا ولكن الفرق بينهما ظاهر فإن
~~المرتهن لا يستحق القصاص؛ لأنه لا ملك له ولا ولاء فلم يشتبه من له الحق
~~بخلاف المكاتب على ما بينا، وإن قتل العبد المبيع قبل القبض فالقصاص
~~للمشتري إن أجاز البيع؛ لأنه المالك، وإن نقض فللبائع؛ لأن البيع ارتفع
~~وظهر أنه المالك، وهذا عند أبي ms2683 حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله - كذلك إن أجاز البيع لما بينا.
# وإن فسخ فلا قصاص للبائع لعدم ملكه عند الجناية فلم ينعقد موجبا له ووجبت
~~له القيمة، وعند محمد - رحمه الله - تجب القيمة في الوجهين لاشتباه المستحق
~~قال - رحمه الله - (ولأبي المعتوه القود والصلح لا العفو بقتل وليه) أي إذا
~~قتل ولي المعتوه فلأبيه أن يقتل قصاصا وله أن يصالح على مال، وليس له أن
~~يعفو، أما القتل فلأن القصاص شرع للتشفي ودرك الثأر وكل ذلك راجع إلى النفس
~~ولأبيه ولاية على نفسه فيليه كالإنكاح بخلاف الأخ وأمثاله حيث لا يكون لهم
PageV06P107
# ولاية استيفاء قصاص وجب للمعتوه؛ لأن الأب لوفور
~~شفقته جعل التشفي الحاصل له كالحاصل للابن؛ ولهذا يعد ضرر ولده ضررا على
~~نفسه بخلاف الأخ والعم، وأما الصلح فلأنه أنفع له من القود فلما ملك القود
~~كان الصلح بالطريق الأولى هذا إذا صالح على قدر الدية أو أكثر منه.
# وإن صالح على أقل منه لا يصح وتجب الدية كاملة، وأما العفو فلأنه إبطال
~~لحقه بلا عوض ولا مصلحة فلا يجوز وكذلك إن قطعت يد المعتوه عمدا لما بينا
~~والوصي كالأب في جميع ما ذكرنا إلا في القتل فإنه لا يقتل؛ لأن القتل من
~~باب الولاية على النفس حتى لا يملك تزويجه ويدخل تحت هذا الإطلاق الصلح عن
~~النفس واستيفاء القصاص في الطرف إذ لم يستثن إلا القود في النفس وذكر في
~~كتاب الصلح أن الوصي لا يملك الصلح في النفس؛ لأن الصلح فيها بمنزلة
~~الاستيفاء، وهو لا يملك الاستيفاء ووجه المذكور هنا، وهو المذكور في الجامع
~~الصغير أن المقصود من الصلح المال والوصي يتولى التصرف فيه كما يتولى الأب
~~بخلاف القصاص؛ لأن المقصود التشفي، وهو مختص بالأب ولا يملك العفو؛ لأن
~~الأب لا يملكه لما فيه من الإبطال بل أولى.
# وقالوا القياس أن لا يملك الوصي التصرف في الطرف كما لا يملكه في النفس؛
~~لأن المقصود متحد، وهو التشفي وفي الاستحسان يملكه؛ لأن الأطراف يسلك بها ms2684
~~مسلك الأموال؛ لأنها خلقت وقاية للأنفس كالمال، فكان استيفاؤه بمنزلة
~~التصرف فيه والقاضي بمنزلة الأب فيه في الصحيح ألا ترى أن من قتل ولا ولي
~~له يستوفيه السلطان والقاضي بمنزلته فيه، وهذا لا ولي له والصبي كالمعتوه
~~فيه لما عرف في موضعه قال - رحمه الله - (والقاضي كالأب والوصي يصالح فقط
~~والصبي كالمعتوه) وقد بينا ذلك كله في أثناء الكلام قال - رحمه الله -
~~(وللكبار القود قبل كبر الصغار) يعني إذا كان القصاص مشتركا بين الصغار
~~والكبار بأن قتل لهم ولي جاز للكبار أن يقتلوا القاتل قبل أن يبلغ الصغار،
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا ليس لهم ذلك حتى يبلغ الصغار.
# لأنه مشترك بينهم؛ لأن الكبار لا ولاية لهم على الصغار حتى يستوفوا حقهم
~~ولا يمكن استيفاء البعض لعدم
PageV06P108
# التجزي ولا الكل لعدم الولاية عليهم وفيه إبطال حقهم
~~بغير عوض يحصل لهم فتعين التأخير إلى إدراكهم كما إذا كان معهم كبير غائب
~~أو كان بين الموليين وأحدهما صغير بخلاف ما إذا عفا الكبير حيث يصح، وإن
~~بطل بذلك حقه في القصاص؛ لأن بطلانه بعوض فيجعل كلا بطلان ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - ما روي أن عبد الرحمن بن ملجم حين قتل عليا - رضي الله عنه -
~~قتل به وقد كان في أولاد علي صغار ولم ينتظر بلوغهم، وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة من غير نكير فحل محل الإجماع؛ ولأنه حق لا يتجزأ؛ لأن سببه، وهو
~~القرابة لا تتجزأ فثبت لكل واحد منهم كلا كما في ولاية الإنكاح.
# ولهذا لو استوفاه بعض الأولياء لا يضمن شيئا للقاتل، ولو لم يكن له قتله
~~لضمن كالأجنبي وكذا للباقين وكذا للصغار في مسألتنا بخلاف ما إذا كان معهم
~~كبير غائب؛ لأنه إنما لا يستوفيه بعضهم فيه مع غيبة شريكه الكبير لاحتمال
~~العفو من الغائب وفي الصغار احتمال العفو منقطع في الحال فافترقا، وبخلاف
~~ما إذا كان بين الموليين وأحدهما صغير؛ لأن السبب فيه الملك أو الولاء، وهو
~~غير متكامل وفي مسألتنا السبب القرابة، وهي متكاملة؛ ولهذا ms2685 لا يزوج أحد
~~الموليين الأمة المشتركة بينهما أو المعتقة لهما وفي القرابة يزوج فيجعل كل
~~واحد منهم كأنه ليس معه غيره فينفرد به.
# ولو كان الكبير وليا للصغير ممن له التصرف في ماله كالأب والجد يستوفيه
~~الكبير قبل أن يبلغ الصغير بإجماع أصحابنا سواء كانت الولاية لهما بالملك
~~أو بالقرابة، وإن كان وليا للصغير لا يقدر على التصرف في المال كالأخ والعم
~~فعلى الخلاف، فإن كان الكبير أجنبيا عن الصغير لا يملك الكبير الاستيفاء
~~بالإجماع حتى يبلغ الصغير، وعند الشافعي - رحمه الله - لا يملك الكبير
~~الاستيفاء في الكل
# قال - رحمه الله - (وإن قتله بمر يقتص إن أصابه الحديد وإلا لا كالخنق
~~والتغريق) هذا إذا أصابه بحد الحديدة من غير خلاف، وإن أصابه بظهرها أو
~~بالعود أو بالخنق أو بالتغريق فهو على الخلاف الذي ذكرناه في أول الكتاب
~~وقد ذكرنا الدلائل من الجانبين هناك فلا نعيده قال - رحمه الله - (ومن جرح
~~رجلا عمدا وصار ذا فراش ومات يقتص)؛ لأن الجرح سبب ظاهر لموته فيحال الموت
~~عليه ما لم يوجد ما يقطعه كحز الرقبة أو البرء منه قال - رحمه الله - (وإن
~~مات بفعل نفسه وزيد وأسد وحية ضمن زيد ثلث الدية)؛ لأن فعل الأسد والحية
~~جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا والآخرة وفعله بنفسه جنس آخر لكونه هدرا في
~~الدنيا معتبرا في الآخرة حتى يأثم به وفعل زيد معتبر في الدنيا والآخرة
~~فصار ثلاثة أجناس هدر مطلقا ومعتبر مطلقا وهدر من وجه دون وجه وهو فعله
~~بنفسه فيكون التالف بفعل كل واحد ثلاثة فيجب على زيد ثلث الدية ثم إن
PageV06P109
# كان فعل زيد عمدا تجب الدية عليه في ماله وإلا فعلى
~~العاقلة لما عرف في موضعه
# قال - رحمه الله - (ومن شهر على المسلمين سيفا وجب قتله ولا شيء بقتله)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شهر على المسلمين سيفا فقد أبطل دمه»؛
~~ولأن دفع الضرر واجب فوجب عليهم قتله إذ لم يمكن دفعه إلا به ولا يجب على
~~القاتل شيء؛ لأنه صار باغيا ms2686 بذلك وكذا إذا شهر على رجل سلاحا فقتله أو قتله
~~غيره دفعا عنه فلا يجب بقتله شيء لما بينا ولا يختلف بين أن يكون بالليل أو
~~بالنهار في المصر أو خارج المصر؛ لأن السلاح لا يلبث، وإن شهر عليه عصا
~~فكذلك إن كان ليلا أو نهارا خارج المصر؛ لأنه لا يلحقه الغوث بالليل ولا في
~~خارج المصر، فكان له دفعه بالقتل بخلاف ما إذا كان في المصر، وقيل إذا كان
~~عصا لا يلبث يحتمل أن يكون مثل السلاح عندهما فيجوز قتله في المصر نهارا
~~كما في السيف.
# قال - رحمه الله - (ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا في المصر أو
~~غيره أو شهر عليه عصا ليلا في مصر أو نهارا في غيره فقتله المشهور عليه فلا
~~شيء عليه) لما بينا من المنقول والمعقول قال - رحمه الله - (وإن شهر عصا
~~نهارا في مصر فقتله المشهور عليه قتل به)؛ لأن العصا تلبث والغوث غير منقطع
~~في المصر، فكان بالقتل متعديا، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - ظاهر؛
~~لأنه ليس كالسلاح عنده وقيل عندهما يحتمل أن يكون على الخلاف المذكور في
~~شبه العمد؛ لأنه كالسلاح عندهما حتى يجب القصاص بالقتل به، وقد بيناه قال -
~~رحمه الله - (وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه عمدا تجب
~~الدية وعلى هذا الصبي والدابة) وعن أبي يوسف - رحمه الله - لا تجب الدية في
~~الصبي والمجنون وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجب الضمان في الكل؛ لأنه
~~قتله دافعا عن نفسه فصار كالبالغ العاقل.
# وهذا؛ لأنه يصير محمولا على قتله بفعله بأن قال له اقتلني وإلا قتلتك
~~وكون الدابة مملوكة للغير لا تأثير له في وجوب الضمان كالعبد إذا شهر سيفا
~~على رجل فقتله، فإنه لا يجب عليه الضمان، فكذا هذا فصار كالصيد إذا صال على
~~المحرم فقتله ولأبي يوسف - رحمه الله - أن فعل الصبي والمجنون معتبر في
~~الجملة ولهذا إذا أتلفا مالا أو نفسا وجب عليهما الضمان بخلاف فعل الدابة؛
~~لأنه غير معتبر أصلا حتى ms2687 لا يعتبر في حق وجوب الضمان؛ لأن العجماء جبار
~~وكذا عصمتهما بحقهما وعصمة الدابة لحق المالك، فكان فعلهما مسقطا لعصمتهما
~~فلا يضمنان ويضمن الدابة بخلاف الصيد إذا صال على المحرم أو صيد الحرم على
~~الحلال.
# ؛ لأن الشارع أذن في قتله ولم يوجب علينا تحمل أذاه ألا ترى أن الخمس
~~الفواسق أباح قتلها مطلقا لتوهم الإيذاء منها فما ظنك عند تحقق الإيذاء
~~ومالك الدابة لم يأذن فيجب الضمان به وكذا عصمة عبد الغير لحق نفسه وفعله
~~محظور فيسقط به عصمته ولنا أن الفعل من هذه الأشياء غير متصف بالحرمة فلم
~~يقع بغيا فلا تسقط العصمة به لعدم الاختيار الصحيح؛ ولهذا لا يجب القصاص
~~على الصبي والمجنون بقتلهما ولا الضمان بفعل الدابة فإذا لم يسقط كان قضيته
~~أن يجب القصاص؛ لأنه قتل نفسا معصومة إلا أنه لا يجب القصاص لوجود المبيح،
~~وهو دفع الشر فتجب الدية قال - رحمه الله - (ولو ضربه الشاهر فانصرف فقتله
~~الآخر قتل به القاتل) معناه إذا شهر رجل على رجل سلاحا فضربه الشاهر فانصرف
~~ثم إن المضروب وهو المشهور عليه ضرب الضارب وهو الشاهر فقتله فعليه القصاص.
# لأن الشاهر لما انصرف بعد الضرب عاد معصوما مثل ما كان؛ لأن حل دمه كان
~~باعتبار شهره وضربه فإذا انكف على وجه لا يريد ضربه ثانيا اندفع
PageV06P110
# شره فلا حاجة إلى قتله لاندفاع شره بدونه فعادت عصمته
~~فإذا قتله بعد ذلك فقد قتل شخصا معصوما ظلما فيجب عليه القصاص
# قال - رحمه الله - (ومن دخل عليه غيره ليلا فأخرج السرقة فاتبعه فقتله
~~فلا شيء عليه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «قاتل دون مالك» أي لأجل
~~مالك؛ ولأن له أن يمنعه بالقتل ابتداء فكذا له أن يسترده به انتهاء إذا لم
~~يقدر على أخذه منه إلا به، ولو علم أنه لو صاح عليه يطرح ماله فقتله مع ذلك
~~يجب القصاص عليه؛ لأنه قتله بغير حق، وهو بمنزلة المغصوب منه إذا قتل
~~الغاصب حيث يجب عليه القصاص؛ لأنه يقدر على دفعه بالاستعانة بالمسلمين
~~والقاضي فلا ms2688 تسقط عصمته بخلاف السارق والذي لا يندفع بالصياح والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
### | [باب القصاص فيما دون النفس]
# (باب القصاص فيما دون النفس) قال - رحمه الله - (يقتص بقطع اليد من
~~المفصل، وإن كانت يد القاطع أكبر وكذا الرجل ومارن الأنف والأذن والعين إن
~~ذهب ضوءها وهي قائمة، وإن قلعها لا والسن وإن تفاوتا وكل شجة تتحقق فيها
~~المماثلة) لقوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] أي ذو قصاص ولقوله
~~تعالى {والسن بالسن} [المائدة: 45] والقصاص يبنى على المماثلة فكل ما أمكن
~~رعاية المماثلة فيه يجب القصاص وما لا فلا، وقد أمكن في هذه الأشياء التي
~~ذكرها ولا معتبر بكبر العضو؛ لأنه لا يوجب التفاوت في المنفعة ويمكن رعاية
~~المماثلة في العين إذا ضربت وذهب ضوءها، وهي قائمة بأن تحمى لها المرآة
~~ويجعل على وجهه قطن رطب وتسد عينه الأخرى ثم تقرب المرآة من عينه، بخلاف ما
~~إذا انقلعت حيث لا يقتص منه لعدم إمكان رعاية المماثلة، وكانت هذه الحادثة
~~وقعت في زمن عثمان - رضي الله عنه - فشاور الصحابة فقال علي يجب القصاص
~~فبين إمكان الاستيفاء بالطريق الذي ذكرناه ثم هنا لم يعتبر الكبر والصغر في
~~العضو حتى أجري القصاص في الكل باستيفاء الكل واعتبره بالشجة في الرأس إذا
~~كانت استوعبت رأس المشجوج، وهي لا تستوعب رأس الشاج فأثبت للمشجوج الخيار
~~إن شاء أخذ الأرش، وإن شاء اقتص وأخذ بقدر شجته، وإنما كان كذلك؛ لأن ما
~~يلحقه من الشين أكثر؛ لأن الشجة المستوعبة لما بين قرنيه أكثر شينا من
~~الشجة التي لا تستوعب بين قرنيه، بخلاف قطع العضو فإن الشين فيه لا يختلف
~~وكذا منفعته لا تختلف فلم يكن له إلا القصاص لوجود المساواة فيه من كل وجه
# قال - رحمه الله - (ولا قصاص في عظم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~قصاص في العظم» وقال عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - لا قصاص في عظم إلا
~~في السن، وهو المراد بالحديث وبوضع صاحب الكتاب؛ ولأن القصاص يبنى على
~~المساواة وقد تعذر اعتبارها في غير السن واختلف ms2689 الأطباء في السن هل هو عظم
~~أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر أنه عظم؛ لأنه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة
~~ويلين بالخل فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق بينه وبين سائر العظام؛ لأنه ليس
~~بعظم فلعل صاحب الكتاب ترك السن لذلك؛ لأنه لم يدخل تحت الاسم وكذلك في
~~الحديث لم يستثنه ولئن قلنا إنه عظم فالفرق بينه وبين سائر العظام أن
~~المساواة فيه ممكن بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منه وكذا إن قلع منه فإنه
~~لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه فربما تفسد لهاته ولكن يبرد
~~بالمبرد إلى موضع أصل السن كذا ذكره في النهاية معزيا إلى
PageV06P111
# الذخيرة والمبسوط
# قال - رحمه الله - (وطرفي رجل وامرأة وحر وعبد وعبدين) أي لا قصاص في
~~الطرف بين رجل وامرأة ولا بين حر وعبد ولا بين عبدين وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يجب القصاص في جميع ذلك إلا في الحر يقطع طرف العبد؛ لأن الأطراف
~~تابعة للأنفس وشرع القصاص فيها للإلحاق بالأنفس ففي كل موضع يجري القصاص في
~~النفس يجري في الأطراف وما لا فلا ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال
~~لأنها وقاية الأنفس كالأموال ولا مماثلة بين طرف الذكر والأنثى للتفاوت
~~بينهما في القيمة بتقويم الشارع ولا بين الحر والعبد ولا بين العبدين
~~للتفاوت في القيمة وإن تساويا فيهما فذلك بالحرز والظن ، وليس بيقين فصار
~~شبهة فامتنع القصاص بخلاف طرف الحرين؛ لأن استواءهما متيقن به بتقويم الشرع
~~وبخلاف الأنفس؛ لأن القصاص فيها يتعلق بإزهاق الروح، ولا تفاوت فيه
# قال - رحمه الله - (وطرف الكافر والمسلم سيان) أي مثلان فيجري القصاص
~~بينهما للتساوي في الأرش وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجري لما ذكرنا من
~~أصله قال - رحمه الله - (وقطع يد من نصف ساعد وجائفة برئ منها ولسان وذكر
~~إلا أن يقطع الحشفة) أي لا قصاص في هذه الأشياء لعدم إمكان المماثلة فيها؛
~~لأن في القطع من نصف الساعد كسر العظم ويتعذر التساوي فيه إذ لا ضابط له،
~~وفي الجائفة البرء نادر ms2690 فلا يمكن أن يجرح الثاني جائفة على وجه يبرأ منه
~~فلا يكون إهلاكا فلا يجوز، والذكر واللسان ينقبضان وينبسطان فلا يمكن
~~اعتبار المماثلة فيهما إلا أن يقطع من الحشفة؛ لأن موضع القطع معلوم فصار
~~كالمفصل وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا قطع من أصلهما يجب القصاص
~~لإمكان اعتبار المماثلة، والحجة عليهما ما بيناه، ولو قطع بعض الحشفة أو
~~بعض الذكر أو بعض اللسان لا يجب القصاص لجهالة مقداره بخلاف ما إذا قطع كل
~~الأذن أو بعضها؛ لأنه لا ينقبض ولا ينبسط وله حد معلوم فيمكن اعتبار
~~المماثلة فيه، والشفة إن استقصاها بالقطع يجب القصاص لإمكان اعتبار
~~المماثلة فيها بخلاف ما إذا قطع بعضها لتعذر اعتبار المماثلة فيه
# قال - رحمه الله - (وخير بين الأرش والقود إن كان القاطع أشل أو ناقص
~~الأصابع أو كان رأس الشاج أكبر) أما الأول، وهو ما إذا كانت يد القاطع شلاء
~~أو ناقصة الأصابع ويد المقطوع صحيحة كاملة الأصابع؛ فلأن استيفاء حقه
~~بكماله متعذر فيخير بين أن يتجوز بدون حقه في القطع وبين أن يأخذ الأرش
~~كاملا كمن أتلف مثليا لإنسان فانقطع عن أيدي الناس ولم يبق منه إلا رديئا،
~~فإنه يخير بين أن يأخذ الموجود ناقصا وبين أن يعدل إلى القيمة ثم إذا
~~استوفى القصاص سقط في الزيادة وقال الشافعي - رحمه الله -: يضمنه النقصان؛
~~لأنه قدر على استيفاء البعض فيستوفي ما قدر عليه، وما تعذر استيفاؤه يضمنه،
~~ولنا أن الباقي وصف فلا يضمن بانفراده فصار كما إذا تجوز بالرديء مكان
~~الجيد، ولو سقطت يده المعيبة قبل اختيار المجني عليه بطل حقه ولا شيء له
~~عليه.
# لأن حقه
PageV06P112
# متعين في القصاص عندنا لما مر أن موجب العمد القود
~~عينا وحقه ثابت فيه قبل اختياره المال كما إذا كانت صحيحة فإذا فات المحل
~~بطل الحق بخلاف ما إذا قطعت بقود أو سرقة حيث يجب عليه أرش اليد وقال
~~الشافعي - رحمه الله - يجب الأرش في الموضعين؛ لأن وجوب المال عنده أصلي
~~كالقود فإذا تعذر استيفاء القود تعين ms2691 المال ولنا أن القود هو المتعين على
~~ما بينا فيفوت بفوات المحل كما إذا مات من عليه القصاص في النفس غير أنه
~~إذا قطعت يده بقصاص أو سرقة قد أوفى بها حقا مستحقا عليه فسلمت له معنى
~~فيغرم للأول بخلاف النفس إذا وجب على القاتل القصاص لغيره فقتل به حيث لا
~~يضمن.
# لأنها ليست في معنى المال فلم يسلم له، وأما الثاني، وهو ما إذا كان رأس
~~الشاج أكبر بأن كانت الشجة استوعبت بين قرني المشجوج، وهي لا تستوعب بين
~~قرني الشاج؛ فلأن الشجة إنما كانت موجبة لكونها مشينة فيزداد الشين
~~بزيادتها، وفي استيفاء ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل وباستيفاء قدر
~~حقه لا يلحق الشاج من الشين مثل ما يلحق المشجوج فيخير كما في الشلاء
~~والصحيحة ثم لو اختار القود يبدأ من أي الجانبين شاء لأن حقه في ذلك المحل،
~~فكان له أن يفعل وفي عكسه، وهو ما إذا كان رأس المشجوج أكبر يتخير أيضا
~~لتعذر الاستيفاء كملا لما فيه من زيادة الشين وكذا إذا كانت الشجة في طول
~~الرأس، وهي تأخذ من جهة أحدهما إلى قفاه ولا تأخذ إلى قفا الآخر فهو
~~بالخيار لما ذكرنا وذكر الطحاوي عن علي الرازي الكبير أن له الاقتصاص ولا
~~خيار له؛ لأن في القصاص فيما دون النفس تعتبر المساواة في المحل فلا ينظر
~~إلى الصغر والكبر كاليد.
# وجوابه أن القصاص في الشجة لأجل الشين، وهو يتفاوت في الصغر والكبر وفي
~~قطع اليد لفوات منفعة البطش، وهي لا تتفاوت ولعل الصغيرة أنفع من الكبيرة
~~فافترقا
# (فصل). قال - رحمه الله - (وإن صولح على مال وجب حالا وسقط القود) أي إذا
~~صولح القاتل على مال عن القصاص سقط القصاص ووجب المال المصالح عليه حالا
~~قليلا كان أو كثيرا لقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178]،
~~الآية. قال ابن عباس - رضي الله عنهما - نزلت الآية في الصلح، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين بين أن يأخذوا المال ms2692
~~وبين أن يقتلوا» والمراد والله أعلم أخذ المال برضا القاتل على ما بينا؛
~~ولأنه حق ثابت له يجري فيه العفو مجانا فكذا تعويضا لاشتماله على الأوصاف
~~الجميلة من إحسان الولي وإحياء القاتل بخلاف حد القذف؛ لأن الغالب فيه حق
~~الله تعالى ولا يجري فيه العفو فكذا التعويض والقليل والكثير فيه سواء؛
~~لأنه ليس فيه شيء مقدر فيفوض إلى اصطلاحهما كالخلع والكتابة والإعتاق على
~~مال بخلاف ما إذا كان القتل خطأ حيث لا يجوز بأكثر من الدية؛ لأنه دين ثابت
~~في الذمة، فيكون أخذ أكثر منه ربا وإنما وجب حالا؛ لأنه دين وجب بالعقد
~~والأصل في مثله الحول كالثمن والمهر بخلاف الدية؛ لأنها لم تجب بالعقد
~~وإنما سقط القود؛ لأنه موجب العقد؛ ولأنه لم يرض ببذل المال إلا مقابلا به
~~فيوفر عليه مقصوده
# قال - رحمه الله - (ويتنصف إن أمر الحر القاتل وسيد القاتل رجلا بالصلح
~~عن دمهما على ألف ففعل) معناه لو كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر القاتل
~~ومولى العبد القاتل رجلا بأن يصالح عن دمهما على ألف درهم ففعل المأمور
~~فالألف على الحر والمولى نصفان؛ لأنه مقابل بالقصاص وهو عليهما على السواء
~~فينقسم بدله عليهما على السواء؛ ولأن الألف وجب بالعقد وهو مضاف إليهما
~~فينتصف موجبه وهو الألف
# قال - رحمه الله - (فإن صالح أحد الأولياء عن حظه على عوض أو عفا فلمن
~~بقي حظه من الدية)؛ لأن كل واحد منهم متمكن من التصرف في نصيبه استيفاء
~~وإسقاطا بالعفو أو بالصلح؛ لأنه يتصرف في خالص حقه فينفذ عفوه وصلحه فيسقط
~~به حقه في القصاص ومن ضرورته سقوط حق الباقين أيضا فيه؛ لأنه لا يتجزأ ألا
~~ترى أنه لا يتجزأ ثبوتا فكذا سقوطا بخلاف ما لو قتل رجلين فعفا أولياء
~~أحدهما حيث يكون لأولياء الآخر قتله؛ لأن الواجب فيه قصاصان لاختلاف القتل
~~والمقتول فبسقوط أحدهما لا يسقط الآخر ألا ترى أنهما يفترقان ثبوتا هكذا
~~بقاء بخلاف ما نحن
PageV06P113
# فيه، فإذا سقط انقلب نصيب من لم يعف مالا؛ لأنه تعذر
~~استيفاؤه لمعنى ms2693 في القتل وهو ثبوت عصمة القاتل بعفو البعض عن القصاص فيجب
~~المال كما في الخطإ فإن سقوط القصاص فيه لمعنى في القاتل وهو كونه مخطئا
~~فلا يجب للعافي شيء؛ لأنه أسقط حقه المتعين بفعله ورضاه بلا عوض بخلاف
~~شركائه لعدم ذلك منهم فينقلب نصيبهم مالا والورثة كلهم في ذلك سواء، وقال
~~مالك والشافعي رحمهما الله لا حق للزوجين في القصاص ولا في الدية؛ لأن
~~الوراثة خلافة وهي بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت، وقال ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله - لا يثبت حقهما في القصاص؛ لأن سبب استحقاقهما العقد، والقصاص
~~لا يستحق بالعقد ألا ترى أن الوصي لا يثبت له حق في القصاص؛ لأن المقصود من
~~القصاص التشفي والانتقام وذلك يختص به الأقارب الذين ينصر بعضهم بعضا ولهذا
~~لا يكون أحدهما عاقلة الآخر لعدم التناصر ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من ترك مالا أو حقا فلورثته، ومن ترك كلا فعلي والقصاص حقه»، فيكون
~~لجميعهم كالمال «وأمر - صلى الله عليه وسلم - بتوريث امرأة أشيم الضبابي من
~~دية زوجها أشيم»؛ ولأن القصاص حق يجري فيه الإرث حتى إن من قتل وله ابنان
~~فمات أحدهما عن ابن كان القصاص بين الصلبي وبين ابن الابن فثبت لسائر
~~الورثة والزوجية تبقى بعد الموت حكما في حق الإرث أو يثبت الإرث مستندا إلى
~~سببه وهو الجرح وكان علي - رضي الله عنه - يقسم الدية على من أحرز الميراث
~~والدية حكمها حكم سائر الأموال فلهذا لو أوصى بثلث ماله تدخل الدية فيه
~~والقصاص بدل النفس كالدية فيورث كسائر أمواله ولهذا لو انقلب مالا تقضى به
~~ديونه وتنفذ فيه وصاياه واستحقاق الإرث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة لا
~~بالعقد ألا ترى أنه لا يرتد بالرد بخلاف الوصية وبهذا يتبين أن الاستحقاق
~~ليس بالعقد، بل بحكم العقد ولا يلزم من عدم التناصر والعقل عدم الإرث
~~للقصاص ألا ترى أن الصغير والنساء من الأقارب لا يعقلن ويرثن القصاص والدية
~~وأقرب منه أن المرأة لا يعقل عنها أبناؤها الكبار ويرثونها، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - لا حظ ms2694 للنساء من الأقارب في استيفاء القصاص ولهن حق العفو؛ لأن
~~المرأة ليست من أهل القتل لضعفها ولهذا لا تقتل الكافرة الأصلية ولا توضع
~~عليها الجزية الواجبة مكان القتل فصارت في حق الاستيفاء كالصغير والحجة
~~عليه ما بيناه، وقوله: لأنها ليست من أهل القتل قلنا إنها إن لم تقدر توكل
~~فإنها من أهل التوكيل
# . قال - رحمه الله - (ويقتل الجميع بالفرد) والقياس أن لا يقتل لعدم
~~المساواة، ولكن تركناه بإجماع الصحابة وروي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا
~~واحدا فقتلهم عمر - رضي الله عنه - به، وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء
~~لقتلتهم؛ ولأن القتل بطريق التغالب غالب، والقصاص شرع لحكمة الزجر فيجعل كل
~~واحد منهم كالمنفرد به فيجري القصاص عليهم جميعا تحقيقا لمعنى الإحياء،
~~ولولا ذلك للزم سد باب
PageV06P114
# القصاص وفتح باب التفاني إذ لا يوجد القتل من واحد
~~غالبا؛ لأنه يقاومه الواحد فلم يقدر عليه فلم يحصل إلا نادرا والزاجر يشرع 
~~فيما يغلب لا فيما يندر؛ ولأن زهوق الروح لا يتجزأ واشتراك الجماعة فيما لا
~~يتجزأ يوجب التكامل في حق كل واحد منهم فيضاف إلى كل واحد منهم كملا كأنه
~~ليس معه غيره كولاية الإنكاح في باب النكاح
# . قال - رحمه الله - (والفرد بالجمع اكتفاء) أي يقتل الفرد إذا قتل جماعة
~~ويكتفى بذلك، وقال الشافعي - رحمه الله - يقتل بالأول منهم إن قتلهم على
~~التعاقب ويقضى بالدية لمن بعده في تركته؛ لأن العاقلة لا تعقل العمد وإن
~~قتلهم جميعا معا أو لم يعرف الأول منهم يقرع بينهم ويقضى بالقود لمن خرجت
~~له القرعة وبالدية للباقين وفي قول قتل لهم جميعا وتقسم الديات بينهم؛ لأن
~~الموجود منه قتلات وما يتحقق في حقه قتل واحد فلا تماثل وهو القياس في
~~الفصل الأول إلا أنا تركناه بما ذكرنا على ما بينا ولنا أن كل واحد منهم
~~قاتل بوصف الكمال فحصل التماثل ألا ترى أن الواجب في الفصل الأول وهو ما
~~إذا قتل جماعة واحدا القصاص، ولولا أن التماثل ثابت لما وجب القصاص وهذا
~~لأن المثل اسم ms2695 مشترك فمن ضرورة كون أحد الشيئين مثلا للآخر أن يكون الآخر
~~مثلا له كاسم الأخ والزوج فوجوب القصاص فيه دليل على أنه مثل له إذ هو لا
~~يجب في كل موضع يتعذر اعتبار المماثلة فيه ككسر العظم أو يتوهم عدم
~~المماثلة فيه كالجائفة فإن الثاني لما توهم موته باعتبار الغالب امتنع
~~القصاص
# . قال - رحمه الله - (فإن حضر واحد قتل له وسقط حق البقية كموت القاتل)
~~أي إذا حضر أولياء واحد من المقتولين قتل لهم وسقط حق أولياء بقية
~~المقتولين كما يسقط بموت القاتل حتف أنفه لفوات محل الاستيفاء فصار كموت
~~العبد الجاني وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله -؛ لأن الواجب عنده أحدهما على
~~ما بينا، فإذا فات أحدهما تعين الآخر كمن قال لامرأتيه إحداكما طالق أو قال
~~لعبديه أحدكما حر فمات أحدهما تعين الآخر لفوات المحل
# . قال - رحمه الله - (ولا تقطع يد رجلين بيد) معناه إذا قطع رجلان يد رجل
~~فلا قصاص على واحد منهما، وقال الشافعي - رحمه الله - تقطع أيديهما
~~والمفروض إذا أخذا سكينا واحدا من جانب وأمراها على يده حتى انفصلت هو
~~يعتبرها بالأنفس؛ لأن الأطراف تابعة لها وملحقة بها فأخذت حكمها بخلاف ما
~~إذا أمر أحدهما السكين من جانب والآخر من جانب آخر حتى التقى السكينان في
~~الوسط وبانت اليد حيث لا يجب القصاص فيه على واحد منهما؛ لأنه لم يوجد من
~~كل واحد منهما إمرار السلاح إلا على بعض العضو ولنا أن كل واحد منهما قاطع
~~للبعض؛ لأن ما انقطع بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر فلا يجوز أن يقطع
~~الكل بالبعض والاثنتان بالواحدة لانعدام المساواة فصار كما إذا أمر كل واحد
~~من جانب بخلاف النفس فإن الشرط فيها المساواة في العصمة لا غير وفي الطرف
~~تعتبر المساواة في النفع والقيمة ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء والنفس
~~السالمة عن العيوب تقتل بالمفلوج والمشلول فكذا الاثنان بالواحدة فلا يصح
~~القياس على النفس؛ ولأن زهوق الروح لا يتجزأ فأضيف إلى كل واحد كملا وقطع
~~العضو يتجزأ ألا ترى أنه ms2696 يمكن أن يقطع البعض ويترك الباقي وفي القتل لا
~~يمكن ذلك ولهذا لو أمر أحدهما السكين على قفاه والآخر على حلقه حتى التقيا
~~في الوسط ومات منهما يجب القصاص وفي اليد لا يجب؛ ولأن القتل بطريق
~~الاجتماع غالب مخافة الغوث لا في القطع؛ لأنه يحتاج إلى مقدمات بطيئة يلحقه
~~الغوث بسببها كالشد أو نقول ثبت وجوب القصاص في النفس بالأثر والإجماع على
~~خلاف القياس
PageV06P115
# والطرف ليس مثلها فلا يلحق بها
# . قال - رحمه الله - (وضمنا ديتها) أي ضمن القاطعان دية المقطوعة؛ لأن
~~التلف حصل بفعلهما فيجب عليهما نصف الدية على كل واحد منهما الربع فيجب من
~~مالهما؛ لأن العاقلة لا تتحمل العمد
# . قال - رحمه الله - (وإن قطع واحد يميني رجلين فلهما قطع يمينه ونصف
~~الدية) يعني إذا حضرا معا سواء كان القطع جملة واحدة أو على التعاقب، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - إن قطعهما على التعاقب يقطع للأول منهما ويغرم أرش
~~اليد للثاني؛ لأن يده صارت مستحقة له قصاصا فمنع استحقاقها الثاني بالقطع
~~فصار كما إذا رهن شيئا من إنسان، ثم رهنه من آخر بعد التسليم إلى الأول وإن
~~قطعهما معا يقرع بينهما ويكون القصاص لمن خرجت له القرعة والأرش للآخر؛ لأن
~~اليد الواحدة لا تفي بالحقين، وليس أحدهما أولى بها من الآخر فوجب المصير
~~إلى القرعة ولنا أن المساواة في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق
~~ولا معتبر بالتقدم والتأخر كالغريمين في التركة، وهذا لأن حق كل واحد منهما
~~ثابت في كل اليد لتقرر السبب في حق كل واحد منهما وهو القطع وكونه مشغولا
~~بحق الأول لا يمنع تقرر السبب في حق الثاني ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا
~~استويا في استحقاق رقبته، ولو كان يمتنع بالأول لما شاركه الثاني بخلاف
~~الرهن؛ لأنه استيفاء حكما فلا يثبت للثاني بعد ما ثبت للأول كالاستيفاء
~~حقيقة؛ ولأن المرتهن حقه ثابت في المحل حتى يحسبه بحقه ويكون خصما فيه إذا
~~استهلك ويقبض بدله، فيكون رهنا مكانه ولا كذلك المقطوع يده فإنه لم يثبت
~~حقه ms2697 في المحل وإنما ثبت له حق التصرف فيه تصرفا يفضي إلى قطع اليد، والمحل
~~خال عن حقه كما في القصاص في النفس ولهذا إذا قطعت يده لا يطالب القاطع
~~بشيء، ولو كان حقه ثابتا فيها لطالبه به كالمرتهن، فإذا لم يمنع الأول ثبوت
~~حق الثاني فيها استويا فيها فيقطع لهما إذا حضرا معا لعدم الأولوية ويقضى
~~لهما بنصف الدية يقتسمانه نصفين لاستوائهما بخلاف ما إذا كان القصاص في
~~النفس حيث يكتفى فيه بالقتل لهما ولا يقضى لهما بالدية لما بينا من الفرق
~~فيما تقدم
# . قال - رحمه الله - (فإن حضر واحد فقطع يده له فللآخر عليه نصف الدية)؛
~~لأن للحاضر أن يستوفي حقه ولا يجب عليه التأخير حتى يحضر الآخر لثبوت حقه
~~بيقين، وحق الآخر متردد لاحتمال أن لا يطلب أو يعفو مجانا أو صلحا فصار
~~كأحد الشفيعين إذا حضر والآخر غائب حيث يقضى له بالشفعة في الكل لما قلنا،
~~ثم إذا حضر الآخر بعد ما قطعت يده للحاضر وطلب يقضى له بالدية؛ لأن يده
~~أوفى بها حقا مستحقا عليه فيضمنها لسلامتها له، ولو قضي بالقصاص بينهما، ثم
~~عفا أحدهما قبل استيفاء الدية فللآخر القود عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله، وعند محمد - رحمه الله - له الأرش؛ لأن القاضي بالقضاء أثبت الشركة
~~بينهما فعاد حق كل واحد منهما إلى البعض، فإذا عفا أحدهما لم يتمكن الآخر
~~من استيفاء الكل ولهما أن الإمضاء من القضاء في العقوبات فالعفو قبله
~~كالعفو قبل القضاء، ولو قطع أحدهما يد القاطع من المرفق سقط القصاص لذهاب
~~اليد التي فيها القصاص بالقطع ظلما ولا ينقلب مالا كما إذا قطعها أجنبي أو
~~سقطت بآفة سماوية ولهما نصف الدية على حاله؛ لأنها واجبة قبل قطعها فلا
~~تسقط بالقطع ظلما، ثم القاطع الأول بالخيار إن شاء قطع ذراع القاطع وإن شاء
~~ضمنه دية اليد وحكومة عدل في قطع الذراع إلى المرفق؛ لأن يد القاطع كانت
~~مقطوعة من الكف حين قطع القاطع الأول من المرفق فكانت كالشلاء وعلى هذا لو ms2698
~~كان المقطوع يده واحدا فقطع القاطع من المرفق سقط حقه في القصاص ووجب عليه
~~القصاص وللمقطوع من المرفق الخيار إن شاء قطع من المرفق وإن شاء أخذ الأرش
~~لما ذكرنا
# . قال - رحمه الله - (وإن أقر عبد بقتل عمد يقتص به)، وقال زفر - رحمه
~~الله - لا يصح إقراره؛ لأنه يؤدي إلى إبطال حق المولى فصار كالإقرار بالقتل
~~خطأ أو بالمال ولنا أن العبد غير متهم في مثله لكونه يلحقه الضرر به فيصح؛
~~ولأن العبد مبقى على أصل الحرية في حق الدم عملا بالآدمية ألا ترى أن إقرار
~~المولى عليه بالحدود والقصاص لا يجوز، فإذا صح لزم منه بطلان حق المولى
~~ضرورة وذلك لا يضر وكم من شيء يصح ضمنا وإن كان لا يصح قصدا بخلاف
PageV06P116
# الإقرار بالمال؛ لأنه إقرار على المولى بإبطال حقه
~~قصدا؛ لأن موجبه بيع العبد أو الاستسعاء، وكذا إقراره بالقتل خطأ؛ لأن
~~موجبه دفع العبد أو الفداء على المولى ولا يجب على العبد شيء فلا يصح سواء
~~كان العبد محجورا عليه أو مأذونا له في التجارة؛ لأنه ليس من باب التجارة،
~~فيكون باطلا
# . قال - رحمه الله - (وإن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر يقتص
~~للأول وللثاني الدية)؛ لأن الأول عمد والثاني أحد نوعي الخطأ وهو الخطأ في
~~الفعل فكأنه رمى إلى حربي فأصاب مسلما والفعل الواحد يتعدد بتعدد أثره.
### | [فصل قطع يد رجل ثم قتله]
# (فصل) قال - رحمه الله - (ومن قطع يد رجل، ثم قتله أخذ بالأمرين لو عمدين
~~أو مختلفين أو خطأين تخلل بينهما برء أو لا إلا في خطأين لم يتخلل بينهما
~~برء فتجب دية واحدة كمن ضربه مائة سوط فبرأ من تسعين ومات من عشرة) معنى
~~هذا إذا قطع يده، ثم قتله يجب عليه موجب القتل وموجب القطع إذا كانا عمدين
~~أو أحدهما عمدا والآخر خطأ أو كانا خطأين وتخلل بينهما برء لا في خطأين لم
~~يتخلل بينهما برء فتجب فيه دية واحدة فحاصله أن الكل لا يتداخلان إلا
~~الخطأين فإنهما يتداخلان فيجب ms2699 فيهما دية واحدة إذا لم يتخلل بينهما برء وإن
~~تخلل بينهما برء لا يتداخلان، أما الأول وهو ما إذا كانا عمدين فالمذكور
~~قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -، وعندهما يتداخلان فيقتل حرا ولا تقطع يده؛
~~لأن الجمع بينهما ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء بينهما فصارا
~~كالخطأين، وذلك لأن الجمع بين الجراحات واجب ما أمكن؛ لأن القتل يقع بضربات
~~غالبا واعتبار كل ضربة على حدتها يؤدي إلى الحرج فيجمع تيسيرا إلا أن لا
~~يمكن بأن يختلف حكم الفعلين كالعمد والخطأ أو يتخلل البرء بينهما؛ لأن
~~البرء قاطع للسراية فلا يمكن أن يجعل الثاني تتميما للأول فيعتبر على حياله
~~وأمكن ذلك قبل البرء فصار كسراية الأول وله أن الجمع متعذر؛ لأن حز الرقبة
~~يمنع سراية القطع كالبرء حتى لو صدرا من شخصين وجب على كل واحد منهما
~~القصاص فكذا إذا كانا من شخص واحد فيقطع الأولياء يده، ثم يقتلونه إن شاءوا
~~وإن شاءوا قتلوه من غير قطع؛ لأن القصاص يعتمد
PageV06P117
# المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع
~~بالقطع واستيفاء القطع بالقتل متعذر لاختلافهما حقيقة وحكما؛ ولأن المماثلة
~~صورة ومعنى تكون باستيفائهما وبالاكتفاء بالقتل لم توجد المماثلة إلا معنى
~~فلا يصار إليه مع القدرة على المماثلة صورة ومعنى فيخير الولي بخلاف ما إذا
~~مات من السراية؛ لأن الفعل واحد وبخلاف ما إذا كانا خطأين؛ لأن الموجب فيه
~~الدية وهي بدل المحل والمقتول واحد فيجب بدل واحد ألا ترى أن عشرة لو قتلوا
~~واحدا خطأ يجب عليهم دية واحدة لاتحاد المحل وإن تعدد الفعل، ولو قتلوه
~~عمدا قتلوا به جميعا؛ لأن القصاص جزاء الفعل وهو متعدد وإن اتحد المحل؛
~~ولأن أرش اليد لو وجب كان يجب عليه عند الحز؛ لأنه وقت استحكام أثر الفعل
~~ولا سبيل إليه؛ لأنه حينئذ تجب دية النفس بالحز فيجتمع وجوب بدل الجزء
~~والكل في حالة واحدة وهو محال، ولو وجب ذلك لوجب بقتل النفس الواحدة ديات
~~كثيرة للأطراف؛ لأنها تتلف بتلف النفس، أما القطع والقتل فقصاصان ms2700 فأمكن
~~اجتماعهما وبخلاف ما إذا قطع وسرى حيث يكتفى بالقتل لاتحاد الفعل، وأما
~~الثاني وهو ما إذا كانا مختلفين بأن كان أحدهما خطأ والآخر عمدا والثالث
~~وهو ما إذا كانا خطأين وتخلل بينهما برء فلأن الجمع غير ممكن فيهما لاختلاف
~~حكم الفعلين في الأول ولتخلل البرء في الثاني وهو قاطع للسراية فيعطى لكل
~~فعل حكم نفسه، وقوله لا في خطأين لم يتخلل بينهما برء فتجب فيه دية واحدة
~~هذا إخراج عن قوله أخذ بالأمرين أي بموجبي فعله إلا في هذه الصورة فإنهما
~~يتداخلان ولا يؤخذ إلا بالقتل فتجب فيه دية النفس لا غير، وقد بينا وجهه في
~~أثناء البحث، وقوله كمن ضربه مائة سوط فبرأ من تسعين ومات من عشرة يعني يجب
~~فيه دية واحدة كما إذا كان القطع والقتل خطأين ولم يتخلل بينهما برء وإنما
~~كان كذلك؛ لأن الضربات التي برأ منها ولم يبق لها أثر سقط أرشها لزوال
~~الشين، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعن أبي يوسف - رحمه الله - فيها
~~حكومة عدل، وعن محمد - رحمه الله - أنه يجب فيه أجرة الطبيب وثمن الأدوية
~~وتأتي المسألة بأدلتها في فصل الشجاج إن شاء الله تعالى، ولو بقي لها أثر
~~بعد البرء يجب موجبه مع دية النفس بالإجماع؛ لأن الأرش يجب باعتبار الشين
~~في النفس وهو ببقاء الأثر
# . قال - رحمه الله - (وإن عفا المقطوع عن القطع فمات ضمن القاطع الدية،
~~ولو عفا عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية لا فالخطأ من الثلث والعمد من
~~كل المال)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - والعفو عن الشجة كالعفو عن
~~القطع، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا عفا عن القطع أو عن الشجة فهو
~~عفو عن النفس أيضا حتى إذا مات بعد العفو بالسراية لا يضمن؛ لأن العفو إذا
~~أضيف إلى الفعل كالقطع والشجة يراد به موجبه؛ لأن نفس الفعل لا يحتمل العفو
~~وموجبه أحد شيئين ضمان الطرف إن اقتصر وضمان النفس إن سرى فيتناولهما فصار
~~كالعفو عن الجناية أو ms2701 عن القطع وما يحدث منه أو عن الشجة وما يحدث منها؛
~~ولأن اسم القطع والشجة يتناول الساري والمقتصر؛ لأن القطع جنس وهما نوعان
~~فصارت السراية والاقتصار صفة له ألا ترى أن من أمر إنسانا بقطع يده فقطعها
~~وسرى إلى النفس لا يجب عليه شيء؛ لأن إذنه بالقطع يتناوله فكذا العفو عنه
~~يتناول ما يحدث منه، وهذا لأن السبب يذكر ويراد به المسبب ولهذا لو أبرأ
~~المغصوب منه الغاصب عن الغصب كان ذلك إبراء عن موجب الغصب وهو رد العين عند
~~قيامها ورد القيمة بعد هلاكها، وكذا لو أبرأ البائع المشتري كان ذلك إبراء
~~عن موجب العيب وهو الرد عند الإمكان والرجوع بالنقصان عند تعذر الرد ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن حق المجني عليه في القتل دون القطع؛ لأنه لما سرى
~~تبين أنه كان قتلا من الابتداء فعفوه عن القطع يكون عفوا عن غير حقه فيبطل
~~ألا ترى أن من قال: لا قطع لي قبل فلان لا يوجب البراءة من القصاص في
~~النفس، ولو كان القطع يتناوله كما قالا لاقتضى براءته عنه فكذا العفو عن
~~القطع لا يتناول العفو عن القتل لكونهما غيرين فلم يصادف العفو محل حقه
~~فيبطل وتجب عليه الدية والقياس أن يجب عليه القصاص في النفس؛ لأنه قتل نفسا
PageV06P118
# معصومة بغير حق عمدا إلا أنا استحسنا في سقوطه؛ لأن
~~صورة العفو أورثت شبهة وهي دارئة للقود وهذا؛ لأنه أضاف العفو إلى حقه من
~~حيث الظاهر وذلك يكفي لدرء القصاص لا لسقوط المال؛ لأنه يجب مع الشبهة ولا
~~نسلم أن الساري نوع من القطع وأن السراية صفة له، بل الساري قتل من
~~الابتداء وتبين ذلك بالسراية، وهذا لأن المعتبر في الجنايات مآلها لما أن
~~أصل الفعل قد يكون غير موجب للقصاص في النفس، ثم يصير موجبا له بالسراية،
~~وقد يكون موجبا للقصاص، ثم يصير غير موجب له كما إذا قطع يده من المفصل
~~فسرى إلى نصف الساعد وباعتبار المآل تبين أنه لم يكن له حق في اليد ولهذا
~~لو ms2702 عفا الولي عن اليد بعد السراية لم يصح، ولو كان الساري نوعا له لصح
~~لإمكان الصرف إليه؛ ولأن القطع الأول لا يوجب قطعا ساريا وإنما يوجب القطع
~~فقط إن كان مقتصرا أو القتل فقط إن كان ساريا فلا موجب للقطع الساري فلا
~~يتناوله العفو عن القطع؛ لأن القطع ليس باسم للقتل ولا هو سبب لوجوب القطع
~~الساري على الجاني حتى يستعار له فلغا بخلاف العفو عن الجناية أو عن القطع
~~وما يحدث منه أو عن الشجة وما يحدث منها؛ لأن الجناية اسم جنس يتناول
~~الساري والمقتصر والقتل ابتداء ألا ترى أنه لو قال لا جناية لي قبل فلان
~~أوجب البراءة عن الكل بخلاف ما إذا قال لا قطع لي على ما بيناه والعفو عن
~~القطع وما يحدث منه أو عن الشجة وما يحدث منها صريح في العفو عن السراية،
~~وأما مسألة الإذن بالقطع فإنما سقط الضمان عن القاطع فيها؛ لأنه لما قطعه
~~بأمره انتقل الفعل إليه فصار في التقدير كأنه هو الذي قطع يد نفسه فمات
~~منه، ولو كان يتناول الساري لوجب الضمان على القاطع كما لو قال له اقتلني
~~فقتله فكأن هذا شاهد لأبي حنيفة - رحمه الله - كما تراه، وأما مسألة الغصب
~~فلأن الغصب سبب لوجوب رد المغصوب أو قيمته فجاز استعارته على المسبب، وكذا
~~مسألة الرد بالعيب بخلاف ما نحن فيه على ما بيناه ولا يرد على هذا ما لو
~~وقع الصلح عن القطع على عبد فأعتقه، ثم مات المقطوع حيث لا ينتقض الصلح،
~~ولو لم يتناول الساري لانتقض؛ لأنا نقول لما أعتقه صار مختارا للإمضاء
~~فتضمن إعتاقه نقض الصلح الأول والتحول إلى الصلح عن الجناية أو نحو ذلك؛
~~لأنه لا يتم إلا به على ما يأتي بيانه من بعد إن شاء الله تعالى، ولو كان
~~القطع خطأ فهو كالعمد في هذه الوجوه حتى إذا أطلق بأن قال: عفوت عن اليد
~~كان عفوا عن دية النفس عندهما، وعن دية اليد فقط عنده، ولو قال عفوت عن
~~الجناية أو ms2703 عن القطع وما يحدث منه كان عفوا عن دية النفس بالإجماع حتى إذا
~~مات منه يسقط كل الدية فيه غير أنه يعتبر من الثلث؛ لأن موجبه المال، وقد
~~تعلق به حق الورثة فيعتبر من الثلث كسائر أمواله بخلاف ما إذا كان عمدا حيث
~~يصح من جميع المال؛ لأن موجبه القصاص ولم يتعلق حق الورثة به؛ لأنه ليس
~~بمال وصار كما لو أعار أرضه في مرض موته وانتفع بها المستعير، ثم مات
~~المعير حيث ينفذ ذلك من جميع ماله؛ لأن المنافع ليست بمال مطلقا وإنما تصير
~~مالا بعقد الإجارة ولم يتعلق حق الورثة بها في المرض وهو المراد بقوله
~~فالخطأ من الثلث والعمد من كل المال
# . قال - رحمه الله - (وإن قطعت امرأة يد رجل عمدا فتزوجها على يده، ثم
~~مات فلها مهر مثلها والدية في مالها وعلى عاقلتها لو خطأ)، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن العفو عن اليد أو عن القطع لا يكون عفوا عما يحدث
~~منه عنده فكذا التزوج على اليد أو على القطع لا يكون تزوجا على ما يحدث منه
~~عنده، ثم إن كان القطع عمدا فهذا تزوج على القصاص في الطرف وهو ليس بمال
~~على تقدير الاستيفاء وعلى تقدير السقوط أولى؛ لأنها لا يمكنها أن تستوفي
~~القصاص من نفسها، فإذا لم يكن مالا لا يصلح مهرا فيجب لها عليه مهر المثل
~~ولا يقال القصاص لا يجري بين الرجل والمرأة في الطرف فكيف يكون تزوجا عليه؛
~~لأنا نقول الموجب الأصلي للعمد القصاص لإطلاق قوله تعالى {والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] وإنما سقط للتعذر، ثم يجب عليها الدية؛ لأن التزوج وإن تضمن
~~العفو لكن عن القصاص في الطرف، فإذا سرى تبين أنه قتل ولم يتناوله العفو 
~~فتجب الدية لعدم صحة العفو عن النفس وذلك في مالها؛ لأنه عمدا والعاقلة لا
~~تتحمله والقياس أن يجب القصاص
PageV06P119
# في النفس على ما بينا، فإذا وجب له الدية ولها المهر
~~تقاصا إن استويا قدرا ووصفا وإن كان أحدهما أكثر رجع صاحبه على الآخر وإن ms2704
~~كان القطع خطأ يكون هذا تزوجا على أرش اليد، وإذا سرى إلى النفس تبين أنه
~~لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل كما إذا تزوجها على ما في يده
~~ولا شيء فيها والدية واجبة بنفس القتل؛ لأنه خطأ ولا تقع المقاصة؛ لأن
~~الدية على العاقلة بخلاف ما إذا كان عمدا؛ لأن الدية عليها والمهر على
~~الزوج فلا فائدة في استيفاء كل واحد منهما حقه فيتقاصان. قال - رحمه الله -
~~(وإن تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية فمات منه فلها مهر
~~مثلها)؛ لأن هذا تزوج على القصاص وهو ليس بمال فلا يصح مهرا فيجب مهر المثل
~~كما لو تزوجها على خمر أو خنزير. قال - رحمه الله - (ولا شيء عليها لو
~~عمدا)؛ لأنه رضي بسقوط القصاص على أنه يصير مهرا وهو لا يصلح مهرا فسقط
~~أصلا فصار كما إذا أسقط القصاص بشرط أن يصير مالا فإنه يسقط مجانا. قال -
~~رحمه الله - (ولو خطأ رفع عن العاقلة مهر مثلها ولهم ثلث ما ترك وصية)؛ لأن
~~التزوج على اليد وما يحدث منها أو على الجناية تزوج على موجبها وموجبها
~~الدية هنا وهي تصلح مهرا فصحت التسمية إلا أنه بقدر مهر مثلها يعتبر من
~~جميع المال؛ لأنه ليس فيه محاباة والمريض لا يحجر عليه في التزوج؛ لأنه من
~~الحوائج الأصلية فينفذ قدر مهر المثل من جميع المال وما زاد على ذلك من
~~الثلث؛ لأنه تبرع والدية تجب على عاقلتها، وقد صارت مهرا فتسقط كلها عنهم
~~إن كان مهر مثلها مثل الدية أو أكثر ولا يرجع عليهم بشيء؛ لأنهم كانوا
~~يتحملون عنها بسبب جنايتها، فإذا صار ذلك ملكا لها سقط عنهم فلا يغرمون لها
~~وإن كان مهر مثلها أقل من الدية سقط عنهم قدر مهر مثلها لما ذكرنا وما زاد
~~على ذلك ينظر فإن خرج من الثلث سقط عنهم أيضا؛ لأنه وصية لهم فيصح؛ لأنهم
~~أجانب وإن كان لا يخرج من الثلث سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الزيادة إلى
~~الولي؛ لأن الوصية ms2705 لا نفاذ لها إلا من الثلث، ثم قيل لا يسقط قدر نصيب
~~القاتل؛ لأن الوصية للقاتل لا تصح والأصح أنه يسقط كله؛ لأنه أوصى لمن تجوز
~~له الوصية ولمن لا تجوز له الوصية، فيكون الكل لمن تجوز له الوصية كمن أوصى
~~لحي وميت فإن الوصية كلها تكون للحي؛ ولأنه لو لم يسقط نصيبه لكان ذلك
~~القدر هو الواجب بالقتل فتتحمله العاقلة عنه فيقسم عليهم فما أصاب العاقلة
~~يسقط لما ذكرنا وما أصاب القاتل يكون هو الواجب بالقتل فيقسم أيضا فيلزم
~~مثل ذلك من نصيبه منه أيضا، ثم هكذا وهكذا إلى أن لا يبقى منه شيء فلو
~~أبطلنا الوصية في حصته ابتداء لزمنا تصحيحها انتهاء فصححاها ابتداء قصرا
~~للمسافة، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على
~~اليد أيضا؛ لأن العفو عن اليد عفو عما يحدث منه عندهما فصار الجواب في
~~الفصلين واحدا عندهما
# . قال - رحمه الله - (ولو قطع يده فاقتص له فمات الأول قتل به) أي لو أن
~~رجلا قطع يد رجل فاقتص له فمات المقطوع الأول قتل المقطوع الثاني به وهو
~~القاطع الأول قصاصا؛ لأنه تبين أن الجناية كانت قتلا عمدا وحق المقتص له في
~~القصاص في النفس واستيفاء القطع لا يوجب سقوط حقه في القتل؛ لأن من له
~~القصاص في النفس إذا قطع طرف من عليه القصاص، ثم قتله لا يجب عليه شيء إلا
~~أنه مسيء ألا ترى أنه إذا أحرقه بالنار لا يجب عليه شيء غير الإساءة، فإذا
~~بقي له فيه القصاص فوارثه يقوم مقامه، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يسقط
~~حقه في القصاص؛ لأن إقدامه على القطع دليل على أنه أبرأه عن غيره قلنا إنما
~~أقدم عليه على ظن أنه حقه لا حق له غيره وبعد السراية تبين أن حقه في القود
~~فلم يكن مبرئا عنه بدون علمه، ولو مات المقتص منه وهو المقطوع قصاصا من
~~القطع فديته على عاقلة المقتص له عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو
~~يوسف ومحمد ms2706 والشافعي - رحمهم الله - لا شيء عليه؛ لأنه استوفى حقه وهو
~~القطع فيسقط حكم السراية إذ الاحتراز عن السراية خارج عن وسعه فلا يتقيد
~~بشرط السلامة كي لا ينسد باب القصاص فصار كالإمام إذا قطع يد السارق فسرى
~~إلى النفس فمات وكالبزاغ والفصاد والحجام والختان وكما لو قال لغيره اقطع
~~يدي فقطعها ومات وهذا لأن السراية تبع لابتداء الجنابة فلا يتصور أن يكون
~~ابتداء الفعل غير مضمون وسرايته مضمونة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن حقه
~~في القطع والموجود قتل حتى لو قطع ظلما
PageV06P120
# كان قتلا فلم يكن مستوفيا حقه فيضمن وكان القياس أن
~~يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فوجبت الدية بخلاف ما ذكروا من المسائل؛ لأن
~~إقامة الحد واجب على الإمام، وكذا الفعل واجب على غيره من البزاغ والفصاد
~~والحجام والختان بالعقد، وإقامة الواجب لا تتقيد بشرط السلامة وفي مسألتنا
~~الولي مخير، بل العفو مندوب إليه، فيكون من باب الإطلاق كالمرور على الطريق
~~وكضرب الزوجة فيتقيد بشرط السلامة
# . قال - رحمه الله - (وإن قطع يد القاتل وعفا ضمن القاطع دية اليد)، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا لا شيء عليه؛ لأنه قطع يدا من نفس لو
~~أتلفها لا يضمن كما لو قطع يد مرتد، ثم أسلم، ثم سرى، وهذا لأنه استحق
~~إتلافه بجميع أجزائه إذ الأجزاء تبع للنفس فبطل حقه بالعفو فيما بقي لا
~~فيما استوفى ولهذا لو لم يعف لا يجب عليه ضمان اليد، وكذا إذا عفا، ثم سرى
~~لا يضمن شيئا والقطع الساري أفحش من المقتصر أو قطع وما عفا وما سرى، ثم حز
~~رقبته قبل البرء أو بعده فصار كما لو كان له قصاص في اليد فقطع أصابعه، ثم
~~عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش الأصابع من الكف كالأطراف من النفس ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه استوفى غير حقه فيضمن، وهذا لأن حقه في القتل لا
~~في القطع وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة إذ كان له أن يتلف
~~الطرف تبعا للنفس، وإذا ms2707 سقط القود وجبت الدية وإنما لم يضمن في الحال
~~لاحتمال أن يصير قتلا بالسراية فيظهر أنه استوفى حقه، وحقه في الطرف ثبت
~~ضرورة ثبوت حق القتل وهذه الضرورة عند الاستيفاء لا قبله، فإذا وجد
~~الاستيفاء ظهر حقه في الطرف تبعا، وإذا لم يستوف لم يظهر حقه في الطرف لا
~~أصلا ولا تبعا فتبين أنه استوفى غير حقه، وأما إذا لم يعف فإنما لم يضمن
~~لمانع وهو قيام الحق في النفس لاستحالة أن يملك قتله وتكون أطرافه مضمونة
~~عليه، فإذا زال المانع بالعفو ظهر حكم السبب، وإذا سرى فهو استيفاء للقتل
~~فتبين أن العفو كان بعد الاستيفاء، ولو قطع وما عفا وبرأ فهو على الخلاف في
~~الصحيح، ولو قطع، ثم حز رقبته قبل البرء فهو استيفاء؛ لأن القطع انعقد على
~~وجه يحتمل السراية فكان حز الرقبة تتميما لما انعقد له القطع فلا يضمن حتى
~~لو حز رقبته بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح على أنا لا نسلم ظهور حقه
~~عند الاستيفاء في التوابع وإنما دخلت في النفس لعدم إمكان التحرز عن
~~إتلافها والأصابع تابعة قياما والكف تابع لها عرضا؛ لأن منفعة البطش تقوم
~~بالأصابع بخلاف الطرف فإنه تابع للنفس من كل وجه
# (باب الشهادة في القتل) قال - رحمه الله - (ولا يقيد حاضر بحجته إذا أخوه
~~غاب عن خصومته فإن يعد لا بد من إعادته ليقتلا، ولو خطأ أو دينا لا) أي إذا
~~قتل شخص وله وليان حاضر وغائب فأقام الحاضر البينة على القتل لا يقتل
~~القاتل قصاصا فإن عاد الغائب، فليس لهما أن يقتلاه بتلك البينة، بل لا بد
~~لهما من إعادة تلك البينة ليقتلاه، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقالا لا يعيد، ولو كان القتل خطأ أو دينا لا يعيدها بالإجماع وأجمعوا على
~~أن القاتل يحبس إذا أقام الحاضر البينة؛ لأنه صار متهما بالقتل والمتهم
~~يحبس وأجمعوا على أنه لا يقضى بالقصاص ما لم يحضر الغائب؛ لأن المقصود من
~~القصاص الاستيفاء والحاضر لا يتمكن من الاستيفاء بالإجماع بخلاف ms2708 ما إذا كان
~~خطأ أو دينا؛ لأنه يتمكن من الاستيفاء لهما في الخلافية أن البينة متى
~~أقامها من له الخصومة تكون معتبرة ملزمة فلم يجب إعادتها بعد ذلك وأحد
~~الورثة ينتصب خصما عن نفسه، وعن شركائه فيما يدعي للميت وعلى الميت كما في
~~دعوى الخطأ ودعوى المال والقصاص موروث
PageV06P121
# عن الميت حتى تجري فيه سهام الورثة ويصح عفوه قبل
~~الموت وتقضى ديونه منه إذا انقلب مالا، وكذا تنفذ وصاياه منه كما في الدية،
~~فإذا لم تجب إعادة البينة في أحد بدلي الدم وهو الدية فكذا في البدل الآخر
~~وهو القصاص ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن القصاص غير موروث؛ لأنه يثبت بعد
~~الموت للتشفي ودرك الثأر، والميت ليس من أهله وإنما يثبت للورثة ابتداء
~~بطريق الخلافة بسبب انعقد للميت أي يقومون مقامه فيستحقونه ابتداء من غير
~~أن يثبت للميت كالعبد يقبل الهبة يقع الملك فيهما للمولى ابتداء بطريق
~~الخلافة عنه وإنما كان كذلك؛ لأن القصاص ملك الفعل في المحل بعد موت
~~المجروح ولا يتصور الفعل من الميت ولهذا صح عفو الورثة قبل موت المجروح
~~وإنما صح المجروح؛ لأن السبب انعقد له وفي قوله تعالى {ومن قتل مظلوما فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33]، نص على أن القصاص يثبت للوارث ابتداء
~~بخلاف الدية والدين؛ لأن الميت أهل لملك المال ولهذا لو نصب شبكة فتعقل بها
~~صيد بعد موته يملكه وأصل الاختلاف راجع إلى أن استيفاء القصاص حق الورثة
~~عنده وحق الميت عندهما، فإذا كان القصاص يثبت حقا للورثة عنده ابتداء لا
~~ينتصب أحدهم خصما عن الآخرين في إثبات حقهم بغير وكالة منه فبإقامة الحاضر
~~البينة لا يثبت القصاص في حق الغائب فيعيدها بعد حضوره ليتمكن من الاستيفاء
~~ولا يلزمه أن القصاص إذا انقلب مالا يصير حقا للميت؛ لأنه إذا انقلب مالا
~~صار صالحا لقضاء حوائجه فصار مفيدا بخلاف القصاص ولا يصح الاستدلال بصحة
~~عفو المورث؛ لأنه إنما يصح في جواب الاستحسان لوجود سببه على ما بينا وهو
~~معارض بعفو الوارث فإنه يجوز أيضا ms2709 قبل موت المورث بعد الجرح استحسانا لوجود
~~السبب فلولا أن الحق يثبت له ابتداء لما صح عفوه
# . قال - رحمه الله - (فإن أثبت القاتل عفو الغائب لم يقد) معناه أن
~~القاتل إذا أقام بينة أن الغائب قد عفا كان الحاضر خصما وسقط القصاص؛ لأنه
~~ادعى حقا على الحاضر وهو سقوط حقه في القصاص وانقلاب نصيبه مالا ولا يتمكن
~~من إثباته إلا بإثبات العفو من الغائب فانتصب الحاضر خصما عن الغائب في
~~الإثبات عليه بالبينة، فإذا قضي عليه صار الغائب مقضيا عليه تبعا له
# . قال - رحمه الله - (وكذا لو قتل عبدهما وأحدهما غائب) أي لو كان عبد
~~بين رجلين فقتل عمدا وأحد الموليين غائب فحكمه مثل ما ذكرنا في الوليين حتى
~~لا يقتل ببينة أقامها الحاضر من غير إعادة بعد عود الغائب، ولو أقام القاتل
~~البينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص لما بينا فحاصله أن هذه
~~المسألة مثل الأولى في جميع ما ذكرنا إلا أنه إذا كان القتل عمدا أو خطأ لا
~~يكون الحاضر خصما عن الغائب بالإجماع والفرق لهما في الكل ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - في الخطأ أن أحد الورثة خصم عن الباقين على ما بينا ولا كذلك
~~أحد الموليين على ما عرف في موضعه
# . قال - رحمه الله - (وإن شهد وليان بعفو ثالثهما لغت) أي إذا كان أولياء
~~المقتول ثلاثة فشهد اثنان منهم على الثالث أنه عفا فشهادتهما باطلة؛ لأنهما
~~يجران إلى أنفسهما نفعا وهو انقلاب القود مالا وهو عفو منهما؛ لأنهما زعما
~~أن القصاص قد سقط وزعمهما معتبر في حق أنفسهما. قال - رحمه الله - (فإن
~~صدقهما القاتل فالدية لهم أثلاثا) أي صدقهما القاتل دون الولي المشهود
~~عليه؛ لأنه بتصديقه إياهما أقر لهما بثلثي الدية فيلزمه لكن يزعمون كلهم أن
~~نصيب الولي
PageV06P122
# المشهود عليه قد سقط بعفوه وهو ينكر فلا يقبل قولهم
~~عليه ويحول نصيبه أيضا مالا فوجب عليه كل الدية. قال - رحمه الله - (وإن
~~كذبهما فلا شيء لهما وللآخر ثلث الدية) أي إن كذبهما القاتل أيضا بعد ms2710 أن
~~كذبهما الولي المشهود عليه بالعفو فلا شيء للوليين الشاهدين؛ لأنهما
~~بشهادتهما عليه بالعفو أقرا ببطلان حقهما في القصاص فصح إقرارهما في حق
~~أنفسهما وادعيا انقلابه مالا فلا يصدق دعواهما إلا ببينة وللولي المشهود
~~عليه ثلث الدية؛ لأن دعواهما العفو عليه وهو ينكر بمنزلة ابتداء العفو
~~منهما في حق المشهود عليه فينقلب نصيبه مالا؛ لأن سقوط القصاص مضاف إليهما
~~وإن صدقهما الولي المشهود عليه وحده دون القاتل ضمن القاتل ثلث الدية للولي
~~المشهود عليه؛ لأنه أقر له بذلك فإن قيل كيف يكون له الثلث وهو قد أقر أنه
~~لا يستحق على القاتل شيئا بدعواه العفو قلنا ارتد إقراره بتكذيب القاتل
~~إياه فوجب له ثلث الدية عليه وفي الجامع الصغير كان هذا الثلث للشاهدين لا
~~للمشهود عليه وهو الأصح؛ لأن المشهود عليه يزعم أنه قد عفا فلا شيء له
~~وللشاهدين على القاتل ثلثا الدية دينا في ذمته والذي في يده وهو ثلث الدية
~~مال القاتل وهو من جنس حقهما فيصرف إليهما لإقراره لهما بذلك كمن قال لفلان
~~علي ألف درهم فقال المقر له ليس لي ذلك وإنما هو لفلان فيصرف إليه فكذا
~~هذا، وهذا كله استحسان والقياس أن لا يلزم القاتل شيء؛ لأن ما ادعاه
~~الشاهدان على القاتل ولم يثبت لإنكاره وما أقر به القاتل للمشهود عليه قد
~~بطل بإقراره بالعفو لكونه تكذيبا له وجوابه أن القاتل بتكذيبه الشاهدين قد
~~أقر للمشهود عليه بثلث الدية لزعمه أن القصاص قد سقط بشهادتهما كما إذا
~~عفيا والمقر له ما كذب القاتل حقيقة، بل أضاف الوجوب إلى غيره بجعل الواجب
~~للشاهدين وفي مثله لا يرتد الإقرار كمن قال لفلان علي كذا فقال المقر له
~~ليس لي ولكنه لفلان على ما بينا. قال - رحمه الله - (وإن شهدا أنه ضربه فلم
~~يزل صاحب فراش حتى مات يقتص)؛ لأنه الثابت بالبينة كالثابت معاينة وفي ذلك
~~القصاص على ما عرف والشهادة على قتل العمد تتحقق على هذا الوجه؛ لأنه إذا
~~كان مخطئا لا يحل لهم أن يطلقوه، بل ms2711 يقولون قصد غيره فأصابه؛ لأن الموت
~~بسبب الضرب إنما يعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش ودام على ذلك حتى مات
~~وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه بشيء جارح
# . قال - رحمه الله - (وإن اختلف شاهدا القتل في الزمان أو المكان أو فيما
~~وقع به القتل أو قال أحدهما قتله بعصا، وقال الآخر لم أدر بماذا قتله
~~بطلت)؛ لأن القتل لا يتكرر فالقتل في زمان أو في مكان غير القتل في مكان
~~آخر أو زمان آخر، وكذا القتل بآلة غير القتل بآلة أخرى وتختلف الأحكام
~~باختلاف الآلة فكان على كل قتل شهادة فرد فلم يقبل؛ ولأن اتفاق الشاهدين
~~شرط للقبول فلم يوجد؛ ولأن القاضي تيقن بكذب أحدهما لاستحالة اجتماع ما
~~ذكرنا فلا يقتل بمثله، وكذا لو كمل النصاب في كل واحد منهما لتيقن القاضي
~~بكذب أحد الفريقين وعدم الأولوية بالقبول بخلاف ما إذا كمل أحد الفريقين
~~دون الآخر حيث يقبل الكمال منهما لعدم المعارض، وأما إذا بين أحدهما الآلة،
~~وقال الآخر لا أدري بماذا قتله فلأن المطلق يغاير المقيد؛ لأنه معدوم
~~والمقيد موجود فاختلفا، وكذا أيضا حكمهما مختلف فإن من قال قتله بعصا يوجب
~~الدية على العاقلة ومن قال لا أعلم على القاتل فاختلف المشهود به فبطلت وهو
~~المراد بقوله أو قال أحدهما قتله بعصا، وقال الآخر لم أرد بماذا قتله، وكذا
~~لو شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار القاتل بذلك كان باطلا
~~لاختلاف المشهود به فإن أحدهما فعل والآخر قول
# . قال - رحمه الله - (وإن شهدا أنه قتله، وقالا لا ندري بأي شيء قتله وجب
~~فيه الدية) في ماله استحسانا والقياس أن لا تقبل هذه الشهادة أصلا؛ لأنهما
~~شهدا بقتل مجهول؛ لأن الآلة إذا جهلت فقد جهل القتل؛ لأن القتل يختلف حكمه
~~باختلاف الآلة، فيكون هذا غفلة من الشهود وجه الاستحسان أنهما شهدا بقتل
~~مطلق والمطلق ليس بمحمل لإمكان العمل به فيجب أقل موجبيه وهو الدية ولا
~~يحمل قولهما لا ندري على الغفلة، بل يحمل على أنهما سعيا للدرء المندوب
~~إليه في ms2712 العقوبات إحسانا للظن بهما ومثل ذلك سائغ شرعا؛ لأن الشرع أطلق
~~الكذب في إصلاح ذات البين على ما. قال - عليه الصلاة والسلام -
PageV06P123
# «ليس بكذاب من أصلح بين اثنين فقال خيرا أو نما خيرا»
~~فهذا مثله أو أحق منه فيحمل عليه فلا يثبت جهلهما أو اختلافهما بالشك وإنما
~~وجبت الدية في ماله دون العاقلة؛ لأن المطلق يحمل على الكامل فلا يثبت
~~الخطأ بالشك
# . قال - رحمه الله - (وإن أقر كل واحد منهما أنه قتله، وقال الولي
~~قتلتماه جميعا له قتلهما، ولو كان مكان الإقرار شهادة لغت) أي إذا أقر
~~رجلان كل واحد منهما أنه قتل فلانا فقال الولي قتلتماه جميعا فله أن
~~يقتلهما وإن شهد اثنان على رجل أنه قتل فلانا وشهد آخران على آخر أنه قتله،
~~وقال الولي قتلتماه جميعا بطلت الشهادة، وليس له أن يقتل واحدا منهما وهو
~~المراد بقوله، ولو كان مكان الإقرار شهادة لغت والفرق بينهما أن كل واحد من
~~الإقرار والشهادة ينبئ أن كل القتل وجد من المقر والمشهود عليه ومقتضاه أن
~~يجب القصاص عليه وحده؛ لأن معنى قوله أنا قتلته انفردت بقتله، وكذا قول
~~الشهود قتله فلان يوجب انفراده بالقتل وقول الولي قتلتماه جميعا تكذيب
~~لبعضه حيث ادعى اشتراكهما في القتل فكأنه قال لم ينفرد بقتله، بل شاركه
~~آخر، وهذا القدر من التكذيب يمنع قبول الشهادة لادعائه فسقهم به دون
~~الإقرار؛ لأن فسق المقر لا يمنع صحة الإقرار، ولو قال في الإقرار صدقتما
~~ليس له أن يقتل واحدا منهما؛ لأن تصديقه كل واحد منهما تكذيب للآخر؛ لأن كل
~~واحد منهما يدعي الانفراد بالقتل فتصديقه يوجب ذلك فصار كأنه قال لكل واحد
~~منهما قتلته وحدك ولم يشارك فيه أحد كما تقول، فيكون مقرا بأن الآخر لم
~~يقتله بخلاف الأول وهو ما إذا قال قتلتماه؛ لأنه دعوى القتل من غير تصديق
~~لهما فيقتلهما بإقرارهما، ولو أقر رجل بأنه قتله وقامت البينة على آخر أنه
~~قتله، وقال الولي قتله كلاهما كان له أن يقتل المقر دون المشهود عليه؛ لأن ms2713
~~فيه تكذيبا لبعض موجبه على ما مر وعلى هذا لو قال لأحد المقرين صدقت أنت
~~قتلته وحدك كان له أن يقتله؛ لأنهما تصادقا على وجوب القتل عليه وحده، وكذا
~~إذا قال لأحد المشهود عليهما أنت قتلته كان له أن يقتله لعدم تكذيب شهوده
~~عليه وإنما كذب الآخرين، وكذلك الحكم في الخطأ في جميع ما ذكرنا والله أعلم
### | [باب في اعتبار حالة القتل]
# (باب في اعتبار حالة القتل) قال - رحمه الله - (المعتبر حالة الرمي)؛ لأن
~~الرمي فعل الرامي ولا فعل له بعده فوجب اعتبار حالة في حق الحل والضمان عند
~~ذلك. قال - رحمه الله - (فتجب الدية برده المرمي إليه قبل الوصول) أي إذا
~~رمى رجل رجلا مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله قبل وصول السهم إليه،
~~ثم وقع السهم به يجب على الرامي الدية، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا شيء عليه؛ لأن التلف حصل في محل لا
~~عصمة له وإتلاف غير المعصوم هدر، وهذا لأنه بارتداده أسقط تقوم نفسه، فيكون
~~مبرئا للرامي عن موجبه فصار كما إذا أبرأه في هذه الحالة، وهذا لأن إخراج
~~نفيه عن التقويم كالإبراء ألا ترى أن المغصوب منه إذا أعتق العبد المغصوب
~~برئ الغاصب من الضمان ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الضمان يجب بفعله وهو
~~الرمي إذ هو الذي يدخل تحت قدرته دون الإصابة ولا فعل له أصلا بعده فيصير
~~قاتلا بالرمي والمرمي إليه متقوم في تلك الحالة ألا ترى أنه لو رمى إلى صيد
~~وهو مسلم، ثم ارتد والعياذ بالله فأصاب السهم الصيد وهو مرتد فجرح الصيد
~~ومات حل أكله، وكذا لو كفر بعد الرمي قبل الإصابة جاز تكفيره فكان العبرة
~~بحالة الرمي وكان القياس أن يجب القصاص لما ذكرنا، ولكن فيه شبهة لسقوط
~~العصمة في حالة التلف فتجب الدية. قال - رحمه الله - (لا بإسلامه) أي لا
~~يجب شيء بإسلام المرمي إليه بأن رمى إلى حربي أو مرتد
PageV06P124
# فأسلم قبل الإصابة، ثم أصابه بعدما أسلم، وهذا
~~بالإجماع؛ ms2714 لأن الرمي لم ينعقد موجبا للضمان لعدم تقوم المحل فلا ينقلب
~~موجبا بصيرورته متقوما بعد ذلك، وهذا كله يشهد لأبي حنيفة - رضي الله تعالى
~~عنه -
# . قال - رحمه الله - (والقيمة بعتقه) أي تجب القيمة بعتقه معناه أن رجلا
~~لو رمى إلى عبد فأعتقه المولى بعد الرمي قبل الإصابة، ثم أصابه فمات منه
~~لزمته القيمة، وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -، وقال محمد - رحمه الله
~~- عليه فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي؛ لأن العتق قاطع للسراية، وإذا
~~انقطعت يبقى مجرد الرمي وهو جناية ينتقص بها قيمة المرمي إليه بالإضافة إلى
~~ما قبل الرمي فيجب عليه ذلك حتى لو كانت قيمته ألف درهم قبل الرمي
~~وثمانمائة بعده لزمه مائتان؛ لأن العتق قاطع للسراية ألا ترى أن من قطع يد
~~عبد، ثم أعتقه مولاه، ثم مات منه لا يجب عليه إلا أرش اليد مع النقصان الذي
~~نقصه القطع إلى العتق وهو بنفس الرمي صار جانيا عليه؛ لأنه يوجب النقصان
~~كالقطع ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الرامي يصير قاتلا له من وقت الرمي
~~وهو مملوك في تلك الحالة فتجب قيمته لما مر من أن المعتبر حالة الرمي فلم
~~يختلف المستحق في تلك الحالة بخلاف القطع والجرح؛ لأن كل واحد منهما إتلاف
~~لبعض المحل والإتلاف يوجب الضمان للمولى؛ لأنه ورد على محل مملوك له، ثم
~~إذا سرى لا يوجب شيئا؛ لأنه لو أوجب شيئا لوجب للعبد لانقطاع حق المولى عنه
~~وظهور حقه فيه فتصير النهاية مخالفة للبداية فصار ذلك كتبدل المحل، وعند
~~تبدل المحل لا تتبدل السراية فكذا هنا، أما الرمي فقبل الإصابة ليس بإتلاف
~~شيء منه؛ لأنه لا أثر له في المحل وإنما قلت فيه الرغبات فلا يجب به الضمان
~~قبل الاتصال بالمحل، ولكن انعقد الرمي علة تامة لإيجاب الضمان عند الاتصال
~~بالمحل، وعند الاتصال بالمحل يستند الوجوب إلى وقت الانعقاد فلا تخالف
~~النهاية البداية فتجب قيمته للمولى، وقال زفر - رحمه الله - عليه الدية؛
~~لأن الرمي إنما صار علة عند الإصابة إذ ms2715 الإتلاف لا يصير علة من غير تلف
~~يتصل به ووقت التلف المتلف حر فتجب ديته وأبو يوسف - رحمه الله - مع أبي
~~حنيفة فيه والفرق له بين هذا وبين ما تقدم من مسألة الارتداد أنه اعترض على
~~الرمي ما يبطل عصمة المحل فيما تقدم فجعل ذلك بمنزلة الإبراء، أما هنا
~~اعترض على الرمي ما يؤكد عصمة المحل وهو الإعتاق فلا يبطل به الجناية
# . قال - رحمه الله - (ولا يضمن الرامي برجوع شاهد الرجم بعد الرمي) معناه
~~إذا قضى القاضي برجم رجل فرماه رجل، ثم رجع أحد الشهود بعد الرمي قبل
~~الإصابة، ثم وقع عليه الحجر فلا شيء على الرامي لما أن المعتبر حالة الرمي
~~وهو مباح الدم فيها
# . قال - رحمه الله - (وحل الصيد بردة الرامي لا بإسلامه) معناه إذا رمى
~~مسلم صيدا فارتد قبل وقوع السهم بالصيد حل أكله، ولو رماه وهو مجوسي فأسلم
~~قبل الوقوع لا يحل؛ لأن المعتبر حالة الرمي في حق الحل والحرمة إذ الرمي هو
~~الذكاة؛ لأنه فعله ويدخل تحت قدرته لا الإصابة فتعتبر الأهلية وعدمها عنده
PageV06P125
# قال - رحمه الله - (ووجب الجزاء بحله لا بإحرامه) أي
~~لو رمى المحرم صيدا فحل قبل الإصابة، ثم أصابه وجب عليه الجزاء وإن رماه
~~وهو حلال فأحرم قبل الإصابة فوقع على الصيد وهو محرم لا يجب عليه الجزاء؛
~~لأن الجزاء يجب بالتعدي وهو الرمي في حالة الإحرام ووجد ذلك في الأول دون
~~الثاني والأصل في مسائل هذا الباب أن المعتبر وقت الرمي بالاتفاق وإنما عدل
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عن ذلك فيما إذا رمى إلى مسلم فارتد
~~والعياذ بالله تعالى قبل الإصابة باعتبار أنه صار مبرئا له على ما بينا في
~~أول هذا الفصل، والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب الديات]
# (كتاب الديات). الدية اسم المال الذي هو بدل النفس وهو مصدر يقال ودى
~~القاتل المقتول إذا أعطى وليه ذلك سمي ذلك المال بالدية تسمية للمفعول
~~بالمصدر. قال - رحمه الله - (دية شبه العمد مائة من الإبل أرباعا من بنت
~~مخاض إلى ms2716 جذعة) أي خمس وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون
~~حقة وخمس وعشرون جذعة، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى،
~~وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون
~~ثنية في بطونها أولادها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إلا أن قتيل خطأ
~~العمد بالسوط والعصا والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل أربعون منها من
~~ثنية إلى بازل عامها كلهن خلفة»؛ ولأنه لا خلاف أن التغليظ فيه واجب لشبهه
~~بالعمد ومعنى التغليظ يتحقق بإيجاب سن لا يجب في الخطأ ولهما أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا» ومعلوم أنه لم
~~يرد به الخطأ؛ لأنها تجب أخماسا فعلم أن المراد به شبه العمد؛ ولأنه لا
~~خلاف بين الأمة أن الدية مقدرة بمائة من الإبل. قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «في نفس المؤمن مائة من الإبل» فلو أوجبنا الخلفات لزاد الواجب على
~~المائة من وجه؛ لأن ما تحمل حيوان من وجه وله عرضية الانفصال فصار ذلك
~~إيجاب الزيادة على تقدير الشرع فلا يجوز وما روياه غير ثابت؛ لأن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - اختلفوا في صفة التغليظ فمذهب ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - أرباعا مثل مذهبنا ومذهب علي - رضي الله عنه - أثلاثا ثلاثة وثلاثون
~~حقة وثلاثة وثلاثون جذعة وأربعة وثلاثون خلفة ومذهب عثمان - رضي الله عنه -
~~تجب أثلاثا من كل جنس ثلاثة وثلاثون وثلث ومذهب عمر وزيد بن ثابت والمغيرة
~~وأبي موسى - رضي الله تعالى عنهم - أثلاثا كمذهبهما ولم تجر المحاجة به
~~بينهم، ولو كان صحيحا لجرت ولوقع الاتفاق بينهم ولا يعارضونا بمثله؛ لأنا
~~نقول إذا تعارضت الأخبار كان الأخذ بالمتيقن به وهو الأدنى أولى؛ ولأن
~~الدية عوض النفس والحامل لا يجوز أن تستحق في شيء من المعاوضات لوجهين
~~أحدهما ما ذكرنا من الزيادة والثاني أن صفة الحمل لا يمكن الوقوف على
~~حقيقتها ولذلك لا يجب اللعان بنفي الحمل؛ ولأن الدية على العاقلة بطريق
~~الصلة منهم للقاتل بمنزلة الصدقات والشرع نهانا ms2717 عن أخذ الحامل في الصدقات
~~لكونها من كرائم الأموال فكذا في الديات
# . قال - رحمه الله - (ولا تتغلظ إلا في الإبل)؛ لأن الشرع ورد به وعليه
~~الإجماع والمقدرات لا تعرف إلا سماعا إذ لا مدخل للرأي فيها فلم تتغلظ
~~بغيره حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ قضاؤه لعدم التوقيف في التقدير بغير
~~الإبل
# . قال - رحمه الله - (والخطأ مائة من الإبل أخماسا ابن مخاض وبنت مخاض
~~وبنت لبون وحقة وجذعة) أي دية الخطأ مائة من الإبل أخماسا ابن مخاض إلخ أي
~~خمسه ابن مخاض وخمسه بنت مخاض وخمسه بنت لبون وخمسه حقة وخمسه جذعة، فإذا
~~كان أخماسا يكون من كل نوع من هذه الأنواع عشرون لما روى ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
PageV06P126
# قال «في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت
~~مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن مخاض ذكر». رواه أبو داود والترمذي وأحمد
~~وغيرهم والشافعي أخذ بمذهبنا غير أنه قال يجب عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض
~~والحجة عليه ما روينا؛ ولأن ما قلناه أخف لإقامة ابن مخاض مقام ابن لبون
~~فكان أليق بحال المخطئ؛ ولأن الشرع جعل ابن اللبون بمنزلة بنت المخاض في
~~الزكاة حيث أخذه مكانها فإيجاب عشرين منه مع العشرين من بنت المخاض كإيجاب
~~أربعين بنت مخاض وذلك لا يليق، بل لا يجوز لعدم التغاير، وذلك لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يرد بتغير أسنان الإبل إلا التخفيف ولا يتحقق فيه
~~التخفيف فلا يجوز. قال - رحمه الله - (أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم) أي
~~الدية من الذهب ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم، وقال مالك والشافعي
~~رحمهما الله الدية اثنا عشر ألف درهم لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- «أن رجلا قتل فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ديته اثني عشر ألفا».
~~رواه أبو داود والترمذي؛ ولأنه لا خلاف أنها من الدنانير ألف دينار وكانت
~~قيمة الدينار على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اثني عشر ms2718 درهما
~~ولنا ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «قضى بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم» وما قلنا أولى للتيقن به؛ لأنه أقل
~~أو يحمل ما رواه على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة وهكذا كانت دراهمهم
~~في زمان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى زمان عمر - رضي الله عنه -
~~على ما حكاه الخبازي في كتاب الزكاة فإنه قال كانت الدراهم على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة الواحد منها وزن عشرة أي العشرة منه وزن
~~عشرة دنانير فهو قدر الدينار والثاني وزن ستة أي العشرة منه وزن ستة دنانير
~~والثالث وزن خمسة أي العشرة منه وزن خمسة دنانير فجمع عمر - رضي الله عنه -
~~بين الثلاثة فخلطه فجعله ثلاثة دراهم فصار ثلث المجموع درهما فكشف هذا أن
~~الدينار عشرون قيراطا فوزن العشرة يكون مثله عشرين قيراطا ضرورة استوائهما
~~ووزن الستة يكون نصف الدينار وعشرة، فيكون اثني عشر قيراطا ووزن الخمسة
~~يكون نصف الدينار، فيكون عشرة قراريط، فيكون المجموع اثنين وأربعين قيراطا،
~~فإذا جعلتها أثلاثا صار كل ثلث أربعة عشر قيراطا وهو الذي كان عليه درهمهم،
~~فإذا حمل ما رواه الشافعي على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة استويا
~~والذي يرجح مذهبنا ما روي أن الواجب في الجنين خمسمائة درهم وهو عشر دية
~~الأم عنده سواء كان ذكرا أو أنثى، وعندنا عشر دية نفسه إن كان أنثى ونصف
~~العشر إن كان ذكرا فعلم بذلك أن دية الأم خمسة آلاف ودية الرجل ضعف ذلك وهو
~~عشرة آلاف؛ ولأنا أجمعنا أنها من الذهب ألف دينار والدينار مقوم في الشرع
~~بعشرة دراهم ألا ترى أن نصاب الفضة في الزكاة مقدر بمائتي درهم ونصاب الذهب
~~فيها بعشرين دينارا، فيكون غنيا بهذا القدر من كل واحد منهما إذ الزكاة لا
~~تجب إلا على الغني فيعلم بذلك علما ضروريا أن الدينار مقوم بعشرة دراهم، ثم
~~الخيار في هذه الأنواع الثلاثة إلا القاتل؛ لأنه هو الذي ms2719 يجب عليه، فيكون
~~الخيار إليه كما في كفارة اليمين ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع
~~الثلاثة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا يجب منها ومن البقر مائتا بقرة
~~ومن الغنم ألفا شاة ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان لما روي عن جابر -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «فرض في الدية على أهل
~~الإبل مائة من الإبل وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الشاء ألفي شاة
~~وعلى أهل الحلل مائتي حلة». رواه أبو داود وكان عمر - رضي الله عنه - يقضي
~~بذلك على أهل كل مال مما ذكرنا وكل حلة ثوبان إزار ورداء هو المختار وفي
~~النهاية قيل في زماننا قميص وسراويل وله أن التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم
~~المالية وهذه الأشياء مجهولة المالية ولهذا لا يقدر بها ضمان المتلفات
~~والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة ولم يوجد ذلك في غيرها فلا يعدل عن
~~القياس والآثار التي وردت فيما يحتمل القضاء بها بطريق الصلح فلا يلزم حجة،
~~وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة على مائتي حلة أو على مائتي بقرة
~~لا يجوز وتأويله أنه قولهما
# . قال - رحمه الله - (وكفارتهما ما ذكر في النص) أي كفارة القتل خطأ
PageV06P127
# وشبه عمد هو الذي ذكر في القرآن وهو الإعتاق والصوم
~~على الترتيب متتابعا كما ذكر في النص. قال الله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] وشبه العمد خطأ في القتل وإن كان عمدا في حق الضرب فتتناولهما
~~الآية ولا يختلفان فيه لعدم النقل بالاختلاف بخلاف الدية حيث تجب في شبه
~~العمد مغلظة لوجود التوقيف في التغليظ في شبه العمد دون الخطأ والمقادير لا
~~تجب إلا سماعا. قال - رحمه الله - (ولا يجوز الإطعام والجنين)؛ لأن الإطعام
~~لم يرد به نص والمقادير لا تعرف إلا سماعا؛ ولأن المذكور كل الواجب للفاء
~~في الجواب أو لكونه كل المذكور والجنين لم تعرف حياته ولا سلامته فلم يجز؛
~~ولأنه عضو من وجه فلا يدخل تحت مطلق النص. قال - رحمه الله - (ويجوز الرضيع
~~لو ms2720 أحد أبويه مسلما)؛ لأنه مسلم تبعا له والظاهر سلامة أطرافه على ما عليه
~~الجبلة ولا يقال كيف اكتفى هنا بالظاهر في سلامة أطرافه حتى جاز التكفير به
~~ولم يكتف بذلك في حق وجوب الضمان بإتلاف أطرافه؛ لأنا نقول الحاجة في
~~التكفير إلى دفع الواجب والظاهر يصلح حجة للدفع والحاجة في الإتلاف إلى
~~إلزام الضمان وهو لا يصلح حجة فيه؛ ولأنه يظهر حال الأطراف فيما بعد في
~~التكفير إذا عاش ولا كذلك في الإتلاف فافترقا
# . قال - رحمه الله - (ودية المرأة على النصف من دية الرجل في النفس وفيما
~~دونها) روي ذلك عن علي - رضي الله عنه - موقوفا ومرفوعا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - الثلث وما دون الثلث لا يتنصف لما روي عن سعيد بن المسيب أنه
~~السنة، وقال الشافعي السنة إذا أطلقت يراد بها سنة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولنا ما روينا وما روي أن كبار الصحابة أفتوا بخلافه، ولو كان سنة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما خالفوه، وقوله سنة محمول على أنه سنة
~~زيد؛ لأنه لم يرو إلا عنه موقوفا؛ ولأن هذا يؤدي إلى المحال وهو ما إذا كان
~~ألمها أشد ومصابها أكثر أن يقل أرشها بيانه أنه لو قطع أصبع منها يجب عشر
~~من الإبل، ولو قطع أصبعان يجب عشرون، وإذا قطع ثلاث يجب ثلاثون؛ لأنها
~~تساوي الرجل فيه على زعمه لكونه ما دون الثلث، ولو قطع أربعة يجب عشرون
~~للتنصيف فيما هو أكثر من الثلث فقطع الرابعة لا يوجب شيئا، بل يسقط ما وجب
~~بقطع الثالثة وحكمة الشارع تنافي ذلك فلا يجوز نسبته إليه؛ لأن من المحال
~~أن تكون الجناية لا توجب شيئا شرعا وأقبح منه أن تسقط ما وجب بغيرها هذا
~~مما يحيله العقلاء بالبديهة؛ ولأن الشافعي - رحمه الله - يعتبر الأطراف
~~بالأنفس وتركه هنا حيث نصف دية النفس ولم ينصف دية الأطراف إلا إذا زاد على
~~الثلث
# . قال - رحمه الله - (ودية الذمي والمسلم سواء)، وقال مالك - رحمه الله -
~~دية اليهودي والنصراني ستة آلاف درهم لقوله - عليه ms2721 الصلاة والسلام - «عقل
~~الكافر نصف دية المسلم» والكل عنده اثنا عشر ألفا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم
~~لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «جعل دية اليهودي والنصراني أربعة
~~آلاف درهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم» ولنا ما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ودى العامريين اللذين كان لهما
~~عهد من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقتلهما عمرو بن أمية الضمري
~~بمائة من الإبل، وقال - عليه الصلاة والسلام - دية كل ذي عهد في عهده ألف
~~دينار»، وعن الزهري أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - كانا يجعلان دية
~~الذمي مثل دية المسلم، وقال علي - رضي الله عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون
~~دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا وفي ظاهر قوله تعالى {وإن كان من قوم
~~بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] دلالة عليه؛ لأن
~~المراد منه ظاهرا ما هو المراد من قوله تعالى في قتل المؤمن {ودية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92]؛ ولأنهم معصومون متقومون لإحرازهم أنفسهم بالدار
~~فوجب أن يكونوا ملحقين بالمسلمين فوجب أن يجب بقتلهم ما يجب بقتلهم أن لو
~~كانوا مسلمين ألا ترى أن أموالهم لما كانت معصومة متقومة يجب بإتلافها ما
~~يجب بإتلاف مال المسلم، فإذا كان هذا في أموالهم فما ظنك
PageV06P128
# في أنفسهم ولا يقال إن نقص الكفر فوق نقص الأنوثة
~~والرق فوجب أن تنتقص ديته به كما تنتقص بالأنوثة والرق؛ ولأن الرق أثر
~~الكفر، فإذا انتقص بأثره فأولى أن ينتقص به؛ لأنا نقول نقصان دية المرأة
~~والعبد لا باعتبار نقصان الأنوثة والرق، بل باعتبار نقصان صفة المالكية فإن
~~المرأة لا تملك بالنكاح والعبد لا يملك المال والحر الذكر يملكهما فلهذا
~~زادت قيمته ونقصت قيمتهما والكافر يساوي المسلم في هذا المعنى فوجب أن يكون
~~بدله كبدله والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح لما روينا
# (فصل) قال - رحمه الله - (في النفس والمارن واللسان والذكر والحشفة
~~والعقل والسمع والبصر والشم والذوق واللحية ms2722 إن لم تنبت وشعر الرأس والعينين
~~واليدين والشفتين والحاجبين والرجلين والأذنين والأنثيين وثديي المرأة
~~الدية وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية وفي أشفار العينين الدية وفي
~~أحدها ربعها وفي كل أصبع من أصابع اليدين أو الرجلين عشرها وما فيها مفاصل
~~ففي أحدها ثلث دية الأصبع ونصفها لو فيها مفصلان وفي كل سن خمس من الإبل أو
~~خمسمائة درهم) والأصل فيه حديث سعيد بن المسيب أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «في النفس الدية وفي اللسان الدية وفي المارن الدية» ومثله ذكر - عليه
~~الصلاة والسلام - في الكتاب الذي كتبه لعمرو بن حزم فالنص الوارد في البعض
~~يكون واردا في الباقي دلالة؛ لأنه في معناه والأصل في الأعضاء أنه إذا فوت
~~جنس منفعة على الكمال أو أزال جمالا مقصودا في الآدمي على الكمال يجب كل
~~الدية؛ لأن فيه إتلاف النفس من وجه إذ النفس لا تبقى منتفعا بها من ذلك
~~الوجه وإتلاف النفس من وجه ملحق بالإتلاف من كل وجه في الآدمي تعظيما له
~~دليله ما روينا من الحديث والأعضاء على خمسة أنواع فمنها ما هو أفراد ومنها
~~ما هو مزدوج ومنها ما هو أرباع ومنها ما هو أعشار ومنها ما يزيد على ذلك
~~ففي كل واحد من الأفراد تجب الدية وفي كل نوع من المزدوج والأرباع والأعشار
~~كذلك، فإذا ثبت هذا فنقول في الأنف الدية؛ لأنه أزال الجمال على الكمال وهو
~~مقصود، وكذلك إذا قطع المارن وهو ما دون قصبة الأنف وهو ما لان منه أو قطع
~~الأرنبة وهو طرف الأنف أو قطع المارن مع القصبة لما ذكرنا من إزالة الجمال
~~ولا يزيد على دية واحدة؛ لأن الكل عضو واحد؛ ولأن فيه تفويت المنفعة على
~~الكمال فإن منفعة الأنف أن تجتمع الروائح في قصبة الأنف لتعلو إلى الدماغ
~~وذلك يفوت بقطع المارن، وكذا إذا قطع اللسان لفوات منفعة مقصودة وهو النطق
~~فإن الآدمي يمتاز به عن سائر الحيوان وبه من الله تعالى علينا بقوله خلق
~~الإنسان علمه البيان وهذا؛ لأنه ms2723 لا يقدر على إقامة مصالحه إلا بإفهام غيره
~~أغراضه وذلك يفوت بقطعه، وكذا تجب الدية بقطع بعضه إذا امتنع من الكلام؛
~~لأن الدية تجب لتفويت المنفعة لا لتفويت صورة الآلة، وقد حصل بالامتناع من
~~الكلام، ولو قدر على التكلم ببعض الحروف دون البعض تقسم الدية على عدد
~~الحروف، وقيل على عدد الحروف التي تتعلق باللسان وهي التاء والثاء والجيم
~~والدال والذال والراء والزاي والسين والشين والصاد والضاد والطاء والظاء
~~واللام والنون والياء فما أصاب الفائت يلزمه ولا مدخل للحروف الحلقية فيه
~~وهي الهمزة والهاء والعين والغين والحاء والخاء ولا الشفوية وهي الباء
~~والميم والواو، وقيل إن قدر على أكثرها تجب حكومة عدل لحصول الإفهام مع
~~الاختلال وإن عجز عن أداء الأكثر تجب كل الدية؛ لأن الظاهر أنه لا يحصل منه
~~الإفهام والأصل فيه ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قسم الدية على
~~الحروف فما قدر عليه من الحروف أسقط بحسابه من الدية وما لم يقدر عليه
~~ألزمه بحسابه منها، وكذا الذكر؛ لأن فيه تفويت منفعة جمة من الوطء والإيلاد
~~واستمساك البول والرمي به ودفق الماء والإيلاج الذي هو طريق الأعلاق عادة،
~~وكذا في الحشفة الدية كاملة؛ لأنها أصل في منفعة الإيلاج والدفق والقصبة
~~كالتابع له، وكذا في العقل الدية إذا ذهب بالضرب لفوات منفعة الإدراك؛ لأن
~~الإنسان به يمتاز عن غيره من الحيوان وبه ينتفع بنفسه في معاشه ومعاده وفي
~~كل واحد من السمع والبصر والذوق والشم كمال الدية؛ لأن لكل واحد منها منفعة
~~مقصودة، وقد روي أن عمر - رضي الله عنه - قضى لرجل على رجل بأربع ديات
~~بضربة واحدة وقعت على رأسه
PageV06P129
# ذهب بها عقله وسمعه وبصره وكلامه، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - لا يعرف الذهاب والقول قول الجاني؛ لأنه المنكر ولا يلزمه شيء
~~إلا إذا صدقه أو نكل عن اليمين، وقيل ذهاب البصر يعرفه الاطباء، فيكون قول
~~رجلين منهم عدلين حجة فيه، وقيل يستقبل به الشمس مفتوح العين فإن دمعت عينه
~~علم أنها باقية وإلا فلا، ms2724 وقيل يلقى بين يديه حية فإن هرب منها علم أنها لم
~~تذهب وإن لم يهرب فهي ذاهبة وطريق معرفة ذهاب السمع أن يغافل، ثم ينادى،
~~فإذا أجاب علم أنه لم يذهب وإلا فهو ذاهب وروي عن إسماعيل بن حماد أن امرأة
~~ادعت أنها لا تسمع وتطارشت في مجلس حكمه فاشتغل بالقضاء عن النظر إليها، ثم
~~قال لها فجأة غطي عورتك فاضطربت وتسارعت إلى جمع ثيابها فظهر كذبها، وكذا
~~في اللحية وشعر الرأس الدية إذا حلق ولم ينبت؛ لأنه أزال جمالا على الكمال،
~~وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا تجب فيه الدية وتجب حكومة عدل؛ لأن ذلك
~~زيادة في الآدميين ولهذا ينمو بعد كمال الخلقة ولهذا يحلق الرأس واللحية
~~بعضها في بعض البلاد فلا تتعلق به الدية كشعر الصدر والساق إذ لا يتعلق به
~~منفعة ولهذا يجب في شعر العبد نقصان القيمة ولنا قول علي - رضي الله عنه -
~~في الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة والموقوف في هذا كالمرفوع؛ لأنه من
~~المقادير فلا يهتدي إليه الرأي؛ ولأنه فوت عليه جمالا على الكمال؛ لأن
~~اللحية في أوانها جمال، وكذا شعر الرأس جمال ألا ترى أن الأصلع يتكلف في
~~ستره فيلزمه كمال الدية كما لو قطع الأذنين الشاخصتين والدليل على أنه جمال
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن لله ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال
~~باللحى والنساء بالقرون والذوائب» بخلاف شعر الصدر والساق؛ لأنه لا يتعلق
~~به الجمال، وأما لحية العبد فقد روى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~أنه يجب فيه كمال القيمة فلا يلزمنا والجواب عن الظاهر أن المقصود من العبد
~~الاستخدام دون الجمال وهو لا يفوت بالحلق بخلاف الحر؛ لأن المقصود منه في
~~حقه الجمال فيجب بفواته كمال الدية وفي الشارب حكومة عدل في الصحيح؛ لأنه
~~تابع للحية فصار طرفا من أطراف اللحية واختلفوا في لحية الكوسج والأصح أنه
~~إن كان على ذقنه شعرات معدودة، فليس في حقه شيء؛ لأن وجودها يشينه ولا
~~يزينه وإن كان ذلك على الخد ms2725 والذقن جميعا ولكنه غير متصل ففيه حكومة عدل
~~وإن كان متصلا ففيه كمال الدية؛ لأنه ليس بكوسج وفي لحيته جمال كامل، وهذا
~~كله إذا فسدت المنبت فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شيء؛ لأنه لم يبق
~~لفعل الجاني أثر فهو بمنزلة الضربة التي لا يبقى أثرها في البدن ولكنه يؤدب
~~على ذلك لارتكابه المحرم، فإذا نبت أبيض فقد ذكر في النوادر أنه لا يلزمه
~~شيء عند أبي حنيفة - رحمه الله - في الحر؛ لأن الجمال يزاد ببياض شعر
~~اللحية، وعندهما تجب حكومة عدل؛ لأن البياض يشينه في غير أوانه فتجب حكومة
~~العدل باعتباره وفي العبد تجب حكومة عدل عندهم؛ لأنه ينتقص به قيمته ويستوي
~~العمد والخطأ في حلق الشعر؛ لأن القصاص لا يجب فيه؛ لأنه عقوبة فلا يثبت
~~قياسا وإنما يثبت نصا أو دلالة فالنص إنما ورد في النفس والجراحات، وهذا
~~ليس في معناها؛ لأنه لا يتألم به ولا يتوهم فيه السراية بخلاف النفس
~~والجراحات ويؤجل فيه سنة فإن لم ينبت فيها وجبت الدية ويستوي فيه الصغير
~~والكبير والذكر والأنثى فإن مات قبل تمام السنة ولم ينبت فلا شيء عليه،
~~وأما ما يكون مزدوجا من الأعضاء كالعينين واليدين ففي قطعهما كمال الدية
~~وفي قطع أحدهما نصف الدية وأصل ذلك ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«في العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف
~~الدية وفي الرجلين الدية وفي إحداهما نصف الدية»؛ ولأن في تفويت اثنتين
~~منها تفويت جنس المنفعة أو تفويت الجمال على الكمال فتجب كل الدية وفي
~~تفويت إحداهما تفويت نصف المنفعة فيجب النصف، وهذا لأن في تفويت العينين
~~واليدين والشفتين تفويت منفعة الإبصار والبطش وإمساك الطعام عند الأكل،
~~ومنفعة الجمال على الكمال وفي تفويت الرجلين تفويت منفعة المشي وفي الأذنين
~~تفويت الجمال على الكمال، وقد «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الأذنين بالدية» وفي الأنثيين تفويت منفعة الإمناء والنسل وفي ثديي المرأة
~~تفويت
PageV06P130
# منفعة الإرضاع بخلاف ثديي الرجل؛ لأنه ms2726 ليس فيه تفويت
~~المنفعة ولا الجمال على الكمال فيجب فيه حكومة عدل وفي حلمتي المرأة كمال
~~الدية وفي إحداهما نصف الدية لفوات منفعة الإرضاع وإمساك اللبن؛ لأنه إذا
~~لم يكن لثديها حلمة يتعذر على الصبي الالتقام عند الارتضاع، وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله يجب في الحاجبين حكومة عدل بناء على أصلهما أنهما لا
~~يريان وجوب الدية في الشعر، وعندنا يجب فيهما الدية لتفويت الجمال على
~~الكمال، وأما ما يكون من الأعضاء أرباعا فهي أشفار العينين ففيها الدية إذا
~~قلعها ولم تنبت وفي أحدها ربع الدية؛ لأنها يتعلق بها الجمال على الكمال
~~ويتعلق بها دفع الأذى والقذى من العين وتفويت ذلك ينقص البصر ويورث العمى،
~~فإذا وجب في الكل الدية وهي أربعة وجب في الواحد منها ربع الدية وفي
~~الاثنين نصف الدية وفي ثلاثة ثلاثة أرباع الدية، ثم يجوز أن يكون مراده
~~بالأشفار حروف العينين ولا إشكال فيه؛ لأنه حقيقة فيه ويجوز أن يكون مراده
~~الأهداب وسماها أشفارا تسمية للحال باسم المحل ومثله سائغ لغة كما يقال سال
~~الميزاب وسال الوادي وهو لا يسيل وإنما الماء هو الذي يسيل فيه، وقال محمد
~~- رحمه الله - في أشفار العينين الدية كاملة إذا لم تنبت فأراد به الشعر؛
~~لأن الشعر هو الذي ينبت دون الجفون وأيهما أريد كان مستقيما؛ لأن في كل
~~واحد من الشعر ومنابته دية كاملة فلا يختل المعنى، ولو قطع الجفون بأهدابها
~~تجب دية واحدة؛ لأن الأشفار مع الجفون كشيء واحد كالمارن مع القصبة
~~والموضحة مع الشعر، وأما ما يكون من الأعضاء أعشارا كالأصابع ففي قطع أصابع
~~اليدين أو الرجلين كل الدية وفي قطع واحدة منها عشر الدية لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «وفي كل أصبع عشر من الإبل»؛ ولأن في قطع الكل تفويت
~~منفعة المشي أو البطش وفيه دية كاملة وهي عشرة فتقسم الدية عليها والأصابع
~~كلها سواء لإطلاق ما روينا؛ ولأن الكل سواء في أصل المنفعة فلا تعتبر
~~الزيادة فيها كالأسنان واليد اليمنى مع اليسرى وكل أصبع فيها ثلاثة مفاصل ms2727
~~ففي أحدها ثلث دية الأصبع؛ لأنه ثلثها وما فيها مفصلان كالإبهام ففي أحدهما
~~نصف دية الأصبع؛ لأنه نصفها وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع وهو
~~المراد بقوله في المختصر وما فيها مفاصل ففي أحدها ثلث دية الأصبع ونصفها
~~لو فيها مفصلان، وأما ما يزيد على ذلك فالأسنان ففي كل سن نصف عشر الدية
~~وهو خمس من الإبل أو خمسمائة درهم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي كل
~~سن خمس من الإبل» وهي كلها سواء لإطلاق ما روينا ولما روي في بعض طرقه
~~والأسنان كلها سواء؛ ولأن الكل في أصل المنفعة سواء فلا يعتبر التفاوت فيه
~~كالأيدي والأصابع ولئن كان في بعضها زيادة منفعة ففي الآخر زيادة الجمال
~~فاستويا فتزاد دية هذا الطرف على دية النفس بثلاثة أخماس الدية؛ لأن
~~الإنسان له اثنتان وثلاثون سنا عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع
~~ضواحك، فإذا وجب في الواحدة نصف عشر الدية يجب في الكل دية وثلاثة أخماس
~~الدية وذلك ستة عشر ألف درهم هذا إذا كان خطأ وإن كان عمدا ففيه القصاص،
~~وقد بيناه من قبل
# . قال - رحمه الله - (وكل عضو ذهب نفعه ففيه دية كيد شلت وعين ذهب ضوءها)
~~أي إذا ضرب عضوا فذهب نفعه بضربه ففيه دية كاملة كما إذا ضرب يده فشلت به
~~أو عينه فذهب ضوءها به؛ لأن وجوب الدية يتعلق بتفويت جنس المنفعة، فإذا
~~زالت منفعته كلها وجب عليه موجبه كله ولا عبرة للصورة بدون المنفعة لكونها
~~تابعة فلا يكون لها حصة من الأرش إلا إذا تجردت عند الإتلاف بأن أتلف عضوا
PageV06P131
# ذهب منفعته فحينئذ تجب فيه حكومة عدل إن لم يكن فيه
~~جمال كاليد الشلاء أو أرشه كاملا إن كان فيه جمال كالأذن الشاخصة فلا يلزم
~~من اعتبار الصورة والجمال عند الانفراد عن المنفعة أعتبارهما معها، بل يكون
~~تبعا لها، فيكون المنظور إليه هي المنفعة فقط عند الاجتماع وكم من شيء يكون
~~تبعا لغيره عند الإتلاف فلا يكون له أرش، ثم إذا انفرد بالإتلاف يكون له ms2728
~~أرش ألا ترى أن الأعضاء كلها تبع للنفس فلا يكون لها أرش إذا تلفت معها،
~~وإذا انفردت بالإتلاف كان لها أرش، ومن ضرب صلب رجل فانقطع ماؤه تجب الدية؛
~~لأن فيه تفويت منفعة كاملة وهي منفعة النسل، وكذا لو أحدبه؛ لأنه فيه تفويت
~~منفعة الجمال على الكمال؛ لأن جمال الآدمي في كونه منتصب القامة، وقيل هو
~~المراد بقوله تعالى {لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم} [التين: 4]، ولو
~~زالت الحدبة فلا شيء عليه لزوالها لا عن أثر، ولو بقي أثر الضربة ففيه
~~حكومة عدل لبقاء الشين ببقاء أثرها والله أعلم
### | [فصل في الشجاج]
# (فصل في الشجاج) الشجاج عشرة الحارصة وهي التي تحرص الجلد أي تخدشه ولا
~~تخرج الدم وهي مأخوذة من حرص القصار الثوب أي شقه في الدق، والدامعة بالعين
~~المهملة وهي التي تظهر الدم ولا تسيله كالدمع في العين مأخوذ من الدمع
~~فسميت بها؛ لأن الدم يخرج منها بقدر الدمع من المقلة، وقيل: لأن عينه تدمع
~~بسبب ألم يحصل له منه وفي المحيط الدامعة هي التي يخرج منها ما يشبه الدمع
~~مأخوذة من دمع العينين والدامية وهي التي تسيل الدم، وذكر المرغيناني أن
~~الدامية هي التي تدمي من غير أن يسيل منها دم هو الصحيح مروي عن أبي عبيد
~~والدامعة هي التي يسيل منها الدم كدمع العين، ومن قال إن صاحبها تدمع عيناه
~~من الألم فقد أبعد والباضعة وهي التي تبضع الجلد أي تقطعه مأخوذة من البضع
~~وهو الشق والقطع ومنه مبضع الفصاد والمتلاحمة وهي التي تأخذ في اللحم
~~فتقطعه كله، ثم يتلاحم بعد ذلك أي يلتئم ويتلاصق سميت بذلك تفاؤلا على ما
~~تؤول إليه وروي عن محمد - رحمه الله - أن المتلاحمة قبل الباضعة؛ لأن
~~المتلاحمة مأخوذة من قولهم التحم الشيئان إذا اتصل أحدهما بالآخر
~~فالمتلاحمة ما تظهر اللحم ولا تقطعه والباضعة بعدها؛ لأنها تقطعه وفي ظاهر
~~الرواية المتلاحمة تعمل في قطع أكثر اللحم وهي بعد الباضعة، وقال الأزهري
~~الوجه أن يقال المتلاحمة أي القاطعة للحم والاختلاف الذي وجد في ms2729 الشجاج
~~راجع إلى مأخذ الاشتقاق لا إلى الحكم والسمحاق وهي التي تصل إلى السمحاق
~~وهي الجلدة الرقيقة التي بين اللحم وعظم الرأس والموضحة وهي التي توضح
~~العظم أي تبينه والهاشمة وهي التي تكسر العظم والمنقلة وهي التي تنقل العظم
~~بعد الكسر أي تحوله والآمة وهي التي تصل إلى أم الدماغ وأم الدماغ هي
~~الجلدة الرقيقة التي تجمع الدماغ وبعد الآمة شجة تسمى الدامغة بالغين
~~المعجمة وهي التي تصل إلى الدماغ لم يذكرها محمد - رحمه الله -؛ لأن النفس 
~~لا تبقى بعدها عادة، فيكون قتلا ولا يكون من الشجاج والكلام في الشجاج،
~~وكذا لم يذكر الحارصة والدامعة؛ لأنهما لا يبقى لهما في الغالب أثر وهذه
~~الشجاج تختص بالرأس والوجه لغة وما كان في غيرهما يسمى جراحة فهذا هو
~~حقيقته والحكم مرتب على الحقيقة فلا يجب بالجراحة ما يجب بالشجة من المقدر؛
~~لأن التقدير بالنقل وهو إنما ورد في الشجاج وهو يختص بالرأس والوجه فيختص
~~الحكم المقدر بها ولا يجوز إلحاق الجراحة بها دلالة ولا قياسا؛ لأنها ليست
~~في معناها في الشين؛ لأن شجاج الرأس والوجه يظهران في الغالب وغيرهما مستور
~~غالبا فلا يظهر واختلفوا في اللحيين فعندنا هما من الوجه فيتحقق الشجاج
~~فيهما فيجب فيهما موجبها خلافا لما يقوله مالك - رحمه الله - هو يقول إنهما
~~ليسا من الوجه؛ لأن المواجهة لا تقع بهما ونحن نقول هما يتصلان بالوجه من
~~غير فصل ويتحقق معنى المواجهة فصارا كالذقن؛ لأنهما تحته، وقال شيخ الإسلام
~~ويجب أن يفترض غسلهما في الوضوء؛ لأنهما من الوجه حقيقة إلا أنا تركناهما
~~للإجماع ولا إجماع هنا فبقيت العبرة للحقيقة. قال - رحمه الله - (وفي
~~الموضحة نصف عشر الدية وفي الهاشمة عشرها وفي المنقلة عشر ونصف عشر وفي
~~الآمة والجائفة ثلثها فإن نفذت الجائفة فثلثاها) لما روي في كتاب عمرو بن
~~حزم - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
PageV06P132
# قال «في الموضحة خمس من الإبل» وفي الهاشمة عشر وفي
~~المنقلة خمس عشرة وفي الآمة ويروى المأمومة ثلث الدية، وقال - عليه ms2730 الصلاة
~~والسلام - «في الجائفة ثلث الدية»، وعن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر بثلثي الدية؛ ولأنها إذا نفذت صارت
~~جائفتين فيجب في كل واحدة منهما الثلث وهي تكون في الرأس والبطن بخلاف سائر
~~الشجاج حيث لا تكون إلا في الرأس والوجه، وقيل لا تتحقق الجائفة فيما فوق
~~الحلق. قال - رحمه الله - (وفي الحارصة والدامعة والدامية والباضعة
~~والمتلاحمة والسمحاق حكومة عدل)؛ لأن هذه ليس فيها أرش مقدر من جهة الشرع
~~ولا يمكن إهدارها فتجب فيها حكومة عدل وهو مأثور عن إبراهيم النخعي وعمر بن
~~عبد العزيز رحمهما الله واختلفوا في تفسير هذه الحكومة. قال الطحاوي - رحمه
~~الله - تفسيرها أن يقوم مملوكا بدون هذا الأثر، ثم يقوم وبه هذا الأثر، ثم
~~ينتظر إلى تفاوت ما بينهما فإن كان ثلث عشر القيمة مثلا يجب ثلث عشر الدية
~~وإن كان ربع عشر القيمة يجب ربع عشر الدية، وقال الكرخي - رحمه الله - ينظر
~~كم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية؛ لأن ما لا
~~نص فيه يرد إلى المنصوص عليه وكان الكرخي - رحمه الله - يقول ما ذكره
~~الطحاوي ليس بصحيح؛ لأنه لو اعتبر ذلك الطريق فربما يكون نقصان القيمة أكثر
~~من نصف عشر الدية فيؤدي إلى أن يوجب في هذه الشجاج وهو ما دون الموضحة أكثر
~~مما أوجبه الشرع في الموضحة وأنه محال، بل الصحيح الاعتبار بالمقدار، وقال
~~الصدر الشهيد - رحمه الله - ينظر المفتي في هذا إن أمكنه الفتوى بالثاني
~~بأن كانت الجناية في الرأس والوجه يفتي بالثاني وإن لم يتيسر عليه ذلك يفتي
~~بالقول الأول؛ لأنه أيسر. قال وكان المرغيناني - رحمه الله - يفتي به، وقال
~~في المحيط والأصح أنه ينظر كم مقدار هذه الشجة من أقل شجة لها أرش مقدر فإن
~~كان مقداره مثل نصف شجة لها أرش أو ثلثها وجب نصف أو ثلث أرش تلك الشجة وإن
~~كان ربعا فربع ذكره بعد ذكر القولين فكأنه جعله قولا ثالثا وإلا شبه ms2731 أن
~~يكون هذا تفسيرا لقول الكرخي، وقال شيخ الإسلام - رحمه الله - قول الكرخي
~~أصح؛ لأن عليا - رضي الله تعالى عنه - اعتبره بهذا الطريق فيمن قطع طرف
~~لسانه على ما بيناه من قبل
# . قال - رحمه الله - (ولا قصاص في غير الموضحة)؛ لأنه لا يمكن اعتبار
~~المساواة فيه؛ لأن ما دون الموضحة ليس له حد ينتهي إليه السكين وما فوقها
~~كسر العظم ولا قصاص فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قصاص في العظم»،
~~وهذا رواية الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - وفي ظاهر الرواية يجب
~~القصاص فيما دون الموضحة ذكره محمد - رحمه الله - في الأصل وهو الأصح؛ لأنه
~~يمكن اعتبار المساواة فيه إذ ليس فيه كسر العظم ولا خوف التلف كالجائفة
~~فيسبر غورها بمسبار، ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع فيتحقق
~~استيفاء القصاص بذلك وفي الموضحة القصاص إن كانت عمدا لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قضى بالقصاص في الموضحة»؛ ولأن المساواة فيها ممكنة
~~بإنهاء السكين إلى العظم فيتحقق استيفاء القصاص
# . قال - رحمه الله - (وفي أصابع اليد نصف الدية) أي أصابع اليد الواحدة؛
~~لأن في كل أصبع عشرا من الإبل لما روينا، فيكون في الخمسة خمسون ضرورة وهو
~~النصف؛ ولأن في قطع الأصابع تفويت منفعة البطش وهو الموجب على ما مر. قال -
~~رحمه الله - (ولو مع الكف) هذا متصل بما قبله أي في أصابع اليد نصف الدية
~~وإن قطعها مع الكف ولا يزيد الأرش بسبب الكف؛ لأن الكف تبع للأصابع في حق
~~البطش؛ لأن قوة البطش بها، وقال - عليه الصلاة والسلام - «في اليدين الدية
~~وفي إحداهما نصف الدية» واليد اسم لجارحة يقع بها البطش؛ لأن اسم اليد يدل
~~على القوة والقدرة، والبطش يقع بالأصابع والكف فيجب فيهما دية واحدة؛ لأن
~~منفعتها جنس واحد، فيكون الكف تبعا للأصابع
# . قال - رحمه الله - (ومع نصف ساعد نصف الدية وحكومة عدل) أي إذا قطع
~~الكف مع نصف الساعد يجب نصف الدية وحكومة عدل نصف الدية في الكف والأصابع
~~والحكومة في نصف ms2732 الساعد وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ورواية عن أبي
~~يوسف - رحمه الله -، وعنه أن ما زاد على الأصابع من
PageV06P133
# اليد والرجل إلى المنكب وأصل الفخذ هو تبع فلا تزيد
~~به الدية؛ لأن الشارع أوجب في الواحدة منهما نصف الدية واليد اسم لهذه
~~الجارحة إلى المنكب والرجل إلى أصل الفخذ فلا يزاد على تقدير الشرع؛ ولأن
~~الساعد ليس له أرش مقدر شرعا، فيكون تبعا لما له أرش مقدر فيه كالكف ووجه
~~الظاهر أن اليد اسم لآلة باطشة ووجوب الأرش باعتبار منفعة البطش وقوة البطش
~~تتعلق بالأصابع والكف تبع لها في البطش فكذا في الأرش ولا يقع البطش
~~بالساعد أصلا ولا تبعا فلا يدخل في أرشه؛ ولأنه لو جعل تبعا لا يخلو إما أن
~~يجعل تبعا للأصابع أو للكف ولا وجه إلى الأول لوقوع الفصل بينهما بالكف ولا
~~إلى الثاني؛ لأن الكف تبع للأصابع ولا تبع للتبع ولا نسلم أن اليد اسم لهذه
~~الجارحة إلى المنكب، بل هي اسم إلى الزند إذا ذكرت في موضع القطع بدليل آية
~~السرقة
# . قال - رحمه الله - (وفي قطع الكف وفيها أصبع أو أصبعان عشرها أو خمسها
~~ولا شيء في الكف) أي إذا كان في الكف أصبع أو أصبعان فقطعها يجب عشر الدية
~~في الأصبع الواحدة وخمسها في أصبعين ولا يجب في الكف شيء، وهذا عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -، وقالا ينظر إلى أرش الكف وإلى أرش ما فيها من
~~الأصابع فيجب أكثرهما ويدخل القليل في الكثير؛ لأن الجمع بين الأرشين متعذر
~~إجماعا؛ لأن الكل شيء واحد إذ ضمان الأصبع هو ضمان الكف وضمان الكف هو ضمان
~~الأصبع، وكذا إهدار أحدهما متعذر أيضا؛ لأن كل واحد منهما أصل من وجه، أما
~~الكف فلأن الأصابع قائمة به، وأما الأصابع فلأنها هي الأصل في منفعة البطش،
~~فإذا كان كل واحد منهما أصلا من وجه رجحنا بالكثرة كما قلنا فيمن شج رأس
~~إنسان وتناثر بعض شعره يدخل القليل في الكثير ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~أن الأصابع ms2733 أصل حقيقة؛ لأن منفعة اليد وهي البطش والقبض والبسط قائمة بها،
~~وكذا حكما؛ لأنه - رضي الله عنه - جعل الدية بمقابلة الأصابع حيث أوجب في
~~اليد نصف الدية، ثم جعل في كل أصبع عشرا من الإبل ومن ضرورته أن تكون كلها
~~بمقابلة الأصابع دون الكف والأصل أولى بالاعتبار وإن قل ولا يظهر التابع 
~~بمقابلة الأصل فلا يتعارض حتى يصار إلى الترجيح بالكثرة ولئن تعارضا
~~فالترجيح بالأصل حقيقة وحكما أولى من الترجيح بالكثرة ألا ترى أن الصغار
~~إذا اختلطت مع المسان يجب فيها الزكاة تبعا وإن كانت الصغار أكثر ترجيحا
~~للأصل بخلاف ما استشهدا به من الشجة؛ لأن أحدهما ليس بتبع للآخر؛ ولأن أرش
~~الأصبع ثابت بالنص، وليس للكف أرش مقدر شرعا فلو ثبت إنما يثبت بالرأي
~~والاجتهاد وذلك لا يصلح لإبطال المنصوص عليه لما عرف أن الاجتهاد لا يصار
~~إليه إلا للضرورة عند تعذر العمل لعدم النقل أو شبهته فكيف يصار إليه هنا
~~مع وجوده، بل لإبطاله، وهذا خارج عن القواعد وعلى هذا لو كان في الكف مفصل
~~واحد من أصبع واحدة يجب أرش المفصل على الظاهر عنده ولا يجب في الكف شيء؛
~~لأن أرش ذلك المفصل مقدر شرعا وما بقي من الأصل وإن قل فهو أولى كما قال في
~~القسامة إن أهل الخطة أولى بها من المشتري وإن قلوا لكونها أصلا ولا يظهر
~~حكم التبع معه وإن كثر وروى الحسن عنه أن الباقي إذا كان دون أصبع يعتبر
~~أكثرهما أرشا؛ لأن أرش ما دون الأصبع غير منصوص عليه وإنما يثبت اعتباره
~~بالمنصوص عليه بنوع اجتهاد وكونه أصلا باعتبار النص، فإذا لم يرد النص في
~~أرش مفصل ولا مفصلين اعتبرنا فيه الأكثر، والأول أصح؛ لأن أرشه ثبت
~~بالإجماع وهو كالنص، ولو لم يبق في الكف أصبع ولا بعضها يجب عليه حكومة عدل
~~لا يبلغ بها أرش أصبع؛ لأن قيمة التبع لا تبلغ قيمة المتبوع، ولو كان في
~~الكف ثلاث أصابع يجب أرش الأصابع ولا يجب في الكف شيء بالإجماع؛ لأن
~~الأصابع ms2734 أصل على ما بينا وللأكثر حكم الكل فاستتبعت الكف كما إذا كانت كلها
~~قائمة
# . قال - رحمه الله - (وفي الأصبع الزائدة وعين الصبي وذكره ولسانه إن لم
~~تعلم صحته بنظر وحركة وكلام حكومة عدل)، أما الأصبع الزائدة فلأنها جزء
~~الآدمي فيجب الأرش فيها تشريفا للآدمي وإن لم يكن فيها نفع ولا زينة كما في
~~السن الزائدة ولا يجب فيها القصاص وإن كان للقاطع أصبع زائدة
PageV06P134
# ؛ لأن المساواة شرط لوجوب القصاص في الطرف ولم يعلم
~~تساويهما إلا بالظن فصار كالعبد يقطع طرف العبد، فإذا تعذر القصاص للشبهة
~~وجب أرشها، وليس لها أرش مقدر في الشرع فيجب فيها حكومة عدل بخلاف لحية
~~الكوسج حيث لا يجب فيها شيء؛ لأن اللحية لا يبقى فيها أثر الحلق فلا يلحقه
~~الشين بالحلق، بل ببقاء الشعيرات يلحقه ذلك، فيكون نظير من قلم ظفر غيره
~~بغير إذنه وفي قطع الأصبع الزائدة يبقى أثره فيشينه ذلك فيجب الأرش، وأما
~~عين الصبي وذكره ولسانه فلأن المقصود من هذه الأشياء المنفعة، فإذا لم تعلم
~~صحتها لا يجب أرشها كاملا بالشك بخلاف المارن والأذن الشاخصة؛ لأن المقصود
~~منهما الجمال، وقد فوته على الكمال، وكذلك لو استهل الصبي؛ لأنه ليس بكلام
~~وإنما هو مجرد صوت ومعرفة الصحة فيه بالكلام وفي الذكر بالحركة وفي العين
~~بما يستدل به على الرؤية وهو المراد بقوله إن لم تعلم صحته بنظر وحركة
~~وكلام، فيكون بعد معرفة صحة ذلك حكمه حكم البالغ في الخطأ والعمد إذا ثبت
~~ذلك بالبينة أو بإقرار الجاني وإن أنكر ولم تقم به بينة فالقول قول الجاني،
~~وكذا إذا قال لا أعرف صحته لا يجب عليه الأرش كاملا إلا بالبينة، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - تجب الدية كاملة كيفما كان إلا إذا عرفت أنها غير
~~صحيحة؛ لأن الغالب فيه الصحة فأشبه الأذن والمارن قلنا الظاهر لا يصلح
~~للاستحقاق وإنما يصلح للدفع وحاجتنا إلى الاستحقاق، وقد ذكرنا الفرق بين
~~هذه الأعضاء وبين الأذن والأنف وفي ذكر الخصي والعنين حكومة عدل، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - تجب دية ms2735 كاملة كيفا لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«وفي الذكر الدية» من غير فصل ولنا أن المنفعة وهو الإيلاج والإنزال
~~والإحبال هي المعتبرة من هذا العضو، فإذا عدمت لا يجب فيها دية كاملة
~~كالعين القائمة بلا ضوء واليد الشلاء والرجل الشلاء
# . قال - رحمه الله - (شج رجلا موضحة فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش
~~الموضحة في الدية)؛ لأن فوات العقل يبطل منفعة جميع الأعضاء إذ لا ينتفع
~~بها بدونه فصار بالنسبة إلى سائر الأعضاء كالنفس فيدخل أرشها كما في النفس
~~وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت يسقط وتجب الدية بفوات كل
~~الشعر، وقد تعلقا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل الجزء في الجملة فصار كما
~~إذا قطع أصبع رجل فشلت يده كلها فحاصله أن الجناية متى وقعت على عضو واحد
~~فأتلفت شيئين وأرش أحدهما أكثر دخل الأقل فيه ولا فرق في هذا بين أن تكون
~~الجناية عمدا أو خطأ وإن وقعت على عضوين لا يدخل ويجب لكل واحد منهما أرشه
~~سواء كان عمدا أو خطأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - لسقوط القصاص به عنده،
~~وعندهما يجب للأول القصاص إن كان عمدا وأمكن الاستيفاء وإلا فكما قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -، وقال زفر - رحمه الله - لا يدخل أرش الأعضاء بعضه في
~~بعض؛ لأن كل واحد منهما جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات
~~وجوابه ما بينا
# . قال - رحمه الله - (وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لا) أي لو شجه موضحة
~~فذهب أحد هذه الأشياء بها لا يدخل أرش الموضحة في أرش أحد هذه الأشياء،
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يدخل
~~أرش الموضحة في دية السمع والكلام ولا يدخل في دية البصر؛ لأنه ظاهر فلا
~~يلحق بالعقل فلا يدخل فيه أرش الموضحة، وأما السمع والكلام فلأنهما مبطنان
~~فيلحقان بالعقل فيدخل فيهما أرش الموضحة كما يدخل في أرش العقل ولهما أن كل
~~واحد من هذه المنافع أصل بنفسها فيتعدد حكم الجناية بتعددها ms2736 ولا يدخل بعضها
~~في بعض؛ لأن العبرة لتعدد أثر الفعل لا لاتحاد الفعل بخلاف العقل؛ لأن
~~منفعته تعود إلى كل الأعضاء إذ لا ينتفع بالأعضاء بدونه فصار كالنفس أو
~~نقول ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم، فيكون بمنزلة الموت
~~ولا كذلك سائر الأعضاء أو نقول إن العقل ليس له موضع يشار إليه فصار
PageV06P135
# كالروح للجسد، وقال الحسن - رحمه الله - أرش الموضحة
~~لا يدخل في دية العقل أيضا لاختلاف محل الجناية فإن محل العقل غير محل
~~الموضحة بخلاف الموضحة مع الشعر لاتحاد سببهما على ما بينا والحجة عليه ما
~~بينا
# . قال - رحمه الله - (وإن شجه موضحة فذهبت عيناه أو قطع أصبعا فشلت أخرى
~~أو قطع المفصل الأعلى فشل ما بقي أو كل اليد أو كسر نصف سنة فاسود ما بقي
~~فلا قود)، وهذا كله قول أبي حنيفة - رحمه الله - مطلقا، وقالا يجب القصاص
~~في الموضحة والدية في العين فيما إذا شجه موضحة فذهبت عيناه، وكذا إذا قطع
~~أصبعا فشلت أخرى بجنبها يقتص للأولى ويجب الأرش للأخرى، وعنده لما لم يجب
~~القصاص في العضوين يجب أرش كل واحد منهما كاملا وإن كان عضوا واحدا بأن قطع
~~الأصبع من المفصل الأعلى فشل ما بقي منها يكتفى بأرش واحد إن لم ينتفع بما
~~بقي وإن كان ينتفع به يجب دية المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالإجماع،
~~وكذا إذا كسر نصف السن واسود ما بقي أو اصفر أو احمر تجب دية السن كله
~~بالإجماع، ولو قال أقطع المفصل الأعلى وأترك ما يبس أو أكسر القدر المكسور
~~من السن وأترك الباقي لم يكن له ذلك؛ لأن الفعل في نفسه ما وقع موجبا للقود
~~فصار كما إذا شجه منقلة فقال أشجه موضحة وأترك الباقي ليس له ذلك والأصل
~~عنده أن الفعل الواحد إذا أوجب مالا في البعض سقط القصاص سواء كانا عضوين
~~أو عضوا واحدا، وعندهما في العضوين يجب القصاص مع وجوب المال وإن كان عضوا
~~واحدا لا يجب لهما في الخلافية أن الفعل ms2737 في محلين مختلفين، فيكون جنايتين؛
~~لأن الفعل يتعدد بتعدد أثره فصار كجنايتين مبتدأتين والشبهة في إحداهما لا
~~يتعدى إلى الأخرى كمن رمى إلى رجل فأصابه ونفذ السهم إلى غيره فقتله فيجب
~~القود في الأول والدية في الثاني وكمن قطع أصبعا فاضطرب السكين فأصاب أصبعا
~~أخرى خطأ فإنه يقتص للأول دون الثانية بخلاف كسر نصف السن إذا اسود ما بقي
~~منها أو قطع الأصبع من المفصل الأعلى فشل ما بقي منها أو شلت اليد كلها؛
~~لأنه لا يمكن أن يجعل كفعلين مبتدأين لاتحاد الفعل والمحل ولأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أن الجزاء بالمثل، والجرح الأول سار، وليس في وسعه الساري
~~فيسقط القصاص ويجب المال والدليل على أنه سراية أن فعله أثر في نفس واحدة
~~والسراية عبارة عن آلام تتعاقب من الجناية على البدن ويتحقق ذلك في نفس
~~واحدة في موضعين منها كما يتحقق في الطرف مع النفس بأن مات من الجناية
~~بخلاف نفسين فإن الفعل في النفس الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الجناية
~~الأولى إذ لا يتصور السراية من نفس إلى نفس فلا بد من أن يجعل ذلك في حكم
~~فعل على حدة وفي النفس الواحدة لا يحتاج إلى أن نجعله كفعلين؛ لأنه فعل
~~واحد حقيقة والسراية فيها متصور فأورثت نهايته شبهة الخطأ في البداية؛ لأن
~~الفعل إذا صار لا يوجب القصاص بعاقبته أثر ذلك في بدايته وبخلاف ما إذا
~~اضطرب السكين فقطع أصبعا أخرى حيث يجب القصاص في الأولى؛ لأن القطع في
~~الأخرى ليس بالفعل الأول ولا بأثره، بل بفعل آخر مقصود فيفرد بحكمه أو نقول
~~إن ذهاب البصر ونحوه حصل بطريق التسبيب فإن الفعل الأول باق على اسمه لم
~~يتغير والأصل في سراية الأفعال أن لا يبقى الأول بعد ما حدثت السراية
~~كالقطع إذا سرى إلى النفس صار قتلا فلم يبق قطعا وها هنا الشجة أو القطع لم
~~ينعدم بذهاب البصر ونحوه فكان الفعل الأول تسبيبا إلى فوات البصر ونحوه
~~بمنزلة حفر البئر والتسبيب لا يوجب القصاص، وعن ms2738 محمد - رحمه الله - في
~~المسألة الأولى وهو ما إذا شجه موضحة فذهب بصره أنه يجب القصاص فيهما. رواه
~~ابن سماعة عنه ووجهه أن سراية الفعل تنسب إلى الفعل شرعا حتى
PageV06P136
# يجعل الفاعل مباشرا للسراية فيؤخذ به كما لو سرى إلى
~~النفس فإنه يجب القصاص ويعتبر قتلا بطريق المباشرة بخلاف ما لو قطع أصبعا
~~فشلت بجنبها أخرى أو شجه موضحة فذهب بها سمعه أو كلامه حيث لا يجب القصاص
~~في الشلاء والسمع والكلام وإنما يجب في المقطوعة والموضحة فقط ؛ لأنه لا يجب
~~القصاص في الشلل والسمع والكلام لعدم الإمكان وفي البصر يجب لإمكان
~~الاستيفاء ألا ترى أنه لو أذهبه وحده بفعل مقصود منه يجب القصاص في البصر
~~دون الشلل والسمع والكلام فافترقا، ولو كسر بعض السن فسقطت ففيها القصاص
~~على رواية ابن سماعة وعلى الرواية المشهورة لا قصاص فيها، ولو شجه فأوضحه،
~~ثم شجه أخرى فأوضحه فتأكلتا حتى صارتا شيئا واحدا فلا قصاص فيها في المشهور
~~وعلى رواية ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - يجب القصاص والوجه فيهما ما
~~بيناه
# . قال - رحمه الله - (وإن قلع سنة فنبتت مكانها أخرى سقط الأرش)، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -، وقالا عليه الأرش كاملا؛ لأن الجناية وقعت
~~موجبة له والذي نبت نعمة مبتدأة من الله تعالى فصار كما لو أتلف مال إنسان
~~فحصل للمتلف عليه مال آخر ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الجناية قد زالت
~~معنى ولهذا لو قلع سن صبي فنبت مكانها أخرى لا يلزمه شيء بالإجماع، وهذا
~~لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبتت مكانها أخرى فلم تفت المنفعة به
~~ولا الزينة، وعن أبي يوسف - رضي الله عنه - أنه يجب حكومة عدل لوجود الألم
~~الحاصل هذا إذا نبتت مثل الأولى وإن نبتت معوجة فعليه حكومة عدل عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -، ولو نبتت إلى النصف فعليه نصف الأرش، ولو قلع سن
~~غيره فردها صاحبها مكانها ونبت عليها اللحم فعلى القالع كمال الأرش؛ لأن
~~هذا لا يعتد به إذ ms2739 العروق لا تعود وفي النهاية. قال شيخ الإسلام - رحمه
~~الله - هذا إذا لم تعد إلى حالها الأولى بعد النبات في المنفعة والجمال،
~~وأما إذا عادت فلا شيء عليه كما لو نبتت، وكذا لو قطع أذنه فألصقها فالتحمت
~~يجب على القاطع أرشها؛ لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه
# . قال - رحمه الله - (وإن أقيد فنبتت سن الأول يجب) معناه إذا قلع رجل سن
~~رجل فأقيد أي اقتص من القالع، ثم نبتت سن الأول المقتص له يجب على المقتص
~~له أرش سن المقتص منه؛ لأنه تبين أنه استوفى بغير حق؛ لأن الموجب فساد
~~المنبت ولم يفسد حيث نبتت مكانها أخرى فانعدمت الجنابة ولهذا يستأنى حولا
~~وينبغي أن ينتظر اليأس في مثل ذلك القصاص خوفا من مثله إلا أن اعتبار ذلك
~~تضييع الحقوق فاكتفينا بالحول؛ لأنه ينبت فيه ظاهرا على تقدير عدم الفساد،
~~فإذا مضى الحول ولم تنبت قضينا بالقصاص، ثم إذا نبت تبين أنا أخطأنا فيه
~~وكان الاستيفاء بغير حق غير أنه سقط القصاص للشبهة فيجب المال وفي النهاية
~~الصحيح أنه يستأنى في سن البالغ حتى يبرأ؛ لأن نباته نادر ولا يفيد تأجيله
~~إلى سنة فيؤخر إلى البرء ليعلم عاقبته وعزاه إلى التتمة، ولو ضرب سن إنسان
~~فتحركت يستأتى حولا ليظهر أثر فعله، ولو سقط سنه واختلفا قبل الحول فالقول
~~للمضروب ليفيد التأجيل بخلاف ما إذا شجه موضحة، ثم جاء، وقد صارت منقلة حيث
~~يكون القول للضارب؛ لأن الموضحة لا تورث المنقلة والتحريك يورث السقوط لو
~~اختلفا بعد الحول كان القول للضارب؛ لأنه منكر، وقد مضى الأجل الذي ضرب
~~للتبيين، ولو لم تسقط فلا شيء على الضارب، ولو اسودت بالضرب أو احمرت أو
~~اخضرت يجب الأرش كله لزوال الجمال ولا يجب فيه القصاص لتعذر الإمكان، وكذا
~~إذا كسر بعضه واسود الباقي أو احمر أو اخضر يجب فيه الأرش كاملا ولا يجب
~~فيه القصاص لما قلنا فأوجب في الاسوداد ونحوه كمال الأرش ولم يفرق بين سن
~~وسن وقالوا ينبغي أن يفصل بين الأضراس ms2740 التي لا ترى وبين العوارض التي ترى
~~فيجب في الأول حكومة عدل إن لم يفت به منفعة المضغ وإن فات يجب الأرش كله
~~وفي الثاني يجب الأرش كله كيفما كان لفوات الجمال وإن اصفرت يجب فيها حكومة
~~عدل، وقال زفر - رحمه الله - يجب فيها أرش السن كاملا؛ لأن الصفرة تؤثر في
~~تفويت الجمال كالسواد ولنا أن الصفرة لا توجب تفويت الجمال ولا تفويت
~~المنفعة فإن الصفرة لون السن في أصل الخلقة في بعض
PageV06P137
# الناس ولا كذلك السواد والحمرة والخضرة إلا أن كمال
~~الجمال في البياض فيجب في الصفرة حكومة عدل وروى محمد عن أبي حنيفة - رضي
~~الله عنهما - أن الصفرة في الحر لا توجب شيئا وفي العبد توجب حكومة عدل؛
~~لأن الصفرة من ألوان السن والمقصود من السن الانتفاع بها والصفرة لا تخل به
~~غير أن المقصود من المملوك المالية وهي قد تنتقص بالصفرة وإن اختلفا في
~~حصول الاسوداد بضربة فالقول قول الضارب قياسا؛ لأنه منكر ولا يلزم من الضرب
~~الاسوداد فصار إنكاره له كإنكاره أصل الفعل وفي الاستحسان القول قول
~~المضروب؛ لأن ما يظهر عقيب فعل من الأثر يحال على الفعل؛ لأنه السبب الظاهر
~~إلا أن يقيم الضارب البينة أنه بغيره
# . قال - رحمه الله - (وإن شج رجلا فالتحم ولم يبق له أثر أو ضرب فجرح
~~فبرأ وذهب أثره فلا أرش)، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف
~~- رحمه الله - عليه أرش الألم وهو حكومة عدل؛ لأن الشين الموجب إن زال
~~فالألم الحاصل لم يزل، وقال محمد - رحمه الله - عليه أجرة الطبيب؛ لأن ذلك
~~لزمه بفعله فكأنه أخذ ذلك من ماله وأعطاه للطبيب وفي شرح الطحاوي فسر قول
~~أبي يوسف - رحمه الله - عليه أرش الألم بأجرة الطبيب والمداواة فعلى هذا لا
~~خلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن
~~الموجب هو الشين الذي يلحقه بفعله وزوال منفعته، وقد زال ذلك بزوال أثره
~~والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد كالإجارة والمضاربة الصحيحتين أو بشبه العقد ms2741
~~كالفاسدة منهما ولم يوجد شيء من ذلك في حق الجاني فلا تلزمه الغرامة، وكذا
~~مجرد الألم لا يوجب شيئا؛ لأنه لا قيمة لمجرد الألم ألا ترى أن من ضرب
~~إنسانا ضربا مؤلما من غير جرح لا يجب عليه شيء من الأرش، وكذا لو شتمه شتما
~~يؤلم قلبه لا يضمن شيئا
# . قال - رحمه الله - (ولا قود بجرح حتى يبرأ)، وقال الشافعي - رحمه الله
~~- يقتص منه في الحال؛ لأن الموجب قد تحقق فلا يؤخر كما في القصاص في النفس
~~ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ
~~صاحبه». رواه أحمد والدارقطني؛ ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلها لاحتمال أن
~~يسري إلى النفس فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا بالبرء فيستقر به
# . قال - رحمه الله - (وكل عمد سقط فيه قوده لشبهة كقتل الأب ابنه عمدا
~~فديته في مال القاتل، وكذا ما وجب صلحا أو اعترافا أو لم يكن نصف العشر) أي
~~نصف عشر الدية لما روي عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا «لا تعقل العاقلة عمدا
~~ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا»؛ ولأن العاقلة تتحمل عن القاتل تخفيفا عنه
~~وذلك يليق بالمخطئ؛ لأنه معذور دون المتعمد؛ لأنه يوجب التغليظ والذي وجب
~~بالصلح إنما وجب بعقده والعاقلة لا تتحمل ما وجب بالعقد وإنما تتحمل ما وجب
~~بالقتل، وكذا ما لزمه بالإقرار لا تتحمله العاقلة؛ لأن له ولاية على نفسه
~~دون عاقلته فيلزمه دونهم وإنما لا تتحمل أقل من نصف عشر الدية؛ لأنه لا
~~يؤدي إلى الإجحاف والاستئصال بالجاني والتحميل تحرزا عنه فلا حاجة إليه، ثم
~~الكل يجب مؤجلا إلى ثلاث سنين إلا ما وجب بالصلح فإنه يجب حالا؛ لأنه واجب
~~بالعقد، فيكون حالا بخلاف غيره وما دون أرش الموضحة يجب في سنة؛ لأن دون
~~ثلث الدية والثلث وما دونه يجب في سنة، وقال الشافعي - رحمه الله - ما وجب
~~بقتل الأب ابنه يجب حالا؛ لأن القصاص سقط شرعا إلى بدل، فيكون ذلك البدل
~~حالا كسائر المتلفات والتأجيل في دية ms2742 القتل خطأ ثبت شرعا تخفيفا ؛ لأنه
~~معذور ولا كذلك العامد فلا يستحق التخفيف فتجب حالا ألا ترى أن تحميل
~~العاقلة لما كان تخفيفا عنه لا يستحقه فكذا هذا التخفيف؛ ولأن الدية بدل
~~المقتول وحقه في نفسه حال فكذا في البدل تحقيقا لمعنى الجبر ولنا أن هذا
~~مال وجب بنفس القتل، فيكون مؤجلا كما إذا وجب بالقتل خطأ أو شبه عمد أو
~~بالاعتراف بخلاف ما وجب بالصلح؛ لأنه مال وجب بالعقد ابتداء فلا يتأجل إلا
~~بالشرط كسائر العقود والمعنى فيه أن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن
~~بالمال أصلا؛ لأنه ليس بقيمة له إذ لا يقوم مقامه وقيمة الشيء ما يقوم
~~مقامه وإنما عرفنا تقومه بالمال بالشرع والشرع إنما قومه بدية مؤجلة إلى
~~ثلاث سنين وإيجاب المال حالا زيادة على
PageV06P138
# ما أوجبه الشرع وصفا فلا يجوز كما لا يجوز إيجاب
~~الزيادة على ما أوجبه الشرع قدرا
# . قال - رحمه الله - (وعمد الصبي والمجنون خطأ وديته على عاقلته ولا
~~تكفير فيه ولا حرمان عن الميراث والمعتوه كالصبي)، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - عمده عمد فتجب الدية في ماله؛ لأن العمد هو القصد وهو ضد الخطأ فمن
~~يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد ولهذا يؤدب ويعزر والتعزير يكون على فعل
~~يقع عمدا لا خطأ وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة؛ لأنهم ليسوا
~~من أهل العقوبة فيجب عليهم موجبه الآخر وهو المال؛ لأنهم أهل لوجوبه عليهم
~~فصار نظير السرقة فإنهم إذا سرقوا لا تقطع أيديهم ويجب عليهم ضمان المال
~~للمسروق منه لما قلنا ولهذا وجب عليهم التكفير بالمال؛ لأنهم أهل للغرامة
~~المالية دون الصوم لعدم الخطاب، وكذا يحرم الميراث عنده بالقتل ولنا أن
~~مجنونا صال على رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي - رضي الله عنه - فجعل
~~عقله على عاقلته بمحضر من الصحابة، وقال عمده وخطؤه سواء؛ ولأن الصبي مظنة
~~المرحمة. قال - عليه الصلاة والسلام - «من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا،
~~فليس منا» والعاقل المخطئ لما استحق التخفيف حتى وجبت ms2743 الدية على عاقلته 
~~فهؤلاء وهم أغرار أولى بهذا التخفيف فتجب على العاقلة إذا كان الواجب قدر
~~نصف العشر أو أكثر بخلاف ما دونه فلا يسلك به مسلك الأموال كما في البالغ
~~العاقل ولا نسلم تحقق العمد منهم؛ لأنه عبارة عن القصد وهو يترتب على العلم
~~والعلم بالعقل وهم عديمو العقل أو قاصروه فكيف يتحقق منهم القصد وصاروا
~~كالنائم وحرمان الإرث عقوبة وهم ليسوا من أهلها والكفارة كاسمها ستارة ولا
~~ذنب لهم لتستره؛ ولأنهم مرفوعو القلم؛ ولأن الكفارة دائرة بين العبادة
~~والعقوبة بمعنى أن فيها معنى العبادة ومعنى العقوبة ولا تجب عليهم عبادة
~~ولا عقوبة، وكذا سبب الكفارة يكون دائرا بين الحظر والإباحة لتكون العقوبة
~~متعلقة بالحظر وفعلهم لا يوصف بالجناية؛ لأنها اسم لفعل محظور وكل ذلك
~~يبتني على الخطاب وهم ليسوا بمخاطبين فكيف تجب عليهم الكفارة
### | [فصل في الجنين]
# (فصل في الجنين) قال - رحمه الله - (ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا تجب
~~غرة نصف عشر الدية) الغرة الخيار غرة المال خياره كالفرس والبعير النجيب
~~والعبد والأمة الفارهة، وقيل إنما سمي ما يجب في الجنين غرة؛ لأنه أول مقدر
~~ظهر في باب الدية وغرة الشيء أوله كما سمي أول الشهر غرة وسمي وجه الإنسان
~~غرة؛ لأنه أول شيء يظهر منه والمراد بنصف عشر الدية دية الرجل، ولو كان
~~الجنين ذكرا وفي الأنثى عشر دية المرأة وكل منهما خمسمائة درهم ولهذا لم
~~يبين في المختصر أنه ذكر أو أنثى؛ لأن دية المرأة نصف دية الرجل فالعشر من
~~ديتها قدر نصف العشر من دية الرجل والقياس أن لا يجب شيء في الجنين؛ لأنه
~~لم يتيقن بحياته والظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ولهذا لا يجب في جنين
~~البهيمة إلا نقصان الأم إن نقصت وإلا فلا يجب شيء والقياس أن يجب كمال
~~الدية؛ لأنه بضربه منع حدوث الحياة فيه، فيكون بذلك كالمزهق للروح ولهذا
~~المعنى وجب قيمة ولد المغرور فإنه منع من حدوث الرق فيه، وكذا وجب على
~~المحرم قيمة بيض الصيد بكسره، وجه الاستحسان ms2744 ما روي أن «امرأة من هذيل ضربت
~~بطن امرأة بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقضى أن دية جنينها غرة عبد أو وليدة وقضى بدية المرأة على
~~عاقلتها». رواه البخاري ومسلم وأحمد وهي على العاقلة عندنا، وقال مالك في
~~ماله؛ لأنه بدل الجزء ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى بالغرة على
~~العاقلة»؛ ولأنه بدل النفس من وجه ولهذا. قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«دوه، والدية»
PageV06P139
# بدل النفس وتجب في سنة، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~في ثلاث سنين؛ لأنه بدل النفس ألا ترى أنه يورث وبدل العضو ويكون لصاحب
~~العضو ولنا ما روي عن محمد بن الحسن أنه قال بلغنا أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «قضى بالغرة على العاقلة في سنة»؛ ولأنه إن كان بدل النفس من
~~حيث إنه نفس على حدة فهو بدل العضو أيضا من حيث الاتصال بالأم فعلمنا
~~بالشبهين بالأول في حق التوريث وفي وجوب الدية وإن لم يحصل بالأم نقصان
~~وبالثاني في حق التأجيل إلى سنة؛ لأن بدل العضو إذا كان ثلث الدية أو أقل
~~يجب في سنة واحدة بخلاف أجزاء الدية حيث يجب كل جزء منها في ثلاث سنين حتى
~~لو قتله عشرة أنفس يجب على عاقلة كل واحد منهم عشر الدية ويستوي في الجنين
~~الذكر والأنثى لإطلاق ما روينا؛ ولأن التفاوت في الإحياء إنما ثبت لتفاوت
~~معنى الآدمية في المالكية فإن الذكر يملك المال والنكاح والأنثى لا تملك
~~سوى المال فكان الذكر أزيد فيما هو من خصائص الآدمية، وهذا المعنى في
~~الجنين معدوم إذ لا يملك ولا يستحق سوى الإعتاق وتوابعه، والنسب ولا يستحق
~~شيئا من المال إلا بطريق الإرث والوصية فيستوي الذكر والأنثى فيها؛ ولأنه
~~قد لا يعرف الذكر من الأنثى فيتقدر الكل بمقدار واحد تيسيرا. قال - رحمه
~~الله - (فإن ألقته حيا فمات فدية) أي تجب دية كاملة؛ لأنه أتلف آدميا خطأ
~~أو شبه عمد فتجب فيه الدية كاملة. قال - رحمه الله - (وإن ألقته ميتا فماتت ms2745
~~الأم فدية وغرة) لما روينا؛ ولأنه جنى جنايتين فيجب عليه موجبهما، وهذا لما
~~عرف أن الفعل يتعدد بتعدد أثره فصار كما إذا رمى فأصاب شخصا ونفذ منه إلى
~~آخر فقتله فإنه يجب عليه ديتان إن كانا خطأ وإن كان الأول عمدا يجب القصاص
~~والدية. قال - رحمه الله - (وإن ماتت فألقته ميتا فدية فقط)، وقال الشافعي
~~- رحمه الله - تجب الغرة مع الدية؛ لأن الجنين مات بضربه ظاهرا فصار كما
~~إذا ألقته ميتا وهي بالحياة ولنا أن موت الأم سبب لموته ظاهرا؛ لأن حياته
~~بحياتها وتنفسه بنفسها فيتحقق بموتها فلا يكون في معنى ما ورد به النص إذ
~~الاحتمال فيه أقل فلا يضمن بالشك وإن ألقته حيا بعدما ماتت يجب عليه ديتان
~~دية الأم ودية الولد؛ لأنه قتلهما فصار كما إذا ألقته حيا وماتا
# . قال - رحمه الله - (وما يجب فيه يورث عنه ولا يرث الضارب فلو ضرب بطن
~~امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ولا يرث منها) وإنما يورث؛
~~لأنه نفس من وجه على ما بينا والغرة بدله فيرثها ورثته ولا يرث الضارب من
~~الغرة شيئا؛ لأنه قاتل مباشرة ظلما ولا ميراث للقاتل بهذه الصفة
# . قال - رحمه الله - (وفي جنين الأمة لو ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا
~~وعشر قيمته لو أنثى)، وقال الشافعي تجب فيه عشر قيمة الأم؛ لأنه جزء من وجه
~~وضمان الأجزاء يؤخذ مقدارها من الأصل ولهذا وجب في جنين الحرة عشر ديتها
~~بالإجماع وهو الغرة
PageV06P140
# ولنا أنه بدل نفسه فلا يقدر بغيره إذ لا نظير له في
~~الشرع والدليل على أنه بدل نفسه أن الأمة أجمعت على أنه لا يشترط فيه نقصان
~~الأصل، ولو كان ضمان الطرف لما وجب إلا عند نقصان الأصل ويؤيد ذلك أن ما
~~يجب في جنين الحرة موروث، ولو كان بدل الطرف لما ورث والحر والعبد لا
~~يختلفان في ضمان الطرف؛ لأنه لا يورث وإنما يختلفان في ضمان النفس، ولو كان
~~ضمان الطرف لما ورث في الحر، فإذا ثبت أنه ضمان ms2746 النفس كان ديته مقدرة بنفس
~~الجنين لا بنفس غيره كما في سائر المضمونات ولا نسلم أن الغرة مقدرة بدية
~~الأم، بل بدية نفس الجنين أن لو كان حيا فيجب نصف عشر ديته إن كان ذكرا
~~وعشر ديته إن كان أنثى فكذا في جنين الأمة تجب بتلك النسبة من قيمته؛ لأن
~~كل ما كان مقدرا من دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد فيجب نصف عشر قيمته إن
~~كان ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى، وعن أبي يوسف أنه يجب ضمان نقصان الأم إن
~~انتقصت بذلك اعتبارا بجنين البهائم، وهذا على أصله يستقيم؛ لأن الضمان في
~~قتل الرقيق ضمان مال عنده مطلقا ولهذا يجاوز به دية الحر عنده والأول هو
~~الظاهر اعتبارا بالحرة؛ لأن الوجوب للصيانة وهما في الحاجة إليها سواء هذا
~~إذا كان الجنين من غير مولاها ومن غير المغرور، وأما إذا كان من أحدهما
~~ففيه الغرة المذكورة في جنين الحرة ذكرا كان أو أنثى؛ لأنه حر. قال - رحمه
~~الله - (فإن حرره سيده بعد ضربه فألقته فمات ففيه قيمته حيا ولا تجب الدية
~~وإن مات بعد العتق)؛ لأن الوجوب بالضرب والضرب صادفه وهو رقيق فتجب قيمته
~~حيا؛ لأنه صار قاتلا له وهو حي فاعتبرنا حالتي السبب والتلف فأوجبنا عليه
~~القيمة باعتبار حالة السبب وهو الضرب؛ لأنه رقيق حينئذ وأوجبنا عليه جميع
~~قيمته باعتبار حالة التلف كأنه ضربه في الحال وكان ينبغي أن يجب ما نقص
~~بضربه إلى أن يوجد العتق كما لو قطع يد عبد أو جرحه فأعتقه المولى، ثم مات
~~يجب عليه أرش اليد والجرح وما نقص من قيمته إلى العتق؛ لأن العتق يقطع
~~السراية لكن اعتبر فيه الحالتان فجعل كأن الضرب لم يوجد في حق الجنين؛ لأن
~~المقصود بالضرب الأم وأوجب القيمة دون الدية؛ لأنه صار قاتلا له بالضرب
~~الأول فصار كما لو رمى عبدا فأعتقه الولي، ثم وقع عليه السهم فمات فإنه تجب
~~عليه القيمة للمولى؛ لأن الرمي ليس بجناية ما لم يتصل بالمحل فلا يجب فيه ms2747
~~شيء بدون الاتصال بخلاف القطع والجرح؛ لأنه جناية في الحال والعتق يقطع
~~السراية ومع هذا تجب القيمة دون الدية؛ لأنه يصير قاتلا له من وقت الرمي؛
~~لأنه الفعل المملوك له، وقال فخر الإسلام. قال بعض مشايخنا معنى قوله ضمن
~~أي الدية، وقوله ولا تجب الدية ليس هو من الجامع الصغير ووجهه أن الضرب وقع
~~على الأم فلم يعتبر جناية في حق الجنين إلا بعد الانفصال حيا ولذلك لم
~~تنقطع سرايته بخلاف من جرح فأعتقه مولاه، وقال بعضهم: بل المراد به حقيقة
~~القيمة؛ لأن الجناية قد تمت منه لكن لا يعتبر في حق الجنين مقصودا إلا بعد
~~الانفصال فأشبه الرمي الذي تم من الرامي ولا يعتبر في حق المرمي إليه إلا
~~بعد الإصابة، وقيل هذا عندهما، وعند محمد تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى
~~كونه غير مضروب؛ لأن العتق قاطع للسراية
# . قال - رحمه الله - (ولا كفارة في الجنين)، وقال الشافعي تجب الكفارة؛
~~لأنه نفس من وجه فتجب احتياطا لما فيها من العبادة ولنا أن الكفارة فيها
~~معنى العقوبة؛ لأنها شرعت زاجرة وفيها معنى العبادة؛ لأنها تتأدى بالصوم،
~~وقد عرف وجوبها في النفوس المطلقة فلا يتعداها؛ لأن العقوبة لا يجري فيها
~~القياس وقول الشافعي متناقض فيه؛ لأنه كان يعتبره جزءا حتى أوجب عليه عشر
~~قيمة الأم وهنا اعتبره نفسا حتى أوجب عليه الكفارة ونحن اعتبرناه جزءا من
~~وجه ولهذا لم يجب فيه كل البدل فكذا لا تجب فيه الكفارة؛ لأن الأعضاء لا
~~كفارة فيها إلا إذا تبرع بها هو؛ لأنه ارتكب محظورا، فإذا تقرب بها إلى
~~الله تعالى
PageV06P141
# كان أفضل له ويستغفر الله تعالى مما صنع من الجريمة
~~العظيمة والجنين الذي استبان بعض خلقه كالتام في جميع ما ذكرنا من الأحكام
~~لإطلاق ما روينا؛ ولأنه ولد في حق الأحكام كأمومية الولد وانقضاء العدة به
~~والنفاس وغير ذلك فكذا في حق هذا الحكم؛ ولأنه به يتميز من العلقة والدم
~~ولا بد منه
# . قال - رحمه الله - (وإن شربت دواء لتطرحه أو عالجت فرجها ms2748 حتى أسقطته
~~ضمن عاقلتها الغرة إن فعلت بلا إذن)؛ لأنها أتلفته متعدية فيجب عليها ضمانه
~~وتتحمل عنها العاقلة لما بينا ولا ترث هي من الغرة شيئا؛ لأنها قاتلة بغير
~~حق والقاتل لا يرث بخلاف ما إذا فعلت ذلك بإذن الزوج حيث لا تجب الغرة لعدم
~~التعدي، ولو فعلت أم الولد ذلك بنفسها حتى أسقطت فلا شيء عليها ما لم تستحق
~~لاستحالة وجوب الدين على المملوك لسيده، ولو استحقت وجب للمولى غرة؛ لأنه
~~تبين أنه ليس بمالك لها وأنه مغرور وولد المغرور حر الأصل وهي متعدية بذلك
~~الفعل فصارت قاتلة للجنين فتجب الغرة له ويقال للمستحق إن شئت سلم الجارية
~~وإن شئت افدها؛ لأنه الحكم في جنابة المملوك، والله أعلم
# (باب ما يحدثه الرجل في الطريق). قال - رحمه الله - (ومن أخرج إلى الطريق
~~العامة كنيفا أو ميزابا أو جرصنا أو دكانا فلكل نزعه) أي لكل أحد من أهل
~~الخصومة مطالبته بالنقض كالمسلم البالغ العاقل الحر أو الذمي؛ لأن لكل منهم
~~المرور بنفسه وبدوابه، فيكون له الخصومة بنقضه كما في الملك المشترك بخلاف
~~العبيد والصبيان المحجور عليهم حيث لا يؤمر بالهدم بمطالبتهم؛ لأن خصومة
~~المحجور عليه لا تعتبر في ماله بخلاف الذمي هذا إذا بنى لنفسه، وأما إذا
~~بنى للمسلمين كالمسجد ونحوه فلا ينقض كذا روي عن محمد - رحمه الله -، وقال
~~إسماعيل الصفار إنما ينقض بخصومته إذا لم يكن له مثل ذلك فإن كان له مثله
~~لا يلتفت إلى خصومته؛ لأنه لو أراد به إزالة الضرر عن الناس لبدأ بنفسه
~~وحيث لم يزل ما في قدرته علم أنه متعنت، ثم الكلام في هذه المسألة في ثلاثة
~~مواضع، أحدهما في أنه هل يحل له إحداثه في الطريق أم لا، والثاني في
~~الخصومة في منعه من الإحداث فيه ورفعه بعده، والثالث في ضمان ما يتلف بهذه
~~الأشياء، أما الإحداث فقد قال شمس الأئمة - رحمه الله - إن كان الإحداث يضر
~~بأهل الطريق، فليس له أن يحدث ذلك فإن كان لا يضر بأحد لسعة الطريق جاز ms2749 له
~~إحداثه فيه ما لم يمنع منه؛ لأن الانتفاع في الطريق بالمرور فيه من غير أن
~~يضر بأحد جائز فكذا ما هو مثله فيلحق به إذا احتاج إليه، وإذا أضر بالمارة
~~لا يحل له لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام»،
~~وهذا نظير من عليه الدين فإنه لا يسعه التأخير إذا طالبه صاحبه، ولو لم
~~يطالبه جاز له تأخيره وعلى هذا القعود في الطريق للبيع والشراء يجوز إن لم
~~يضر بأحد وإن أضر لم يجز لما قلنا، وأما الخصومة فيه فقال أبو حنيفة - رحمه
~~الله - لكل أحد من عرض الناس أن يمنعه من الوضع وأن يكلفه الرفع بعد الوضع،
~~سواء كان فيه ضرر أو لم يكن إذا وضع بغير إذن الإمام لافتياته على رأيه؛
~~لأن التدبير في أمور العامة إلى الإمام وعلى قول أبي يوسف
PageV06P142
# - رحمه الله - لكل أحد أن يمنعه من الوضع قبل الوضع
~~لا بعده؛ لأنه بالوضع صار في يده خاصة والذي يخاصمه بعد ذلك يريد إبطال يده
~~الخاصة من غير دفع ضرر عن نفسه، فيكون متعنتا ولا كذلك قبل الوضع؛ لأنه ليس
~~فيه إبطال يده الخاصة ولكل أحد يد فيه والذي يريد الإحداث يقصد إبطال
~~أيديهم العامة وإدخاله في يده الخاصة فكان لكل أحد أن يمنعه من ذلك وعلى
~~قول محمد - رحمه الله - ليس لأحد أن يمنعه قبل الوضع ولا بعده إذا لم يكن
~~فيه ضرر بالناس؛ لأنه مأذون له في إحداثه شرعا ألا ترى أنه يجوز له ذلك إن
~~لم يمنعه أحد والمانع منه متعنت فلا يمكن من ذلك فصار كما لو أذن له
~~الإمام، بل أولى؛ لأن إذن الشارع أحرى وولايته أقوى فصار كالمرور حتى لا
~~يجوز لأحد أن يمنعه منه وجوابه أن هذا انتفاع بما لم يوضع له الطريق فكان
~~لهم منعه وإن كان جائزا في نفسه بخلاف المرور فيه؛ لأنه انتفاع بما وضع له
~~فلا يكون لأحد منعه
# . قال - رحمه الله - (وله التصرف في النافذ إلا إذا أضر) أي له ms2750 أن يتصرف
~~بإحداث الجرصن وغيره مما تقدم ذكره في الطريق النافذ إذا لم يضر بالعامة
~~معناه إذا لم يمنعه أحد، وقد ذكرناه والخلاف الذي فيه فلا نعيده. قال -
~~رحمه الله - (وفي غيره لا يتصرف إلا بإذنهم) أي في غير النافذ من الطرق لا
~~يتصرف أحد بإحداث ما ذكرنا إلا بإذن أهله؛ لأن الطرق التي ليست بنافذة
~~مملوكة لأهلها فهم فيها شركاء ولهذا يستحقون بها الشفعة والتصرف في الملك
~~المشترك من الوجه الذي لم يوضع له لا يملك إلا بإذن الكل أضر بهم أو لم يضر
~~بخلاف النافذ؛ لأنه ليس لأحد فيه ملك فيجوز الانتفاع به ما لم يضر بأحد؛
~~ولأنه إذا كان الطريق نافذا كان حق العامة فيتعذر الوصول إلى إذن الكل فجعل
~~كل واحد كأنه هو المالك وحده في حق الانتفاع ما لم يضر بأحد ولا كذلك غير
~~النافذ؛ لأن الوصول إلى إرضائهم ممكن فبقي على الشركة حقيقة وحكما
# . قال - رحمه الله - (فإن مات أحد بسقوطها فديته على عاقلته كما لو حفر
~~بئرا في طريق أو وضع حجرا فتلف به إنسان) أي إذا مات إنسان بسقوط ما ذكره
~~من كنيف أو ميزاب أو جرصن فديته على عاقلة من أخرجه إلى الطريق؛ لأنه متسبب
~~لهلاكه متعد في إحداث ما يتضرر به المارة بإشغال هواء الطريق به أو بإحداث
~~ما يحول بينهم وبين الطريق، وكذا إذا عثر بنقضه إنسان، ولو عثر بما أحدثه
~~هو رجل فوقع على آخر فماتا فديتهما على عاقلة من أحدثه؛ لأن الواقع
~~كالمدفوع على الآخر، ولو سقط الميزاب فأصاب ما كان في الداخل رجلا فقتله
~~فلا ضمان على أحد؛ لأنه وضع ذلك في ملكه فلا يكون متعديا فيه وإن أصابه ما
~~كان خارجا منه فالضمان على من وضعه؛ لأنه متعد فيه بشغل هواء الطريق، ولو
~~أصابه الطرفان وعلم ذلك وجب النصف وهدر النصف فصار كما إذا جرحه إنسان وسبع
~~ومات منهما، ولو لم يعلم أي طرف أصابه ففي القياس لا يجب عليه شيء؛ لأنه إن
~~أصابه ما ms2751 كان خارجا يضمن وإن أصابه ما كان داخلا لا يضمن فلا يضمن بالشك؛
~~لأن فراغ ذمته كان ثابتا بيقين وفي الشغل شك وفي الاستحسان يضمن النصف؛
~~لأنه في حال يضمن الكل وفي حال لا يضمن شيئا فيضمن النصف ولا يقال ينبغي أن
~~يضمن ثلاثة أرباع الدية؛ لأنه يضمن في حال النصف وهو ما إذا كان أصابه
~~الطرفان فيتنصف، فيكون مع النصف الأول ثلاثة أرباع؛ لأن أحوال الإصابة حالة
~~واحدة فلا تتعدد لاستحالة اجتماعها بخلاف حالة الحرمان، ولو أشرع جناحا إلى
~~الطريق، ثم باع الكل فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع خشبة في الطريق ، ثم
~~باع الخشبة وتركها المشتري حتى عطب بها إنسان فالضمان على البائع؛ لأن فعله
~~لم ينسخ بزوال ملكه وهو الموجب بخلاف الحائط المائل إذا باعه بعد الإشهاد
~~عليه، ثم سقط في ملك المشتري على إنسان حيث لا يضمن البائع ولا المشتري؛
~~لأن المشتري لم يشهد عليه وهو شرط في الحائط المائل وفي حق البائع قد بطل
~~الإشهاد الأول؛ لأن الملك شرط لصحة الإشهاد فيبطل بخروجه عن ملكه؛ لأنه لا
~~يتمكن من نقض ملك الغير وفيما نحن فيه إنما يضمن بإشغال هواء الطريق لا
~~باعتبار الملك والإشغال باق بعد البيع فيضمن ألا ترى أن ذلك الإشغال لو حصل
~~من غير مالك كالمستأجر أو المستعير أو الغاصب يضمن وفي الحائط لا يضمن غير
~~المالك، ولو وضع في الطريق جمرا
PageV06P143
# فاحترق به شيء يضمنه؛ لأنه متعد فيه، ولو حركت الريح
~~عين الجمر فحولته إلى موضع آخر فأحرق شيئا لا يضمن لنسخ الريح فعله
~~بالتحويل وإن حركت الشرار يضمن عند بعضهم؛ لأن العين باقية فلم ينسخ فعله
~~فكانت الجناية باقية، وقيل إذا كان اليوم ريحا يضمن وإن حولته أيضا؛ لأنه
~~فعل ذلك مع علمه بعاقبته، وقد أفضى إليها فيضمن كمباشرته أو بمنزلة دابة
~~جالت في رباطها، ولو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع
~~قبل أن يفرغوا من العمل فقتل إنسانا فالضمان عليهم؛ لأن التلف بفعلهم؛ لأن
~~العمل لم ms2752 يكن مسلما إلى رب الدار قبل فراغهم منه فانقلب فعلهم قتلا حتى
~~وجبت عليهم الكفارة ويحرمون من الإرث بخلاف ما تقدم من المسائل من إخراج
~~الجناح أو الميزاب أو الكنيف إلى الطريق فقتل إنسانا بسقوطه حيث لا تجب فيه
~~الكفارة ولا يحرم الإرث؛ لأنه تسبيب وهنا مباشرة والقتل غير داخل في عقده
~~فلم يستند فعلهم إليه فاقتصر عليهم، وقال شيخ الإسلام - رحمه الله - هذا
~~على وجوه، أما إن قال لهم ابنوا لي جناحا على فناء داري فإنه ملكي أو لي
~~فيه حق إشراع الجناح من القديم ولم يعلموا الفعلة، ثم ظهر بخلاف ما قال، ثم
~~سقط فأصاب شيئا فالضمان على الأجراء ويرجعون بالضمان على الآمر قياسا
~~واستحسانا سواء سقط قبل الفراغ من العمل أو بعده؛ لأن الضمان وجب على
~~العامل بأمر الآمر فكأنه له أن يرجع به عليه كما لو استأجر شخصا ليذبح له
~~شاة، ثم استحقت الشاة بعد الذبح كان للمستحق أن يضمن الذابح ويرجع الذابح
~~به على الآمر فكذا هذا، وأما إن قال لهم أشرعوا لي جناحا على فناء داري
~~وأخبرهم أنه ليس له حق الإشراع في القديم أو لم يخبرهم حتى بنوا، ثم سقط
~~فأتلف شيئا إن سقط قبل الفراغ من العمل فالضمان عليهم ولم يرجعوا به على
~~الآمر قياسا وإن سقط بعد الفراغ من العمل فكذا في جواب القياس؛ لأن
~~المستأجر أمرهم بما لا يملك مباشرته بنفسه، وقد علموا فساد أمره فلم يحكم
~~بالضمان على المستأجر كما لو استأجر رجلا ليذبح شاة جار له وأعلمه فذبح، ثم
~~ضمن الذابح للجار لم يرجع به على الآمر، وكذا لو استأجرهم ليبنوا له بيتا
~~في وسط الطريق، ثم سقط فأتلف شيئا لم يرجعوا به على الآمر وفي الاستحسان
~~يكون الضمان على الآمر؛ لأن هذا الأمر صحيح من حيث إنه فناء داره مملوك له
~~من وجه على معنى أنه يباح له الانتفاع بشرط السلامة لكن غير صحيح وغير
~~مملوك له من حيث إنه لا يجوز بيعه فمن حيث إن الأمر ms2753 صحيح يكون قرار الضمان
~~على الآمر بعد الفراغ من العمل ومن حيث إنه فاسد يكون الضمان على العامل
~~قبل الفراغ من العمل عملا بهما وإظهار شبه الصحة بعد الفراغ من العمل أولى
~~من إظهاره قبل الفراغ؛ لأن أمر الآمر إنما يصح من حيث إنه يملك الانتفاع
~~بفناء داره وإنما يحصل له ذلك بعد الفراغ من العمل قوله كما لو حفر بئرا في
~~طريق أو وضع حجرا فتلف به إنسان أي القتل بسقوط الميزاب ونحوه كالقتل بحفر
~~البئر ووضع الحجر في الطريق؛ لأن كل واحد منهما قتل بسبب حتى لا تجب فيه
~~الكفارة ولا يحرم الميراث، فيكون حكمه كحكمه فيما ذكرنا
# . قال - رحمه الله - (ولو بهيمة فضمانها في ماله) أي لو كان الهالك في
~~البئر أو بسقوط الجرصن بهيمة يكون ضمانها في ماله؛ لأن العاقلة لا تتحمل
~~ضمان المال، وإلقاء التراب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر
~~والخشبة؛ لأن كل ذلك تسبيب بطريق التعدي بخلاف ما إذا كان في ملكه لعدم
~~التعدي وبخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لا يضمن؛ لأنه
~~ليس بمتعد فيه؛ لأنه لم يحدث فيه شيئا
PageV06P144
# وإنما قصد إماطة الأذى عن الطريق حتى لو جمع الكناسة
~~في الطريق وتعقل به إنسان ضمن لوجود التعدي بشغله الطريق، ولو وضع حجرا
~~فنحاه غيره عن موضعه فتلفت به نفس أو مال كان ضمانه على من نحاه؛ لأن فعل
~~الأول قد انتسخ، وكذا إذا صب الماء في الطريق أو رش أو توضأ فعطب به نفس أو
~~مال يضمن؛ لأنه متعد فيه بخلاف ما إذا فعل ذلك في سكة غير نافذة وهو من
~~أهلها أو قعد فيه أو وضع خشبة أو متاعه؛ لأن لكل أحد من أهلها أن يفعل ذلك
~~لكونه من ضرورات السكنى كما في الدار المشتركة بخلاف الحفر فإنه ليس من
~~ضرورات السكنى فيضمن ما عطب به كالدار المشتركة غير أنه لا يضمن في السكة
~~ما نقص بالحفر وفي الدار المشتركة يضمن؛ لأن لشريكه ملكا حقيقة ms2754 في الدار
~~حتى يبيع نصيبه ويقسم بخلاف السكة قالوا هذا إذا رش ماء كثيرا بحيث يزلق
~~فيه عادة، وأما إذا لم يجاوز المعتاد لا يضمن، ولو تعمد المرور في موضع
~~الصب مع علمه بذلك لا يضمن الراش؛ لأنه هو الذي خاطر بنفسه فصار كمن وثب في
~~البئر من جانب إلى جانب فوقع فيها بخلاف ما إذا كان بغير علمه بأن كان ليلا
~~أو أعمى، وقيل يضمن مع العلم أيضا إذا رش جميع الطريق؛ لأنه مضطر إلى
~~المرور فيه، وكذلك الحكم في الخشبة الموضوعة في الطريق وفي أخذها جميع
~~الطريق أو بعضه، ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فضمان ما عطب على الآمر
~~استحسانا، ولو استأجر أجيرا ليبني له في فناء حانوته فأصاب إنسانا فمات فإن
~~كان بعد فراغه يجب على الآمر استحسانا وإن بنى في وسط الطريق فالضمان على
~~الأجير لفساد الأمر وإن حفر بالوعة في الطريق فإن أمره السلطان بذلك لا
~~يضمن؛ لأنه غير متعد فيه؛ لأن له ولاية في أمور العامة وبغير أمره يضمن ما
~~عطب فيها لوجود التعدي؛ لأنه وإن كان مباحا فهو مقيد بشرط السلامة، وكذا
~~الجواب على هذا التفصيل في جميع ما فعل في طريق العامة مما ذكرنا وغيره؛
~~لأن المعنى لا يختلف وفناء داره كداره حتى لا يضمن ما عطب بما حفره فيه؛
~~لأن له ذلك لمصلحة داره والفناء في تصرفه، وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا
~~أو كان له حق الحفر بأن أذن له الإمام أو كان لا يضر بأحد؛ لأنه غير متعد
~~فيه، أما إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا بأن كان في سكة غير نافذة
~~يضمنه؛ لأنه مسبب متعد فيه، وهذا صحيح، ولو وقع رجل في البئر المحفور في
~~طريق العامة فمات فيه جوعا أو عطشا أو غما فلا ضمان على الحافر عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه مات بمعنى في نفسه والضمان إنما يجب إذا مات
~~من الوقوع، وقال أبو يوسف - رحمه الله - في الجوع كذلك وإن مات غما ms2755 يجب
~~الضمان؛ لأنه لا سبب للغم سوى الوقوع فيه، أما الجوع والعطش فلا يختص
~~بالبئر، وقال - رحمه الله - هو ضامن في الوجوه كلها؛ لأن ذلك حصل له بسبب
~~الوقوع، ولولا ذلك لتناول الخبز والماء
# . قال - رحمه الله - (ومن جعل بالوعة في طريق بأمر سلطان أو في ملكه أو
~~وضع خشبة فيها) أي في الطريق (أو قنطرة بلا إذن الإمام فتعمد رجل المرور
~~عليها لم يضمن)؛ لأن حفر البالوعة بإذن الإمام أو في ملكه ليس بتعد ووضع
~~الخشبة والقنطرة بلا إذن الإمام وإن وجد التعدي منه فيهما لكن تعمده
~~بالمرور عليهما يقطع النسبة إلى الواضع؛ لأن الواضع مسبب والمار مباشر فصار
~~هو صاحب علة فلا يعتبر التسبيب معه، وقد بيناه وأمثاله فيما مضى وإن استأجر
~~أجراء يحفرون له في غير فنائه فضمانه على المستأجر ولا شيء على الأجراء إن
~~لم يعلموا أنها في غير فنائه؛ لأن أمره قد صح إذا لم يعلموا فنقل فعلهم إلى
~~الآمر؛ لأنهم مغرورون من جهته فصار كما إذا أمر آخر بذبح هذه الشاة فذبحها،
~~ثم ظهر أن الشاة لغيره إلا أنه في الشاة يضمن المأمور ويرجع به على الآمر
~~لكونه مغرورا من جهته وهنا يجب الضمان على المستأجر ابتداء؛ لأن كل واحد
~~منهما مسبب والأجير غير متعد والمستأجر متعد فترجح جانبه فإن علموا بذلك
~~فالضمان على الأجراء؛ لأن أمره لم يصح؛ لأنه لا يملك أن يفعل بنفسه ولا
~~غرور من جهته لعلمهم بذلك فبقي الفعل مضافا إليهم، ولو قال لهم هذا فنائي،
~~وليس لي حق الحفر فيه فحفروا فمات فيه إنسان فالضمان على الأجراء قياسا؛
~~لأنهم علموا بفساد الأمر فلم يغرهم وفي الاستحسان الضمان على المستأجر؛ لأن
~~كونه فناء له
PageV06P145
# بمنزلة كونه مملوكا له لانطلاق يده في التصرف فيه من
~~إلقاء الطين والحطب وربط الدابة والركوب وبناء الدكان فكان أمرا بالحفر في
~~ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا فلذا ينقل إليه، وقال شيخ الإسلام - رحمه
~~الله - إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة ضمنوا سواء قال لهم ms2756 إنه لي أو لم
~~يقل لعلمهم بفساد أمره قبل
# . قال - رحمه الله - (ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان ضمن) سواء
~~تلف بالوقوع أو بالعثرة به بعد الوقوع؛ لأن حمل المتاع في الطريق على رأسه
~~أو على ظهره مباح له لكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو إلى
~~الصيد. قال - رحمه الله - (ولو كان رداء قد لبسه فسقط لا) أي لو كان
~~المحمول رداء قد لبسه فسقط على إنسان فعطب به لا يضمن والفرق بينه وبين
~~الشيء المحمول أن حامل الشيء يقصد حفظه فلا يخرج بالتقييد بوصف السلامة
~~واللابس لا يقصد حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بوصف السلامة فجعل في حقه
~~مباحا مطلقا، وعن محمد - رحمه الله تعالى - إذا لبس زيادة على قدر الحاجة
~~أو ما لا يلبس عادة كاللبد والجوالق والدرع من الحديد في غير الحرب ضمن
# ؛ لأنه لا ضرورة إلى لبسه وسقوط الضمان باعتبارها لعموم البلوى
# . قال - رحمه الله - (مسجد لعشيرة فعلق رجل منهم قنديلا أو جعل فيه بواري
~~أو حصاة فعطب به رجل لم يضمن وإن كان من غيرهم ضمن)، وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وقالا لا يضمن في الوجهين؛ لأن هذه قربة يثاب عليها الفاعل
~~فصار كأهل المسجد وكما لو كان بإذنهم وهذا لأن بسط الحصير وتعليق القنديل
~~من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه، فيكون من باب التعاون على البر
~~والتقوى فيستوي فيه أهل المسجد وغيرهم وله أن التدبير فيما يتعلق بالمسجد
~~لأهله دون غيرهم كنصب الإمام واختيار المتولي وفتح بابه وإغلاقه وتكرار
~~الجماعة حتى لا يعتد بمن سبقهم في حق الكراهية وبعدهم يكره فكان فعلهم
~~مباحا مطلقا غير مقيد بشرط السلامة وفعل غيرهم مقيد بها وقصد القربة لا
~~ينافي الغرامة إذا أخطأ الطريق كما إذا تفرد بالشهادة على الزنا وكما إذا
~~وقف على الطريق لإماطة الأذى أو لدفع الظلم فعثر به غيره يؤجر على ذلك
~~ويغرم والطريق فيه الاستئذان من أهله، وقال الحلواني أكثر المشايخ أخذوا
~~بقولهما وعليه الفتوى، وعن ms2757 ابن سلام باني المسجد أولى بالعمارة والقوم أولى
~~بنصب الإمام والمؤذن، وعن الإسكاف الباني أحق بذلك. قال أبو الليث - رحمه
~~الله - وبه نأخذ إلا أن ينصب والقوم يرون من هو أصلح لذلك والله أعلم
# . قال - رحمه الله - (وإن جلس فيه) أي في المسجد (رجل منهم فعطب به أحد
~~ضمن إن كان في غير الصلاة وإن كان فيها لا)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقالا لا يضمن على كل حال، ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم
~~أو للصلاة أو نام فيه في الصلاة أو في غيرها أو مر فيه أو قعد فيه للحديث
~~فهو على هذا الاختلاف، وأما المعتكف فقد قيل على هذا الاختلاف، وقيل لا
~~يضمن بلا خلاف وصلاة التطوع كالفرض بالإجماع لهما أن المساجد بنيت للصلاة
~~والذكر. قال الله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه}
~~[النور: 36]، وقال تعالى {وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187]، فإذا
~~بنيت لهما لا يمكنه أداء الصلاة مع الجماعة إلا بانتظارها فكان الجلوس فيه
~~من ضروراتها فيباح له؛ ولأن المنتظر للصلاة في الصلاة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها» وتعليم الفقه وقراءة
~~القرآن عبادة كالذكر فيتناوله النص دلالة وله أن المساجد بنيت للصلاة
~~وغيرها من العبادة تبع بدليل أن المسجد إذا ضاق على المصلي كان له أن يزعج
~~القاعد عن موضعه حتى يصلي فيه وإن كان القاعد مشتغلا بذكر الله تعالى أو
~~بقراءة القرآن أو التدريس أو معتكفا، وليس لأحد أن يزعج المصلي عن مكانه
~~الذي سبق إليه لما أنه بني لها واسمه يدل عليه؛ لأن المسجد اسم لموضع
~~السجود وفي العادة أيضا لا يعرف بناء المسجد إلا للصلاة، فإذا كان كذلك فلا
~~بد من إظهار التفاوت بينهما فكان الكون فيه حق الصلاة مباحا مطلقا من غير
~~تقييد بشرط السلامة وفي حق غيرها مقيد بشرط السلامة ليظهر التفاوت بين
~~الأصل وبين التبع ولا يبعد أن يكون الفعل قربة مقيدا بشرط السلامة ألا ترى
~~أن من ms2758 وقف في الطريق لإصلاح
PageV06P146
# ذات البين كان قربة في نفسه ومع هذا يضمن إذا تلف به
~~شيء ولا فرق فيه بين أن يكون الرجل من أهل المسجد أو من غيرهم في الصحيح،
~~وذكر صدر الإسلام أن الأظهر ما قالاه؛ لأن الجلوس من ضرورات الصلاة، فيكون
~~ملحقا بها؛ لأن ما ثبت ضرورة للشيء يكون حكمه كحكمه، وذكر شمس الأئمة أن
~~الصحيح من مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - أن الجالس لانتظار الصلاة لا يضمن
~~وإنما الخلاف في عمل لا يكون له اختصاص بالمسجد كقراءة القرآن ودروس الفقه
~~والحديث، وذكر الفقيه أبو جعفر - رحمه الله - في كشف الغوامض سمعت أبا بكر
~~يقول إن جلس لقراءة القرآن أو معتكفا لا يضمن بالإجماع، وذكر فخر الإسلام
~~والصدر الشهيد أنه إن جلس للحديث يضمن بالإجماع، وذكر في الذخيرة أنه إذا
~~قعد فيه لحديث أو نام أو قام فيه لغير الصلاة أو مر فيه مارا ضمن عنده،
~~وقالا لا يضمن وإن قعد للعبادة كانتظار الصلاة أو الاعتكاف أو قراءة القرآن
~~أو للتدريس أو للذكر اختلف فيه المتأخرون على قوله فقال بعضهم يضمن وإليه
~~ذهب أبو بكر الرازي، وقال بعضهم لا يضمن وإليه ذهب أبو عبد الله الجرجاني
~~حكى ذلك كله في النهاية
### | [فصل في الحائط المائل]
# (فصل في الحائط المائل) قال - رحمه الله - (حائط مائل إلى طريق العامة
~~ضمن ربه ما تلف به من نفس أو مال إن طالب بنقضه مسلم أو ذمي ولم ينقضه في
~~مدة يقدر على نقضه)، وهذا استحسان والقياس أن لا يضمن وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله -؛ لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد لا مباشرة علة ولا مباشرة شرط أو
~~سبب؛ لأن البناء كان في ملكه مستقيما والميلان وشغل الهواء ليس من فعله فلا
~~يضمن كما إذا لم يشهد عليه ووجه الاستحسان مروي عن علي - رضي الله عنه -،
~~وعن شريح والنخعي والشعبي وغيرهم من أئمة التابعين؛ ولأن الحائط لما مال
~~فقد أشغل هواء الطريق بملكه ورفعه في قدرته، فإذا تقدم إليه وطولب ms2759 بتفريغه
~~لزمه ذلك، فإذا امتنع مع تمكنه منه صار متعديا بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان
~~في حجره يصير متعديا بالامتناع عن التسليم إذا طولب به حتى يضمن بهلاكه في
~~يده بعده بخلاف ما قبل الإشهاد؛ لأنه بمنزلة هلاك الثوب قبل الطلب؛ ولأنا
~~لو لم نوجب عليه الضمان يمتنع عن التفريغ فتنقطع المارة حذار الوقوع عليهم
~~فيتضررون بذلك ودفع الضرر العام واجب وله تعلق بالحائط؛ لأنه ملكه فتعين
~~لدفع هذا الضرر وكم من ضرر خاص يجب تحمله لدفع الضرر العام كالرمي إلى
~~الكفار وإن تترسوا بصبيان المسلمين وكقطع اليد المستأكلة، ثم ما تلف به من
~~النفوس تتحمله العاقلة؛ لأنها تتحمل تخفيفا عنه كي لا يؤدي إلى الاستئصال
~~فهو أحق بذلك؛ لأن جنايته دون الخطأ، فيكون أدعى إلى التخفيف، وقال محمد -
~~رحمه الله - لا تتحملها العاقلة حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء على
~~التقدم إليه في النقض وعلى أنه مات بالسقوط عليه وعلى أن الدار له؛ لأن
~~إقراره لا يكون حجة على غيره والملك الثابت بظاهر اليد لا يصلح حجة 
~~للاستحقاق وما تلف به من الأموال فضمانه عليه؛ لأن العاقلة لا تعقل المال
~~والشرط طلب النقض منه دون الإشهاد وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند
~~جحوده أو جحود عاقلته فكان من باب الاحتياط كالإشهاد على طلب الشفعة لا على
~~سبيل الشرط لصحة الطلب كعقد النكاح ويصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب النقض
~~مثل أن يقول إن حائطك هذا مخوف أو مائل فاهدمه حتى لا يسقط فيتلف شيئا أو
~~اهدمه فإنه مائل صح الطلب وصار إشهادا إذا كان بحضرة الشهود، وكذا لو قال
~~اشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا صح أيضا، ولو قال له
~~ينبغي لك أن تهدمه فهذا ليس بطلب ولا إشهاد، بل هو مشهورة ويشترط أن يكون
~~التقدم إلى من له ولاية التفريغ كالمالك والوصي في ملك الصغير أو الجد أو
~~العبد التاجر كان عليه دين أو لا والتالف به يكون في رقبته إن ms2760 كان مالا
~~والنفس على عاقلة المولى وإلى الراهن في الدار المرهونة؛ لأنه القادر على
~~الهدم وإلى المكاتب، ثم إن أتلف حال بقاء الكتابة يجب عليه قيمته
PageV06P147
# لتعذر الدفع وبعد عتقه على عاقلة المولى وبعد العجز
~~لا يجب على أحد لعدم قدرة المكاتب وعدم الإشهاد على المولى، ولو تقدم إلى
~~من يسكنها بإجارة أو إعارة أو إلى المرتهن أو المستأجر أو المودع لا يعتد
~~به حتى لو سقط وأتلف شيئا لا يضمن الساكن ولا المالك ويشترط دوام تلك
~~الولاية إلى وقت السقوط حتى لو خرج عن ملكه بالبيع بعد الإشهاد برئ عن
~~الضمان لعدم قدرته على النقض ويشترط للضمان أن تمض مدة يتمكن فيها من النقض
~~بعد الإشهاد حتى إذا أشهد عليه فسقط من ساعته قبل التمكن من نقضه لا يضمن
~~ما تلف به لعدم قدرته على النقض ولا يصح الإشهاد قبل أن يهي الحائط لانعدام
~~التعدي ابتداء وانتهاء ويقبل فيه شهادة رجل وامرأتين؛ لأنه شهادة على
~~التقدم لا على القتل وسوى في المختصر بين أن يكون المطالب بالنقض مسلما أو
~~ذميا؛ لأن الناس كلهم شركاء في المرور فيصح التقدم إليه من أي من كان بعد
~~أن كان بالغا عاقلا حرا أو مكاتبا ذكرا كان أو أنثى؛ لأنه مطالبة حق فلا
~~يختص بأحد من الأهل بخلاف العبيد والصبيان المحجور عليهم؛ لأنهم ليسوا بأهل 
~~لمطالبة حقهم فكذا لحق العامة إلا إذا أذن لهم المولى أو الولي في الخصومة
~~فحينئذ جاز طلبهم وإشهادهم؛ لأنهم بالإذن التحقوا بالحر البالغ، ثم بعد
~~الإشهاد تكون الخصومة عن السلطان أو نائبه كما في سائر الخصومات. قال -
~~رحمه الله - (وإن بناه مائلا ابتداء ضمن ما تلف بسقوطه بلا طلب)؛ لأنه تعدى
~~بالبناء فصار كإشراع الجناح ووضع الحجر وحفر البئر في الطريق. قال - رحمه
~~الله - (وإن مال إلى دار رجل فالطلب إلى ربها)؛ لأن الحق له على الخصوص وإن
~~كان يسكنها غيره كان له أن يطالبه؛ لأن له المطالبة بإزالة ما شغل الدار
~~فكذا بإزالة ما شغل هواءها. قال ms2761 - رحمه الله - (فإن أجله أو أبرأه صح بخلاف
~~الطريق) أي إن أجله صاحب الدار أو أبرأه جاز تأجيله وإبراؤه حتى لو سقط في
~~الإبراء أو قبل مضي المدة في التأجيل لا يضمن؛ لأن الحق له على ما ذكرنا
~~بخلاف ما إذا مال إلى الطريق العام فأجله القاضي أو من أشهد عليه أو أبرأه
~~حيث لا يصح التأجيل والإبراء إلا في حق نفسه؛ لأن الحق فيه لجماعة
~~المسلمين، وليس للقاضي ولا لغيره أن يبطل حقهم وهو المراد بقوله بخلاف
~~الطريق، والساكن في الدار كالمالك فيه حتى يصح تأجيله وإبراؤه لما ذكرنا
# . قال - رحمه الله - (حائط بين خمسة أشهد على أحدهم فسقط على رجل ضمن خمس
~~الدية، دار بين ثلاثة حفر أحدهما فيها بئرا أو بنى حائطا فعطب به رجل ضمن
~~ثلثي الدية)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله ضمن نصف
~~الدية في الفصلين؛ لأن التلف بنصيب من أشهد عليه معتبر وبنصيب من لم يشهد
~~عليه هدر وفي الحفر باعتبار ملكه غير متعد وباعتبار ملك شريكه متعد فكانا
~~قسمين فانقسم عليهما نصفين كما إذا هلك بجرح الرجل ونهش الحية وعقر الأسد
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الموت حصل بعلة واحدة وهو الثقل المقدر
~~والعمق المقدر؛ لأن أصل ذلك ليس بعلة وهو القليل منه حتى يعتبر كل جزء علة
~~على حدة فتجتمع العلل، فإذا كان كذلك يضاف التلف إلى العلة الواحدة، ثم
~~تقسم على أربابها بقدر الملك بخلاف الجراحات؛ لأن كل جراحة علة مستقلة
~~بنفسها للتلف صغرت الجراحة أم كبرت على ما عرف في موضعه إلا أن التلف عند
~~المزاحمة يضاف إلى الكل لعدم الأولوية فإن قيل الواحد من الشركاء لا يقدر
~~أن يهدم شيئا من الحائط فكيف يصح التقدم إليه قلنا إن لم يتمكن من هدم
~~نصيبه يتمكن من إصلاحه بطريقه وهو المرافعة إلى الحكام وبه يحصل الغرض؛ لأن
~~المقصود إزالة الضرر بأي طريق كان ولا تتعين بالهدم، ولو وقع الحائط على
~~الطريق بعد الإشهاد فعثر إنسان بنقضه فمات ms2762 ضمن؛ لأن النقض ملكه، فيكون
~~التفريغ إليه والإشهاد
PageV06P148
# على الحائط إشهاد على النقض؛ لأن المقصود إزالة الشغل
~~بخلاف ما إذا سقط الحائط على إنسان ومات فعثر بالقتيل غيره فمات حيث لا يجب
~~عليه ضمان الثاني؛ لأن التفريغ منه إلى الأولياء لا إليه ولا يكون الإشهاد
~~على الحائط إشهادا على القتيل بخلاف ما لو كان مكان الحائط جناح والمسألة
~~بحالها حيث يضمن القتيل الثاني أيضا؛ لأن وضع الجناح جناية إذ الوضع فعله
~~فصار كأنه ألقاه عليه بيده ولهذا لا يشترط الإشهاد عليه، فيكون الثاني
~~مضافا إليه كالأول فيجب عليه تفريغ الطريق عن القتيل أيضا، فإذا لم يفرغ
~~صار جانيا وفي الحائط لم يوجد منه الفعل وإنما جعل كالفاعل بترك النقض
~~استحسانا فيظهر ذلك في حق القتيل الأول دون الثاني فلم يكن سقوط القتيل
~~الأول في حق الثاني بفعله فلا يجب عليه التفريغ عنه ألا ترى أنه لو باع
~~الحائط أو النقض برئ من الضمان، ولو كان بفعله لما برئ كما لو باع الجناح،
~~ولو عطب بجرة كانت على الحائط فسقطت بسقوطه وهي ملكه ضمنه؛ لأن التفريغ
~~إليه وإن كانت ملك غيره لا يضمنه؛ لأن التفريغ إلى مالكها وحده، ولو سقطت
~~الجرة وحدها لا يضمن ما عطب بسقوطها؛ لأنه وضعها في ملكه ذكره في النهاية
~~وعزاه إلى المبسوط والله أعلم
# (باب جناية البهيمة والجناية عليها وغير ذلك) قال - رحمه الله - (ضمن
~~الراكب ما وطئت دابته بيد أو رجل أو رأس أو كدمت أو خبطت لا ما نفحت برجل
~~أو ذنب إلا إذا أوقفها في الطريق،) والأصل أن المرور في طريق المسلمين مباح
~~بشرط السلامة؛ لأنه يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا
~~بين كل الناس فقلنا بالإباحة مقيدا بالسلامة ليعتدل النظر من الجانبين فيما
~~يمكن الاحتراز عنه لا فيما لا يمكن؛ لأن تقييده بها مطلقا يؤدي إلى المنع
~~من التصرف وسد بابه وهو مفتوح والاحتراز عن الإيطاء والصدم والكدم والخبط
~~ممكن؛ لأنه ليس من ضرورات السير فقيدناه ms2763 بشرط السلامة عنه ولا يمكنه
~~الاحتراز عن النفحة بالرجل والذنب مع السير على الدابة فلم نقيده بها وإن
~~أوقفها في الطريق ضمن النفحة أيضا؛ لأنه يمكنه التحرز عن الإيقاف وإن لم
~~يمكنه التحرز عن النفحة فصار متعديا بالإيقاف وشغل الطريق به فيضمنه وهو
~~المراد بقوله إلا إذا أوقفها في الطريق أو نقول إن الطريق يشبه ملكه من حيث
~~إن المرور فيه مباح له ويشبه ملك الغير من حيث إنه ليس له ملك يطلق له
~~التصرف فوفرنا حظ الشبهين فجعلناه كملك غيره في حق ما يمكن التحرز عنه
~~وكملكه في حق ما لا يمكن كي لا يتعذر عليه الانتفاع، وهذا الحكم في الطريق
~~وفي ملكه لا يضمن شيئا من ذلك إلا الإيطاء وهو راكبها؛ لأن الإيطاء مباشرة؛
~~لأنه قتله بثقله حتى يحرم الميراث ويجب عليه الكفارة به وغيره تسبيب وفيه
~~يشترط التعدي فصار كحفر البئر في ملكه وفي المباشرة لا يشترط وإن كان في
~~ملك غيره فإن كان بإذن مالكه فهو وكما لو كان في ملكه وإن كان بغير إذنه
~~فإن دخلت هي من غير أن يدخلها هو ولم يكن هو معها لا يضمن شيئا وإن أدخلها
~~هو ضمن الجميع، سواء كان هو معها أو لم يكن لوجود التعدي بالإدخال، والملك
~~المشترك كملكه فيما ذكرنا؛ لأن لكل واحد من الشركاء السير والإيقاف فيه
~~وباب المسجد كالطريق في الإيقاف، ولو جعل الإمام موضعا لوقوف الدواب عند
~~باب المسجد فلا ضمان فيما حدث من الوقوف فيه، وكذلك إيقاف الدابة في سوق
~~الدواب؛ لأنه مأذون له من جهة السلطان، وكذلك الفلاة وطريق مكة إذا وقف في
~~غير المحجة؛ لأنه لا يضر بالناس فلا يحتاج فيه إلى الإذن، أما المحجة فهي
~~كالطريق
# . قال - رحمه الله - (وإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثارت
~~غبارا أو حجرا صغيرا ففقأ عينا لم يضمن، ولو كبيرا ضمن)؛ لأن التحرز عن
~~الحجارة الصغار والغبار متعذر؛ لأن سير الدابة لا يخلو عنه، وعن الكبار من
~~الحجارة ممكن وإنما ms2764 يكون ذلك عادة من قلة هداية الراكب فيضمن
# . قال - رحمه الله - (فإن راثت أو بالت في طريق لم يضمن من عطب به وإن
~~أوقفها لذلك وإن أوقفها لغيره ضمن)؛ لأن سير الدابة لا يخلو عن روث وبول
~~فلا يمكنه التحرز عنه فلا يضمن ما تلف به فيما إذا راثت أو بالت وهي تسير،
~~وكذا إذا أوقفها
PageV06P149
# لذلك؛ لأن من الدواب ما لا يفعل ذلك إلا واقفا وهو
~~المراد بقوله وإن أوقفها لذلك وإن أوقفها لغيره فبالت أو راثت فعطب به
~~إنسان ضمن؛ لأنه متعد في الإيقاف إذ ليس هو من ضرورات السير وهو أكثر ضررا
~~أيضا من السير لكونه أدوم فلا يلحق به وهو المراد بقوله وإن أوقفها لغيره
~~ضمن. قال - رحمه الله - (وما ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد) أي كل شيء
~~يضمنه الراكب يضمنانه؛ لأنهما مسببان كالراكب في غير الإيطاء فيجب فيهما
~~الضمان بالتعدي فيه كالراكب، وقوله وما ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد
~~يطرد وينعكس في الصحيح، وذكر القدوري أن السائق يضمن النفحة بالرجل؛ لأنها
~~بمرأى عينه فيمكنه الاحتراز عنها مع السير وغائبة عن بصر الراكب والقائد
~~فلا يمكنهما التحرز عنها وعليه بعض مشايخ العراق وجه الأول وعليه أكثر
~~المشايخ أن السائق ليس له على رجلها شيء يمنعها به عن النفحة فلا يمكنه
~~التحرز عنها بخلاف الكدم والصدم، وقال الشافعي - رحمه الله - يضمنون كلهم
~~النفحة والحجة عليه ما ذكرنا، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الرجل جبار»
~~ومعناه النفحة بالرجل. قال - رحمه الله - (وعلى الراكب الكفارة لا عليهما)
~~أي لا على السائق والقائد ومراده في الإيطاء؛ لأن الراكب مباشر فيه؛ لأن
~~التلف بثقله وثقل الدابة تبع له فإن سير الدابة مضاف إليه وهي آلة له وهما
~~مسببان؛ لأنه لا يتصل منهما شيء بالمحل، وكذلك الراكب في غير الإيطاء
~~والكفارة حكم المباشرة لا حكم التسبيب، وكذا يتعلق بالإيطاء في حق الراكب
~~حرمان الميراث والوصية دون السائق والقائد؛ لأنه يختص بالمباشرة، ولو كان
~~سائق وراكب قيل لا يضمن السائق ما وطئت الدابة؛ لأن ms2765 الراكب مباشر فيه لما
~~ذكرنا والسائق مسبب والإضافة إلى المباشر أولى، وقيل الضمان عليهما؛ لأن كل
~~ذلك سبب الضمان ألا ترى أن محمدا - رحمه الله تعالى - ذكر في الأصل أن
~~الراكب إذا أمر إنسانا فنخس المأمور الدابة ووطئت إنسانا كان الضمان عليهما
~~فاشتركا في الضمان فالناخس سائق والآمر راكب فتبين بهذا أنهما يستويان
~~والصحيح الأول لما ذكرنا والجواب عما ذكر في الأصل أن المسبب إنما لا يضمن
~~مع المباشر إذا كان السبب شيئا لا يعمل بانفراده في الإتلاف كما في الحفر
~~مع الإلقاء فإن الحفر لا يعمل شيئا بدون الإلقاء، وأما إذا كان السبب يعمل
~~بانفراده فيشتركان، وهذا منه فإن السوق متلف وإن لم يكن على الدابة راكب
~~بخلاف الحفر فإنه ليس بمتلف بلا إلقاء، وعند الإلقاء وجد التلف بهما فأضيف
~~إلى آخرهما كمسألة القفة إذ كل واحد منهما لا يعمل بانفراده وفيما نحن فيه
~~يعمل فيشتركان
# . قال - رحمه الله - (ولو اصطدم فارسان أو ماشيان فماتا ضمن عاقلة كل
~~واحد منهما دية الآخر)، وقال زفر والشافعي رحمهما الله يجب على عاقلة كل
~~واحد منهما نصف دية الآخر روى ذلك عن علي - رضي الله عنه -؛ ولأن كل واحد
~~منهما مات بفعله وفعل صاحبه فيعتبر نصفه ويهدر النصف كما إذا كان الاصطدام
~~عمدا أو جرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه أو حفرا على قارعة الطريق بئرا
~~فانهار عليهما أو وقعا فيه يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا ولنا أن
~~موت كل واحد منهما مضاف إلى فعل صاحبه؛ لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في
~~الطريق فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى نفسه؛ لأنه مباح مطلقا في حق
~~نفسه، ولو اعتبر ذلك لوجب نصف الدية فيما إذا وقع في بئر في قارعة
PageV06P150
# الطريق؛ لأنه لولا مشيه وثقله في نفسه لما هوى في
~~البئر وفعل صاحبه وإن كان مباحا لكنه مقيد بشرط السلامة في حق غيره، فيكون
~~سببا للضمان عند وجود التلف به وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه ms2766 أوجب كل
~~الدية على عاقلة كل واحد منهما فتعارضت روايتاه فرجحنا بما ذكرنا أو يحمل
~~ما روي عنه أنه أوجب النصف على أنهما تعمدا ذلك فإنه في العمد يجب على
~~عاقلة كل واحد منهما نصف الدية على ما نبينه ويحمل ما روي عنه أنه أوجب كل
~~الدية على الخطأ توفيقا بينهما وما استشهدا به من الاصطدام عمدا وجرح كل
~~واحد منهما نفسه وصاحبه وحفر البئر في الطريق فعل كل واحد منهما محظور
~~مطلقا فيعتبر في حق نفسه أيضا، فيكون قاتلا لنفسه، وهذا الحكم الذي ذكرناه
~~في العمد والخطأ في الحرين، ولو كانا عبدين يهدر الدم فيهما؛ لأن الجناية
~~تعلقت برقبته دفعا وفداء، وقد فاتت لا إلى خلف من غير فعل يصير المولى به
~~مختارا للفداء، ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا يجب على عاقلة الحر قيمة
~~العبد كلها في الخطأ ونصف قيمته في العمد ويأخذها ورثة الحر المقتول ويبطل
~~حقهم من الدية فيما زاد على القيمة أو نصفها؛ لأن الواجب كان على رقبة
~~العبد فيبطل بموته إلا قدر ما أخلف وهو القيمة أو نصفها فيأخذها ورثة الحر
~~المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم الخلف، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله؛ لأن قيمة العبد المقتول تجب على العاقلة على أصلهما؛ لأنه ضمان
~~الآدمي، وإذا تجاذب رجلان حبلا فانقطع الحبل فسقطا وماتا ينظر فإن وقعا على
~~القفا لا تجب لهما دية؛ لأن كل واحد منهما مات بقوة نفسه وإن وقعا على
~~الوجه وجب دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر؛ لأن كل واحد منهما مات بقوة
~~صاحبه وإن وقع أحدهما على القفا والآخر على الوجه فالذي وقع على القفا لا
~~دية له والذي وقع على الوجه فديته على عاقلة الآخر وإن قطع إنسان الحبل
~~بينهما فوقع كل واحد منهما على القفا فماتا فديتهما على عاقلة القاطع
# . قال - رحمه الله - (ولو ساق دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن)، وكذا
~~على هذا سائر أدواته كاللجام ونحوه؛ لأنه متعد في هذا التسبيب؛ لأن ms2767 الوقوع
~~بتقصير منه وهو ترك الشد أو الإحكام في الشد فصار كأنه ألقاه على الطريق
~~بيده بخلاف الرداء؛ لأنه لا يقصد حفظه عادة فلا يقيد بشرط السلامة؛ ولأن
~~اللباس تبع للابس وهو لو وقع في الطريق وعثر به إنسان لا يلزمه الضمان فكذا
~~إذا عثر بلباسه
# . قال - رحمه الله - (وإن قاد قطارا فوطئ بعير إنسانا ضمن عاقلة القائد
~~الدية)؛ لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق، وقد أمكنه التحرز عنه فصار
~~متعديا بالتقصير فيه والتسبيب بوصف التعدي سبب للضمان غير أن ضمان النفس
~~على العاقلة وضمان المال عليه في ماله. قال - رحمه الله - (فإن كان معه
~~سائق فعليهما) أي إذا كان مع القائد سائق يجب على عاقلتهما الضمان
~~لاستوائهما في التسبيب؛ لأن قائد الواحد قائد للكل، وكذا سائقه لاتصال
~~الأزمة هذا إذا كان السائق في جانب من الإبل، أما إذا توسطها وأخذ بزمام
~~واحد يضمن هو وحده ما عطب بما هو خلفه ويضمنان ما تلف بما هو قدامه؛ لأن
~~القائد لا يقود ما خلف السائق لانفصام الزمام والسائق يسوق
PageV06P151
# ما هو قدامه، ولو كان رجل راكبا على بعير وسط القطار
~~ولا يسوق منها شيئا لم يضمن ما أصابت الإبل التي بين يديه؛ لأنه ليس بسائق
~~لها، وكذا ما أصاب الإبل التي خلفه؛ لأنه ليس بقائد لها إلا إذا كان أخذ
~~بزمام ما خلفه، أما البعير الذي هو راكبه فهو ضامن لما أصابه فيجب عليه
~~وعلى القائد غير ما أصابه بالإيطاء فإن ذلك ضمانه على الراكب وحده؛ لأنه
~~جعل فيه مباشرا حتى تجري عليه أحكام المباشر على ما بيناه
# . قال - رحمه الله - (وإن ربط بعيرا على قطار رجع عاقلة القائد بدية ما
~~أتلف على عاقلة الرابط) أي إذا ربط رجل بعيرا على قطار والقائد لذلك القطار
~~لا يعلم فوطئ البعير المربوط إنسانا فقتله فعلى عاقلة القائد ديته؛ لأنه
~~يمكنه أن يصون قطاره عن ربط غيره به، فإذا ترك الصيانة صار متعديا بالتقصير
~~وهو تسبيب وفيه الدية على العاقلة كما في قتل الخطأ، ms2768 ثم يرجعون بها على
~~عاقلة الرابط؛ لأنه هو الذي أوقعهم فيه وإنما لا يجب الضمان على القائد
~~والرابط ابتداء مع أن كل واحد منهما مسبب؛ لأن القود بمنزلة المباشرة
~~بالنسبة إلى الربط لاتصال التلف به دون الربط فيجب عليه الضمان وحده، ثم
~~يرجع به عليه قالوا هذا إذا ربط والقطار يسير؛ لأن الرابط آمر بالقود
~~دلالة، وإذا لم يعلم لا يمكنه التحفظ عنه ولكن جهله لا ينفي وجوب الضمان
~~عليه لتحقق الإتلاف منه وإنما ينفي الإثم، فيكون قرار الضمان على الربط،
~~وأما إذا ربط والإبل واقفة ضمنها عاقلة القائد ولا يرجعون بها على عاقلة
~~الرابط؛ لأنه قاد بعير غيره بغير إذنه لا صريحا ولا دلالة فلا يرجع بما
~~لحقه على أحد غاية الأمر أن يقال إنه متعد بالربط والإيقاف على الطريق لكن
~~زال ذلك بالقود فصار كما لو وضع حجرا وحوله غيره، وكذا إذا علم القائد
~~بالربط لا يرجعون على عاقلة الرابط بما لحقهم من الضمان؛ لأن القائد رضي
~~بذلك والتلف قد اتصل بفعله فلا يرجع به وهو القياس فيما إذا لم يعلم؛ لأن
~~الجهل لا ينافي التسبيب ولا الضمان إلا أنا استحسنا في الرجوع لما ذكرنا
# . قال - رحمه الله - (ومن أرسل بهيمة وكان لها سائقا فأصابت في فورها
~~ضمن)؛ لأنه الحامل لها فأضيف فعلها إليه كما يضاف فعل المكره إلى المكره
~~فيما يصلح آلة له والمراد بالسوق أن يمشي خلفها معها وإن لم يمش خلفها فما
~~دامت في فورها فهو سائق لها في الحكم فيلحق بالسوق وإن تراخى انقطع السوق
~~وذكر في النهاية أن المراد بالبهيمة الكلب
# . قال - رحمه الله - (وإن أرسل طيرا أو كلبا ولم يك سائقا له أو انفلتت
~~دابة فأصابت مالا أو آدميا نهارا أو ليلا لا) أي لا يضمن في هذه الصور
~~كلها، أما الطير فلأن بدنه لا يحتمل السوق فصار وجود السوق وعدمه سواء فلا
~~يضمن مطلقا بخلاف البهيمة فإن بدنها يحتمل السوق فيعتبر فيها السوق ومن ثم
~~قالوا لو أرسل بازيا في الحرم ms2769 فقتل لا يضمن المرسل، وأما الكلب فلأنه وإن
~~كان يحتمل السوق لكنه لم يوجد منه السوق حقيقة بأن يمشي خلفه ولا حكما بأن
~~يصيب على فور الإرسال، والتعدي يكون بالسوق فلا يضمن وهذا لأن الأصل أن
~~الفعل الاختياري يضاف إلى فاعله ولا يجوز إضافته إلى غيره إلا أنا تركنا
~~ذلك في فعل البهيمة إذا وجد منه السوق فأضفناه إليه استحسانا صيانة للأنفس
~~والأموال، وإذا لم يوجد منه السوق بقي على الأصل ولا تجوز إضافته إليه لعدم
~~الفعل منه مباشرة وتسبيبا بخلاف ما إذا أرسل الكلب إلى صيد حيث يؤكل ما
~~أصابه وإن لم يكن سائقا له حقيقة ولا حكما؛ لأن الحاجة مست إلى الاصطياد به
~~فأضيف إلى المرسل ما دام الكلب في تلك الجهة ولم يفتر عنها إذ لا طريق إلى
~~الاصطياد سواه، وهذا لأن الاصطياد به مشروع، ولو شرط السوق لا نسد بابه وهو
~~مفتوح فأضيف إليه وإن غاب عن بصره مع الصيد ولا حاجة إليه في حق ضمان
~~العدوان فبقي على الأصل فكان مضافا إلى الكلب؛ لأنه مختار في فعله ولا يصلح
~~نائبا عن المرسل فلا يضاف فعله إلى غيره، وذكر في المبسوط إذا أرسل دابة في
~~طريق المسلمين فما أصابت في فورها فالمرسل ضامن؛ لأن سيرها مضاف إليه ما
~~دامت تسير على سنتها، ولو انعطفت يمنة أو يسرة انقطع حكم الإرسال إلا إذا
~~لم يكن له طريق آخر سواه، وكذا إذا وقفت، ثم سارت أي ينقطع حكم الإرسال
~~بالوقفة أيضا كما ينقطع بالعطفة بخلاف ما إذا وقف الكلب بعد الإرسال في
~~الاصطياد، ثم سار فأخذ الصيد؛ لأن تلك الوقفة تحقق مقصود
PageV06P152
# المرسل؛ لأنه لتمكنه من الصيد وهذه تنافي مقصود
~~المرسل؛ لأن مقصوده السير فينقطع به حكم الإرسال وبخلاف ما إذا أرسله إلى
~~صيد فأصاب نفسا أو مالا في فوره حيث لا يضمن من إرساله وفي إرسال البهيمة
~~في الطريق يضمن؛ لأن شغل الطريق تعد فيضمن ما تولد منه، وأما الإرسال
~~للاصطياد فمباح ولا تسبيب بوصف التعدي كذا ms2770 ذكره في الهداية، وذكر قاضيخان -
~~رحمه الله - أن رجلا لو أرسل بهيمة وكان سائقا لها ضمن ما أصابت في فورها،
~~وكذا أو أرسل كلبه وكان سائقا له يضمن ما أتلف، ولو لم يكن سائقا له لا
~~يضمن، وكذا لو أشلى كلبه على رجل فعقره أو مزق ثيابه لا يضمن إلا أن يسوقه،
~~وقيل إذا أرسل كلبه وهو لا يمشي خلفه فعقر إنسانا أو أتلف غيره إن لم يكن
~~معلما لا يضمن؛ لأن غير المعلم يذهب بطبع نفسه وإن كان معلما ضمن إن مر على
~~الوجه الذي أرسله؛ لأنه ذهب بإرسال صاحبه، أما إذا أخذ يمنة أو يسرة فلا
~~يضمن؛ لأنه لما مال عن سنن الإرسال انقطع حكم الإرسال وأكثر المشايخ قالوا
~~هذا في البهيمة، وأما في الكلب فلا يضمن وإن ذهب على سنن الإرسال إلا إذا
~~كان خلفه؛ لأنه يتمكن من إثبات اليد عليها دون الكلب عادة، ولو كان لرجل
~~كلب عقور يؤذي من مر به فلأهل البلد أن يقتلوه وإن أتلف يجب على صاحبه
~~الضمان إن كان تقدم إليه قبل الإتلاف وإلا فلا شيء عليه كالحائط المائل،
~~ولو أن رجلا طرح رجلا قدام سبع فقتله السبع، فليس على الطارح شيء إلا
~~التعزير والحبس حتى يتوب، وأما انفلات البهيمة فلقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «العجماء جبار» أي فعل العجماء هدر. قال محمد - رحمه الله - هي المنفلتة،
~~وهذا صحيح ظاهر؛ لأن المركوبة والمسوقة والمقودة في الطريق أو في ملك الغير
~~أو المرسلة في الطريق فعلها معتبر على ما بينا؛ ولأن الفعل مقتصر عليها غير
~~مضاف إلى صاحبها لعدم ما يوجب النسبة إليه من الركوب وأخواته
# . قال - رحمه الله - (وفي فقء عين شاة القصاب ضمن النقصان)؛ لأن المقصود
~~من الشاة اللحم فلا يعتبر فيها إلا النقصان. قال - رحمه الله - (وفي عين
~~بدنة الجزار والحمار والفرس ربع القيمة)، وقال الشافعي - رحمه الله - فيها
~~النقصان أيضا اعتبارا بالشاة ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى
~~في عين الدابة بربع القيمة» وهكذا قضى عمر ms2771 - رضي الله عنه - أيضا؛ ولأن
~~فيها مقاصد سوى اللحم كالركوب والزينة والحمل والعمل فمن هذا الوجه تشبه
~~الآدمي، وقد تمسك لغيره كالأكل ومن هذا الوجه تشبه المأكولات فعملنا
~~بالشبهين بشبه الآدمي في إيجاب الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف؛ ولأنه
~~إنما يمكن إقامة العمل بها بأربعة أعين عيناها وعينا المستعمل لها فصارت
~~كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع بفوات أحدهما وإن فقأ عينيها فصاحبها
~~بالخيار إن شاء تركها على الفاقئ وضمنه القيمة كاملة وإن شاء أمسكها وضمنه
~~النقصان؛ لأن المعمول به النص وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه والله أعلم
# (باب جناية المملوك والجناية عليه) اختلفوا في موجب جناية العبد قيل
~~موجبها الأرش؛ لأن النصوص مطلقة من غير فصل إلا أن للمولى أن يتخلص بالدفع
~~تخفيفا عليه، وقيل الدفع وللمولى أن يتخلص بالفداء ولهذا يبرأ المولى
~~بهلاكه، ولو كان الواجب الأصلي غيره لما برئ بهلاكه قبل الاختيار ولأنه
~~يفوت به الدفع لا الفداء
# . قال - رحمه الله - (جنايات المملوك لا توجب إلا دفعا واحدا لو محلا له
~~وإلا فقيمة واحدة) أي جناية العبد لا توجب إلا دفع رقبته إذا كان محلا
~~للدفع بأن كان قنا وهو الذي لم ينعقد له شيء من أسباب الحرية كالتدبير
~~وأمومية الولد والكتابة سواء كانت الجناية واحدة أو أكثر لا توجب إلا دفع
~~رقبته إذا كانت الجناية في النفس موجبة للمال وإلا فقيمة واحدة أي إن لم
~~يكن محلا للدفع بأن انعقد له شيء مما ذكرنا توجب جنايته قيمة واحدة
PageV06P153
# ولا يزاد عليها وإن تكررت الجناية وفي القن إذا جنى
~~بعد الفداء يخير المولى بين الدفع والفداء كالجناية الأولى، وكذا كلما جنى
~~بعد الفداء يؤمر بالدفع أو الفداء بخلاف المدبر وأختيه فإنه لا يوجب إلا
~~قيمة واحدة على ما نبينه في أثناء المسائل إن شاء الله تعالى. قال - رحمه
~~الله - (جنى عبده خطأ دفعه بالجناية فيملكه أو فداه بأرشها) أي إذا جنى
~~العبد خطأ فمولاه بالخيار إن شاء دفعه إلى ولي الجناية، فإذا دفعه ملكه ms2772 ولي
~~الجناية وإن شاء فداه بأرشها، وقوله خطأ يحترز به من العمد، وهذا التقييد
~~إنما يفيد إذا كانت الجناية على النفس؛ لأنها إن كانت عمدا توجب القصاص،
~~وأما إذا كانت على الأطراف لا يفيد التقييد به إذ لا يجري القصاص فيها بين
~~العبيد ولا بين الأحرار والعبيد، وقال الشافعي - رحمه الله - جناية العبد
~~تتعلق برقبته يباع فيها إلا أن يقضي المولى الأرش وثمرة الخلاف تظهر في
~~إتباع الجاني عنده، وعندنا لا يتبع لا في حالة الرق ولا بعد الحرية
~~والمسألة مختلفة بين الصحابة فعن ابن عباس مثل مذهبنا، وعن عمر وعلي - رضي
~~الله عنهما - مثل مذهبه له أن الأصل في موجب الجناية أن يجب على الجاني؛
~~لأنه المتعدي. قال الله تعالى {فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة:
~~194] إلا أن العاقلة تتحمل عنه ولا عاقلة للعبد فيجب في ذمته كما في الذمي
~~ويتعلق برقبته ويباع فيه كما في الجناية على المال ولنا أن المستحق
~~بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا أمكن إلا أن استحقاق النفس قد يكون
~~بطريق الإتلاف عقوبة، وقد يكون بطريق التملك جبرا والحر من أهل أن يستحق
~~نفسه عقوبة لا بطريق التملك والعبد من أهل أن يستحق نفسه بالطريقين فتصير
~~نفسه مستحقة للمجني عليه صيانة عن الهدر إلا أن يختار المولى الفداء، فيكون
~~له ذلك؛ لأنه ليس فيه إبطال حق المجني عليه، بل مقصود المجني عليه يحصل
~~بذلك بخلاف إتلاف المال فإنه لا يستحق به نفس الجاني أبدا؛ ولأن الأصل في
~~موجب الجناية خطأ أن يتباعد عن الجاني لكونه معذورا ولكون الخطأ مرفوعا
~~شرعا ويتعلق بأقرب الناس إليه تخفيفا عن المخطئ وتوقيا عن الإجحاف به إلا
~~أن عاقلة العبد مولاه؛ لأن العبد يستنصر به وباعتبار النصرة تتحمل العاقلة
~~حتى تجب الدية على أهل الديوان فيجب ضمان جنايته على المولى بخلاف الذمي؛
~~لأنهم لا يتناصرون فيما بينهم فلا عاقلة لهم فتجب في ذمته صيانة للدم عن
~~الهدر وبخلاف الجناية على المال؛ لأن العاقلة لا تعقل المال إلا أن ms2773 المولى
~~يخير بين الدفع والفداء؛ لأنه واحد وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في حقه كي
~~لا يستأصل فيخير؛ لأن التخيير مفيد والواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح
~~ولهذا يسقط الواجب بموت العبد الجاني قبل الاختيار لفوات محل الواجب وإن
~~كان له حق النقل إلى الفداء كما في مال الزكاة عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى فإن الواجب جزء من النصاب وله النقل إلى القيمة فكذا هذا بخلاف
~~الجاني الحر حيث لا يبطل الموجب بموته؛ لأنه لا يتعلق به الواجب استيفاء
~~فصار كالعبد في صدقة الفطر، وإذا اختار الدفع يلزمه حالا؛ لأنه عين ولا
~~يجوز التأجيل في الأعيان، وكذا إذا اختار الفداء يجب عليه حالا؛ لأنه بدل
~~العين وهو العبد وإن كان مقدرا بغيره وهو المتلف ولهذا سمي فداء وأيهما
~~اختار المولى وفعله فلا شيء لولي الجناية غيره، أما الدفع فلأن حقه متعلق
~~به، فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط حق المطالبة عنه، وأما الفداء فلأنه لا
~~حق له إلا الأرش، فإذا أوفاه حقه سلم العبد له، وكذا إذا اختار أحدهما ولم
~~يفعل أو فعل ولم يختره قولا سقط حق الولي في الآخر؛ لأن المقصود تعيين
~~المحل حتى يتمكن من الاستيفاء، والتعيين يحصل بالقول كما يحصل بالفعل بخلاف
~~كفارة اليمين حيث لا تتعين إلا بالفعل؛ لأن المقصود في حقوق الله تعالى
~~الفعل والمحل تابع ضرورة وجوده ولا فرق بين أن يكون المولى قادرا على الأرش
~~أو لم يكن قادرا عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه اختار أصل حقهم فبطل
~~حقهم في العبد؛ لأن ولاية التعيين للمولى لا للأولياء، وقالا لا يصح
~~اختياره الفداء إذا كان مفلسا إلا برضا الأولياء؛ لأن العبد صار حقا
~~للأولياء حتى يضمنه المولى بالإتلاف فلا يملك إبطال حقهم إلا برضاهم أو
~~بوصول البدل إليهم وهو الدية وإن لم يختر شيئا حتى مات العبد بطل حق المجني
~~عليه لفوات محل حقه
PageV06P154
# بخلاف ما إذا مات بعد اختياره الفداء حيث لم يبرأ
~~المولى لتحول الحق من رقبة العبد ms2774 إلى ذمته، ولو فداه المولى، ثم عاد فجنى
~~كان حكم الجناية الثانية كحكم الأولى؛ لأنه لما طهر عن الجناية الأولى
~~بالفداء جعل كأنه لم يجن من قبل وهذه ابتداء جناية، ولو جنى قبل أن يختار
~~في الأولى شيئا أو جنى جنايتين دفعة واحدة أو جنايات قيل لمولاه إما أن
~~تدفعه بالكل أو تفديه بأرش كل واحدة من الجنايات؛ لأن تعلق الأولى برقبته
~~لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون المتلاحقة ألا ترى أن ملك المولى لا يمنع
~~تعلق الجناية فحق المجني عليه أولى أن لا يمنع بخلاف الرهن حيث لا يتعلق به
~~حق غيره من الغرماء والفرق أن الرهن إيفاء واستيفاء حكما فصار كالاستيفاء
~~حقيقة، وأما الجناية، فليس فيها إلا تعلق الحق لولي الأولى وذلك لا يمنع
~~تعلق حق آخر به، ثم إذا دفعه إليهم اقتسموه على قدر حقوقهم وحق كل واحد
~~منهم أرش جنايته وللمولى أن يفدي من بعضهم ويأخذ نصيبه من العبد ويدفع
~~الباقي إلى غيره؛ لأن الحقوق صارت مختلفة باختلاف أسبابها وهي الجنايات
~~المختلفة بخلاف ما إذا كان المقتول واحدا وله وليان أو أولياء حيث لم يكن
~~له أن يفدي من البعض ويدفع الباقي إلى البعض؛ لأن الحق فيه متحد لاتحاد
~~سببه وهو الجناية المتحدة، وكذا المستحق واحد؛ لأن الحق يجب للمقتول، ثم
~~للوارث خلافة فلا يملك التفريق في موجبها
# . قال - رحمه الله - (وإن أعتقه غير عالم بالجناية ضمن الأقل من قيمته
~~ومن الأرش، ولو عالما بها لزمه الأرش كبيعه وتعليق عتقه بقتل فلان ورميه
~~وشجه إن فعل ذلك) معناه إذا جنى عبد فأعتقه مولاه قبل العلم بالجناية ضمن
~~الأقل من قيمة العبد ومن أرش الجناية والأصل فيه أنه متى أحدث فيه تصرفا
~~يعجزه عن الدفع عالما بالجناية يصير مختارا للفداء وإلا فلا، فإذا علم ذلك
~~جئنا إلى ما ذكر في الكتاب قوله وإن أعتقه غير عالم بالجناية ضمن إلخ وإنما
~~كان كذلك؛ لأنه في الأول فوت حقه في أقلهما فيضمنه ولا يصير مختارا للفداء
~~بهذا العتق؛ لأن ms2775 الاختيار بدون العلم لا يتحقق وفي الثاني صار مختارا
~~للفداء؛ لأن الإعتاق يمنعه من الدفع فالأقدام عليه اختيار منه للفداء وعلى
~~هذا إذا باعه وهو لا يعلم بالجناية يلزمه الأقل منهما وإن باعه وهو يعلم
~~بالجناية صار مختارا للفداء لما قلنا وهو المراد بقوله كبيعه يعني كما لو
~~باعه عالما بالجناية وعلى هذين الوجهين الهبة والتدبير والاستيلاد؛ لأن كل
~~واحد منها يمنع من الدفع لزوال الملك والتمليك به بخلاف الإقرار لغيره
~~بالعبد الجاني على رواية الأصل؛ لأنه لا يسقط به حق ولي الجناية فإن المقر
~~له مخاطب بالدفع إليه، وليس فيه نقل الملك؛ لأن الإقرار ليس بتمليك من جهة
~~المقر وإنما هو إظهار الحق فيحتمل أن يكون صادقا بذلك، فإذا لم يصر مختارا
~~لا يلزمه الفداء وتندفع الخصومة عنه إن أقام بينة أنه للمقر له وإن لم يقم
~~لم تندفع فيقال له إما أن تفدية أو تدفعه فإن فداه صار متطوعا بالفداء حتى
~~لا يرجع به على المقر له إذا حضر وصدقه أنه له وإن دفعه كان المقر له
~~بالخيار إذا حضر إن شاء أجاز دفعه وإن شاء فداه وألحقه الكرخي - رحمه الله
~~- بالتمليك كالبيع والهبة؛ لأنه ملك المقر ظاهرا فيستحقه المقر له بالإقرار
~~فأشبه البيع ولا فرق في هذا المعنى بين أن تكون الجناية في النفس أو في
~~الأطراف؛ لأن الكل موجب للدفع فلا يختلف، وكذا لا فرق في البيع بين أن يكون
~~باتا وبين أن يكون فيه خيار المشتري؛ لأن الكل يزيل الملك بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع، ثم نقضه أو العرض على البيع؛ لأن الملك لم يزل به ولا يقال
~~المشتري بالخيار إذا باع بشرط الخيار له يصير مختارا للإجازة به فوجب هنا
~~أن يكون مختارا للفداء؛ لأنا نقول لو لم يكن المشتري مختارا للزم منه بيع
~~ملك غيره وهنا لا يلزم؛ ولأنه يلزم في البيع الغرر وهنا لا يلزم، ولو باعه
~~بيعا فاسدا لم يصر مختارا للفداء حتى يسلمه؛ لأن الملك لا يزول إلا به ms2776
~~بخلاف الكتابة الفاسدة حيث يكون مختارا للفداء بها؛ لأن حكم الكتابة تعليق
~~العتق بأداء المال وفك الحجر عن العبد في الحال وهو ثابت بنفس الكتابة ولا
~~كذلك البيع الفاسد؛ لأن حكمه وهو الملك لا يثبت إلا بالقبض، ولو كانت
~~الكتابة صحيحة، ثم عجز كان له أن يدفعه بالجناية إن كان ذلك قبل أن يقضي
~~عليه بالقيمة وبعدها لا يدفعه لتقرر القيمة بالقضاء، ولو باعه
PageV06P155
# من المجني عليه كان مختارا للفداء بخلاف ما إذا وهبه
~~منه؛ لأن المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع وإعتاق
~~المجني عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرناه؛ لأن فعل المأمور
~~فيه ينتقل إلى الآمر، ولو ضربه فنقصه كان مختارا بعد العلم؛ لأنه حبس جزءا
~~منه إلا إذا زال النقصان قبل القضاء بالقيمة فكان له أن يدفعه بها لزوال
~~المانع من الدفع قبل تقرر القيمة وبوطء البكر يكون مختارا بخلاف وطء الثيب
~~من غير إعلاق والتزويج والاستخدام؛ لأن التزويج تعييب حكمي إذ لا يعجزه عن
~~التسليم إليه، وليس فيه إمساك شيء منه والاستخدام لا يختص بالملك ولهذا لا
~~يسقط به خيار الشرط وطعن عيسى في التزويج فقال إنه تعييب فوجب أن يكون
~~مختارا به وجوابه ما ذكرنا وفي الوطء خلاف زفر وهو رواية عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - ووجهه أنه دليل الإمساك فصار كوطء من له الخيار قلنا لو لم يكن
~~دليل الإمساك في حق من له الخيار لكان واطئا ملك غيره ولا كذلك في الجناية؛
~~لأنه له أن يطأها، ثم يدفعها بالجناية إذ لا يتبين بالدفع أن الوطء وقع في
~~غير ملكه ألا ترى أنه لا يستحقه بزوائده، ومن له الخيار يستحقه بزوائده
~~ويصير مختارا بالإجارة والرهن في رواية كتاب العتق؛ لأنهما لازمان، فيكون
~~محدثا فيه ما يعجزه عن الدفع والأظهر أنه لا يصير مختارا بهما للفداء؛ لأنه
~~لم يعجزه عن الدفع؛ لأن له أن يفسخ الإجارة والرهن لحق المجني عليه لتعلق
~~حقه بعين العبد سابقا على حقهما فيفسخان صونا ms2777 لحقه عن البطلان بخلاف البيع؛
~~لأن حق المجني عليه لا يمنع تصرف المولى بجهة الملك فيثبت للمشتري ملك صحيح 
~~والملك أقوى من الحق فلا يجوز إبطاله به بخلاف الإجارة والرهن؛ لأنهما حقان
~~تعلقا بالعين فيرجح حق المجني عليه بالسبق، وكذا لا يصير مختارا بالإذن في
~~التجارة وإن ركبه دين؛ لأن الإذن لا يفوت الدفع ولا ينقص الرقبة إلا أن
~~لولي الجناية أن يمتنع من قبوله؛ لأن الدين لحقه من جهة المولى بعدما تعلق
~~به حقه فيلزم المولى قيمته، ولو جنى جنايتين فعلم إحداهما دون الأخرى وتصرف
~~فيه تصرفا يصير به مختارا للفداء صار مختارا فيما علم وفيما لم يعلم يلزمه
~~حصته من قيمة العبد، ولو قال لعبده إن قتلت فلانا أو رميته أو شججته فأنت
~~حر كان مختارا للفداء إن فعل العبد ذلك وهو المراد بقوله كبيعه وتعليق عتقه
~~بقتل فلان ورميه وشجه إن فعل ذلك أي كما يصير مختارا ببيعه بعد العلم بها
~~وبتعليق عتقه بما ذكر من القتل والرمي والشج يصير مختارا بالإعتاق بعد
~~العلم بها وإنما يصير مختارا بالتعليق عند علمائنا الثلاثة، وقال زفر -
~~رحمه الله - لا يصير مختارا بتعليق العتق بما ذكرنا؛ لأن أوان تكلمه به لا
~~جناية من العبد ولا علم للمولى بما سيوجد بعد وبعد الجناية لم يوجد منه فعل
~~يصير به مختارا ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط، ثم حلف أن لا
~~يطلق أو لا يعتق، ثم وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث بذلك في يمينه
~~تلك فكذا هذا ولنا أنه علق الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود
~~الشرط كالمنجز عنده فصار كما إذا أعتقه بعد الجناية ألا ترى أن من قال
~~لامرأته إن دخلت الدار فوالله لا أقربك يصير ابتداء الإيلاء من وقت الدخول،
~~وكذا إذا قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا فمرض حتى طلقت ومات من ذلك يصير
~~فارا؛ لأنه يصير مطلقا بعد وجود المرض بخلاف ما أورده؛ لأن غرضه طلاق أو
~~إعتاق يمكنه الامتناع ms2778 عنه إذ اليمين للمنع فلا يدخل تحته ما لا يمكنه
~~الامتناع عنه؛ ولأنه حرضه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إلى القتل
~~والظاهر أنه يفعله، وهذا دلالة الاختيار هذا إذا علقه بجناية توجب المال
~~كالخطأ وشبه العمد وإن علقه بجناية توجب القصاص بأن قال له إن ضربته بالسيف
~~فأنت حر فلا يجب على المولى شيء بالاتفاق؛ لأنه لا فرق بين العبد والحر في
~~القصاص فلم يكن المولى مفوتا حق ولي الجناية بالعتق
# . قال - رحمه الله - (عبد قطع يد حر عمدا ودفع إليه فحرره فمات من اليد
~~فالعبد صلح بالجناية فإن لم يحرره رد على سيده ويقاد)؛ لأنه إذا لم يعتقه
~~وسرى ظهر أن الصلح كان باطلا؛ لأن الصلح وقع على المال وهو العبد عن دية
~~اليد إذ القصاص لا يجري بين الحر والعبد في الأطراف وبالسراية ظهر أن دية
~~اليد غير واجبة وأن الواجب هو القود فصار الصلح باطلا
PageV06P156
# لأن الصلح لا بد له من مصالح عنه والمصالح عنه المال
~~ولم يوجد فبطل الصلح والباطل لا يورث شبهة كما لو وطئ مطلقته ثلاثا في
~~عدتها مع العلم بحرمتها عليه فإنه لا يصير شبهة في درء الحد فكذا هذا فوجب
~~القصاص، وأما إذا أعتقه فقد قصد صحة الإعتاق ضرورة؛ لأن العاقل يقصد تصحيح
~~تصرفه ولا صحة له إلا بالصلح عن الجناية وما يحدث منها ابتداء ولهذا لو نص
~~عليه ورضي به جاز فكان مصالحا عن الجناية وما يحدث منها ابتداء على العبد
~~مقتضى الإقدام على الإعتاق والمولى أيضا مصالح معه على هذا الوجه راض به؛
~~لأنه لما رضي بكون العبد عوضا عن القليل كان أرضى بكونه عوضا عن الكثير،
~~فإذا أعتقه صح الصلح في ضمن الإعتاق ابتداء، وإذا لم يعتقه لم يوجد الصلح
~~ابتداء والصلح الأول وقع باطلا فيرد العبد إلى المولى والأولياء بالخيار إن
~~شاءوا عفوا عنه وإن شاءوا قتلوه وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير رجل قطع يد
~~رجل عمدا فصالح المقطوع يده على عبد ودفعه إليه فأعتقه المقطوع ms2779 يده، ثم مات
~~من ذلك فالعبد صلح بالجناية وإن لم يعتقه رد على مولاه، وقيل للأولياء إما 
~~أن تقتلوه أو تعفوا عنه والوجه ما بيناه فاتحد الحكم والعلة واختلفا صورة،
~~ثم هذه المسألة وهي مسألة الصلح ترد إشكالا على قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - فيما إذا عفي عن اليد، ثم سرى إلى النفس ومات حيث يبطل العفو ولا يجب
~~القصاص هنالك وفي هذه المسألة قال يبطل الصلح ويجب القصاص فيما إذا لم يعتق
~~العبد وإن أعتقه فالصلح باق على حاله فالجواب، أما إذا لم يعتقه فقد قيل ما
~~ذكر في مسألة الصلح جواب القياس وما ذكر في مسألة العفو جواب الاستحسان،
~~فيكونان على القياس والاستحسان، وقيل بالفرق بينهما ووجهه أن الصلح عن
~~الجناية على مال يقرر الجناية ولا يبطلها؛ لأن الصلح عن الجناية استيفاء
~~للجناية معنى لاستيفاء بدلها، وإذا بقيت الجناية يتوفر عليه عقوبتها وهو
~~القصاص، وأما العفو فهو معدم للجناية، والعفو عن القطع وإن بطل بالسراية
~~إلى النفس لكن بقيت شبهة لوجود صورة العفو وهي كافية لدرء الحد، وأما إذا
~~أعتقه فجوابه هو الفرق الذي ذكرناه أن العتق يجعل صلحا ابتداء بخلاف العفو
~~وعلى قولهما أيضا يرد في الصورتين؛ لأنهما كانا يجعلان العفو عن القطع عفوا
~~عما يحدث منه وفي الصلح لم يجعلا كذلك، بل أوجبا القصاص عليه إذا لم يعتقه
~~وجعلاه صلحا مبتدأ إذا أعتقه
# . قال - رحمه الله - (جنى مأذون له مديون خطأ فحرره سيده بلا علم عليه
~~قيمة لرب الدين وقيمة لولي الجناية)؛ لأنه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون
~~بكل القيمة على الانفراد الدفع على الأولياء والبيع على الغرماء فكذا عند
~~الاجتماع ويمكن الجمع بين الحقين إيفاء من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي
~~الجناية أولا، ثم يباع للغرماء فيضمنهما بالتفويت بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي
~~والمسألة بحالها حيث يجب عليه قيمة واحدة للمولى بحكم الملك في رقبته فلا
~~يظهر حق الفريقين بالنسبة إلى ملك المالك؛ لأنه دون الملك فصار كأن ليس فيه
~~حق، ثم ms2780 الغريم أحق بتلك القيمة؛ لأنها مالية العبد والغريم مقدم في المالية
~~على ولي الجناية؛ لأن الواجب أن يدفع إليه، ثم يباع للغريم فكان مقدما معنى
~~والقيمة هي المعنى فتسلم إليه وفي الفصل الأول كان التعارض بين الحقين وهما
~~مستويان فيظهران فيضمنهما والأصل أن العبد إذا جنى جناية وعليه دين خير
~~المولى بين الدفع إلى ولي الجناية والفداء فإن اختار الدفع دفع إلى ولي
~~الجناية، ثم بيع في الدين فإن فضل شيء فهو لولي الجناية؛ لأنه بدل ملكه
~~وإلا فلا شيء له وإنما بدئ بالدفع جمعا بين الحقين؛ لأنه أمكن بيعه بعد
~~الدفع، ولو بدئ ببيعه في الدين لا يمكن دفعه بالجناية؛ لأنه لم يوجد في يد
~~المشتري جناية ولا يقال لا فائدة في الدفع إذا كان يباع عليه؛ لأنا نقول
~~فائدته ثبوت استخلاص العبد؛ لأن ولي الجناية يثبت له حق الاستخلاص وللإنسان
~~أغراض في العين، فإذا كان الواجب هو الدفع فلو أن المولى دفعه إلى ولي
~~الجناية بغير قضاء لا يضمن استحسانا؛ لأنه فعل عين ما يفعله القاضي وفي
~~القياس يضمن قيمته لوجود التمليك كما لو باعه أو وهبه، ولو دفعه إلى أصحاب
~~الديون صار مختارا للفداء كما لو باعه؛ لأنه ليس بواجب عليه، بل الواجب
~~عليه الدفع بالجناية أولا، ولو أن القاضي باعه في الدين ببينة قامت عليه،
~~ثم حضر
PageV06P157
# ولي الجناية ولم يفضل من الثمن شيء سقط حقه؛ لأن
~~القاضي لا يلزمه العهدة فيما فعل، ولو فسخ البيع ودفع إلى ولي الجناية
~~لاحتيج إلى بيعه ثانيا لما ذكرنا فلا فائدة في الفسخ
# . قال - رحمه الله - (مأذونة مديونة ولدت بيعت مع ولدها للدين وإن جنت
~~فولدت لم يدفع الولد له) والفرق أن الدين متعلق برقبتها؛ لأن الدين عليها
~~وهو وصف لها حكمي فيسري إلى الولد؛ لأن الصفات الشرعية الثابتة في الأصل
~~تسري إلى الفرع كالملك والرق والحرية، وأما الدفع بالجناية فواجب في ذمة
~~المولى لا في ذمتها وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع فقبل الدفع
~~كانت رقبتها خالية ms2781 عن حق ولي الجناية فلذلك لا يجري القصاص على الأولاد ولا
~~الحد؛ لأنهما فعلان محسوسان كالدفع ولا تبعية فيه فإن قيل إذا كان الدين
~~عليها فلماذا يضمن المولى إذ أعتقها والإنسان إذا أتلف المديون لا يضمن
~~شيئا قلنا وجوب الضمان باعتبار تفويت ما تعلق به حقهم استيفاء لا باعتبار
~~وجوب الدين على المولى ألا ترى أنه يضمن القيمة لا غير، ولو كان باعتبار
~~الوجوب عليه لضمن كل الدين كالعبد الجاني إذا أعتقه المولى بعد العلم
~~بالجناية ولهذا يتبع الغريم بالفاضل العبد المديون بعد العتق، ولو كان
~~المولى لما اتبع كالعبد الجاني ولا يرد علينا وجوب دفع الأرش معها إذا جنى
~~عليها قبل الدفع وأخذ المولى الأرش؛ لأن الأرش بدل جزئها وحق ولي الجناية
~~يتعلق بجميع أجزائها، فإذا فات جزء منها وأخلف بدلا تعلق به حقه كما إذا
~~قتلت وأخلفت بدلا اعتبارا للجزء بالكل بخلاف الولد، وقوله مأذونة مديونة
~~ولدت شرط للسراية إلى الولد أن تكون الولادة بعد لحوق الدين؛ لأنها إذا
~~ولدت، ثم لحقها الدين لا يتعلق حق الغرماء بالولد بخلاف الأكساب حيث يتعلق
~~حق الغرماء بما كسبت قبل الدين وبعده؛ لأن لها يدا معتبرة في الكسب حتى لو
~~نازعها أحد فيه كانت هي الخصم فيه فباعتبار اليد كانت هي أحق به من سيدها
~~لقضاء دينها بخلاف الولد فإنه إنما استحق بالسراية وذلك قبل الانفصال لا
~~بعده كولد المكاتبة وأم الولد والمدبرة وكولد الأضحية؛ لأنها حقوق مستقرة
~~في الرقبة حتى صار صاحبها ممنوعا عن التصرف
# . قال - رحمه الله - (عبد زعم رجل أن سيده حرره فقتل وليه خطأ لا شيء له)
~~معناه إذا كان العبد لرجل فزعم رجل أن مولاه أعتقه فقتل العبد خطأ ولي ذلك
~~الرجل الذي زعم أن مولاه أعتقه فلا شيء له؛ لأنه لما زعم أن مولاه أعتقه
~~فقد أقر أنه لا يستحق على المولى دفع العبد ولا الفداء بالأرش وإنما يستحق
~~الدية عليهما وعلى العاقلة؛ لأنه حر فيصدق في حق نفسه فيسقط الدفع والفداء
~~عن المولى ولا ms2782 يصدق في دعواه الدية عليهم إلا بحجة، وقال في النهاية وضع
~~المسألة فيما إذا جنى العبد جناية، ثم أقر المجني عليه أنه حر قبل الدفع
~~إليه وجعل في الكتاب الإقرار بالحرية قبل الجناية وهما لا يتفاوتان، وأما
~~إذا أقر المجني عليه بعد الدفع إليه فهو حر؛ لأنه ملكه بالدفع، وقد أقر له
~~بحريته فيعتق عليه بإقراره وصار نظير من اشترى عبدا، ثم أقر بتحرير مولاه
~~قبل البيع
# . قال - رحمه الله - (قال معتق لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد، وقال الرجل
~~بعد العتق فالقول للعبد) معناه إذا عتق العبد، ثم قال لرجل بعد العتق قتلت
~~أخاك خطأ وأنا عبد، وقال الرجل، بل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد؛ لأنه
~~منكر للضمان لما أنه أسنده إلى حالة معهودة منافية للضمان إذ الكلام فيما
~~إذا كان رقه معروفا والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء فصار
~~كما إذا قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي أو بعت داري وأنا صبي أو
~~قال طلقت امرأتي وأنا مجنون، وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما
~~ذكرنا
# . قال - رحمه الله - (وإن قال لها قطعت يدك وأنت أمتي، وقالت بعد العتق
~~فالقول لها، وكذا كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة) معناه إذا أعتق رجل
~~جارية، ثم قال لها قطعت يدك وأنت أمتي فقالت هي بل قطعتها وأنا حرة فالقول
~~قولها، وكذا القول قولها في كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة استحسانا
~~وهذا عندهما، وقال محمد - رحمه الله - لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر
~~برده عليها؛ لأنه منكر وجوب الضمان لإسناد الفعل إلى حالة معهودة منافية له
~~كما في المسألة الأولى وكما في الوطء والغلة وفي القائم أقر بيدها حيث
~~اعترف بالأخذ منها، ثم ادعى التمليك عليها
PageV06P158
# وهي تنكر فالقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد إليها
~~ولهما أنه أقر بسبب الضمان، ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا
~~قال لغيره أذهبت ضوء عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة، ثم فقئت ms2783 فقال المقر
~~له لا بل أذهبتها وعينك اليمنى مفقوءة فإن القول قول المقر له وهذا لأنه لم
~~يسنده إلى حالة منافية للضمان؛ لأنه يضمن يدها إذا قطعها وهي مديونة بخلاف
~~الوطء والغلة؛ لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر، وكذا أخذه من
~~غلتها وإن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل الإسناد إلى حالة معهودة
~~منافية للضمان في حقهما وعلى هذا الخلاف لو قال رجل لرجل حربي أسلم أخذت
~~مالك وأنت حربي فقال بل أخذته بعدما أسلمت
# . قال - رحمه الله - (عبد محجور أمر صبيا حرا بقتل رجل فقتله فديته على
~~عاقلة الصبي)؛ لأن الصبي هو المباشر للقتل وعمده وخطؤه سواء فيجب على
~~عاقلته ولا شيء على العبد الآمر، وكذا الحكم إذا كان الآمر للصبي صبيا؛
~~لأنهما لا يؤاخذان بأقوالهما؛ لأن المؤاخذة فيها باعتبار الشرع ولم يعتبر
~~قولهما ولا رجوع لعاقلة الصبي على الصبي الآمر أبدا ويرجعون على العبد
~~الآمر بعد العتق؛ لأن عدم الاعتبار كان لحق المولى لا لنقصان أهلية العبد،
~~وقد زال حق المولى بالإعتاق بخلاف الصبي؛ لأنه قاصر الأهلية وفي شرح
~~الزيادات للإمام العتابي لا ترجع العاقلة على العبد أيضا أبدا؛ لأن هذا
~~ضمان جناية وهو على المولى لا على العبد، وقد تعذر إيجابه على المولى لمكان
~~الحجر، وهذا أوفق للقواعد ألا ترى أن العبد إذا أقر بعد العتق بالقتل قبله
~~لا يجب عليه شيء لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان على ما بينا قبيل هذا
~~ولهذا لو حفر العبد بئرا فأعتقه مولاه، ثم وقع فيها إنسان فهلك لا يجب على
~~العبد شيء وإنما يجب على المولى قيمته ؛ لأن جناية العبد لا توجب عليه شيئا
~~وإنما توجب على المولى فتجب عليه قيمة واحدة، ولو مات فيها ألف نفس
~~فيقتسمونها بالحصص. قال - رحمه الله - (وكذا إن أمر عبدا) معناه أن يكون
~~الآمر عبدا والمأمور أيضا عبدا محجورا عليهما فيخاطب مولى القاتل بالدفع أو
~~الفداء ولا رجوع له على الآمر في الحال ويرجع بعد العتق بالأقل من الفداء
~~وقيمة ms2784 العبد؛ لأنه غير مضطر في دفع الزيادة وعلى قياس ما ذكره الإمام
~~العتابي - رحمه الله - لا يجب عليه شيء لما بينا، وهذا إذا كان القتل خطأ،
~~وكذا إذا كان عمدا والعبد القاتل صغيرا؛ لأن عمده خطأ على ما بينا، وأما
~~إذا كان كبيرا يجب القصاص؛ لأنه من أهل العقوبة، ولو أمر رجل حر صبيا حرا
~~فالدية على عاقلة الصبي؛ لأنه المباشر، ثم ترجع العاقلة على عاقلة الرجل؛
~~لأنه المسبب إذ لولا أمره لما قتل لضعف فيه ولا يقال كيف تعقل عاقلة الرجل
~~ما لزم بسبب القول فينبغي أن يكون كالإقرار؛ لأنا نقول هذا قول لا يحتمل
~~الكذب وهو تسبيب فتعقله بخلاف الإقرار بالقتل؛ لأنه يحتمل الكذب فلا تعقله
~~العاقلة، ولو كان المأمور عبدا محجورا عليه كبيرا أو صغيرا يخير المولى بين
~~الدفع والفداء وأيهما اختار يرجع بالأقل على الآمر في ماله؛ لأن الآمر صار
~~غاصبا للعبد بالأمر كما إذا استخدمه وضمان الغصب في ماله لا على العاقلة
~~بخلاف الأول؛ لأن ذاك ضمان جناية لكون المأمور حرا لا يتصور فيه الغصب،
~~فيكون على العاقلة وإن كان المأمور حرا بالغا عاقلا فعلى عاقلته الدية ولا
~~ترجع العاقلة على الآمر بحال؛ لأن أمره لم يصح ولا يأتمر هو أيضا بأمر مثله
~~لا سيما في الدم وإن كان الآمر عبدا مأذونا له في التجارة كبيرا كان أو
~~صغيرا والمأمور عبدا محجورا عليه أو مأذونا له يخير مولى المأمور بين الدفع
~~والفداء وأيهما فعل رجع على العبد المأذون له؛ لأن هذا ضمان غصب وإنه من
~~جنس ضمان التجارة؛ لأنه يؤدي إلى تملك المضمون بأداء الضمان والمأذون له
~~يؤاخذ بضمان التجارة بخلاف ما إذا كان المأمور حرا حيث لا ترجع عاقلة
~~المأمور على الآمر في الحال ولا بعد الحرية لعدم تحقيق الغصب في الحر، ولو
~~كان الآمر صبيا مأذونا له في التجارة فحكمه حكم العبد المأذون له حتى يرجع
~~فيما إذا كان المأمور عبدا لتحقق الغصب فيه ويكون ذلك في ماله دون العاقلة؛
~~لأنه ليس بضمان ms2785 جناية وإنما هو ضمان تجارة ولا يرجع عليه إذا كان المأمور
~~حرا لعدم تصور الغصب فيه فصار الصبي الآمر في حقه كالصبي المحجور عليه، ولو
~~كان الآمر مكاتبا صغيرا كان أو كبيرا
PageV06P159
# والمأمور صبي حر تجب الدية على عاقلة الصبي وترجع
~~العاقلة على المكاتب بالأقل من قيمته ومن الدية؛ لأن هذا حكم جناية المكاتب
~~بخلاف القن فإن حكم جنايته على المولى فيجب عليه إن أمكن وإلا سقط على ما
~~بينا وإن عجز المكاتب بعدما قضى القاضي عليه بالقيمة تباع رقبته إلا أن
~~يفدي المولى بدينهم وهو القيمة والقياس أن يبطل حكم جنايته وهو قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه بالعجز صار قنا وأمره لا يصح ولكنهما يقولان
~~لما قضي عليه بالقيمة صار دينا عليه وتقرر فلا يسقط حتى لو عجز قبل القضاء
~~عليه بالقيمة بطل حكم جنايته؛ لأن حكم جنايته إنما يصير دينا عليه بالقضاء
~~ولم يوجد وإن عجز بعدما أدى كل القيمة لا يبطل بالإجماع حتى لا يسترد
~~المولى القيمة، ولو أدى البعض، ثم عجز سلم ما أداه لهم وبطل الباقي عنده،
~~وعندهما لا يبطل وإن كان المأمور عبدا تخير مولاه بين الدفع والفداء، ثم
~~رجع على المكاتب بقيمة المأمور إلا إذا كانت قيمته أكثر من الدية فتنقص
~~عشرة دراهم بقي إشكال وهو أن يقال إن هذا ضمان الغصب ففيه يضمن قيمته بالغة
~~ما بلغت فكيف نقص عشرة دراهم كضمان الجناية فجوابه هذا ضمان الغصب لكن بسبب
~~الجناية فباعتبار الغصب وجب قيمة المأمور وباعتبار السبب روعي التقدير
~~لوجوبه بسبب الجناية فاعتبر بها في حق التقدير وإن عجز المكاتب فمولى
~~المأمور يطالب مولى المكاتب ببيعه؛ لأن ضمان الغصب لا يسقط بعجز المكاتب
~~وإن أعتق المولى المكاتب فمولى المأمور بالخيار إن شاء رجع بجميع قيمة
~~المأمور على المعتق؛ لأنه ضمان غصب فلا يبطل بالإعتاق وإن شاء رجع على
~~المولى بقدر قيمة المعتق وبالفضل على المعتق إلى تمام قيمة المأمور وإن كان
~~المأمور مكاتبا يجب على المأمور ضمان قيمة نفسه ولا ms2786 يرجع به على الآمر؛
~~لأنه تعذر هذا أن يجعل ضمان غصب؛ لأن المكاتب حر من وجه فلا يكون محلا
~~للغصب صغيرا كان أو كبيرا كالحر وتعذر الرجوع بحكم الجناية أيضا؛ لأنه لا
~~جناية من الآمر لكون المأمور كبيرا حكما سواء كان صغيرا أو كبيرا؛ لأن
~~المكاتب الصغير ملحق بالكبير فصار كالحر البالغ العاقل إذا كان مأمورا
# . قال - رحمه الله - (عبد قتل رجلين عمدا ولكل وليان فعفا أحد وليي كل
~~منهما دفع سيده نصفه إلى الآخرين أو فداه بالدية) أي للمولى الخيار إن شاء
~~دفع نصف العبد إلى اللذين لم يعفوا من ولي القتيلين وإن شاء فداه بدية
~~كاملة؛ لأنه لما عفا أحد وليي كل واحد منهما سقط القصاص في الكل وانقلب
~~نصيب الساكتين مالا وهو دية كاملة؛ لأن كل واحد من القتيلين يجب له قصاص
~~كامل على حدة، فإذا سقط القصاصان وجب أن ينقلب كله مالا وذلك ديتان فيجب
~~على المولى عشرون ألفا أو دفع العبد غير أن نصيب العافيين سقط مجانا فانقلب
~~نصيب الساكتين مالا وذلك دية واحدة لكل واحد منهما نصف الدية أو دفع نصف
~~العبد لهما فيخير المولى بينهما. قال - رحمه الله - (وإن قتل أحدهما عمدا
~~والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمد فدى بالدية لوليي الخطأ وبنصفها لأحد وليي
~~العمد أو دفعه إليهم أثلاثا)؛ لأن وليي الخطأ حقهما في الدية عشرة آلاف
~~درهم وحق وليي العمد في القصاص، فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا وهو
~~نصف الدية خمسة آلاف درهم، فإذا فدى فداه بخمسة عشر ألف درهم عشرة آلاف
~~درهم لوليي الخطأ وخمسة آلاف لغير العافي من وليي العمد وإن دفعه دفعه
~~إليهم أثلاثا ثلثيه لوليي الخطأ وثلثه للساكت من وليي العمد بطريق العول؛
~~لأن حقهم في الدية كذلك فيضرب وليا الخطأ بعشرة آلاف ويضرب غير العافي من
~~وليي العمد بخمسة آلاف، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يدفعه أرباعا بطريق المنازعة ثلاثة أرباعه لوليي الخطأ
~~وربعه لغير العافي من ms2787 وليي العمد؛ لأن نصفه سلم لوليي الخطأ بلا منازعة
~~واستوت منازعتهم في النصف الآخر فيتنصف فإن قيل ينبغي أن يسلم للمولى ربع
~~العبد في هذه المسألة وهو نصيب العافي من وليي العمد ويدفع ثلاثة أرباعه
~~إليهم يقسم بينهم على قدر حقوقهم كما سلم له النصف في المسألة الأولى وهو
~~نصيب العافين قلنا لا يمكن ذلك هنا؛ لأن وليي الخطأ استحقاه كله ولم يسقط
~~من حقهما شيء وهذا لأن حق كل واحد من الفريقين تعلق بكل الرقبة في
~~المسألتين غير أنه
PageV06P160
# لما عفا أحد وليي كل قتيل سقط حق العافيين عن الرقبة
~~في المسألة الأولى وخلا نصيبهما منه عن حقهما وصار ذلك للمولى وهو النصف
~~بخلاف ما نحن فيه فإن حق وليي الخطأ ثابت في الكل على حاله فكانت الرقبة
~~كلها مستحقة لهما والنصف لغير العافي من وليي العمد فلهذا افترقا فيقتسمون
~~كله على قدر حقوقهم بطريق العول فيه أو المنازعة ولهذه المسألة نظائر
~~وأضداد ذكرناها في كتاب الدعوى من هذا الكتاب بأصولها التي نشأ منها الخلاف
~~بتوفيق الله تعالى فلا نعيده
# . قال - رحمه الله - (عبدهما قتل قريبهما فعفا أحدهما بطل الكل) معناه
~~إذا كان عبد بين رجلين فقتل قريبا لهما كأبيهما أو أخيهما فعفا أحدهما بطل
~~الجميع فلا يستحق غير العافي منهما شيئا من العبد غير نصيبه الذي كان له من
~~قبل، وكذا إذا كان العبد لقريب لهما أو لمعتقهما فقتل مولاه فورثاه بطل
~~الكل ، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يدفع
~~الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر إن شاء وإن شاء فداه بربع الدية؛ لأن حق
~~القصاص ثبت لهما في العبد على الشيوع؛ لأن الملك لا ينافي استحقاق القصاص
~~عليه للمولى، فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه
~~شائع في كل العبد، فيكون نصفه في نصيبه ونصفه في نصيب صاحبه فما أصاب نصيبه
~~سقط؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده مالا وما أصاب نصيب صاحبه ثبت وهو نصف
~~النصف وهو ms2788 الربع فيدفع نصف نصيبه أو يفديه بربع الدية ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن ما يجب من المال يكون حق المولى؛ لأنه بدل دمه ولهذا تقضى منه
~~ديونه وتنفذ منه وصاياه، ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته
~~والمولى لا يستوجب على عبده مالا فلا يخلفه الورثة فيه؛ ولأن القصاص لما
~~صار مالا صار بمعنى الخطأ وفيه لا يجب شيء فكذا ما هو في معناه والله
~~سبحانه أعلم
### | [فصل قتل عبد خطأ]
# (فصل) قال - رحمه الله - (قتل عبد خطأ تجب قيمته ونقص عشرة لو كانت عشرة
~~آلاف أو أكثر وفي الأمة عشرة من خمسة آلاف والمغصوب تجب قيمته بالغة ما
~~بلغت)، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف والشافعي
~~رحمهما الله تجب قيمته بالغة ما بلغت وفي الغصب تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~بالإجماع لهما ما روي عن عمر وعلي وابن عمر أنهم أوجبوا في قتل العبد قيمته
~~بالغة ما بلغت؛ ولأن الضمان بدل المالية ولهذا يجب للمولى وهو لا يملك إلا
~~من حيث المالية، ولو كان بدل الدم لكان للعبد إذ هو في حق الدم مبقى على
~~أصل الحرية فعلم أنه بدل المالية ولهذا لو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى
~~عقد البيع وبقاؤه ببقاء المالية أصلا أو بدلا في حال قيامه أو هلاكه فصار
~~كسائر الأموال وكقليل القيمة والغصب؛ ولأن ضمان المال بالمال أصل، وضمان ما
~~ليس بمال بالمال خلاف الأصل ومهما أمكن إيجاب الضمان على موافقة القياس لا
~~يصار إلى إيجابه بخلاف الأصل ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله قوله تعالى
~~{ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] أوجبها مطلقا من غير فصل بين أن يكون
~~حرا أو عبدا والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية وهو آدمي فيدخل تحت النص،
~~وهذا لأن المذكور في الآية حكمان الدية والكفارة والعبد داخل فيها في حق
~~الكفارة بالإجماع لكونه آدميا فكذا في حق الدية؛ لأنه آدمي
PageV06P161
# ولهذا يجب القصاص بقتله بالإجماع ويكون مكلفا، ولولا
~~أنه آدمي لما وجب القصاص ولا كلف ms2789 كسائر الأموال غاية الأمر أن يقال فيه
~~معنى المالية وذلك لا يمنع اعتبار الآدمية بدليل ما ذكرنا من الأحكام؛
~~ولأنه لما كان فيه معنى المالية والآدمية وجب اعتبار أعلاهما وهي الآدمية
~~عند تعذر الجمع بينهما بإهدار الأدنى وهي المالية؛ ولأن الآدمية أسبق والرق
~~عارض بواسطة الاستنكاف فكان اعتبار ما هو الأصل أولى ألا ترى أن القصاص يجب
~~بقتله عمدا بهذا الاعتبار والمتلف في حالة العمد والخطأ واحد، فإذا اعتبر
~~في إحدى حالتي القتل آدميا وجب أن يعتبر في الحالة الأخرى كذلك إذ الشيء
~~الواحد لا يتبدل جنسه باختلاف حالة إتلافه، وهذا أولى من العكس؛ لأن في
~~العكس إهدار آدميته وإلحاقه بالبهائم والجماد وما رويا من الأثر معارض بأثر
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - أو هو محمول على الغصب، وضمان الغصب بمقابلة
~~المالية؛ لأنه لا معارض لها إذ الغصب لا يرد إلا على المال وبقاء العقد لا
~~يعتمد المالية وإنما يعتمد الفائدة ألا ترى أنه يبقى بعد قتله عمدا أيضا
~~وإن لم يكن القصاص مالا ولا بدلا عن المالية وفي قليل القيمة الواجب
~~بمقابلة الآدمية إلا أنه لا يسمع فيه فقدرناه بقيمته رأيا بخلاف كثير
~~القيمة؛ لأن فيه قول ابن مسعود - رضي الله عنه - لا يبلغ بقيمة العبد دية
~~الحر وينقص منه عشرة دراهم والأثر في المقدرات كالخبر إذ لا يعرف إلا
~~سماعا؛ ولأن آدميته أنقص، فيكون بدلها أقل كالمرأة والجنين ألا ترى أنه لما
~~كان أنقص تنصفت النعم والعقوبات في حقه إظهارا لانحطاط رتبته فكذا في هذا
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه يجب في الأمة خمسة آلاف درهم
~~إلا خمسة؛ لأن دية الأنثى نصف دية الذكر، فيكون الناقص عن دية الأنثى نصف
~~الناقص عن دية الذكر كما في الأطراف والأول أظهر؛ لأن أقل مال له خطر في
~~الشرع عشرة كنصاب السرقة والمهر وما دونه لا يعتبر بخلاف الأطراف؛ لأنه بعض
~~الدية فينقص من كل جزء بحسابه، ولو نقص من كل جزء عشرة لما وجب أصلا. قال ms2790
~~(وما قدر من دية الحر قدر من قيمته ففي يده نصف قيمته)؛ لأن القيمة في
~~العبد كالدية في الحر إذ هو بدل الدم على ما بيناه، فيكون في يده نصف قيمته
~~لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة؛ لأن اليد من الآدمي نصفه فيعتبر بكله
~~وينقص هذا المقدار إظهارا لدنو رتبته، وقيل يضمن في الأطراف بحسابه بالغة
~~ما بلغت ولا ينقص منه شيء؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال، وهذا يؤدي
~~إلى أمر شنيع وهو أن ما يجب في الأطراف أكثر مما يجب في النفوس بأن كانت
~~قيمته مثلا مائة ألف فإنه بقطع يده يجب خمسون ألفا وبقتله عشرة آلاف إلا
~~عشرة وفي لحيته روايتان في رواية الأصل يجب حكومة عدل وهو الصحيح؛ لأن
~~المقصود من العبد الخدمة لا الجمال وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه يجب كمال القيمة؛ لأن الجمال في حقه مقصود أيضا
# . قال - رحمه الله - (قطع يد عبد فحرره سيده فمات منه وله ورثة غيره لا
~~يقتص وإلا اقتص منه) وإنما لا يقتص في الأول لاشتباه من له الحق؛ لأن
~~القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت الجرح فعلى اعتبار حالة الجرح يكون
~~الحق للمولى وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فيتحقق الاشتباه
~~فيتعذر فلا يجب على وجه يستوفى إذ الكلام فيما إذا كان للعبد ورثة أخر سوى
~~المولى واجتماعهما لا يزيل الاشتباه؛ لأن الملك يثبت لكل واحد منهما في
~~إحدى الحالتين ولا يثبت على الدوام فيهما فلا يكون الاجتماع مفيدا ولا يقال
~~يأذن كل واحد منهما لصاحبه؛ لأن الإذن إنما يصح إذا كان الآذن يملك ذلك
~~بخلاف
PageV06P162
# العبد الموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر؛ لأن ملك كل
~~واحد منهما دائم فصارا بمنزلة الشريكين فيه فلا ينفرد أحدهما فيه دون الآخر
~~لما فيه من إبطال حق الآخر فيقتل باجتماعهما للرضا ببطلان حقه، وأما في
~~الثاني وهو ما إذا لم يكن له ورثة غير المولى فالمذكور قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه ms2791 الله - لا يجب القصاص فيه أيضا؛ لأن
~~سبب الولاية قد اختلف؛ لأنه الملك على اعتبار حالة الجرح والوراثة بالولاء
~~على اعتبار حالة الموت فنزل اختلاف السبب منزلة اختلاف المستحق فيما لا
~~يثبت مع الشبهة أو فيما يحتاط فيه فصار كما إذا قال لآخر بعتني هذه
~~الجارية، وقال لا بل زوجتها منك لا يحل له وطؤها لما قلنا بخلاف ما إذا أقر
~~لرجل بألف درهم من القرض، وقال المقر له من ثمن مبيع فإنه يقضى له عليه
~~بالألف وإن اختلف السبب؛ لأن الأموال تثبت بالشبهة فلا يبالى باختلاف السبب
~~عند اتحاد الحكم؛ ولأن الإعتاق قاطع للسراية وبانقطاعها يبقى الجرح بلا
~~سراية والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص ولهما أنا تيقنا بثبوت الولاية
~~للمولى فيستوفيه، وهذا لأن المقضى له معلوم والحكم متحد فأمكن الإيجاب
~~والاستيفاء لاتحاد المستوفي والمستوفى ولا معتبر باختلاف السبب بعد ذلك
~~كمسألة الإقراض بخلاف الفصل الأول؛ لأن المقضى له مجهول وبخلاف مسألة
~~الجارية؛ لأن الحكم مختلف إذ ملك اليمين يغاير ملك النكاح في الحكم؛ لأن
~~النكاح يثبت الحل مقصودا وملك اليمين لا يثبته مقصودا، وقد لا يثبت الحل
~~أصلا؛ ولأن ما ادعى كل واحد منهما من السبب للحل انتفى بإنكار الآخر فبقي
~~بلا سبب فلا يثبت الحل بدونه إذ لا يجري فيه البدل بخلاف ما نحن فيه؛ لأن
~~السبب موجود بيقين ولا منكر له فلم يوجد ما يبطله ولا ما يحتمل الإبطال
~~فأمكن استيفاؤه والإعتاق لا يقطع السراية لذاته، بل لاشتباه من له الحق
~~وذلك إذا كان له وارث آخر غير المولى على ما بينا أو في الطرف أو في القتل
~~خطأ؛ لأن العبد لا يصلح مالكا للمال فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق
~~للمولى وعلى اعتبار حالة الموت أو زيادة الجرح في الحالة الثانية يكون
~~للعبد لحريته حتى تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فحصل الاشتباه فيمن له الحق
~~فيسقط ما حدث بعد الحرية من ذلك الجرح، وأما القتل عمدا فموجبه القصاص فلا
~~اشتباه فيه إذا لم يكن له وارث ms2792 سوى المولى؛ لأنه على اعتبار أن يكون الحق
~~للعبد فالمولى هو الذي يتولاه فلا اشتباه فيمن له الحق فحاصله أنهم أجمعوا
~~في الخطأ وفي العمد فيما إذا كان له وارث آخر أن الإعتاق يقطع السراية فلا
~~يجب إلا أرش القطع وما ينقص بذلك إلى الإعتاق وتسقط الدية والقصاص، وكذا في
~~القطع إذا لم يمت منه لا يجب عليه سوى أرش القطع وما نقصه إلى الإعتاق ولا
~~يجب عليه ما حدث من النقصان بعد الإعتاق بالإجماع فعلم بذلك أن كل موضع لا
~~يجب فيه القصاص يجب فيه أرش القطع وما نقصه إلى الإعتاق ولا تجب عليه الدية
~~ولا ما نقص منه بعد الإعتاق
# . قال - رحمه الله - (قال أحدكما حر فشجا فبين في أحدهما فأرشهما للسيد)
~~يعني إذا قال لعبديه أحدكما حر، ثم شجا فبين العتق في أحدهما بعد ذلك الشج
~~فأرشهما للمولى؛ لأن العتق غير نازل في المعين والشجة تصادق المعين فبقيا
~~مملوكين في حق الشجة، ولو قتلهما رجل واحد في وقت واحد معا تجب دية حر
~~وقيمة عبد والفرق أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف وبعد
~~الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء في حق المحل وبعد الموت لم يبق محلا
~~للبيان فاعتبر إظهارا محضا، فإذا قتلهما رجل واحد معا وأحدهما حر يجب عليه
~~دية حر وقيمة عبد، فيكون الكل نصفين بين المولى والورثة لعدم الأولوية وإن
~~اختلفت قيمتها يجب نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر فيقسم مثل الأول بخلاف
~~ما إذا قتلهما على التعاقب حيث يجب عليه القيمة للأول لمولاه والدية للثاني
~~لورثته لتعينه للعتق بعد موت الأول وبخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل
~~معا حيث تجب قيمة المملوكين؛ لأنا لم نتيقن بقتل كل واحد منهما حرا وكل
~~منهما ينكر ذلك؛ ولأن القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول؛ لأنه لا يفيد
~~فائدته وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية النقل من المجهول
~~إلى المعلوم فيتقدر بقدر الضرورة
PageV06P163
# وهي النفس دون الأطراف ms2793 والدية فبقي مملوكا في حقهما
~~فتجب القيمة فيهما فتكون نصفين بين المولى والورثة فيأخذ هو نصف قيمة كل
~~واحد منهما ويترك النصف لورثته؛ لأن موجب العتق ثابت في أحدهما في حق
~~المولى فلا يستحق بدله فيوزع ذلك عليهما نصفين وإن قتلاهما على التعاقب
~~فعلى القاتل الأول قيمته للمولى لتعينه للرق وعلى القاتل ديته لورثته
~~لتعينه للعتق بعد موت الأول وإن كان لا يدري أيهما قتل أولا فعلى كل واحد
~~منهما قيمته وللمولى من كل واحد منهما نصف القيمة كالأول لعدم أولوية
~~أحدهما بالتقدم والله سبحانه وتعالى أعلم
# قال - رحمه الله - (فقأ عيني عبد دفع سيده عبده وأخذ قيمته أو أمسكه ولا
~~يأخذ النقصان) أي إذا فقأ رجل عيني عبد فالمولى بالخيار إن شاء دفع العبد
~~المفقوء إلى الفاقئ وأخذ قيمته كاملا وإن شاء أمسكه ولا شيء له، وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا إن شاء أمسك العبد وأخذ ما نقصه وإن شاء
~~دفع العبد وأخذ قيمته، وقال الشافعي - رحمه الله - يضمنه كل القيمة ويمسك
~~الجثة؛ لأنه يجعل الضمان مقابلا بالفائت فبقي الباقي حينئذ على ملكه كما
~~إذا قطع إحدى يديه وفقأ إحدى عينيه ونحن نقول المالية قائمة في الذات وهي
~~معتبرة في حق الأطراف؛ لأن اعتبار المالية في الذات دون الأطراف ساقط، بل
~~المالية تعتبر في الأطراف أيضا، بل اعتبار المالية في الأطراف أولى؛ لأنها
~~يسلك بها مسلك الأموال، فإذا كانت المالية معتبرة، وقد وجد أيضا إتلاف
~~النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة، وهذا الضمان مقدر بقيمة الكل فوجب أن
~~يتملك الجثة دفعا للضرر عنه ورعاية للمماثلة بخلاف ما إذا فقأ عيني حر؛
~~لأنه ليس فيه معنى المالية وبخلاف عيني المدبر؛ لأنه لا يقبل النقل من ملك
~~إلى ملك وفي قطع إحدى اليدين وفقء إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة،
~~فإذا ثبت هذا جئنا إلى تعليل مذهب الفريقين لهما أن العبد في حكم الجناية
~~على أطرافه بمنزلة المال حتى لا يجب القود فيها ولا تتحملها العاقلة وتجب
~~قيمته ms2794 بالغة ما بلغت فكان معتبرا بالمال، فإذا كان معتبرا به وجب تخيير
~~المولى على الوجه الذي قلناه في سائر الأموال فإن خرق ثوب الغير خرقا فاحشا
~~يوجب تخيير المالك إن شاء دفع الثوب وضمنه قيمته وإن شاء أمسكه وضمنه
~~النقصان وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات فالآدمية أيضا غير مهدرة
~~فيه وفي الأطراف ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد آخر يؤمر مولاه بالدفع أو
~~الفداء، وهذا من أحكام الآدمية؛ لأن موجب الجناية على المال أن تباع رقبته
~~فيها، ثم من أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على الجزء الفائت والقائم،
~~بل يكون بإزاء الفائت لا غير ولا يتملك الجثة ومن أحكام المالية أن ينقسم
~~على الجزء الفائت والقائم ويتملك الجثة فوفرنا على الشبهين حظهما فقلنا
~~بأنه لا ينقسم اعتبارا للآدمية ويتملك الجثة اعتبارا للمالية، وهذا أولى
~~مما قالاه؛ لأن فيما قالاه اعتبار جانب المالية فقط وهو أدنى، وإهدار جانب
~~الآدمية وهو أعلى ومما قاله الشافعي - رحمه الله - أيضا؛ لأن فيه اعتبار
~~الآدمية فقط والشيء إذا أشبه شيئين يوفر حظهما عليه
# . قال - رحمه الله - (جنى مدبر أو أم ولد ضمن السيد الأقل من القيمة ومن
~~الأرش) لما روي عن أبي عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - أنه قضى بجناية
~~المدبر على المولى بمحضر من الصحابة من غير نكير وكان يومئذ أميرا بالشام
~~فكان إجماعا؛ ولأن المولى صار مانعا بالتدبير تسليمه في الجناية، وكذا
~~بالاستيلاد من غير أن يصير مختارا للفداء لعدم علمه بما يحدث فصار كما إذا
~~فعل ذلك بعد الجناية وهو لا يعلم وإنما يجب الأقل من القيمة ومن الأرش؛
~~لأنه حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا منع من المولى في أكثر من العين
~~وقيمتها تقوم مقامها ولا يخير بين الأكثر والأقل؛ لأنه لا يفيده في جنس
~~واحد لاختياره الأقل بخلاف ما إذا كان الجاني قنا حيث يخير المولى بين
~~الدفع والفداء ولا يجب الأقل؛ لأن فيه فائدة لاختلاف الجنس؛ لأن من الناس
~~من ms2795 يختار دفع العين ومنهم من يختار دفع النقد على ما هو الأيسر عنده أو
~~يبقي ما يختاره على ملكه ويخرج الآخر عن ملكه، ثم الأصل فيه أن جنايات
~~المدبر لا توجب إلا قيمة واحدة وإن كثرت؛ لأنه لا منع منه إلا رقبة
PageV06P164
# واحدة؛ ولأن دفع القيمة فيه كدفع العين في القن ودفع
~~العين لا يتكرر فكذا ما قام مقامها ويتضاربون بالحصص في القيمة وتعتبر
~~قيمته في حق كل واحد منهم في حالة الجناية عليه؛ لأنه يستحقه في ذلك الوقت
~~حتى إذا قتل رجلا وقيمته ألف، ثم قتل آخر وقيمته ألفان، ثم قتل آخر وقيمته
~~خمسمائة يجب على المولى ألفا درهم؛ لأنه جنى على الأوسط وقيمته ألفان،
~~فيكون لولي الأوسط ألف منها لا يشاركه فيه أحد؛ لأن ولي الأول لا حق له
~~فيما زاد على الألف وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف درهم،
~~وكذا الثالث لا حق له فيما زاد على خمسمائة لما ذكرنا، ثم يعطى خمسمائة
~~فيقسم بين الأول والأوسط يضرب الأول بجميع حقه وهو عشرة آلاف درهم ويضرب
~~الأوسط بما بقي من حقه وهو تسعة آلاف لوصول الألف إليه فبقي من قيمته
~~خمسمائة تقسم بين الثلاثة لاستوائهم فيها فيضرب الثالث بعشرة آلاف ويضرب
~~الأول بعشرة إلا ما أخذ في تلك المرة ويضرب الأوسط بعشرة آلاف إلا ما أخذ
~~في المرتين. قال - رحمه الله - (فإن دفع القيمة بقضاء فجنى أخرى يشارك
~~الثاني الأول) أي إذا دفع المولى القيمة لولي الجناية الأولى بقضاء القاضي،
~~ثم جنى جناية أخرى بعد ذلك فلا شيء على المولى؛ لأن جناياته كلها لا توجب
~~إلا قيمة واحدة ولا تعدي من المولى بدفعها إلى ولي الجناية الأولى؛ لأنه
~~مجبور عليه بالقضاء فيتبع ولي الجناية الثانية ولي الأولى فيشاركه فيها
~~ويقتسمانها على قدر حقهما على ما ذكرنا. قال - رحمه الله - (ولو بغير قضاء
~~اتبع السيد أو ولي الجناية) أي لو دفع المولى القيمة إلى ولي الجناية
~~الأولى كان ولي الجناية الثانية بالخيار إن شاء ms2796 اتبع المولى بحصته من
~~القيمة وإن شاء اتبع ولي الجناية الأولى، وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -، وقالا لا شيء على المولى؛ لأنه فعل عين ما يفعله القاضي ولا تعدي
~~منه بتسليمه إلى الأول؛ لأنه حين دفع دفع الحق إلى مستحقه ولم تكن الجناية
~~الثانية موجودة ولا علم له بما يحدث حتى يجعل متعديا ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أن جنايات المدبرة توجب قيمة واحدة فهم شركاء فيها والجناية
~~المتأخرة كالمقارنة حكما ولهذا يشتركون فيها كلهم، ثم إذا دفعها إلى الأول
~~باختياره متعديا في حق الثاني؛ لأن حصته وجبت عليه، وليس له ولاية عليه حتى
~~ينفذ هذا الدفع في حقه بخلاف القاضي؛ لأن له ولاية عليه فينفذ ، فإذا لم
~~ينفذ دفع المولى في حق الثاني فالثاني بالخيار إن شاء اتبع الأول؛ لأنه قبض
~~حقه ظلما فصار به ضامنا فيأخذه منه وإن شاء اتبع المولى؛ لأنه دفع حقه بغير
~~إذنه، فإذا أخذ منه رجع المولى على الأول بما ضمن للثاني وهو حصته؛ لأنه
~~قبضه بغير حق فيسترده منه، وهذا لأن المولى لا يجب عليه إلا قيمة واحدة فلو
~~لم يكن له حق الرجوع لكان الواجب عليه أكثر من القيمة؛ ولأن الثانية مقارنة
~~من وجه حتى يشارك ومتأخرة من وجه في حق اعتبار القيمة فتعتبر مقارنة في حق
~~التضمين أيضا كي لا يبطل حق ولي الثانية، وإذا أعتق المدبر، وقد جنى جنايات
~~لم يلزمه إلا قيمة واحدة لما ذكرنا، وسواء أعتقه بعد العلم بالجناية أو
~~قبله؛ لأن حق المولى لم يتعلق بالعبد فلم يكن مفوتا بالإعتاق وأم الولد
~~كالمدبر في جميع ما ذكرنا من الأحكام لامتناع الدفع كالمدبر، وإذا أقر
~~المدبر أو أم الولد بجناية توجب المال لم يجز إقراره ولا يلزمه شيء؛ لأن
~~موجب جنايته على المولى لا على نفسه وإقراره على المولى غير نافذ بخلاف ما
~~إذا كانت الجناية موجبة للقود بأن أقر بالقتل عمدا حيث يصح إقراره فيقتل
~~به؛ لأنه إقرار على نفسه فينفذ عليه لعدم التهمة، والله ms2797 سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
### | [باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك]
# ) قال - رحمه الله - (قطع يد عبده فغصبه رجل ومات منه ضمن قيمته أقطع وإن
~~قطع يده في يد الغاصب فمات منه برئ) لأن الغصب يوجب ضمان ما غصب ويبرأ
~~الغاصب عن الضمان باسترداد المغصوب وفي المسألة الأولى لما قطعه المولى في
~~يده نقصت قيمته بالقطع فيجب على الغاصب قيمته أقطع وفي الثانية حين قطع
~~المولى العبد في يد الغاصب صار مستردا له لاستيلائه عليه وبرئ الغاصب من
~~ضمانه لوصول
PageV06P165
# ملكه إلى يده قال صاحب الهداية في الفرق بين
~~المسألتين إن الغصب قاطع للسراية لأنه سبب الملك كالبيع فيصير كأنه هلك
~~بآفة سماوية فتجب قيمته أقطع ولم يوجد القاطع في الفصل الثاني فكانت
~~السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير مستردا وهذا مشكل لأن
~~السراية إنما تنقطع باعتبار تبدل الملك لاختلاف المستحقين والغصب ليس بسبب
~~للملك وضعا والغاصب لا يملكه إلا بأداء الضمان ضرورة كي لا يجتمع البدلان
~~في ملك واحد، وذلك بعد ملك المولى البدل ولم يوجد تحقيقه أن معنى قولهم
~~يقطع السراية أن ما حصل من التلف بالسراية يكون هدرا إلا أن ينسب ذلك إلى
~~غير الجاني.
# قال - رحمه الله - (غصب محجور مثله فمات في يده ضمن) أي إذا غصب العبد
~~المحجور عليه عبدا محجورا عليه فمات المغصوب في يد الغاصب ضمن الغاصب لأن
~~المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله وهذا من أفعاله فيضمن.
# قال - رحمه الله - (مدبر جنى عند غاصبه ثم عند سيده ضمن قيمته لهما) أي
~~إذا غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه فجنى عنده جناية أخرى
~~ضمن المولى قيمته لولي الجنايتين فيكون بينهما نصفين لأن موجب جناية المدبر
~~وإن كثرت قيمة واحدة فيجب ذلك على المولى لأنه هو الذي أعجز نفسه عن الدفع
~~بالتدبير السابق من غير أن يصير مختارا للفداء كما في القن إذا أعتقه بعد
~~الجنايات من غير أن يعلمها وإنما كانت القيمة بينهما نصفين لاستوائهما في
~~السبب قال ms2798 - رحمه الله - (ورجع بنصف قيمته على الغاصب) أي رجع المولى بنصف
~~ما ضمن من قيمة المدبر على الغاصب لأنه ضمن القيمة بالجنايتين نصفها بسبب
~~كان عند الغاصب والنصف الآخر بسبب وجد عنده فيرجع عليه بسبب لحقه من جهة
~~الغاصب فصار كأنه لم يرد نصف العبد لأن رد المستحق بسبب وجد عند الغاصب كلا
~~رد.
# قال - رحمه الله - (ودفعه إلى الأول) أي دفع المولى نصف القيمة التي
~~أخذها من الغاصب إلى ولي الجناية الأولى وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله - لا يدفعها إليه لأن الذي يرجع به
~~المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية الأولى لأنه إنما رجع على
~~الغاصب بسبب ذلك فلا يدفع إليه كي لا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل في ملك
~~رجل واحد وكي لا يتكرر الاستحقاق ولهما أن حق الأول في جميع القيمة لأنه
~~حين جنى عليه لا يزاحمه أحد فيستحق كله، وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني
~~فإذا وجد شيئا من بدل العبد في يد المالك فارغا عن الحق أخذه ليتم حقه.
~~وقوله عوض ما سلم لولي الجناية الأولى قلنا هو كذلك لكن ذلك في حق المولى
~~والغاصب؛ لأن ما أخذه المولى من الغاصب عوض المدفوع إلى ولي الجناية
~~الأولى، وأما في حق المجني عليه فهو عوض ما لم يسلم له، ومثله جائز كالذمي
~~إذا باع خمرا وقضى بثمنها دين مسلم يجوز له أخذه؛ لأن تلك الدراهم ثمن
~~الخمر في حق الذمي بدل الدين في حق المسلم. قال - رحمه الله - (ثم رجع به
~~على الغاصب) أي رجع المولى بذلك الذي دفعه إلى ولي الجناية الأولى ثانيا
~~على الغاصب عندهما؛ لأنه استحق
PageV06P166
# من يده بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه بذلك فصار
~~كأنه لم يرد ولم يضمن له شيئا إذا لم يبق شيء من العبد أو من بدله في يده.
# قال - رحمه الله - (وبعكسه لا يرجع به ثانيا) أي بعكس ما ذكر لا يرجع
~~المولى على الغاصب بالقيمة ثانيا، وصورته ms2799 أن المدبر جنى عند مولاه أولا
~~فغصبه رجل فجنى عنده جناية أخرى ثم رده على المولى ضمن قيمته لولي
~~الجنايتين فيكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف القيمة؛ لأنه
~~استحق عليه بسبب كان في يد الغاصب فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى بالإجماع
~~أما عندهما فظاهر لما بينا وأما عند محمد - رحمه الله - فإنما امتنع الدفع
~~إلى ولي الجناية الأولى في المسألة الأولى كي لا يجتمع البدل والمبدل في
~~ملك واحد على ما بينا وهنا لا يلزم ذلك؛ لأن ما أخذه من الغاصب عوض ما دفع
~~إلى ولي الجناية الثانية فإذا دفعه إلى ولي الأولى لا يجتمع البدلان في ملك
~~واحد وفي الأولى يجتمع؛ لأنه عوض ما أخذه هو بنفسه ثم إذا دفعه إلى ولي
~~الأولى لا يرجع به على الغاصب بالإجماع وهو المراد بقوله وبعكسه لا يرجع به
~~ثانيا أما عند محمد فظاهر؛ لأنه لم يرجع في المسألة الأولى عنده ثانيا؛ لأن
~~المولى لما لم يدفع ما أخذه من الغاصب إلى ولي الأولى سلم له ما أخذه من
~~الغاصب فلم يتصور الرجوع عليه وهنا لم يسلم له بالإجماع ومع هذا لا يرجع
~~على الغاصب بالإجماع بما دفع ثانيا؛ لأن الذي دفعه المولى إلى ولي الجناية
~~الأولى ثانيا هنا بسبب جناية وجدت عنده فلا يرجع به على أحد بخلاف المسألة
~~الأولى عندهما؛ لأن دفع المولى ثانيا إلى ولي الجناية الأولى فيها بسبب
~~جناية وجدت عند الغاصب فيرجع عليه به لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (والقن كالمدبر غير أن المولى يدفع العبد هنا وثمة
~~القيمة) أي العبد القن فيما ذكرنا كالمدبر ولا فرق بينهما إلا أن المولى
~~يدفع القن وفي المدبر القيمة حتى إذا غصب رجل عبدا قنا فجنى في يده ثم رده
~~على المولى فجنى عنده جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلى ولي الجنايتين ثم
~~يرجع على الغاصب بنصف قيمته فيدفعه إلى الأول ثم يرجع به على الغاصب عندهما
~~وعند محمد - رحمه الله - لا يدفع ما أخذه من الغاصب ms2800 إلى الأولى بل يسلم له
~~فلا يتصور الرجوع على الغاصب ثانيا عنده على ما ذكرنا في المدبر وإن جنى
~~عند المولى أولا ثم غصبه فجنى في يده ثم رده إلى المولى دفعه إلى ولي
~~الجنايتين نصفين ثم يرجع بنصف قيمته على الغاصب فيدفعه إلى ولي الأولى ولا
~~يرجع به ثانيا على الغاصب لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (مدبر جنى عند غاصبه فرده فغصبه فجنى عنده على سيده
~~قيمته لهما) معناه إذا غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية فرده على المولى ثم
~~غصبه ثانيا فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى قيمته بين ولي الجنايتين
~~نصفين؛ لأنه منعه بالتدبير فوجب عليه قيمته على ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ورجع بقيمته على الغاصب)؛ لأن الجنايتين كانتا في يد
~~الغاصب فاستحق كله بسبب كان في يده فيرجع عليه بالكل بخلاف المسائل
~~المتقدمة فإنه هناك استحق النصف بسبب كان عنده والنصف بسبب كان في يد
~~المالك فيرجع بالنصف لذلك.
# قال - رحمه الله - (ودفع نصفها إلى الأول) أي دفع المولى نصف القيمة
~~المأخوذة من الغاصب ثانيا إلى ولي الجناية الأولى؛ لأنه استحق كل القيمة
~~لعدم المزاحم عند وجود جنايته، وإنما انتقص حقه بحكم المزاحمة من بعد.
# قال - رحمه الله - (ورجع بذلك النصف على الغاصب) أي رجع المولى بالنصف
~~الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية الأولى على الغاصب؛ لأن استحقاق هذا النصف
~~ثانيا بسبب كان في يد الغاصب فيرجع به عليه ويسلم له ذلك ولا يدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى؛ لأنه استوفى حقه ولا إلى ولي الثانية؛ لأنه لا حق له إلا
~~في النصف لسبق حق الأول عليه وقد وصل ذلك إليه وهذا ؛ لأن الثاني لم يستحق
~~إلا النصف لوجود المزاحم وقت وجود جنايته والمزاحمة موجودة فيبقى على ما
~~كان بخلاف ولي الأولى؛ لأنه استحق الكل وقت الجناية عليه، وإنما رجع حقه
~~إلى النصف للمزاحمة فإذا وجد شيئا من بدل العبد أخذه حتى يستوفي حقه ثم قيل
~~هذه المسألة على الخلاف كالأولى وقيل على الاتفاق والفرق لمحمد ms2801 - رحمه الله
~~- أن الذي يرجع به ولي الجناية الأولى عوض ما سلم له في المسألة الأولى؛
~~لأن الثانية كانت في يد المالك فلو دفع إليه ثانيا يتكرر الاستحقاق أما في
~~هذه المسألة فيمكن أن يجعل عوضا عن الجناية الثانية؛ لأنها كانت في يد
~~الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (غصب صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى
PageV06P167
# لم يضمن وإن مات بصاعقة أو نهشة حية فديته على عاقلة
~~الغاصب) وهذا استحسان والقياس أن لا يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله؛ لأن الغصب في الحر لا يتحقق ألا ترى أنه لا يتحقق في المكاتب
~~وإن كان صغيرا لكونه حرا يدا مع أنه رقيق رقبة فالحر يدا ورقبة أولى أن لا
~~يضمن به وجه الاستحسان أن هذا ضمان إتلاف لا ضمان غصب، والصبي يضمن
~~بالإتلاف، وهذا لأن نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان الصواعق إتلاف منه
~~تسبيبا وهو متعد فيه بتفويت يد الحافظ وهو الولي فيضمن، وهذا؛ لأن الحيات
~~والسباع والصواعق لا تكون في كل مكان فأمكن حفظه عنه فإذا نقله إليه وهو
~~متعد فيه فقد أزال حفظ الولي عنه فصار متعديا فيضاف إليه؛ لأن شرط العلة
~~بمنزلة العلة إذا كان تعديا كالحفر في الطريق بخلاف الموت فجأة أو بحمى؛
~~لأن ذلك لا يختلف باختلاف الأماكن حتى لو نقله إلى مكان يغلب فيه الحمى
~~والأمراض نقول إنه يضمن وتجب الدية على العاقلة لكونه قتلا تسبيبا بخلاف
~~المكاتب؛ لأنه في يد نفسه وإن كان صغيرا فهو ملحق بالكبير، ألا ترى أنه لا
~~يزوج إلا برضاه كالحر البالغ، والحر الصغير يزوجه وليه بدون رضاه وهو عاجز
~~عن حفظ نفسه فإذا أخرجه من يد الولي فمات مما يمكن التحرز عنه يضمن
~~والمكاتب لا يعجز عن حفظ نفسه فلا يضمن بالغصب كالحر الكبير حتى لو لم
~~يمكنه من حفظ نفسه بما صنع به من قيد ونحوه يضمن المكاتب والحر الكبير أيضا
~~كما يضمن الصغير؛ لأنه حينئذ يكون التلف ms2802 مضافا إلى الغاصب بتقصير حفظه.
# قال - رحمه الله - (كصبي أودع عبدا فقتله) أي يضمن عاقله الغاصب كما يضمن
~~عاقلة الصبي إذا قتل عبدا أودع عنده وإن أودع طعاما فأكله لم يضمن، وهذا
~~الفرق بين العبد المودع والطعام المودع قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وقال أبو يوسف والشافعي يضمن الصبي المودع في الوجهين وعلى هذا لو أودع
~~العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤاخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ويؤاخذ به بعد العتق وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله
~~يؤاخذ به في الحال وعلى هذا الخلاف الإقراض في العبد والصبي، وكذا الإعارة
~~فيهما ثم محمد - رحمه الله - في الجامع الصغير شرط أن يكون الصبي عاقلا وفي
~~الجامع الكبير وضع المسألة في صبي عمره اثنتا عشرة سنة، وذلك دليل على أن
~~غير العاقل يضمن بالاتفاق؛ لأن التسليط غير معتبر فيه وفعله معتبر لأبي
~~يوسف والشافعي رحمهما الله أنه أتلف مالا متقوما معصوما حقا للمالك فيجب
~~عليه ضمانه كما إذا كانت الوديعة عبدا أو كان الصبي مأذونا له في التجارة
~~أو في الحفظ من جهة الولي وكما إذا أتلفه غيره في يده ولو لم يكن معصوما
~~لما ضمنه؛ لأن المال الذي سلط الغير فيه على استهلاكه بمنزلة المباح حتى لا
~~يضمنه من استهلكه لثبوت ولاية الاستهلاك فيه لكل أحد ولهما أنه أتلف مالا
~~غير معصوم فلا يؤاخذ بضمانه كما إذا أتلفه بإذنه ورضاه، وهذا؛ لأن العصمة
~~ثبتت حقا له وقد فوتها على نفسه حيث وضعه في يد غير مانعة فلم تبق معصومة
~~إلا إذا
PageV06P168
# أقام غيره مقام نفسه في الحفظ ولا إقامة هنا؛ لأنه لا
~~ولاية له على الصبي حتى يلزمه ولا للصبي على نفسه حتى يلتزم بخلاف المأذون
~~له؛ لأن له ولاية على نفسه كالبالغ وبخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا؛ لأن
~~عصمته لحق نفسه إذ هو مبقى على أصل الحرية في حق الدم فكانت عصمته لحق نفسه
~~لا للمالك؛ لأن عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ms2803 ولاية الاستهلاك حتى يمكن
~~غيره من الاستهلاك بالتسليط وليس للمولى ولاية استهلاك عبده فلا يقدر أن
~~يمكن غيره من ذلك فلا يعتبر تسليطه فيضمنه الصبي باستهلاكه بخلاف سائر
~~الأموال، والله أعلم بالصواب
# (باب القسامة) قال - رحمه الله - (قتيل وجد في محلة لم يدر قاتله حلف
~~خمسون رجلا منهم يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا) هذا
~~على سبيل الحكاية عن الجمع وأما عند الحلف فيحلف كل واحد منهم بالله ما
~~قتلت ولا علمت له قاتلا لجواز أنه قتله وحده فيجترئ على يمينه بالله ما
~~قتلنا يعني جميعا ولا يعكس؛ لأنه إذا قتله مع غيره كان قاتلا وقال الشافعي
~~- رحمه الله - إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا ويقضى لهم
~~بالدية على المدعى عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ وقال مالك - رحمه الله -
~~يقضى بالقود إذا كانت الدعوى في القتل العمد وهو أحد قولي الشافعي - رحمه
~~الله - واللوث عندهما أن يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه أو ظاهر
~~يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو يشهد عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة
~~قتلوه وإن لم يكن ثم لوث يستحلف المدعى عليهم فإن حلفوا لا دية لهم وإن
~~أبوا أن يحلفوا استحلف المدعون واستحقوا ما ادعوا.
# لما روي «أن عبد الله بن سهل وجد قتيلا في قليب من قلب خيبر فقال عمه يا
~~رسول الله إنا وجدنا عبد الله بن سهل قتيلا في قليب من قلب خيبر وذكر عداوة
~~يهود لهم فقال أفتبرئكم يهود بخمسين يمينا أنهم لم يقتلوه قال قلت فكيف
~~نرضى بأيمانهم وهم مشركون قال فيقسم منكم خمسون أنهم قتلوه قالوا كيف نقسم
~~على ما لم نر فوداه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من عنده»، وفي رواية
~~قال - عليه الصلاة والسلام - حين أخبر بذلك «أتحلفون خمسين يمينا وتستحقون
~~دم قاتلكم أو صاحبكم قالوا يا رسول الله لم نشهد ولم نحضر قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أفتبرئكم يهود بخمسين يمينا قالوا يا رسول ms2804 الله كيف
~~نقبل أيمان قوم كفار»، ولأن اليمين تجب على من يشهد له الظاهر ولهذا تجب
~~على صاحب
PageV06P169
# اليد فإذا كان الظاهر شاهدا للولي يبدأ بيمينه ورد
~~اليمين على المدعي أصل له كما في النكول إلا أن هذه دلالة فيها نوع شبهة
~~والقصاص لا يجامعها.
# والمال يجب معها فتجب الدية ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لو أعطي
~~الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر» فسوى في ذلك بين الدماء والأموال وحكم فيهما بحكم
~~واحد وروى ابن المسيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بدأ باليهود في
~~القسامة وجعل الدية عليهم لوجود القتيل بين أظهرهم، ولأن اليمين حجة للدفع
~~دون الاستحقاق ولهذا لا يستحق بيمينه المال المبتذل فكيف يستحق به النفس
~~المحترمة. وما روياه ضعفه جماعة من أهل الحديث فلا يلزم حجة ولئن ثبت إنما
~~قال على سبيل الاستفهام إنكارا عليهم لما لم يرضوا بأيمانهم فكأنه قال لهم
~~إن اليهود وإن كانوا كفارا ليس عليهم فيما تدعون عليهم غير أيمانهم.
# وكما لا تقبل منكم وإن كنتم مسلمين أيمانكم فتستحقون بها كذلك لا يجب على
~~اليهود بدعواكم عليهم غير أيمانهم، والدليل على صحة هذا التأويل حكم عمر -
~~رضي الله عنه - به بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - بحضرة الصحابة من غير
~~إنكار أحد منهم فصار إجماعا ومحال أن يكون علم ذلك عندهم ولا يخبرونه به إذ
~~قال لوادعة في قتيل وجد بين وادعة وحي آخر يحلف خمسون رجلا منكم بالله ما
~~قتلنا ولا علمنا له قاتلا ثم قال اغرموا فقال له الحارث نحلف وتغرمنا فقال
~~نعم، وهذا نص على ما قلنا.
# وقوله يتخيرهم الولي في المختصر نص على أن الخيار إلى الولي؛ لأن اليمين
~~حقه والظاهر أنه يختار من يتهمه بالقتل أو أهل الخبرة بذلك أو صالحي أهل
~~المحلة لما أن تحرزهم عن اليمين الكاذبة أبلغ فيظهر القاتل ولو اختاروا
~~أعمى أو محدودا في قذف جاز؛ لأنها يمين وليست بشهادة بخلاف اللعان فإنه
~~شهادة ms2805 فلا تلاعن بين المحدود وبين امرأته إذ ليس هو من أهلها.
# قال - رحمه الله - (فإذا حلفوا فعلى أهل المحلة الدية ولا يحلف الولي).
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يحلف الولي بعدما حلف أهل المحلة فإذا حلف
~~الأولياء قضى لهم بالدية فلا تجب بمجرد يمين أهل المحلة «لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - في حديث عبد الله بن سهل - رضي الله عنه - تبرئكم اليهود
~~بأيمانها»، ولأن اليمين عهد في الشرع مبرئا للمدعى عليه لا ملزما كما في
~~سائر الدعاوى ولنا ما روينا من الخبر والأثر «وقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- تبرئكم اليهود» محمول على الإبراء عن القصاص والحبس واليمين مشروعة
~~لتعيين القاتل لا لتجب الدية عند نكولهم حتى تنتفي باليمين؛ لأن الدية وجبت
~~بالقتل الموجود منهم ظاهرا أو لتقصيرهم عن المحافظة على ما عرف في القتل
~~خطأ ومن أبى منهم اليمين حبس حتى يحلف؛ لأن اليمين مستحقة عليه فيه لذاته
~~تعظيما لأمر الدم ولهذا يجمع بينه وبين الدية بخلاف النكول في الأموال؛ لأن
~~اليمين بدل عن أصل حقه.
# ولهذا يسقط ببذل المدعى عليه المال المدعى وفيما نحن فيه لا يسقط ببذله
~~الدية هذا الذي ذكرناه إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة، وكذا إذا
~~ادعى على البعض لا بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ؛ لأن المدعى عليهم لا
~~يتميزون عن الباقي ولو ادعى على البعض بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ فكذلك
~~الجواب.
# وإطلاق الكتاب يدل على ذلك وعن أبي يوسف - رحمه الله - في غير رواية
~~الأصول أن القسامة والدية تسقط عن الباقين من أهل المحلة ويقال للولي ألك
~~بينة فإن قال لا يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة.
# وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة - رحمه الله - مثله، ووجهه أن القياس
~~يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم، وإنما عرف بالنص إذا كان في مكان ينسب
~~إلى المدعى عليهم وفيما وراءه بقي على أصل القياس، ولأن دعواه إبراء لهم
~~حيث ادعى معرفة من قتله وصار كما إذا ادعى القتل على واحد من غيرهم
PageV06P170
# وفي الاستحسان تجب القسامة والدية ms2806 على أهل المحلة؛
~~لأنه لا فصل في إطلاق النصوص بين دعوى ودعوى فيجبان بإطلاق النصوص لا
~~بالقياس بخلاف ما إذا ادعى على واحد من غيرهم.
# ؛ لأنه ليس فيه نص فلو أوجبناهما لأوجبناهما بالقياس وهو ممتنع ثم حكم
~~ذلك أن يثبت ما ادعاه إذا كان له بينة وإن لم يكن له بينة استحلف يمينا
~~واحدة؛ لأنه ليس بقسامة لانعدام النص وامتناع القياس ثم إن حلف برئ وإن نكل
~~ففي دعوى المال يثبت وفي دعوى القصاص فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في كتاب
~~الدعوى.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يتم العدد كرر الحلف عليهم ليتم خمسين يمينا)؛
~~لأن الخمسين واجب بالنص فيجب إتمامها ما أمكن ولا يشترط فيه الوقوف على
~~الفائدة فيما ثبت بالنص وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - لما قضى بالقسامة
~~وافى عنده تسعة وأربعون رجلا فكرر اليمين على رجل منهم حتى تمت خمسين ثم
~~قضى بالدية وعن شريح والنخعي رحمهما الله مثل ذلك، ولأن فيه استعظاما لأمر
~~الدم فيكمل، وتكرار اليمين من واحد على سبيل الوجوب ممكن شرعا كما في كلمات
~~اللعان وإن كان العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس له ذلك؛
~~لأن المصير إلى التكرار ضرورة الإكمال وقد كمل.
# قال - رحمه الله - (ولا قسامة على صبي ومجنون وامرأة وعبد)؛ لأنهم ليسوا
~~من أهل النصرة، وإنما هم أتباع والنصرة لا تقوم بالاتباع واليمين على أهل
~~النصرة، ولأن الصبي والمجنون ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول.
# قال - رحمه الله - (ولا قسامة ولا دية في ميت لا أثر به أو يسيل دم من
~~فمه أو أنفه أو دبره بخلاف عينه وأذنه)؛ لأن القسامة تجب في القتيل، وهذا
~~ليس بقتيل، وإنما مات حتف أنفه وفي مثله لا قسامة ولا غرامة؛ لأن الغرامة
~~تتبع فعل العبد والقسامة لاحتمال القتل منهم فلا بد من أثر يكون بالميت
~~يستدل به على أنه قتيل، وذلك بأن يكون به جراحة أو أثر ضرب أو خنق فإذا لم
~~يكن به شيء من الأثر ms2807 لا يكون بفعل البشر فلا يكون قتيلا، وكذا إذا خرج الدم
~~من فيه أو ذكره أو دبره؛ لأن هذه المخارق يخرج منها الدم عادة فلا يستدل به
~~على أنه قتيل بخلاف ما إذا خرج الدم من عينه أو أذنه؛ لأنه لا يخرج عادة
~~إلا من شدة الضرب فيكون قتيلا ظاهرا
PageV06P171
# فتجري عليه أحكامه وهو المراد بقوله بخلاف عينه
~~وأذنه.
# أي بخلاف ما إذا خرج الدم من عينه أو أذنه ولو وجد بدن القتيل كله أو
~~أكثر من نصفه أو النصف ومعه الرأس في محلة فعلى أهلها القسامة والدية وإن
~~وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل من النصف كان معه الرأس أو لم يكن فلا
~~شيء عليهم؛ لأن هذا حكم عرف بالنص وقد ورد به في البدن ولكن أعطينا للأكثر
~~حكم الكل فأجرينا عليه أحكامه تعظيما للآدمي والأقل ليس في معناه فلا يلحق
~~به، ولأنا لو اعتبرناه لاجتمعت الديات والقسامات بمقابلة شخص واحد بأن توجد
~~أطرافه في القرى متفرقة وهو غير مشروع فينتفي ما يؤدي إليه فيجريان في
~~الأكثر أو النصف مع الرأس لا غير احترازا عن التكرار وينبني على هذا صلاة
~~الجنازة؛ لأنها لا تتكرر كالقسامة والدية.
# ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب فلا شيء على أهل المحلة؛ لأنه
~~لا يفوق الكبير حالا وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة
~~والدية عليهم؛ لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا وإن كان ناقص الخلق فلا
~~شيء عليهم؛ لأنه ينفصل ميتا ظاهرا، وإنما وجبت القسامة والدية في تام الخلق
~~بالظاهر ولم تجب الدية في عين الصبي وذكره بالظاهر؛ لأن الأطراف أقل خطرا
~~ولهذا يسلك بها مسلك الأموال فلا تجب فيما لم تعلم سلامته يقينا بخلاف
~~النفس فإن خطرها عظيم فيجب بدلها بالظاهر ولهذا تجب القسامة والدية من غير
~~تحقق القتل منهم بخلاف الأطراف، ولأن الجنين نفس فاعتبرنا جهة النفس إن
~~انفصل حيا فيستدل عليه بتمام الخلق وعضو من وجه فاعتبرنا جهة العضو إن
~~انفصل ms2808 ميتا فيستدل عليه بنقصان الخلق.
# قال - رحمه الله - (قتيل على دابة معها سائق أو قائد أو راكب فديته على
~~عاقلته دون أهل المحلة)؛ لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره وإن اجتمع
~~فيها السائق والقائد والراكب كانت الدية عليهم جميعا؛ لأن القتيل في أيديهم
~~دون أهل المحلة فصار كما إذا وجد في دارهم ولا يشترط أن يكونوا مالكين
~~للدابة بخلاف الدار والفرق أن تدبير الدابة إليهم وإن لم يكونوا مالكين لها
~~وتدبير الدار إلى مالكها وإن لم يكن ساكنا فيها وقيل القسامة والدية على
~~مالك الدابة فعلى هذا لا فرق بينها وبين الدار وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه لا يجب على السائق إلا إذا كان يسوقها مختفيا؛ لأن الإنسان قد ينقل
~~قريبه الميت من مكان إلى مكان للدفن وأما إذا كان على وجه الخفية فالظاهر
~~أنه هو الذي قتله وإن لم يكن مع الدابة أحد فالدية والقسامة على أهل المحلة
~~الذين وجد فيهم القتيل على الدابة؛ لأن وجوده على الدابة كوجوده في الموضع
~~الذي فيه الدابة.
# قال - رحمه الله - (وإن مرت دابة عليها قتيل بين قريتين فعلى أقربهما)
~~لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر في قتيل وجد بين قريتين بأن يذرع
~~فوجد إلى أحدهما أقرب بشبر فقضى عليهم بالقسامة والدية، وكذا عمر - رضي
~~الله عنه - أمر في قتيل وجد بين وادعة وأرحب فوجد إلى وادعة أقرب فقضى
~~عليهم بالقسامة وقيل هذا محمول على ما إذا كانوا بحيث يسمع منه الصوت. وأما
~~إذا كانوا بحيث لا يسمع منه الصوت فلا شيء عليهم؛ لأنهم إذا كانوا بحيث
~~يسمع منه الصوت يمكنهم الغوث فينسبون إلى التقصير في النصرة وإذا كانوا
~~بحيث لا يسمع منه الصوت لا يمكنهم الغوث فلا ينسبون إلى التقصير في النصرة.
# قال - رحمه الله - (وإن وجد في دار إنسان فعليه القسامة والدية على
~~عاقلته)؛ لأن الدار في يده وينتصر بعاقلته ولا تدخل السكان في القسامة مع
~~الملاك عند
PageV06P172
# أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف ms2809 - رحمه
~~الله - هو عليهم جميعا؛ لأن ولاية التدبير تكون بالسكنى كما تكون بالملك،
~~ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل القسامة والدية على اليهود وكانوا
~~سكانا بخيبر؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان قسم خيبر بين المسلمين
~~ولهما أن الملاك هم المختصون بنصرة البقعة عادة دون السكان، ولأن سكنى
~~الملاك ألزم وقرارهم أدوم فكانت ولاية التدبير إليهم فيتحقق التقصير منهم
~~وأما أهل خيبر فالنبي - صلى الله عليه وسلم - كان أقرهم على أملاكهم فكان
~~يأخذ منهم على وجه الخراج.
# قال - رحمه الله - (وهي على أهل الخطة دون السكان والمشترين)، وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وأهل الخطة هم الذين خط لهم الإمام وقسم
~~الأراضي بخطه ليميز أنصباءهم وقال أبو يوسف - رحمه الله - الكل مشتركون؛
~~لأن الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له ولاية الحفظ ولهذا جعلوا مقصرين
~~جناة الولاية أي ولاية الحفظ باعتبار الكون فيه وقد استووا فيه فصار كالدار
~~المشتركة بين واحد من أهل الخطة وبين المشتري ولو كان للخطة تأثير في
~~التقديم لما شاركه المشتري ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة في
~~العرف فيختص بعهدتها؛ لأن الدية والقسامة تجبان بسببها، ولأن أهل الخطة
~~أصيل والمشتري دخيل وولاية التدبير إلى الأصيل وفي الدار المشتركة ولاية
~~التدبير إلى المالك مطلقا بخلاف القرية والمحلة وقيل أبو حنيفة - رحمه الله
~~- بنى ذلك على ما شاهد من عادة أهل الكوفة.
# قال - رحمه الله - (فإن لم يبق واحد منهم فعلى المشترين) أي إن لم يبق
~~واحد من أهل الخطة فعلى المشترين، وهذا بالإجماع؛ لأن الولاية انتقلت إليهم
~~لزوال من يتقدم عليهم عندهما وعند أبي يوسف - رحمه الله - خلصت لهم الولاية
~~لزوال من يزاحمهم ثم إذا وجد في دار إنسان تدخل العاقلة في القسامة في
~~القسامة إن كانوا حاضرين عندهما وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا تدخل؛ لأن
~~رب الدار أخص به من غيره فلا يشاركه غيره فيها كأهل المحلة لا يشاركهم
~~عواقلهم فيها فصاروا كما إذا كانوا غائبين ولهما أنهم بالحضور لزمتهم نصرة ms2810
~~البقعة كما تلزم صاحب الدار فيشاركونه في القسامة.
# قال - رحمه الله - (وإن وجد في دار مشتركة على التفاوت فهي على الرءوس)
~~أي إذا وجد القتيل في دار مشتركة بين جماعة أنصباؤهم فيها متفاضلة بأن كانت
~~بين ثلاثة مثلا لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس تنقسم الدية
~~والقسامة على عدد رءوسهم ولا معتبر بتفاوت الأنصباء؛ لأن صاحب القليل يزاحم
~~صاحب الكثير في التدبير فكانوا سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد
~~الرءوس بمنزلة الشفعة.
# قال - رحمه الله - (وإن بيع ولم يقبض فهو على عاقلة البائع وفي الخيار
~~على ذي اليد) أي إذا بيعت الدار ولم يقبضها المشتري حتى وجد فيها قتيل
~~فضمانه على عاقلة البائع وإن كان في البيع خيار لأحدهما فهو على عاقلة الذي
~~في يده، وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إن لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري وإن كان فيه خيار فعلى
~~عاقلة الذي يصير إليه؛ لأنه إنما نزل قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ فلا
~~يجب إلا على من له ولاية الحفظ والولاية تستفاد بالملك ولهذا لو كانت الدار
~~وديعة تجب الدية على صاحب الدار دون المودع والملك للمشتري قبل القبض في
~~البيع البات وفي الذي شرط فيه الخيار يعتبر قرار الملك كما في صدقة الفطر
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن القدرة على الحفظ باليد لا بالملك ألا ترى
~~أنه يقدر على الحفظ باليد بدون الملك ولا يقدر بالملك بدون اليد في الدار
~~المغصوبة وفي البيع البات اليد للبائع قبل القبض، وكذا فيما فيه الخيار
~~لأحدهما؛ لأنه دون البات ولو كان المبيع في يد المشتري والخيار له فهو أخص
~~الناس به تصرفا وإن كان الخيار للبائع فهو في يده مضمون عليه بالقيمة
~~كالمغصوب فتعتبر يده إذ بها يقدر على الحفظ بخلاف صدقة الفطر؛ لأنها تجب
~~على المالك لا على الضامن، وهذه ضمان جناية
PageV06P173
# فتجب على الضامن؛ لأن ضمان الجناية لا يشترط فيها
~~الملك، ألا ترى أن الغاصب يجب عليه ms2811 ضمان جناية العبد المغصوب ولا ملك
~~وبخلاف ما إذا كانت الدار في يده وديعة؛ لأن هذا الضمان ضمان ترك الحفظ وهو
~~إنما يجب على من كان قادرا على الحفظ وهو من له يد أصالة لا يد نيابة ويد
~~المودع يد نيابة، وكذا المستعير والمرتهن، وكذا الغاصب؛ لأن يده يد أمانة؛
~~لأن العقار لا يضمن بالغصب عندنا ذكره في النهاية وذكر في الهداية ما يدل
~~على أن الضمان على الغاصب.
# قال - رحمه الله - (ولا تعقل عاقلة حتى يشهد الشهود أنها لذي اليد) أي
~~إذا كانت دار في يد رجل فوجد فيها قتيل لا تعقله عاقلته حتى يشهد الشهود
~~أنها لصاحب اليد؛ لأن ملك صاحب اليد لا بد منه حتى تعقله عاقلته عنه واليد
~~وإن كانت تدل على الملك ولكنها محتملة فلا تكفي لإيجاب الضمان على العاقلة
~~كما لا تكفي لاستحقاق الشفعة في الدار المشفوعة؛ لأن ما ثبت بالظاهر لا
~~يصلح حجة للاستحقاق ويصلح للدفع وقد عرف في موضعه ولا فرق في ذلك بين أن
~~يكون القتيل الموجود فيها هو صاحب الدار أو غيره عند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - على ما نبينه إن شاء الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وفي الفلك على من فيها من الركاب والملاحين)؛ لأنه في
~~أيديهم فيستوي المالك وغيره فيه أما على قول أبي يوسف - رحمه الله - فظاهر؛
~~لأنه كان يسوي في الدار بين السكان والملاك والفرق لهما أن الفلك تنقل
~~وتحول فتكون في اليد حقيقة فتعتبر فيها اليد دون الملك كما في الدابة بخلاف
~~العقار فإنه لا ينقل.
# قال - رحمه الله - (وفي مسجد محلة على أهلها وفي الجامع والشارع لا قسامة
~~والدية على بيت المال)؛ لأن التدبير في مسجد المحلة إليهم والجامع والشارع
~~للعامة لا يختص به أحد منهم والقسامة لنفي تهمة القتل، وذلك لا يتحقق في حق
~~الكل فديته تكون في بيت المال؛ لأنه مال العامة، وكذلك الجسور العامة
~~والأسواق العامة التي في الشوارع، وكذا لو وجد في مسجد جماعة يكون كما لو
~~وجد في ms2812 السوق التي هي للعامة؛ لأن التدبير في مثل هذا كله إلى الإمام؛ لأنه
~~نائب المسلمين لا إلى أهل هذه السوق بخلاف الأسواق المملوكة لأهلها أو التي
~~في المحال والمساجد التي فيها حيث يجب الضمان فيها على أهل المحلة أو على
~~الملاك على الاختلاف الذي بينا؛ لأنها محفوظة بحفظ أربابها أو بحفظ أهل
~~المحلة وفي المنتقى إذا وجد قتيل في صف من السوق فإن كان أهل ذلك الصف
~~يبيتون في حوانيتهم فدية القتيل عليهم وإن كانوا لا يبيتون فيها فالدية على
~~الذين لهم ملك الحوانيت ولو وجد في السجن فديته على بيت المال عندهما وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله - على أهله وهي مبنية على مسألة السكان والملاك.
# قال - رحمه الله - (ويهدر لو في برية أو وسط الفرات)؛ لأن الفرات ليس في
~~يد أحد ولا في ملكه إذا كان يمر به الماء بخلاف ما إذا كان النهر صغيرا
~~بحيث يستحق به الشفعة حيث يكون ضمانه على أهله لقيام يدهم عليه، وكذا
~~البرية لا يد لأحد فيها ولا ملك فيهدر ما وجد فيها من القتيل حتى لو كانت
~~البرية مملوكة لأحد أو كانت قريبة من القرية بحيث يسمع منه الصوت يجب على
~~المالك وعلى أهل القرية لما بينا. وذكر الكرخي وشيخ الإسلام أن النهر
~~العظيم إذا كان موضع انبعاث مائه في دار الإسلام تجب الدية في بيت المال؛
~~لأنه في أيدي المسلمين بخلاف ما إذا كان موضع انبعاث مائه في دار الحرب؛
~~لأنه يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب فيهدر.
# قال - رحمه الله - (ولو محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى) أي لو كان
~~القتيل محتبسا في شاطئ النهر فعلى أقرب القرى من ذلك الموضع؛ لأن الشط في
~~أيديهم يستقون منه ويوردون دوابهم فكانوا أخص بنصرته من غيرهم فيكون ضمان
~~المحتبس فيه عليهم؛ لأنه كالموضوع بالشط.
# قال - رحمه الله - (ودعوى الولي على واحد من غير أهل المحلة تسقط القسامة
~~عنهم وعلى معين منهم لا) وقد ذكرناه مع تشعبه والاختلاف فيه والقياس
~~والاستحسان فيه فلا نعيده. ms2813
# قال - رحمه الله - (وإن التقى قوم بالسيوف فأجلوا عن قتيل فعلى أهل
~~المحلة إلا أن يدعي الولي على أولئك أو على معين منهم)؛ لأن القتيل بين
~~أظهرهم والحفظ عليهم فتكون القسامة والدية عليهم إلا إذا أبرأهم الولي
~~بدعوى القتل على أولئك كلهم أو على واحد منهم بعينه فيبرأ أهل المحلة ولا
~~يثبت على المدعى عليه إلا بحجة على ما بينا وقوله أو على معين منهم إن أريد
~~به الواحد من أهل
PageV06P174
# المحلة يستقيم على قول أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن
~~أهل المحلة يبرءون بدعوى الولي على واحد منهم بعينه وهو القياس وعندهما لا
~~يبرءون وهو الاستحسان وقد بيناه في أوائل الباب فلا يستقيم وإن أريد به
~~واحد من الذين التقوا بالسيوف يستقيم بالإجماع وقال أبو جعفر - رحمه الله -
~~في كشف الغوامض هذا إذا كان الفريقان غير متأولين اقتتلوا عصبية وإن كانوا
~~مشركين أو خوارج فلا شيء فيه ويجعل ذلك ممن أصابه العدو.
# قال - رحمه الله - (وإن قال المستحلف قتله زيد حلف بالله ما قتلت ولا
~~علمت له قاتلا غير زيد)؛ لأنه لما أقر بالقتل على واحد صار مستثنى عن
~~اليمين وبقي حكم من سواه على حاله فيحلف عليه ولا يقبل عليه قول المستحلف
~~أنه قتله؛ لأنه يريد بذلك إسقاط الخصومة عن نفسه فلا يقبل ويحلف على ما
~~ذكرنا وفي النهاية هذا قول محمد - رحمه الله - وأما على قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - فلا يحلف على العلم؛ لأنه قد عرف القاتل واعترف به فلا حاجة
~~إليه ومحمد - رحمه الله - يقول يجوز أنه عرف أن له قاتلا آخر معه.
# قال - رحمه الله - (وبطل شهادة بعض أهل المحلة على قتل غيرهم أو واحد
~~منهم)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا رحمهما الله تقبل شهادتهم
~~إذا شهدوا على رجل من غيرهم؛ لأن الولي لما ادعى القتل على غيرهم تبين أنهم
~~ليسوا بخصماء غاية الأمر أنهم كانوا بعرضية أن يصيروا خصماء وقد بطل ذلك
~~بما ذكرنا فلا يمنع من قبول الشهادة كالوكيل بالخصومة إذا ms2814 عزل قبل الخصومة
~~وله أنهم خصماء بإنزالهم قاتلين للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم وإن
~~خرجوا من الخصومة كالوصي إذا خرج من الوصاية بعدما قبلها ثم شهد لا تقبل
~~شهادته فحاصله أن من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها ومن كان بعرضية
~~أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد تقبل شهادته، وهذان الأصلان متفق عليهما
~~غير أنهما يجعلان أهل المحلة ممن له عرضية أن يصير خصما وهو يجعلهم ممن
~~انتصب خصما وعلى هذين الأصلين يتخرج كثير من المسائل فمن جنس الأول الوكيل
~~بالخصومة إذا خاصم عند الحاكم ثم عزل لا تقبل شهادته والشفيع إذا طلب
~~الشفعة ثم تركها لا تقبل شهادته بالبيع ومن جنس الثاني أن الوكيل إذا لم
~~يخاصم والشفيع إذا لم يطلب وشهدا تقبل شهادتهما ولو ادعى الولي على رجل
~~بعينه من أهل المحلة فشهد شاهدان من أهلها عليه لم تقبل شهادتهما عليه؛ لأن
~~الخصومة قائمة مع الكل والشاهد يقطعها عن نفسه فكان متهما إلا في رواية عن
~~أبي يوسف - رحمه الله - ذكرناها من قبل.
# ولو وجد الرجل قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلة ورثته عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا لا شيء فيه؛ لأن الدار في يده حين وجد الجرح فيكون كأنه
~~قتل نفسه فيكون هدرا وله أن القسامة إنما تجب بناء على ظهور القتل في ملكه
~~ولهذا لا يدخل في الدية من مات قبل ذلك وحال ظهور القتل الدار للورثة فتجب
~~على عاقلتهم بخلاف المكاتب إذا وجد قتيلا في دار نفسه؛ لأن الدار في ملكه
PageV06P175
# حكما وقت ظهور القتل فصار كأنه قتل نفسه فهدر دمه،
~~وهذا؛ لأن ملكه باعتبار عقد الكتابة وهو باق بعد موته.
# فيبقى ملكه كذلك ولو أن رجلين كانا في بيت ليس معهما ثالث ووجد أحدهما
~~مذبوحا قال أبو يوسف - رحمه الله - يضمن الآخر الدية وقال محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا يضمن؛ لأنه يحتمل أنه قتل نفسه ويحتمل أنه قتله الآخر فلا يضمن
~~بالشك ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الظاهر ms2815 أن الإنسان لا يقتل نفسه فكان
~~توهم ذلك ساقطا فصار كما إذا وجد في محلة ولو وجد قتيل في قرية لامرأة فعند
~~أبي حنيفة ومحمد القسامة عليها وتكرر عليها الأيمان والدية على عاقلتها.
# وقال أبو يوسف القسامة أيضا على العاقلة؛ لأن القسامة لا تجب إلا على من
~~كان من أهل النصرة وهي ليست من أهلها فأشبهت الصبي ولهما أن القسامة لنفي
~~التهمة وتهمة القتل من المرأة متحققة ثم قال المتأخرون من أصحابنا إن
~~المرأة تدخل مع العاقلة في التحمل؛ لأنا أنزلناها قاتلة فتشارك العاقلة
~~فتجب عليها وهو اختيار الطحاوي وهو الأصح فيها وفيما إذا باشرت القتل
~~بنفسها ومن جرح في قبيلة فنقل إلى أهله فمات من تلك الجراحة فإن كان صاحب
~~فراش حتى مات فالدية والقسامة على تلك القبيلة عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا ضمان فيه ولا قسامة؛ لأن ما حصل في تلك
~~القبيلة ما دون النفس فلا قسامة فيه.
# وصار كما إذا لم يكن صاحب فراش وله أن الجرح إذا اتصل به الموت صار قتلا
~~ولهذا وجب القصاص في العمد والدية في الخطأ فإن لم يزل صاحب فراش أضيف
~~الموت إليه وإلا فلا؛ لأنه يحتمل أن يكون الموت من غير الجرح فلا يلزم
~~بالشك ولو أن رجلا معه جريح به رمق فحمله إنسان إلى أهله فمكث يوما أو
~~يومين ثم مات لم يضمن الذي حمله في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وفي
~~قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - يضمن؛ لأن يده بمنزلة المحلة فوجوده
~~جريحا في يده كوجوده جريحا في المحلة كذا في الهداية ولو وجد قتيل في أرض
~~موقوفة أو دار موقوفة على أرباب معلومة فالقسامة والدية على أربابها.
# ؛ لأن تدبيره إليهم وإن كانت موقوفة على المسجد فهو كما لو وجد في المسجد
~~وقد ذكرنا حكمه ولو وجد في معسكر نزلوا في فلاة مباحة ليست بمملوكة لأحد
~~فإن وجد في خيمة أو فسطاط فالقسامة والدية على من يسكنها؛ لأنها في يده ms2816 كما
~~في الدار وإن كان خارجا منها ينظر فإن كانوا قبائل متفرقين فعلى القبيلة
~~التي وجد فيها القتيل؛ لأنهم لما نزلوا قبائل قبائل في أماكن مختلفة صارت
~~الأمكنة بمنزلة المحال المختلفة في المصر، ألا ترى أنه ليس لغيرهم أن
~~يزعجهم عن ذلك المكان ولو وجد بين القبيلتين فعلى أقربهما وإن استووا
~~فعليهما كما إذا وجد بين القريتين أو بين المحلتين.
# وقال في الهداية إن كان خارجا من الفسطاط فعلى أقرب الأخبية اعتبارا لليد
~~عند انعدام الملك وإن كانوا نزلوا جملة مختلطين فعلى أهل العسكر كلهم؛
~~لأنهم لما نزلوا جملة صارت الأمكنة كلها بمنزلة محلة واحدة فتكون منسوبة
~~إليهم كلهم فتجب غرامة ما وجد خارج الخيام عليهم كلهم وإن كان للأرض مالك
~~يجب على المالك بالإجماع؛ لأنهم سكان فلا يزاحمون المال في القسامة والدية،
~~وهذا عندهما ظاهر والفرق لأبي يوسف - رحمه الله - بينه وبين المحلة أو
~~الدار أن العسكر نزلوا فيه للانتقال والارتحال لا للقرار فلا يعتبر إلا
~~للضرورة بخلاف الدار والمحلة فإنهم يسكنون فيه للقرار فلا بد من اعتباره.
# وإن كانوا لقوا عدوهم فلا قسامة ولا دية؛ لأن الظاهر أنه قتيلهم والله
~~أعلم بالصواب.
# (كتاب المعاقل) قال - رحمه الله - (هي جمع معقلة وهي الدية) أي المعاقل
~~جمع معقلة بالضم والمعقلة الدية وتسمى عقلا ؛ لأنها تعقل الدماء من أن تسفك
~~أي تمسكه يقال عقل البعير عقلا شده بالعقال ومنه العقل؛ لأنه يمنعه عن
~~القبائح.
# قال - رحمه الله - (كل دية وجبت بنفس القتل على العاقلة) والعاقلة
~~الجماعة الذين يعقلون العقل وهو الدية يقال عقلت القتيل أي أعطيت ديته
~~وعقلت عن القاتل أي أديت عنه ما لزمه من
PageV06P176
# الدية وقد ذكرنا الدية وأنواعها في كتاب الديات وأما
~~وجوبها على العاقلة فالأصل فيه ما صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«قضى بدية المرأة المقتولة ودية جنينها على عصبة القاتلة فقال أبو القاتلة
~~المقضي عليه يا رسول الله كيف أغرم من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل
~~فمثل ذلك يطل فقال ms2817 - عليه الصلاة والسلام - هذا من الكهان»، ولأن النفس
~~محترمة فلا وجه إلى إهدارها ولا إيجاب للعقوبة على المخطئ؛ لأنه معذور
~~ومرفوع عنه الخطأ وفي إيجاب الكل عليه عقوبة لما فيه من إجحافه واستئصاله
~~فيضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف، وإنما كانوا أخص بالضم إليه؛ لأنه إنما
~~يقصر في الاحتراز لقوة فيه؛ لأن الغالب أن الإنسان إنما لا يحترز في أفعاله
~~إذا كان قويا فكأنه لا يبالي بأحد وتلك القوة تحصل بأنصاره غالبا وهم
~~أخطئوا بنصرتهم له؛ لأنها سبب للإقدام على التعدي فقصروا بها عن حفظه
~~فكانوا أولى بالضم إليه وقوله كل دية وجبت بنفس القتل يحترز به عما ينقلب
~~مالا بالصلح أو بالشبهة؛ لأن الفعل العمد يوجب العقوبة فلا يستحق التخفيف
~~فلا تتحمل عنه العاقلة.
# قال - رحمه الله - (وهي أهل الديوان إن كان القاتل منهم تؤخذ من عطاياهم
~~في ثلاث سنين) وأهل الديوان أهل الرايات وهم الجيش الذين كتبت أساميهم في
~~الديوان، وهذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - على أهل العشيرة لما
~~روينا وكان كذلك إلى أيام عمر - رضي الله عنه - ولا نسخ بعد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيبقى على ما كان، ولأنها صلة فالأقارب بها أولى كالإرث
~~والنفقات ولنا قضية عمر - رضي الله عنه - فإنه لما دون الدواوين جعل الدية
~~على أهل الديوان بمحضر من الصحابة من غير نكير منهم وليس ذلك بنسخ بل هو
~~تقرير معنى العقل كان على أهل النصرة وقد كانت بأنواع بالحلف والولاء والعد
~~وهو أن يعد الرجل من قبيلة وفي عهد عمر - رضي الله عنه - قد صارت بالديوان
~~فجعلها على أهله اتباعا للمعنى ولهذا قالوا لو كان اليوم قوم يتناصرون
~~بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة وإن كانوا بالحلف فأهله والدية صلة كما قال لكن
~~إيجابها فيما هو صلة وهو العطاء أولى من إيجابهما في أصول أموالهم؛ لأنه
~~أخف وما تحملت العاقلة إلا للتخفيف والتقدير بثلاث سنين مروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ومحكي عن عمر - رضي الله عنه -، ولأن الأخذ من العطاء
~~للتخفيف وهو ms2818 يخرج في كل سنة مرة واحدة.
# قال - رحمه الله - (فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث أو أقل أخذ منها)
~~لحصول المقصود؛ لأن المقصود التخفيف وقد حصل، وهذا إذا كانت العطايا للسنين
~~المستقبلة بعد القضاء حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء بالدية
~~ثم خرجت بعد القضاء لا تؤخذ منها؛ لأن الوجوب بالقضاء ولو خرجت عطايا ثلاث
~~سنين مستقبلة في سنة واحدة يؤخذ منها كل الدية؛ لأنها بعد الوجوب إذ الوجوب
~~بالقضاء وقد حصل المقصود بذلك وهو التخفيف وإذا كان الواجب ثلث الدية أو
~~أقل يجب في سنة وإذا كان أكثر منه يجب في سنتين إلى تمام الثلثين ثم إذا
~~كان أكثر منه إلى تمام الدية يجب في ثلاث سنين؛ لأن جميع الدية في ثلاث
~~سنين فكون كل ثلث في سنة ضرورة والواجب على القاتل كالواجب على العاقلة حتى
~~يجب في ثلاث سنين، وذلك مثل الأب إذا قتل ابنه عمدا أو انقلب القصاص
~~بالشبهة مالا، وقال الشافعي ما وجب على القاتل
PageV06P177
# في ماله يكون حالا؛ لأن التأجيل للتخفيف لتحمل
~~العاقلة فلا يلتحق به العمد المحض ولنا أن القياس يأبى إيجاب المال بمقابلة
~~النفس لعدم المماثلة بين النفس والمال والشرع ورد به إذا كان خطأ فلا
~~يتعداه فيجب مؤجلا ولو قتل عشرة رجلا واحدا خطأ فعلى عاقلة كل واحد منهم
~~عشر الدية في ثلاث سنين اعتبارا للجزء بالكل وهو بدل النفس فيؤجل كل جزء من
~~أجزائه ثلاث سنين وأول المدة يعتبر من وقت القضاء بالدية؛ لأن الواجب
~~الأصلي هو المثل والنقل إلى القيمة بالقضاء فيعتبر ابتداء المدة من وقته
~~ونظيره ولد المغرور فإن قيمته لا تجب قبل القضاء، وإنما تجب بالقضاء فتعتبر
~~قيمته في ذلك الوقت.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يكن ديوانيا فعاقلته قبيلته) لما روينا، ولأن
~~نصرته بهم وهي المعتبرة في الباب. قال - رحمه الله - (وتقسم عليهم في ثلاث
~~سنين لا يؤخذ من كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث ولم يزد على كل واحد من كل
~~الدية ms2819 في ثلاث سنين على أربعة) وذكر القدوري - رحمه الله - أنه لا يزاد
~~الواحد على أربعة دراهم في كل سنة وينقص منها والأول أصح فإن محمدا - رحمه
~~الله - نص على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على
~~ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث كما
~~ذكر هنا؛ لأن معنى التخفيف مراعى فيه ولو أخذ منه في كل سنة أربعة يكون في
~~ثلاث سنين اثنا عشر درهما فيخرج من حد التخفيف لبلوغه حد الجزية.
# قال - رحمه الله - (فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل نسبا
~~على ترتيب العصبات) ليتحقق معنى التخفيف واختلفوا في آباء القاتل وأبنائه
~~قيل يدخلون لقربهم وقيل لا يدخلون؛ لأن الضم لنفي الحرج حتى لا يصيب كل
~~واحد أكثر من أربعة، وهذا المعنى إنما يتحقق عند الكثرة والآباء والأبناء
~~لا يكثرون قالوا هذا في حق العرب؛ لأنهم حفظوا أنسابهم فأمكن إيجابه على
~~أقرب القبائل وأما العجم فقد ضيعوا أنسابهم فلا يمكن ذلك في حقهم فإن لم
~~يمكن فقد اختلفوا فيه فقال بعضهم يعتبر المحال والقرى الأقرب فالأقرب، وقال
~~بعضهم يجب الباقي في مال الجاني وعلى هذا حكم الرايات إذا لم تتسع لذلك أهل
~~راية ضم إليهم أقرب الرايات أي أقربهم نصرة إذا حزبهم أمر الأقرب فالأقرب 
~~يفوض ذلك إلى الإمام؛ لأنه هو العالم به، وهذا كله عندنا وعند الشافعي -
~~رحمه الله - يجب على كل واحد نصف دينار فيستوي بين الكل؛ لأنه صلة فيعتبر
~~بالزكاة وأدناها ذلك؛ لأن خمسة دراهم عندهم نصف دينار ولكنا نقول هي أحط
~~رتبة من الزكاة، ألا ترى لا يؤخذ من أصل المال فينقص منها تحقيقا لزيادة
~~التخفيف ولو كانت عاقلته أصحاب الرزق يقضي بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين
~~في كل سنة الثلث؛ لأن الرزق في حقهم بمنزلة العطايا فأقيم مقامها إذ كل
~~منهما صلة من بيت المال ثم ينظر إن كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة يؤخذ ms2820 كلما
~~خرج رزق ثلث الدية بمنزلة العطايا وإن كانت تخرج في كل ستة أشهر يؤخذ منه
~~سدس الدية وإن كانت تخرج في كل شهر فبحسابه وإن كانت لهم أعطية في كل سنة
~~وأرزاق في كل شهر فرضت الدية في الأعطية دون الأرزاق؛ لأن الأخذ من الأعطية
~~أصل ومن الأرزاق خلف فلا يعتبر الخلف مع الأصل، ولأن الأخذ من الأعطية أيسر
~~لهم، والأخذ من الأرزاق يؤدي إلى الإضرار بهم إذ الأرزاق لكفاية الوقت
~~ويتضررون بالأداء منه والأعطية ليكونوا مؤتلفين في الديوان قائمين بالنصرة
~~فيتيسر عليهم الأداء منه.
# قال - رحمه الله - (والقاتل كأحدهم) أي كواحد من العاقلة
PageV06P178
# ؛ لأنه هو القاتل فلا معنى لإخراجه ومؤاخذة غيره به،
~~وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجب على القاتل شيء من الدية؛ لأنه معذور
~~ولهذا لا يجب عليه الكل فكذا البعض إذ الجزء لا يخالف الكل قلنا إيجاب الكل
~~إجحاف به ولا كذلك البعض، ولأنها تجب للنصرة وهو ينصر نفسه، مثل ما ينصره
~~غيره بل أشد فكان أولى بإيجاب عليه فإذا كان المخطئ معذورا فالبريء منه
~~أولى قال الله تعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى } [الأنعام: 164] وعدم وجوب
~~الكل لا ينفي وجوب البعض، ألا ترى أن كل واحد من العواقل لا يجب عليه الكل
~~ومع هذا يجب عليه البعض فظهر بذلك أن اعتبار الجزء بالكل باطل.
# قال - رحمه الله - (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه)؛ لأن نصرته بهم واسمه
~~ينبئ عنها يؤيد ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «مولى القوم منهم».
# قال - رحمه الله - (ويعقل عن مولى الموالاة مولاه وقبيلته) ومولى
~~الموالاة هو الحلف فيعقل عنه مولاه الذي عاقده وعاقلة مولاه وهو المراد
~~بقوله وقبيلته أي قبيلة مولاه الذي عاقده؛ لأن العرب تتناصر به فأشبه ولاء
~~العتاقة وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله - وقد ذكرناه في الولاء.
# قال - رحمه الله - (ولا تعقل عاقلة جناية العبد والعمد ولا ما لزم صلحا
~~ولا اعترافا) لما روينا، ولأنه لا يتناصر بالعبد والإقرار والصلح لا يلزمان
~~العاقلة لقصور ولايته عنهم قال - رحمه الله - (إلا أن ms2821 يصدقوه) في الإقرار؛
~~لأن التصديق إقرار منهم فيلزمهم بإقرارهم؛ لأن لهم ولاية على أنفسهم
~~والامتناع كان لحقهم وقد زال أو تقوم البينة؛ لأن ما ثبت بالبينة كالمشاهد؛
~~لأنها كاسمها مبينة وتقبل البينة هنا مع الإقرار وإن كانت لا تعتبر معه؛
~~لأنها تثبت ما ليس بثابت بإقرار المدعى عليه وهو الوجوب على العاقلة ثم ما
~~ثبت بالإقرار يجب مؤجلا وما ثبت بالصلح حال إلا إذا اشترط التأجيل في الصلح
~~وقد عرف في موضعه، ولو أقره بالقتل خطأ فلم يرتفعوا إلى الحاكم إلا بعد
~~سنين فقضى عليه بالدية في ماله في ثلاث سنين كان أول المدة من يوم يقضي
~~عليه؛ لأن التأجيل من وقت القضاء في الثابت بالبينة فكذا في الثابت
~~بالإقرار بل أولى؛ لأنه أضعف، ولو تصادق القاتل وأولياء المقتول على أن
~~قاضي بلد كذا قضى بالدية على عاقلته بالبينة، وكذبتهما العاقلة فلا شيء على
~~العاقلة؛ لأن تصادقهما لا يكون حجة عليهم ولم يكن عليه شيء في ماله؛ لأن
~~الدية بتصادقهما تقررت على العاقلة بالقضاء وتصادقهما حجة في حقهما فلا
~~يلزمه إلا حصته بخلاف الأول حيث يجب الدية على المقر؛ لأنه لم يوجد التصديق
~~من الولي بالقضاء بالدية على العاقلة وقد وجد هنا فافترقا.
# قال - رحمه الله - (وإن جنى حر على عبد خطأ فهي على عاقلته) يعني إذا
~~قتله؛ لأن العاقلة لا تتحمل أطراف العبد، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~تتحمل النفس أيضا بل تجب في مال القاتل؛ لأنه بدل المال وفي الحديث «لا
~~تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا» ولنا أنه آدمي فتتحمله العاقلة كالحر، وهذا؛
~~لأن ما يجب بقتله دية وهي بدل الآدمي لا المال على ما بيناه من قبل فكانت
~~على العاقلة بخلاف ما دون النفس؛ لأنه يسلك به مسلك الأموال والمراد
~~بالحديث جنايته أي لا تعقل العاقلة جناية عمد ولا جناية عبد ونحن نقول به؛
~~لأن جنايته توجب دفعه إلا أن يفديه المولى قال أصحابنا - رحمهم الله - ليس
~~على النساء والذرية ممن له حظ في الديوان عقل لقول ms2822 عمر - رضي الله عنه - لا
~~يعقل مع العواقل صبي ولا امرأة، ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة لتركهم
~~مراقبته والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء ولهذا لا يوضع عليهم ما هو
~~خلف عن النصرة وهو الجزية وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء
~~عليهما من الدية بخلاف الرجل؛ لأن وجوب جزء من الدية على القاتل باعتبار
~~أنه أحد العواقل؛ لأنه ينصر نفسه، وهذا لا يوجد منهما والفرض لهما من
~~العطايا للمعونة لا للنصرة كفرض أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - كذا في
~~الهداية، وهذا صحيح فيما إذا قتله غيرهما وأما إذا باشرا القتل أنفسهما
~~فالصحيح أنهما يشاركان العاقلة، وكذا المجنون إذا قتل فالصحيح أنه يكون
~~كواحد من العاقلة.
# و
### | لا يعقل أهل مصر عن أهل مصر آخر 
# إذا كان لأهل كل مصر ديوان على حدة؛ لأن التناصر بالديوان عند وجوده، ولو
~~كان باعتبار القرب في السكنى فأهل مصره أقرب إليه من أهل مصر آخر ويعقل
PageV06P179
# أهل كل مصر عن أهل سوادهم؛ لأنهم أتباع لأهل المصر
~~فإنهم إذا حزبهم أمر استنصروا بهم فيعقلونهم أهل المصر باعتبار معنى في
~~القرب والنصرة ومن كان منزله بالبصرة وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة؛
~~لأنه يستنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر
~~فلا يظهر معه حكم البصرة بالقرابة والولاء وقرب السكنى والعد والحلف وبعد
~~الديوان النصرة بالنسب على ما بينا.
# وعلى هذا يخرج كثير من مسائل المعاقل منها أخوان ديوان أحدهما بالبصرة
~~وديوان الآخر بالكوفة لا يعقل أحدهما عن صاحبه، وإنما يعقل عنه أهل ديوانه
~~ومن جنى جناية من أهل البصرة وليس له في أهل الديوان عطاء وأهل البادية
~~أقرب إليه نسبا ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك المصر ولم يشترط
~~أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة؛ لأن أهل الديوان هم الذين يذبون عن
~~أهل المصر ويقومون بنصرتهم ويدفعون عنهم ولا يخصون بالنصرة أهل العطاء فقط
~~بل ينصرون أهل المصر كلهم.
# وقيل إذا لم يكونوا قريبا ms2823 له لا يعقلونه، وإنما يعقلونه إذا كانوا قريبا
~~له وفي البادية أقرب منهم نسبا؛ لأن الوجوب بحكم القرابة وأهل المصر أقرب
~~منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم وصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة
~~في الإنكاح، ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل
~~المصر؛ لأن أهل العطاء لا ينصرون من لا مسكن له فيه كما أن أهل البادية لا
~~يعقلون عن أهل المصر النازل فيهم؛ لأنهم لا يستنصرون بهم وإن كان لأهل
~~الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة
~~المسلم؛ لأنهم التزموا أحكام الإسلام في المعاملات لا سيما في المعاني
~~العاصمة عن الأضرار ومعنى التناصر موجود في حقهم.
# وإن لم يكن لهم عاقلة معروفة فديته في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى بها
~~عليه كما في حق المسلم لما بينا أن الوجوب على القاتل، وإنما يتحول عنه إلى
~~العاقلة أن لو وجدت فإذا لم توجد بقي عليه بمنزلة مسلمين تاجرين في دار
~~الحرب قتل أحدهما صاحبه يقضى بالدية في ماله؛ لأن أهل دار الإسلام لا
~~يعقلون عنه؛ لأن تمكنه من القتل ليس بنصرتهم.
# ولا يعقل كافر عن مسلم ولا مسلم عن كافر لعدم التناصر والكفار يتعاقلون
~~فيما بينهم وإن اختلفت مللهم؛ لأن الكفر كله ملة واحدة قالوا هذا إذا لم
~~تكن المعاداة بينهم ظاهرة أما إذا كانت ظاهرة كاليهود والنصارى ينبغي أن لا
~~يعقل بعضهم بعضا، وهذا عند أبي يوسف - رحمه الله - لانقطاع التناصر بينهم،
~~ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء وحول ديوانه إلى البصرة ثم رفع 
~~إلى القاضي فإنه يقضي بالدية على عاقلته من أهل البصرة، وقال زفر - رحمه
~~الله - يقضي على عاقلته من الكوفة وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -؛
~~لأن الموجب هو الجناية وقد تحققت وعاقلته أهل الكوفة فصار كما إذا حول بعد
~~القضاء ولنا أن الدية إنما تجب بالقضاء على ما ذكرنا أن الواجب هو المثل.
# وبالقضاء ينتقل إلى المال، وكذا ms2824 الوجوب على القاتل ويتحمل عنه العاقلة
~~فإذا كان كذلك يتحمل عنه من يكون عاقلته عند القضاء بخلاف ما إذا حول بعد
~~القضاء؛ لأن الوجوب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك لكن حصة القاتل تؤخذ
~~من عطائه بالبصرة؛ لأنها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة بخلاف ما إذا قلت
~~العاقلة بعد القضاء عليهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب؛ لأن في
~~النقل إبطال الحكم الأول فلا يجوز بحال وفي الضم تكثير المتحملين فيما قضى
~~به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله وعلى هذا لو كان القاتل
~~مسكنه بالكوفة وليس له عطاء فلم يقض عليه حتى استوطن البصرة قضى على أهل
~~البصرة بالدية.
# ولو كان قضى بها على أهل الكوفة لم تنتقل عنهم، وكذا البدوي إذ ألحق
~~بالديوان بعد القتل قبل قضاء القاضي يقضى بالدية على أهل الديوان وبعد
~~القضاء على عاقلته بالبادية لا تتحول عنهم بخلاف ما إذا كان قوم من أهل
~~البادية قضى عليهم بالدية في أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم الإمام في
~~العطاء حيث تصير الدية في عطائهم، ولو كان قضى بها في أول مرة؛ لأنه ليس
~~نقض القضاء الأول؛ لأنه قضى بها في أموالهم وعطاؤهم أموالهم غير أن الدية
~~تقضى
PageV06P180
# من أيسر الأموال أداء والأداء من العطاء أيسر إذا
~~صاروا من أهل العطاء إلا إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما قضى به عليهم بأن
~~كان القضاء بالإبل والعطاء دراهم فحينئذ لا يتحول إلى الدراهم أبدا لما فيه
~~من إبطال القضاء الأول لكن يقضي بالإبل من مال العطاء بأن يشتري به؛ لأنه
~~أيسر.
# قال علماؤنا - رحمهم الله - إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت
~~المال إذا كان القاتل مسلما؛ لأن جماعة المسلمين هم أهل نصرته وليس بعضهم
~~أخص من بعض بذلك ولهذا إذا مات كان ميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من
~~الغرامة يلزم بيت المال وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - رواية شاذة أنها
~~تجب في ماله، ووجهها أن ms2825 الأصل أن الدية تجب على الجاني وهو القاتل؛ لأنه
~~بدل المتلف والإتلاف منه إلا أن العاقلة تتحملها تحقيقا للتخفيف على ما عرف
~~فإذا لم يكن له عاقلة عاد الحكم إلى الأصل.
# وابن الملاعنة يعقله عاقلة أمه؛ لأن نسبه ثابت منها دون الأب فإذا عقلوا
~~عنه ثم ادعاه الأب رجعت عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من
~~يوم قضى لهم بالرجوع عليهم؛ لأنه تبين أن الدية كانت واجبة عليهم؛ لأنه
~~بالإكذاب ظهر أن النسب كان ثابتا من الأب حيث بطل اللعان بالإكذاب ومتى ظهر
~~أن النسب كان ثابتا منه من الأصل فقوم الأم تحملوا ما كان واجبا على قوم
~~الأب فيرجعون بها عليهم؛ لأنهم مضطرون في ذلك، وكذا إذا مات المكاتب عن
~~وفاء وله ولد مسلم حر فلم تؤد كتابته حتى جنى ابنه جناية وعقل عنه قوم أمه
~~ثم أديت الكتابة ترجع عاقلة الأم على عاقلة الأب عند أداء بدل الكتابة
~~يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من وقت ثبتت الحرية للأب وهو آخر جزء من أجزاء
~~حياته فتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم فيرجعون عليهم.
# ، وكذلك رجل أمر صبيا بقتل رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها
~~على عاقلة الآمر إن كان الأمر ثبت بالبينة وفي مال الآمر إن كان ثبت
~~بإقراره في ثلاث سنين من يوم يقضي بها على الآمر أو على عاقلته؛ لأن الدية
~~تجب مؤجلة بطريق التيسير عليهم فكذا الرجوع بها تحقيقا للمماثلة ثم مسائل
~~المعاقل من هذا الجنس كثيرة وأجوبتها مختلفة والضابط الذي يرد كل جنس إلى
~~أصله أن يقال أن حال القاتل إن تبدل حكما بسبب حادث فانتقل من ولاء إلى
~~ولاء لم تنتقل جنايته عن الأولى قضى بها أو لم يقض، وذلك كالولد المولود
~~بين حرة وعبد إذا جنى ثم أعتق الأب يجر ولاء الولد إلى قومه ولا تتحول
~~الجناية على عاقلة الأم قضى بها أو لم يقض، وكذا لو حفر هذا الغلام بئرا ثم
~~أعتق أبوه ثم وقع فيها ms2826 إنسان يقضى بالدية على عاقلة الأم؛ لأن العبرة لحالة
~~الحفر، ألا ترى أن العبد لو حفر بئرا في الطريق فباعه مولاه ثم وقع فيها
~~إنسان فالضمان على البائع، ولو أعتقه مولاه بعد الحفر ولم يبعه ثم وقع فيها
~~إنسان كان الضمان على المولى لما ذكرنا.
# ومن نظيره حربي أسلم ووالى رجلا فجنى جناية ثم أعتق أبوه جر ولاءه؛ لأن
~~العتاقة أقوى وجنايته على عاقلة من والاه ؛ لأن العبرة لوقت الجناية وتحول
~~الولاء بسبب حادث فلا يعتبر في حق تلك الجناية فلا تبدل وإن لم يتبدل حال
~~القاتل ولكن ظهرت حالة خفية فيه تحولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها
~~أو لم يقع، وذلك مثل دعوة ولد الملاعنة وولد المكاتب إذا مات المكاتب عن
~~وفاء وأمر الرجل الصبي بالجناية، ولو لم يتبدل حال الجاني ولم تظهر فيه
~~الحالة الخفية ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك لوقت القضاء لا غير
~~فإن قضى بها على الأولى لم تنتقل إلى الثانية وإلا قضى بها على الثانية،
~~وذلك مثل أن يكون من ديوان أهل الكوفة ثم جعل من ديوان أهل البصرة وإن لم
~~يكن فيه شيء مما ذكرنا ولكن لحق العاقلة زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم
~~الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما سبق أداؤه فمن أحكم هذا الأصل وتأمل فيه
~~أمكنه تخريج المسائل ورد كل واقعة من النظائر والأضداد إلى أصلها، والله
~~الهادي إلى الرشاد وهو الموفق للعباد ويشرح صدورهم للسداد.
### | [كتاب الوصايا]
# (كتاب الوصايا) الإيصاء لغة طلب شيء من غيره ليفعله على غيب منه حال
~~حياته وبعد وفاته وفي الشرع ما ذكره في.
PageV06P181
# المختصر فقال (الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت)
~~يعني بطريق التبرع سواء كان عينا أو منفعة قال - رحمه الله - (وهي مستحبة)
~~أي الوصية مستحبة هذا إذا لم يكن عليه مستحق لله تعالى فإن كان عليه حق
~~مستحق لله كالزكاة أو الصيام أو الحج أو الصلاة التي فرط فيها فهي واجبة
~~والقياس يأبى جوازها؛ لأنها تمليك مضاف إلى حال ms2827 زوال الملك، ولو أضافه إلى
~~حال قيامه بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى إلا أن الشارع أجازها
# لحاجة
# الناس إليها؛ لأن الإنسان مغرور بأمله مقصر في عمله فإذا عرض له عارض
~~وخاف الهلاك يحتاج إلى تلافي ما فاته من التقصير بماله على وجه لو تحقق ما
~~كان يخافه يحصل مقصوده المآلي، ولو اتسع الوقت وأحوجه إلى الانتفاع به صرفه
~~إلى حاجته الحالي فشرعها الشارع تمكينا منه جل وعلا من العمل الصالح وقضاء
~~لحاجته عند احتياجه إلى تحصيل المصالح، ومثله الإجارة لا تجوز قياسا لما
~~فيها من إضافة تمليك المنافع إلى ما يستقبل من الزمان وأجازها الشارع
# للضرورة
# وقد يبقى الملك بعد الموت باعتبار الحاجة كما بقي في قدر التجهيز والدين
~~وقد نطق بها الكتاب وهو قوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء:
~~12] والسنة وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم عند وفاتكم زيادة في حسناتكم ليجعلها لكم زيادة في أعمالكم» وعليه
~~إجماع الأمة.
# ثم تصح الوصية للأجنبي بالثلث من غير إجازة الوارث ولا تجوز بما زاد على
~~الثلث لما روي عن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - أنه قال «جاءني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يعودني من وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله قد
~~بلغ بي من الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة لي أفأتصدق بثلثي
~~مالي قال لا قلت فالشطر يا رسول الله قال لا قلت فالثلث قال الثلث والثلث
~~كثير أو كبير إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون
~~الناس»، ولأن حق الورثة تعلق بماله لانعقاد سبب الزوال إليهم وهو استغناؤه
~~عن المال إلا أن الشرع لم يظهره في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك تقصيره
~~وأظهره في حق الورثة؛ لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم تحرزا عما يتفق لهم
~~من التأذي بالإيثار وقد جاء في الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«الحيف في الوصية من ms2828 أكبر الكبائر» وفسروه بالزيادة على الثلث وبالوصية
~~للورثة.
# قال - رحمه الله - (ولا تصح بما زاد على الثلث ولا لقاتله ووارثه إن لم
~~تجز الورثة) أما الأول فلما بينا وأما الثاني فلقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا وصية لقاتل» وهو بإطلاقه يتناول القاتل مباشرة عمدا كان أو خطأ بخلاف
~~التسبيب؛ لأن التسبيب ليس بقتل حقيقة فلا يتناوله، ولأنه استعجل ما أخره
~~الله فيحرم الوصية كالميراث سواء أوصى له قبل القتل ثم قتله أو أوصى له بعد
~~الجرح لإطلاق ما رويناه وأما الثالث فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث»، ولأن البعض يتأذى بإيثار
~~البعض ففي تجويزه قطيعة الرحم.
# ولأنه حيف بالحديث الذي رويناه ويعتبر كونه وارثا أو غير وارث وقت الموت
~~لا وقت الوصية؛ لأنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت فيعتبر وقت التمليك حتى
~~لو أوصى لأخيه وهو وارث ثم ولد له ابن صحت الوصية للأخ وعكسه لو أوصى لأخيه
~~وله ابن ثم مات الابن قبل موت الموصي بطلت الوصية للأخ لما ذكرنا والهبة
~~والصدقة من المريض لوارثه في هذا نظير الوصية؛ لأنه وصية حكما حتى يعتبر من
~~الثلث وإقرار المريض للوارث على عكسه فيعتبر كونه وارثا أو غير وارث عند
~~الإقرار؛ لأنه تصرف في الحال فيعتبر حاله في ذلك الوقت حتى لو أقر لشخص وهو
~~ليس بوارث له جاز الإقرار له.
# وإن صار وارثا له بعد ذلك ولكن شرطه أن يكون وارثا بسبب حادث بعد الإقرار
~~حتى لو أقر لابنه وهو عبد ثم أعتق قبل موت الأب جاز إقراره؛ لأن إرثه بسبب
~~حادث بعد الإقرار وهو الحرية، ولأن إقراره لمولاه وهو أجنبي عنه، وكذا لو
~~أقر لأجنبية ثم تزوجها لا يبطل إقراره لها وأما إذا ورث بسبب قائم عند
~~الإقرار لا يصح كما لو أقر
PageV06P182
# لأخيه المحجوب بابنه ثم مات ابنه وقوله إن لم تجز
~~الورثة راجع إلى الثلاثة المذكورة الوصية بما زاد على الثلث وللقاتل
~~وللوارث؛ لأن الامتناع في الكل لحقهم ms2829 فتجوز بإجازتهم.
# ألا ترى إلى ما يروى عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «لا تجوز وصية لوارث إلا أن تشاء الورثة» وعن عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «لا وصية لوارث إلا أن
~~تجيزها الورثة» ويشترط أن يكون المجيز من أهل التبرع بأن يكون بالغا عاقلا
~~وإن أجاز البعض دون البعض تجوز على المجيز بقدر حصته دون غيره لولايته على
~~نفسه لا على غيره ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته؛ لأنها قبل ثبوت الحق إذ
~~الحق يثبت لهم فكان لهم بالموت فكان لهم أن يرجعوا عن الإجازة بعد موت
~~الموصي ويردوا تلك الإجازة؛ لأنها وقعت ساقطة لعدم مصادفتها المحل وكل ساقط
~~في نفسه مضمحل متلاش فكان لهم أن يردوه بعد موت المورث.
# ولا يقال كيف تكون تلك الإجازة ساقطة مع ثبوت حق الورثة في ماله من أول
~~ما مرض بدليل منعه من التصرف لحقهم لكن ذلك الثبوت على سبيل التوقف فإذا
~~مات ظهر أن حقهم كان ثابتا من أول المرض وأن الإجازة صادفت محلها لاستناد
~~حقهم إلى أول المرض فصار كإجازتهم بعد موته؛ لأنا نقول الاستناد إنما يظهر
~~في حق القائم فإجازتهم حين وقعت في حياته وقعت باطلة وما وقع باطلا لا يكون
~~قائما بنفسه فلا يظهر في حقه الاستناد، ولأن حقيقة الملك للورثة تثبت عند
~~الموت وقبله يثبت لهم مجرد الحق فلو استند من كل وجه لانقلب الحق حقيقة قبل
~~موته، وهذا لا يتصور لوجود المانع وهو ملك المورث حقيقة فإذا لم يتصور بقي
~~حقا على حاله لا حقيقة والرضا ببطلان ذلك الحق لا يكون رضا ببطلان حقيقة
~~الملك الذي يحدث لهم بعد موته بخلاف ما إذا أجازوها بعد موته حيث لا يكون
~~لهم أن يرجعوا عنها.
# لأنها وقعت بعد ثبوت الملك حقيقة فتلزم ثم إذا صحت الإجازة بعد موته
~~يتملكه المجاز من قبل الموصي عندنا حتى يجبر الوارث على التسليم، ولو أعتق
~~عبدا في مرضه ولا مال ms2830 له غيره وأجازت الورثة العتق كان الولاء كله للميت،
~~ولو كان الوارث متزوجا بجارية المورث ولا مال له غيرها فأوصى بها لغيره
~~فأجاز الوارث وهو الزوج الوصية لا يبطل نكاحه، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يملك الموصى له من جهة المجيز حتى لا يجبر على التسليم عنده ويكون له ثلثا
~~الولاء في مسألة العتق ويفسد النكاح؛ لأن الميت لا حق له إلا في الثلث
~~ولهذا لا تنفذ وصيته بما زاد على الثلث ويبطلها الوارث فيكون الزائد على
~~الثلث ملكا للوارث حقيقة.
# فإذا أجاز صار مملكا له من جهته ضرورة ولنا أن الوصية صدرت من الموصي
~~وصادفت ملكه حالا ومآلا؛ لأن جميع ماله مملوك له وقت الوصية وبعد الموت هو
~~باق على حكم ملكه ولهذا يبدأ بحوائجه ولا يملك الوارث إلا ما فضل عن حاجته
~~كتجهيزه وقضاء ديونه ولا يملك ما كان مشغولا بحاجته من مال فإذا أوصى صار
~~مشغولا بها لكن للورثة نقضها فيما زاد على الثلث لما فيه من إبطال حقهم
~~فإذا أجازوا الوصية ظهر أنه لم يكن منتقلا إلى ملكهم وسقط حقهم ونفذ العقد
~~السابق كالمرتهن إذا أجاز بيع الراهن ولا يقال لو كان الوارث مريضا فأجاز
~~يعتبر من ثلثه فدل على أنه تمليك منه؛ لأنا نقول إسقاط الحق يعتبر من الثلث
~~كإجازته العتق والبيع الذي فيه محاباة وليس بتمليك من جهته فكذا هذا وثمرة
~~الخلاف تظهر فيما ذكرنا وفي تملك الموصى له قبل القبض وعنده لا يتملك وفي
~~مشاع يحتمل القسمة حيث تجوز الإجازة فيه عندنا وعنده لا تجوز.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - الوصية للقاتل لا تجوز بإجازة الورثة؛ لأن
~~امتناعها للجناية وهي باقية ولهما أن امتناعها لحق الورثة؛ لأن نفع بطلانها
~~يعود إليهم كنفع بطلان الوصية للورثة، ولأنهم لا يرضونها للقاتل كما لا
~~يرضونها لأحدهم.
# قال - رحمه الله - (ويوصي المسلم للذمي وبالعكس) أي يجوز أن يوصي المسلم
~~للكافر والكافر للمسلم فالأول لقوله تعالى {لا ينهاكم الله} [الممتحنة: 8]
~~الآية والثاني؛ لأنهم بعقد الذمة التحقوا بالمسلمين في المعاملات ms2831 ولهذا جاز
~~التبرع المنجز
PageV06P183
# في حالة الحياة من الجانبين فكذا المضاف إلى ما بعد
~~الممات وفي الجامع الصغير الوصية لأهل الحرب باطلة لقوله تعالى {إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] الآية، وقال في
~~النهاية ذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية لهم ثم قال، ووجه
~~التوفيق أنه لا ينبغي أن يوصي لهم وإن فعل ثبت الملك لهم؛ لأنهم من أهل
~~الملك والمستأمن كالذمي في حق الوصية؛ لأن له أن يملكه المال حال حياته
~~فكذا مضافا إلى ما بعد مماته.
# قال - رحمه الله - (وقبولها بعد موته وبطل ردها وقبولها في حياته) أي
~~قبول الوصية بعد موت الموصي؛ لأن أوان ثبوت حكمها بعد الموت فلا يعتبر
~~قبوله ولا رده قبله كما لا يعتبران قبل عقد الوصية فصار كما إذا قال
~~لامرأته أنت طالق على ألف درهم غدا فإن ردها وقبولها قبل مجيء الغد باطل
~~لما ذكرنا، وقال زفر - رحمه الله - إذا رد الوصية في حال حياة الموصي لم
~~يجز قبوله بعد موته؛ لأن إيجابه كان في حياته وقد رده فبطل والحجة عليه ما
~~بينا.
# قال - رحمه الله - (وندب النقص من الثلث) أي يستحب أن يوصي بأقل من الثلث
~~سواء كانت الورثة أغنياء أو فقراء؛ لأن في التنقيص صلة القريب بترك ماله
~~عليهم بخلاف ما إذا استكمل الثلث؛ لأنه استوفى حقه على التمام فتفوته الصلة
~~على القريب وإليه أشار أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما - بقولهما لأن يوصى
~~بالخمس أحب إلينا من أن يوصى بالربع ولأن يوصى بالربع أحب إلينا من أن يوصى
~~بالثلث وترك الوصية أفضل إذا كانت الورثة فقراء لا يستغنون بما يرثون منه
~~لما فيه من الصلة والصدقة على القريب وقد قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح»، وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن تدع
~~ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم فقراء» الحديث، ولأن فيه رعاية الجانبين
~~الفقر والقرابة والوصية بأقل من الثلث أولى من تركها إذا كانت الورثة
~~أغنياء أو يستغنون ms2832 بماله؛ لأنه جمع بين الصدقة على الأجنبي والهبة من
~~القريب وقيل الأولى أولى؛ لأنه يبتغي بها رضا الله تعالى وبالهبة رضاهم
~~وقيل يخير؛ لأن كل واحد منهما يشتمل على فضيلة وهي الصدقة أو الصلة فكان له
~~أن يفعل أحدهما أيهما شاء أو يجمع بينهما.
# قال - رحمه الله - (وملك بقبوله) أي الموصى له يملك بالقبول، وقال
~~الشافعي وزفر رحمهما الله يملك بدون القبول؛ لأنها خلافة فلا يحتاج فيها
~~إلى القبول كالميراث ولنا أن الوصية إثبات ملك جديد ولهذا لا يرد الموصى له
~~بالعيب ولا يرد عليه به ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره بدون اختياره بخلاف
~~الميراث؛ لأنها خلافة حتى تثبت هذه الأحكام فتثبت جبرا من الشارع من غير
~~قبول لولايته عليه، ولأنه لو ثبت الملك بدون قبوله لتضرر به بأن أوصى له
~~بعبد أعمى أو دنان مكسرة أو بزبل مجتمع في داره فإنه يجب عليه نفقة العبد
~~ونقل المكسر والزبل تفريغا لملك الغير عن ملكه قال - رحمه الله - (إلا أن
~~يموت الموصى له بعد موت الموصي قبل قبوله فإنه يملكه بدون القبول)، وهذا
~~استحسان والقياس أن تبطل الوصية لما بينا أن أحدا لا يقدر على إثبات الملك
~~بدون اختياره فصار كموت المشتري قبل القبول بعد إيجاب البائع وجه الاستحسان
~~أن الوصية من جانب الموصي قد تمت بموته تماما لا يلحقه الفسخ من جهته،
~~وإنما يتوقف لحق الموصى له فإذا مات دخل في ملكه كما في البيع المشروط فيه
~~الخيار للمشتري أو البائع ثم مات من له الخيار
PageV06P184
# قبل الإجازة، وكذا إذا أوصى للجنين يدخل في ملكه من
~~غير قبول استحسانا لعدم من يلي عليه حتى يقبل عنه.
# قال - رحمه الله - (ولا تصح وصية المديون إن كان الدين محيطا بما له)؛
~~لأن الدين مقدم على الوصية؛ لأنه أهم لكونه فرضا والوصية بغير الواجب تبرع
~~وبالواجب وإن كان فرضا لكن حق العبد مقدم وحق الشارع من الصلاة وغيره يسقط
~~بالموت على ما عرف في موضعه فتكون الوصية به كالتبرع، وقال «علي - رضي ms2833 الله
~~عنه - إنكم تقرءون الوصية قبل الدين وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يبدأ بالدين».
# قال - رحمه الله - (والصبي)، وقال الشافعي - رحمه الله - تصح وصية الصبي
~~إذا كان في وجوه الخير؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - أجاز وصية يافع وهو
~~الذي راهق الحلم، ولأن فيه نظرا له بتحصيل التقرب إلى الله تعالى، ولو لم
~~ينفذ يبقى ملكا لغيره ولا نظر له فيه، وهذا؛ لأن المنع من التبرع حال حياته
~~للنظر له حتى ينتفع بماله وبعد الموت ينعكس النظر فتنفذ، ولأن الوصية أخت
~~الميراث والصبي في الإرث عنه بعد موته كالبالغ فكذا في الوصية ولنا أنها
~~تبرع فلا تصح كالهبة والصدقة، وهذا؛ لأن اعتبار عقله في النفع والضر
~~باعتبار أوضاع التصرفات لا باعتبار ما يتفق بحكم الحال، ألا ترى أن طلاقه
~~لا يقع وإن تضمن نفعا في بعض الأحوال، ولأن قوله غير ملزم وتصحيح وصيته
~~يؤدي إلى القول بأن قوله ملزم والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالبلوغ
~~فسمي يافعا مجازا ولهذا لم يستفسر عمر - رضي الله عنه - أن وصيته كانت في
~~القرب أو غيرها ويحتمل أن وصيته كانت في تجهيزه، وذلك جائز عندنا وهو يحرز
~~الثواب بالترك على ورثته فلا يتعين فيها النفع، وكذا إذا أوصى ثم مات بعد
~~الإدراك لم تجز تلك الوصية لعدم الأهلية وقت المباشرة، وكذلك إذا قال إذا
~~أدركت فثلث مالي لفلان وصية؛ لأنه ليس بأهل لقول ملزم فلا يملكه تنجيزا ولا
~~تعليقا كما في الطلاق والعتاق بخلاف العبد والمكاتب؛ لأن أهليتهما كاملة،
~~وإنما منعا لحق المولى فتصح إضافتهما إلى حال سقوط حق المولى بأن يقول كل
~~واحد منهما إن أعتقت فثلث مالي وصية لفلان أو للمساكين.
# قال - رحمه الله - (والمكاتب) أي لا تصح وصية المكاتب؛ لأن الوصية تبرع
~~وهو ليس من أهله ثم اعلم أن وصية المكاتب ثلاثة أقسام قسم باطل بالإجماع
~~وهو الوصية بعين من أعيان ماله؛ لأنه لا ملك له حقيقة فلا تصح كمن أوصى
~~بعتق عبد غيره ثم ملكه، ms2834 ولو أجازها بعد العتق جازت على أن الإجازة إنشاء
~~للوصية؛ لأن الوصية تصح بلفظة الإجارة بخلاف ما إذا أعتق عبده ثم أجاز
~~العتق بعد الحرية حيث لا يجوز؛ لأن العتق لا يجوز بلفظة الإجازة وقسم يجوز
~~بالإجماع وهو ما إذا أضاف الوصية إلى ما يملكه بعد العتق بأن قال إذا أعتقت
~~فثلث مالي وصية لفلان أو أوصيت بثلث مالي له حتى لو عتق قبل الموت بأداء
~~بدل الكتابة أو غيره ثم مات كان للموصى له ثلث ماله وإن لم يعتق حتى مات عن
~~وفاء بطلت الوصية.
# ؛ لأن الملك له حقيقة لم يوجد إذ لم تثبت الحرية له في حال حياته مطلقا،
~~وإنما تثبت بطريق الضرورة فلا يظهر في حق نفاذ الوصية وقسم مختلف فيه وهو
~~ما إذا قال أوصيت بثلث مالي لفلان ثم عتق فالوصية باطلة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما جائزة، وهذا بناء على أن للمكاتب نوعي ملك: حقيقي وهو
~~ما بعد العتق، ومجازي وهو ما قبل العتق فعند أبي حنيفة - رحمه الله - ينصرف
~~إلى المجازي؛ لأنه هو الظاهر؛ لأن الظاهر بقاء ما كان على ما كان والآخر
~~ليس بموجود والظاهر بقاؤه على العدم فلا ينصرف إليه اللفظ وعندهما ينصرف
~~إلى الحقيقي وهو ما يملكه بعد الحرية المطلقة؛ لأنه القابل لهذا الحكم وهو
~~الوصية تصحيحا لتصرفه أو يتناول النوعين فتصح فيما يقبل ولا تصح فيما لا
~~يقبل.
# كما إذا قال الحر كل عبد اشتريته فهو حر ينصرف إلى ما يشتريه لنفسه
~~ولغيره فيعتق ما يشتريه لنفسه ولا يعتق الآخر وتنحل به اليمين حتى إذا
~~اشتراه بعد ذلك لا يعتق هكذا ذكر المسألة في شرح الزيادات قال العبد الفقير
~~إلى الله تعالى ينبغي أن تكون هذه المسألة مثل مسألة اليمين المذكورة في
~~باب الحنث في ملك المكاتب والمأذون من أيمان الجامع الكبير وهي ما إذا قال
~~أحدهما إذا أعتقت فكل مملوك أملكه فهو حر يصح ويعتق إذا ملك عبد العتق، ولو
~~قال كل مملوك أملكه فهو حر فأعتق
PageV06P185
# ثم ms2835 ملك عبدا لا يعتق؛ لأن قوله أملكه يتناول الحال
~~وهو غير قابل له، ولو قال كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر يعتق عندهما
~~ما يملكه بعد العتق؛ لأنه ينصرف إلى ملك قابل له وهو ما بعد الحرية ولا
~~يعتق عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه ينصرف إلى الملك الظاهر.
# وهو ما قبل العتق كما إذا قال للمنكوحة نكاحا فاسدا إن طلقتك فعبدي حر
~~ينصرف إلى الطلاق في هذا النكاح الفاسد؛ لأنه هو الظاهر جعل الخلاف في هذه
~~المسألة فيما إذا قال فكل مملوك أملكه فيما أستقبل وفي مسألة الوصية جعله
~~من غير ذكر الاستقبال، وهذا ظاهره تناقض ويحتمل أن يكون لكل واحد منهم
~~روايتان في المسألتين وإلا فلا فرق بينهما من حيث الوضع وكيف يختلفان في
~~الجواب.
# قال - رحمه الله - (وتصح الوصية للحمل وبه إن ولدت لأقل مدته من وقت
~~الوصية) أما الأول فلأن الوصية استخلاف من وجه؛ لأنه يجعله خليفة في بعض
~~ماله والجنين يصلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية إذ هي أخته غير أنها ترتد
~~بالرد لما فيها من معنى التمليك بخلاف الهبة؛ لأنها تمليك محض ولا ولاية
~~لأحد عليه حتى يملكه شيئا ولا يقال الوصية شرطها القبول والجنين ليس من
~~أهله فكيف تصح؛ لأنا نقول الوصية تشبه الهبة وتشبه الميراث فلشبهها بالهبة
~~يشترط القبول إذا أمكن ولشبهها بالميراث يسقط إذا لم يمكن عملا بالشبهين
~~ولهذا يسقط بموت الموصى له قبل القبول وأما الثاني وهو ما إذا أوصى بالحمل
~~فلأنه يجري فيه الإرث فتجري فيه الوصية أيضا؛ لأنها أخته ثم شرط في الهداية
~~أن يولد لأقل من ستة أشهر فيهما، مثل ما ذكر في هذا المختصر، وقال في
~~النهاية تجوز الوصية للحمل وبالحمل إذا وضع لأقل من ستة أشهر أي من وقت موت
~~الموصي لا من وقت الوصية من غير تفصيل، وذكر في الكافي ما يدل على أنه إن
~~أوصى له يعتبر من وقت الوصية وإن أوصى به يعتبر من وقت الموت.
# قال - رحمه الله - (ولا ms2836 تصح الهبة له) أي للحمل؛ لأن الهبة من شرطها
~~القبول والقبض ولا يتصور ذلك من الجنين ولا يلي عليه أحد حتى يقبض عنه فصار
~~كالبيع.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى بأمة إلا حملها صحت الوصية والاستثناء)؛ لأن
~~الحمل لا يتناوله اسم الجارية لفظا، وإنما يستحق بالإطلاق تبعا فإذا أفرد
~~الأم بالوصية صح إفراده، ولأن الحمل يجوز إفراده بالوصية فكذا استثناؤه
~~منها؛ لأن كل ما جاز إيراد العقد عليه جاز إخراجه من العقد على ما مر في
~~البيوع ويكون الاستثناء منقطعا بمعنى لكن إذ لم يدخل تحت اللفظ.
### | [الرجوع عن الوصية]
# قال - رحمه الله - (وله الرجوع عن الوصية قولا وفعلا بأن باع أو وهب أو
~~قطع الثوب أو ذبح الشاة)؛ لأن الوصية تبرع فجاز الرجوع عنها مطلقا كما في
~~الهبة قبل القبض، ولأن قبول الوصية بعد الموت فجاز الرجوع عنها قبل القبول
~~كما في سائر العقود كالبيع وغيره ثم الرجوع قد يثبت صريحا بأن يقول رجعت عن
~~الوصية وهو المراد بقوله وله الرجوع عن الوصية قولا وقد يثبت دلالة بأن
~~يفعل بالشيء الموصى به فعلا يدل على الرجوع وهو المراد بقوله وفعلا بأن باع
~~أو وهب أو قطع الثوب أو ذبح الشاة، ونظيره البيع بخيار الشرط أو الشراء به
~~فإن الفسخ أو الإجازة تكون بالصريح وبالدلالة ثم الأصل فيه أن كل فعل لو
~~فعله الإنسان في ملك غيره بغير إذن مالكه ينقطع به حق المالك فإذا فعله
~~الموصي بالعين الموصى بها كان رجوعا.
# كما إذا اتخذ الحديد سيفا أو الصفر آنية؛ لأنه لما أثر في قطع ملك المالك
~~فلأن يؤثر في المنع أولى.
# وكذا كل فعل يوجب زيادة في الموصى به ولا يمكن تسليمها إلا به فهو رجوع
~~إذا فعله فيه، وكذا كل تصرف أوجب زوال الملك فهو رجوع، وكذا إذا خلطه بغيره
~~بحيث لا يمكن تمييزه فإذا ثبت هذا فنقول إذا أوصى بثوب ثم قطعه وخاطه أو
~~بقطن ثم غزله أو بغزل فنسجه ينقطع به حق المالك إذا وجد ذلك ms2837 من الغاصب
~~فتبطل به الوصية؛ لأنه تبدل اسمه وصار عينا آخر غير الموصى به، وكذا أوصى
~~بسويق فلته بسمن أو بالعكس أو بدار فبنى فيها أو بقطن فحشا به أو ببطانة
~~فبطن بها أو بظهارة فظهر بها بطلت الوصية.
# ؛ لأنه لا يمكن تسليم الموصى به وحده للاختلاط بغيره، وكذا لو باع العين
~~الموصى بها أو وهبها بطلت الوصية لزوال ملكه عنه حتى لو ملكها بالشراء أو
~~بالرجوع عن الهبة لا تعود الوصية وذبح الشاة الموصى بها استهلاك
PageV06P186
# فتبطل به الوصية بخلاف تجصيص الدار الموصى بها وهدم
~~بنائها وغسل الثوب الموصى به حيث لا يكون رجوعا.
# ؛ لأنه تصرف في التبع ومن أراد أن يعطي ثوبه غيره يغسله عادة فكان تقريرا
~~معنى، ولو أوصى برطب فصار تمرا لا تبطل الوصية استحسانا بخلاف ما إذا أوصى
~~بعنب فصار زبيبا والفرق أن الرطب والتمر جنس واحد ولهذا جاز استيفاء أحدهما
~~مكان الآخر في السلم وبخلاف ما إذا أوصى بالكفرى فصار رطبا حيث تبطل الوصية
~~للتبدل، وكذا إذا أوصى ببيض فصار فرخا، ولو كان التغير في هذه المسائل بعد
~~موت الموصي لا تبطل الوصية سواء كان قبل القبول أو بعده.
# قال - رحمه الله - (والجحود لا يكون رجوعا) كذا ذكره محمد - رحمه الله -
~~في الجامع الكبير، وذكر في المبسوط أنه رجوع قيل ما ذكر في المبسوط محمول
~~على أن الرجوع كان في حضرة الموصى له وما ذكر في الجامع محمول على أن
~~الرجوع في غيبته ومنهم من قال ما ذكر في الجامع قول محمد - رحمه الله - وما
~~ذكر في المبسوط قول أبي يوسف - رحمه الله - وصاحب الهداية منهم وهو الصحيح
~~لأبي يوسف - رحمه الله - أن الجحود نفي في الماضي والحال فكان أقوى من
~~الرجوع إذ هو نفي في الحال فقط فكان أولى أن يكون رجوعا ولهذا كان جحود
~~التوكيل عزلا وجحود المتبايعين البيع إقالة ولمحمد - رحمه الله تعالى - أن
~~الجحود نفي في الماضي والانتفاء في الحال ضرورة ذلك.
# وإذا كان ثابتا في الماضي كان ثابتا في ms2838 الحال فكان الجحود لغوا، ولأن
~~الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال والجحود نفي فيهما؛ لأن حقيقته نفي
~~في الماضي ويلزم منه الانتفاء في الحال إن كان صادقا فلا يكون أحدهما أخص
~~من الآخر مع اختلاف حقيقتهما ولهذا لا يكون جحود النكاح طلاقا، ولو قال كل
~~وصية أوصيت بها لفلان فهو حرام أو ربا لا يكون رجوعا؛ لأن الوصف يستدعي
~~بقاء الأصل بخلاف ما إذا قال فهي باطلة؛ لأنه الذاهب المتلاشي، ولو قال
~~أخرتها لا يكون رجوعا؛ لأن التأخير ليس للسقوط كتأخير الدين بخلاف ما إذا
~~قال تركت؛ لأنه إسقاط، ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان
~~رجوعا.
# ؛ لأن اللفظ يدل على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به
~~لآخر؛ لأن المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها، وكذا إذا قال فهو لفلان
~~وإرثي يكون رجوعا عن الأول ويكون وصية للوارث وحكمه أنه يجوز إن أجازته
~~الورثة، ولو كان فلان الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الأولى على حالها؛ لأن
~~الوصية الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ولم تكن فبقي الأول على حاله،
~~ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات قبل موت الموصي فهو للورثة لبطلان
~~الوصيتين الأولى بالرجوع والثانية بالموت والله أعلم.
# (باب الوصية بثلث المال) قال - رحمه الله - (أوصى لذا بثلث ماله وللآخر
~~بثلث ماله ولم تجزه الورثة فثلثه لهما) أي إذا لم تجز الورثة الوصيتين كان
~~الثلث بينهما؛ لأن ثلث المال يضيق عن حقهما إذ لا يزاد عليه عند عدم
~~الإجازة، وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق، والمحل يقبل
~~الشركة فيكون الثلث بينهما نصفين لاستواء حقهما ولم يوجد ما يدل على الرجوع
~~عن الأولى بخلاف ما إذا قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان حيث يكون
~~العبد كله للثاني لوجود ما يدل على الرجوع عن الأولى على ما مر.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى لآخر بسدس ماله فالثلث بينهما أثلاثا) معناه
~~مع الوصية الأولى وهي الوصية بثلث ms2839 ماله؛ لأن كل واحد منهما يستحق بسبب صحيح
~~شرعا وضاق الثلث عن حقهما إذ لا مزيد للوصية على الثلث فيقتسمان الثلث على
~~قدر حقهما فيجعل السدس سهما؛ لأنه الأقل فصارت ثلاثة أسهم لصاحب السدس سهم
~~ولصاحب الثلث سهمان قال - رحمه الله - (وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله وللآخر
~~بثلث ماله ولم تجزه فثلثه بينهما نصفان)
PageV06P187
# وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# (ولا يضرب الموصى له بما زاد على الثلث إلا في المحاباة والسعاية
~~والدراهم المرسلة) عنده وعندهما الثلث بينهما أرباعا سهم لصاحب الثلث
~~وثلاثة أسهم لصاحب الجميع فيضرب الموصى له بما زاد على الثلث؛ لأن الموصي
~~قصد شيئين الاستحقاق والتفضيل وامتنع الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من
~~التفضيل فيثبت كما في السعاية وأختيها ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الوصية
~~بما زاد على الثلث وقعت بغير مشروع عند عدم الإجازة من الورثة إذ لا يتصور
~~نفاذها بحال فتبطل أصلا ولا يعتبر الباطل والتفضيل ثبت في ضمن الاستحقاق
~~فيبطل ببطلان الاستحقاق كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع تبطل ببطلان البيع
~~بخلاف الوصية بالدراهم المرسلة وأختيها؛ لأن لها نفاذا في الجملة بدون
~~إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر فيها التفاضل فيضرب كل واحد منهم
~~بجميع حقه لكونه مشروعا ولاحتمال أن يصل كل واحد منهم إلى جميع حقه بأن
~~يظهر له مال فيخرج الكل من الثلث، وقال في الهداية، وهذا بخلاف ما إذا أوصى
~~بعين من تركته قيمتها تزيد على الثلث فإنه يضرب بالثلث وإن احتمل أن يزيد
~~المال فيخرج من الثلث؛ لأن هناك الحق يتعلق بعين التركة بدليل أنها لو هلكت
~~واستفاد مالا آخر تبطل الوصية وفي الدراهم المرسلة لو هلكت التركة تنفذ
~~فيما يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة، وهذا ينتقض
~~بالمحاباة فإنها تعلقت بالعين مثله ومع هذا يضرب بما زاد على الثلث.
# قال - رحمه الله - (وبنصيب ابنه بطل وبمثل نصيب ابنه صح) أي الوصية بنصيب
~~ابنه باطلة والوصية بمثل نصيب ابنه صحيحة، وقال زفر كلاهما صحيح؛ لأن ms2840
~~الجميع ماله في الحال، وذكر نصيب الابن للتقدير به، ولأنه يجوز أنه حذف
~~المضاف وأقام المضاف إليه مقامه فقوله أوصيت بنصيب ابني أي بمثل نصيبه،
~~ومثله سائغ لغة قال الله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهلها ولنا أن
~~نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت فكان وصية بمال الغير بخلاف ما إذا أوصى
~~بمثل نصيب ابنه؛ لأن مثل الشيء غيره، وإنما يجوز حذف المضاف إذا كان ما يدل
~~عليه كما في الآية؛ لأن السؤال يدل على المسئول وهم الأهل ولم يوجد هنا ما
~~يدل على المحذوف فلا يجوز قال - رحمه الله - (فإن كان له ابنان فله الثلث)
~~والقياس أن يكون له النصف عند إجازة الورثة؛ لأنه أوصى له بمثل نصيب ابنه
~~ونصيب كل واحد منهما
PageV06P188
# النصف، وجه الأول أنه قصد أن يجعله مثل ابنه لا أن
~~يزيد نصيبه على نصيب ابنه، وذلك بأن يجعل الموصى له كأحدهم.
# قال - رحمه الله - (وبسهم أو جزء من ماله فالبيان إلى الورثة) أي إذا
~~أوصى بسهم أو بجزء من ماله كان بيان ذلك إلى الورثة فيقال لهم أعطوه ما
~~شئتم؛ لأنه مجهول يتناول القليل والكثير والوصية لا تمتنع بالجهالة والورثة
~~قائمون مقام الموصي فكان إليهم بيانه سوى هنا بين السهم والجزء وهو اختيار
~~بعض المشايخ والمروي عن أبي حنيفة أن السهم عبارة عن السدس نقل ذلك عن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - وعن إياس بن معاوية، وقال في الجامع الصغير له أخس
~~سهام الورثة إلا أن يكون أقل من السدس فحينئذ يعطى له السدس، وقال في الأصل
~~له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أكثر من السدس فلا يزاد عليه جعل السدس
~~لمنع النقصان في رواية الجامع الصغير ولا يمنع الزيادة وجعله لمنع الزيادة
~~في الأصل ولا يمنع النقصان، وذكر في الهداية ما يمنع الزيادة والنقصان ثم
~~قال في تعليله؛ لأنه يذكر ويراد به السدس ويذكر ويراد سهم من سهام الورثة
~~فيعطى الأقل منهما فهذا يمنع الزيادة فقط، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~له ms2841 أخس سهام الورثة؛ لأن السهم يراد به نصيب أحد الورثة عرفا لا سيما في
~~الوصية فيصرف إليه، وهذا في عرفهم وأما في عرفنا فهو الذي ذكرناه أولا.
# قال - رحمه الله - (قال سدس مالي لفلان ثم قال له ثلث مالي له ثلث ماله)؛
~~لأن الثلث يتضمن السدس فيدخل فيه فلا يتناول أكثر من الثلث قال - رحمه الله
~~- (وإن قال سدس مالي لفلان ثم قال له سدس مالي له السدس) يعني سدسا واحدا
~~سواء قال ذلك في مجلس واحد أو في مجلسين؛ لأن السدس ذكر معرفا بالإضافة إلى
~~المال والمعرف إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول وبهذا قال ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - في قوله تعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع
~~العسر يسرا} [الشرح: 6] لن يغلب عسر يسرين.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى بثلث دراهمه أو غنمه وهلك ثلثاه له ما بقي)
~~أي إذا أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه وهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج من
~~ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي من الدراهم أو الغنم، وقال زفر - رحمه
~~الله - له ثلث ما بقي من ذلك النوع؛ لأن كل واحد منهما مشترك بينهم والمال
~~المشترك يهلك ما هلك منه على الشركة ويبقى الباقي كذلك وصار كما إذا كان
~~الموصى به أجناسا مختلفة ولنا أن حق بعضهم يمكن جمعه في البعض المتعين في
~~الجنس الواحد ولهذا يجري فيه الجبر على القسمة وفيه جمع والوصية مقدمة
~~فجمعناها في البعض الباقي فصار كما إذا أوصى بدرهم أو بعشرة دراهم أو بعشرة
~~أرؤس من الغنم فهلك ذلك الجنس كله إلا القدر المسمى فإنه يأخذه إذا كان
~~يخرج من ثلث بقية ماله بخلاف الأجناس المختلفة فإنه لا يمكن الجمع فيها
~~جبرا فكذا تقديما والمال المشترك إنما يهلك الهالك على الشركة أن لو استوى
~~الحقان أما إذا كان أحدهما مقدما على الآخر فالهالك يصرف إلى المؤخر كما
~~إذا كان في التركة ديون ووصايا ورثة ثم هلك بعض التركة فإن الهلاك ms2842 يصرف إلى
~~المؤخر وهو الوصية والإرث؛ لأن الدين مقدم عليهما وهنا الوصية مقدمة على
~~الإرث لقوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] فيصرف
~~الهلاك إلى الإرث تقديما للوصية على وجه لا ينقص حق الورثة عن الثلثين من
~~جميع التركة إذ لا يسلم للموصى له شيء حتى يسلم للورثة ضعف ذلك، وكذا إذا
~~هلك البعض في المضاربة يصرف الهلاك إلى الربح؛ لأن رأس المال مقدم على ما
~~عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (ولو رقيقا أو ثيابا أو دورا له ثلث ما بقي) أي إذا
~~أوصى بثلث رقيقه أو ثيابه أو بثلث دوره فهلك ثلثا ذلك وبقي الثلث وهو يخرج
~~من ثلث ما بقي من ماله كان له ثلث الباقي كما قال زفر - رحمه الله -؛ لأن
~~الجنس مختلف فلا يمكن جمعه بخلاف الأول على ما بينا قالوا هذا إذا كانت
~~الثياب من أجناس مختلفة وإن كانت من جنس واحد فهي بمنزلة الدراهم، وكذا كل
~~مكيل وموزون كالدراهم لما بينا وقيل هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - في
~~الرقيق والدور؛ لأنه لا يرى الجبر على المقاسمة فيهما وقيل هو قول الكل؛
~~لأن الجمع إنما يتحقق بقضاء القاضي عن اجتهاد عندهما ولا يتحقق بدون القضاء
~~بل يتعذر ولا قضاء هنا فلم يتحقق الجمع إجماعا والأشبه أن يكون على الخلاف؛
~~لأن كل ما أمكن
PageV06P189
# جمعه جبرا بالقضاء أمكن جمعه تقديرا، وهذا هو الفقه
~~في هذا الباب، ألا ترى أنه أمكن الجمع بدون القضاء عندهما فيما إذا كانت
~~الوصية بثلث الدراهم أو الغنم على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وبألف وله عين ودين فإن خرج الألف من ثلث العين دفع
~~إليه) أي إذا أوصى بألف درهم وله عين ودين فإن خرج الألف من ثلث العين دفع
~~إليه؛ لأن إيفاء حق كل واحد ممكن من غير بخس بأحد فيصار إليه قال - رحمه
~~الله - (وإلا فثلث العين وكلما خرج من شيء من الدين له ثلثه حتى يستوفي
~~الألف) أي إن لم يخرج الألف من ms2843 ثلث العين دفع إلى الموصى له ثلث العين ثم
~~كلما خرج شيء من الدين دفع إليه ثلثه حتى يستوفي حقه وهو الألف؛ لأن الموصى
~~له شريك الوارث في الحقيقة، ألا ترى أنه لا يسلم له شيء حتى يسلم للورثة
~~ضعفه وفي تخصيصه بالعين بخس في حق الورثة؛ لأن للعين مزية على الدين، ولأن
~~الدين ليس بمال في مطلق الحال ولهذا لو حلف أنه لا مال له وله دين على
~~الناس لا يحنث، وإنما يصير مالا عند الاستيفاء وباعتباره تناولته الوصية
~~فيعتدل النظر بقسمة كل واحد من الدين والعين أثلاثا فيصار إليه.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وعمرو وهو ميت لزيد كله) أي إذا أوصى
~~لزيد وعمرو وبثلث ماله وعمرو ميت فالثلث كله لزيد؛ لأن الميت ليس بأهل
~~للوصية فلا يزاحم الحي الذي هو أهل لها كما إذا أوصى لزيد وجدار وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه إذا لم يعلم بموته كان له نصف الثلث؛ لأن الوصية
~~عنده صحيحة لعمرو فلم يرض للحي إلا بنصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته؛ لأن
~~الوصية لعمرو لغو فكان راضيا بكل الثلث للحي هذا إذا كان المزاحم معدوما من
~~الأصل أما إذا خرج المزاحم بعد صحة الإيجاب يخرج بحصته ولا يسلم للآخر كل
~~الثلث؛ لأن الوصية صحت لهما وثبتت الشركة بينهما فبطلان حق أحدهما بعد ذلك
~~لا يوجب زيادة على حق الآخر مثاله إذا قال ثلث مالي لفلان ولفلان بن عبد
~~الله إن مت وهو فقير فمات الموصي وفلان بن عبد الله غني كان لفلان نصف
~~الثلث، وكذا لو قال ثلث مالي لفلان وفلان فمات أحدهما قبل موت الموصي، وكذا
~~لو قال ثلث مالي لفلان ولعبد الله إن كان عبد الله في هذا البيت ولم يكن
~~عبد الله في البيت كان لفلان نصف الثلث؛ لأن بطلان استحقاقه لفقد الشرط لا
~~يوجب الزيادة في حق الآخر فكان الحرف فيه أنه متى دخل في الوصية ثم خرج
~~لفقد شرطه لا يوجب الزيادة في حق الآخر ومتى ms2844 لم يدخل في الوصية لفقد
~~الأهلية كان الكل للآخر.
# قال - رحمه الله - (ولو قال بين زيد وعمرو لزيد نصفه) أي إذا قال ثلث
~~مالي بين زيد وعمرو وعمرو ميت كان لزيد نصف الثلث؛ لأن كلمة بين توجب
~~التنصيف فلا يتكامل لعدم المزاحمة بخلاف ما إذا قال لفلان وفلان فإذا
~~أحدهما ميت حيث يكون للحي كل الثلث؛ لأن الجملة الأولى كلام يقتضي الاختصاص
~~بالحكم إلا أن العطف يقتضي الشركة في الحكم المذكور والمذكور وصية بكل
~~الثلث والتصنيف بحكم المزاحمة فإذا زالت المزاحمة يتكامل، ألا ترى أن من
~~قال ثلث مالي لفلان وسكت كان له جميع الثلث، ولو قال مالي بين فلان وسكت لم
~~يستحق الثلث كله بل نصفه، ألا ترى إلى قوله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة
~~بينهم} [القمر: 28] اقتضى أن يكون النصف بدليل {لها شرب ولكم شرب يوم
~~معلوم} [الشعراء: 155].
# قال - رحمه الله - (وبثلثه ولا مال له له ثلث ما يملك عند موته) أي إذا
~~أوصى بثلث ماله لشخص ولا مال له وقت الوصية كان له ثلث ما يملكه عند الموت؛
~~لأن الوصية عقد استخلاف مضاف إلى ما بعد الموت ويثبت حكمه بعده فيشترط وجود
~~المال عند الموت سواء كان اكتسبه بعد الوصية أو قبله بعد أن لم يكن الموصى
~~به عينا أو نوعا معينا. وأما إذا أوصى بعين أو بنوع من ماله كثلث غنمه
~~فهلكت قبل موته تبطل الوصية؛ لأنها تعلقت بالعين فتبطل بفواتها قبل الموت
~~حتى لو اكتسب غنما آخر أو عينا آخر بعد ذلك لا يتعلق حق الموصى له بذلك،
~~ولو لم يكن له غنم عند الوصية فاستفادها ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح؛
~~لأنها لو كانت بلفظ المال تصح فكذا إذا كانت بلفظ نوعه؛ لأن المعتبر وجوده
~~عند الموت لا غير، ولو قال له شاة من مالي وليس له غنم يعطى قيمة شاة؛ لأنه
~~لما أضاف الشاة إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالية الشاة
PageV06P190
# إذ ماليتها توجد في مطلق المال، ألا ترى إلى قوله -
~~عليه ms2845 الصلاة والسلام - «في خمس من الإبل السائمة شاة» وعين الشاة لا توجد
~~في الإبل، وإنما توجد ماليتها فيها، ولو أوصى بشاة ولم يضفها إلى ماله ولا
~~غنم له قيل لا يصح؛ لأن المصحح إضافتها إلى المال وبدون الإضافة إلى المال
~~تعتبر صورة الشاة ومعناها وقيل يصح؛ لأنه لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة
~~علم أن مراده المالية، ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له فالوصية باطلة؛ لأنه
~~لما أضافها إلى الغنم علمنا أن مراده عين الشاة حيث جعلها جزءا من الغنم
~~بخلاف ما إذا أضافها إلى المال وعلى هذا يخرج كل نوع من أنواع المال كالبقر
~~والثوب ونحوهما.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين
~~لهن ثلاثة من خمسة وسهم للفقراء وسهم للمساكين) أي إذا أوصى بثلث ماله
~~لأمهات أولاده وللفقراء والمساكين وأمهات أولاده ثلاث يقسم الثلث أخماسا
~~فلهن ثلاثة أسهم ولكل طائفة من المساكين والفقراء سهم، وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد يقسم أسباعا؛ لأن المذكور لفظ الجمع
~~وأدناه في الميراث اثنان قال الله تعالى {فإن كان له إخوة فلأمه السدس}
~~[النساء: 11]، وقال تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين} [النساء: 11] الآية
~~والمراد بالآيتين اثنان فكان من كل طائفة اثنان وأمهات الأولاد ثلاثة فكان
~~المجموع سبعة فيقسم أسباعا ولهما أن اسم الجنس المحلى بالألف واللام يتناول
~~الأدنى مع احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود قال
~~الله تعالى {لا يحل لك النساء من بعد} [الأحزاب: 52]، وقال تعالى {وجعلنا
~~من الماء كل شيء حي} [الأنبياء: 30] ولا يحتمل ما بينهما فتعين الأدنى
~~لتعذر إرادة الكل ولهذا لو حلف لا يشتري العبيد يحنث بالواحدة فيتناول من
~~كل فريق واحد وأمهات الأولاد ثلاث فتبلغ السهام خمسة وليس فيما تلي دلالة
~~على ما ذكر؛ لأن المذكور في الآيتين نكرة وكلامنا في المعرفة حتى لو كان
~~فيما نحن فيه منكرا قلنا كما قال ثم هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي
~~يعتقن بموته أو ms2846 اللاتي عتقن في حياته إن لم يكن له أمهات أولاد غيرهن فإن
~~كان له أمهات أولاد عتقن في حياته وأمهات أولاد يعتقن بموته كانت الوصية
~~للاتي يعتقن بموته؛ لأن الاسم لهن في العرف واللاتي عتقن في حياته موال لا
~~أمهات أولاد، وإنما تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى
~~منهن بهذا الاسم ولا يقال أن الوصية لمملوكه بالمال لا تجوز؛ لأن العبد لا
~~يملك شيئا، وإنما تجوز له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن لا
~~تجوز لأمهات أولاده اللاتي لم يعتقن حال حياته؛ لأنا نقول القياس أن لا
~~تجوز الوصية لهن؛ لأنها لو جازت لهن لملكنه حال نزول العتق بهن لكون العتق
~~والتمليك معلقين بالموت والعتق ينزل عليهن وهن إماء فكذا تملكهن يقع وهن
~~إماء وهو لا يتصور إلا أنا جوزناه استحسانا؛ لأن الوصية مضافة إلى ما بعد
~~عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي؛ لأنه قصد تمليكهن ولا
~~يتصور ذلك إلا بعد العتق فصرف إليه تصحيحا لكلامه.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وللمساكين لزيد نصفه ولهم نصفه) أي إذا
~~أوصى بثلث ماله لزيد والمساكين كان لزيد النصف منه وللمساكين النصف، وهذا
~~عندهما وعند محمد - رحمه الله - ثلثه لزيد وثلثاه للمساكين، وقد بينا مأخذ
~~كل واحد من الفريقين، ولو أوصى للمساكين كان له صرفه إلى مسكين واحد عندهما
~~وعند محمد - رحمه الله - لا يصرفه إلى أقل من اثنين بناء على ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وبمائة لرجل وبمائة لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له
~~ثلث كل مائة وبأربعمائة له وبمائتين لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له نصف ما
~~لكل منهما) يعني إذا أوصى لرجل بمائة درهم ولآخر بمائة ثم قال لآخر قد
~~أشركتك معهما فله ثلث كل مائة، ولو أوصى لرجل بأربعمائة درهم ولآخر بمائتين
~~ثم قال لآخر قد أشركتك معهما كان له نصف ما لكل واحد منهما؛ لأن الشركة
~~للمساواة لغة ولهذا حمل قوله تعالى {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] على
~~المساواة، ms2847 وقد أمكن إثبات المساواة بين الكل في الأولى لاستواء المالين
~~فيأخذ هو من كل واحد منهما ثلث المائة فتم له ثلثا المائة ويأخذ كل واحد
~~منهما ثلثي المائة ولا يمكن المساواة بين الكل في الثانية لتفاوت المالين
PageV06P191
# فحملناه على مساواة الثالث مع كل واحد منهما بما سماه
~~له فيأخذ النصف من كل واحد من المالين، ولو أوصى لرجل بجارية ولآخر بجارية
~~أخرى ثم قال لآخر أشركتك معهما فإن كانت قيمة الجاريتين متفاوتة كان له نصف
~~كل واحدة منهما بالإجماع وإن كانت قيمتهما على السواء فله الثلث من كل
~~واحدة منهما عندهما وعند أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - له نصف كل واحد
~~منهما بناء على أنه لا يرى قسمة الرقيق فيكونان كجنسين مختلفين وهما
~~يريانها فصارتا كالدراهم المتساوية، ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم قال لآخر
~~أشركتك أو أدخلتك معه فالثلث بينهما لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وإن قال لورثته لفلان علي دين فصدقوه فإنه يصدق إلى
~~الثلث)، وهذا استحسان والقياس أن لا يصدق؛ لأن الإقرار بالمجهول وإن كان
~~صحيحا لا يحكم به إلا بالبيان وقوله فصدقوه مخالف للشرع؛ لأن المدعي لا
~~يصدق إلا بحجة فيتعذر جعله إقرارا مطلقا فلا يعتبر فصار نظير من قال كل من
~~ادعى علي شيئا فاعطوه فإنه باطل لكونه مخالفا للشرع إلا أن يقول إن رأى
~~الوصي أن يعطيه فحينئذ يجوز من الثلث وجه الاستحسان أنا نعلم أن قصده
~~تقديمه على الورثة، وقد أمكن تنفيذ قصده بطريق الوصية، وقد يحتاج إليه من
~~يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره فيسعى في تفريغ ذمته فيجعله وصية جعل
~~التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال لهم إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فاعطوه
~~من مالي ما شاء فهذه معتبرة فكذا هذا فيصدق إلى الثلث قال - رحمه الله -
~~(فإن أوصى بوصايا) أي مع ذلك (عزل الثلث لأصحاب الوصايا والثلثان للورثة
~~وقيل لكل صدقوه فيما شئتم وما بقي من الثلث فللوصايا) أي لأصحاب الوصايا لا
~~يشاركهم فيه صاحب الدين، وإنما عزل ms2848 الثلث والثلثان؛ لأن الوصايا حقوق
~~معلومة في الثلث والميراث معلوم في الثلثين، وهذا ليس بدين معلوم ولا وصية
~~معلومة فلا يزاحم المعلوم فقدمنا عزل المعلوم وفي الإفراز فائدة أخرى وهي
~~أن أحد الفريقين قد يكون أعرف بمقدار هذا الحق وأبصر به والآخر ألد وألج
~~وربما يختلفون في الفضل إذا ادعاه الخصم فإذا أفرزنا ثلثا علمنا أن في
~~التركة دينا شائعا في جميع التركة فيؤمر أصحاب الوصايا والورثة ببيانه فإذا
~~بينوا شيئا أخذ أصحاب الوصايا بثلث ما أقروا به والورثة بثلثي ما أقروا به؛
~~لأن إقرار كل فريق نافذ في حق نفسه فيلزمه بحصته وإن ادعى المقر له أكثر من
~~ذلك حلف كل فريق على العلم؛ لأنه تحليف على فعل الغير قال العبد الضعيف
~~الراجي عفو ربه الكريم هذا مشكل من حيث إن الورثة كانوا يصدقونه إلى الثلث
~~ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث وهنا ألزمهم أن يصدقوه في أكثر من
~~الثلث؛ لأن أصحاب الوصايا أخذوا الثلث على تقدير أن تكون الوصايا تستغرق
~~الثلث كله ولم يبق في أيديهم من الثلث شيء فوجب أن لا يلزمهم تصديقه.
# قال - رحمه الله - (ولأجنبي ووارثه له نصف الوصية وبطل وصيته للوارث) أي
~~إذا أوصى لأجنبي ووارثه كان للأجنبي نصف الوصية وبطلت الوصية للوارث؛ لأنه
~~أوصى بما يملك وبما لا يملك فصح فيما يملك وبطل في الآخر بخلاف ما إذا أوصى
~~لحي وميت حيث يكون الكل للحي؛ لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما
~~والوارث من أهلها ولهذا تصح بإجازة الورثة فافترقا وعلى هذا إذا أوصى
~~للقاتل وللأجنبي، وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه وللأجنبي حيث
~~لا يصح في حق الأجنبي أيضا؛ لأن الوصية إنشاء تصرف وهو تمليك مبتدأ لهما
~~والشركة تثبت حكما للتمليك فيصح في حق من يستحقه دون الآخر؛ لأن بطلان
~~التمليك لأحدهما لا يوجب بطلان التمليك من الآخر، أما الإقرار فإخبار عن
~~أمر كائن، وقد أخبر بوصف الشركة في الماضي ولا وجه إلى إثباته بدون هذا ms2849
~~الوصف؛ لأنه خلاف ما أخبر به ولا إلى إثبات هذا الوصف؛ لأنه يصير الوارث
~~فيه شريكا، ولأنه لو قبض الأجنبي شيئا كان للوارث أن يشاركه فيه فيبطل في
~~ذلك القدر ثم لا يزال يقبض الأجنبي شيئا ويشاركه الوارث فيه فيبطل حتى يبطل
~~الكل فلا يكون مفيدا وفي الإنشاء حصة أحدهما ممتازة عن حصة الآخر بقاء
~~وبطلانا قال في النهاية قال التمرتاشي هذا إذا تصادقا، أما إذا أنكر
~~الأجنبي شركة الوارث أو أنكر الوارث شركة الأجنبي فإنه يصح إقراره في حصة
~~الأجنبي عند
PageV06P192
# محمد - رحمه الله -؛ لأن الوارث مقر ببطلان حقه
~~وبطلان حق شريكه فيبطل في حقه ويثبت في نصيب الآخر وعندهما يبطل في الكل؛
~~لأن حق الوارث لم يتميز عن حق الأجنبي، وإنما أوجبه مشتركا بينهما فيبطل
~~كما بينا.
# قال - رحمه الله - (وبثياب متفاوتة لثلاثة فضاع ثوب ولم يدر أيا والوارث
~~يقول لكل هلك حقك بطلت) أي إذا أوصى بثلاثة ثياب متفاوتة جيد ووسط ورديء
~~لثلاثة أنفس لكل واحد منهم بثوب فضاع منها ثوب ولا يدري أيها هو والوارث
~~يجحد ذلك بأن يقول لكل واحد منهم هلك حقك أو حق أحدكم ولا أدري من هو فلا
~~أدفع إليكم شيئا بطلت الوصية؛ لأن المستحق مجهول وجهالته تمنع صحة القضاء
~~وتحصيل غرض الموصي فتبطل كما إذا أوصى لأحد الرجلين قال - رحمه الله - (إلا
~~أن يسلموا ما بقي) أي إلا أن يسلم الورثة ما بقي من الثياب فحينئذ تصح
~~الوصية؛ لأنها كانت صحيحة في الأصل، وإنما بطلت لجهالة طارئة مانعة من
~~التسليم فإذا سلموا الباقي زال المانع فعادت صحيحة على ما كانت فيقسم بينهم
~~قال - رحمه الله - (فلذي الجيد ثلثاه ولذي الرديء ثلثاه ولذي الوسط ثلث كل)
~~أي لصاحب الجيد يعطى ثلثا الثوب الجيد ولصاحب الرديء يعطى ثلثا الثوب
~~الرديء ولصاحب الوسط ثلث كل واحد منهما فيصيب كل واحد منهم ثلثا ثوب؛ لأن
~~الاثنين إذا قسما على ثلاثة أصاب كل واحد منهم الثلثان، وإنما أعطي صاحب
~~الوسط ثلث كل واحد منهما والآخران الثلثين ms2850 من ثوب واحد؛ لأن صاحب الجيد لا
~~حق له في الرديء بيقين؛ لأنه إما أن يكون هو الرديء الأصلي أو الوسط ولا حق
~~له فيهما واحتمل أن يكون حقه في الجيد بأن كان الهالك هو الوسط أو الرديء
~~ويحتمل أن لا يكون له فيه حق بأن كان الهالك هو الجيد وصاحب الرديء لا حق
~~له في الجيد بيقين؛ لأنه إما أن يكون هو الجيد الأصلي أو الوسط ولا حق له
~~فيهما واحتمل أن يكون حقه في الرديء بأن كان الهالك هو الجيد أو الوسط
~~واحتمل أن لا يكون له فيه حق بأن كان الهالك هو الرديء وصاحب الوسط يحتمل
~~أن يكون حقه في الجيد بأن كان الهالك أجود ويحتمل أن يكون في الرديء بأن
~~يكون الهالك أردأ ويحتمل أن لا يكون له فيهما حق بأن كان الهالك هو الوسط
~~فإذا كان كذلك أعطي كل واحد منهم حقه من محل يحتمل أن يكون هو له؛ لأن
~~التسوية بإيصال حق كل واحد منهم إليه واجبة وهم في احتمال بقاء حقه وبطلانه
~~سواء وفيما قلنا إيصال حق كل واحد منهم بقدر الإمكان وتحصيل غرض الموصي من
~~التفضيل فكان متعينا.
# قال - رحمه الله - (وببيت عين من دار مشتركة وقسم ووقع في حظه فهو للموصى
~~له وإلا مثل ذرعه) معناه إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فأوصى أحدهما
~~ببيت بعينه لرجل فإن الدار تقسم فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو للموصى
~~له وإن وقع في نصيب الآخر فللموصى له مثل ذرع البيت، وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله - له نصف البيت إن وقع في
~~نصيب الموصي وإن وقع في نصيب الآخر كان له مثل ذرع نصف البيت؛ لأنه أوصى
~~بملكه وبملك غيره؛ لأن الدار كلها مشتركة فتنفذ في ملكه ويتوقف الباقي على
~~إجازة صاحبه ثم إذا ملكه بعد ذلك بالقسمة التي هي مبادلة لا تنفذ الوصية
~~السابقة كما إذا أوصى بملك الغير ثم اشتراه ثم إذا أصابه بالقسمة ms2851 عين البيت
~~كان للموصى له نصفه؛ لأنه عين ما أوصى به وإن وقع في نصيب صاحبه كان له مثل
~~نصف البيت؛ لأنه يجب تنفيذها في البدل عند تعذر تنفيذها في عين الموصى به
~~كالجارية الموصى بها إذا قتلت تنفيذا لوصية في بدل لها بخلاف ما إذا بيع
~~العبد الموصى به حيث لا تتعلق الوصية بثمنه.
# ؛ لأن الوصية تبطل بالإقدام على المبيع على ما بينا في مسائل الرجوع عن
~~الوصية ولا تبطل بالقسمة ولهما أنه أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة؛ لأنه
~~يقصد الإيصاء بما يمكن الانتفاع به على الكمال ظاهرا، وذلك يكون بالقسمة؛
~~لأن الانتفاع بالمشاع قاصر، وقد استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه
~~فتنفذ الوصية فيه ومعنى المبادلة في القسمة تابع، وإنما المقصود الإفراز
~~تكميلا للمنفعة ولهذا يجبر على القسمة فيه ولا تبطل الوصية إذا وقع البيت
~~كله في نصيب شريكه، ولو كانت مبادلة لبطلت كما لو باع
PageV06P193
# الموصى به فعلى اعتبار الإفراز صار كأن البيت ملكه من
~~الابتداء.
# وإن وقع في نصيب الآخر تنفيذ في قدر ذرعان البيت جميعه من الذي وقع في
~~نصيب الموصي؛ لأنه عوضه، ولأن مراد الموصي من ذكر البيت تقديره به غير أنا
~~نقول يتعين البيت إذا وقع البيت في نصيبه جمعا بين الجهتين التقدير
~~والتمليك وإذا وقع في نصيب الآخر عملنا بالتقدير أو نقول إنه أراد التقدير
~~على اعتبار وقوع البيت في نصيب شريكه وأراد التمليك على اعتبار وقوعه في
~~نصيبه ولا يبعد أن يكون لكلام واحد جهتان باعتبارين، ألا ترى أن من علق
~~بأول ولد تلده أمته طلاق امرأته وعتق ذلك الولد تقيد في حق العتق بالولد
~~الحي لا في حق الطلاق ثم إذا وقع البيت في نصيب غير الموصي والدار مائة
~~ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم نصيب الموصي بين الموصى له.
# والورثة على عشرة أسهم عند محمد - رحمه الله - تسعة للورثة وسهم للموصى
~~له فيضرب الموصى له بنصف البيت وهو خمسة أذرع وهم بنصف الدار إلا نصف البيت ms2852
~~الذي صار له وهو خمسة وأربعون ذراعا ونصيب الميت من الدار خمسون ذراعا
~~فتجعل كل خمسة منها سهما فصار عشرة أسهم وعندهما يقسم على خمسة أسهم؛ لأن
~~الموصى له يضرب بجميع البيت وهو عشرة أذرع وهم بنصيبه كله إلا البيت الموصى
~~به وهو أربعون ذراعا فيجعل كل عشرة أذرع سهما فصار المجموع خمسة أسهم سهم
~~للموصى له وأربعة لهم قال - رحمه الله - (والإقرار مثلها) أي الإقرار ببيت
~~معين من دار مشتركة، مثل الوصية به حتى يؤمر بتسليم كله إن وقع البيت في
~~نصيب المقر عندهما وإن وقع في نصيب الآخر يؤمر بتسليم مثله وعند محمد -
~~رحمه الله - يؤمر بتسليم النصف أو قدر النصف.
# وقيل محمد - رحمه الله - معهما في الإقرار والفرق له على هذه الرواية أن
~~الإقرار بملك الغير صحيح حتى إن أقر بملك الغير لغيره ثم ملكه يؤمر
~~بالتسليم إلى المقر له والوصية بملك الغير لا تصح حتى لو ملكه بوجه من
~~الوجوه ثم مات لا تنفذ فيه الوصية.
# قال - رحمه الله - (وبألف عين من مال آخر فأجاز رب المال بعد موت الموصي
~~ودفعه صح وله المنع بعد الإجازة) أي إذا أوصى رجل بألف درهم بعينها من مال
~~غيره فأجاز صاحب المال بعد موت الموصي ودفعه إليه جاز وله الامتناع من
~~التسليم بعد الإجازة؛ لأنه تبرع بمال الغير فيتوقف على إجازة صاحبه فإذا
~~أجاز كان منه هذا ابتداء تبرع فله أن يمتنع من التسليم كسائر التبرعات
~~بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث أو للقاتل أو للوارث فأجازتها الورثة
~~حيث لا يكون لهم أن يمتنعوا من التسليم؛ لأن الوصية في نفسها صحيحة
~~لمصادفتها ملكه، وإنما امتنع لحق الورثة فإذا أجازوها سقط حقهم فينفذ من
~~جهة الموصي على ما بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (وصح إقرار أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه في ثلث
~~نصيبه) معناه إذا اقتسم الابنان تركة أبيهما وهو ألف درهم مثلا ثم أقر
~~أحدهما لرجل أن أباهما أوصى له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ms2853 ما في يده،
~~وهذا استحسان والقياس أن يعطيه نصف ما في يده وهو قول زفر - رحمه الله -؛
~~لأن إقراره بالثلث له تضمن إقراره بمساواته إياه والتسوية في إعطاء النصف
~~ليبقى له النصف فصار كما إذا أقر أحدهما بأخ ثالث لهما، وهذا؛ لأن ما أخذه
~~المنكر كالهالك فيهلك عليهما وجه الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في جميع
~~التركة وهي في أيديهما فيكون مقرا له بثلث ما في يده وبثلث ما في يد أخيه
~~فيقبل إقراره في حق نفسه لولايته على نفسه ولا يقبل في حق أخيه لعدم
~~الولاية عليه فيعطيه ثلث ما في يده، ولأنه لو أخذ منه نصف ما في يده أدى
~~إلى محظور وهو أن الابن الآخر بما يقر به فيأخذ نصف ما في يده فيأخذ نصف
~~التركة فيزداد نصيبه على الثلث وهو خلف بخلاف ما إذا أقر أحدهما بالدين على
~~أبيهما حيث يأخذ صاحب الدين المقر له جميع ما في يد المقر حتى يستوفي دينه
~~ولا شيء للمقر إن لم يفضل منه شيء؛ لأن الدين مقدم على الميراث فيكون مقرا
~~بتقدمه عليه فيقدم عليه ولا كذلك الوصية؛ لأن الموصى له شريك للورثة فلا
~~يأخذ شيئا إلا إذا سلم للوارث ضعف ذلك ولا نسلم أنه أقر له بالمساواة بل
~~أقر له بثلث التركة، وإنما حصلت المساواة باتفاق الحال ولهذا لو لم يكن له
PageV06P194
# أخ فأقر له بالوصية لا يزيد حقه على الثلث، ولو كان
~~مقرا له بالمساواة لساواه حالة الانفراد أيضا بخلاف ما إذا أقر بأخ ثالث،
~~وكذبه أخوه حيث يكون ما في يد المقر بينهما نصفين؛ لأنه أقر له بالمساواة
~~فيساويه مطلقا ولهذا لو كان وحده أيضا ساواه فيكون ما أخذه المنكر هالكا
~~عليهما.
# قال - رحمه الله - (وبأمة فولدت بعد موته وخرجا من ثلثه فهما له وإلا أخذ
~~منها ثم منه) أي إذا أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما
~~يخرجان من الثلث فهما للموصى له؛ لأن الأم دخلت في الوصية أصالة والولد
~~تبعا حين ms2854 كان متصلا بها فإذا ولدت قبل القسمة والتركة مبقاة على ملك الميت
~~قبلها حتى تقضي به ديونه، وتنفذ منه وصاياه دخل الولد في الوصية فيكونان
~~للموصى له وإن لم يخرجا من الثلث ضرب الموصى له بالثلث وأخذ ما يخصه من
~~الأم أولا فإن فضل شيء أخذه من الولد، وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~-، وقالا يأخذ ما يخصه منهما جميعا؛ لأن الولد دخل في الوصية تبعا حال
~~اتصاله بها فلا يخرج عن الوصية بالانفصال.
# كما إذا أوصى ببيعها من فلان بكذا من الثمن أو عتقها فولدت وكما إذا ولدت
~~المبيعة قبل القبض فإنه يسري إلى الولد حتى يباع أو يعتق معها ويكون له حصة
~~من الثمن إذا ولدته قبل القبض فتنفذ الوصية أيضا فيهما على السواء من غير
~~تقديم الأم كأن الوصية وقعت بهما جميعا ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن
~~الأم أصل والولد تبع في الوصية والتبع لا يزاحم الأصل فلو نفذنا الوصية
~~فيهما جميعا تنتقض الوصية في بعض الأصل، وذلك لا يجوز بخلاف البيع والعتق؛
~~لأن تنفيذه في التبع لا يؤدي إلى نقضه في الأصل بل يبقى تاما صحيحا فيه غير
~~أن الثمن كله لا يقابل الأصل بل بعضه ضرورة مقابلته بالولد إذا بيعا بالثمن
~~الذي عينه الموصي أو ولدت المبيعة قبل القبض في غير الوصية.
# وقبض الولد مع الأم، وذلك لا يبالى به ولا أثر له في النقض؛ لأن الثمن
~~تابع في البيع حتى ينعقد البيع بدون ذكره وإن كان فاسدا حتى لو كان في
~~البيع بالثمن الذي عينه الموصي محاباة يحتمل أن يكون على الخلاف هذا إذا
~~ولدته قبل القبول وقبل القسمة وإن ولدته بعدهما فهو للموصى له؛ لأنه نماء
~~ملكه خالصا لتقرر ملكه فيه بعدهما وإن ولدته بعد القبول قبل القسمة ذكر
~~القدوري أنه لا يصير موصى به ولا يعتبر خروجه من الثلث وكان للموصى له من
~~جميع المال كما لو ولدته بعد القسمة ومشايخنا - رحمهم الله - قالوا يصير
~~موصى به حتى يعتبر خروجه ms2855 من الثلث كما إذا ولدته قبل القبول وإن ولدته قبل
~~موت الموصي لم يدخل تحت الوصية فيكون لورثته كيفما كان والكسب كالولد في
~~جميع ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (ولابنه الكافر أو الرقيق في مرضه فأسلم أو عتق بطل
~~كهبته وإقراره) أي إذا أوصى لابنه الكافر أو لابنه الرقيق في مرضه فأسلم
~~الابن أو عتق قبل موت الأب ثم مات من ذلك المرض بطلت الوصية له كما تبطل
~~الهبة له والإقرار له بالدين أما الوصية فلأن المعتبر فيها حالة الموت وهو
~~وارث فيها فلا يجوز له والهبة حكمها مثل الوصية لما عرف في موضعه. وأما
~~الإقرار فإن كان الابن كافرا فلا إشكال فيه؛ لأن الإقرار وقع لنفسه وهو
~~وارث بسبب كان ثابتا عند الإقرار وهو البنوة فيمتنع لما فيه من تهمة إيثار
~~البعض فكان كالوصية فصار كما إذا كان له ابن وأقر لأخيه في مرضه ثم مات
~~الابن قبل أبيه المقر وورثه أخوه المقر له فإن الإقرار له يكون باطلا لما
~~ذكرنا كذا هذا بخلاف ما إذا أقر لامرأة في مرضه ثم تزوجها حيث لا يبطل
~~الإقرار لها؛ لأنها صارت وارثة بسبب حادث والإقرار ملزم بنفسه وهي أجنبية
~~حال صدوره فيلزم لعدم المانع من ذلك ويعتبر من جميع المال بخلاف الوصية
~~لها؛ لأنها إيجاب عند الموت وهي وارثة عنده فلهذا اتحد الحكم فيهما في
~~الوصية وافترق في الإقرار حتى لو كانت الزوجية قائمة عند الإقرار وهي غير
~~وارثة بأن كانت نصرانية أو أمة ثم أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الإقرار
~~لها لقيام السبب حال صدوره وإن كان الابن عبدا فإن كان عليه دين لا يصح
~~إقراره له؛ لأن الإقرار وقع له وهو وارث عند الموت فيبطل كالوصية وإن لم
~~يكن عليه دين صح الإقرار؛ لأنه وقع للمولى إذ العبد لا يملك وقيل الهبة له
~~جائزة؛ لأنها تمليك في الحال وهو لا يملك فيقع للمولى وهو أجنبي فيجوز
~~بخلاف الوصية؛ لأنها إيجاب عند الموت
PageV06P195
# وهو وارث عنده فيمتنع وفي ms2856 عامة الروايات هي في المرض
~~كالوصية فيه؛ لأنها وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت
~~حكما؛ لأن حكمها يتقرر عند الموت، ألا ترى أنها تبطل بالدين المستغرق ولا
~~تجوز بما زاد على الثلث والمكاتب كالحر؛ لأن الإقرار والهبة تقع له وهو
~~وارث عند الموت فلا تجوز كالوصية.
# قال - رحمه الله - (والمقعد والمفلوج والأشل والمسلول إن تطاول ذلك ولم
~~يخف منه الموت فهبته من كل المال)؛ لأنه إذا تقادم العهد صار طبعا من طباعه
~~كالعمى والعرج، وهذا؛ لأن المانع من التصرف مرض الموت ومرض الموت ما يكون
~~سببا للموت غالبا، وإنما يكون سببا للموت غالبا إذا كان بحيث يزداد حالا
~~فحالا إلى أن يكون آخره الموت. وأما إذا استحكم وصار بحيث لا يزداد ولا
~~يخاف منه الموت لا يكون سببا للموت كالعمى ونحوه إذ لا يخاف منه ولهذا لا
~~يشتغل بالتداوي قال - رحمه الله - (وإلا فمن الثلث) أي إن لم يتطاول يعتبر
~~تصرفه من الثلث إذا كان صاحب فراش ومات منه في أيامه؛ لأنه من ابتدائه يخاف
~~منه الموت ولهذا يتداوى فيكون مرض الموت وإن صار صاحب فراش بعد التطاول فهو
~~كمرض حادث به حتى تعتبر تبرعاته من الثلث والله أعلم بالصواب.
### | [باب العتق في المرض]
# (باب العتق في المرض) قال - رحمه الله - (تحريره في مرضه ومحاباته وهبته
~~وصية) أي حكم هذه التصرفات كحكم الوصية حتى تعتبر من الثلث ومزاحمة أصحاب
~~الوصايا في الضرب لا حقيقة الوصية؛ لأن الوصية إيجاب بعد الموت، وهذه
~~التصرفات منجزة في الحال، وإنما اعتبرت من الثلث لتعلق حق الورثة بماله
~~فصار محجورا عليه في حق الزائد على الثلث، وكذا كل تصرف ابتدأ المريض
~~إيجابه على نفسه كالضمان والكفالة فهو في حكم الوصية؛ لأنه تبرع كالهبة وكل
~~ما أوجبه بعد الموت فهو من الثلث وإن أوجبه في حال صحته إذا المعتبر حالة
~~الإضافة لا حالة العقد وما نفذه من التصرف كالعتق والهبة فالمعتبر فيه حالة
~~العقد فإن كان صحيحا فهو من جميع المال وإن ms2857 كان مريضا فهو من الثلث وكل مرض
~~برأ منه فهو ملحق بحال الصحة؛ لأن حق الورثة والغرماء لا يتعلق بماله إلا
~~في مرض موته وبالبرء تبين أنه ليس بمرض الموت فلا حق لأحد في ماله.
# قال - رحمه الله - (ولم يسع إن أجيز) أي إذا أجازت الورثة العتق في المرض
~~فلا سعاية على العتق؛ لأن العتق في المرض وصية على ما بيناه وهي تجوز بأزيد
~~من الثلث بإجازة الورثة فلا يلزمه شيء؛ لأن المنع لحقهم فيسقط بالإجازة على
~~ما بينا.
# قال - رحمه الله - (فإن حابى فحرر فهي أحق وبعكسه استويا) أي إذا حابى ثم
~~أعتق فالمحاباة أولى وإن أعتق ثم حابى فهما سواء وهو المراد بقوله بعكسه
~~استويا، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله هما سواء في
~~المسألتين والأصل فيه أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فكل واحد
~~من أصحاب الوصايا يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض إلا
~~العتق الموقع في المرض والعتق المعلق بموت الموصي كالتدبير الصحيح سواء كان
~~مطلقا أو مقيدا والمحاباة في المرض بخلاف ما إذا قال إذا مت فهو حر بعد
~~موتي بيوم والمعنى فيه أن كل ما يكون منفذا عقيب الموت من غير حاجة إلى
~~التنفيذ فهو في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت والترجيح يقع
~~بالسبق.
# لأن ما ينفذ بعد الموت من غير تنفيذ ينزل منزلة الديون فإن صاحب الدين
~~ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بجنس حقه وفي هذه الأشياء يصير مستوفيا بنفس
~~الموت والدين مقدم على الوصية فكذا الحق الذي في معناه وغيرها من الوصايا
~~قد تساوت في السبب والتساوي فيه يوجب التساوي في الاستحقاق فإذا ثبت هذا
~~فهما يقولان إن العتق أقوى؛ لأنه لا يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها الفسخ
~~ولا معتبر بالتقديم في الذكر؛ لأنه لا يوجب التقديم في الثبوت إلا إذا اتحد
~~المستحق واستوت الحقوق على ما يجيء بيانه وأبو حنيفة - رضي الله عنه - يقول
~~إن
PageV06P196
# المحاباة أقوى؛ لأنها ثبتت ms2858 في ضمن عقد المعاوضة فكانت
~~تبرعا بمعناها لا بصيغتها حتى يأخذ الشفيع ويملكه العبد والصبي المأذون
~~لهما والإعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت الأضعف وإذا
~~وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضرورته المزاحمة وعلى هذا
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - إذا حابى ثم أعتق ثم حابى قسم الثلث بين
~~المحاباتين نصفين لتساويهما ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينها وبين
~~العتق؛ لأن العتق مقدم عليها فيستويان، ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث
~~بين العتق الأول وبين المحاباة وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني
~~ولا يقال إن صاحب المحاباة ينبغي أن يسترد ما أصاب العتق الذي بعده في
~~المسألتين لكونه أولى منه.
# لأنا نقول لا يمكن ذلك؛ لأنه يلزم منه الدور بيانه أن صاحب المحاباة
~~الأول في المسألة الأولى لو استرد من المعتق لكونه أولى لاسترد منه صاحب
~~المحاباة الثاني لاستوائهما ثم استرد المعتق؛ لأنه يساوي صاحب المحاباة
~~الثاني وفي المسألة الثانية لو استرد صاحب المحاباة ما أصاب المعتق الثاني
~~لاسترد منه المعتق الأول؛ لأنه يساويه ثم استرده صاحب المحاباة وهكذا إلى
~~ما لا يتناهى والسبيل في الدور قطعه وعندهما العتق أولى في الكل فلا يرد
~~السؤال عليهما.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد فهلك منها
~~درهم لم تنفذ بخلاف الحج)، وهذا قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - في العتق،
~~وقالا يعتق عنه بما بقي؛ لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن قياسا
~~على الوصية بالحج وله أنه وصية بالعتق لعبد يشتري بمائة من ماله وتنفيذها
~~فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى له، وذلك لا يجوز بخلاف الوصية
~~بالحج؛ لأنها قربة محضة هي حق الله تعالى والمستحق لم يتبدل وصار كما إذا
~~أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه الباقي وقيل هذه المسألة مبنية على
~~أصل آخر مختلف فيه وهو أن العتق حق الله تعالى عندهما حتى تقبل الشهادة فيه
~~من غير ms2859 دعوى فلم يتبدل المستحق وعنده حق العبد حتى لا تقبل فيه الشهادة من
~~غير دعوى فاختلف المستحق، وهذا البناء صحيح؛ لأن الأصل ثابت معروف ولا سبيل
~~لإنكاره، ولو أوصى بأن يشترى بثلث ماله وهو ألف عبد فيعتق عنه فإذا هو أقل
~~من ذلك فالوصية باطلة قيل هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولئن كان قول
~~الكل فالفرق لهما أن الوصية هنا وقع الشك في صحتها فلا تصح بالشك ولا كذلك
~~مسألة الكتاب؛ لأنها كانت صحيحة فلا تبطل بالشك، ولو أوصى بأن يشترى بكل
~~ماله عبد فيعتق بطلت الوصية عنده.
# قال - رحمه الله - (وبعتق عبده فمات فجنى ودفع بطلت) أي إذا أوصى بعتق
~~عبده فمات الولي فجنى العبد ودفع بالجناية بطلت الوصية؛ لأن الدفع قد صح؛
~~لأن حق ولي الجناية مقدم على حق الموصي فكذا على حق الموصى له وهو العبد
~~نفسه؛ لأنه يتلقى الملك من جهة الموصي وملك الموصي باق إلى أن يدفع وبه
~~يزول ملكه فإذا خرج به عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الوصي أو وارثه
~~بعد موته بالدين.
# قال - رحمه الله - (وإن فدى لا) أي لا تبطل الوصية إن فداه الورثة وكان
~~الفداء في أموالهم؛ لأنهم هم الذين التزموه وجازت الوصية؛ لأن العبد طهر عن
~~الجناية فصار كأن لم يجن.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وترك عبدا فادعى زيد عتقه في صحته
~~والوارث في مرضه فالقول للوارث ولا شيء لزيد إلا أن يفضل من ثلثه شيء أو
~~يبرهن على دعواه) أي إذا أوصى بثلث ماله لزيد وله عبد وأقر الموصى له
~~والوارث أن الميت أعتق هذا العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة، وقال
~~الوارث أعتقه في المرض فالقول قول الوارث ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من
~~الثلث شيء أو تقوم البينة أن العتق كان في الصحة؛ لأن الموصى له يدعي
~~استحقاق ثلث ماله سوى العبد؛ لأن العتق في الصحة ليس بوصية فينفذ من جميع
~~المال والوارث ينكر استحقاقه ثلث ماله غير العبد؛ لأن ms2860 العتق في المرض وصية
~~وهو مقدم على غيره من الوصايا فذهب الثلث بالعتق فبطل حق الموصى له بالثلث
~~فكان منكرا لاستحقاقه، والقول للمنكر مع اليمين، ولأن العتق حادث والحوادث
~~تضاف إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر
PageV06P197
# شاهدا للورثة فيكون القول قولهم مع اليمين ولا شيء
~~للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء من قيمة العبد؛ لأنه لا مزاحم له فيه
~~فيسلم له ذلك أو تقوم له البينة أن العتق وقع في الصحة فيكون له ثلث جميع
~~المال سوى العبد؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة والموصى له خصم
~~بالإجماع؛ لأنه يثبت حقه، وكذا العبد أما عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~فظاهر؛ لأن العتق حق العبد على ما عرف من مذهبه فيكون خصما فيه لإثبات حقه.
~~وأما عندهما فلأن العتق فيه حق العبد وإن كان حقا لله تعالى فيكون بذلك
~~خصما وهو نظير حد القذف فإنه حق الله وفيه المقذوف فيكون خصما بذلك، وكذا
~~السرقة الحد فيها حق الله تعالى واسترداد المال حق العبد فلا بد من خصومته
~~حتى يقطع السارق.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى رجل دينا) أي على الميت (والعبد عتقا) أي في
~~الصحة ولا مال له غيره (فصدقهما الوارث سعى في قيمته وتدفع إلى الغريم)،
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله يعتق ولا يسعى في
~~شيء؛ لأن الدين والعتق في الصحة ظهرا معا بتصديق الوارث في كلام واحد فصار
~~كأنهما وجدا معا أو ثبت ذلك بالبينة والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن
~~كان على المعتق دين وله أن الإقرار بالدين أقوى من الإقرار بالعتق ولهذا
~~يعتبر إقراره بالدين من جميع المال وبالعتق من الثلث والأقوى يدفع الأدنى
~~فصار كإقرار المورث نفسه بأن ادعى عليه رجل دينا وعبده عتقا في صحته فقال
~~في مرضه صدقتما فإنه يعتق العبد ويسعى في قيمته فكذا هذا وقضية الدفع أن
~~يبطل العتق في المرض أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من حيث
~~المعنى بإيجاب السعاية ms2861 عليه، ولأن الدين أسبق فإنه لا مانع له من الاستناد
~~إلى حالة الصحة ولا يمكن استناد العتق إلى تلك الحالة؛ لأن الدين يمنع
~~العتق في حالة المرض مجانا فتجب السعاية وعلى هذا الخلاف إذا مات وترك ألف
~~درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين، وقال آخر هذا الألف لي كان لي
~~عنده وديعة فعنده الوديعة أقوى وعندهما هما سواء كذا في الهداية، وقال في
~~النهاية ذكر فخر الإسلام والكيساني الوديعة أقوى عندهما لا عنده عكس ما ذكر
~~في الهداية ثم قال، وذكر في المنظومة ما يؤيد ما ذكر فخر الإسلام والكيساني
~~فقال
# لو تركه ألفا وهذا يدعي ... دينا وذاك قال هذا مودعي
# والابن قد صدق هذين معا ... استويا وأعطيا من أودعا
# وجه قول من يقدم الوديعة أن الوديعة ثبتت في عين الألف والدين ثبت في
~~الذمة أولا ينتقل إلى العين فكانت الوديعة أسبق فكان صاحبها أحق كما لو كان
~~المورث حيا فقال صدقتما، ووجه قول من سوى بينهما أن الوديعة لم تظهر إلا مع
~~الدين فيستويان فيه فيتحاصان فيه كما لو أقر بالدين ثم الوديعة بخلاف إقرار
~~المورث نفسه؛ لأن إقراره بالدين يثبت في الذمة وبالوديعة يتناول العين
~~فيكون صاحبها أولى لتعلق حقه بها وإقرار الوارث بالدين يتناول عين التركة
~~كإقراره الوديعة يتناول العين فافترقا وصاحب الكافي ضعف أيضا ما ذكره في
~~الهداية وجعل الأصح خلافه.
# قال - رحمه الله - (وبحقوق الله تعالى قدمت الفرائض وإن أخرها كالحج
~~والزكاة والكفارات)؛ لأن الفرض أهم من النفل والظاهر منه البداية بالأهم
~~قال - رحمه الله - (وإن تساوت في القوة بدئ بما بدأ به)؛ لأن الظاهر من حال
~~المرء أن يبدأ بما هو الأهم عنده والثابت بالظاهر كالثابت نصا فصار كأنه نص
~~على تقديمه باعتبار حاله فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق العبد بها وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن الحج يقدم عليها؛ لأنه يقام بالمال والبدن والزكاة
~~بالمال فقط فكان الحج أقوى وهو قول محمد - رحمه الله - وهما يقدمان على
~~الكفارة لرجحانهما ms2862 عليها.
# ؛ لأنه قد جاء الوعيد فيهما ما لم يأت في غيرهما قال الله تعالى {والذين
~~يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم}
~~[التوبة: 34] وقال تعالى {فتكوى بها جباههم وجنوبهم} [التوبة: 35]، وقال
~~تعالى {ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] مكان قوله ومن
~~ترك الحج إلى غير ذلك من النصوص والأخبار الواردة فيهما وكفارة القتل
~~والظهار واليمين
PageV06P198
# مقدمة على صدقة الفطر؛ لأنه عرف وجوبها بالكتاب دون 
~~صدقة الفطر وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية للاتفاق على وجوبها دون الأضحية.
# وعلى هذا القياس يقدم الأقوى حتى تقدم كفارة القتل على كفارة الظهار
~~واليمين؛ لأنها أقوى وأكثر تغليظا منهما، ألا ترى أن الإسلام شرط في
~~التحرير عنها دونهما ثم تقدم كفارة اليمين على كفارة الظهار؛ لأنها تجب
~~بهتك حرمة اسم الله تعالى وكفارة الظهار وجبت بإيجاب حرمة على نفسه فكانت
~~كفارة اليمين أغلظ وأقوى دونها وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي لما
~~بينا والأصل فيه أن الوصايا إذا اجتمعت لا يقدم البعض على البعض إلا العتق
~~والمحاباة على ما بينا من قبل ولا معتبر بالتقديم ولا بالتأخير ما لم ينص
~~عليه ولهذا لو أوصى لجماعة على التعاقب يستوون في الاستحقاق ولا يقدم أحد
~~على أحد غير أن المستحق إذا اتحد ولم يف الثلث بالوصايا كلها يقدم الأهم
~~فالأهم باعتبار أن الموصي يبدأ بالأهم عادة فيكون ذلك كالتنصيص عليه؛ لأن
~~من عليه قضاء من صلاة أو حج أو صوم لا يشتغل بالنفل من ذلك الجنس ويترك
~~القضاء.
# عادة، ولو فعل ذلك نسب إلى الخفة فإذا كان كذلك فلو أوصى لآدمي مع
~~الوصايا بحقوق الله تعالى وكان الآدمي معينا قسم الثلث على جميع الوصايا ما
~~كان لله وما كان للعبد فما أصاب القرب صرف على الترتيب الذي ذكرناه ويقسم
~~على عدد القرب ولا يجعل الجميع كوصية واحدة؛ لأنه إذا كان المقصود بجميعها
~~وجه الله تعالى فكل واحدة منها في نفسها مقصودة فتنفرد كما تنفرد وصايا
~~الآدميين فتكون كل ms2863 جهة منها مستحقة بانفرادها ثم تجمع فيقدم فيها الأهم
~~فالأهم على ما بينا وإن كان الآدمي غير معين بأن أوصى بالصدقة على الفقراء
~~فلا يقسم بل يقدم الأقوى فالأقوى؛ لأن الكل يبقى حقا لله تعالى إذا لم يكن
~~ثم مستحق معين.
# قال - رحمه الله - (وبحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج راكبا) أي
~~إذا أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج عنه راكبا؛ لأن الواجب
~~عليه أن يحج من بلده فيجب عليه الإحجاج كما وجب؛ لأن الوصية لأداء ما هو
~~الواجب عليه، وإنما شرط أن يكون راكبا؛ لأنه لا يلزمه أن يحج ماشيا فوجب
~~عليه الإحجاج على الوجه الذي لزمه قال - رحمه الله - (وإلا فمن حيث يبلغ)
~~أي إن لم يبلغ الثلث النفقة إذا أحجوا عنه من بلده أحجوا عنه من حيث يبلغ
~~والقياس أن لا يحج عنه؛ لأنه أوصى بالحج على صفة، وقد عدمت تلك الصفة فيه
~~ولكن جاز ذلك استحسانا؛ لأن مقصوده تنفيذ الوصية فيجب تنفيذها ما أمكن ولا
~~يمكن على هذا الوجه فيؤتى بها على وجه يمكن وهو أولى من إبطاله بخلاف
~~العتق، وقد فرقنا بينهما فيما إذا أوصى بأن يشترى عبد بمال قدره فضاع بعضه
~~على قول أبي حنيفة - رحمه الله -.
# قال - رحمه الله - (ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق وأوصى بأن يحج
~~عنه يحج عنه من بلده) وإن أحجوا عنه من موضع آخر فإن كان أقرب من بلده إلى
~~مكة ضمنوا النفقة وإن كان أبعد لا ضمان عليهم؛ لأنهم في الأول لم يحصلوا
~~مقصوده بصفة الكمال والإطلاق يقتضي ذلك وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة،
~~وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يحج عنه من حيث مات استحسانا؛ لأن سفره بنية
~~الحج وقع قربة وسقط فرض قطع المسافة بقدره، وقد وقع أجره على الله تعالى
~~لقوله عز وجل {ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله} [النساء: 100]
~~الآية ولم ينقطع سفره بموته بل يكتب له حج مبرور فيبدأ من ذلك المكان كأنه
~~من ms2864 أهل ذلك المكان بخلاف ما إذا خرج من بيته للتجارة؛ لأن سفره لم يقع قربة
~~فيحج عنه من بلده ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الوصية تنصرف إلى الحج من
~~بلده؛ لأنه الواجب عليه على ما قررناه وعمله قد انقطع بالموت لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا من ثلاث» الحديث والمراد
~~بالمتلو في حق أحكام الآخرة من الثواب، وهذا الخلاف فيمن له وطن. وأما من
~~لا وطن له فيحج عنه من حيث مات بالإجماع؛ لأنه لو حج بنفسه إنما كان يتجهز
~~من حيث هو فكذا إذا حج غيره؛ لأن وطنه حيث حل.
# قال - رحمه الله - (والحاج عن غيره مثله) أي المأمور بالحج عن الغير فحج
~~عنه فمات في الطريق فحكمه حكم الحاج عن نفسه إذا مات في الطريق حتى يحج عنه
~~ثانيا من وطنه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما من حيث مات الأول،
~~وقد ذكرناها في كتاب الحج والله سبحانه وتعالى أعلم
PageV06P199
# [باب الوصية للأقارب وغيرهم]
### | (باب الوصية للأقارب وغيرهم) 
# قال - رحمه الله - (جيرانه ملاصقوه)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وهو القياس؛ لأنه مأخوذ من المجاورة وهي الملاصقة ولهذا حمل عليه قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق بصقبه» حتى لا يستحق الشفعة غير الملاصق
~~بالجوار، ولأنه لما تعذر صرفه إلى الجميع ألا ترى أنه لا يدخل فيه جار
~~المحلة وجار الأراضي وجار القرية وجب صرفه إلى أخص الخصوص وهو الملاصق وفي
~~الاستحسان وهو قولهما جار الرجل من يسكن محلته ويجمعهم مسجد المحلة؛ لأن
~~الكل يسمون جارا عرفا وشرعا قال - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد» ففسر بكل من سمع النداء، ولأن المقصود بالوصية
~~للجيران أن يبرهم ويحسن إليهم واستحبابه ينتظم الملاصقين وغيرهم إلا أنه لا
~~بد من الاختلاط ليتحقق معنى الاسم والاختلاط عند اتحاد المسجد، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - الجار إلى أربعين دارا من كل جانب لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «حق الجار أربعون دارا» هكذا وهكذا قلنا هذا ms2865 ضعيف عند أهل
~~النقل فلا يمكن الاحتجاج به ويستوي في الجار الساكن والمالك والذكر والأنثى
~~والمسلم والذمي؛ لأن الاسم يتناول الكل ويدخل فيه العبد الساكن عنده؛ لأن
~~مطلق هذا الاسم يتناوله ولا يدخل عندهما؛ لأن الوصية له وصية لمولاه وهو
~~ليس بجار بخلاف المكاتب؛ لأن استحقاق ما في يده والاختصاص به ثبت له ولا
~~يملك المولى إلا بالتمليك منه، ألا ترى أنه يجوز له أخذ الزكاة وإن كان
~~مولاه غنيا بخلاف القن والمدبر وأم الولد والأرملة تدخل؛ لأن سكناها مضاف
~~إليها ولا تدخل التي لها بعل؛ لأن سكناها غير مضاف إليها، وإنما هي تبع فلم
~~تكن جارا حقيقة.
# قال - رحمه الله - (وأصهاره كل ذي رحم محرم من امرأته) لما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم منها
~~إكراما لها وكانوا يسمون أصهار النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا التفسير
~~اختيار محمد وأبي عبيد رحمهما الله وفي الصحاح الأصهار أهل بيت المرأة ولم
~~يقيده بالمحرم، وقال الفراء في قوله تعالى {وهو الذي خلق من الماء بشرا
~~فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54] النسب ما لا يحل نكاحه والصهر الذي يحل
~~نكاحه كبنات العم والخال وأشباههن من القرابة التي يحل تزويجها وعن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - خلاف ذلك فإنه قال حرم الله تعالى من النسب سبعا
~~{حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله {وبنات الأخت} [النساء: 23]
~~ومن الصهر سبعا {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] إلى قوله {وأن
~~تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] قال في المغرب عقيب ذكره، قاله الأزهري،
~~وهذا هو الصحيح لا ارتياب فيه هذا هو المذكور في كتب اللغة، وكذا يدخل فيه
~~كل ذي رحم محرم من زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه؛ لأن
~~الكل أصهار وشرطه أن يموت وهي منكوحته أو معتدته من طلاق رجعي لا من بائن
~~سواء ورثت بأن أبانها في المرض أو لم ترث؛ لأن الرجعي لا يقطع النكاح
~~والبائن يقطعه، وقال الحلواني الأصهار في عرفهم كل ms2866 ذي رحم محرم من نسائه
~~التي يموت هو وهن نساؤه أو في عدة منه وفي عرفنا أبو المرأة وأمها ولا يسمى
~~غيرهما صهرا.
# قال - رحمه الله - (وأختانه زوج كل ذي رحم محرم منه كأزواج البنات
~~والعمات والخالات)؛ لأن الكل يسمى ختنا
PageV06P200
# وكذا كل ذي رحم محرم من أزواجهن؛ لأنهم يسمون أختانا
~~وقيل هذا في عرفهم وفي عرفنا لا يتناول إلا أزواج المحارم ويستوي فيه الحر
~~والعبد قال - رحمه الله - (وأهله زوجته)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وقالا رحمهما الله يتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته غير مماليكه
~~اعتبارا للعرف وهو مؤبد بالنص قال الله تعالى {وأتوني بأهلكم أجمعين}
~~[يوسف: 93]، وقال تعالى {فأنجيناه وأهله إلا امرأته} [الأعراف: 83] والمراد
~~من كان في عياله ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الاسم حقيقة للزوجة يشهد
~~بذلك النص والعرف قال الله تعالى {وسار بأهله} [القصص: 29] {فقال لأهله
~~امكثوا} [طه: 10] ومنه قولهم تأهل ببلدة كذا والمطلق ينصرف إلى الحقيقة
~~المستعملة.
# قال - رحمه الله - (وآله أهل بيته)؛ لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها
~~فيدخل فيه كل من ينسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام الأقرب
~~والأبعد والذكر والأنثى والمسلم والكافر والصغير والكبير فيه سواء ولا يدخل
~~فيه أولاد البنات وأولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمه؛ لأنهم لا ينسبون
~~إلى أبيه، وإنما ينسبون إلى آبائهم فكانوا من جنس آخر ومن أهل بيت آخر؛ لأن
~~النسب يعتبر من الآباء.
# قال - رحمه الله - (وجنسه أهل بيت أبيه)؛ لأن الإنسان يتجنس بأبيه فصار
~~كآله بخلاف قرابته حيث يدخل فيه جهة الأب والأم؛ لأن الكل يسمون قرابة فلا
~~يختص بشيء منهم، وكذا أهل بيته وأهل نسبه كآله وجنسه فيكون حكمه كحكمه في
~~جميع ما ذكرنا ويدخل فيه الأب والجد؛ لأن الأب أصل النسب والجد أصل نسب
~~أبيه، وقال في الكافي لو كان الأب الأكبر حيا لا يدخل تحت الوصية؛ لأن
~~الوصية للمضاف لا للمضاف إليه، ولو أوصت المرأة لجنسها أو لأهل بيتها لا
~~يدخل ولدها؛ لأن ولدها ms2867 ينسب إلى أبيه لا إليها إلا أن يكون أبوه من قوم
~~أبيها.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى لأقاربه ولذوي قرابته أو لأرحامه أو لأنسابه
~~فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه ولا يدخل الوالدان والولد
~~والوارث وتكون للاثنين فصاعدا)، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا
~~الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الإسلام وإن لم يسلم بعد أن أدرك
~~الإسلام أو أسلم على ما اختلف فيه المشايخ. وفائدة الخلاف تظهر في مثل أبي
~~طالب وعلي - رضي الله عنه - إذا وقعت الوصية لأقرباء أحد من أولاد علي فمن
~~اكتفى بإدراك الإسلام صرفه إلى أولاد أبي طالب ومن شرط إسلامه صرفه إلى
~~أولاد علي لا غير ولا يدخل أولاد عبد المطلب بالإجماع؛ لأنه لم يدرك
~~الإسلام لهما أن الاسم يتناول الكل.
# ؛ لأن لفظة القريب حقيقة للكل إذ هي مشتقة من القرابة فيكون اسما لكل من
~~قامت به فيتناول مواضع الخلاف ضرورة ولأبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~الوصية أخت الميراث وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب فكذا في أخته؛ لأن
~~الأخت لا تخالف الأخت في الأحكام، ولأن المقصود من هذه الوصية تلافي ما فرط
~~في إقامة الواجب وهو صلة الرحم والوجوب مختص بذي الرحم المحرم ولا معتبر
~~بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه فإن كلا منهما قيده بما ذكره
~~والشافعي - رحمه الله - قيده بالأب الأدنى ولا يدخل فيه قرابة الولاد
~~عندنا؛ لأنهم لا يسمون أقرباء عادة ومن سمى والده قريبا كان منه عقوقا إذ
~~القريب في عرف أهل اللغة من يتقرب إلى غيره بواسطة غيره وتقرب الوالد
~~والولد بنفسه لا بغيره ولهذا عطف القريب على الوالدين في قوله تعالى
~~{الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] والعطف للمغايرة.
# ولو كانا منهم لما عطفوا عليهما ويدخل فيه الجد والجدة وولد الولد في
~~ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنهم لا يدخلون وقيل ما
~~ذكراه من أنه يصرف إلى أقصى أب له في الإسلام كان في ذلك الزمان ms2868 حين لم يكن
~~في أقرباء الإنسان الذين ينسبون إلى أقصى أب له في الإسلام كثرة، فأما في
~~زماننا ففيهم كثرة لا يمكن إحصاؤهم فتصرف الوصية إلى أولاد أبيه وجده وجد
~~أبيه وأولاد أمه وجدته وجدة أمه ولا تصرف إلى أكثر من ذلك ويستوي الحر
~~والعبد والمسلم والكافر والصغير والكبير والذكر والأنثى على المذهبين،
~~وإنما تكون للاثنين فصاعدا عنده لأن المذكور فيه بلفظ الجمع وفي الميراث
~~يراد بالجمع المثنى فكذا في الوصية؛ لأنها أخته قال الراجي عفو ربه هذا
~~ظاهر في الأقارب
PageV06P201
# ونحوه.
# وأما في الأنساب فمشكل؛ لأنه جمع نسب وفيه لا تدخل قرابته من جهة الأم
~~فكيف دخلوا فيه هنا قال - رحمه الله - (فإن كان له عمان وخالان فهي لعميه)؛
~~لأنهما أقرب كما في الإرث ولفظ الجمع يراد به المثنى في الوصية على ما بينا
~~فيكتفى بهما، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما رحمهما الله تكون
~~بينهم أرباعا؛ لأنهما لا يعتبران الأقرب قال - رحمه الله - (ولو عم وخالان
~~كان له النصف ولهما النصف) أي لو كان له عم وخالان كان للعم نصف ما أوصى به
~~وللخالين النصف؛ لأن اللفظ جمع فلا بد من اعتبار معنى الجمع فيه وهو
~~الاثنان في الوصية على ما عرف فيضم إلى العم الخالان ليصير جمعا فيأخذ هو
~~النصف؛ لأنه أقرب.
# ويأخذان النصف لعدم من يتقدم عليهما فيه بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته
~~حيث يكون جميع الوصية للعم؛ لأنه لفظ مفرد فيحرز الواحد جميع الوصية إذ هو
~~الأقرب، ولو كان له عم واحد لا غير كان له نصف الوصية لما بينا أنه لا بد
~~من اعتبار الجمع فيه ويرد النصف إلى الورثة لعدم من يستحقه؛ لأن اللفظ جمع
~~وأدناه اثنان في الوصية فيكون لكل واحد منهما النصف فلهذا يعطى له النصف
~~والنصف الآخر يرد إلى الورثة قال - رحمه الله - (ولو عم وعمة استويا)؛ لأن
~~قرابتهما مستويتان ومعنى الجمع قد تحقق بهما فاستحقوا حتى لو كان له أخوال
~~معهما لا يستحقون شيئا؛ لأنهما أقرب ولا ms2869 حاجة إلى الضم إليهما لكمال النصاب
~~بهما، ولو انعدم المحرم بطلت الوصية؛ لأنها مقيدة بهذا فلا بد من مراعاته،
~~وهذا كله عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما لا تبطل ولا يختص الأعمام
~~بالوصية دون الأخوال لما عرف من مذهبهما.
# قال - رحمه الله - (ولولد فلان للذكر والأنثى على السواء) أي لو أوصى
~~لولد فلان فالوصية بينهم للذكر والأنثى على السواء؛ لأن اسم الولد يشمل
~~الكل وليس في اللفظ شيء يقتضي التفضيل فتكون الوصية بينهم على السواء.
# قال - رحمه الله - (ولورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين) أي إذا أوصى
~~لورثة فلان كانت الوصية بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن الاسم مشتق من
~~الوراثة وهي بين أولاده أو إخوته كذلك فكذا الوصية، ولأن التنصيص على الاسم
~~المشتق يدل على أن الحكم يترتب على مأخذ الاشتقاق فكانت هي العلة، ألا ترى
~~أن الله تعالى لما نص على الوراثة بقوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك}
~~[البقرة: 233] ترتب الحكم عليها حتى وجبت النفقة بقدرها ثم شرط هذه الوصية
~~أن يموت الموصي لورثته قبل موت الموصى حتى تعرف ورثته من هو حتى لو مات
~~الموصى قبل موت الموصي لورثته بطلت الوصية بخلاف ما إذا أوصى لولده، ولو
~~كان مع الورثة موصى له آخر قسم بينهم وبينه على عدد الرءوس ثم ما أصاب
~~الورثة جمع وقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين والله أعلم.
### | [باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة]
# (باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة) قال - رحمه الله - (وتصح الوصية
~~بخدمة عبده وسكنى داره مدة معلومة وأبدا)؛ لأن المنافع يصح تمليكها في حالة
~~الحياة ببدل وبغير بدل فكذا بعد الممات لحاجته كما في الأعيان ويكون محبوسا
~~على ملك الميت في حق المنفعة حتى يتملكها الموصى له على ملكه كما يستوفي
~~الموقوف عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف ويجوز مؤقتا ومؤبدا كما في
~~العارية فإنها تمليك على أصلنا بخلاف الميراث فإنه خلافة فيما يتملكه
~~المورث وتفسيرها أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان له.
# وذلك في عين تبقى والمنفعة ms2870 عرض يفنى، وكذا الوصية بغلة الدار والعبد
~~جائزة؛ لأنها بدل المنفعة والمجوز للوصية بها الحاجة وهي تشمل الكل إذ
~~الموصي محتاج إلى التقرب إلى الله تعالى بما يقدر عليه، وكذا الموصى له
~~محتاج إلى قضاء حاجته بأي شيء
PageV06P202
# كان قال - رحمه الله - (فإن خرج العبد من ثلثه سلم
~~إليه ليخدمه)؛ لأن حق الموصى له في الثلث لا تزاحمه الورثة فيه قال - رحمه
~~الله - (وإلا) أي وإن لم يخرج من الثلث (خدم الورثة يومين والموصى له
~~يوما).
# لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية بالعين ولا يمكن قسمة
~~العبد أجزاء؛ لأنه لا يتجزأ فصرنا إلى المهايأة فيخدمهم أثلاثا هذا إذا
~~كانت الوصية غير مؤقتة وإن كانت مؤقتة بوقت كالسنة مثلا فإن كانت السنة غير
~~معينة يخدم الورثة يومين والموصى له يوما إلى أن يمضي ثلاث سنين فإذا مضت
~~سلم إلى الورثة؛ لأن الموصى له استوفى حقه وإن كانت معينة فإن مضت السنة
~~قبل موت الموصي بطلت الوصية وإن مات قبل مضيها يخدم الموصى له يوما والورثة
~~يومين إلى أن تمضي تلك السنة.
# فإذا مضت سلم إلى الورثة، وكذا الحكم لو مات الموصي بعد مضي بعضها بخلاف
~~الوصية بسكنى الدار إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث يقسم عين الدار أثلاثا
~~للانتفاع بها لإمكان قسمة عين الدار أجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما زمانا
~~وذاتا وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا، ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث
~~الزمان يجوز أيضا؛ لأن الحق لهم إلا أن الأول أولى لكونه أعدل وليس للورثة
~~أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار؛ لأن حق الموصى له ثابت في سكنى جميع
~~الدار ظاهرا بأن ظهر للميت مال آخر وتخرج الدار من الثلث، وكذا له حق
~~المزاحمة فيما في أيديهم إذا خرب ما في يده والبيع يتضمن إبطال ذلك فيمنعون
~~عنه وعن أبي يوسف - رحمه الله - لهم ذلك؛ لأنه خالص حقهم والظاهر الأول
~~والمعنى ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (وبموته يعود إلى ورثة الموصي) أي بموت ms2871 الموصى له يعود
~~العبد أو الدار إلى ورثة الموصي؛ لأنه أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع
~~على حكم ملكه فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها ابتداء من ملك الموصي
~~بغير رضاه، وذلك غير جائز قال - رحمه الله - (ولو مات في حياة الموصي بطلت)
~~أي لو مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية؛ لأنها تمليك مضاف إلى ما
~~بعد الموت وفي الحال ملك الموصي ثابت فيه ولا يتصور تملك الموصى له بعد
~~موته فبطلت.
# قال - رحمه الله - (وبثمرة بستانه فمات وفيه ثمرة له هذه الثمرة وإن زاد
~~أبدا له هذه الثمرة وما يستقبل كغلة بستانه) أي إذا أوصى بثمرة بستانه ثم
~~مات وفيه ثمرة كان له هذه الثمرة وحدها وإن قال له ثمرة بستاني أبدا كان له
~~هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش وإن أوصى له بغلة بستانه فله الغلة
~~القائمة وغلته فيما يستقبل فحاصله أنه إذا أوصى بالغلة استحقه دائما
~~وبالثمرة لا يستحق إلا القائم إلا إذا زاد أبدا فحينئذ يصير كالغلة فيستحقه
~~دائما وهو المراد بقوله وإن زاد أبدا له هذه الثمرة وما يستقبل كغلة بستانه
~~أي إذا
PageV06P203
# زاد في الثمرة لفظة أبدا صار كما إذا أوصى بغلة
~~بستانه من غير زيادة شيء حتى يستحق الموجود وما سيوجد فيهما فيحتاج إلى
~~الفرق بينهما والفرق أن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم إلا
~~بدلالة زائدة، مثل التنصيص على الأبد إذ لا يتأبد إلا بتناول المعدوم
~~والمعدوم مذكور وإن لم يكن شيئا أما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض
~~الوجود مرة بعد أخرى عرفا يقال فلان يأكل من غلة بستانه ومن غلة أرضه وداره
~~فإذا أطلقت تناول الموجود والمعدوم من غير توقف على دلالة أخرى. وأما
~~الثمرة فإذا أطلقت يراد بها الموجود ولا تتناول المعدوم إلا بدليل زائد
~~عليه، وإنما قيده بقوله وفيه ثمرة ؛ لأنه إذا لم يكن في البستان ثمرة
~~والمسألة بحالها فهي كمسألة الغلة في تناولها الثمرة المعدومة ما عاش
~~الموصى له، وإنما كان كذلك؛ ms2872 لأن الثمرة اسم للموجود حقيقة ولا يتناول
~~المعدوم إلا مجازا فإذا كان في البستان ثمرة عند موت الموصي صار مستعملا في
~~حقيقته فلا يتناول المجاز وإذا لم يكن فيه ثمرة يتناول المجاز ولا يجوز
~~الجمع بينهما إلا أنه إذا ذكر لفظ الأبد تناولهما عملا بعموم المجاز لا
~~جمعا بين الحقيقة والمجاز.
# قال - رحمه الله - (وبصوف غنمه وولدها ولبنها له الموجود عند موته قال
~~أبدا أو لا) أي إذا أوصى بهذه الأشياء كان له الموجود عند موته ولا يستحق
~~ما سيحدث بعد موته سواء قال أبدا أو لم يقل؛ لأن الوصية إيجاب عند الموت
~~فيعتبر وجود هذه الأشياء عنده فهذا هو الحرف لكن جازت الوصية في الغلة
~~المعدومة والثمرة المعدومة على ما بينا؛ لأنها تستحق بغير الوصية من العقود
~~كالمزارعة والمعاملة فلأن تستحق بالوصية أولى؛ لأنها أوسع بابا من غيرها،
~~وكذا الصوف على الظهر واللبن في الضرع والولد الموجود في البطن يستحق بجميع
~~العقود تبعا وبالخلع مقصودا فكذا بالوصية لما ذكرنا. وأما المعدوم منها فلا
~~يستحق بشيء من العقود فكذا بالوصية ثم مسائل هذا الباب على وجوه ثلاثة منها
~~ما يقع على الموجود والمعدوم إن ذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية بالخدمة
~~والسكنى والغلة والثمرة إذا لم يكن في البستان شيء من الثمرة عند موته
~~ومنها ما يقع على الموجود دون المعدوم ذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية باللبن
~~في الضرع والصوف على الظهر والولد في البطن ومنها ما يقع على المعدوم
~~والموجود إن ذكر الأبد وإلا فعلى الموجود فقط كالوصية بثمرة بستانه وفيه
~~ثمرة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (باب وصية الذمي) قال - رحمه الله - (ذمي جعل داره بيعة أو كنيسة في صحته
~~فمات فهي ميراث)؛ لأنه بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة - رحمه الله - والوقف
~~عنده لا يلزم فيورث فكذا هذا. وأما عندهما فلأن هذا معصية فلا يصح وإن كان
~~قربة في معتقدهم بقي إشكال على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو أن هذا
~~عندهم كالمسجد عند المسلمين والمسلم ليس ms2873 له أن يبيع المسجد فوجب أن يكون
~~الذمي فيها كذلك؛ لأنهم عنده يتركون وما يعتقدون وجوابه أن المسجد محرر عن
~~حقوق الناس وصار خالصا لله تعالى ولا كذلك البيعة في معتقدهم فإنها لمنافع
~~الناس؛ لأنهم يسكنون فيها ويدفنون فيها موتاهم فلم تصر محررة عن حقوقهم
~~فكان ملكه فيها ثابتا وفي هذه الصورة يورث المسجد أيضا على ما يجيء بيانه
~~قال - رحمه الله - (وإن أوصى بذلك لقوم مسمين فهو من الثلث) أي إذا أوصى
~~بأن تبنى داره بيعة أو كنيسة لناس معينين فهو جائز من الثلث؛ لأن الوصية
PageV06P204
# فيها معنى الاستخلاف ومعنى التمليك فأمكن تصحيحها على
~~اعتبار المعنيين.
# قال - رحمه الله - (وبداره كنيسة لقوم غير مسمين صحت كوصية حربي مستأمن
~~بكل ماله لمسلم أو ذمي) أي إذا أوصى بداره أن تبنى كنيسة لقوم غير مسمين
~~صحت كما تصح وصية حربي إلخ أما الأول وهو ما إذا أوصى بأن تبنى داره كنيسة
~~لغير معين فهو قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما الوصية باطلة؛ لأن
~~هذا معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة والوصية بالمعصية باطلة؛ لأن في
~~تنفيذها تقرير المعصية ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن هذه قربة في معتقدهم
~~ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون، فيجوز بناء على معتقدهم، ألا ترى أنه لو
~~أوصى بما هو قربة حقيقة وهو معصية في معتقدهم لا تجوز الوصية اعتبارا
~~لاعتقادهم فكذا عكسه ثم الفرق لأبي حنيفة - رضي الله عنه - بين بنائها وبين
~~الوصية بها أن البناء ليس بسبب لزوال الملك.
# وإنما يزول ملك الباني بأن يصير محررا خالصا لله تعالى كما في مساجد
~~المسلمين والكنيسة لم تصر محررة لله تعالى على ما بيناه فتورث عنه بخلاف
~~الوصية؛ لأنها وضعت لإزالة الملك غير أن ثبوت مقتضى الوصية وهو الملك امتنع
~~فيما ليس بقربة عندهم فيبقى فيما هو قربة عندهم على مقتضاه فيزول ملكه فلا
~~يورث قال مشايخنا - رحمهم الله - هذا إذا أوصى ببنائها في القرى. وأما في
~~المصر فلا يجوز بالاتفاق؛ لأنهم لا يمكنون من ms2874 إحداث البيعة في الأمصار وعلى
~~هذا الخلاف إذا أوصى بأن تذبح خنازيره ويطعم المشركون من غير تعيين لما
~~ذكرنا وإن كان لقوم معينين جاز بالاتفاق على أنه تمليك فحاصله أن وصايا
~~الذمي ثلاثة أقسام منها ما هو جائز بالاتفاق وهو ما إذا أوصى بما هو قربة
~~عندنا وعندهم كما إذا أوصى بأن يسرج في بيت المقدس أو بأن تغزى الترك وهو
~~من الروم سواء كان لقوم معينين أو غير معينين؛ لأنه وصية بما هو قربة وفي
~~معتقدهم أيضا قربة.
# ومنها ما هو باطل بالاتفاق وهو ما إذا أوصى بما ليس بقربة عندنا ولا
~~عندهم كما إذا أوصى للمغنيات والنائحات أو أوصى بما هو قربة عندنا وليس
~~بقربة عندهم كما إذا أوصى بالحج أو ببناء المساجد للمسلمين أو بأن تسرج
~~مساجدهم؛ لأنه معصية عندهم إلا أن تكون لقوم بأعيانهم فتصح باعتبار التمليك
~~ومنها ما هو مختلف فيه وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندهم وليس بقربة عندنا
~~كبناء الكنيسة لقوم غير معينين فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يجوز وعندهما
~~لا يجوز وإن كان لقوم معينين يجوز بالإجماع، وقد ذكرنا هذا النوع في أول
~~الباب فحاصله أن وصيته لقوم معينين تجوز في الكل على أنه تمليك لهم وما
~~ذكره من الجهة من تسريج المساجد ونحوه خرج منه على طريق المشورة لا على
~~طريق الإلزام حتى لا يلزمهم أن يصرفوه في الجهة التي عينها هو بل يفعلون به
~~ما شاءوا.
# ؛ لأنه ملكهم والوصية إنما صحت باعتبار التمليك لهم وصاحب الهوى إذا كان
~~لا يكفر فهو في حق الوصية بمنزلة المسلم؛ لأنا أمرنا ببناء الأحكام على
~~ظاهر الإسلام وإن كان يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على الخلاف المعروف في
~~تصرفاته قال صاحب الهداية في المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها؛ لأنها تبقى
~~على الردة بخلاف المرتد ؛ لأنه يقتل أو يسلم فجعلها كالذمية، وقال السغناقي
~~في النهاية، وذكر صاحب الكتاب في الزيادات على خلاف هذا، وقال بعضهم لا
~~تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح حتى لا ms2875 تصح منها وصية والفرق بينها وبين
~~الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها. وأما المرتدة فلا تقر على اعتقادها.
# قال الراجي عفو ربه الأشبه أن تكون كالذمية فتجوز وصيتها؛ لأنها لا تقتل
~~ولهذا يجوز جميع تصرفاتها فكذا الوصية كأنه أراد بقوله صاحب الكتاب صاحب
~~الهداية، وذكر العتابي في الزيادات أن من ارتد عن الإسلام إلى النصرانية أو
~~اليهودية أو المجوسية فحكم وصاياه حكم من انتقل إليهم فما صح منهم صح منه،
~~وهذا عندهما. وأما عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - فوصيته موقوفة ووصايا
~~المرتدة نافذة بالإجماع؛ لأنها لا تقتل عندنا، وقال قاضي خان المرتدة
~~الصحيح أنها كالذمية فيجوز منها ما جاز من الذمية وما لا فلا.
# وأما الثاني وهو ما إذا أوصى الحربي لمسلم فلأنه أهل للتمليك منجزا
~~كالهبة ونحوها فكذا مضافا، ولو أوصى بأكثر من الثلث أو بماله كله جاز؛ لأن
~~امتناع الوصية بما زاد على
PageV06P205
# الثلث لحق الورثة وليس لورثته حق مرعي؛ لأنهم أموات
~~في حقنا، ولأن حرمة ماله باعتبار الأمان والأمان كان لحقه لا لحق ورثته،
~~وقد أسقط حقه فيجوز وقيل إذا كان ورثته معه لا يجوز بأكثر من الثلث إلا
~~بإجازتهم؛ لأنه بالأمان التزم أحكامنا فصار كالذمي، ولو أوصى ببعض ماله
~~أخذت الوصية ورد الباقي إلى ورثته، وكذا لو أوصى إلى مستأمن مثله.
# ولو أعتق عبده عند الموت أو دبره جاز ذلك كله من غير تقييد بالثلث لما
~~بينا، وكذا لو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز؛ لأنه ما دام في دار الإسلام
~~فهو كالذمي في المعاملات ولهذا تصح عقود التمليكات منه وتبرعاته في حال
~~حياته فكذا بعد مماته وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وصية المسلم
~~والذمي للحربي المستأمن لا تجوز؛ لأنه في دارهم حكما حتى يمكن من الرجوع
~~إليها فصارت كالإرث والأول أظهر ؛ لأن الوصية تمليك مبتدأ ولهذا يجوز للذمي
~~والعبد بخلاف الإرث، ولو أوصى الذمي بأكثر من الثلث أو لوارثه لا يجوز
~~كالمسلم؛ لأنهم التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، ولو ms2876 أوصى
~~لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث إذ الكفر كله ملة واحدة.
# ولو أوصى لحربي في دار الحرب لا يجوز؛ لأن الإرث ممتنع لتباين الدارين
~~فكذا الوصية؛ لأنها أخته وعلى رواية الجامع الصغير ينبغي أن يجوز كالمسلم،
~~ولو أوصى لمستأمن في دار الإسلام ينبغي أن يكون على الروايتين المذكورتين
~~في المسلم والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوصي]
# (باب الوصي) قال - رحمه الله - (أوصى إلى رجل فقبل عنده ورد عنده يرتد)
~~أي عند الموصي لأن الموصي ليس له ولاية إلزامه التصرف، ولا غرور فيه لأنه
~~يمكنه أن يوصي إلى غيره قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم يرد عنده بل
~~ردها في غير وجهه لا يرتد لأن الموصي مات معتمدا عليه فلو صح رده في غير
~~وجهه لصار مغرورا من جهته فيرد رده فيبقى وصيا على ما كان كالوكيل إذا عزل
~~نفسه في غيبة الموكل، ولو لم يقبل، ولم يرد حتى مات الموصي فهو بالخيار إن
~~شاء قبل، وإن شاء رد لأن الموصي ليس له ولاية الإلزام فبقي مخيرا.
# قال - رحمه الله - (وبيعه التركة كقبوله) أي بيع الوصي التركة قبل قبول
~~الوصية كقبوله نصا لأنه دلالة الالتزام فصار قبولا، وهو معتبر بعد الموت،
~~وينفذ البيع لصدوره من الوصي سواء علم بالإيصاء أو لم يعلم بخلاف الوكيل
~~حيث لا يكون البيع من غير علم قبولا لأن التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام
~~ولاية الموكل فلا يصح من غير علم كإثبات الملك بالبيع والشراء فلا بد من
~~العلم، وطريق العلم به أن يخبره واحد من أهل التمييز، وقد ذكرناه فيما تقدم
~~أما الإيصاء فخلافه لأنه مختص بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف على العلم
~~كالوراثة.
# قال - رحمه الله - (وإن مات فقال لا أقبل ثم قبل صح إن لم يخرجه قاض مذ
~~قال لا أقبل ) أي الموصى إليه إن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل ثم
~~قال أقبل فله ذلك إن لم يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل لأن
~~مجرد ms2877 قوله لا أقبل لا يبطل الإيصاء لأن فيه مضرة بالميت، وضرر الوصي في
~~الإبقاء مجبور بالثواب، ودفع الضرر الأول، وهو أعلى أولى إلا أن القاضي إذا
~~أخرجه عن الوصية يصح ذلك لأنه مجتهد فيه فكان له إخراجه بعد قوله لا أقبل
~~كما أن له إخراجه بعد قبوله أو لأنه نصب ناظرا فإذا رأى غيره أصلح كان له
~~عزله، ونصب غيره، وربما عجز هو عن ذلك فيتضرر ببقاء الوصية فيدفع القاضي
~~الضرر عنه، وينصب حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيندفع الضرر من الجانبين،
~~ولو قال أقبل بعد ما أخرجه القاضي لا يلتفت إليه لأنه قبل بعد ما بطلت
~~الوصية بإخراج القاضي إياه.
# قال - رحمه الله - (وإلى عبد وكافر وفاسق
PageV06P206
# بدل بغيرهم) أي إذا أوصى إلى هؤلاء المذكورين أخرجهم
~~القاضي، ويستبدل غيرهم مكانهم، وذكر القدوري - رحمه الله - أن القاضي
~~يخرجهم عن الوصية، وهذا يدل على أن الوصية صحيحة لأن الإخراج يكون بعد
~~الدخول، وذكر محمد - رحمه الله - في الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه
~~ستبطل، وقيل في العبد باطلة لعدم الولاية على نفسه، وفي غيره معناه ستبطل،
~~وقيل في الكافر باطلة أيضا لعدم ولايته على المسلم، ووجه الصحة ثم الإخراج
~~أن أصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة، وولاية الفاسق على نفسه وعلى غيره
~~على ما عرف من أصلنا، وولاية الكافر في الجملة إلا أنه لم يتم النظر لتوقف
~~ولاية العبد على إجازة مولاه، وتمكنه من الحجر بعدها، والمعاداة الدينية
~~الباعثة على ترك النظر في حق المسلم، واتهام الفاسق بالخيانة فيخرجهم
~~القاضي عن الوصية، ويقيم غيرهم مقامهم إتماما للنظر، وشرط في الأصل أن يكون
~~الفاسق مخوفا منه على المال لأنه يكون عذرا في إخراجه، وتبديله بغيره بخلاف
~~ما إذا أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره حيث يجوز لأن المكاتب في منافعه
~~كالحر، وإن عجز بعد ذلك فالجواب فيه كالجواب في القن، والصبي كالقن فلو بلغ
~~الصبي، وعتق العبد، وأسلم الكافر لم يخرجهم القاضي عن الوصية
# قال - رحمه الله - (وإلى عبده، وورثته صغار صح) ms2878 أي إذا أوصى إلى عبد
~~نفسه، وورثته صغار جاز الإيصاء إليه، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يجوز، وهو القياس لأن الولاية منعدمة لما
~~أن الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك، وهذا قلب
~~المشروع، ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزأ، وفي اعتبار هذه الولاية
~~تجزئتها لأنه لا يملك بيع رقبته، وهذا خلاف الموضوع ولأبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - أنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية، وليس لأحد عليه ولاية
~~فإن الصغار وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية النظر فلا منافاة بخلاف ما إذا
~~كان في الورثة كبار أو الإيصاء إلى عبد الغير لأنه لا يستبد بالتصرف إذ كان
~~للمولى منعه بخلاف الأول فإنه ليس للقاضي ولا للصغار منعه بعد ما ثبت
~~الإيصاء إليه، وكذا ليس له بيعه، وإيصاء المولى إليه يؤذن بكونه ناظرا لهم
~~فصار كالمكاتب، والوصاية قد تتجزأ على ما رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله كما إذا أوصى إلى رجلين أحدهما يكون في الدين، والآخر في العين يكون
~~كل واحد منهما وصيا فيما أوصي إليه خاصة أو نقول يصار إليه كي لا يؤدي إلى
~~إبطال أصله، وتغيير الوصف بإبطال عموم الولاية أولى من إبطال أصل الإيصاء،
~~وقول محمد - رحمه الله - فيه مضطرب
PageV06P207
# يروى مع أبي حنيفة - رحمه الله -، ويروى مع أبي يوسف
~~- رحمه الله - قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم تكن الورثة صغارا بأن
~~كان كلهم أو بعضهم كبارا لا يجوز الإيصاء إليه لأن للكبير أن يمنعه أو يبيع
~~نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بما التزم فلا يفيد.
# قال - رحمه الله - (ومن عجز عن القيام بها ضم إليه غيره) لأن في الضم
~~رعاية الحقين حق الموصي، وحق الورثة لأن تكميل النظر يحصل به لأن النظر يتم
~~بإعانة غيره، ولو شكا الوصي إليه ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة لأن
~~الشاكي قد يكون كاذبا تخفيفا على نفسه، ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل به ms2879
~~غيره رعاية للنظر من الجانبين، ولو كان قادرا على التصرف، وهو أمين فيه ليس
~~للقاضي أن يخرجه لأنه مختار الميت، ولو اختار غيره كان دونه فكان إبقاؤه
~~أولى ألا ترى أنه قدم على أب الميت مع وفور شفقته فأولى أن يقدم على غيره،
~~وكذا إذا شكت الورثة أو بعضهم الموصى إليه لا ينبغي له أن يعزله حتى يبدو
~~له منه خيانة لأنه استفاد الولاية من الميت غير أنه إذا ظهرت الخيانة فأتت
~~الأمانة، والميت إنما اختاره لأجلها، وليس من النظر إبقاؤه بعد فواتها، وهو
~~لو كان حيا لأخرجه منها فينوب القاضي منابه عند عجزه، ويقيم غيره مقامه
~~كأنه مات، ولا وصي له.
# قال - رحمه الله - (وبطل فعل أحد الوصيين) أي إذا أوصى إلى اثنين لم يكن
~~لأحدهما أن يتصرف في مال الميت فإن تصرف فيه فهو باطل، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد - رضي الله عنهما -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - ينفرد كل واحد
~~منهما بالتصرف ثم قيل الخلاف فيما إذا أوصى إلى كل واحد منهما بعقد على
~~حدة.
# وأما إذا أوصى إليهما بعقد واحد فلا ينفرد أحدهما بالإجماع كذا ذكره
~~الكيساني، وقيل الخلاف فيما إذا أوصى إليهما معا بعقد واحد، وأما إذا أوصى
~~إلى كل واحد منهما بعقد على حدة ينفرد أحدهما بالتصرف بالإجماع ذكره
~~الحلواني عن الصفار.
# قال أبو الليث - رحمه الله -، وهو الأصح، وبه نأخذ، وقيل الخلاف في
~~الفصلين جميعا ذكره أبو بكر الإسكاف، وقال في المبسوط، وهو الأصح بخلاف
~~الوكيلين إذا وكلهما متفرقا حيث ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بالإجماع.
# والفرق أن ضم الثاني في الإيصاء دليل على عجز الأول عن المباشرة وحده،
~~وهذا لأن الإيصاء إلى الثاني يقصد به الإشراك مع الأول.
# وهو يملك الرجوع عن الوصية إلى الأول فيملك إشراك الثاني معه، وقد يوصي
~~الإنسان إلى غيره على أنه يتمكن من إتمام مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن
~~ذلك فيضم إليه غيره فصار بمنزلة الإيصاء إليهما معا، ولا كذلك الوكالة فإن
~~رأي الموكل قائم، ms2880 ولو كان الوكيل عاجزا لباشر بنفسه لتمكنه من ذلك.
# ولما وكل علم أن مراده أن ينفرد كل واحد منهما بالتصرف، ولأن وجوب الوصية
~~عند الموت فيثبت لهما معا بخلاف الوكالة المتعاقبة فإذا ثبت أن الخلاف
~~فيهما معا فأبو يوسف - رحمه الله - يقول إن الوصاية سبيلها الولاية، وهي
~~وصف شرعي لا يتجزأ فتثبت لكل واحد كملا كولاية الإنكاح للأخوين.
# وهذا لأن الوصاية خلافة، وإنما تتحقق الخلافة إذا انتقلت إليه على الوجه
~~الذي كان ثابتا للموصي، وقد كانت بوصف الكمال فتنتقل إليه كذلك، ولأن
~~اختيار الموصي إياهما يؤذن باختصاص كل واحد منهما بالشفقة فصار كمواضع
~~الاستثناء، ولهما أن الولاية تثبت بالتفويض فيراعى وصف التفويض، وهو وصف
~~الاجتماع لأنه شرط مفيد إذ رأي الواحد لا يكون
PageV06P208
# كرأي المثنى، ولم يرض الموصي إلا بالمثنى فصار كل
~~واحد في هذا السبب بمنزلة شطر العلة، وهو لا يثبت به الحكم فكان باطلا
~~بخلاف الأخوين في الإنكاح.
# لأن السبب هناك القرابة، وقد قامت بكل واحد منهما.
# كملا، ولأن الإنكاح حق مستحق لها على الولي حتى لو طالبته بإنكاحها من
~~كفء يخطبها يجب عليه، وها هنا حق التصرف للوصي، ولهذا بقي مخيرا في التصرف
~~ففي الوليين أو في أحدهما حقا على صاحبه، وفي الوصيين استوفى حقا لصاحبه
~~فلا يصح نظير الأول إيفاء دين عليهما، ونظير الثاني استيفاء دين لهما حيث
~~يجوز في الأول دون الثاني بخلاف مواضع الاستثناء لأنها من باب الضرورة لا
~~من باب الولاية على ما نبينه.
# ومواضع الضرورة مستثناة دائما، وهو ما استثناه في الكتاب.
# وأخواتها فقال - رحمه الله - (في غير التجهيز وشراء الكفن) لأن في
~~التأخير فساد الميت، ولهذا يملكه الجيران أيضا في الحضر، والرفقة في السفر
~~(وحاجة الصغار والاتهاب لهم) لأنه يخاف هلاكهم من الجوع والعري، وانفراد
~~أحدهما بذلك إحياء للصغار، ولهذا يملكه كل من هو في يده (ورد وديعة عين
~~وقضاء دين) لأنه ليس من باب الولاية، وإنما هو من باب الإعانة.
# ألا ترى أن صاحب الحق يملكه إذا ظفر به بخلاف ms2881 اقتضاء دين الميت لأنه رضي
~~بأمانتهما جميعا في القبض، ولأن فيه معنى المبادلة، وعند اختلاف الجنس
~~حقيقة المبادلة، ورد المغصوب، ورد المبيع في البيع الفاسد من هذا القبيل.
# وكذا حفظ المال كل ذلك ينفرد به أحدهما بدون صاحبه (وتنفيذ وصية معينة،
~~وعتق عبد عين) لأنه لا يحتاج فيه إلى الرأي (والخصومة في حقوق الميت) لأن
~~الاجتماع فيه متعذر، ولهذا ينفرد بها أحد الوكيلين أيضا، ومن أخواتها بيع
~~ما يخشى عليه التوى من المال، وجميع الأموال الضائعة لأن في التأخير خيفة
~~الفوات فكان فيه ضرورة لا تخفى، ولأنه يملكه كل من هو في يده فلم يكن من
~~باب الولاية، ولو مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر.
# أما عندهما فظاهر لأن الباقي منهما عاجز عن الانفراد بالتصرف فيضم القاضي
~~إليه وصيا نظرا للميت عند عجز الميت، وأما عند أبي يوسف - رحمه الله - فلأن
~~الحي منهما، وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قصد أن يخلفه وصيان متصرفان
~~في حقوقه، وذلك ممكن التحقيق بنصب وصي آخر مكان الأول.
# قال - رحمه الله - (ووصى الوصي وصي التركتين) أي إذا مات الوصي، وأوصى
~~إلى غيره فهو وصي في تركته وتركة الميت الأول، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~لا يكون وصيا في تركة الميت الأول لأن الميت فوض إليه التصرف، ولم يفوض
~~إليه الإيصاء إلى غيره فلا يملكه، ولأنه رضي برأيه، ولم يرض برأي غيره فصار
~~كوصي الوكيل فإنه يصير وصيا في مال الوكيل خاصة دون مال الموكل، ولأن العقد
~~لا يقتضي مثله ألا ترى أن الوكيل ليس له أن يوكل، ولا للمضارب أن يضارب
~~فكذا الوصي ليس له أن يوصي في مال الموصى إليه، ولنا أن الوصي يتصرف بولاية
~~منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ألا ترى أن الولاية التي كانت
~~ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي، ولهذا يقدم على الجد، ولو لم تنتقل إليه لما
~~تقدم عليه كالوكيل لما لم تنتقل إليه الولاية لا يتقدم على الجد بل يتقدم
~~عليه الجد، وينعزل هو بموت الموكل وجنونه ms2882 جنونا مطبقا فإذا انتقلت إليه
~~الولاية ملك الإيصاء، والذي يوضح ذلك أن الولاية التي كانت للموصي تنتقل
~~إلى الجد في النفس، وإلى الوصي في المال ثم الجد قام مقام الأب فيما انتقل
~~إليه حتى ملك الإيصاء فيه فكذا الوصي، وهذا لأن الإيصاء إقامة غيره مقامه
~~فيما له ولاية، وعند الموت كانت له ولاية في التركتين فينزل الثاني منزلته
~~في التركتين، ولا نسلم أنه لم يرض برأي من أوصى إليه الوصي بل وجد ما يدل
~~عليه لأنه لما
PageV06P209
# استعان به في ذلك مع علمه أنه تعتريه المنية صار
~~راضيا بإيصائه إلى غيره لا سيما على تقدير حصول الموت قبل تتميم مقصوده،
~~وهو تلافي ما فرط فيه بخلاف الوكيل لأن الموكل حي يمكنه أن يحصل مقصوده
~~بنفسه فلم توجد دلالة الرضا بالتفويض إلى غيره بتوكيل أو إيصاء
# قال - رحمه الله - (وتصح قسمته عن الورثة مع الموصى له، ولو عكس لا) أي
~~قسمة الوصي مع الموصى له عن الورثة جائزة، وعكسه لا يجوز، وهو ما إذا قاسم
~~الوصي الورثة عن الموصى له لأن الوارث خليفة الميت حتى يرد بالعيب ويرد
~~عليه به ويصير مغرورا بشراء الموروث، والوصي أيضا خليفة الميت فيكون خصما
~~عن الوارث إذا كان غائبا فنفذت قسمته عليه حتى لو حضر الغائب، وقد هلك ما
~~في يد الوصي ليس له، أن يشارك الموصى له أما الموصى له فليس بخليفة عن
~~الميت من كل وجه لأنه ملكه بسبب جديد، ولهذا لا يرد بالعيب، ولا يرد عليه
~~به، ولا يصير مغرورا بشراء الموصي فلا يكون خصما عنه عند غيبته حتى لو هلك
~~ما أفرز له عند الوصي كان له ثلث ما بقي لأن القسمة لم تنفذ عليه غير أن
~~الوصي لا يضمن لأنه أمين فيه، وله ولاية الحفظ في التركة كما إذا هلك بعض
~~التركة قبل القسمة فيكون له ثلث الباقي لأن الموصى له شريك الوارث فيتوى ما
~~توى من المال المشترك على الشركة، ويبقى ما بقي على الشركة، ولا فرق في ذلك ms2883
~~بين أن تكون الورثة كبارا أو صغارا لأن له ولاية البيع في مال الصغار،
~~والقسمة في معنى البيع، وله ولاية الحفظ في مال الكبار فجاز له بيعه للحفظ
~~إلا العقار فإنه محفوظ بنفسه فلا يجوز له بيعه، وهذا في معنى البيع فلا
~~يضمن
# قال - رحمه الله - (فلو قاسم الورثة، وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع بثلث
~~ما بقي) أي لو قاسم الوصي الورثة، وأخذ نصيب الموصى له فضاع ذلك في يده رجع
~~الموصى له بثلث ما بقي لما بينا أن الموصى له شريك الورثة فيرجع الموصى له
~~على ما في أيدي الورثة إن كان باقيا فيأخذ ثلثه لعدم صحة القسمة في حقه،
~~وإن هلك في أيديهم فله أن يضمنهم قدر ثلث ما قبضوا، وإن شاء ضمن الوصي ذلك
~~القدر لأنه متعد فيه بالدفع إليهم، والورثة بالقبض فيضمن أيهما شاء
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى الميت بحجة فقاسم الورثة فهلك ما في يده أو
~~دفع إلى من يحج عنه فضاع في يده حج عن الميت بثلث ما بقي) أي إذا أوصى بأن
~~يحج عنه فقاسم الوصي الورثة فهلك ما في يد الوصي يحج عن الميت بثلث ما بقي،
~~وكذلك إن دفعه إلى رجل ليحج عنه فضاع ما دفع إليه يحج عنه بثلث الباقي،
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - إن كان
~~المفرز مستغرقا للثلث بطلت الوصية، ولم يحج عنه، وإن لم يكن مستغرقا للثلث
~~يحج عنه بما بقي من الثلث إلى تمام ثلث الجميع، وقال محمد - رحمه الله - لا
~~يحج عنه بشيء، وقد قررناه في المناسك
# قال - رحمه الله - (وصح قسمة القاضي وأخذه حظ الموصى له إن غاب) أي إن
~~غاب الموصى له لأن الوصية صحيحة، وإن كان قبل القبول، ولهذا لو مات الموصى
~~له قبل القبول تصير الوصية ميراثا لورثته، والقاضي ناظر في حق العاجز،
~~وإفراز نصيب الغائب، وقبضه من النظر فنفذ ذلك عليه، وصح حتى لو حضر الغائب
~~وقد هلك المقبوض في يد القاضي ms2884 أو أمينه لم يكن له على الورثة سبيل، ولا على
~~القاضي، وهذا في
PageV06P210
# المكيل والموزون لأنه إفراز، ومعنى المبادلة فيه تابع
~~حتى جاز أخذه لأحد الشريكين من غير قضاء ولا رضاء، وكذا يجوز بيع نصيبه
~~مرابحة وأما ما لا يكال، ولا يوزن فلا يجوز لأن القسمة فيه مبادلة كالبيع،
~~وبيع مال الغير لا يجوز فكذا القسمة
# قال - رحمه الله - (وبيع الوصي عبدا من التركة بغيبة الغرماء) أي صح بيع
~~الوصي عبدا لأجل الغرماء لأن الوصي قائم مقام الموصي، ولو تولاه بنفسه حال
~~حياته يجوز بيعه، وإن كان مريضا مرض الموت بغير محضر من الغرماء فكذا الوصي
~~لقيامه مقامه، وهذا لأن حق الغرماء متعلق بالمالية لا بالصورة، والبيع لا
~~يبطل المالية لفواتها إلى خلف، وهو الثمن بخلاف العبد المأذون له في
~~التجارة حيث لا يجوز للمولى بيعه لأن لغرمائه حق الاستسعاء بخلاف ما نحن
~~فيه.
# قال - رحمه الله - (وضمن الوصي إن باع عبدا أوصى ببيعه وتصدق بثمنه إن
~~استحق العبد بعد هلاك ثمنه عنده) معناه إذا أوصى ببيع عبده والتصدق بثمنه
~~على المساكين فباعه الوصي وقبض الثمن فضاع الثمن في يده وهو المراد بالهلاك
~~المذكور في المختصر ثم استحق العبد بعد ذلك ضمن الوصي الثمن للمشتري لأنه
~~هو العاقد فتكون العهدة عليه، وهذه عهدة لأن المشترى منه لم يرض ببذل الثمن
~~إلا ليسلم له المبيع، ولم يسلم فقد أخذ البائع، وهو الوصي مال الغير بغير
~~رضاه فيجب عليه رده قال - رحمه الله - (ويرجع في تركة الميت) لأنه عامل له
~~فيرجع به عليه كالوكيل، وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا لا يرجع
~~الوصي على أحد لأنه تبين بطلان الوصية باستحقاق العبد فلم يكن عاملا للورثة
~~فلا يرجع عليهم بشيء ثم رجع إلى ما ذكر هنا، ويرجع في جميع التركة، وعن
~~محمد - رحمه الله - أنه يرجع في الثلث لأن الرجوع بحكم الوصية فأخذ حكمها،
~~ومحل الوصية الثلث، ونحن لا نسلم أنه يرجع عليه بحكم الوصية بل بحكم
~~الغرور، وذلك دين عليه، والدين ms2885 يقضى من جميع التركة بخلاف القاضي أو أمينه
~~إذا تولى البيع حيث لا عهدة عليه لأن في إلزامها القاضي تعطيل القضاء لأنه
~~يمتنع عن التقلد بهذه الأمانة خشية لزوم الضمان فتتعطل مصلحة العامة،
~~وأمينه سفير عنه كالرسول، ولا كذلك الوصي لأنه بمنزلة الوكيل، وقد مر في
~~آخر كتاب القضاء، وإن كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشيء
~~كما في سائر ديون الميت، وفي المنتقى لا يرجع الوصي في مال الميت بشيء،
~~وإنما يرجع على المساكين الذين تصدق عليهم بالثمن لأن غنمه لهم فكان غرمه
~~عليهم
# قال - رحمه الله - (وفي مال الطفل إن باع عبده، واستحق وهلك الثمن في
~~يده) أي إذا باع الوصي مال الصغير، وقبض الثمن فهلك في يده، واستحق المال
~~المبيع رجع في مال الصغير لأنه عامل له قال - رحمه الله - (وهو على الورثة
~~في حصته) أي الصبي يرجع على الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه
# قال - رحمه الله - (وصح احتياله بماله لو خيرا له) أي يجوز احتيال الوصي
~~بمال اليتيم إذ كان فيه خير بأن يكون الثاني أملأ إذ الولاية نظرية، وإن
~~كان الأول أملأ لا يجوز لأن فيه تضييع مال اليتيم على بعض الوجوه، وهو على
~~تقدير أن يحكم بسقوطه حاكم يرى سقوط الدين إذا مات الثاني مفلسا أو جحد
~~الحوالة، ولم يكن له عليه بينة، ولا يرى رجوع الدين على الأول
# قال - رحمه الله - (وبيعه وشراؤه بما يتغابن) أي يجوز بيع الوصي أو شراؤه
~~بما يتغابن الناس في مثله، ولا يجوز بما لا يتغابن الناس لأن الولاية
~~نظرية، ولا نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير لأنه لا يمكن التحرز عنه ففي
~~اعتباره انسداد بابه بخلاف العبد والصبي المأذون لهما في التجارة والمكاتب
~~حيث يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~لأنهم يتصرفون بحكم المالكية، والإذن فك الحجر، والوصي يتصرف بحكم النيابة
~~الشرعية نظرا فيتقيد بموضع النظر، وعندهما لا يملكونه لأن التصرف بالغبن
~~الفاحش تبرع، وهو ms2886 ليس من أهله، ولا ضرورة إليه، وهذا إذا تبايع الوصي
~~للصغير مع الأجنبي، وأما إذا اشترى شيئا من مال اليتيم لنفسه أو باع شيئا
~~منه من نفسه جاز عند أبي حنيفة، وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله
~~إذا كان لليتيم فيه منفعة ظاهرة، وتفسيره أن يبيع ما يساوي خمسة عشر بعشرة
~~من الصغير أو يشتري ما يساوي خمسة عشر بعشرة للصغير من نفسه، وأما إذا لم
~~يكن فيه منفعة ظاهرة لليتيم فلا يجوز، وعلى قول محمد
PageV06P211
# - رحمه الله -، وأظهر الروايات عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يجوز على كل حال، هذا في وصي الأب، وأما وصي القاضي فلا يجوز
~~بيعه من نفسه بكل حال لأنه وكيله، وللأب أن يشتري شيئا من مال الصغير لنفسه
~~إذا لم يكن فيه ضرر على الصغير بأن كان بمثل القيمة أو بغبن يسير، وقال
~~المتأخرون من أصحابنا لا يجوز للوصي بيع عقار الصغير إلا أن يكون على الميت
~~دين أو يرغب المشتري فيه بضعف الثمن أو يكون للصغير حاجة إلى الثمن قال
~~الصدر الشهيد - رحمه الله -، وبه يفتى.
# قال - رحمه الله - (وبيعه على الكبير في غير العقار) أي بيع الوصي على
~~الكبير الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار لأن الأب يلي ما سوى العقار،
~~ولا يليه فكذا وصيه لأنه يقوم مقامه، وكان القياس أن لا يملك الوصي غير
~~العقار أيضا، ولا الأب كما لا يملكه على الكبير الحاضر إلا أنه لما كان فيه
~~حفظ ماله جاز استحسانا فيما يتسارع إليه الفساد لأن حفظ ثمنه أيسر، وهو
~~يملك الحفظ فكذا وصيه، وأما العقار فمحفوظ بنفسه فلا حاجة فيه إلى البيع،
~~ولو كان عليه دين باع العقار ثم إن كان الدين مستغرقا باع كله بالإجماع،
~~وإن لم يكن مستغرقا باع بقدر الدين عندهما لعدم الحاجة إلى أكثر من ذلك،
~~وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - جاز له بيعه كله لأنه يبيعه بحكم الولاية
~~فإذا ثبتت في البعض ثبتت في الكل لأنها لا تتجزأ، ms2887 ولو خيف هلاكه يملك بيعه
~~لأنه تعين حفظا كالمنقول، والأصح أنه لا يملك لأنه نادر
# قال - رحمه الله - (ولا يتجر في ماله) أي الوصي لا يتجر في مال اليتيم
~~لأن المفوض إليه
PageV06P212
# الحفظ دون التجارة، ووصي الأخ أو العم أو الأم في مال
~~تركها ميراثا للصغير بمنزلة وصي الأب في الكبير الغائب لأن الوصي قائم مقام
~~الموصي، وكان للموصي أن يتصرف في مال نفسه فكذا لوصيه أن يبيعه للحفظ بخلاف
~~مال آخر للصغير غير ما تركه الموصي حيث لا يملك الوصي بيعه لأن الوصي قائم
~~مقام الموصي، وليس لواحد من هؤلاء التصرف في مال الصغير فكذا الوصي بخلاف
~~وصي الأب أو الجد أب الأب حيث يكون له ولاية التصرف في مال الصغير مطلقا من 
~~غير تقييد بما تركه ميراثا له لأنه قائم مقام الموصي، وللأب أو الجد التصرف
~~في جميع ماله فكذا لوصيه.
# قال - رحمه الله - (ووصي الأب أحق بمال الطفل من الجد) وقال الشافعي -
~~رحمه الله - الجد أحق لأن الشرع أقامه مقام الأب عند عدمه حتى أحرز ميراثه
~~فيتقدم على وصيه، ولنا أن ولاية الأب تنتقل إليه بالإيصاء فكانت ولايته
~~قائمة معنى فيقدم عليه كالأب نفسه، وهذا لأن اختياره الوصي مع علمه بوجود
~~الجد يدل على أن تصرفه أنظر لأولاده من تصرف الجد قال - رحمه الله - (فإن
~~لم يوص الأب فالجد كالأب) لأنه أقرب الناس إليه وأشفقهم عليه حتى ملك
~~الإنكاح دون الوصي غير أنه إن أوصى الأب يقدم عليه الوصي في التصرف في
~~المال لما بينا دون غيره، وإن لم يوص يبقى على حاله.
### | [فصل في شهادة الوصيان]
# (فصل في الشهادة) قال - رحمه الله - (شهد الوصيان أن الميت أوصى إلى زيد
~~معهما لغت) أي بطلت الشهادة لأنهما يجران نفعا لأنفسهما بإثبات المعين لهما
~~فترد للتهمة فإذا ردت ضم القاضي إليهما ثالثا لأن في ضمن شهادتهما إقرارا
~~منهما بوصي آخر معهما للميت، وإقرارهما حجة على أنفسهما فلا يتمكنان من
~~التصرف بعد ذلك بدونه فصار في حقهما بمنزلة ما لو ms2888 مات أحد الأوصياء
~~الثلاثة، وجاز ذلك للقاضي مع وجود الوصي لامتناع تصرفهما بدونه فصار كأنه
~~مات، ولم يوص إلى أحد فيضم إليهما ثالثا ليمكنهم التصرف قال - رحمه الله -
~~(إلا أن يدعي زيد) أي يدعي أنه وصي معهما فحينئذ تقبل شهادتهما، وهذا
~~استحسان، والقياس أن لا تقبل كالأول وجه الاستحسان أنه يجب على القاضي أن
~~يضم إليهما ثالثا على ما بينا آنفا فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه فيكون
~~وصيا معهما بنصب القاضي إياه كما إذا مات، ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا
~~ابتداء فهذا أولى
# قال - رحمه الله - (وكذا الابنان) أي إذا شهد الابنان بأن أباهما أوصى
~~إلى رجل، وهو ينكر لا تقبل شهادتهما لأنهما يجران نفعا إلى أنفسهما بنصب
~~حافظ للتركة فكانا متهمين فلا تقبل شهادتهما لقول شريح - رضي الله عنه - لا
~~أقبل شهادة خصم ولا مريب أي متهم، وإذا ادعى المشهود له الوصاية يقبل
~~استحسانا على أنه نصب وصي ابتداء على ما ذكرنا في شهادة الوصيين بذلك بخلاف
~~ما إذا شهدا أن أباهما وكل هذا الرجل بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل سواء
~~ادعى الرجل الوكالة أو لم يدع لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي
~~بطلبهما ذلك بخلاف الوصية
# قال - رحمه الله - (وكذا لو شهدا لوارث صغير بمال) أي لو شهد الوصيان
~~لوارث صغير بمال فشهادتهما باطلة لأنهما يثبتان ولاية التصرف لأنفسهما في
~~ذلك المال فصارا متهمين أو خصمين
# قال - رحمه الله - (أو لكبير بمال الميت) أي لو شهد الوصيان لوارث كبير
~~بمال الميت لا تقبل شهادتهما أيضا لأنهما يثبتان ولاية الحفظ وولاية بيع
~~المنقول لأنفسهما عند غيبة الوارث بخلاف شهادتهما للكبير في غير التركة
~~لانقطاع ولايتهما عنه لأن الميت
PageV06P213
# أقامهما مقام نفسه في تركته لا في غيرها بخلاف ما إذا
~~كان الوارث صغيرا والموصي أبا حيث لا تقبل شهادتهما في الكل لأن لوصي الأب
~~التصرف في مال الصغير جميعه فيكونان متهمين فلهذا لم يقيده بالمال الموروث
~~منه في حق الصغير، وقيده به في الكبير، وهذا عند ms2889 أبي حنيفة، وقالا إذا شهدا
~~لوارث كبير يجوز في الوجهين أي فيما تركه الموصي وغيره لأن ولاية التصرف لا
~~تثبت لهما في مال الميت إذا كانت الورثة كبارا فعريت عن التهمة بخلاف ما
~~إذا كان صغيرا على ما بينا، والحجة عليهما ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولو شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم، وشهد
~~الآخر أن للأولين بمثله تقبل، وإن كانت شهادة كل فريق بوصية ألف لا ) وهذا
~~عند محمد - رحمه الله -، وقال أبو يوسف لا تقبل في الدين أيضا، ويروى أبو
~~حنيفة مع محمد رحمهما الله، ويروى مع أبي يوسف، وعن أبي يوسف مثل قول محمد،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنهم إذا جاءوا معا، وشهدوا
~~فالشهادة باطلة، وإن شهد اثنان لاثنين فقبلت شهادتهما ثم ادعى الشاهدان بعد
~~ذلك على الميت بألف درهم فشهد لهما الغريمان الأولان تقبل. وجه قول محمد -
~~رحمه الله - أن الدين يجب في الذمة، وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة فيه إذا
~~لم يجب بسبب واحد، ولهذا يختص أحدهما بما قبض، ولا يكون للآخر حق المشاركة،
~~ولا ينتقل بالموت من الذمة إلى التركة ألا ترى أن التركة لو هلكت لا يسقط
~~الدين، وأن للوارث أن يستخلص التركة بقضاء الدين من محل آخر فلا تتمكن
~~الشركة بينهم فصار كما إذا شهد الفريقان في حال حياته بخلاف الوصية فإن حق
~~الموصى له يتعلق بعين التركة حتى لا يبقى بعد هلاك التركة، وليس للوارث أن
~~يستخلص التركة ويعطيه من محل آخر، ولو قبض أحد الفريقين شيئا كان للفريق
~~الآخر حق المشاركة فكان كل فريق مثبتا لنفسه حق المشاركة في التركة فلا تصح
~~شهادتهما ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الدين بالموت يتعلق بالتركة لخراب
~~الذمة، ولهذا لا يثبت الملك فيها للوارث، ولا ينفذ تصرفه فيها إذا كانت
~~مستغرقة بالدين فشهادة كل فريق تلاقي محلا مشتركا فصار نظير مسألة الوصية
~~فلا تقبل بخلاف الشهادة في حالة الحياة لأن الدين في ذمته ببقائها لا في
~~المال ms2890 فلا تتحقق الشركة. وجه رواية الحسن أنهما إذا جاءا معا كان ذلك بمعنى
~~المعاوضة فتتفاحش التهمة فترد بخلاف ما إذا كانا على التعاقب لأن الأول قد
~~مضى وثبت به الحق بلا تهمة، والثاني لا يزاحمه الأول عند صدوره فصار
~~كالأول، والوصية بجزء شائع كالوصية بالدراهم المرسلة فيما ذكرنا من الأحكام
~~حتى لا تقبل فيها شهادة الفريقين لأنها تثبت الشركة، ولو شهد رجلان أنه
~~أوصى لرجلين بعين كالعبد، وشهد المشهود لهما أنه أوصى للشاهدين بثلث ماله
~~أو بالدراهم المرسلة فهي باطلة لأن الشهادة في هذه الصورة مثبتة للشركة
~~بخلاف ما إذا شهد رجلان لرجلين أنه أوصى لهما بعين، وشهد المشهود لهما
~~للشاهدين الأولين أنه أوصى لهما بعين آخر حيث تقبل الشهادتان لأنه لا شركة
~~فلا تهمة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وصلى الله على سيدنا محمد
~~النبي الأواب.
# (كتاب الخنثى) قال - رحمه الله - (هو من له فرج وذكر) أي الخنثى من له
~~فرج المرأة، وذكر الرجل، ويلحق به من عري عن الآلتين جميعا، وهو في اللغة
~~يدل على التكسر واللين، ومنه يقال تخنث في كلامه إذا لان وتكسر. اعلم أن
~~الله تعالى خلق البشر ذكرا وأنثى كما قال تعالى {وبث منهما رجالا كثيرا
~~ونساء} [النساء: 1] وقال عز وجل {يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور}
~~[الشورى: 49] وقد بين حكم كل واحد منهما، ولم يبين حكم من هو ذكر وأنثى فدل
~~أنه لا يجتمع الوصفان في شخص واحد فكيف يجتمعان، وهما متضادان.
# وقد جعل علامة التمييز بينهما الآلة ثم قد يقع الاشتباه بأن يوجد
~~الآلتان، ولا يوجد التمييز قال - رحمه الله - (فإن بال من الذكر فغلام، وإن
~~بال من الفرج فأنثى) لأنه «- عليه الصلاة والسلام - سئل عنه كيف يورث فقال
~~من حيث يبول»
PageV06P214
# وعن علي - رضي الله عنه - مثله، وروي أن قاضيا من
~~العرب في الجاهلية رفع إليه هذه الواقعة فجعل يقول هو رجل وامرأة فاستبعد
~~قومه ذلك فتحير، ودخل بيته فجعل يتقلب على فراشه، ولا يأخذه النوم لتحيره،
~~وكانت له ms2891 بنية تغمز رجليه فسألته عن تفكره فأخبرها بذلك فقالت دع المحال،
~~وأتبع الحكم المبال.
# فخرج إلى قومه فحكى لهم ذلك فاستحسنوه فعرف بذلك أن هذا الحكم كان في
~~الجاهلية فأقره الشرع، ولأن البول من أي عضو كان فهو دليل على أنه هو العضو
~~الأصلي الصحيح، والآخر بمنزلة العيب، وذلك إنما يقع به الفصل عند الولادة
~~لأن منفعة تلك الآلة خروج البول منها، وذلك عند انفصاله من أمه، وما سوى
~~ذلك من المنافع يحدث بعده فعلم بذلك أنه هو الأصلي.
# قال - رحمه الله - (وإن بال منهما فالحكم للأسبق) لأنه دليل على أنه هو
~~العضو الأصلي، ولأنه كما خرج البول حكم بموجبه لأنه علامة تامة فلا يتغير
~~بعد ذلك بخروج البول من الآلة الأخرى قال - رحمه الله - (فإن استويا) أي في
~~السبق (فمشكل) لعدم المرجح قال - رحمه الله - (ولا عبرة بالكثرة) وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا رحمهما الله ينسب إلى أكثرهما بولا لأنه
~~يدل على أنه هو العضو الأصلي.
# ، ولأن للأكثر حكم الكل في أصول الشرع فيترجح بالكثرة، وله أن كثرة ما
~~يخرج ليس بدليل على القوة لأن ذلك لاتساع المخرج وضيقه لا لأنه هو العضو
~~الأصلي، ولأن نفس الخروج دليل بنفسه فالكثرة من جنسه لا يقع به الترجيح عند
~~المعارضة كالشاهدين والأربعة، وقد استقبح أبو حنيفة - رضي الله عنه -
~~اعتبار ذلك فقال وهل رأيت قاضيا يكيل البول بالأواقي قال - رحمه الله -
~~(فإن بلغ وخرجت له لحية أو وصل إلى النساء فرجل وكذا إذا احتلم من الذكر)
~~لأن هذه من علامات الذكر قال - رحمه الله - (وإن ظهر له ثدي أو لبن أو حاض
~~أو حبل أو أمكن وطؤه فامرأة) لأن هذه علامات النساء قال - رحمه الله - (وإن
~~لم يظهر له علامة أو تعارضت فمشكل) لعدم ما يوجب الترجيح، وعن الحسن - رضي
~~الله عنه - أنه تعد أضلاعه فإن ضلع الرجل يزيد على ضلع المرأة بواحد قال -
~~رحمه الله - (فيقف بين صف الرجال والنساء) لأنه يحتمل أن يكون ذكرا، ويحتمل
~~أن يكون ms2892 أنثى.
# فإن كان ذكرا تفسد صلاته بالوقوف في صف النساء، وتبطل صلاة من يحاذيه إن
~~كان أنثى فلا يتخلل الرجال ولا النساء، وإن وقف في صف النساء فإن كان بالغا
~~يعيد صلاته حتما، وإن كان مراهقا يستحب له أن يعيد، والأصل في أحكامه أن
~~يؤخذ بالأحوط فالأحوط، ويعيد الذي عن يمينه ويساره، والذي خلفه الصلاة
~~احتياطا لاحتمال أنه امرأة، ويستحب أن يصلي بقناع لاحتمال أنه امرأة، ولو
~~كان بالغا حرا يجب عليه ذلك، ويجلس في صلاته جلوس المرأة لأنه إن كان رجلا
~~فقد ترك سنة، وهو جائز في الجملة، وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها بجلوسه
~~جلوس الرجال
# قال - رحمه الله - (وتبتاع له أمة تختنه) يعني بماله لأنه يجوز لمملوكته
~~النظر إليه مطلقا إن كان ذكرا، وللضرورة إن كان أنثى، ويكره أن يختنه رجل
~~لاحتمال أنه أنثى أو امرأة لاحتمال أنه ذكر فكان الاحتياط فيما ذكرنا أنه
~~لا يحرم على تقدير أن يكون ذكرا، وعلى تقدير أن يكون أنثى لأن في الجنس نظر
~~الجنس أخف قال - رحمه الله - (وإن لم يكن له مال فمن بيت المال ثم تباع)
~~لأن بيت المال أعد لنوائب المسلمين فتدخل في ملكه بقدر الحاجة، وهي حاجة
~~الختان فإذا ختنته تباع، ويرد ثمنها إلى بيت المال، ولو زوج امرأة فختنته
~~ثم طلقها جاز لأنه إن كان ذكرا صح النكاح، وإن كان أنثى فنظر الجنس أخف ثم
~~يفرق بينهما لاحتمال أنه أنثى فلا نكاح بينهما، وتطلق لاحتمال أنه ذكر فيصح
~~النكاح بينهما فتحصل الفرقة ثم تعتد إن خلا بها احتياطا
# ويكره له لبس الحرير والحلي، وأن ينكشف قدام الرجال أو قدام النساء، وأن
~~يخلو به غير محرم من رجل أو امرأة، وأن يسافر من غير محرم أو مع امرأة من
~~محارمه لاحتمال أنه امرأة فيكون سفر امرأتين بلا محرم كل ذلك احتراز عن
~~ارتكاب المحرم، وإن أحرم، وهو مراهق قال أبو يوسف - رحمه الله - لا علم لي
~~في لباسه لأنه إن كان ذكرا يكره له لبس المخيط، ms2893 وإن كان أنثى يكره له تركه،
~~وقال محمد - رحمه الله - يلبس لباس المرأة لأن ترك لبس المخيط، وهو
PageV06P215
# امرأة أفحش من لبسه، وهو رجل، ولا شيء عليه لأنه صغير
~~لم يبلغ.
# ولو حلف بطلاق أو عتاق إن كان أول ولد تلديه غلاما فولدت خنثى لم يقع شيء
~~حتى يستبين أمره لأن الخنث لم يثبت بالشك، ولو قال كل عبد لي حر أو قال كل
~~أمة لي حرة، وله مملوك خنثى لا يعتق حتى يستبين أمره لما قلنا، وإن قال
~~القولين جميعا عتق للتيقن بأحد الوصفين لأنه ليس بمهمل
# وإن قال الخنثى أنا رجل أو امرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا لأنه دعوى
~~بلا دليل، وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة إن قال الخنثى المشكل أنا ذكر
~~أو أنثى كان القول قوله لأن الإنسان أمين في حق نفسه، والقول قول الأمين ما
~~لم يعرف خلاف ما قال ألا ترى أن المعتدة إذا قالت انقضت عدتي، وأنكر الزوج
~~كان القول قولها ما لم يعرف خلاف قولها بأن قالت في مدة لا تنقضي في مثلها
~~العدة، والأول ذكره في الهداية.
# وإن مات قبل أن يستبين أمره لم يغسله رجل ولا امرأة لأن حل الغسل غير
~~ثابت بين الرجال والنساء فيتوقى لاحتمال الحرمة، وييمم بالصعيد لتعذر
~~الغسل، ولا يحضر هو غسل رجل ولا امرأة لاحتمال أنه ذكر أو أنثى، ويستحب أن
~~يسجى قبره لأنه إن كان أنثى أقيم واجب، وإن كان ذكرا لا تضره التسجية، وإذا
~~أراد أن يصلى عليه، وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثى
~~خلفه، والمرأة خلف الخنثى فيؤخر عن الرجل لاحتمال أنه امرأة، ويقدم على
~~المرأة لاحتمال أنه رجل، ولو دفن مع رجل في قبر واحد للعذر جعل خلف الرجل
~~لاحتمال أنه امرأة، ويجعل بينهما حاجز من صعيد ليكون في حكم القبرين، وكذا
~~في الرجلين إذا دفنا في قبر واحد، وإن دفن مع امرأة قدم الخنثى لاحتمال أنه
~~رجل، وإن جعل على السرير نعش المرأة فهو أحب ms2894 لاحتمال أنه عورة، ويكفن في
~~خمسة أثواب كما تكفن المرأة فهو أحب لاحتمال أنه أنثى، ويدخل قبره ذو رحم
~~محرم منه لاحتمال أنه أنثى
# قال - رحمه الله - (وله أقل النصيبين) أي لو مات مورثه كان له الأقل من
~~نصيب الذكر، ومن نصيب الأنثى فإنه ينظر نصيبه على أنه ذكر، وعلى أنه أنثى
~~فيعطى الأقل منهما، وإن كان محروما على أحد التقديرين فلا شيء له مثاله
~~أخوان لأب وأم أحدهما خنثى مشكل كان المال بينهما أثلاثا للأخ الثلثان،
~~وللخنثى الثلث فيقدر أنثى لأنه أقل، ولو قدر ذكرا كان له النصف، ولو تركت
~~امرأة زوجا وأما وأختا لأب وأم هي خنثى كان للزوج النصف وللأم الثلث،
~~وللخنثى ما بقي، وهو السدس على أنه عصبة.
# لأنه أقل، ولو قدر أنثى كان له النصف، وكانت المسألة تعول إلى ثمانية،
~~ولو تركت زوجا وأما وأخوين من أم وأخا لأب وأم هو خنثى كان للزوج النصف،
~~وللأم السدس، وللأخوين لأم الثلث، ولا شيء للخنثى لأنه عصبة، ولم يفضل له
~~شيء، ولو قدر أنثى كان له النصف، وعالت المسألة إلى تسعة، ولو ترك الرجل
~~ولد أخ هو خنثى، وعما لأب وأم أو لأب كان المال للعم، ويقدر الخنثى أنثى
~~لأن بنت الأخ لا ترث، ولو قدر ذكرا كان المال له دون العم.
# لأن ابن الأخ مقدم على العم، وقال الشعبي للخنثى نصف ميراث ذكر، ونصف
~~ميراث أنثى، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - مثله لأنه مجهول، والتوزيع
~~على الأحوال عن القسمة طريق معهود في الشرع كما في العتق المبهم والطلاق
~~المبهم إذا تعذر البيان فيه بموت الموقع قبل البيان، ولنا أن الحاجة إلى
~~إثبات المال ابتداء فلا يثبت مع الشك فصار كما إذا كان الشك في وجوب المال
~~بسبب آخر غير الميراث بخلاف المستشهد به.
# لأن فيه سبب الاستحقاق متيقن به، وهو الإنشاء السابق، ومحلية كل واحد من
~~المرأتين والعبدين لحكم ذلك السبب ثابتة لكل واحد منهما على السواء من غير
~~ترجيح أحدهما على الآخر، وفيما نحن ms2895 فيه الشك وقع في سبب الاستحقاق لأن وصف
~~الذكورة والأنوثة سبب الاستحقاق المقدر، وإن كان أصل القرابة سببا لأصل
~~الإرث.
# والمزاحم للخنثى متيقن
PageV06P216
# بسبب استحقاقه فلا يجوز إبطاله، ولا تنقيصه بالشك قال
~~- رحمه الله - (فلو مات أبوه، وترك ابنا له سهمان، وللخنثى سهم) لأنه
~~الأقل، وهو متيقن به فيستحقه، وعلى قول الشعبي - رحمه الله - نصف ميراث
~~ذكر، ونصف ميراث أنثى، واختلف أبو يوسف ومحمد في تخريج قول الشعبي فقال أبو
~~يوسف - رحمه الله - المال بينهما على سبعة أسهم للابن أربعة، وللخنثى ثلاثة
~~اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة انفراده.
# فإن الذكر لو كان وحده كان له كل المال، والخنثى لو كان وحده إن كان ذكرا
~~كان له كل المال، وإن كان أنثى كان له نصف المال فيأخذ نصف النصيبين نصف
~~الكل ونصف النصف، وذلك ثلاثة أرباع المال، وللابن كل المال فيجعل كل ربع
~~سهما فبلغ سبعة أسهم للابن أربعة، وللخنثى ثلاثة، وإنما كان كذلك لأن الابن
~~يستحق الكل عند الانفراد والخنثى ثلاثة الأرباع، وليس للمال كل وثلاثة
~~أرباع فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه اعتبارا لطريق العول والمضاربة.
# وقال محمد - رحمه الله - المال بينهما على اثني عشر سهما سبعة للابن،
~~وخمسة للخنثى يعتبر هو نصيب كل واحد منهما في حالة الاجتماع فيقول لو كان
~~الخنثى ذكرا كان المال بينهما نصفين، ولو كان أنثى كان أثلاثا فالقسمة على
~~تقدير ذكورته من اثنين، وعلى تقدير أنوثته من ثلاثة، وليس بينهما موافقة
~~فيضرب أحدهما في الآخر يبلغ ستة للخنثى على تقدير أنه أنثى سهمان.
# وعلى تقدير أنه ذكر ثلاثة فله نصف النصيبين، وليس للثلاثة نصف صحيح فتضرب
~~الستة في اثنين تبلغ اثني عشر فيكون للخنثى ستة على تقدير أنه ذكر، وأربعة
~~على تقدير أنه أنثى فيأخذ نصف النصيبين خمسة لأن نصف الستة ثلاثة ونصف
~~الأربعة اثنان وهو اعتبر الأحوال في كل حادثة في حق الخنثى، وفي حق غيره
~~أيضا من الورثة حتى يأخذ كل واحد من الورثة نصف ما يصيبه على التقديرين.
# ألا ms2896 ترى أن الابن يأخذ في هذه المسألة سبعة لأن نصيب الابن على تقدير أن
~~الخنثى ذكر ستة، وعلى تقدير أنه أنثى ثمانية فنصف النصيبين سبعة، ولو كانت
~~معهما بنت فعند أبي يوسف - رحمه الله - تكون المسألة من تسعة لأن نصيب
~~البنت النصف حالة انفرادها، وللابن الكل، وللخنثى ثلاثة أرباع حالة انفراد
~~كل منهما فيجعل كل ربع سهما يبلغ تسعة، وعند محمد - رحمه الله - له خمس
~~وثمن لأنه على تقدير أنه ذكر كان له خمسان فله نصفه، وهو الخمس.
# وعلى تقدير أنه أنثى كان له ربع فله نصفه، وهو الثمن فمخرج الخمس من
~~خمسة، ومخرج الثمن من ثمانية، وليس بينهما موافقة فتضرب إحداهما في الأخرى
~~تبلغ أربعين، ومنها تصح المسألة فللخنثى خمسها ثمانية وثمنها خمسة فاجتمع
~~له ثلاثة عشر سهما، وللبنت على تقدير أن الخنثى أنثى الربع عشرة، وعلى
~~تقدير أنه ذكر الخمس ثمانية فيكون لها نصف النصيبين تسعة.
# وللخنثى على تقدير أنه ذكر خمسان، وهو ستة عشر، وعلى تقدير أنه أنثى ربع،
~~وهو عشرة فيكون له نصف النصيبين ثلاثة عشر، وللابن خمسان على تقدير ذكورته،
~~ونصف على تقدير أنوثته فله نصف النصيبين ثمانية عشر، وعلى هذا يخرج لو
~~كانوا أكثر من ذلك على المذهبين فأبو يوسف - رحمه الله - يجعل لكل بنت
~~سهمين.
# ولكل ابن أربعة، ولكل خنثى ثلاثة، ولو كان من كل جنس مائة نفس ومحمد -
~~رحمه الله - يقسم المال بينهم باعتبار تلك الحادثة على التقديرين، ويعطي
~~لكل واحد منهم نصف نصيبه على التقديرين، ولو كان معهم ذو سهم أخذ سهمه،
~~وقسم الباقي بينهم على ما ذكرنا على المذهبين، ويروى عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - مثل قول الشعبي قالوا رجع إليه آخرا، وقال شمس الأئمة خرجا قول
~~الشعبي، ولم يأخذا به.
# ولو أوصى رجل لما في بطن فلانة بألف درهم إن كان ذكرا، وبخمسمائة إن كان
~~أنثى فولدت خنثى أعطي الأقل، ويوقف الباقي حتى يتبين أمره، وعلى قياس قول
~~الشعبي - رحمه الله - يجب له سبعمائة وخمسون نصف الوصيتين، وعندنا يعطى ms2897
~~الأقل، وهو خمسمائة.
### | [قبل رجل الخنثى المشكل بشهوة]
# ومن أحكام الخنثى المشكل أنه لو قبله رجل بشهوة لم يتزوج أمه إلا إذا
~~تبين أنه ذكر لاحتمال أنه أنثى فيثبت به حرمة المصاهرة.
# وكذا إذا قبلته امرأة لا تتزوج بأبيه لما ذكرنا، وإن زوجه أبوه أو مولاه
~~امرأة أو رجلا لا يحكم بصحته حتى يتبين حاله
PageV06P217
# أنه رجل أو امرأة فإذا ظهر أنه خلاف ما زوج به تبين
~~أن العقد كان صحيحا، وإلا فباطل لعدم مصادفة المحل
### | [تزوج الخنثى من خنثى]
# وكذا إذا زوج الخنثى من خنثى آخر لا يحكم بصحة النكاح حتى يظهر أن أحدهما
~~ذكر، والآخر أنثى، وإن ظهر أنهما ذكران أو أنثيان بطل النكاح، ولا يتوارثان
~~إذا مات قبل التبين لأن الإرث لا يجري إلا بعد الحكم بصحة النكاح.
# ولا حد على قاذفه بمنزلة المجبوب والرتقاء إذا قذفا لأنه إذا كان رجلا
~~فهو كالمجبوب إذ لا يمكنه أن يجامع، وإن كان امرأة فهو كالرتقاء لأنه لا
~~يجامع
# وإذا قطعت يده أو قطع هو يد رجل أو امرأة فلا يجب فيه القصاص لأن القصاص
~~لا يجري في الأطراف بين الرجل والمرأة فلا يجب بالشك، وكذا إذا قطع هو يد
~~عبد أو قطعه عبد أو كان هو رقيقا فقطعت يده لأن القصاص لا يجري بين الحر
~~والعبد، ولا بين العبدين لما بينا من قبل بخلاف ما إذا قتل أو قتل هو بعد
~~البلوغ حيث يجب القصاص لأنه لا يمتنع بالرق ولا بالأنوثة على ما بينا، وفي
~~الشهادة يجعل أنثى لأنه المتيقن به، والله أعلم.
# (مسائل شتى) قال - رحمه الله - (إيماء الأخرس، وكتابته كالبيان بخلاف
~~معتقل اللسان في وصية ونكاح وطلاق وبيع وشراء وقود) وقال الشافعي - رحمه
~~الله - تجوز كتابته وإيماؤه في الوجهين لأن المجوز إنما هو العجز، وهو شامل
~~للفصلين، ولا فرق بين أن يكون أصلا أو عارضا كالوحشي والمتوحش من الأهلي في
~~حق الذكاة، والفرق لنا أن الإشارة إنما تقوم مقام العبارة إذا صارت معهودة،
~~وذلك في الأخرس دون ms2898 المعتقل لسانه حتى لو امتد ذلك، وصارت له إشارة معلومة
~~كان بمنزلة الأخرس.
# ، ولأن التفريط جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت بخلاف الأخرس
~~لأنه لا تفريط من جهته، ولأن العارض على شرف الزوال دون الأصلي فلا يقاس
~~أحدهما على الآخر، وفي الآبد عرفناه بالنص، وهو ما روي عن رافع بن خديج -
~~رضي الله عنه - «أن بعيرا من إبل الصدقة ند فرماه رجل بسهم فسمى فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - إن لها أوابد كأوابد الوحش فإذا فعلت شيئا من ذلك
~~فافعلوا بها كما فعلتم بهذا ثم كلوه» ثم قدر الامتداد هنا التمرتاشي بسنة.
# وذكر الحاكم أبو محمد رواية عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - فقال إن
~~دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالإشارة، ويجوز الإشهاد عليه لأنه
~~عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس قالوا وعليه الفتوى، وإذا
~~كان إيماء الأخرس، وكتابته كالبيان، وهو النطق باللسان تلزمه الأحكام
~~بالإشارة والكتابة حتى يجوز نكاحه وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه إلى غير ذلك
~~من الأحكام.
# لأن الإشارة تكون بيانا من القادر فما ظنك من العاجز ألا ترى أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان أفصح العرب، ومع هذا أنبأ بالإشارة بقوله «الشهر
~~هكذا» الحديث، والكتابة ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا ألا ترى أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - بلغ الرسالة إلى الغيب بالكتابة فيكون ذلك حجة عليهم كما
~~إذا بلغهم بالعبارة فإذا كان الكتاب كالخطاب عند العجز ففي حق الأخرس أولى
~~لأن عجزه أظهر وألزم عادة لأن الغائب يقدر على الحضور بل يحضر ظاهرا،
~~والأخرس لا يقدر على النطق.
# والظاهر بقاؤه على الدوام ثم الكتاب على ثلاث مراتب مستبين مرسوم، وهو أن
~~يكون معنونا أي مصدرا بالعنوان، وهو أن يكتب في صدره من فلان إلى فلان على
~~ما جرت به العادة في تسيير الكتاب فيكون هذا كالنطق فلزم حجة، ومستبين غير
~~مرسوم كالكتابة على الجدران وأوراق الأشجار أو على الكاغد لا على وجه الرسم
~~فإن هذا يكون لغوا لأنه لا عرف في ms2899 إظهار الأمر بهذا الطريق فلا يكون حجة
~~إلا بانضمام شيء آخر إليه كالنية والإشهاد عليه والإملاء على الغير حتى
~~يكتبه لأن الكتابة قد تكون للتجربة، وقد تكون للتحقيق.
# وبهذه الأشياء تتعين الجهة، وقيل الإملاء من غير إشهاد لا يكون حجة،
~~والأول أظهر، وغير مستبين كالكتابة على الهواء أو الماء، وهو بمنزلة كلام
~~غير مسموع، ولا يثبت به شيء من الأحكام، وإن نوى قال - رحمه الله - (لا في
~~حد) أي لا تكون إشارته وكتابته كالبيان في الحدود لأنها تندرئ بالشبهة
~~لكونها حق الله تعالى فلا حاجة إلى إثباتها.
# ولعله كان مصدقا للقاذف إن قذف هو فلا يتيقن بطلبه الحد، وإن كان هو
~~القاذف فقذفه ليس بصريح، والحد
PageV06P218
# لا يجب إلا بالقذف بصريح الزنا، وفي القصاص اعتبر
~~طلبه لأنه حق العبد، وحق العبد لا يختص بلفظ دون لفظ.
# وقد يثبت بدون اللفظ كالتعاطي، وهذا لأن الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة ألا
~~ترى أن الشهود لو شهدوا بالوطء الحرام لا يجب الحد عليه، ولو شهدوا بالقتل
~~المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب عليه القصاص، وإن لم يوجد لفظ التعمد، وهذا
~~لأن القصاص فيه معنى المعاوضة لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر
~~المعاوضات التي هي حق العبد.
# أما الحدود الخالصة حقا لله تعالى شرعت زاجرة، وليس فيها معنى البدلية
~~أصلا فلا تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة، وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من
~~الغائب ليس بحجة في قصاص يجب عليه، ويحتمل أن يكون الجواب في الأخرس كذلك
~~فيكون في الغائب والأخرس روايتان، ويحتمل أن يكون مفارقا لذلك لأن الغائب
~~يمكنه الوصول في الجملة فيعتبر بالنطق.
# ولا كذلك الأخرس لتعذر النطق في حقه للآفة التي به فدلت المسألة على أن
~~الإشارة معتبرة، وإن كان قادرا على الكتابة بخلاف ما توهمه بعض أصحابنا -
~~رحمهم الله - أن الإشارة لا تعتبر مع القدرة على الكتابة قالوا لأن الإشارة
~~حجة ضرورية، ولا ضرورة مع القدرة على الكتابة قلنا كل واحد منهما حجة
~~ضرورية ففي الكتابة ms2900 زيادة بيان لم توجد في الإشارة لأن قصد البيان في
~~الكتابة معلوم حسا وعيانا.
# وفي الإشارة زيادة أثر لم توجد في الكتابة لأن الأصل في البيان هو الكلام
~~لأنه وضع له، والإشارة أقرب إليه لأن العلم الحاصل بها حاصل بما هو متصل
~~بالمتكلم، وهو إشارته بيده أو رأسه فصارت أقرب إلى النطق من آثار الأقلام
~~فاستويا، ولا يقدم على الآخر بل يخير، ولهذا ذكره بكلمة أو، وهي للتخيير،
~~وقالوا فيمن صمت يوما أو يومين الحكم كالمعتقل لسانه حتى لا يجوز بالإيماء
~~والكتابة به إقراره، وقيل هذا تفسير لمعتقل اللسان.
# قال - رحمه الله - (غنم مذبوحة وميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى وأكل،
~~وإلا لا) وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز الأكل في حالة الاختيار
~~بالتحري، وإن كانت المذبوحة أكثر لأن التحري دليل ضروري فلا يصار إليه من
~~غير ضرورة، ولا ضرورة لأن الكلام في حالة الاختيار، ولنا أن الغلبة تنزل
~~منزلة الضرورة في إفادة الإباحة ألا ترى أن أسواق المسلمين لا تخلو عن
~~المحرم من مسروق ومغصوب، ومع ذلك يباح التناول اعتمادا على الظاهر، وهذا
~~لأن القليل منه لا يمكن التحرز عنه، ولا يستطاع الامتناع منه فسقط اعتباره
~~دفعا للحرج كقليل النجاسة في البدن أو الثوب بخلاف ما إذا كانت الميتة أكثر
~~أو استويا لأنه لا ضرورة إليه لقلته فيمكن الاحتراز.
# قال - رحمه الله - (لف ثوب نجس رطب في ثوب طاهر يابس فظهرت رطوبته على
~~ثوب طاهر لكن لا يسيل لو عصر لا يتنجس) لأنه إذا لم يتقاطر منه بالعصر لا
~~ينفصل منه شيء، وإنما يبتل ما يجاوره بالنداوة، وبذلك لا يتنجس به، وذكر
~~المرغيناني إن كان اليابس هو الطاهر يتنجس لأنه يأخذ بللا من النجس الرطب،
~~وإن كان اليابس هو النجس والطاهر الرطب لا يتنجس لأن اليابس النجس يأخذ
~~بللا من الطاهر، ولا يأخذ الرطب من اليابس شيئا، ويحمل على أن مراده فيما
~~إذا كان الرطب ينفصل منه شيء، وفي لفظه إشارة إليه حيث نص على أخذ البلة،
~~وعلى هذا ms2901 إذا نشر الثوب المبلول على حبل نجس، وهو يابس لا يتنجس الثوب لما
~~ذكرنا من المعنى، وقال قاضيخان في فتاواه إذا نام الرجل على فراش فأصابه
~~مني ويبس وعرق الرجل، وابتل الفراش من عرقه إن لم يظهر له أثر البلل في
~~بدنه لا يتنجس جسده، وإن كان العرق كثيرا حتى ابتل الفراش ثم أصاب بلل
~~الفراش جسده، وظهر أثره في جسده يتنجس بدنه، وكذا الرجل إذا غسل رجله فمشى
~~على أرض نجسة بغير مكعب فابتل الأرض من بلل رجله، واسود وجه الأرض لكن لم
~~يظهر أثر بلل الأرض في رجله فصلى جازت صلاته، وإن كان بلل الماء في رجله
~~كثيرا حتى ابتل به وجه الأرض، وصار طينا ثم أصاب الطين رجله لا تجوز صلاته،
~~ولو مشى على أرض نجسة رطبة، ورجله يابسة تتنجس.
### | [لف ثوب نجس في آخر طاهر]
# قال - رحمه الله - (رأس شاة متلطخ بالدم أحرق، وزال عنه الدم فاتخذ منه
~~مرقة جاز والحرق كالغسل) لأن النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى فيه
~~شيء أو تحيله فيصير الدم رمادا فيطهر
PageV06P219
# بالاستحالة ولهذا لو أحرقت العذرة، وصارت رمادا طهرت
~~للاستحالة كالخمر إذا تخللت وكالخنزير إذا وقع في المملحة وصار ملحا، وعلى
~~هذا قالوا إذا تنجس التنور يطهر بالنار حتى لا يتنجس الخبز، وكذلك إذا
~~تنجست ممسحة الخباز تطهر بالنار.
### | [سلطان جعل الخراج لرب الأرض]
# قال - رحمه الله - (سلطان جعل الخراج لرب الأرض جاز وإن جعل العشر لا)
~~وهذا عند أبي يوسف - رحمه الله -، وقال أبو حنيفة ومحمد لا يجوز فيهما
~~لأنهما فيء لجماعة المسلمين ولأبي يوسف - رحمه الله - أن صاحب الخراج له حق
~~في الخراج فصح تركه عليه، وهو صلة من الإمام. والعشر حق الفقراء على الخلوص
~~كالزكاة فلا يجوز تركه عليه، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - الفتوى
# قال - رحمه الله - (ولو دفع الأراضي المملوكة إلى قوم ليعطوا الخراج جاز)
~~معناه أن أصحاب الخراج إذا عجزوا عن زراعة الأرض وأداء الخراج دفع الإمام
~~الأراضي إلى غيرهم ms2902 بالأجرة أي يؤجر الأراضي للقادرين على الزراعة، ويأخذ
~~الخراج من أجرتها فإن فضل شيء من أجرتها يدفعه إلى أصحابها، وهم الملاك
~~لأنه لا وجه إلى إزالة ملكهم بغير رضاهم من غير ضرورة، ولا وجه إلى تعطيل
~~حق المقاتلة فتعين ما ذكرنا فإن لم يجد من يستأجرها باعها الإمام لمن يقدر
~~على الزراعة لأنه لو لم يبعها يفوت حق المقاتلة في الخراج أصلا، ولو باع
~~يفوت حق المالك في العين، والفوات إلى خلف كلا فوات فيبيع تحقيقا للنظر من
~~الجانبين، وليس له أن يملكها غيرهم بغير عوض ثم إذا باعها يأخذ الخراج
~~الماضي من الثمن إن كان عليهم خراج، ورد الفضل إلى أصحابها ثم قيل هذا قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن عندهما القاضي يملك بيع مال المديون في
~~الدين والنفقة، وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا يملك ذلك فلا يبيعها
~~لكن يأمر ملاكها ببيعها، وقيل هذا قول الكل، والفرق لأبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - بين هذا وبين غيره من الديون أن في هذا إلزام ضرر خاص لنفع العام،
~~ولإزالة الضرر عن العام، وذلك جائز عنده ألا ترى أنه يرى الحجر على الطبيب
~~الماجن، والمفتي الجاهل، والمكاري المفلس لدفع الضرر عن العامة فكذا ضرر
~~تعطيل الخراج يرجع إلى العامة فجاز ما ذكرنا لدفعه، ولأن الخراج حق متعلق
~~برقبة الأرض فصار كدين العبد المأذون له في التجارة ودين الميت في التركة
~~فإن القاضي يملك البيع فيهما لتعلق الحق بالرقبة فكذا هذا، وذكر في النوادر
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن أهل الخراج إذا هربوا إن شاء الإمام عمرها
~~من بيت المال، والغلة للمسلمين، وإن شاء دفع إلى قوم، وأطعمهم على شيء فكان
~~ما يأخذ للمسلمين لأن فيه حفظ الخراج على المسلمين، والملك على أربابها
~~فإذا عمرها من بيت المال يكون قدر ما ينفق في عمارتها قرضا لأن الإمام
~~مأمور بتثمير بيت المال بأي وجه يتهيأ له.
# قال - رحمه الله - (ولو نوى قضاء رمضان، ولم يعين اليوم صح، ولو عن
~~رمضانين ms2903 كقضاء الصلاة صح وإن لم ينو أول صلاة أو آخر صلاة عليه) معناه لو
~~كان عليه قضاء صوم يوم أو أكثر من رمضان واحد فقضاه ناويا عنه، ولم يعين
~~أنه عن يوم كذا جاز، وكذا لو صام، ونوى عن يومين أو أكثر جاز عن يوم واحد،
~~ولو نوى عن رمضانين أيضا يجوز، وكذا قضاء الصلاة أيضا يجوز، وإن لم يعين
~~الصلاة ويومها، ولم ينو أول صلاة عليه أو آخر صلاة عليه، وهذا قول بعض
~~المشايخ، والأصح أنه يجوز في رمضان واحد.
# ولا يجوز في رمضانين ما لم يعين أنه صائم عن رمضان سنة كذا على ما تبين،
~~وكذا في قضاء الصلاة لا يجوز ما لم يعين الصلاة ويومها بأن يعين ظهر يوم
~~كذا مثلا، ولو نوى أول ظهر عليه أو آخر ظهر عليه جاز لأن الصلاة تعينت
~~بتعيينه، وكذا الوقت تعين بكونه أولا أو آخرا، فإن نوى أول صلاة عليه وصلى
~~فما يليه يصير أولا أيضا فيدخل في نيته أول ظهر عليه ثانيا، وكذا ثالثا إلى
~~ما لا يتناهى، وكذا الآخر، وهذا مخلص من لم يعرف الأوقات التي فاتته أو
~~اشتبهت عليه أو أراد التسهيل على نفسه.
# والأصل فيه أن الفروض متزاحمة فلا بد من تعيين ما يريد أداءه حتى تبرأ
~~ذمته منه لأن فرضا من الفروض لا يتأدى بنية فرض آخر فلهذا وجب التعيين
~~بالنية، والشرط تعيين الجنس بالنية لأنها شرعت لتمييز الأجناس المختلفة،
~~ولهذا يكون التعيين في الجنس الواحد لغوا لعدم الفائدة، والتصرف إذا لم
~~يصادف محله يكون لغوا.
# ويعرف اختلاف الجنس باختلاف السبب، والصلوات
PageV06P220
# كلها من قبيل المختلف حتى الظهرين من يومين أو
~~العصرين من يومين لأن وقت الظهر من يوم غير وقت الظهر من يوم آخر حقيقة
~~وحكما لأن الخطاب لم يتعلق بوقت يجمعهما بل بدلوك الشمس ونحوه، والدلوك في
~~يوم غير الدلوك في يوم آخر بخلاف صوم رمضان لأنه متعلق بشهود الشهر بقوله
~~تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وهو واحد لأنه عبارة عن ms2904
~~ثلاثين يوما بلياليها فلذلك لا يحتاج فيه إلى تعيين صوم يوم كذا حتى لو كان
~~عليه قضاء يوم بعينه فصامه بنية يوم آخر أو كان عليه قضاء صوم يومين أو
~~أكثر فصام ناويا عن قضاء يومين أو أكثر جاز بخلاف ما إذا نوى عن رمضانين أو
~~عن رمضان آخر.
# حيث لا يجوز عن واحد منهما لاختلاف السبب فصار كما لو نوى ظهرين أو ظهرا
~~عن عصر أو نوى ظهر يوم السبت، وعليه ظهر يوم الخميس، وعلى هذا أداء
~~الكفارات لا يحتاج فيه إلى التعيين في جنس واحد، ولو عين لغا، وفي الأجناس
~~لا بد منه، وقد ذكرنا تفاصيلها في كفارة الظهار، وذكر في المحيط في كتاب
~~الكفارات أن نية التعيين في الصلاة لم تشترط باعتبار أن الواجب مختلف متعدد
~~بل باعتبار أن مراعاة الترتيب واجب عليه، ولا يمكنه مراعاة الترتيب إلا
~~بنية التعيين حتى لو سقط الترتيب بكثرة الفوائت تكفيه نية الظهر لا غير.
# وهذا مشكل، وما ذكره أصحابنا مثل قاضيخان، وغيره خلاف ذلك، وهو المعتمد
~~لما ذكرنا من المعنى، ولأن الأمر لو كان كما قاله لجاز مع وجوب الترتيب
~~أيضا لإمكان صرفه إلى الأول إذ لا يجب التعيين عنده، ولا يفيد.
# قال - رحمه الله - (ابتلع بزاق غيره كفر لو صديقه، وإلا لا) أي إذا ابتلع
~~الصائم ريق غيره فإن كان بزاق صديقه يجب عليه الكفارة، وإن لم يكن صديقه
~~يجب عليه القضاء دون الكفارة لأن الريق تعافه النفس وتستقذره إذا كان من
~~غير صديقه فصار كالعجين ونحوه مما تعافه الأنفس، وإن كان من صديقه لا تعافه
~~فصار كالخبز والثريد، ونحو ذلك مما تشتهيه الأنفس
# قال - رحمه الله - (قتل بعض الحجاج عذر في ترك الحج) لأن أمن الطريق شرط
~~الوجوب أو شرط الأداء على ما بينا في المناسك، ولا يحصل ذلك مع قتل بعض
~~الحجاج في طريق الحج فكان معذورا في ترك الحج فلا يأثم بذلك، وقد ذكرناها
~~مستوفاة في المناسك، وذكرنا الخلاف فيها فلا نعيدها
# قال - رحمه الله - (منعها ms2905 زوجها عن الدخول عليها، وهو يسكن معها في بيتها
~~نشوز) لأنها حبست نفسها منه بغير حق فلا تجب النفقة لها ما دامت على منعة
~~فيتحقق النشوز منها فصار كحبسها نفسها في منزل غيرها هذا إذا منعته،
~~ومرادها السكنى في منزلها.
# وإن كان المنع لينقلها إلى منزله لا تكون ناشزة لأن السكنى واجبة لها
~~عليه فكان حبسها نفسها منه بحق فلا تسقط نفقتها لأن التقصير جاء من جهته
~~فصار كما إذا حبست نفسها لاستيفاء مهرها بخلاف ما إذا حبست بسبب دين عليها
~~أو غصبها غاصب وذهب بها لأن الفوات ليس من قبله، وبخلاف ما إذا كانت ساكنة
~~معه في منزله، ولم تمكنه من الوطء لأنه يمكنه الوطء كرها غالبا فلا يعد
~~منعا قال - رحمه الله - (ولو سكن في بيت الغصب فامتنعت لا) أي لا تكون
~~ناشزة لأنها محقة إذ السكنى فيه حرام.
# قال - رحمه الله - (قالت لا أسكن مع أمتك، وأريد بيتا على حدة ليس لها
~~ذلك) لأنه لا بد له ممن يخدمه فلا يمكن منعه من ذلك قال - رحمه الله -
~~(قالت مرا طلاق ده فقال داذه كير، وكرده كير أو داذه باذ وكرده باذ ينوى،
~~ولو قال داذه است كرده است يقع نوى أو لا، ولو قال داذه أنكار كرده أنكار
~~لا يقع وإن نوى وى مرانشا يذتا قيامت أو همه عمر لا يقع إلا بنية حيله زنان
~~كن إقرار بالثلاث حيله خويش كن لا كابين ترابخشيذم مارا ازجنك بإردار إن
~~طلقها سقط المهر وإلا لا) قال - رحمه الله - (قال لعبده يا مالكي أو قال
~~لأمته أنا عبدك لا يعتق).
# لأنه ليس بصريح للعتق ولا كناية عنه فلا يكون فيه شيء مما يقتضي العتق
~~بخلاف قوله يا مولاي لأن حقيقته تنبئ عن ثبوت الولاء على العبد، وذلك
~~بالعتق فيعتق لأنه يمكن إثباته من جهته، وقوله يا مالكي أو أنا عبدك حقيقته
~~تنبئ عن ثبوت الملك للعبد على المولى، وذلك لا يمكن إثباته من جهة المولى
~~لا مقصودا لعدم قدرته على ms2906 ذلك، ولا
PageV06P221
# مقتضى لأن من شرطه أن يثبت المقتضي فيثبت في ضمنه
~~المقتضي، وثبوت المقتضى، وهو الملك متعذر لما ذكرنا فلا يثبت المقتضى
~~بدونه.
# قال - رحمه الله - (العقار المتنازع فيه لا يخرج من يد ذي اليد ما لم
~~يبرهن المدعي) أي إذا ادعى عقارا لا يكتفى بذكر المدعي أنه في يد المدعى
~~عليه، وبتصديق المدعى عليه في ذلك بل لا بد من إقامة البينة أنه في يد
~~المدعى عليه حتى يصح دعواه أو علم القاضي في الصحيح لأن يد المدعى عليه لا
~~بد منه لتصح الدعوى عليه إذ هو شرط فيها، ويحتمل أن يكون في يد غيره 
~~فبإقامة البينة تنتفي تهمة المواضعة فأمكن القضاء عليه بإخراجه من يده
~~لتحقيق يده بخلاف المنقول لأن اليد فيه مشاهدة فلا يحتاج إلى إثباتها
~~بالبينة قال - رحمه الله - (عقار لا في ولاية القاضي لا يصح قضاؤه فيه)
~~لأنه لا ولاية له في ذلك المكان، وقد اختلف المشايخ هل يعتبر المكان أو
~~الأهل فقيل يعتبر المكان، وقيل يعتبر الأهل حتى لا ينفذ قضاؤه في غير ذلك
~~المكان على قول من اعتبر المكان، ولا في غير ذلك الأهل على قول من اعتبر
~~الأهل، وإن خرج القاضي مع الخليفة من المصر جاز قضاؤه، وإن خرج وحده لم يجز
~~قضاؤه فهذا ينبغي أن يكون على قوله من اعتبر المكان لأن القضاء من أعلام
~~الدين فيكون المصر شرطا فيه كالجمعة، والعيدين، وعن أبي يوسف أن المصر ليس
~~بشرط فيه، وإليه أشار محمد أيضا في كتاب أدب القاضي فقال إن المصر شرط
~~لنفوذ القضاء
# قال - رحمه الله - (إذا قضى القاضي في حادثة ببينة ثم قال رجعت عن قضائي
~~أو بدا لي غير ذلك أو وقعت في تلبيس الشهود أو أبطلت حكمي، ونحو ذلك لا
~~يعتبر، والقضاء ماض إن كان بعد دعوى صحيحة وشهادة مستقيمة) لأن رأيه الأول
~~قد ترجح بالقضاء فلا ينقض باجتهاد مثله، ولا يملك الرجوع عنه، ولا إبطاله
~~لأنه تعلق به حق الغير وهو المدعي ألا ترى أن ms2907 الشاهد لما اتصل بشهادته
~~القضاء لا يصح رجوعه، ولا يملك إبطالها لما ذكرنا فكذا القاضي، وقال الشعبي
~~- رحمه الله - «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقضي بالقضاء ثم ينزل
~~عليه القرآن بعد الذي قضى بخلافه فلا يرد قضاءه، ويستأنف»، وقال صاحب
~~المحيط، وهذا يدل على أن القاضي إذا قضى بالاجتهاد في حادثة لا نص فيها ثم
~~تحول عن رأيه فإنه يقضي في المستقبل بما هو أحسن عنده، ولا ينقض ما مضى من
~~قضائه لأن حدوث الاجتهاد والرأي دون نزول القرآن، والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم ينقض القضاء الذي قضى بالرأي بالقرآن الذي نزل بعده فهذا أولى
~~بخلاف ما إذا قضى باجتهاده في حادثة ثم تبين نص بخلافه فإنه ينقض ذلك
~~القضاء، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى باجتهاده، ونزل القرآن
~~بخلافه، ومع ذلك لم ينقض قضاءه الأول، والفرق أن القاضي حال ما قضى
~~باجتهاده فالنص الذي هو مخالف لاجتهاده كان موجودا منزلا إلا أنه خفي عليه
~~فكان الاجتهاد في محل النص فلا يصح، والنبي - صلى الله عليه وسلم - حال ما
~~قضى باجتهاده كان الاجتهاد في محل لا نص فيه فصح، وصار ذلك شريعة له فإذا
~~نزل القرآن بخلافه صار ناسخا لتلك الشريعة.
# قال - رحمه الله - (خبأ قوما ثم سأل رجلا عن شيء فأقر به، وهم يرونه
~~ويسمعون كلامه، وهو لا يراهم جازت شهادتهم) أي إذا خبأ رجل جماعة في مكان
~~ثم سأل رجلا آخر عن شيء مثل دين له عليه فأقر به المسئول، والجماعة يرونه
~~ويسمعون كلامه، والمقر لا يراهم جازت شهادتهم عليه بذلك الإقرار لأن
~~الإقرار موجب بنفسه، وقد علموه، وهو الركن في إطلاق أداء الشهادة قال الله
~~تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] «وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - إذا علمت مثل الشمس فاشهد، وإلا فدع» قال - رحمه الله - (وإن
~~سمعوا كلامه، ولم يروه لا) أي لا تجوز شهادتهم لأن النغمة تشبه النغمة
~~فيحتمل أن يكون المقر غيره فلا يجوز لهم أن يشهدوا عليه مع ms2908 الاحتمال إلا
~~إذا كانوا دخلوا البيت، وعلموا أنه ليس فيه أحد سواه ثم جلسوا على الباب،
~~وليس للبيت مسلك غيره ثم دخل رجل فسمعوا إقرار الداخل، ولم يروه وقت
~~الإقرار لأن العلم حصل لهم في هذه الصورة فجاز لهم أن يشهدوا عليه
# قال - رحمه الله - (باع عقارا، وبعض أقاربه حاضر يعلم البيع ثم ادعى لا
~~تسمع) أي لا تسمع دعواه لم يعين القريب هنا، وفي الفتاوى لأبي الليث - رحمه
~~الله - عينه فقال لو باع عقارا، وابنه أو امرأته حاضر يعلم به، وتصرف
~~المشتري فيه
PageV06P222
# زمانا ثم ادعى الابن أنه ملكه، ولم يكن ملك أبيه وقت
~~البيع اتفق مشايخنا على أنه لا تسمع مثل هذه الدعوى، وهو تلبيس محض، وحضوره
~~عند البيع، وتركه فيما يصنع إقرار منه بأنه ملك البائع، وأن لا حق له في
~~المبيع، وجعل سكوته في هذه الحالة كالإفصاح بالإقرار قطعا للأطماع الفاسدة
~~لأهل العصر في الإضرار بالناس، وتقييده بالقريب ينفي جواز ذلك مع الغريب
# وذكر في الهداية في كتاب الكفالة قبيل الفصل في الضمان فقال ومن باع
~~دارا، وكفل عنه رجل بالدرك فهو تسليم لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع
~~فتمامه بقبوله ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته، وإن لم تكن مشروطة
~~فيه فالمراد بها إحكام البيع، وترغيب المشتري فيه إذ لا يرغب فيه دون
~~الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع، ولو شهد وختم، ولم يكفل لم يكن
~~تسليما، وهو على دعواه لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع أي ليست بشرط
~~فيه، ولا هي إقرار بالملك لأن البيع مرة يوجد من المالك، وتارة من غيره،
~~ولعله كتب لتحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم، وقالوا إذا كتب في الصك باع، وهو
~~يملكه أو باع بيعا باتا نافذا وهو كتب شهد بذلك فهو تسليم إلا إذا كتب
~~الشهادة على إقرار المتعاقدين.
### | [باع ضيعة ثم ادعى أنها وقف عليه وعلى أولاده]
# ولو باع ضيعة ثم ادعى أنها وقف عليه، وعلى أولاده لا تسمع دعواه للتناقض
~~لأن ms2909 إقدامه على البيع إقرار منه، وإن أراد تحليف المدعى عليه ليس له ذلك،
~~وإن أقام البينة على ذلك قيل تقبل لأن الشهادة على الوقف تقبل من غير دعوى
~~لأنها من باب الحسبة فإذا قبلت انتقض البيع، وقيل لا تقبل، وهو أصوب وأحوط
~~لأنه بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد البيع وحقا لنفسه فلا
~~تسمع للتناقض.
# وقال في الجامع الأصغر إذا بيع متاع إنسان بين يديه، وهو ينظر لا يصح لأن
~~سكوته يحتمل الرضا والسخط، وقال ابن أبي ليلى سكوته يكون إجازة منه للبيع
# قال - رحمه الله - (وهبت مهرها لزوجها فماتت فطالب ورثتها مهرها منه،
~~وقالوا كانت الهبة في مرض موتها، وقال بل في الصحة فالقول له) أي للزوج،
~~والقياس أن يكون القول للورثة لأن الهبة حادثة، والحوادث تضاف إلى أقرب
~~الأوقات، ووجه الاستحسان أنهم اتفقوا على سقوط المهر عن الزوج لأن الهبة في
~~مرض الموت تفيد الملك، وإن كانت للوارث ألا ترى أن المريض إذا وهب عبدا
~~لوارثه فأعتقه الوارث أو باعه نفذ تصرفه، ولكن يجب عليه الضمان إن مات
~~المورث في ذلك المرض ردا للوصية للوارث بقدر الإمكان فإذا سقط عنه المهر
~~بالاتفاق، والوارث يدعي العود عليه، والزوج ينكر فالقول قول المنكر
# قال - رحمه الله - (أقر بدين أو غيره ثم قال كنت كاذبا فيما أقررت حلف
~~المقر له على أن المقر ما كان كاذبا فيما
PageV06P223
# أقر به، ولست بمبطل فيما تدعيه عليه) من الإقرار،
~~وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو الاستحسان، وعندهما يؤمر بتسليم
~~المقر به إلى المقر له، وهو القياس لأن الإقرار حجة ملزمة شرعا فلا يصار
~~معه إلى اليمين كالبينة بل أولى لأن احتمال الكذب فيه أبعد لتضرره بذلك،
~~ووجه الاستحسان أن العادة جرت بين الناس أنهم يكتبون الصك إذا أرادوا
~~الاستدانة قبل الأخذ ثم يأخذون المال فلا يكون الإقرار دليلا على اعتبار
~~هذه الحالة فيحلف، وعليه الفتوى لتغيير أحوال الناس وكثرة الخداع
~~والخيانات، وهو يتضرر بذلك، والمدعي لا تضره اليمين إن كان صادقا ms2910 فيصار
~~إليه
### | [قال لآخر وكلتك ببيع هذا فسكت]
# قال - رحمه الله - (لو قال لآخر وكلتك ببيع هذا فسكت صار وكيلا) لأن
~~سكوته وعدم رده من ساعته دليل القبول عادة، ونظيره هبة الدين ممن عليه
~~الدين فإنه إذا سكت صحت الهبة، وسقط الدين لما بينا، وإن قال من ساعته لا
~~أقبل بطل وبقي الدين على حاله، وكذا لو قال جعلت أرضي عليك وقفا فسكت صح،
~~ولو قال لا أقبل بطل، وقال الأنصاري الوقف لا يبطل بقوله لا أقبل لأنه وقع
~~لله تعالى، والأشبه أن يكون هذا قول أبي يوسف - رحمه الله - لما عرف من
~~أصله أنه يصير وقفا بمجرد قوله وقفت داري
# قال - رحمه الله - (وكلها بطلاقها لا يملك عزلها) لأنه يمين من جهته لما
~~فيه من معنى اليمين، وهو تعليق الطلاق بفعلها فلا يصح الرجوع في اليمين،
~~وهو تمليك من جهتها لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره، وهي عاملة لنفسها فلا
~~تكون وكيلة بخلاف الأجنبي
# قال - رحمه الله - (وكلتك بكذا على أني متى عزلتك فأنت وكيلي يقول في
~~عزله عزلتك ثم عزلتك) أي ثم يقول عزلتك لأن الوكالة يجوز تعليقها بالشرط
~~فيجوز تعليقها بالعزل عن الوكالة فإذا عزله انعزل عن الوكالة المنجزة
~~وتنجزت المعلقة فصار وكيلا جديدا ثم بالعزل الثاني انعزل عن الوكالة
~~الثانية
# قال - رحمه الله - (ولو قال كلما عزلتك فأنت وكيلي يقول رجعت عن الوكالة
~~المعلقة، وعزلتك عن الوكالة المنجزة) لأنه لو عزله عن المنجزة من غير رجوع
~~لصار وكيلا مثل ما كان ولو عزله ألف مرة لأن كلمة كلما تقتضي تكرار الأفعال
~~لا إلى نهاية فلا يفيد العزل إلا بعد الرجوع حتى لو عزله ثم رجع عن المعلقة
~~يحتاج إلى عزل آخر لأنه كما عزله صار وكيلا فلا يفيد الرجوع بعد ذلك عن
~~المعلقة في حقها لأنه يحتاج إلى عزل آخر بعد الرجوع، وقيل يقول في عزله 
~~كلما وكلتك فأنت معزول لأنه كما صار وكيلا انعزل فيحصل مقصوده بذلك، والأول
~~أوجه، وهذا لا يفيد في الحقيقة لأنه ms2911 انعزل كلما توكل لأجل اليمين الثانية
~~بتوكيل أيضا كلما انعزل لأجل اليمين الأولى فيبقى دائما وكيلا منعزلا فلا
~~ينقطع إلا بالرجوع عن الوكالة المعلقة على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (قبض بدل الصلح شرط إن كان دينا بدين) بأن وقع الصلح
~~على دراهم عن دنانير أو عن شيء آخر في الذمة لأنه متى وقع الصلح على غير ما
~~يستحقه الدائن بعقد المداينة، وهو مال يحمل على المعاوضة فإذا حمل على
~~المعاوضة صار صرفا أو بيعا، وفيه لا يجوز الافتراق عن الدين بالدين «لنهيه
~~- صلى الله عليه وسلم - عن الكالئ بالكالئ»، وقد بيناه من قبل في كتاب
~~الصلح وغيره قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم يكن دينا بدين لا يشترط
~~قبضه لأن الصلح إذا وقع على عين متعين لا يبقى دينا في الذمة فجاز الافتراق
~~عنه، وإن كان مال الربا كما إذا وقع الصلح على شعير بعينه عن حنطة في
~~الذمة، وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ادعى رجل على صبي دارا فصالحه أبوه على مال الصبي فإن
~~كان للمدعي بينة جاز إن كان بمثل القيمة أو أكثر بما يتغابن فيه، وإن لم
~~يكن له بينة أو كانت غير عادلة لا) لأنه متى كان للمدعي بينة، وكان الصلح
~~على مثل القيمة أو أكثر بقدر ما يتغابن فيه الناس كان للصبي فيه منفعة، وهي
~~سلامة العين له لأنه لو لم يصالح يستحقه المدعي بالبينة فيأخذه فيكون هذا
~~الصلح من الأب بمنزلة الشراء من المدعي فيقيد بالمثل، وبقدر ما يتغابن فيه
~~عادة لأنه لا يمكن التحرز عنه، وإن لم يكن للمدعي بينة أو كانت غير عادلة
~~صار الأب متبرعا بمال الصبي بالصلح لا مشتريا له لأنه لم يستحق المدعي شيئا
~~من ماله لولا الصلح فلا منفعة للصبي في هذا الصلح بل فيه ضرر فلا يجوز لأن
~~الولاية نظرية قال الله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن}
~~[الأنعام: 152] وإن كان الأب هو المدعي للصغير، ولا بينة له يجوز ms2912 كيفما كان
PageV06P224
# لأنه لم يثبت للصبي فيما ادعاه الأب له ملك ولا معنى
~~الملك، وهو التمكن من الأخذ فكان محصلا له مالا من غير أن يخرج من ملك
~~الصبي شيئا بمقابلته فكان نفعا محضا، وإن كان له بينة عادلة لا يجوز إلا
~~بالمثل، وبأقل قدر ما يتغابن فيه لأنه صار في معنى الملك لتمكنه من الأخذ
~~منه بالبينة العادلة، ووصي الأب في هذا كالأب لأنه قائم مقامه.
# قال - رحمه الله - (ولو قال لا بينة لي فبرهن أو لا شهادة لي فشهد تقبل)
~~ومعنى الأول أن يقول المدعي ليس لي بينة على دعواي هذا الحق ثم جاء بالبينة
~~تقبل لأن التوفيق بينهما ممكن بأن كانت له بينة فنسيها ثم ذكرها بعد ذلك أو
~~كان لا يعلمها ثم علمها، وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنها لا تقبل لأنه
~~أكذب بينته، ومعنى الثاني أن يقول الشاهد لا شهادة لفلان عندي في حق بعينه
~~ثم شهد له به تقبل لأنه يقول نسيت، وكذا إذا قال المدعي ليس لي عند فلان
~~شهادة ثم جاء به فشهد له تقبل شهادته روي ذلك عن أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- لأنه يحتمل أن يكون له شهادة قد نسيها أو لا يعلمها ثم علمها، ولهذا لو
~~قال لا أعلم لي حقا على فلان ثم أقام البينة أن له عليه حقا تقبل لإمكان
~~الخفاء عليه فأمكن التوفيق بخلاف ما إذا قال ليس لي عليه حق ثم ادعى عليه
~~حقا حيث لا تسمع دعواه لأن المناقضة بين الإقرار والدعوى ثابتة فلا يمكن
~~التوفيق بينهما، ونفي الحجة في هذا كنفي الشهادة لا كنفي الحق حتى إذا قال
~~لا حجة لي على فلان ثم أتى بحجة تقبل لأنه يقول نسيت، ولو قال هذه الدار
~~ليست لي أو قال ذلك لعبد ثم أقام بينة أن الدار أو العبد له تقبل بينته
~~لأنه لم يثبت بإقراره حقا لأحد، وكل إقرار لم يثبت به لغيره حقا كان لغوا،
~~ولهذا تصح دعوى الملاعن نسب ولد نفى ms2913 بلعانه نسبه لأنه حين نفاه لم يثبت به
~~حقا لأحد
# قال - رحمه الله - (للإمام الذي ولاه الخليفة أن يقطع إنسانا من طريق
~~الجادة إن لم يضر بالمارة) لأن للإمام ولاية التصرف في حق الكافة فيما فيه
~~نظر للمسلمين فإذا رأى في ذلك
# مصلحة
# لهم كان له أن يفعله من غير أن يلحق ضررا بأحد ألا ترى أنه إذا رأى أن
~~يدخل بعض الطريق في المسجد أو بالعكس، وكان في ذلك
# مصلحة
# للمسلمين كان له أن يفعل ذلك، والإمام الذي ولاه الخليفة بمنزلة الخليفة
~~لأنه نائبه فكان فيه مثله
# قال - رحمه الله - (من صادره السلطان، ولم يعين بيع ماله فباع ماله صح)
~~أي جاز البيع لأنه لم يكره بالبيع، وإنما باع باختياره غاية الأمر أنه صار
~~محتاجا إلى بيعه لإيفاء ما طلب منه، وذلك لا يوجب الكره كالمدين إذا حبس
~~بالدين فباع ماله ليقضي بثمنه دينه فإنه يجوز لأنه باعه باختياره، وإنما
~~وقع الكره في الإيفاء لا في البيع، وقد تقدم مثله في التسعير.
# قال - رحمه الله - (خوفها بالضرب حتى وهبته مهرها لم يصح إن قدر على
~~الضرب) لأنها مكرهة عليه إذ الإكراه على المال يثبت بمثله لأن التراضي شرط
~~في تمليك الأموال والرضا ينتفي بمثله فلا يصح
# قال - رحمه الله - (وإن أكرهها على الخلع وقع الطلاق، ولا يسقط المال)
~~لأن طلاق المكره واقع، ولا يلزم المال به إذ الرضا شرط فيه على ما بينا من
~~قبل في كتاب الإكراه
# قال - رحمه الله - (ولو أحالت إنسانا على الزوج ثم وهبت المهر للزوج لا
~~يصح) لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن، وإن كان أسوة الغرماء عند
~~موتها فيرد تصرفها فيه فصار كما لو باع المرهون أو وهبه
# قال - رحمه الله - (اتخذ بئرا في ملكه أو بالوعة فنز منها حائط جاره،
~~وطلب تحويله لم يجبر عليه، وإن سقط الحائط منه لم يضمن) لأنه تصرف في خالص
~~حقه، ولأن هذا تسبيب، وبه لا يجب الضمان إلا إذا كان متعديا كوضع الحجر على ms2914
~~الطريق، واتخاذ ذلك في ملكه ليس بتعد فلا يضمن.
# قال - رحمه الله - (عمر دار زوجته بماله بإذنها فالعمارة لها، والنفقة
~~دين عليها) لأن الملك لها، وقد صح أمرها بذلك فينتقل الفعل إليها فتكون
~~كأنها هي التي عمرته فيبقى على ملكها، وهو غير متطوع في الإنفاق فيرجع
~~عليها لصحة أمرها فصار كالمأمور بقضاء الدين قال - رحمه الله - (ولنفسه بلا
~~إذنها فله) أي إذا عمره لنفسه من غير إذن المرأة كانت العمارة له لأن الآلة
~~التي بنى بها ملكه فلا تخرج عن ملكه بالبناء من غير رضاه فيبقى على ملكه،
~~ويكون غاصبا للعرصة، وشاغلا ملك غيره بملكه فيؤمر بالتفريغ إن طلبت زوجته
~~ذلك قال - رحمه الله - (ولها بلا إذنها فالعمارة لها، وهو متطوع) أي إذا
~~عمره لها بغير إذنها كان
PageV06P225
# البناء لها، وهو متطوع في البناء فلا يكون له الرجوع
~~عليها به لأنه لا ولاية له في إيجاب ذلك عليها، وقد ملكته هي برضاه فكان
~~متبرعا
# قال - رحمه الله - (ولو أخذ غريمه فنزعه إنسان من يده لم يضمن) أي لا
~~يضمن النازع إذا هرب الغريم لأن النزع تسبيب، وقد دخل بينه وبين ضياع حقه
~~فعل فاعل مختار، وهو هروبه فلا يضاف إليه التلف كما إذا حل قيد العبد فأبق
~~فإن الحال لا يضمن لأن التلف لم يحصل بفعله، وإنما حصل بفعل العبد مختارا،
~~وكدلالة السارق على مال الغير فإن الدال لا يجب عليه الضمان لأن التلف حصل
~~بفعل السرقة لا بالدلالة، وكمن أمسك هاربا من عدو حتى قتله العدو فإن
~~الممسك لا يجب عليه الضمان فكذا هذا
# قال - رحمه الله - (في يده مال إنسان فقال له سلطان ادفع إلي هذا المال،
~~وإلا أقطع يدك أو أضربك خمسين فدفع لم يضمن) أي لم يضمن الدافع لأنه مكره
~~عليه فكان الضمان على المكره أو على الآخذ أيهما شاء المالك إن كان الآخذ
~~مختارا، وإلا فعلى المكره فقط
# قال - رحمه الله - (وضع منجلا في الصحراء ليصيد به حمار وحش، وسمى عليه
~~فجاء في اليوم الثاني، ms2915 ووجد الحمار مجروحا ميتا لم يؤكل) لأن الشرط أن
~~يذبحه إنسان أو يجرحه، وبدون ذلك لا يحل، وهو كالنطيحة أو المتردية
~~المذكورة في الآية، وتقييده باليوم الثاني وقع اتفاقا حتى لو وجده ميتا من
~~ساعته لا يحل لعدم شرطه.
# قال - رحمه الله - (كره من الشاة الحياء والخصية والغدة والمثانة
~~والمرارة والدم المسفوح والذكر) لما روى الأوزاعي عن واصل بن أبي جميلة عن
~~مجاهد قال «كره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الشاة الذكر والأنثيين
~~والقبل والغدة والمرارة والمثانة والدم» قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -
~~الدم حرام، وأكره الستة، وذلك لقوله عز وجل {حرمت عليكم الميتة والدم ولحم
~~الخنزير} [المائدة: 3] الآية فلما تناوله النص قطع بتحريمه، وكره ما سواه
~~لأنه مما تستخبثه الأنفس وتكرهه، وهذا المعنى سبب الكراهية لقوله تعالى
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وروي أن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~سئل عن القنفذ فتلا قوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه} [الأنعام: 145] الآية فقال شيخ عنده سمعت أبا هريرة - رضي الله عنه
~~- يقول «ذكر القنفذ عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال خبيث من
~~الخبائث فقال ابن عمر - رضي الله عنهما - إن كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قاله فهو كما قاله» ذكره القدوري
# قال - رحمه الله - (للقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة) لأنه قادر
~~على الاستخلاص فلا يفوت الحفظ به بخلاف الأب والوصي والملتقط لأنهم عاجزون
~~عن استخلاص ذلك فيكون تضييعا إلا أن الملتقط إذا أنشد اللقطة، ومضى مدة
~~النشدات ينبغي أن يجوز له الإقراض من فقير لأنه لو تصدق به عليه في هذه
~~الحالة جاز فالقرض أولى.
# قال - رحمه الله - (صبي حشفته ظاهرة بحيث لو رآه إنسان ظنه مختونا ولا
~~يقطع جلدة ذكره إلا بتشديد ترك كشيخ أسلم وقال أهل النظر لا يطيق الختان)
~~لأن قطع جلدة ذكره لتنكشف الحشفة فإن كانت الحشفة ظاهرة فلا حاجة إلى
~~القطع، وإن كانت تواري الحشفة يقطع الفضل، ولو ختن، ولم ms2916 يقطع الجلدة كلها
~~ينظر فإن قطع أكثر من النصف يكون ختانا لأن للأكثر حكم الكل، وإن قطع النصف
~~فما دونه لا يعتد به لعدم الختان حقيقة وحكما، والأصل أن الختان سنة كما
~~جاء في الخبر، وهو من شعائر الإسلام وخصائصه حتى لو اجتمع أهل مصر أو قرية
~~على تركه يحاربهم الإمام فلا يترك إلا لضرورة، وعذر الشيخ الذي لا يطيق ذلك
~~ظاهر فيترك.
# قال - رحمه الله - (ووقته سبع سنين) أي وقت الختان سبع سنين، وقيل
PageV06P226
# لا يختن حتى يبلغ لأن الختان للطهارة، ولا طهارة عليه
~~قبله فكان إيلاما قبله من غير حاجة، وقيل أقصاه اثنتا عشرة سنة، وقيل تسع
~~سنين، وقيل وقته عشر سنين لأنه يؤمر بالصلاة إذا بلغ عشرا اعتيادا وتخلقا
~~فيحتاج إلى الختان لأنه شرع للطهارة، وقيل إن كان قويا يطيق ألم الختان
~~ختن، وإلا فلا، وهو أشبه بالفقه، وقال أبو حنيفة - رحمه الله - لا علم لي
~~بوقته، ولم يرو عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فيه شيء، وإنما المشايخ
~~اختلفوا فيه، وختان المرأة ليس بسنة، وإنما هو مكرمة للرجال لأنه ألذ في
~~الجماع، وقيل سنة، والأصل أن إيصال الألم إلى الحيوان لا يجوز شرعا إلا
~~لمصالح تعود عليه، وفي الختان إقامة السنة، وتعود إليه أيضا مصلحته لأنه
~~جاء في الحديث «الختان سنة يحارب على تركها»، وكذا يجوز كي الصغير وبط
~~قرحته، وغيره من المداواة وكذا يجوز ثقب أذن البنات الأطفال لأن فيه منفعة
~~الزينة، وكان يفعل ذلك في زمنه - عليه الصلاة والسلام - إلى يومنا هذا من
~~غير نكير، والحامل لا تفعل ما يضر بالولد، ولا ينبغي لها أن تحتجم ما لم
~~يتحرك الولد فإذا تحرك فلا بأس به ما لم تقرب الولادة فإذا قربت فلا تحتجم
~~لأنه يضره، وأما الفصد فلا تفعله مطلقا ما دامت حبلى لأنه يخاف على الولد
~~منه، وكذا يجوز فصد البهائم وكيها، وكل علاج فيه منفعة لها، وجاز قتل ما
~~يضر من البهائم كالكلب العقور والهرة إذا كانت تأكل الحمام والدجاج، لإزالة
~~الضرر، ms2917 ويذبحها ذبحا، ولا يضر بها لأنه لا يفيد فيكون تعذيبا لها بلا
~~فائدة.
# قال - رحمه الله - (والمسابقة بالفرس والإبل والأرجل والرمي جائزة) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا سبق إلا في خف أو نصل أو حافر، وأذن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لسلمة بن الأكوع أن يسابق رجلا أنصاريا كان لا
~~يسبق، شدا فسبقه سلمة بن الأكوع»، وقال الزهري كانت المسابقة بين أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالخيل والركاب والأرجل، ولأن الغزاة
~~يحتاجون إلى رياضة خيلهم وأنفسهم، والتعليم للكر والفر مباح
# قال - رحمه الله - (وحرم شرط الجعل من الجانبين لا من أحد الجانبين) لما
~~روى ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سبق
~~بالخيل وراهن»، ومعنى شرط الجعل من الجانبين أن يقول إن سبق فرسك فلك علي
~~كذا، وإن سبق فرسي، فلي عليك كذا وهو قمار فلا يجوز لأن القمار من القمر
~~الذي يزاد تارة، وينقص أخرى، وسمي القمار قمارا لأن كل واحد من المقامرين
~~ممن يجوز أن يذهب ماله إلى صاحبه، ويجوز أن يستفيد مال صاحبه فيجوز
~~الازدياد والانتقاص في كل واحد منهما فصار قمارا.
# وهو حرام بالنص، ولا كذلك إذا شرط من جانب واحد بأن يقول إن سبقتني فلك
~~علي كذا، وإن سبقتك فلا شيء لي عليك لأن النقصان والزيادة لا يمكن فيهما،
~~وإنما في أحدهما يمكن الزيادة، وفي الآخر النقصان فقط فلا يكون مقامرة لأن
~~المقامرة مفاعلة منه فتقتضي أن تكون من الجانبين، وإذا لم يكن في معناه جاز
~~استحسانا لما روينا، والقياس أن لا يجوز لما فيه من تعليق التمليك على
~~الخطر.
# ولهذا لا يجوز فيما عدا الأربعة المذكورة في الكتاب كالبغل وإن كان
~~الجعل، مشروطا من أحد الجانبين، وفي الحديث إشارة إليه لأنه خصص هؤلاء به،
~~والمراد به الاستباق بالجعل لأن الاستباق بلا جعل يجوز في كل شيء، ولا يمكن
~~إلحاق ما شرط فيه الجعل به لأنه ليس في معناه لأن المانع فيه من وجهين:
~~القمار، والتعليق بالخطر، وفي ms2918 الآخر من وجه واحد، وهو التعليق بالخطر لا
~~غير فليس بمثل له حتى يقاس عليه.
# وشرطه أن تكون الغاية مما يحتملها الفرس، وكذا شرطه أن يكون في كل واحد
~~من الفرسين احتمال السبق أما إذا علم أن أحدهما يسبق لا محالة فلا يجوز
~~لأنه إنما جاز للحاجة إلى الرياضة على خلاف القياس، وليس في هذا إلا إيجاب
~~المال للغير على نفسه بشرط لا منفعة فيه فلا يجوز،
# ولو شرطا الجعل، من الجانبين. وأدخلا ثالثا محللا جاز إذا كان فرس المحلل
~~كفئا لفرسيهما يجوز أن يسبق
PageV06P227
# أو يسبق، وإن كان يسبق أو يسبق لا محالة فلا يجوز
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدخل فرسا بين فرسين، وهو لا يأمن أن
~~يسبق فلا بأس به، ومن أدخل فرسا بين فرسين، وهو آمن أن يسبق فهو قمار» رواه
~~أحمد، وأبو داود، وغيرهما، وصورة إدخال المحلل أن يقولا للثالث إن سبقتنا
~~فالمالان لك، وإن سبقناك فلا شيء لنا عليك ولكن الشرط الذي شرطاه بينهما،
~~وهو أيهما سبق كان له الجعل على صاحبه باق على حاله فإن غلبهما أخذ
~~المالين، وإن غلباه فلا شيء لهما عليه.
# ويأخذ أيهما غلب المال المشروط له من صاحبه، وإنما جاز هذا لأن الثالث لا
~~يغرم على التقادير كلها قطعا ويقينا، وإنما يحتمل أن يأخذ أو لا يأخذ فخرج
~~بذلك من أن يكون قمارا فصار كما إذا شرط من جانب واحد لأن القمار هو الذي
~~يستوي فيه الجانبان في احتمال الغرامة على ما بيناه، ولو قال واحد من الناس
~~لجماعة من الفرسان أو للاثنين فمن سبق فله كذا من مال نفسه أو قال للرماة
~~من أصاب الهدف فله كذا جاز لأنه من باب التنفيل.
# فإذا كان التنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه يجوز فما ظنك بخالص ماله
~~فصار أنواع السبق أربعة ثلاثة منها جائزة، وواحد منها لا يجوز، وقد ذكرنا
~~الجميع، ويعرف ذلك بالتأمل، وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل، وشرط
~~للمصيب منهم جعل جاز ذلك إذا لم يكن ms2919 من الجانبين على ما ذكرنا في الخيل لأن
~~المعنى يجمع الكل إذ التعليم في البابين يرجع إلى تقوية الدين وإعلاء كلمة
~~الله.
# والمراد بالجواز المذكور في باب المسابقة الحل دون الاستحقاق حتى لو
~~امتنع المغلوب من الدفع لا يجبره القاضي، ولا يقضي عليه به.
# قال - رحمه الله - (ولا يصلى على غير الأنبياء والملائكة إلا بطريق
~~التبع) لأن في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات، وهي لزيادة
~~الرحمة والقرب من الله تعالى، ولا يليق ذلك بمن يتصور منه الخطايا والذنوب.
# وإنما يدعى له بالعفو والمغفرة والتجاوز إلا تبعا بأن يقول اللهم صل على
~~محمد وآله وصحبه ونحوه لأن فيه تعظيم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~واختلفوا في الترحم على النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن يقول اللهم ارحم
~~محمدا قال بعضهم لا يجوز لأنه ليس فيه ما يدل على التعظيم مثل الصلاة،
~~ولهذا يجوز أن يدعى بهذا اللفظ لغير الأنبياء والملائكة - عليهم الصلاة
~~والسلام -، وهو مرحوم قطعا فيكون تحصيل الحاصل، وقد استغنينا عن هذه
~~بالصلاة فلا حاجة إليها.
# وقال بعضهم يجوز لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان من أشوق العباد
~~إلى مزيد رحمة الله، ومعناها معنى الصلاة فلم يوجد ما يمنع من ذلك ثم
~~الأولى أن يدعو للصحابة بالرضا فيقول لأنهم كانوا يبالغون في طلب الرضا من
~~الله تعالى، ويجتهدون في فعل ما يرضيه، ويرضون بما يلحقهم من الابتلاء من
~~جهته أشد الرضا فهؤلاء أحق بالرضا، وغيرهم لا يلحق أدناهم ولو أنفق ملء
~~الأرض ذهبا.
# وللتابعين بالرحمة فيقول - رحمهم الله -، ولمن بعدهم بالمغفرة والتجاوز
~~فيقول غفر الله لهم، وتجاوز عنهم لكثرة ذنوبهم ولقلة اهتمامهم بالأمور
~~الدينية.
# قال - رحمه الله - (والإعطاء باسم النيروز والمهرجان لا يجوز) أي الهدايا
~~باسم هذين اليومين حرام بل كفر، وقال أبو حفص الكبير - رحمه الله - لو أن
~~رجلا عبد الله خمسين سنة ثم جاء يوم النيروز، وأهدى لبعض المشركين بيضة
~~يريد به تعظيم ذلك اليوم فقد كفر، وحبط عمله، وقال صاحب الجامع الأصغر ms2920 إذا
~~أهدى يوم النيروز إلى مسلم آخر، ولم يرد به التعظيم لذلك اليوم، ولكن ما
~~اعتاده بعض الناس لا يكفر، ولكن ينبغي له أن لا يفعل ذلك في ذلك اليوم
~~خاصة، ويفعله قبله أو بعده كي لا يكون تشبها بأولئك القوم، وقد قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «من تشبه بقوم فهو منهم»، وقال في الجامع
~~الأصغر رجل اشترى يوم النيروز شيئا لم يكن يشتريه قبل ذلك إن أراد به تعظيم
~~ذلك اليوم كما يعظمه المشركون كفر، وإن أراد الأكل والشرب والتنعم لا يكفر.
# قال - رحمه الله - (ولا بأس بلبس القلانس) لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان له قلانس يلبسها»، وقد صح ذكره في الذخيرة
# قال - رحمه الله - (وندب لبس السواد وإرسال ذنب العمامة بين كتفيه إلى
~~وسط الظهر) لأن محمدا - رحمه الله - ذكر في السير الكبير في باب الغنائم
~~حديثا يدل على أن لبس السواد مستحب، وأن من أراد أن يجدد اللف لعمامته
~~ينبغي له أن ينقضها كورا
PageV06P228
# كورا فإن ذلك أحسن من رفعها عن الرأس، وإلقائها في
~~الأرض دفعة واحدة، وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين، واختلفوا في
~~مقدار الذنب قيل شبر، وقيل إلى وسط الظهر، وقيل إلى موضع الجلوس، وكان محمد
~~- رحمه الله - يتعمم بالعمامة السوداء فدخلت عليه يوما مستورة فبقيت تنظر
~~إلى وجهه، وهي متحيرة فقال لها ما شأنك فقالت أتعجب من بياض وجهك تحت سواد
~~عمامتك فوضعها من رأسه، ولم يتعمم بالعمامة السوداء بعد ذلك.
# ويكره لبس المعصفر والمزعفر لما روي عن «ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه
~~قال نهاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبس المعصفر، وقال إياكم
~~والحمرة فإنها زي الشيطان.»
# ويستحب للرجل أن يلبس أحسن الثياب، وكان أبو حنيفة - رضي الله عنه - يوصي
~~أصحابه بذلك، ويلبس رداء بأربعمائة دينار، وأباح الله تعالى الزينة بقوله
~~تعالى {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32] وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن الله تعالى إذا أنعم على عبد ms2921 أحب أن يرى آثار نعمته
~~عليه» وقد خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعليه رداء قيمته ألف
~~درهم، وربما قام إلى الصلاة، وعليه رداء قيمته أربعة آلاف درهم.
# قال - رحمه الله - (وللشاب العالم أن يتقدم على الشيخ الجاهل) لأنه أفضل
~~منه قال الله تعالى {هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون} [الزمر: 9]
~~ولهذا يقدم في الصلاة، وهي أحد أركان الإسلام، وهي تالية الإيمان، وقال
~~الله تعالى {أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59]
~~والمراد بأولي الأمر العلماء في أصح الأقوال، والمطاع شرعا مقدم، وكيف لا
~~يقدمون، والعلماء ورثة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام على ما جاءت به
~~السنة.
# قال - رحمه الله - (ولحافظ القرآن أن يختم في كل أربعين يوما) لأن
~~المقصود من قراءة القرآن فهم معانيه، والاعتبار بما فيه لا مجرد التلاوة
~~قال الله تعالى {أفلا يتدبرون القرآن أم على قلوب أقفالها} [محمد: 24] وذلك
~~يحصل بالتأني لا بالتواني في المعاني فقدر للختم أقله بأربعين يوما كل يوم
~~حزبا ونصفا أو ثلثي حزب أو أقل، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الفرائض]
# (كتاب الفرائض) وهي جمع فريضة، والفرض التقدير يقال فرض القاضي النفقة أي
~~قدرها، وسمي هذا العلم فرائض لأن الله تعالى قدره بنفسه، ولم يفوض تقديره
~~إلى ملك مقرب، ولا نبي مرسل، وبين نصيب كل واحد من النصف والربع والثمن
~~والثلثين والثلث والسدس بخلاف سائر الأحكام كالصلاة والزكاة والحج وغيرها
~~فإن النصوص فيها مجملة كقوله تعالى {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [النور:
~~56] {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] وإنما السنة بينتها ثم اعلم
~~أن هذا العلم من أشرف العلوم.
# وقد جاءت النصوص به، وبالحث على تعليمه وتعلمه قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «العلم ثلاثة، وما سوى ذلك فضل آية محكمة أو سنة قائمة أو
~~فريضة عادلة» وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنه نصف العلم، وهو ينسى، وهو أول شيء ينزع من أمتي» وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «تعلموا الفرائض، وعلموه الناس ms2922 فإني امرؤ مقبوض،
~~والعلم مرفوع، ويوشك أن يختلف اثنان في الفريضة والمسألة فلا يجدان أحدا
~~يخبرهما» فجعله - عليه الصلاة والسلام - نصف العلم مع صغر حجمه وقلة
~~مسائله.
# فلولا أنه من أشرف العلوم لما قابل الكل، وهذا كالحسيات فإن الشيء القليل
~~من الجواهر وغيرها إنما يقابل الكثير ويساويه إذا كان القليل أشرف منه،
~~ومعنى النصف إما باعتبار أحوال الحياة والممات، وهذا العلم مختص بحالة
~~الممات وغيره بالحياة أو باعتبار أسباب الملك فإنها جبرية أو اختيارية
~~فالأول الميراث، والثاني غيره من أسباب الملك قال - رحمه الله - (يبدأ من
~~تركة الميت بتجهيزه).
# والمراد من التركة ما تركه الميت خاليا عن تعلق حق الغير بعينه، وإن كان
~~حق الغير متعلقا بعينه كالرهن والعبد الجاني والمشترى قبل القبض فإن صاحبه
~~يتقدم على التجهيز كما في حال حياته فحاصل أنه معتبر بحال حياته فإن المرء
~~يقدم نفسه في حياته فيما يحتاج إليه
PageV06P229
# من النفقة والسكنى والكسوة على أصحاب الديون ما لم
~~يتعلق حق الغير بعين ماله فكذا بعد وفاته يقدم تجهيزه من غير تقتير ولا
~~تبذير، وهو قدر كفن الكفاية أو كفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حياته من
~~أوسط ثيابه أو من الذي كان يتزين به في الأعياد والجمع والزيارات على ما
~~اختلفوا فيه لقوله تعالى.
# {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان:
~~67] وهو محترم حيا وميتا فلا يجوز كشف عورته، وفي الأثر لعظام الميت من
~~الحرمة ما لعظام الحي قال - رحمه الله - (ثم ديونه) لقوله تعالى {من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] «قال علي كرم الله وجهه إنكم تقرءون
~~الوصية مقدمة على الدين، وقد شهدت النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم الدين
~~على الوصية»، ولأن الدين واجب ابتداء، والوصية تبرع، والبداية بالواجب
~~أولى.
# والتقديم ذكرا لا يدل على التقديم فعلا، والمراد بالدين دين له مطالب من
~~جهة العباد لا دين الزكاة والكفارات ونحوها لأن هذه الديون تسقط بالموت فلا
~~يلزم الورثة أداؤها إلا إذا أوصى ms2923 بها أو تبرعوا بها هم من عندهم لأن الركن
~~في العبادات نية المكلف وفعله، وقد فات بموته فلا يتصور بقاء الواجب يحققه
~~أن الدنيا دار التكليف، والآخرة دار الجزاء، والعبادة اختيارية، وليست
~~بجبرية فلا يتصور بقاء الواجب لأن الآخرة ليست بدار الابتلاء حتى يلزمه
~~الفعل فيها، ولا العبادة جبرية حتى يجتزأ بفعل غيره من غير اختياره فلم يبق
~~إلا جزاء الفعل أو تركه ضرورة بخلاف دين العباد.
# لأن فعله ليس بمقصود فيه ولا نيته ألا ترى أن صاحب الدين لو ظفر بجنس حقه
~~أخذه، ويجتزأ بذلك، ولا كذلك حق الله تعالى لأن المقصود فيها فعله ونيته
~~ابتلاء، والله غني عن ماله، وعن العالمين جميعا غير أن الله تعالى تصدق على
~~العبد بثلث ماله في آخر عمره يضعها فيما فرط فيه تفضلا منه من غير حاجة
~~إليه فإن أوصى به قام فعل الورثة مقام فعله لوجود اختياره بالإيصاء، وإلا
~~فلا قال - رحمه الله - (ثم وصيته) أي ثم تنفذ وصيته من ثلث ما بقي بعد
~~التجهيز والدين لما تلونا.
# وفي أكثر من الثلث لا تجوز إلا بإجازة الورثة، وقد بيناه في كتاب الوصية
~~ثم هذا ليس بتقديم على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم حتى إذا سلم له شيء
~~سلم للورثة ضعفه أو أكثر، ولا بد من ذلك، وهذا ليس بتقديم في الحقيقة بخلاف
~~التجهيز والدين فإن الورثة والموصى له لا يأخذون إلا ما فضل منهما قال -
~~رحمه الله - (ثم يقسم بين ورثته، وهم ذو فرض أي ذو سهم مقدر) لما تلونا.
# ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى
~~عصبة ذكر» وفي رواية «فلأولى رجل ذكر» وذلك على سبيل التأكيد كقوله تعالى
~~{تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196] وكقوله تعالى {ولا طائر يطير بجناحيه}
~~[الأنعام: 38]
# قال - رحمه الله - (فللأب السدس مع الولد أو ولد الابن) لقوله تعالى
~~{ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] جعل له
~~السدس مع الولد، وولد الابن ولد شرعا بالإجماع قال ms2924 تعالى {يا بني آدم}
~~[الأعراف: 26] وكذلك عرفا قال الشاعر
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأجانب
# وليس دخول ولد الابن في الولد من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز بل هو من
~~باب عموم المجاز أو عرف كون حكم ولد الابن كحكم الولد بدليل آخر.
# وهو الإجماع، وجميع أحوال الأب في الفرائض ثلاث إحداها الفرض المطلق، وهو
~~السدس، وذلك مع الابن أو ابن الابن، وإن سفل لما تلونا، والحالة الثانية
~~الفرض، والتعصيب، وذلك مع البنت أو بنت الابن الفرض لما تلونا، والتعصيب
~~لما روينا، والحالة الثالثة التعصيب المطلق، وذلك إذا لم يكن للميت ولد،
~~ولا ولد ابن لقوله تعالى {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث}
~~[النساء: 11].
# فذكر فرض الأم، وجعل الباقي له دليل على أنه عصبة
# قال - رحمه الله - (والجد كالأب إن لم يتخلل في نسبته إلى الميت أم إلا
~~في ردها إلى ثلث ما بقي، وحجب أم الأب فيحجب الإخوة) أي الجد كالأب إن لم
~~يدخل في نسبته إلى الميت أنثى، وهو الجد الصحيح إلا في مسألتين إحداهما في
~~رد أم الميت من ثلث الجميع إلى ثلث ما يبقى في زوج، وأبوين أو زوجة،
~~وأبوين.
# فإن الأب يردها إليه لا الجد، وفي حجب أم الأب فإن الأب يحجبها دون الجد،
~~وإن تخلل في نسبته إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث إلا على أنه من ذوي
~~الأرحام لأن تخلل الأم في النسبة
PageV06P230
# يقطع النسب إذ النسب إلى الآباء لأن النسب للتعريف
~~والشهرة، وذلك يكون بالمشهور، وهو الذكور دون الإناث، وقوله كالأب يعني عند
~~عدم الأب لأن الجد يسمى أبا.
# قال الله تعالى حاكيا عن يوسف - عليه الصلاة والسلام - {واتبعت ملة آبائي
~~إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38] وكان إسحاق جده، وإبراهيم جد أبيه، وقال
~~تعالى {يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج أبويكم من الجنة} [الأعراف:
~~27] وهو آدم وحواء - عليهما الصلاة والسلام - فإذا كان أبا دخل في النص إما
~~بطريق عموم المجاز أو بالإجماع على نحو ما ms2925 ذكرنا في الولد فكان له الأحوال
~~الثلاث التي ذكرناها في الأب، وله حالة رابعة، وهو السقوط بالأب لأنه أقرب
~~منه، ويدلي به فلا يرث معه.
# وإنما يقوم مقامه عند عدمه، وقوله فيحجب الإخوة أي الجد يحجب الإخوة
~~كالأب لأنه قائم مقامه، وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~على ما يجيء بيانه إن شاء الله تعالى
### | [أحوال الأم في الميراث]
# قال - رحمه الله - (وللأم) (الثلث) وذلك عند عدم الولد وولد الابن لما
~~تلونا، وعند عدم الاثنين من الإخوة والأخوات على ما نبين قال - رحمه الله -
~~(ومع الولد أو ولد الابن أو الاثنين من الإخوة والأخوات لا) أي مع واحد من
~~هؤلاء المذكورين لا ترث الثلث، وإنما ترث السدس لما تلونا لقوله تعالى {فإن
~~كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11].
# فاسم الولد في المتلو أولا يتناول الولد وولد الابن على ما بينا، وكذلك
~~الذكر والأنثى.
# ولفظ الجمع في الإخوة يطلق على اثنين فتحجب بهما من الثلث إلى السدس من
~~أي جهة كانا أو من جهتين.
# لأن لفظ الإخوة يطلق على الكل، وهذا قول جمهور الصحابة، وروي عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - أنه لم تحجب الأم من الثلث إلى السدس إلا بثلاثة منهم
~~عملا بظاهر الآية فإن الإخوة جمع، وأقله ثلاثة.
# وللجمهور أن الجمع يطلق على المثنى قال الله تعالى {وهل أتاك نبأ الخصم
~~إذ تسوروا المحراب} [ص: 21] {إذ دخلوا على داود ففزع منهم قالوا لا تخف
~~خصمان بغى بعضنا على بعض} [ص: 22].
# فأعاد ضمير الجمع في تسوروا ودخلوا وفي منهم وقالوا على اثنين، وهما
~~الملكان اللذان دخلا عليه في صورة متحاكمين ألا ترى إلى قوله تعالى {خصمان}
~~[الحج: 19] ومثل هذا كثير شائع في كلام العرب قال - رحمه الله - (ومع الأب
~~وأحد الزوجين ثلث الباقي بعد فرض أحدهما) فيكون لها السدس مع الزوج والأب
~~والربع، مع الزوجة والأب.
# لأنه هو ثلث الباقي بعد فرض أحد الزوجين فصار للأم ثلاثة أحوال ثلث الكل،
~~وثلث ما يبقى بعد فرض أحد الزوجين ms2926 والسدس، وقد ذكرنا الكل بتوفيق الله
~~تعالى وابن عباس - رضي الله عنهما - لا يرى ثلث الباقي بل يورثها ثلث الكل،
~~والباقي للأب، وخالف فيه جمهور الصحابة ووجهه أن الله تعالى نص على فرضين
~~للأم الثلث والسدس فلا يجوز إثبات فرض ثالث بالقياس.
# وكذا قال - عليه الصلاة والسلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها» والأم صاحبة
~~فرض، والأب عصبة في هذه الحالة على ما بينا، والجواب عنه أن الله تعالى جعل
~~للأم ثلث ما ترثه هي والأب عند عدم الولد والإخوة لا ثلث الكل بقوله تعالى
~~{وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] أي ثلث ما يرثانه، والذي يرثانه مع
~~أحد الزوجين هو الباقي من فرضه، ولأنها لو أخذت ثلث الكل يكون نصيبها ضعف 
~~نصيب الأب مع الزوج أو قريبا من نصيبه مع الزوجة، والنص يقتضي تفضيله عليها
~~بالضعف إذا لم يوجد الولد والإخوة.
# ولهذا قال ابن مسعود - رضي الله عنه - في الرد عليه ما أراني الله تفضيل
~~الأنثى على الذكر، وقال زيد - رضي الله عنه - لا أفضل الأنثى على الذكر،
~~ومرادهما عند الاستواء في القرابة والقرب، وأما عند الاختلاف فلا يمتنع
~~تفضيل الأنثى على الذكر، ولهذا لو كان مكان الأب جد كان للأم ثلث الجميع
~~فلا يبالى بتفضيلها عليه لكونها أقرب منه، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لها
~~ثلث الباقي أيضا مع الجد، وهو مروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما -
~~فإنهما ما كانا يفضلان الأم على الجد قال - رحمه الله -.
### | [للجدات أحوال في الميراث]
# (وللجدات، وإن كثرن السدس إن لم يتخلل جد فاسد في نسبتها إلى الميت) وكن
~~متحاذيات في الدرجة، والكلام في الجدات في مواضع في ترتيبهن، ومعرفة
~~الصحيحة من الفاسدة منهن، وفي قدر ميراثهن، وفيما يسقطن به فالأول كل شخص
~~له جدتان أم أم وأم أب ولأبيه وأمه كذلك، وهكذا لكل واحد من الأصول إلى أن
~~ينتهي إلى آدم
PageV06P231
# وحواء - عليهما الصلاة والسلام - فالصحيحة منهن من لا
~~يتخلل في نسبتها إلى الميت ذكر بين أنثيين، والفاسدة من يتخلل في نسبتها
~~ذلك ms2927 إذ كل أب يدلي إلى الميت بأنثى جد فاسد فمن يدلى به يكون فاسدا ذكرا
~~كان أو أنثى.
# وعند سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - الفاسدة من تدلي بذكر مطلقا، وإذا
~~أردت تنزيل عدد من الجدات الوارثات المتحاذيات فاذكر أولا لفظة أم أم
~~بمقدار العدد الذي تريده ثم تقول ثانيا أم أم، وتجعل مكان الأم الأخيرة أبا
~~ثم في كل مرة تبدل مكان الأم أبا على الولاء إلى أن تبقى لفظة أم مرة مثاله
~~إذا سئلت عن أربع جدات وارثات متحاذيات فقل أم أم أم أم بقدر عددهن لإثبات
~~الدرجة التي يتصور أن يجتمعن فيها فإنهن لا يتصور أن يجتمعن فيها إلا إذا
~~ارتفعن قدر عددهن من الدرجات فأربع جدات وارثات لا يتصور اجتماعهن إلا في
~~الدرجة الرابعة.
# فتقول أم أم أم أم أربع مرات فهذه واحدة منهن، وهي من جهة الأم، ولا
~~يتصور من جهتها أكثر من واحدة ثم تأتي بواحدة أخرى من جهة الأب في درجتها
~~فنقول أم أم أم الأب ثم تأتي بأخرى من جهة الجد فتقول أم أم أبي الأب ثم
~~تأتي بأخرى من جهة جد الأب فتقول أم أبي أبي الأب، ولا يتصور أن يجتمع
~~الوارثات في هذه الدرجة أكثر من ذلك لأن كل جد صحيح أمه وارثة وكذا أم أمه
~~وإن علت ولا يتصور أن تكون جدة وارثة من كل أب إلا واحدة فتحتاج أن تأتي من
~~الآباء قدرهن عددا إلا واحدة، وهي التي من جهة الأم فإنها لا تدلي بذكر.
# والثانية تدلي بالأب فلهذا حذفت في النسبة الثانية أما واحدة، وأبدلت
~~مكانها أبا، والثالثة تدلي بالجد فلهذا أسقطت أمين، وأبدلت مكانهما أبوين،
~~والرابعة تدلي بجد الأب فلهذا أسقطت ثلاث أمهات، وأبدلت مكانهن ثلاثة آباء
~~فهذا طريقه في أكثر منهن إلى ما لا يتناهى هذا لمعرفة الصحيحات في هذه
~~الدرجة، وإذا أردت أن تعرف ما بإزاء الصحيحات من الفاسدات فخذ عدد
~~الصحيحات، واجعله بيمينك، واطرح منه اثنين، واجعلهما بيسارك ثم ضعف ما في ms2928
~~يسارك بعد ما بقي في يمينك فالمبلغ عدد الجدات الصحيحات والفاسدات جميعا
~~فإذا أسقطت منه عدد الصحيحات فالباقيات هي الفاسدات.
# مثاله إذا سئلت عن أربع جدات صحيحات كم بإزائهن من الفاسدات فخذ أربعة
~~بيمينك، واطرح منها اثنين فخذهما بيسارك فإذا ضعفت هذا المطروح بعدد ما بقي
~~في يمينك صار ثمانية، وهو عدد مبلغ الجدات أجمع في هذه الدرجة فإذا أسقطت
~~عدد الصحيحات، وهن أربع بقيت أربع، وهن الفاسدات، وميراثهن السدس، وإن كثرن
~~يشتركن فيه لما روى عبادة بن الصامت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قضى بين الجدتين إذا اجتمعتا بالسدس بالسوية» وأبو بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - شرك بين الجدتين في السدس.
# وسنذكر ما يسقطن به قال - رحمه الله - (وذات جهتين كذات جهة) أي إذا ترك
~~جدتين إحداهما ذات جهتين، والأخرى ذات جهة واحدة فهما سواء حتى يقسم السدس
~~بينهما نصفين، وهذا عند أبي يوسف وعند محمد تستحق بالجهتين فيقسم السدس
~~بينهما أثلاثا ثلثاه لذات الجهتين، وثلثه لذات جهة واحدة لأن اختلاف جهة
~~القرابة كاختلاف الأشخاص في حكم الميراث ألا ترى أن ابني العم إذا كان
~~أحدهما أخا من أم يجعل الأخ كشخصين حتى يأخذ السدس بالأخوة، وخمسة الأسداس
~~بينهما بالعصوبة، وكذا إذا كان أحدهما زوجا أخذ بالجهتين.
# وكذا إذا اجتمع في المجوسي قرابتان ورث بهما ولأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~توريث الجدات بمعنى واحد فلا يتعدد السبب بتعدد الجهة كالأخت لأب وأم فإنها
~~لا ترث باعتبار القرابتين لاتحاد الجهتين، وهي قرابة الأخوة حتى لا تأخذ
~~النصف بجهة الأب والسدس بجهة الأم بل تأخذ النصف لا غير بخلاف ما ذكر من
~~النظير لأن جهة الإرث هناك مختلفة.
# ومثال ما تكون الواحدة ذات قرابتين أن تكون أم أم الأم، وهي أيضا أم أبي
~~الأب، والأخرى ذات قرابة واحدة كأم أم الأب بهذه الصورة ميت قال - رحمه
~~الله - (والبعدى تحجب بالقربى) سواء كانا أم من جهة واحدة أو من جهتين،
~~وسواء كانت القربى أم أب أم وارثه أو محجوبة بالأب ms2929 أو بالجد.
# وفي رواية أم أم عن ابن مسعود
PageV06P232
# - رضي الله عنه - لا تحجب الجدات إلا الأم، وفي رواية
~~عنه، وعن زيد بن ثابت - رضي الله عنهما - أن القربى إذا كانت من جهة الأب
~~لا تحجب البعدى من جهة الأم، وبالعكس تحجب لأن الجدات يرثن بولادة الأبوين
~~فوجب أن يعطى كل واحدة منهن حكم من تدنى به، والأب لا يحجب الجدات من قبل
~~الأم فكذا أمه، والأم تحجب كل جدة هي أبعد منها فكذا أمها، ولنا أن الجدات
~~يرثن باعتبار الولاد فوجب أن يقدم الأدنى على الأبعد كالأب الأدنى مع الأب
~~الأبعد.
# وليس كل حكم يثبت للواسطة يثبت لمن يدلي به.
# ألا ترى أن أم الأب لا يزيد إرثها على السدس وتحجب بالأم، والأب بخلاف
~~ذلك قال - رحمه الله - (والكل بالأم) أي تحجب الجدات كلهن بالأم، والمراد
~~إذا كانت الأم وارثة، وعليه الإجماع، والمعنى فيه أن الجدات إنما يرثن
~~بطريق الولاد، والأم أبلغ حالا منهن في ذلك فلا يرثن معها.
# ولأن الأم أصل في قرابة الجدة التي من قبلها إلى الميت، وتدلي بها فلا
~~ترث مع وجودها لما عرف في باب الحجب فإذا حجبت الجدة التي من قبلها كانت
~~أولى أن تحجب التي من قبل الأب لأنها أضعف حالا منها.
# ولهذا تؤخر في الحضانة فتحجب بها، وكذا الأبويات منهن يحجبن بالأب إذا
~~كان وارثا روي ذلك عن عثمان وعلي والزبير وسعد وزيد بن ثابت، وبه أخذ جمهور
~~العلماء.
# وروي عن عمر وابن مسعود وعمران بن الحصين وأبي موسى الأشعري وأبي الطفيل
~~عامر بن وائلة أنهم جعلوا لها السدس مع الأب، وبه أخذ طائفة من أهل العلم
~~من التابعين وغيرهم لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - ورث جدة، وابنها
~~حي»، ولأنها ترث ميراث الأم فلا يحجبها الأب كما لا يحجب الأم، وكما لا
~~يحجبها الجد، ولأنها ترث بطريق الفرض فلا تكون العصوبة حاجبة لها كما لا
~~يحجبها عم الميت الذي هو ابنها.
# قلنا إن أم الأب تدلي بالأب فلا ترث مع ms2930 وجوده كبنت الابن مع وجود الابن.
# ولا حجة لهم في الحديث لأنه حكاية حال فيحتمل أن ذلك الابن كان عما للميت
~~لا أبا، ولا نسلم أنها ترث ميراث الأم بل ميراث الأب لأن له السدس فرضا
~~فترث ذلك عند عدمه، ولئن كان ميراث الأم لا يلزم منه عدم الحجب بغيرها ألا
~~ترى أن بنات الابن يرثن ميراث البنات، ومع هذا يحجبن بالابن، وكذا الجد
~~يحجب الأبويات لما ذكرنا إلا أم الأب فإنه لا يحجبها وإن علت لأنها ليست من
~~قبله.
# وكذا كل جد لا يحجب الجدة التي ليست من قبله فصار للجدات حالتان: السدس
~~والسقوط.
### | [أحوال الزوج في الميراث]
# قال - رحمه الله - (وللزوج النصف ومع الولد أو ولد الابن وإن سفل الربع)
~~لقوله تعالى {ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد
~~فلكم الربع مما تركن} [النساء: 12] فيستحق كل زوج إما النصف، وإما الربع
~~مما تركت امرأته لأن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي مقابلة الفرد بالفرد كقولهم
~~ركب القوم دوابهم، ولبسوا ثيابهم.
# ولفظ الولد يتناول ولد الابن فيكون مثله بالنص أو بالإجماع على ما بيناه
~~من قبل فيكون له الربع معه فصار للزوج حالتان النصف والربع.
### | [أحوال الزوجة في الميراث]
# قال - رحمه الله - (وللزوجة نصفه) أي للزوجة نصف ما للزوج فيكون لها
~~الربع، ومع الولد أو ولد الابن وإن سفل الثمن لقوله تعالى {ولهن الربع مما
~~تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم} [النساء:
~~12] وإن كن أكثر من واحدة اشتركن فيه لوجهين أحدهما لئلا يلزم الإجحاف
~~ببقية الورثة لأنه لو أعطى كل واحدة منهن ربعا يأخذن الكل إذا ترك أربع
~~زوجات بلا ولد، والنصف مع الولد.
# والوجه الثاني أن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي مقابلة الفرد بالفرد فيكون
~~لواحدة الربع أو الثمن عند انفرادها بالنص، وإذا كثرن وقعت المزاحمة بينهن
~~فيصرف إليهن جميعا على السواء لعدم الأولوية كما إذا ماتت امرأة، وادعى
~~رجلان أو أكثر نكاحها، وأقام كل واحد ms2931 منهما البينة، ولم تكن في بيت واحد
~~منهما، ولا دخل بها فإنهم يقتسمون ميراث زوج واحد لعدم الأولوية فكذا هنا
~~فصار للزوجات حالتان الربع بلا ولد والثمن مع الولد.
### | [أحوال البنت في الميراث]
# قال - رحمه الله - (وللبنت النصف) لقوله تعالى {وإن كانت واحدة فلها
~~النصف} [النساء: 11] قال - رحمه الله - (وللأكثر الثلثان) وهو قول عامة
~~الصحابة وبه أخذ علماء الأمصار، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه جعل
~~حكم البنتين منهن حكم
PageV06P233
# الواحدة فجعل لهما النصف لقوله تعالى {فإن كن نساء 
~~فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11].
# علق استحقاق الثلثين بكونهن نساء، وهو جمع، وصرح بقوله فوق اثنتين، وأكده
~~بضمير الجمع بقوله تعالى {فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] والمعلق بشرط لا
~~يثبت بدونه، ولأن الله تعالى جعل للبنتين النصف مع الابن، وهو يستحق النصف،
~~وحظ الذكر مثل حظ الأنثيين فعلم بذلك أن حظ البنتين النصف عند الانفراد.
# وللجمهور ما روي عن جابر أنه قال «جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بابنتيها من سعد فقالت يا رسول الله هاتان
~~ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما معك في أحد شهيدا، وإن عمهما أخذ مالهما
~~فلم يدع لهما مالا، ولا ينكحان إلا بمال فقال يقضي الله في ذلك فنزلت آية
~~الميراث فأرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عمهما فقال أعط ابنتي
~~سعد الثلثين، وأمهما الثمن، وما بقي فهو لك» وما تلا لا ينافي استحقاق
~~البنتين الثلثين.
# لأن تخصيص الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه على ما عرف في موضعه
~~فعرفنا أن حكم الجمع بالكتاب، وحكم المثنى بالسنة، ولأن الجمع قد يراد به
~~التثنية لا سيما في المواريث على ما بينا من قبل فيكون المثنى مرادا
~~بالآية، وهو الظاهر ألا ترى أن الواقعة كانت للبنتين فأعطاهما رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - الثلثين بحكم الآية، ولفظة {فوق} [آل عمران: 55] في
~~الآية صلة كما في قوله تعالى {فاضربوا فوق الأعناق} [الأنفال: 12] أي
~~اضربوا الإعناق، وحمله على ms2932 هذا أولى مما ذهب إليه ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - لحصول التوفيق به بين السنة والآية.
# ولأنه تعالى جعل للذكر مثل حظ الأنثيين، وأدنى الاختلاط أن يجتمع ابن
~~وبنت فيكون له الثلثان، وهو مثل حظ الأنثيين فعلم أن للبنتين الثلثين عند
~~الانفراد، وإلا لم يصر هذا، وهو الثلثان مثل حظ الأنثيين أبدا، ولأن الله
~~تعالى بين نصيب الواحدة ونصيب الجمع، ولم يبين نصيب المثنى على ما قال فلا
~~بد من إلحاق المثنى بأحدهما.
# فإلحاقهما بالجمع أولى لاشتراكهما في معنى الضم ، ولأن المثنى له حكم
~~الجمع في الميراث ألا ترى أن الله تعالى لما بين حكم الفرد وحكم المثنى جعل
~~حكم المثنى كحكم الجمع في الأخوات لأب وأم أو لأب أو لأم في استحقاق
~~الثلثين أو الثلث، وقوله إن البنتين يستحقان النصف مع الابن قلنا
~~استحقاقهما ذلك عند الاجتماع لا يدل على استحقاقهما إياه عند الانفراد.
# ألا ترى أن الثلاث منهن يأخذن مع الابن ثلاثة أخماس المال، وعند الانفراد
~~الثلثين، والواحدة تأخذ الثلث مع الابن والنصف عند الانفراد قال - رحمه
~~الله - (، وعصبها الابن، وله مثلا حظها) معناه إذا اختلط البنون والبنات
~~عصب البنون البنات فيكون للابن مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى {يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فصار للبنات ثلاثة أحوال
~~النصف للواحدة والثلثان للاثنتين فصاعدا، والتعصيب عند الاختلاط بالذكور.
# قال - رحمه الله - (وولد الابن كولده عند عدمه) أي عند عدم الولد حتى
~~يكون بنو الابن عصبة كالبنين وبنات الابن كالبنات حتى يكون للواحدة النصف
~~وللبنتين فصاعدا الثلثان فيعصبهن الذكور عند اختلاطهن بالذكور فيكون للذكر
~~مثل حظ الأنثيين.
# قال - رحمه الله - (ويحجب بالابن) أي ولد الابن يحجب بالابن ذكورهم
~~وإناثهم فيه سواء لأن الابن أقرب، وهو عصبة فلا يرثون معه بالعصوبة، وكذا
~~بالفرض لأن بنات الابن يدلين به فلا يرثن مع أصلهن، وإن كن لا يدلين به بأن
~~كان عمهن فهو مساو لأصلهن فيحجبهن كما يحجب أولاده لأن ما ثبت لأحد المثلين
~~ثبت لمساويه ضرورة قال - رحمه الله ms2933 - (ومع البنت لأقرب الذكور الباقي) أي
~~إذا كان مع بنت الميت لصلبه أولاد الابن أو أولاد ابن الابن وإن سفل أو
~~المجموع كان الباقي بعد فرض البنت الصلبية لأقرب الذكور منهم لأنه عصبة
~~فيحجب الأبعد، وهذا إنما يستقيم إذا لم تكن في درجته بنت ابن، وأما إذا
~~كانت في درجته بنت ابن فتشاركه فلا يكون الباقي من فرض البنت له وحده.
# قال - رحمه الله - (وللإناث السدس تكملة للثلثين) أي لبنات الابن مع
~~الواحدة الصلبية السدس، ومراده إذا لم يكن في درجتهن ابن ابن، وأما إذا كان
~~معهن ابن ابن يكن عصبة معه فلا يرثن السدس، وإنما كان لهن السدس عند
~~انفرادهن «لقول ابن مسعود - رضي الله عنه - في بنت، وبنت ابن
PageV06P234
# وأخت سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول
~~للبنت النصف، ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين، والباقي للأخت»
# وقوله «تكملة الثلثين» دليل على أنهن يدخلن في لفظ الأولاد لأن الله
~~تعالى جعل للأولاد الإناث ثلثين فإذا أخذت الصلبية النصف بقي منه سدس فيعطى
~~لها تكملة لذلك فلولا أنهن دخلن في الأولاد وفرضهن واحد لما صار تكملة له
~~إلا أن الصلبية أقرب إلى الميت فتقدم عليهن بالنصف، ودخولهن على أنه عموم
~~المجاز أو بالإجماع قال - رحمه الله - (وحجبن ببنتين) أي تحجب بنات الابن
~~ببنتين صلبيتين.
# لأن إرثهن كان تكملة للثلثين، وقد كمل ببنتين فسقطن إذ لا طريق لتوريثهن
~~فرضا وتعصيبا قال - رحمه الله - (إلا أن يكون معهن أو أسفل منهن ذكر فيعصب
~~من كانت بحذائه، ومن كانت فوقه ممن لم تكن ذات سهم، وتسقط من دونه) أراد
~~بقوله معهن أن يكون الغلام في درجتهن سواء كان أخا لهن أو لم يكن.
# وهذا مذهب علي وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما -، وبه أخذ عامة العلماء،
~~وروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال يسقطن بنات الابن ببنتي الصلب
~~وإن كان معهن غلام، ولا يقاسمهن، وإن كانت البنت الصلبية واحدة، وكان معهن
~~غلام كان لبنات الابن أسوأ الحالين من السدس والمقاسمة ms2934 فأيهما كان أقل
~~أعطين، وتسمى هذه المسائل الإضرار على قول ابن مسعود - رضي الله عنه -.
# ، وحجته في ذلك أن بنات الابن بنات، وميراثهن أحد أمرين إما الفرض أو
~~المقاسمة، وفرضهن الثلثان، والمقاسمة ظاهرة، وليس لهن أن يجمعن بينهما فإذا
~~استكملت البنات الثلثين فلو قاسمن لزم الجمع بينهما فلا يجوز، وإذا كانت
~~الصلبية واحدة أخذت النصف، وبقي من فرض البنات السدس فيأخذنه إن كن
~~منفردات، وإن كن مختلطات مع الذكور كان لهن أقل الأمرين من السدس والمقاسمة
~~للتيقن به، ولئلا يأخذ البنات أكثر من الثلثين.
# ولأنهن لا ميراث لهن مع الصلبيتين عند الانفراد فكذا عند الاجتماع لأن من
~~لم تكن وارثة عند الانفراد من الإناث فلا يعصبها أخوها عند الاجتماع كالعم
~~مع العمة وابن الأخ مع أخته وللجمهور قوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وأولاد الابن أولاد على ما بينا من
~~قبل فتنتظمهم الآية، وقضية هذا أن يكون المال مقسوما بين الكل إلا أنا
~~علمنا في حق أولاد الابن بأول الآية، وفي حق الصلبيتين أو الصلبية الواحدة
~~بما بعدها.
# وليس فيه جمع بين الحقيقة والمجاز، ولا شبهته، وإنما هو عمل بمقتضى كل
~~لفظ على حدة، ومن حيث المعنى أن البنات الصلبيات ذوات فرض، وبنات الابن في
~~هذه الحالة عصبات مع أخيهن، وصاحب الفرض إذا أخذ فرضه خرج من البين كأنه لم
~~يكن فصار الباقي من الفرض كجميع المال في حق العصبة فيشاركنه، ولا يخرجن من
~~العصوبة كما لو انفردوا ألا ترى أن صاحب الفرض لو كان غير البنات كالأبوين
~~وأحد الزوجين كان كذلك فكذا مع البنات بخلاف العمة مع العم وبنت الأخ مع
~~أخيها.
# لأنهما لا يصرن عصبة معهما مطلقا سواء كان معهما صاحب فرض أو لم يكن فلا
~~يلزم من انتفاء العصوبة في محل لا يقبلها انتفاؤها في محل يقبلها، وأخذهن
~~زيادة على الثلثين ليس بمحظور ألا ترى أنهن يأخذنه بالمقاسمة عند كثرتهن
~~بأن ترك أربعين بنتا وابنا، ثم الأصل في بنات الابن عند عدم ms2935 بنات الصلب أن
~~أقربهن إلى الميت ينزل منزلة البنت الصلبية، والتي تليها في القرب منزلة
~~بنات الابن.
# وهكذا يفعل وإن سفلن، مثاله لو ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض،
~~وثلاث بنات ابن ابن آخر بعضهن أسفل من بعض، وثلاث بنات ابن ابن ابن آخر
~~بعضهن أسفل من بعض بهذه الصورة ميت فالعليا من الفريق الأول لا يوازيها أحد
~~فيكون لها النصف، والوسطى من الفريق الأول توازيها العليا من الفريق الثاني
~~فيكون لهما السدس تكملة الثلثين.
# ولا شيء للسفليات إلا أن يكون مع واحدة منهن غلام فيعصبها، ومن بحذائها
~~ومن فوقها إن لم تكن صاحبة.
PageV06P235
# فرض حتى لو كان الغلام مع السفلى من الفريق الأول
~~عصبها وعصب الوسطى من الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث، وسقطت
~~السفليات، ولو كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني عصبها وعصب الوسطى
~~منه والوسطى والعليا من الفريق الثالث والسفلى من الفريق الأول، ولو كان مع
~~السفلى من الفريق الثالث عصب الجميع غير أصحاب الفرائض، والمعنى ما ذكرنا
~~أن العليا تنزل منزلة البنت، والبواقي منازل بنات الابن.
# ولو كان الابن مع العليا من الفريق الأول عصب أخته، وسقطت البواقي كما
~~ذكرنا في الأولاد فصار لبنات الابن أحوال ست النصف للواحدة والثلثان
~~للاثتين فصاعدا، والمقاسمة مع ابن الابن والسدس مع الصلبية الواحدة،
~~والسقوط بالابن وبالصلبيتين إلا أن يكون معهن غلام، وهذا النوع من المسائل
~~يسمى في عرف الفرضيين تشبيب بنات الابن إذا ذكرن مع اختلاف الدرجات.
# وهو إما مشتق من قولهم شبب فلان بفلانة إذا أكثر ذكرها في شعره، وتشبيب
~~القصيدة تحسينها وتزيينها بذكر النساء أو من شب النار إذا أوقدها لأن فيه
~~تذكية للخواطر أو من شب الفرس يشب ويشب شبابا إذا رفع يديه جميعا، وأشببته
~~أنا إذا هيجته لذلك لأنه خروج وارتفاع من درجة إلى أخرى كحال الفرس في
~~نزواته أي وثباته فصار لبنات الابن أحوال ست: الثلاث المذكورة في البنات
~~والسدس مع الصلبية، والسقوط بالابن وبالصلبيتين إلا أن يكون معهن غلام. .
### | [الأخوات ms2936 لأب وأم أحوالهن في الميراث]
# قال - رحمه الله - (والأخوات لأب وأم كبنات الصلب عند عدمهن) أي عند عدم
~~البنات وبنات الابن حتى يكون للواحدة النصف، وللثنتين الثلثان، ومع الإخوة
~~لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى {قل الله يفتيكم في الكلالة إن
~~امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد
~~فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر
~~مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176].
# قال - رحمه الله - (ولأب كبنات الابن مع الصلبيات) أي الأخوات لأب مع
~~الأخوات لأب وأم كبنات الابن مع الصلبيات حتى يكون للواحدة من الأخوات لأب
~~النصف عند عدم الأخوات لأب وأم وللثنتين الثلثان فصاعدا، ومع الإخوة لأب
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، ومع الأخت الواحدة لأب وأم السدس تكملة الثلثين،
~~ويسقطن بالأختين لأب وأم إلا أن يكون معهن أخ لأب فيعصبهن لما تلونا وبينا.
# ويأتي فيهن خلاف ابن مسعود - رضي الله عنه - في مقاسمة الإخوة بعد فرض
~~الأختين لأب وأم أو أخت واحدة لهما أي للأبوين على نحو ما بيناه في بنات
~~الابن مع البنات وضراره لهن مع البنت الواحدة إذ الكلام في الأخوات كالكلام
~~في البنات، والنص الوارد فيهن كالنص الوارد في البنات فاستغنينا عن البحث
~~فيهن بالبحث في البنات إذ طريق البحث فيهما واحد قال - رحمه الله - (وعصبهن
~~إخوتهن والبنت وبنت الابن) أي عصب الأخوات لأب وأم أو لأب إخوتهن والبنت
~~وبنت الابن.
# أما تعصيب الإخوة لهن فظاهر لما تلونا، وأما تعصيب البنت لهن وبنت الابن
~~فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «اجعلوا الأخوات مع البنات عصبة» «وورث
~~معاذ - رضي الله عنه - في اليمن بنتا وأختا فجعل لكل واحدة منهما النصف،
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - حي يومئذ» وروي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قضى في ابنة وابنة ابن وأخت للبنت النصف ولابنة الابن السدس
~~والباقي للأخت» وجعل المصنف - رحمه الله - البنت ممن يعصب الأخوات، وهو
~~مجاز.
# وفي الحقيقة لا تعصبهن، وإنما يصرن ms2937 عصبة معها لا بها، والبنت بنفسها ليست
~~بعصبة في هذه الحالة فكيف تعصب غيرها بخلاف الإخوة على ما يجيء من قريب إن
~~شاء الله تعالى، وهذا قول جمهور الصحابة، وروي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه أسقط الأخوات بالبنت، واختلفت الرواية عنه في الإخوة والأخوات
~~مع البنت في رواية عنه الباقي كله للإخوة، وفي رواية أخرى عنه الباقي بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين قيل هو الصحيح من مذهبه.
# وكذلك لو كان مع البنت أخت لأب وأم وأخ وأخت لأب في رواية الباقي للأخ
~~وحده، وفي رواية عنه بين الجميع للذكر مثل حظ الأنثيين هو احتج بقوله تعالى
~~{إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] فإرثها
~~مشروط بعدم الولد، واسم
PageV06P236
# الولد يشمل الذكر والأنثى.
# ألا ترى أن الله تعالى حجب الزوج من النصف إلى الربع، والزوجة من الربع
~~إلى الثمن بالولد، والأم من الثلث إلى السدس فاستوى فيه الذكر والأنثى،
~~وللجمهور ما روينا، واشتراط عدم الولد فيما تلا إنما كان لإرثها النصف أو
~~الثلثين بطريق الفرض، ونحن نقول إنها لا ترث مع البنت فرضا، وإنما ترث على
~~أنها عصبة، ويحتمل أن يراد بالولد هنا الذكر، وقد قامت الدلالة على ذلك.
# وهو قوله {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176] يعني أخاها يرثها
~~إن لم يكن لها ولد ذكر لأن الأمة أجمعت على أن الأخ يرث تعصيبا مع الأنثى
~~من الأولاد أو نقول اشتراط عدم الولد إنما كان لإرث الأخ جميع مالها، وذلك
~~يمتنع بالولد، وإن كان أنثى قال - رحمه الله - (وللواحد من ولد الأم السدس،
~~وللأكثر الثلث ذكورهم وإناثهم سواء) لقوله تعالى {وإن كان رجل يورث كلالة
~~أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث} [النساء: 12].
# المراد به أولاد الأم لأن أولاد الأب والأم أو الأب مذكورون في آية النصف
~~على ما ذكرنا من قبل، ولهذا قرأها بعضهم، وله أخ أو أخت ms2938 لأم، واطلاق الشركة
~~يقتضي المساواة كما إذا قال شريكي فلان في هذا المال أو قال له شركة فيه،
~~وسكت عن ذلك قضي للمقر له بالنصف، ولأن الله تعالى لما سوى بينهما حالة
~~الانفراد دل ذلك على استوائهما حالة الاجتماع.
# قال - رحمه الله - (وحجبن بالابن وابنه وإن سفل، وبالأب والجد) أي
~~الأخوات كلهن حجبن بهؤلاء المذكورين، وهم الابن وابن الابن، وإن سفل، والأب
~~والجد وإن علا، وكذا الإخوة يحجبون بهم لأن ميراثهم مشروط بالكلالة، واختلف
~~في الكلالة هل هي صفة للميت أو للورثة أو للتركة، وقرئ {يورث} [النساء: 12]
~~بكسر الراء وفتحها، وأياما كان يشترط لتسميته عدم الولد والوالد للميت
~~فيسقطون بهم.
# والكلالة مشتقة من الإحاطة، ومنه الإكليل لإحاطته بالرأس، ولفظة كل
~~لإحاطتها بما تدخل عليه، وكذا الكلالة من أحاط بالشخص من الإخوة والأخوات،
~~وقيل أصلها من البعد يقال كلت الرحم بين فلان وفلان إذا تباعدت، ويقال حمل
~~فلان على فلان ثم كل عنه أي تركه وبعد عنه، وغير قرابة الولاد بعيد بالنسبة
~~إلى الولاد قال الفرزدق
# ورثتم قناة المجد لا عن كلالة ... عن ابني مناف عبد شمس وهاشم
# يريد ورثتم مجدكم عن أصولكم لا عن الفروع كالأعمام والإخوة وولد الابن
~~ولد على ما بينا من قبل.
# فلا تكون كلالة معه قال - رحمه الله - (والبنت تحجب ولد الأم فقط) أي بنت
~~الميت تحجب الإخوة والأخوات من الأم وحدهم ولا تحجب الإخوة من الأبوين أو
~~من الأب لما أن شرط إرثهم الكلالة، ولا كلالة مع الولد والبنت ولد فتحجبهم،
~~وكذا بنت الابن لما أن ولد الابن ولد فإن قيل وجب أن لا ترث الإخوة
~~والأخوات من الأبوين أو من الأب مع البنت أو بنت الابن لأن إرثهم مشروط
~~بالكلالة.
# قلنا الكلالة شرطت في حقهم لإرث النصف أو الثلثين أو لإرث الكل بالعصوبة
~~فإذا انتفت الكلالة انتفى هذا الإرث المشروط بها لا مطلق الإرث فيستحقون
~~الإرث بالعصوبة مع البنت بنص آخر على ما بينا بخلاف إرث أولاد الأم فإن
~~جميع إرثهم مشروط بالكلالة فينتفي ms2939 بعدمها فصار للأخوات لأب وأم خمس أحوال
~~النصف للواحدة والثلثان لأكثر منها والتعصيب بأخيهن، ومع البنات والسقوط مع
~~الابن.
# وللأخوات للأب سبع أحوال ذي الخمسة والسدس مع الأخت الواحدة من الأب
~~والأم والسقوط بالاثنتين من الأخوات من الأبوين كما تقدم، وصار لأولاد الأم
~~ثلاثة أحوال السدس للواحد والثلث لأكثر منه والسقوط بما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وعصبة) وهو معطوف على قوله ذو فرض في أول الكتاب بعد
~~ذكر الدين والوصية في قوله ثم يقسم بين ورثته، وهم ذو فرض وعصبة، وهو معطوف
~~على الخبر فيكون خبرا قال - رحمه الله - (أي من أخذ الكل إن انفرد، والباقي
~~مع ذي سهم) هذا تفسير للعصبة أي العصبة من يأخذ جميع المال عند انفراده،
~~وما أبقته الفرائض عند وجود من له الفرض المقدر، وهذا رسم، وليس بحد لأنه
~~لا يفيد إلا على تقدير أن يعرف الورثة كلهم، ولكن لا يعرف من هو العصبة
~~منهم فيكون تعريفا بالحكم، والمقصود معرفة
PageV06P237
# العصبة حتى يعطى ما ذكر، ولا يتصور ذلك إلا بعد
~~معرفته فنقول العصبة نوعان نسبية وسببية فالنسبية ثلاثة أنواع عصبة بنفسه،
~~وهو كل ذكر لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى، وهم أربعة أصناف جزء الميت
~~وأصله وجزء أبيه، وجزء جده، وعصبة بغيره، وهو كل أنثى فرضها النصف أو
~~الثلثان يصرن عصبة بإخوتهن، وعصبة مع غيره، وهو كل أنثى تصير عصبة مع أنثى
~~غيرها كالبنات مع الأخوات. والسببية مولى العتاقة، والأنثى ليست بعصبة
~~حقيقة لأن العصبة إنما سمي عصبة لقوته، ولحصول التناصر به، ولا يحصل
~~التناصر بالأنثى، وإنما صرن عصبة تبعا أو حكما في حق الإرث فقط.
# قال - رحمه الله - (والأحق الابن ثم ابنه، وإن سفل) أي أولاهم بالعصوبة
~~جزء الميت ، وإن سفل وغيرهم محجوبون بهم لقوله تعالى {يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] إلى أن قال سبحانه وتعالى
~~{ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] فجعل
~~الأب صاحب فرض مع الولد، ولم يجعل للولد الذكر سهما ms2940 مقدرا فتعين الباقي له
~~فدل أن الولد الذكر مقدم عليه بالعصوبة، وابن الابن ابن على ما بينا لأنه
~~يقوم مقامه فيقدم عليه أيضا، ومن حيث المعقول أن الإنسان يؤثر ولد ولده على
~~والده، ويختار صرف ماله له، ولأجله يدخر ماله عادة على ما قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «الولد مبخلة مجبنة» وقضية ذلك أن لا يجاوز بكسبه محل
~~اختياره إلا أنا صرفنا مقدار الفرض لأصحاب الفروض بالنص فيبقى الباقي على
~~قضية الدليل، وكان ينبغي أن يقدم البنت أيضا عليه، وعلى كل عصبة إلا أن
~~الشارع أبطل اختياره بتعيين الفرض لها، وجعل الباقي لأولى رجل قال - رحمه
~~الله - (ثم الأب ثم أب الأب وإن علا) أي ثم أولاهم بالعصوبة أصول الميت وإن
~~علوا وأولاهم به الأب لأن الله تعالى شرط لإرث الإخوة الكلالة، وهو الذي لا
~~ولد له ولا والد على ما بيناه فعلم بذلك أنهم لا يرثون مع الأب ضرورة،
~~وعليه إجماع الأمة فإذا كان ذلك مع الإخوة، وهم أقرب الناس إليه بعد فروعه
~~وأصوله فما ظنك مع من هو أبعد منهم كأعمامه وأعمام أبيه، والجد أب ألا ترى
~~أنه يقوم مقامه في الولاية عند عدم الأب، ويقدم على الإخوة فيه فكذا في
~~الميراث، وهو قول أبي بكر الصديق وابن عباس وعائشة وأبي موسى الأشعري وأبي
~~الدرداء وأبي الطفيل وابن الزبير ومعاذ بن جبل وجابر بن عبد الله، وجماعة
~~أخر منهم أجمعين، وبه أخذ أبو حنيفة - رضي الله عنه - قال - رحمه الله -
~~(ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب) وإنما
~~قدموا على الأعمام لأن الله تعالى جعل الإرث في الكلالة للإخوة عند عدم
~~الولد والوالد بقوله تعالى {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176]
~~فعلم بذلك أنهم مقدمون على الأعمام، ولأن الإخوة جزء الأب فكانوا أقرب من
~~الأعمام لأنهم جزء الجد، وإنما قدم الأخ لأب وأم لأنه أقوى لاتصاله من
~~الجانبين فكان ذا قرابتين فترجح بذلك عند الاستواء في الدرجة، وقد ms2941 قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني العلات» وكذا
~~الأخت لأب وأم تقدم إذا صارت عصبة على الأخت لأب لما ذكرنا، ولهذا تقدم في
~~الفرض فكذا في العصوبة قال - رحمه الله - (ثم الأعمام ثم أعمام الأب ثم
~~أعمام الجد على الترتيب) أي أولاهم بالميراث بعد الإخوة أعمام الميت لأنهم
~~جزء الجد فكانوا أقرب، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر» ثم أعمام الأب لكونهم أقرب بعد ذلك لأنهم
~~جزء الجد ثم أعمام الجد لأنهم أقرب بعدهم، وقوله على الترتيب أي على
~~الترتيب الذي ذكرنا في الإخوة، وهو أن يقدم العم لأب وأم على العم لأب ثم
~~العم لأب على ولد العم لأب وأم، وكذا يعمل في أعمام الأب يقدم منهم ذو
~~قرابتين عند الاستواء في الدرجة، وعند التفاوت في الدرجة يقدم الأعلى قال -
~~رحمه الله - (ثم المعتق) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب»، وهو آخر العصبات «لقوله - عليه الصلاة والسلام - للذي أعتق عبده هو
~~أخوك ومولاك إن شكرك فخير له وشر لك، وإن كفرك فشر له وخير لك، وإن مات ولم
~~يدع وارثا كنت أنت عصبته»، والمراد بالوارث وارث هو عصبة بدليل أن «ابنة
~~حمزة أعتقت عبدا لها فمات وترك بنتا فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نصف ماله لابنته، ونصفه الآخر لابنة حمزة، وهي المعتقة» قال - رحمه الله -
PageV06P238
# (ثم عصبته على الترتيب) أي عصبة المولى، ومعناه إذا
~~لم يكن للمعتق عصبة من النسب على الترتيب الذي ذكرنا فعصبته مولاه الذي
~~أعتقه فإن لم يكن مولاه فعصبته عصبة المعتق، وهو المولى على الترتيب الذي
~~ذكرناه بأن يكون الجزء المولى أولى وإن سفل ثم، أصوله ثم جزء أبيه ثم جزء
~~جده يقدمون بقوة القرابة عند الاستواء، وبعلو الدرجة عند التفاوت.
# قال - رحمه الله - (واللاتي فرضهن النصف والثلثان يصرن عصبة بإخوتهن) وهن
~~أربع من النساء البنات، وبنات الابن، والأخوات لأب وأم، والأخوات لأب،
~~وهؤلاء يصرن عصبة بإخوتهن، وقد بيناه ms2942 في بيان ميراثهن، وقوله بإخوتهن هذا
~~في البنات والأخوات ظاهر لأن عصوبتهن تقتصر عليه، وأما بنات الابن فإنهن
~~يصرن عصبة بأبناء أعمامهن أيضا وإن سفل كما ذكرنا في مسائل التشبيب فيكون
~~معناه في حقهن بإخوتهن أو بمن له حكم إخوتهن والمصنف - رحمه الله - ذكر
~~العصبات هنا واستوفاه إلا العصبة مع غيره، وهي الأخوات مع البنات، وإنما
~~ترك ذكرهن هنا لأنه ذكرهن فيما تقدم، وقد شرحناه هناك فلا نعيده، وإنما
~~سمين عصبة مع غيره، ومع إخوتهن عصبة بغيره لأن ذلك الغير وهو البنات شرط
~~لصيرورتهن عصبة، ولم يجعلهن عصبة بهن لأن أنفسهن ليس بعصبة فكيف يجعلن
~~غيرهن عصبة بهن بخلاف ما إذا كن مع إخوتهن لأن الإخوة بنفسهم عصبة فيصرن به
~~عصبة تبعا.
# قال - رحمه الله - (ومن يدلي بغيره حجب به) أي بذلك الغير سوى ولد الأم
~~فإنه يدلي بالأم، ولا تحجبه بل هي تحجب بالاثنين منهم من الثلث إلى السدس
~~على ما بينا، وإنما لا تحجبه الأم لأنها لا تستحق جميع التركة، ولا يرث هو
~~إرثها لأنها ترث بالولاد، وهو بالأخوة فلا يتصور الحجب فيه بخلاف الجدة حيث
~~تحجب بالأم لأنها ترث ميراث الأم والأم أولى به منها لأنها أقرب، وبخلاف
~~الأب حيث يحجب الجد والجدة من قبله، والإخوة والأخوات كلهم لأنه يستحق جميع
~~التركة، وكذلك الابن يحجب ابنه لما ذكرنا فحاصله أن الحجب بأحد أمرين إما
~~بمن يدلي به بشرطه على ما ذكرنا أو يكون الحاجب أقرب كالأعمام يحجبون
~~بالإخوة وبأولادهم، وكأولاد الأعمام والإخوة يحجبون بأعلى درجة منهم.
# قال - رحمه الله - (والمحجوب يحجب كالأخوين أو الأختين يحجبان الأم من
~~الثلث إلى السدس مع الأب) وهما لا يرثان معه لأن إرث الإخوة مشروط
~~بالكلالة، وإرث الأم الثلث مشروط بعدم الاثنين من الإخوة، وروي عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - في أب وأم وثلاثة إخوة للأم السدس، وللإخوة السدس،
~~والباقي للأب فجعل للإخوة ما نقص من نصيب الأم لنا أن آية الكلالة تمنع من
~~ذلك، وأن حجب الأم بهم لا يوجب ms2943 لهم ما نقص من نصبها فيحجبونها من غير أن
~~يحصل لهم شيء.
# قال - رحمه الله - (لا المحروم بالرق والقتل مباشرة واختلاف الدين أو
~~الدار) أي لا يحجب المحروم عن الإرث بهذه الأشياء، وعند ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - يحجب حجب النقصان بنقص نصيب الزوجين والأم بالولد المحروم بما
~~ذكرنا لأن الله تعالى ذكر الولد مطلقا، ونقص به نصيبهم من غير فصل بين أن
~~يكون وارثا أو محروما، وكذا نقص نصيب الأم بالإخوة مطلقا من غير فصل فيترك
~~على إطلاقه.
# ولا يحجب حجب الحرمان لأنه لو حجب هذا الحجب وهو لا يرث لأدى إلى دفعه
~~إلى بيت المال مع وجود الوارث أو إلى تضييعه لأن بيت المال أيضا لا يرث مع
~~الابن أو الإخوة وجه قول الجمهور أن المحروم في حق الإرث كالميت لأنه حرم
~~لمعنى في نفسه كالميت ثم الميت لا يحجب فكذا المحروم فصار كحجب الحرمان،
~~والنصوص التي توجب نقصان إرثهم لا نسلم أنها مطلقة لأن الله تعالى ذكر
~~الأولاد أولا، وأثبت لهم ميراثا ثم ذكر بعد ذلك حجب النقصان بهم فينصرف إلى
~~المذكورين أولا، وهم المتأهلون للإرث.
# وكذا يقال في الإخوة والأخوات لأن المذكورين منهم في الإرث هم المتأهلون
~~للإرث فكذا المذكورون في الحجب هم المتأهلون للإرث، وهذا لأن المحروم اتصلت
~~به صفة تسلب أهلية الإرث فألحقته بالمعدوم، ولا كذلك المحجوب فإنه أهل في
~~نفسه إلا أن حاجبه غلبه على إرثه لزيادة قربه فلا يبطل عمله في حق غيره.
# وإنما ذكر سبب الحرمان بقوله لا المحروم بالرق إلخ ليبين الأسباب المانعة
~~من الإرث فإن الرق يمنع
PageV06P239
# الإرث لأن الرقيق لا يملك شيئا قال الله تعالى {ضرب
~~الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يملك العبد إلا الطلاق» ولا فرق في ذلك بين أن يكون قنا، وهو
~~الذي لم ينعقد له سبب الحرية أصلا وبين أن ينعقد له سبب الحرية كالمدبر
~~والمكاتب وأم الولد، ومعتق البعض عند أبي حنيفة - رضي الله عنه ms2944 - لأن
~~المعنى يشمل الكل.
# وهو عدم تصور الملك لهم، والمكاتب لا يملك الرقبة، وهو عبد ما بقي عليه
~~درهم على ما جاء في الخبر فلا يكون أهلا للإرث، والقتل الذي يمنع الإرث هو
~~الذي يتعلق به وجوب القصاص أو الكفارة، وما لا يتعلق به واحد منهما كالقتل
~~بسبب أو بقصاص لا يوجب الحرمان لأن حرمان الإرث عقوبة فيتعلق بما تتعلق به
~~العقوبة، وهو القصاص أو الكفارة.
# والشافعي - رحمه الله - يعلقه بمطلق القتل حتى لا يرث عنده إذا قتله
~~بقصاص أو رجم أو كان القريب قاضيا فحكم بذلك أو شاهدا فشهد به أو باغيا
~~فقتله أو شهر عليه سيفا فقتله دفعا كل ذلك يمنع الإرث عنده، وهذا لا معنى
~~له لأن الشارع أوجب عليه قتله أو أجاز له قتله في هذه الصورة فكيف يوجب
~~عليه العقوبة به بعد ذلك، ولهذا لا يتعلق بهذا القتل سائر عقوبات القتل.
# ، فكذا الحرمان، والمراد بقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس للقاتل شيء
~~من الميراث» هو القتل بالتعدي دل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~للقاتل ميراث» بعد صاحب البقرة أي قاتل هو كصاحب البقرة، وهو كان متعديا،
~~واحترز بقوله مباشرة عن القتل بالتسبيب.
# واختلاف الدين أيضا يمنع الإرث، والمراد به الاختلاف بين الإسلام والكفر
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم»
~~وأما اختلاف ملل الكفار كالنصرانية واليهودية والمجوسية وعبادة الوثن فلا
~~يمنع الإرث حتى يجري التوارث بين اليهودي والمجوسي أو النصراني لأن الكفر
~~كله ملة واحدة «وقال - عليه الصلاة والسلام - الناس كلهم حيز، ونحن حيز»
~~واختلاف الدار يمنع الإرث، والمؤثر هو الاختلاف حكما حتى لا تعتبر الحقيقة
~~بدونه حتى لا يجري الإرث بين المستأمن والذمي في دارنا، ولا في دار الحرب.
# ويجري بين المستأمن وبين من هو في داره لأن المستأمن إذا دخل إلينا أو
~~إليهم من أهل داره حكما، وإن كان في غيرها حقيقة، والدار إنما تختلف
~~باختلاف المنعة والملك كدار الإسلام ودار الحرب، ودارين مختلفين من دار
~~الحرب باختلاف ملكهم ms2945 لانقطاع الولاية والتناصر فيما بينهم، والإرث يكون
~~بالولاية. .
# قال - رحمه الله - (والكافر يرث بالنسب والسبب كالمسلم) لأنه محتاج مكلف
~~فيملك بالأسباب الموضوعة للملك كالمسلم، ولأنه بعقد الذمة التحق بالمسلم في
~~المعاملات فيكون حكمه في ذلك كحكم المسلم
# قال - رحمه الله - (ولو حجب أحدهما فبالحاجب) أي لو اجتمعت في الكافر
~~قرابتان لو تفرقتا في شخصين حجب أحدهما الآخر يرث بالحاجب، وإن لم يحجب يرث
~~بالقرابتين كما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له ابنا فهذا الولد ابنها، وابن
~~ابنها فيرث منها إذا ماتت على أنه ابن، ولا يرث على أنه ابن ابن لأن ابن
~~الابن يحجب بالابن، ولو ولدت له بنتا مكان الابن ترث الثلثين؛ النصف على
~~أنها بنت والسدس على أنها بنت الابن تكملة الثلثين، وترث من أبيها على أنها
~~بنت، ولا ترث على أنها أخت من أم لأن الأخت تسقط بالبنت، ولو تزوج بنته
~~فولدت له بنتا ترث من أمها النصف على أنها بنت، وترث الباقي على أنها عصبة
~~لأنها أختها من أبيها، وهي عصبة مع البنت، وإن مات أبوها ترث النصف على
~~أنها بنت، ولا ترث على أنها بنت بنت لأنها من ذوي الأرحام فلا ترث مع وجود
~~ذي سهم أو عصبة، وهو قول عامة الصحابة، وبه أخذ أصحابنا، وفي رواية عن ابن
~~مسعود وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - أنه يرث بأثبت القرابتين وآكدهما أي
~~بأقواهما، وبه أخذ مالك والشافعي رحمهما الله، والصحيح الأول لأن فيه إعمال
~~السبب، ولا يجوز إبطاله بغير مانع، والمانع الحاجب، ولم يوجد فيأخذ
~~بالجهتين ألا ترى أن المسلم يرث بالجهتين إذا اتفق له ذلك بأن ماتت المرأة،
~~وتركت ابن عمها، وهو زوجها أو أخوها من أمها فإنه يأخذ بالفرض، والعصوبة
~~فكذا الكافر إذ هو لا يخالف المسلم في سبب الملك كالشراء وغيره بخلاف الأخ
~~من أب وأم حيث لا يرث إلا بالعصوبة، ولا يرث بالفرض على أنه أخ من أم لأنه
~~ليس فيه اختلاف الجهة لأنه
PageV06P240
# يرث بالأخوة، وهي جهة واحدة فلا تصلح ms2946 للاستحقاق بها
~~بل للترجيح فقط عند مزاحمة من هو دونه في القوة. كالأخ لأب
# قال - رحمه الله - (لا بنكاح محرم) أي لا يرث الكافر بنكاح محرم كما إذا
~~تزوج المجوسي أمه أو غيرها من المحارم لا يرث منها بالنكاح أما عندهما
~~فظاهر لأن النكاح لم يصح، وأما عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - فلأنه، وإن
~~كان له حكم الصحة لكن لا يقر عليه إذا أسلم فكان كالفاسد
# قال - رحمه الله - (ويرث ولد الزنا واللعان بجهة الأم فقط) لأن نسبه من
~~جهة الأب منقطع فلا يرث به، ومن جهة الأم ثابت فيرث به أمه وإخوته من الأم
~~بالفرض لا غير، وكذا ترثه أمه وإخوته من أمه فرضا لا غير، ولا يتصور أن يرث
~~هو أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء أو الولاد فيرثه من أعتقه أو أعتق أمه أو
~~ولده بالعصوبة، وكذا هو يرث معتقه أو معتق معتقه أو ولده بذلك.
# قال - رحمه الله - (ووقف للحمل حظ ابن) أي إذا ترك الميت امرأته حاملا أو
~~غيرها ممن يرثه ولدها وقف لأجله نصيب ابن واحد، وهذا قول أبي يوسف - رحمه
~~الله -، وعنه يوقف نصيب ابنين، وهو قول محمد - رحمه الله - لأن ولادة
~~الاثنين معتاد، وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يوقف نصيب أربعة بنين أو
~~أربع بنات أيهما أكثر لأنه يتصور ولادة أربعة في بطن واحد فيترك نصيبهم
~~احتياطا، والفتوى على الأول لأن ولادة الواحد هو الغالب، والأكثر منه
~~موهوم، والحكم للغالب، ويؤخذ كفيلا من الورثة على قوله لاحتمال أن يكون
~~أكثر، وهذا إذا كان في الورثة ولد، وأما إذا لم يكن فيهم ولد فلا يختلف
~~الميراث بينهم بكثرة الأولاد وقلتهم، وجملة الأمر لا يخلو إما أن يكون
~~الورثة كلهم أولادا أو لا فإن كانوا كلهم أولادا يترك ما ذكرنا من العدد
~~على الاختلاف، وإن لم يكونوا كلهم أولادا فلا يخلو إما أن يكون فيهم أولاد
~~أو لا فإن كان فيهم أولاد يعطى كل وارث هو غير الولد نصيبه ثم يقسم الباقي
~~على ms2947 الأولاد، ويترك نصيب الحمل منه على الاختلاف الذي ذكرناه، وإن لم يكن
~~في الورثة ولد، والحمل من الميت يعطى كل وارث منهم نصيبه على تقدير أن
~~الحمل ذكر أو أنثى أيهما أقل، وإن كان على أحد التقديرين يرث دون الآخر فلا
~~يعطى شيئا، وكذا إذا كان فيهم من لا يرث على تقدير ولادته حيا، وعلى تقدير
~~ولادته ميتا يرث فلا يعطى شيئا للاحتمال، وإن كان نصيبه على أحد التقديرين
~~أكثر يعطى الأقل للتيقن به، ويوقف الباقي قال - رحمه الله - (ويرث إن خرج
~~أكثره فمات لا أقله) أي الحمل يرث إن خرج أكثره، وهو حي ثم مات وإن خرج
~~أقله وهو حي فمات لا يرث لأن انفصاله حيا من البطن شرط لإرثه، والأكثر يقوم
~~مقام الكل ثم إن خرج مستقيما فالمعتبر صدره، وإن خرج منكوسا فالمعتبر سرته،
~~وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ولا توارث بين الغرقى والحرقى إلا إذا علم ترتيب
~~الموتى) أي إذا مات جماعة في الغرق أو الاحتراق، ولا يدرى أيهم مات أولا
~~جعلوا كأنهم ماتوا جميعا معا فيكون مال كل واحد منهم لورثته، ولا يرث بعضهم
~~بعضا إلا إذا عرف ترتيب موتهم فيرث المتأخر من المتقدم، وهو قول أبي بكر
~~وعمر وزيد، وإحدى الروايتين عن علي وإنما كان كذلك لأن الإرث يبتنى على
~~اليقين بسبب الاستحقاق وشرطه وهو حياة الوارث بعد موت المورث، ولم يثبت ذلك
~~فلا يرث بالشك، وقال ابن مسعود - رضي الله عنه - يرث بعضهم بعضا إلا ما ورث
~~كل واحد منهما من صاحبه، وهو إحدى الروايتين عن علي - رضي الله عنه - ووجهه
~~أن حياة كل واحد منهم كانت ثابتة بيقين، والأصل بقاؤها إلى ما بعد موت
~~الآخر، ولأن الحادث يضاف إلى أقرب الأوقات فكأن كل واحد منهم مات بعد موت
~~الآخر فيرث منه إلا مما ورثه منه للتعذر لأن تقديره حيا بعد موته حتى يرثه
~~ماله من وارثه محال قلنا إذا استحال في حق البعض استحال في حق الكل إذ سبب
~~الإرث متحد ms2948 لا يقبل التجزي، وظاهر حياتهم يصلح للدفع لا للاستحقاق، وكذلك
~~الحكم إذا ماتوا بانهدام الجدار عليهم أو في المعركة، ولا يدرى أيهم مات
~~أولا.
# قال - رحمه الله - (وذو رحم) وهو معطوف على العصبة أي ويقسم ماله بين
~~ورثته، وهم ذو فرض وعصبة، وذو رحم قال - رحمه الله - (وهو قريب ليس بذي سهم
~~وعصبة) أي ذو الرحم هو قريب ليس بوارث بفرض ولا بعصوبة، وهذا على اصطلاح
~~أهل هذا العلم، وفي
PageV06P241
# الحقيقة الوارث لا يخرج من أن يكون ذا رحم، وتحته
~~ثلاثة أنواع قريب هو ذو سهم، وقريب هو عصبة وقريب هو ليس بذي سهم ولا عصبة.
# ومضى الكلام في الأولين، وبقي في الثالث فنقول عندنا هم يرثون عند عدم
~~النوعين الأولين، وهو قول عامة الصحابة غير زيد بن ثابت - رضي الله عنه -
~~فإنه قال لا ميراث لذوي الأرحام بل يوضع في بيت المال، وبه أخذ مالك
~~والشافعي رحمهما الله لما روي عن عطاء بن يسار «أن رجلا من الأنصار جاء إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله رجل هلك، وترك عمته
~~وخالته فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو واقف على حماره فوقف ثم رفع
~~يديه، وقال اللهم رجل هلك، وترك عمته وخالته فسأله الرجل، ويفعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ذلك ثلاث مرات ثم قال لا شيء لهما»، وفي بعض رواياته
~~لا أرى ينزل علي شيء لا شيء لهما.
# وروي أنه قال لا أجد لهما شيئا وإذا لم ينزل عليه لا يمكن إثباته بالرأي
~~لأن المقادير لا يمكن إثباتها بالرأي، ولنا ما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - آخى بين أصحابه فكانوا يتوارثون
~~بذلك حتى نزلت {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75]
~~فتوارثوا بالنسب» وعن المقداد بن معد يكرب عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «من ترك مالا فلورثته وأنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه، والخال
~~وارث من لا وارث له ms2949 يعقل عنه ويرثه» رواه أحمد، وأبو داود وغيرهما.
# «وحين مات ثابت ابن الدحداحة، وكان غريبا آتيا لا يعرف من أين هو قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعاصم بن عدي هل تعرفون له فيكم نسبا قال
~~لا يا رسول الله فدعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا لبابة بن
~~المنذر ابن أخته فأعطاه ميراثه»، وعن أمامة بن سهل «أن رجلا رمى رجلا بسهم
~~فقتله، وليس له وارث إلا خال فكتب في ذلك أبو عبيدة إلى عمر فكتب عمر - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الله ورسوله مولى من لا
~~مولى له، والخال وارث من لا وارث له» وقال الترمذي حديث حسن، وقال الطحاوي
~~هذه آثار متصلة قد تواترت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعلى هذا
~~كانت الصحابة حتى روي عن عمر - رضي الله عنه - في عم لأم وخالة أنه أعطى
~~العم الثلثين والخالة الثلث.
# وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فيمن ترك عمة وخالة: للعمة
~~الثلثان وللخالة الثلث، وكان المسلمون إذا لم يكن للميت وارث يرثونه جميعا،
~~وهو المراد ببيت المال فإذا كان بعضهم إليه أقرب من بعض ورث ماله، ولولا
~~خوف الإطالة لأوردنا ما حكي عن السلف من أفراد الواقعات، وما رووه منقطع،
~~ومن مذهب الخصم أن لا يكون حجة فكيف يحتج به على غيره.
# ومثله غير ملزم ثم هو لو ثبت لم يكن فيه أيضا عندنا حجة في دفع مواريث
~~ذوي الأرحام لأنه يعارض ما تلونا من الآية، ويحتمل أن يكون هناك من هو أولى
~~منهما أو قبل نزول الآية، ويحتمل قوله - عليه الصلاة والسلام - لا شيء لهما
~~أراد به الفرض أي لا فرض لهما مقدر، ونحن نقول به. فإن قيل: لا حجة لكم في
~~الآية لأنها نزلت ردا للتوارث بالإيخاء، وهو الموالاة، ويحتمل أن يكون
~~المراد بها العصبة وأصحاب السهام، وليس فيها دلالة على أن المراد بها غيرهم
~~قلنا العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب.
# وهي عامة ms2950 فيعمل بعمومها على أن كثيرا من أصحاب الشافعي - رضي الله عنه -
~~منهم ابن سريج خالفوه، وذهبوا إلى توريث ذوي الأرحام وهو اختيار فقهائهم
~~للفتوى في زماننا لفساد بيت المال وصرفه في غير المصارف قال - رحمه الله -
~~(ولا يرث مع ذي سهم وعصبة سوى أحد الزوجين لعدم الرد عليهما) أي لا يرث ذوو
~~الأرحام مع وجود ذي فرض أو عصبة إلا إذا كان صاحب الفرض أحد الزوجين فيرثون
~~معه لعدم الرد عليه لأن العصبة أولى منه.
# وكذا الرد على ذوي السهام أولى من ذوي الأرحام لأنهم أقرب إلا الزوجين
~~فإنهما لا قرابة لهما مع الميت، وإرثهما نظير الدين فإن صاحب الدين لا يرد
~~عليه ما فضل بعد قضاء الدين فكذا لا يرد عليهما ما فضل من فرضهما، على ذلك
~~كان عامة الصحابة، وكان عثمان بن عفان - رضي الله عنه - يرد على الزوجين
~~أيضا، وكان زيد بن ثابت - رضي الله عنه - لا يرى الرد على أحد من ذوي
~~الفروض، وما فضل منهم يوضع في بيت المال عنده.
# وقد عرف في موضعه قال - رحمه الله - (وترتيبهم كترتيب العصبات) أي ترتيب
~~ذوي الأرحام في
PageV06P242
# الإرث كترتيب العصبات يقدم فروع الميت كأولاد البنات
~~وإن سفلوا، ثم أصوله كالأجداد الفاسدين والجدات الفاسدات وإن علوا ثم فروع
~~أبويه كأولاد الأخوات وبنات الإخوة وبني الإخوة لأم وإن نزلوا، ثم فروع
~~جديه وجدتيه كالعمات والأعمام لأم والأخوال والخالات، وإن بعدوا فصاروا
~~أربعة أصناف.
# وروى أبو سليمان عن محمد بن الحسن عن أبي حنيفة أن أولاهم بالميراث
~~الأصول، والأول أصح لأن الفروع أقرب كما في العصبات قال - رحمه الله -
~~(والترجيح بقرب الدرجة) لأن إرثهم بطريق العصوبة فيقدم الأقرب على الأبعد 
~~في كل صنف منهم كما في العصبات قال - رحمه الله - (ثم بكون الأصل وارثا إذا
~~استووا في الدرجة فمن يدلي بوارث أولى من كل صنف) لأن الوارث أقوى قرابة من
~~غير الوارث.
# بدليل تقديمه عليه في استحقاق الإرث فكان من يدلي به أقوى، وللقوة تأثير
~~في التقديم ألا ترى أن ms2951 بني الأعيان يقدمون على بني العلات في العصوبة لهذا
~~المعنى قال - رحمه الله - (وعند اختلاف جهة القرابة فلقرابة الأب ضعف قرابة
~~الأم) أي إذا كان بعض ذوي الأرحام من جهة الأب، وبعضهم من جهة الأم كان لمن
~~هو من جهة الأب الثلثان، ومن جهة الأب الثلث لما روينا من قضية عمر وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما - ولأن قرابة الأب أقوى فيكون لهم الثلثان والثلث
~~لقرابة الأم، وهذا لا يتصور في الفروع، وإنما يتصور في الأصول والعمات
~~والأخوال قال - رحمه الله - (وإن اتفق الأصول فالقسمة على الأبدان) أي إن
~~اتفقت صفة من يدلون به في الذكورة والأنوثة، ولم يختلفوا فيها كانت القسمة
~~على أبدانهم حتى يجعل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين، والمراد بالأصول المدلى
~~بهم سواء كانوا أصولا لهم أو لم يكونوا قال - رحمه الله - (وإلا فالعدد
~~منهم، والوصف من بطن اختلف) أي إن لم تتفق صفة الأصول يعتبر العدد من
~~الفروع أي المدلون بهم.
# والصفة من بطن اختلف فيقسم المال على ذلك البطن فيعتبر عدد كل واحد في
~~ذلك البطن بعدد فروعه حتى يجعل الذكر الذي في ذلك البطن ذكورا بعدد فروعه،
~~والأنثى الواحدة إناثا بعدد فروعها، ويعطى الفروع ميراث الأصول، وإذا كان
~~فيهم بطون مختلفة يقسم المال على أول بطن اختلف على الصفة التي ذكرنا ثم
~~يجعل الذكور طائفة، والإناث طائفة بعد القسمة فما أصاب الذكور يجمع، ويقسم
~~على أول بطن اختلف بعد ذلك، وكذا ما أصاب الإناث، وهكذا يعمل إلى أن ينتهي
~~إلى الذين هم أحياء.
# وهذا قول محمد - رحمه الله -، وعند أبي يوسف والحسن بن زياد رحمهما الله
~~يعتبر أبدان الفروع سواء اتفقت صفة الأصول في الذكورة والأنوثة أو اختلفت،
~~ولو كان لبعضهم جهتان أو أكثر تعتبر الجهتان أو الجهات فيرث بكل جهة غير أن
~~أبا يوسف - رحمه الله - يعتبرها في الفروع ومحمدا - رحمه الله - في الأصول
~~بخلاف الجدة حيث لا ترث إلا بجهة واحدة عند أبي يوسف - رحمه الله -، وذو
~~الرحم يرث بالجهتين عنده في الصحيح. ms2952
# والفرق له على هذه الرواية أن الجدة تستحق الإرث باسم الجدة، والاسم لا
~~يختلف بينهن، وإرث ذوي الأرحام بالقرابة فيتعدد بتعددها، وقول محمد - رحمه
~~الله - أصح في ذوي الأرحام جميعا، وهو أشهر الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -
# قال - رحمه الله - (والفروض نصف وربع وثمن وثلثان وثلث وسدس) أي الفروض
~~المقدرة بكتاب الله تعالى هذه الستة، وهي نوعان على التنصيف إن بدأت
~~بالأكثر أو على التضعيف إن بدأت بالأقل فتقول النصف ونصفه ونصف نصفه
~~والثلثان ونصفهما ونصف نصفهما أو تقول الثمن وضعفه وضعف ضعفه والسدس وضعفه
~~وضعف ضعفه.
# قال - رحمه الله - (ومخارجها اثنان للنصف، وأربعة وثمانية وثلاثة وستة
~~لسميها، واثنا عشر وأربعة وعشرون بالاختلاط) أي مخارج هذه الفروض المذكورة،
~~وهي الستة سبعة اثنان إلى آخر ما ذكر، وأراد بالاختلاط اختلاط أحد النوعين
~~بالآخر فحاصله أن هذه الفروض لا تخلو إما أن يجيء كل فرض منها منفردا أو
~~مختلطا بغيره فإن جاء منفردا فمخرج كل فرض سميه، وهو المخرج الذي يشاركه في
~~الحروف إلا النصف فإنه من اثنين، وليس بسمي له، وذلك مثل الثمن من ثمانية
~~والسدس من ستة والثلث من ثلاثة والربع من أربعة
PageV06P243
# وإن جاء مختلطا بغيره فلا يخلو إما أن يختلط كل نوع
~~بنوعه أو أحد النوعين بالنوع الآخر، فإن اختلط كل نوع بنوعه فمخرج الأقل
~~منه يكون مخرجا للكل لأن ما كان مخرجا لجزء يكون مخرجا لضعفه، ولضعف ضعفه،
~~كالثمانية مخرج للثمن أو الستة مخرج للسدس ولضعفه ولضعف ضعفه فإن اختلط أحد
~~النوعين بالنوع الآخر فمخرجهما من أقل عدد يجمعهما، وإذا أردت معرفة ذلك
~~انظر مخرج كل واحد من الفرضين، على حدة ثم انظر هل بينهما موافقة أو لا فإن
~~كان بينهما موافقة فاضرب وفق أحدهما في جميع الآخر، وإن لم يكن بينهما
~~موافقة فجميع أحدهما في جميع الآخر فالمبلغ مخرج الفرضين ثم إذا اختلط
~~النصف من الأول بكل الثاني أو ببعضه فهو من ستة لأن بين مخرج النصف، والسدس
~~موافقة بالنصف فإذا ضربت وفق أحدهما في ms2953 جميع الآخر بلغ ستة، وإن اختلط
~~بالثلث أو الثلثين فلا موافقة بين المخرجين فاضرب أحدهما في جميع الآخر
~~يبلغ ستة، وإذا اختلط الربع من الأول بكل الثاني أو ببعضه فهو من اثني عشر
~~لأن مخرج الربع، وهو الأربعة يوافق مخرج السدس، وهو الستة بالنصف فإذا ضربت
~~وفق أحدهما في جميع الآخر بلغ اثني عشر، ومنه يخرج الجزءان، وإن كان
~~المختلط به الثلث أو الثلثين فلا موافقة بين المخرجين فاضرب أحدهما في
~~الآخر يبلغ اثني عشر، وإن كان المختلط بالثاني هو الثمن فإن كان المختلط به
~~السدس فبين المخرجين موافقة بالنصف، وإن كان المختلط به الثلثين فلا موافقة
~~بينهما فاضرب بثلاثة في ثمانية تبلغ أربعا وعشرين فمنه يخرج الجزءان فصارت
~~جملة المخارج سبعة، ولا يجتمع أكثر من أربع فروض في مسألة واحدة، ولا يجتمع
~~من أصحابها أكثر من خمس طوائف، ولا ينكسر على أكثر من أربع طوائف.
# قال - رحمه الله - (وتعول بزيادة) أي تعول هذه المخارج بزيادة من أجزاء
~~المخرج إذا اجتمع في مخرج فروض كثيرة بحيث لا تكفي أجزاء المخرج لذلك
~~فيحتاج إلى العول بزيادة من أجزاء المخرج فترتفع المسألة، والعول الارتفاع،
~~ومنه عال الميزان إذا ارتفع فسمي عولا لارتفاع المسألة أو لما فيه من الميل
~~عن الفرض المقدر، والعول الميل والجور يقال عال الحاكم في حكمه إذا مال
~~وجار، ومنه قول الله تبارك وتعالى {ذلك أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3]
~~والمراد بالعول عول بعضها لأن كلها لا يعول، وإنما يعول ثلاثة منها الستة
~~واثنا عشر وأربعة وعشرون، والأربعة الأخر لا تعول قال - رحمه الله - (فستة
~~تعول إلى عشرة وترا وشفعا) يريد بالوتر السبعة والتسعة، وبالشفع الثمانية
~~والعشرة.
# فمثال عولها إلى سبعة زوج وأختان لأبوين أو لأب أو زوج وجدة وأخت لأب
~~ومثال عولها إلى ثمانية زوج وأخت من أب وأختان من أم أو زوج وثلاث أخوات
~~متفرقات أو زوج وأم وأخت من أب أو زوج وأختان من أبوين وأخت من أم أو زوج
~~وأم وأختان من أب، ومثال عولها إلى ms2954 تسعة زوج وثلاث أخوات متفرقات وأم أو
~~زوج وأختان من أب وأختان من أم أو زوج وأختان من الأبوين وأم وأخت من أم،
~~ومثال عولها إلى عشرة زوج وأختان من أب وأختان من أم وأم قال - رحمه الله
~~-.
# (واثنا عشر إلى سبعة عشر وترا) أي اثنا عشر تعول إلى سبعة عشر وترا لا
~~شفعا، والمراد بالوتر ثلاثة عشر وخمسة عشر وسبعة عشر فمثال عولها إلى ثلاثة
~~عشر زوج، وبنتان، وأم أو زوجة وأختان لأبوين وأخت لأم أو زوج وبنت ابن وأم
~~أو جدة ، ومثال عولها إلى خمسة عشر زوج وبنتان وأبوان أو زوجة وأختان لأب
~~وأختان لأم ومثال عولها إلى سبعة عشر أربع أخوات لأم وثماني أخوات لأب
~~وجدتان وثلاث زوجات قال - رحمه الله - (وأربعة وعشرون إلى سبعة وعشرين) أي
~~أربعة وعشرون تعول إلى سبعة وعشرين.
# وما فيها إلا عولة واحدة وهي المنبرية وتسمى التسعية، وهي زوجة وأبوان
~~وبنتان سميت بذلك لأن عليا - رضي الله تعالى عنه - سئل عنها، وهو على
~~المنبر فقال عاد ثمنها تسعا مرتجلا، ومضى في خطبته، ولا تعول أكثر من ذلك
~~إلا عند ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - فإنها تعول عنده إلى أحد وثلاثين
~~فيما إذا ترك امرأة وأختين لأم وأما وأختين لأب وابنا كافرا أو رقيقا أو
~~قاتلا له لأن من أصله أن المحروم يحجب حجب نقصان دون الحرمان.
# فيكون للمرأة الثمن عنده
PageV06P244
# وللأم السدس وللأختين لأب الثلثان وللأختين لأم
~~الثلث، ومجموع ذلك أحد وثلاثون.
# فإذا فرغنا من ذلك جئنا إلى التصحيح فلا بد للتصحيح من معرفة أربعة أشياء
~~التماثل والتداخل والتوافق والتباين بين العددين ليتمكن من العمل في
~~التصحيح فنقول إن كان أحد العددين مثلا للآخر فهي المماثلة فيكتفى بضرب
~~أحدهما عن الآخر، وإن لم يكن مثلا له فإن كان الأقل جزءا للأكثر فهي
~~المداخلة، وإن لم يكن جزءا له فإن توافقا في جزء فهي الموافقة بينهما، وإن
~~لم يتوافقا في جزء فهي المباينة.
# ولا يخلو عددان اجتمعا من أحد هذه الأحوال الأربعة ms2955 لأنهما إما أن يتساويا
~~أو لا، فإن تساويا فهي المماثلة، وإن لم يتساويا فلا يخلو إما أن يكون
~~الأقل جزءا للأكثر أو، لا فإن كان جزءا له فهي المداخلة، وإن لم يكن جزءا
~~له فلا يخلو إما أن يتفقا في جزء أو لا فإن اتفقا فيه فهي الموافقة، وإن لم
~~يتفقا فيه فهي المباينة.
# وطريق معرفة كل واحد منها مذكورة في المطولات، وهذه الأربعة كلها جارية
~~بين الرءوس والرءوس، وكذا بين الرءوس والسهام إلا المداخلة فإن العمل فيها
~~كالموافقة إذا كانت الرءوس أكثر، وكالمماثلة إذا كانت السهام أكثر لأنها
~~تنقسم عليهم كما تنقسم عليهم المماثلة.
# وفائدة التصحيح بيان كيفية العمل في القسمة بين المستحقين من أقل عدد
~~يمكن على وجه يسلم الحاصل لكل واحد من الكسر، ولهذا سمي تصحيحا قال - رحمه
~~الله - (وإن انكسر خط فريق ضرب وفق العدد في الفريضة إن وافق) أي إذا انكسر
~~نصيب طائفة من الورثة ينظر بين رءوسهم وسهامهم، فإن كان بينهما موافقة ضرب
~~وفق عددهم في الفريضة، وهي أصل المسألة، وعولها إن كانت عائلة فالمبلغ
~~تصحيح المسألة كجدة وأخت لأم وعشرين أختا لأب أصلها من ستة فللجدة سهم،
~~وكذا للأخت للأم، وللأخوات لأب أربعة لا تنقسم عليهن، وتوافق رءوسهن بالربع
~~فاضرب ربع رءوسهن، وهو خمسة في أصل المسألة وهي ستة تبلغ ثلاثين.
# ومنها تصح قال - رحمه الله - (، وإلا فالعدد في الفريضة فالمبلغ مخرجه)
~~أي إن لم توافق الرءوس السهام فاضرب عدد الرءوس في الفريضة، وهي أصل
~~المسألة، وعولها إن كانت عائلة فما بلغ من الضرب فهو التصحيح في المسألتين
~~أي في المباينة والموافقة، وقد ذكرنا مثال الموافقة، ومثال المباينة زوج،
~~وسبع أخوات لأب أصلها من ستة، وتعول إلى سبعة للزوج النصف ثلاثة، وللأخوات
~~الثلثان أربعة فلا تنقسم عليهن، ولا توافق فاضرب رءوسهن في الفريضة تبلغ
~~تسعة وأربعين فمنها تصح.
# قال - رحمه الله - (وإن تعدد الكسر، وتماثل ضرب واحد) أي إذا انكسر على
~~أكثر من طائفة واحدة، وتماثل أعداد رءوس المنكسر عليهم يضرب فريق واحد ms2956 في
~~أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة فما بلغ من الضرب فهو تصحيح المسألة.
# مثاله ست أخوات لأب وأم وثلاث أخوات لأم وثلاث جدات أصلها من ستة، وتعول
~~إلى سبعة للأخوات لأب وأم الثلثان أربعة لا تنقسم عليهن، وتوافق بالنصف فرد
~~رءوسهن إلى النصف ثلاثة، وللأخوات للأم الثلث سهمان لا ينقسم عليهن ولا
~~يوافق.
# وللجدات السدس سهم لا ينقسم عليهن، ولا يوافق فاجتمع معك ثلاثة أعداد
~~متماثلة فاضرب واحدا منها في الفريضة تبلغ أحدا وعشرين فمنها تصح، ولو كان
~~بعض الأعداد متماثلة دون البعض ضربت رءوس فريق واحد من المتماثلين في عدد
~~رءوس الفريق المباين لهم أو في وفقه إن وافق فما بلغ ضربته في الفريضة فما
~~بلغ صحت منه المسألة.
# مثاله لو كان عدد الأخوات خمسا مثلا في المثال المذكور، والمسألة بحالها
~~ضربت ثلاثة في خمسة تبلغ خمسة عشر ثم اضرب خمسة عشر في الفريضة، وهي سبعة
~~تبلغ مائة، وخمسة فمنها تصح، ولو ترك تسع أخوات لأب، وتسع أخوات لأم، وخمس
~~عشرة جدة ضربت التسعة في خمسة فما بلغ في الفريضة فمنها تصح، وعلى هذا لو
~~كان المباين أكثر من طائفة واحدة تضرب ما بلغ من الضرب الأول فيه أو في
~~وفقه ثم ما بلغ في الفريضة فما بلغ فمنه تصح المسألة.
# مثاله أربع زوجات، وخمس أخوات لأم، وثلاث جدات، وثلاث أخوات لأب أصلها من
~~اثني عشر، وتعول إلى سبعة عشر، ولا تنقسم على الكل ولا توافق فعدد الأخوات
~~لأب يماثل الجدات فيستغنى بأحدهما فتضرب ثلاثة في أربعة.
PageV06P245
# تبلغ اثني عشر ثم في خمسة تبلغ ستين ثم تضرب الستين
~~في الفريضة، وهي سبعة عشر تبلغ ألفا وعشرين فمنها تصح المسألة قال - رحمه
~~الله - (وإن توافق فالوفق، وإلا فالعدد في العدد ثم وثم ثم المبلغ في
~~الفريضة وعولها) أي إذا توافق بين أعداد الرءوس فاضرب وفق أحدهما في جميع
~~الآخر، وإن لم توافق فاضرب جميع أحدهما في جميع الآخر ثم اضرب ما بلغ في
~~وفق الثالث إن وافق المبلغ الثالث، ms2957 وإن لم يوافق فاضرب كله فيه فما بلغ
~~فاضربه في الفريضة فما بلغ فمنه تصح المسألة.
# ولو كان فريق رابع ضربت فيه ما بلغ من ضرب الرءوس في الرءوس إن لم
~~يوافقه، وإن وافقه ففي الوفق ثم ما بلغ في أصل المسألة فما بلغ منه تصح
~~فمثال الموافقة أربع زوجات، وثماني عشرة أختا لأم واثنتا عشرة جدة، وخمس
~~عشرة أختا لأب أصلها من اثني عشر، وتعول إلى سبعة عشر فللزوجات الربع ثلاثة
~~لا تنقسم عليهن، ولا توافق، وللأخوات لأم الثلث أربعة لا تنقسم عليهن،
~~وتوافق بالنصف فرد رءوسهن إلى النصف تسعة، وللجدات السدس سهمان لا ينقسم
~~عليهن، ويوافق بالنصف فرد رءوسهن إلى النصف ستة، وللأخوات لأب الثلثان
~~ثمانية لا تنقسم عليهن، ولا توافق فبين خمسة عشر والستة موافقة بالثلث.
# فاضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر يبلغ ثلاثين ثم بين الثلاثين والتسعة
~~موافقة بالثلث فاضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر يبلغ تسعين ثم بين التسعين
~~والأربعة موافقة بالنصف فاضرب نصف أحدهما في جميع الآخر يبلغ مائة وثمانين
~~ثم اضرب المائة والثمانين في الفريضة، وهي سبعة عشر يبلغ ثلاثة آلاف وستين،
~~ومنها تصح، ومثال المباينة خمس أخوات لأب، وثلاث أخوات لأم وسبع جدات وأربع
~~زوجات أصلها من اثني عشر، وتعول إلى سبعة عشر فللأخوات لأب الثلثان ثمانية
~~لا تنقسم عليهن، ولا توافق، وللأخوات للأم الثلث أربعة لا تنقسم عليهن ولا
~~توافق، وللجدات السدس سهمان لا ينقسم عليهن ولا يوافق وللزوجات الربع ثلاثة
~~لا تنقسم عليهن ولا توافق فالخمسة لا توافق الثلاثة.
# فاضرب إحداهما في الأخرى تبلغ خمسة عشر، وخمسة عشر لا توافق الأربعة
~~فاضرب إحداهما في الأخرى تبلغ ستين، والستون لا توافق السبعة فاضرب إحداهما
~~في الأخرى تبلغ أربعمائة وعشرين ثم اضرب أربعمائة وعشرين في الفريضة، وهي
~~سبعة عشر تبلغ سبعة آلاف ومائة وأربعين فمنها تصح ثم إذا أردت أن تعرف نصيب
~~كل فريق على حدة من التصحيح فاضرب رءوس كل فريق فيما كان لهم من أصل
~~المسألة فما بلغ فاضربه في ms2958 عدد رءوس فريق مخالف لهم إن لم يكن بينهما
~~موافقة.
# وإن كان بينهما موافقة فاضربه في الوفق فما بلغ فاضربه في رءوس الفريق
~~الثالث أو في وفقه، وهكذا تفعل إلى أن تنتهي الرءوس فما بلغ فهو نصيب ذلك
~~الفريق، وإن شئت ضربت ما كان لهم من المسألة في مبلغ الرءوس فالمبلغ من
~~الضرب نصيبهم، وإذا أردت أن تعرف نصيب كل واحد من آحاد الفريق ضربت رأس كل
~~واحد منهم فيما كان لهم من أصل المسألة فما بلغ ضربته في عدد رءوس المخالف
~~لهم إن كان بين رءوسهما مباينة، وإن كان بينهما موافقة فاضربه في وفقه فما
~~بلغ فاضربه في عدد رءوس الفريق الثالث أو في وفقه إن كان بينهما موافقة فما
~~بلغ فاضربه في الرابع أو في وفقه كذلك فما بلغ فهو نصيب كل واحد من آحاد
~~ذلك الفريق.
# وإن شئت قسمت مبلغ الرءوس على رءوس كل فريق فما أصاب الواحد ضربته فيما
~~كان لهم من أصل المسألة فما بلغ فهو نصيب كل واحد من آحاد ذلك الفريق.
# وإن شئت عكست بأن تقسم ما كان لكل فريق من أصله المسألة على عدد رءوسهم
~~فما أصاب الواحد ضربته في مبلغ الرءوس فما بلغ فهو نصيب كل واحد من آحاد
~~ذلك الفريق، وإن شئت نسبت سهام كل فريق من أصل المسألة إلى عدد رءوسهم فما
~~وجدت نسبته أخذت بمثل تلك النسبة من مبلغ الرءوس فهو نصيب كل واحد من آحاد
~~ذلك الفريق.
# وله طريق أخرى مذكورة في المطولات.
### | [التصحيح في الفرائض]
# قال - رحمه الله - (وما فضل يرد على ذوي الفروض بقدر فروضهم إلا على
~~الزوجين) أي يرد ما فضل من فرض ذوي الفروض إذا لم يكن ثمة عصبة على ذوي
~~الفروض بقدر سهامهم إلا على
PageV06P246
# الزوجين فإنهما لا يرد عليهما، وهو قول عامة الصحابة،
~~وبه أخذ أصحابنا - رحمهم الله -.
# وقال زيد بن ثابت - رضي الله عنه - الفاضل لبيت المال.
# وبه أخذ مالك والشافعي رحمهما الله، وقال عثمان بن عفان - رضي الله عنه ms2959 -
~~يرد على الزوجين أيضا لأن الفريضة لو دخلها نقص بالعول عالت على الكل فوجب
~~أن يكون ضده من الزيادة للكل ليكون الخراج بالضمان، والغنم بالغرم وجه من
~~منع الرد مطلقا أن النص قدر فرض كل واحد من الورثة فلا تجوز الزيادة عليه
~~ولأن المقادير لا يمكن إثباتها بالرأي فامتنع أصلا، ولنا قوله تبارك وتعالى
~~{وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] وهو االميراث
~~فيكون أولى من بيت المال ومن الزوجين إلا فيما ثبت لهما بالنص، وكان ينبغي
~~أن يكون ذلك لجميع ذوي الأرحام لاستوائهم في هذا الاسم إلا أن أصحاب
~~الفرائض قدموا على غيرهم من ذوي الأرحام لقوة قرابتهم ألا ترى أنهم يقدمون
~~في الإرث فكانوا أحق به، ومن حيث السنة ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخل على سعد يعوده فقال يا رسول الله إن لي مالا ولا يرثني إلا
~~ابنتي» الحديث، ولم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حصر
~~الميراث على ابنته، ولولا أن الحكم كذلك لأنكر عليه.
# ولم يقره على الخطإ لا سيما في موضع الحاجة إلى البيان، وكذا روي «أن
~~امرأة أتت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول الله إني تصدقت
~~على أمي بجارية فماتت أمي، وبقيت الجارية فقال وجب أجرك، ورجعت إليك في
~~الميراث » فجعل الجارية راجعة إليها بحكم الميراث، وهذا هو الرد، ولأن أصحاب
~~الفرائض ساووا الناس كلهم، وترجحوا بالقرابة فيترجحون بذلك من المسلمين،
~~وروي عن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أنه لم يرد على بنت ابن مع بنت
~~الصلب، ولا على أخت لأب مع الأخت لأبوين، ولا على إخوة من أم مع الأم.
# ولا على جدة إلا أن لا يكون وارث غيرها، وبه أخذ علقمة لأن الفاضل من
~~الفرض مأخوذ بطريق العصوبة فيقدم فيه الأقرب، فالأقرب وميراث الجدة السدس
~~كان طعمة فلا يزاد عليه إلا أن لا يكون ثمة وارث غيرها فتكون هي أولى من
~~الأجانب قلنا هذا الرجحان غير معتبر شرعا، ولهذا ms2960 لم يحجب البعض بالبعض،
~~ودخل النقص على الكل عند النقص بالعول غير أنه أثر في تفضيل النصيب عند
~~الاجتماع فيفضل في الفاضل أيضا، وإدخال النقص على الزوجين بالعول مما يوافق
~~الدليل النافي لإرثهما.
# لأن إرثهما ثبت بالنص على خلاف القياس، وأخذ الزيادة مما يخالف النافي
~~لإرثهما فلا يمكن إثباته بالقياس لأن ما ثبت على خلاف القياس يقتصر عليه،
~~وتقدير النصيب لكل واحد من الأقارب تخصيص بالذكر، وذلك لا يمنع استحقاق
~~الزيادة، ولا يتعرض لها أصلا لا بالنفي ولا بالإثبات، فأثبتناه بدليل آخر
~~على ما ذكرناه.
# ، ولأن النصوص المذكورة في تعيين نصيب كل واحد منهم تثبته فرضا، والأخذ
~~بطريق الرد ليس بفرض، وإنما هو بطريق العصوبة فلا يمتنع ثبوته بدليل آخر
~~كما ثبت ذلك في بعض العصبات حيث يأخذ الفرض بالنص ثم يأخذ الباقي بدليل
~~آخر، ولا يعد ذلك زيادة على النص، وإنما هو عمل بمقتضى الدليلين، ولم نثبته
~~بالرأي بل بالنص على ما بينا.
# ثم مسائل الباب أربعة أقسام إما أن يكونوا جنسا واحدا أو أكثر عند عدم من
~~لا يرد عليه أو عند وجوده فلا تخرج مسائله عن هذه الأربعة على ما يجيء في
~~أثناء البحث، والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (فإن كان من يرد عليه جنسا واحدا فالمسألة من رءوسهم
~~كبنتين أو أختين) لأنهما لما استويا في الاستحقاق صارا كابنين أو أخوين
~~فيجعل المال بينهما نصفين، وكذا الجدتان لما ذكرنا، والمراد بالأختين أن
~~يكونا من جنس واحد بأن يكون كلاهما لأب أو لأم أو لأبوين قال - رحمه الله -
~~(وإلا فمن سهامهم فمن اثنين لو سدسان، وثلاثة لو ثلث وسدس وأربعة لو نصف
~~وسدس وخمسة لو ثلثان وسدس أو نصف وسدسان أو نصف وثلث) أي إن لم يكن من يرد
~~عليه جنسا واحدا بأن كان جنسين أو ثلاثة تجعل المسألة من سهامهم فتجعل من
~~اثنين لو اجتمع سدسان كجدة وأخت لأم ومن ثلاثة إذا اجتمع ثلث وسدس كأخوين
~~لأم وجدة أو أم وأخ لأم أو أم وأخوين لأم ومن ms2961 أربعة إذا اجتمع نصف وسدس
~~كبنت وبنات ابن، أو أخت لأبوين وأخوات
PageV06P247
# لأب، أو أخت لأب وأخ لأم أو جدة مع واحد ممن يستحق
~~النصف من الإناث ومن خمسة إذا اجتمع ثلثان وسدس كأم أو جدة مع من يستحق
~~الثلثين من الإناث أو أختين لأب وأخ لأم أو نصف وسدسان كبنت وبنت ابن وأم
~~أو جدة وأخت لأم وأخت لأب أو ثلاث أخوات متفرقات أو أم وأخت لأم وأخت لأب
~~أو نصف وثلث كأم وأخت لأب أو أخوين لأم وأخت لأبوين أو لأب، ولا يتصور أن
~~يجتمع في باب الرد أكثر من ثلاث طوائف فإذا جعلت المسألة من سهامهم تحقق رد
~~الفاضل عليهم بقدر سهامهم، وهذان النوعان اللذان ذكرناهما أحدهما أن يكونا
~~جنسا واحدا، والآخر أكثر من ذلك فيما إذا لم يختلط بهم من لا يرد عليه،
~~وبقي النوعان الآخران، وهما إذا اختلط بكل واحد من النوعين من لا يرد عليه.
# قال - رحمه الله - (ولو مع الأول من لا يرد عليه أعط فرضه من أقل مخارجه
~~ثم اقسم الباقي على من يرد عليه كزوج وثلاث بنات) أي لو كان مع الأول، وهو
~~ما إذا كانوا جنسا واحدا من لا يرد عليه، وهو أحد الزوجين أعط فرض من لا
~~يرد عليه من أقل مخارج فرضه ثم اقسم الباقي على رءوس من يرد عليه إن استقام
~~الباقي عليهم كزوج وثلاث بنات للزوج الربع فأعطه من أقل مخارج الربع، وهو
~~أربعة فإذا أخذ ربعه، وهو سهم بقي ثلاثة أسهم فاستقام على رءوس البنات،
~~والله أعلم قال - رحمه الله - (وإن لم يستقم فإن وافق رءوسهم كزوج وست بنات
~~فاضرب وفق رءوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه وإلا فاضرب كل رءوسهم في مخرج
~~فرض من لا يرد عليه كزوج وخمس بنات) أي وإن لم ينقسم الباقي بعد فرض من لا
~~يرد عليه على عدد رءوس من يرد عليه ينظر فإن كان بين الباقي من فرض من لا
~~يرد عليه وبين رءوسهم موافقة فاضرب ms2962 وفق رءوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه
~~كزوج وست بنات فإن بينهما موافقة بالثلث فرد رءوسهن إلى ثلثه اثنين ثم
~~اضربه في أربعة، وإن لم يوافق الباقي رءوسهم كزوج وخمس بنات فإنه لا موافقة
~~بين الخمسة والثلاثة فاضرب جميع رءوسهن، وهو الخمسة في الأربعة فالمبلغ في
~~الوجهين تصحيح المسألة فتصح في الأول من ثمانية، وفي الوجه الثاني من عشرين
~~لأنك في الأول ضربت اثنين في أربعة وفي الثاني خمسة في أربعة فيأخذ الزوج
~~في الأول سهمين يبقى ستة فلكل واحد من البنات سهم، ويأخذ في الثاني خمسة
~~فيقسم الباقي على خمسة يصيب كل واحدة منهن ثلاثة أسهم.
# قال - رحمه الله - (ولو مع الثاني من لا يرد عليه) المراد بالثاني أن
~~تكون طائفتان أو أكثر أي لو كان مع الطائفتين أو أكثر من لا يرد عليه
~~(فاقسم ما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه على مسألة من يرد عليه) وهو
~~سهامهم على ما بينا (كزوجة وأربع جدات وست أخوات لأم) للزوجة الربع فأعطها
~~من أقل مخارجه، وهو واحد من أربعة تبقى ثلاثة تنقسم على ثلاثة لأن سهامهن
~~ثلاثة.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يستقم فاضرب سهام من يرد عليه في مخرج فرض من
~~لا يرد عليه كأربع زوجات وتسع بنات وست جدات) أي وإن لم ينقسم الباقي من
~~فرض من لا يرد عليه على سهام من يرد عليه أي على مسألتهم فاضرب سهام من يرد
~~عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه فما بلغ يخرج منه حق كل واحد من غير كسر،
~~وهذا الضرب لبيان مخرج فروض الفريقين من أقل عدد يمكن لا للتصحيح فسهام من
~~يرد عليه فيما مثل به خمسة أربعة للبنات، وواحدة للجدات، وما بقي من فرض من
~~لا يرد عليه سبعة، وهو لا ينقسم على خمسة فاضرب الخمسة في الثمانية تبلغ
~~أربعين فمنه يخرج سهام كل واحد صحيحا فللزوجات الثمن خمسة، والباقي لمن يرد
~~عليه، والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (ثم اضرب ms2963 سهام من لا يرد عليه في مسألة من يرد عليه
~~وسهام من يرد عليه فيما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه) وهذا لبيان طريق
~~معرفة سهام كل فريق من هذا المبلغ فإذا أردت معرفة سهام الزوجات في المثال
~~الذي ضربه فاضرب سهما في خمسة فهو نصيبهن، وإذا أردت معرفة نصيب البنات
~~فاضرب سهامهن من خمسة وهو أربعة فيما بقي من فرض من لا يرد عليه، وهو سبعة
~~تبلغ ثمانية وعشرين فهو لهن، وللجدات سهم مضروب في سبعة بسبعة، وإنما كان
~~الضرب على ما ذكر لأن
PageV06P248
# الخمسة لما ضربت في الثمانية وجب أن يضرب سهام كل
~~فريق من الثمانية في الخمسة، وسهم الزوجات واحد من الثمانية، والباقي لمن
~~يرد عليه، وهو سبعة فيضرب في الخمسة تبلغ خمسا وثلاثين فصارت السبعة مضروبة
~~في خمسة بالنسبة إلى أصل مسألة من يرد عليه.
# لأن كل من له شيء من الثمانية مضروب في خمسة، وكذا الخمسة مضروبة في نصيب
~~كل واحد من الثمانية لأن كل عدد ضرب في عدد يكون كل واحد منهما مضروبا
~~ومضروبا فيه، ولهذا غير العبارة بقوله وسهام من يرد عليه فيما بقي من مخرج
~~فرض من لا يرد عليه لا لتغير العمل فإذا عرف فروض الفريقين بما ذكر يحتاج
~~إلى معرفة التصحيح، ولهذا بينه.
# قال - رحمه الله - (وإن انكسر فصحح كما مر) أي إذا انكسر على البعض أو
~~على الكل فصحح المسألة بالطريق المذكورة في التصحيح لأن السهام إذا لم تقسم
~~على أربابها احتيج إلى التصحيح، وما ذكر في هذا الباب من الضرب لم يكن إلا
~~لتخرج سهام كل فريق ممن يرد عليه ومن لا يرد عليه من عدد واحد كما ذكر في
~~مخارج السهام لا لتصحيح المسألة عليهم، وقد ذكرنا طريق التصحيح، وطريق
~~معرفة سهام كل فريق، وطريق معرفة سهام كل واحد من آحاد الفريق فلا نعيده،
~~والمثال الأول الذي ذكره المصنف - رحمه الله -، وهو زوجة وأربع جدات وست
~~أخوات لأم تصح من ثمانية وأربعين، والمثال الثاني، وهو ms2964 أربع زوجات، وتسع
~~بنات وست جدات تصح من ألف وأربعمائة وأربعين.
# قال - رحمه الله - (وإن مات البعض قبل القسمة) أي إذا مات بعض الورثة قبل
~~قسمة التركة ويسمى هذا النوع من المسائل مناسخة؛ مفاعلة من النسخ، وهو
~~الإزالة يقال نسخت الشمس الظل إذا أزالته، ومنه نسخت الكتاب، واستعماله
~~فيما إذا صار بعض الأنصباء ميراثا قبل القسمة لما فيه من نقل العمل
~~والتصحيح إلى الفريضة الثانية قال - رحمه الله - (فصحح مسألة الميت الأول،
~~وأعط سهام كل وارث ثم صحح مسألة الميت الثاني، وانظر بين ما في يده من
~~التصحيح الأول) وهو نصيبه من الميت الأول (وبين التصحيح الثاني ثلاثة
~~أحوال).
# أي التوافق والتباين والاستقامة.
# (فإن استقام ما في يده من التصحيح الأول على التصحيح الثاني فلا ضرب،
~~وصحتا من تصحيح مسألة الميت الأول) أي صحت الفريضتان فريضة الميت الأول
~~والثاني مما صحت منه الأولى (وإن لم يستقم فإن كان بينهما موافقة) أي بين
~~ما في يده، وهو نصيبه من الأول وبين فريضته، وهو التصحيح الثاني (فاضرب وفق
~~التصحيح الثاني في كل التصحيح الأول وإن كان بينهما مباينة) أي بين ما في
~~يده وفريضته، وهو التصحيح الثاني (فاضرب كل التصحيح الثاني في التصحيح
~~الأول فالمبلغ مخرج المسألتين) أي ما بلغ من الضرب تصحيح الفريضتين فريضة
~~الميت الأول وفريضة الميت الثاني.
# وإنما كان النظر بين ما في يد الميت الثاني، وهو نصيبه من التصحيح الأول
~~وبين فريضته في ثلاثة أحوال من الاستقامة والموافقة والمباينة لأن ما في
~~يده، وهو نصيبه من الفريضة الأولى مقسوم على فريضته فصارت فريضته نظير
~~الرءوس المقسوم عليهم، ونصيبه من الأول نظير نصيبه من أصل المسألة فكما
~~ينظر بين السهام والرءوس في الأحوال الثلاثة في تصحيح الفريضة فكذا بينهما
~~حتى إذا انقسم ما في يده على فريضته لا حاجة إلى الضرب كما إذا انقسم نصيب
~~الفريق من أصل المسألة على رءوسهم.
# وإن لم ينقسم فإن وافق يضرب وفق فريضته، وإن لم يوافق يضرب كل الفريضة
~~الثانية في الفريضة الأولى ms2965 كما في الرءوس كذلك فإذا عرف ذلك يحتاج إلى بيان
~~طريق معرفة نصيب كل واحد من ورثة الأول والثاني بالطريق المذكور في
~~التصحيح، وقد بينه في المختصر قال - رحمه الله - (واضرب سهام ورثة الميت
~~الأول في التصحيح الثاني أو في وفقه، وسهام ورثة الميت الثاني في نصيب
~~الميت الثاني أو في وفقه) أي في نصيبه من الفريضة الأولى، وإن كان فيهم من
~~يرث من الميتين ضربت نصيبه من الأول في الفريضة الثانية أو في وفقها،
~~ونصيبه من الثاني فيما في يد الميت الثاني أو في وفقه.
# وإنما ضرب سهام كل وارث من الميت الأول في الفريضة الثانية أو في وفقها
~~لأن الثانية أو وفقها مضروب في الأولى فنصيب كل واحد يكون مضروبا ضرورة
~~فلذلك وجب ضربه فيه، وكان ينبغي أن يضرب نصيب الميت الثاني، وهو الذي في
~~يده في الثانية أو في وفقها
PageV06P249
# لأنه من جملة ورثة الميت الأول إلا أن نصيبه لما صار
~~ميراثا كان مستحقا لورثته فكان مقسوما بينهم فاستغني عن ذلك بضرب نصيب كل
~~واحد من ورثته فيما في يده أو في وفق ما في يده، وهو نظير ما ذكر في الرد
~~أن سهام من لا يرد عليه تضرب في سهام من يرد عليه، وسهام من يرد عليه تضرب
~~فيما بقي من فرض من لا يرد عليه، ولو مات ثالث قبل القسمة فاجعل المبلغ
~~الثاني مقام الأولى، والثالث مقام الثانية في العمل.
# ولو مات رابع فاجعل المبلغ الثالث مقام الأولى والرابع مقام الثانية،
~~وهكذا كلما مات واحد قبل القسمة تقيمه مقام الثانية، والمبلغ الذي قبله
~~مقام الأولى إلى ما لا يتناهى هذا إذا مات الثاني وخلف ورثة غير من كان معه
~~في ميراث الميت الأول أو كانوا هم بعينهم، ولكن جهة إرثهم من الميتين
~~مختلفة، وإن كانوا هم بعينهم، ولم يخلف غيرهم من الورثة وجهة إرثهم من
~~الميتين متحدة ألغيت جميع من مات قبل القسمة، وصححت فريضة الميت الأخير
~~فكأنه لم يمت إلا هو، ولم يكن وارث ms2966 غير ورثته، وهذا النوع يسمى التناسخ
~~الناقص كما إذا مات شخص، وخلف خمسة بنين وخمس بنات ثم مات واحد منهم قبل
~~القسمة فخلف هؤلاء الذين كانوا معه في الميراث الأول، ولم يخلف غيرهم قسم
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
# ولا يحتاج إلى تصحيح فريضة الميت الأول، وكذا كل من مات منهم واحد، ولم
~~يخلف غيرهم من الورثة يقسم على رءوسهم لا غير ثم اعلم أن هذا الباب يحتاج
~~فيه الطالب إلى التأمل وكثرة التصوير وضبط الحاصل لكل ميت فإنه قد يكون ما
~~يحصل له من بعض الموتى مستقيما على مسألته، ومن بعضهم غير مستقيم، وقد لا
~~ينقسم كل واحد على الانفراد، وينقسم المجموع، وينبغي أن ينظر ذلك عند
~~انتهاء تصحيح فريضة كل ميت ثم ينظر بعد انتهاء الجميع وجمع نصيب كل وارث هل
~~بين التصحيح وبين الحاصل لكل وارث موافقة بجزء كالنصف والربع، وغير ذلك فإن
~~وجدت بينهما موافقة بجزء رددت التصحيح إلى جزء الوفق، وكذلك الحاصل لكل
~~وارث طلبا للاختصار.
# فإن وافق بالنصف مثلا رددت المسألة إلى نصفها، ورددت نصيب كل وارث إلى
~~نصفه فتعطيه له، ومثل هذا لا يتفق إلا في المناسخة ثم الفرضيون - رحمهم
~~الله - كثروا الأمثلة في المناسخات، ونحن نذكر بعض الأمثلة ليكون للطالب
~~دربة، ويسهل عليه تصحيح ما يحدث من الواقعات فنقول إذا ماتت امرأة، وتركت
~~زوجا وبنتا وأما فمات الزوج قبل القسمة عن امرأة وأبوين ثم ماتت البنت عن
~~ابنين وبنت وجدة ثم ماتت الجدة عن زوج وأخوين فالمسألة الأولى، وهي مسألة
~~المرأة ردية تصح من ستة عشر فللزوج أربعة، وللبنت تسعة، وللأم ثلاثة.
# والمسألة الثانية، وهي مسألة الزوج تصح من أربعة فيستقيم ما في يده عليها
~~فلا حاجة إلى الضرب، والمسألة الثالثة مسألة البنت تصح من ستة، ونصيبها من
~~الأولى تسعة لا تنقسم على مسألتها، وتوافق بالثلث فاضرب ثلث مسألتها، وهو
~~اثنان في ستة عشر تبلغ اثنين وثلاثين فمنها تصح الفريضتان فمن كان له من
~~ستة عشر شيء فمضروب في اثنين، ومن كان ms2967 له من ستة شيء فمضروب في وفق ما في
~~يدها، وهو ثلاثة، والمسألة الرابعة مسألة الجدة تصح من أربعة، وسهامها تسعة
~~من اثنين وثلاثين اجتمع لها من بنتها ستة، ومن بنت بنتها ثلاثة وتسعة لا
~~تنقسم على أربعة، ولا توافق فاضرب أربعة في اثنين وثلاثين تبلغ مائة
~~وثمانية وعشرين فمنها تصح المسائل كلها.
# فمن كان له شيء من اثنين وثلاثين مضروب في أربعة، ومن كان له شيء من
~~أربعة فمضروب فيما في يدها، وهو تسعة، ولو ترك زوجة وابنا وبنتا وأما ثم
~~مات الابن قبل القسمة، وخلف ابنتين وزوجة وجدا وجدة ثم ماتت الجدة عن بنتي
~~ابن ابن، وهما البنتان في الثانية، وزوجا وهو الجد في الثانية وأخا لأب
~~فالمسألة الأولى تصح من اثنين وسبعين للأم اثنا عشر للزوجة تسعة وللبنت
~~سبعة عشر، وللابن أربعة وثلاثون، والمسألة الثانية، وهي مسألة الابن تصح من
~~سبعة وعشرين للبنتين ستة عشر، وللزوجة ثلاثة، ولكل واحد من الجد والجدة
~~أربعة، وفي يده أربعة وثلاثون لا تنقسم على فريضته ولا توافق، فاضرب فريضة
~~الثاني، وهي سبعة وعشرون في الأولى، وهي اثنان.
PageV06P250
# وسبعون تبلغ ألفا وتسعمائة وأربعة، وأربعين فللبنت
~~سبعة عشر من الأولى مضروبة في جميع الثانية، وهي سبعة وعشرون تبلغ أربعمائة
~~وتسعة وخمسين، وللأم من الأولى اثنا عشر مضروبة في سبعة وعشرين تبلغ
~~ثلاثمائة وأربعة وعشرين، ولزوجة الأول تسعة مضروبة في سبعة وعشرين تبلغ
~~مائتين وثلاثا وأربعين، وللبنتين في الثانية ستة عشر مضروبة فيما في يد
~~الميت الثاني، وهو أربعة وثلاثون تبلغ خمسمائة وأربعة وأربعين، وللزوجة
~~ثلاثة مضروبة في أربعة وثلاثين، وهو ما في يد الميت الثاني تبلغ مائة
~~واثنين، ولكل واحد من الجد والجدة أربعة مضروبة في أربعة وثلاثين تبلغ مائة
~~وستة وثلاثين.
# والمسألة الثالثة، وهي مسألة الجدة تصح من اثني عشر، وفي يدها مائة وستة
~~وثلاثون، وهي لا تنقسم على فريضتها، وتوافقه بالربع فاضرب ربع فريضتها، وهو
~~ثلاثة في الأولى، وهو ألف وتسعمائة وأربعة وأربعون تبلغ خمسة آلاف
~~وثمانمائة واثنين وثلاثين فمنها تصح ms2968 الفريضتان ثم من له شيء من الأولى يضرب
~~في وفق الثانية، وهي ثلاثة، ومن له شيء من الثانية يضرب في وفق ما في يدها،
~~وهو أربعة وثلاثون لبنت الأول من الأولى أربعمائة وتسعة وخمسون مضروبة في
~~ثلاثة تبلغ ألفا وثلاثمائة وسبعا وسبعين، ولأم الأول من الأولى ثلاثمائة
~~وأربعة وعشرون مضروبة في ثلاثة تبلغ تسعمائة واثنين وسبعين، ولزوجة الأول
~~من الأولى مائتان وثلاثة وأربعون في ثلاثة تبلغ سبعمائة وتسعة وعشرين،
~~ولبنتي الثاني من الأولى خمسمائة وأربعة وأربعون مضروبة في ثلاثة تبلغ ألفا
~~وستمائة واثنين وثلاثين لكل واحدة ثمانمائة وستة عشر، ولزوجة الثاني من
~~الأولى مائة واثنان مضروبة في ثلاثة تبلغ ثلاثمائة وستة.
# وللجد من الأولى مائة وستة وثلاثون مضروبة في ثلاثة تبلغ أربعمائة
~~وثمانية، ولبنتي ابن ابن الجدة من فريضة الجدة، وهي الأخيرة ثمانية مضروبة
~~في وفق ما في يد الجدة، وهو أربعة وثلاثون تبلغ مائتين واثنين وسبعين،
~~ولزوج الجدة من فريضتها ثلاثة مضروبة في وفق ما في يدها، وهو أربعة وثلاثون
~~تبلغ مائة واثنين، وهو الذي كان في الثانية جدا، ولأخ الجدة سهم من فريضتها
~~مضروب في وفق ما في يدها تبلغ أربعة وثلاثين، والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (ويعرف حظ كل فريق من التصحيح بضرب ما لكل من أصل
~~المسألة فيما ضربته في أصل المسألة) أي يعرف نصيب كل فريق من التصحيح بضرب
~~نصيب كل فريق من أصل المسألة في مبلغ الرءوس، وهو المضروب في الفريضة فما
~~بلغ فهو نصيب ذلك الفريق، وقد بيناه من قبل في موضعه قال - رحمه الله -
~~(وحظ كل فرد بنسبة سهام كل فريق من أصل المسألة إلى عدد رءوسهم مفردا ثم
~~يعطى بمثل تلك النسبة من المضروب لكل فرد) أي يعرف نصيب كل فرد من أفراد
~~الفريق بأن تنسب سهام جميع الفريق من أصل المسألة إلى عدد رءوس ذلك الفريق
~~فما وجد نسبته أعطي لكل واحد من آحاد ذلك الفريق بمثل تلك النسبة من
~~المضروب فيخرج نصيب كل واحد منهم، ومعنى قوله مفردا أن ms2969 ينسب إلى فريق واحد
~~من غير ضم فريق آخر عند النسبة، وهذه المسألة والتي قبلها موضعهما باب
~~التصحيح، وقد ذكرناهما هناك، وطرفا آخر فلا نعيدها.
# قال - رحمه الله - (وإن أردت قسمة التركة بين الورثة أو الغرماء فاضرب
~~سهام كل وارث من التصحيح في كل التركة ثم اقسم المبلغ على التصحيح) وكذا
~~الدين بأن تضرب دين كل غريم في التركة وتقسم الخارج على مجموع الدين، وهذا
~~إذا لم يكن بين التركة والتصحيح، ولا بين التركة ومجموع الدين موافقة، وإن
~~كان بينهما موافقة فاضرب سهام كل واحد من الورثة ودين كل غريم في وفق
~~التركة فما بلغ فاقسمه على وفق التصحيح أو على وفق مجموع الدين فما خرج من
~~القمسة فهو نصيب ذلك الوارث أو الدائن لأنه يجعل دين كل غريم بمنزلة سهام
~~كل وارث، ومجموع الدين بمنزلة التصحيح، وهذا مبني على قاعدة ممهدة في
~~الحساب، وهي أنه متى اجتمع أربعة أعداد متناسبة، وكان نسبة الأول إلى
~~الثاني كنسبة الثالث إلى الرابع، وعلم من تلك الأعداد ثلاثة، وجهل واحد
~~أمكن استخراج المجهول من المعلوم، وفيما نحن فيه اجتمع أربعة أعداد متناسبة
~~أولها سهام كل وارث من
PageV06P251
# التصحيح، وثانيها التصحيح، وثالثها الحاصل لكل وارث 
~~من التركة، ورابعها جميع التركة لأن نسبة السهام إلى التصحيح كنسبة الحاصل
~~من التركة إلى جميع التركة، والثالث مجهول، والباقي معلوم فإذا ضربت الطرف
~~في الطرف كان كضرب الثاني في الثالث فكذلك إذا قسمت المبلغ على الثاني يخرج
~~الثالث ضرورة أن كل مقدار تركب من ضرب عدد في عدد إذا قسم على أحد العددين
~~خرج الآخر كخمسة عشر مثلا لما تركبت من ضرب ثلاثة في خمسة إذا قسمتها على
~~ثلاثة خرج خمسة، وإذا قسمتها على خمسة خرج ثلاثة، وهذه القاعدة هي الأصل في
~~معرفة نصيب كل واحد من آحاد الفريق فإنه اجتمع هناك أيضا أربعة أعداد
~~متناسبة نصيب الفريق من أصل المسألة وعدد الفريق، والحاصل لكل واحد من آحاد
~~الفريق من التصحيح ومبلغ الرءوس، فنسبة نصيب الفريق من أصل ms2970 المسألة إلى
~~عددهم كنسبة الحاصل من التصحيح لكل واحد إلى مبلغ الرءوس، وهو المضروب في
~~أصل المسألة، والثالث مجهول، والباقي معلوم، ويستخرج المجهول في مثل هذا
~~بالطريق المذكورة في التصحيح، وكذا العمل في قضاء الدين إذا كانت التركة لا
~~تفي به فدين كل غريم بمنزلة سهام كل وارث، ومجموع الدين بمنزلة التصحيح
~~فبطلت الموافقة بين مجموع الدين وبين التركة ثم العمل فيه على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (ومن صالح من الورثة على شيء فاجعله كأن لم يكن، واقسم
~~ما بقي على سهام من بقي) لأن المصالح لما ترك بشيء أعطوه جعل مستوفيا
~~نصيبه، وخرج من البين فيبقى الباقي مقسوما على سهامهم، وقوله فاجعله كأن لم
~~يكن فيه نظر لأنه قبض بدل نصيبه فكيف يمكن جعله كأن لم يكن بل يجعل كأنه
~~استوفى نصيبه، ولم يستوف الباقون أنصباءهم ألا ترى أن المرأة إذا ماتت،
~~وخلفت زوجا وأما وعما فصالح الزوج على ما في ذمته من المهر يقسم الباقي من
~~التركة بين الأم والعم أثلاثا للأم سهمان وسهم للعم، ولو جعل الزوج كأن لم
~~يكن لكان للأم سهم لأنه الثلث بعد خروج الزوج من البين، وللعم سهمان لأنه
~~الباقي بعد الفرض، ولكن تأخذ هي ثلث الكل، وهو سهمان من ستة، وللزوج النصف
~~ثلاثة، وقد استوفاه بأخذ بدله فبقي السدس، وهو سهم للعم، وكذا لو ماتت
~~المرأة، وخلفت ثلاث أخوات متفرقات، وزوجا فصالحت الأخت لأب وأم، وخرجت من
~~البين كان الباقي بينهم أخماسا ثلاثة للزوج، وسهم للأخت لأب، وسهم للأخت
~~لأم على ما كان لهم من ثمانية لأن أصلها من ستة، وتعول إلى ثمانية فإذا
~~استوفت الأخت نصيبها وهو ثلاثة بقي خمسة، ولو جعلت كأنها لم تكن لكانت من
~~ستة، وبقي سهم للعصبة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع
~~والمآب، وصلى الله على سيدنا محمد النبي الأمي وعلى آله وصحبه وسلم تسليما
~~كثيرا دائما أبدا إلى يوم الدين، ورضي الله تعالى عن أصحاب رسول الله
~~أجمعين وعن التابعين وتابع التابعين لهم ms2971 بإحسان إلى يوم الدين.
# (يقول خادم تصحيح العلوم بدار الطبع الزاهرة ببولاق مصر القاهرة الفقير
~~إلى الله محمد الحسيني أعانه الله على أداء واجبه الكفائي والعيني) سبحانك
~~يا من فقهت في دينك المتين من اصطفيتهم من عبادك المخلصين حملتهم كتابك
~~المبين، وحفظتهم سنة نبيك سيد المرسلين فاستنبطوا منهما الأحكام، وبينوا
~~لعبادك الحلال والحرام (نحمدك) ونشكرك، ونثني عليك الخير كله، ولا نكفرك،
~~ونصلي ونسلم على نبيك الأكرم ورسولك السيد السند الأعظم سيدنا محمد الذي
~~أنزلت عليه كتابك المجيد، ورفعته لديك إلى المقام الحميد فهدى أمته
~~بالشريعة الغراء والقول السديد، وعلى آله وصحبه ومحبيه وحزبه (أما بعد)
~~فلما كان محل الفقيه من العلوم محل الروح من الجسد، والنور من العين،
~~والقوة من الأسد إذ به تعرف أركان الإسلام، والمعاملة بين الخلائق، وفصل
~~الأحكام اهتم به العلماء الراسخون فدونوه وضبطوا أصوله وفروعه وبينوه. وممن
~~أجرى طرفه في هذا المجال فحاز قصب السبق في هذا الشان بين الأبطال الرامي
~~المجيد
PageV06P252
# والناضل الصنديد فقيه زمانه وعلامة آنه مولانا وسيدنا
~~الشيخ عثمان الزيلعي - رضي الله عنه - وأرضاه، ومن الرحيق المختوم سقاه
~~فأرواه فإنه - رحمه الله - ألف شرحه الشارح للصدور المزيل بهني زلاله غلة
~~المصدور، البحر الزاخر عدة الأوائل والأواخر يغترف منه الواردون فيملئون
~~أسقيتهم، ويصدر عنه الناهلون وقد أفعموا أرويتهم المسمى (تبيين الحقائق شرح
~~كنز الدقائق) فتح به أبواب الكنز لطلاب نفائسه، ونصب به المنصة لجلاء
~~عرائسه، ولما كان هذا الشرح الجليل بغية الطالبين، وعمدة المحصلين انتهض
~~لطبعه رغبة في عموم نفعه بدار الطبع البهية ببولاق مصر المعزية الجناب
~~الأمجد والملاذ الأسعد السيد عمر الخشاب التاجر في الكتب بالسكة الجديدة
~~وبجوار الجامع الأزهر بمصر حفظه الله فتم طبعه بحمد الله على أبهج مثال
~~وأجمل حال في ظل الحضرة الفخيمة الخديوية وعهد الطلعة الميمونة الداورية من
~~بلغت به رعيته غاية الأماني أفندينا المعظم (عباس باشا حلمي الثاني) أدام
~~الله أيامه ووالى على رعيته إنعامه ملحوظا هذا الطبع الجميل على هذا الشكل
~~الجليل بنظر من عليه أخلاقه تثني ms2972 حضرة وكيل المطبعة الأميرية محمد بك حسني
~~في أواخر شهر ذي القعدة سنة خمس عشرة بعد ثلاثمائة وألف من هجرة من خلقه
~~الله على أكمل وصف صلى الله عليه وسلم وعلى آله وصحبه وشرف وكرم.
PageV06P253 ms2973