######OpenITI#


#META# book_id: 1084
#META# epub_url: https://www.masaha.org/pages/download.php?flink=../upload_book/dl_file/1201.epub&bid=1084
#META# multivol_id: 614
#META# title: إيضاح ترددات الشرائع - الجزء1
#META# المؤلف: نجم الدين جعفر بن زهدري الحلي
#META# المواضيع: الفقه
#META# عدد الصفحات: 341

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم

### ||| [خطبة المؤلف]

# اللهم اني أحمدك حمدا يقل فى انتشاره حمد كل حامد، ويضمحل باشتهاره جحد
~~كل جاحد، ويفل بغراره حسد كل حاسد، ويحل باعتباره عقد كل كائد.

# وأشهد أن لا إله الا الله، شهادة أعتد بها لدفع الشدائد، واسترد بها شارد
~~النعم الاوابد، واصلي على سيدنا محمد، الهادي الى أمتن العقائد وأحسن
~~القواعد، الداعي الى أنجح المقاصد وأرجح الفوائد، وعلى آله الغر الاماجد،
~~المقدمين على الاقارب والاباعد، المؤيدين فى المصادر والموارد، صلاة تسمع
~~كل غائب وشاهد، وتقمع كل شيطان مارد (1).

PageV01P019

### ||| فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الطهارة)

### ||| [حكم ما كان دون الكر]

# قال (رحمه الله): وأما المحقون، فما كان منه دون الكر، فانه ينجس بملاقاة
~~النجاسة، ويطهر بإلقاء كر عليه فما زاد دفعة، ولا يطهر باتمامه كرا، على
~~الاظهر.

# أقول: ذهب السيد (1) المرتضى الى أنه يطهر بالاتمام، وتبعه ابن البراج
~~وسلار والمتأخر، والحق أنه لا يطهر، وهو اختيار الشيخ فى الخلاف (2) وأبي
~~علي ابن الجنيد.

# لنا- أن الطهارة حكم شرعي، فتقف على الدليل الشرعي. وحيث لا دلالة فلا حكم.

# واحتجاج السيد بأن النجاسة الواقعة بعد البلوغ غير مؤثرة، فكذا قبله
~~لوجود الكرية الدافعة للنجاسة فى الصورتين، ضعيف، أما أولا فانه قياس، وهو
~~باطل عندنا. وأما ثانيا فلوجود الفارق، اذ البالغ كرا ذو قوة دافعة، بخلاف
~~الباقى اذ هو قابل للانفعال، واذ انفعل لم يبق له قوة دافعة.

PageV01P020

### ||| [حكم نجاسة ماء البئر]

# قال (رحمه الله): وأما البئر، فانه ينجس بالتغير بالنجاسة اجماعا، وهل
~~ينجس بالملاقاة؟ فيه تردد، والاظهر التنجيس.

# أقول: وجه التردد تعارض أدلة الفريقين، أعني القائلين بالطهارة والقائلين
~~بالتنجيس، ولنذكر أقوى ما يمسك به كل من الفريقين ليتضح المقصود.

# أما القائلون بالنجاسة، وهم الشيخ فى أحد قوليه، والشيخ المفيد (قدس الله
~~روحه)، وسلار، وابن ادريس حيث ادعى الاجماع على ذلك، فقد احتجوا بروايات:

# منها: رواية محمد بن اسماعيل الصحيحة قال: كتبت الى رجل أسأله أن يسأل
~~أبا الحسن الرضا (عليه السلام) فى البئر التى تكون فى ms001 المنزل، فيقطر فيها
~~قطرات من بول أو دم، أو سقط فيها شيء من العذرة كالبعرة أو غيرها، ما الذي
~~يطهرها حتى يحل الوضوء منها للصلاة؟ فوقع (عليه السلام) فى كتابه بخطه:
~~ينزح منها دلاء (1).

# وفي معناها رواية علي بن يقطين عن أبي الحسن موسى (عليه السلام)(2).

# وأما القائلون بالطهارة، فقد احتجوا بامور:

# الاول: اصالة الطهارة، وهي دليل قاطع، فليعمل بها الى حين ظهور المزيل
~~قطعا أو ظاهرا وليس.

# الثاني: الاستصحاب، وتقريره: ان الماء طاهر قبل ورود النجاسة، فكذا بعده.

# الثالث: الروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام) واذا تعارض
~~الدليلان تساقطا، ووجب الرجوع الى مقتضى الاصل، وهو الطهارة، والاصل يخرج
~~عنه للدليل وقد بيناه، وكذا الاستصحاب.

PageV01P021

# والروايات الدالة على التنجيس أكثر، فتكون أرجح، فيتعين العمل بها، لوجوب
~~العمل بالراجح واطراح المرجوح.

# قال (رحمه الله): اختلاف أجناس النجاسة موجب لتضاعف النزح، وفي تضاعفه مع
~~التماثل تردد، أحوطه التضعيف.

# أقول: وجه التضاعف أن وقوع كل واحد منفردا موجب للنزح اجماعا، فيجب
~~التضاعف مع الكثرة والا لزم اجتماع العلل المستقلة على المعلول الواحد
~~بالشخص، وهو محال على ما بين فى علم المعقول.

# ووجه العدم: ان النجاسة أمر واحد لا تقبل الشدة والضعف، وبالاول حصلت فلا
~~تيقن حينئذ لايجاب التضاعف، اذ الثاني لم يؤثر نجاسة زائدة. وانما كان
~~الاول أحوط، لان مع اعتماده تحصل الطهارة قطعا، بخلاف الثاني.

### ||| [الماء المستعمل في الوضوء]

# قال (رحمه الله): المستعمل فى الوضوء طاهر مطهر، وما استعمل فى [رفع]
~~الحدث الاكبر طاهر، وهل يرفع [به] الحدث؟ فيه تردد، والاحوط المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه ماء مطلق طاهر، فيصح رفع الحدث. أما الصغرى
~~فاجماعية، وأما الكبرى فلعمومات الآيات والاخبار الدالة على جواز التطهير
~~بالماء، وهو اختيار السيد المرتضى (قدس الله روحه) وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن المأخوذ على المكلف انما هو التطهير بالماء المتيقن
~~طهارته وتطهيره، وهو غير موجود هنا، لوقوع الخلاف فى كون هذا الماء مطهرا،
~~ومع حصول الخلاف يرتفع اليقين، لجواز كون الحق فى أحد الطرفين وهو ms002 اختيار
~~الشيخين وابن بابويه.

# ويؤيده رواية عبد الله بن سنان عن الصادق (عليه السلام)(1) الدالة على
~~المنع من

PageV01P022

# الوضوء من المستعمل فى (1) غسل الجنابة.

### ||| [حكم الاسئار]

# قال (رحمه الله): والآسار كلها طاهرة، عدا سور الكلب والخنزير والكافر،
~~وفي سؤر المسوخ تردد، والطهارة أظهر.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة الطهارة، ترك العمل بها فى تنجيس سور
~~الثلاثة بالاجماع، ولكونهم أنجاسا، فبقى معمولا بها فيما عداها، وهو اختيار
~~المتأخر.

# ويؤيده رواية أبي العباس الفضل قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~فضل الشاة والهرة والبقرة والابل والحمار، فلم أترك شيئا الا سألت عنه،
~~فقال: لا بأس به حتى انتهيت الى الكلب والخنزير، فقال: رجس نجس لا تتوضأ
~~بفضله واصبب ذلك الماء، واغسله بالتراب أول مرة ثم بالماء (2). وفي معناها
~~رواية ابن شريح (3).

# والالتفات الى أن المسوخ نجسة، فتنجس الماء بشربها منه، وهو اختيار الشيخ
~~فى أكثر أقواله، والصغرى ممنوعة.

# قال (رحمه الله): من كان على [بعض] أعضاء طهارته جبائر- الى قوله: واذا
~~زال العذر استأنف الطهارة، على تردد فيه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الطهارة الاولى رافعة للحدث اجماعا، فلا معنى
~~لوجوب الثانية، الا عند انتقاض الاولى، وهو غير موجود هنا، لان موجبات
~~الوضوء محصورة معدودة، وليس هنا شيء منها موجود.

# والالتفات الى أن هذه الطهارة طهارة ضرورية، فتزول بزوالها عملا بالعلية

PageV01P023

# وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) فى المبسوط (1).

# ويضعف بأن الضرورة علة الابتداء لا الدوام، والا لزم تأثير المعدوم في
~~الموجود.

### ||| [أحكام الجنابة والحيض]

# قال (رحمه الله) فى فصل الجنابة: فان جامع فى الدبر ولم ينزل، وجب الغسل
~~على الاصح.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) فى النهاية (2) والاستبصار (3) الى عدم
~~الوجوب تمسكا بالاصالة، واستنادا الى رواية علي بن الحكم رفعه الى أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: اذا أتى الرجل المرأة في دبرها وهي صائمة، لم
~~تنتقض صومها وليس عليها غسل (4).

# والحق الوجوب، وهو اختيار أكثر الاصحاب، لعموم قوله تعالى: @QUR@03 «أو
~~لامستم النساء* (5).

### ||| [أحكام الاموات]

# قال (رحمه الله) فى فصل الحيض: ms003 ذات العادة تترك الصلاة والصوم برؤية الدم
~~اجماعا، وفي المبتدأة تردد، والاظهر أنها تحتاط للعبادة حتى تمضي لها ثلاثة أيام.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة وجوب الصلاة والصوم على المكلف، ترك العمل
~~بها فى الصورة الاولى البس (6) الحيض اذا تأخرت العادة به بالمتيقن

PageV01P024

# فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو اختيار علم الهدى فى المصباح (1)
~~وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن هذه العبادة يحتمل أن يكون ايقاعها حراما، ويحتمل أن
~~يكون حلالا، فيغلب جانب التحريم.

# أما المقدمة الاولى، فلان هذا الدم الذي قد رأته المبتدأة يحتمل أن يكون
~~حيضا، فيكون ايقاع العبادة فيه حينئذ محرمة. ويحتمل أن لا يكون كذلك فيكون
~~ايقاعها مباحا بل واجبا. والاحتمالان متساويان، بل الاحتمال الاول آكد من
~~الاحتمال الثاني.

# وأما الثانية فلقوله (عليه السلام): ما اجتمع الحلال والحرام الا غلب
~~الحرام الحلال (2) وهو اختيار الشيخ (رحمه الله)، واختاره شيخنا فى منتهى
~~المطلب (3) والمختلف.

# محتجا برواية معاوية بن عمار الصحيحة قال: قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام): ان دم الحيض والاستحاضة ليس يخرجان من مكان واحد، وأن دم
~~الاستحاضة بارد، وأن دم الحيض حار (4).

# وجه الاستدلال انه (عليه السلام) وصف دم الحيض بما ذكره ليحكم به حيضا،
~~وقد بينا تحريم الصوم والصلاة على الحائض. وغير ذلك من الروايات. والقول
~~الاول عندي أجود.

# والبحث فى المضطربة كالبحث فى المبتدأة، وقد سبق.

# قال (رحمه الله) فى فصل الاموات: وفي وضوء الميت تردد، والاشبه أنه

PageV01P025

# لا يجب.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الوضوء حكم شرعي، فيكون وجوبه على الخطاب
~~الشرعي وليس، ويؤيده رواية السكوني ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: غسل الميت مثل غسل الجنب (1).

# وهو اختيار الشيخ فى المبسوط، حتى أنه قال فيه: قد روي أنه يوضأ الميت
~~قبل غسله (2). فمن عمل بها (3) كان جائزا، أعني ان عمل الطائفة على ترك
~~العمل بذلك (4) لان غسل الميت كغسل الجنابة.

# قال ابن ادريس: واذا كان قال حينئذ فى المبسوط ان عمل الطائفة على ترك
~~العمل بذلك لم يجز العمل ms004 بالرواية، لان العامل بها يكون مخالفا للطائفة.

# والالتفات الى قول الصادق (عليه السلام): فى كل غسل وضوء إلا غسل الجنابة (5).

# وهو اختيار أبي الصلاح.

# فرعان:

# اذا قلنا بوجوب الوضوء أو استحبابه، فلا بد من تقديمه على الغسل.

# ولا تستحب المضمضة والاستنشاق هنا. وظاهر كلام الشيخ فى الخلاف (6) يؤذن
~~بالتحريم. والحق التفصيل، فان اعتقد بمضمضته (7) أنها مستحبة مشروعة

PageV01P026

# كان ذلك حراما، وان لم يعتقد ذلك كانت مباحة.

# قال (رحمه الله): ولو عدم الكافور والسدر غسل بالماء [القراح] وقيل: لا
~~تسقط الغسلة بفوات ما يطرح فيها، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المأمور به انما هو الغسل بالماء مع السدر
~~والكافور، وهو مفقود هنا، فيسقط الامر بالغسلتين الاولتين، لعدم امكان
~~الاتيان بهما، ولاستحالة تكليف ما لا يطاق.

# والالتفات الى أن الامر بالغسل بالسدر والكافور أمر بماهية مركبة من
~~السدر والماء والكافور، والامر بالماهية أمر بكل واحد من أجزائها، فيكون
~~الغسل بالماء مأمورا به، فيجب الاتيان به عملا بالامر، وهو اختيار الشيخ
~~(رحمه الله).

# ويضعف بجواز التلازم والامر به، ولا يلزم الدور لانه دور معية (1).

### ||| [أحكام التيمم]

# قال (رحمه الله) فى باب التيمم: ولا يصح [التيمم] قبل دخول الوقت ويصح مع
~~تضيقه، وهل يصح مع سعته؟ فيه تردد، والاظهر(2)المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن التيمم بدل من الطهارة المائية اجماعا، والبدل
~~انما يسوغ (3) فعله عند تعذر المبدل، ولم يتحقق التعذر إلا مع تضيق الوقت،
~~لانه ما دام الوقت متسعا يجوز أن يحصل الماء، وهو اختيار الشيخ والمرتضى
~~وأتباعهما والمتأخر، وظاهر كلام شيخنا المفيد (قدس الله روحه)، ويؤيده
~~الروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام).

# والالتفات الى قوله تعالى «فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا» (4) فسوغ

PageV01P027

# تعالى التيمم عند عدم وجود الماء، وهو حال السعة غير واجد الماء، فيسوغ
~~له التيمم عملا بالشرط، وهو اختيار الشيخ أبي جعفر بن بابويه. وقال ابن
~~الجنيد ان كان التيمم لعذر يرجى زواله قبل خروج (1) الوقت وجب التأخير،
~~والا فلا.

# وما قاله (رحمه الله) حسن، اذ فيه ms005 جمع بين القولين.

# فرع:

# لو تيمم فى آخر الوقت وصلى، ثم دخل وقت الصلاة الاخرى، جاز له الدخول فى
~~تلك الصلاة بذلك التيمم فى أول وقتها، حكاه صاحب كشف الرموز (2) عن المصنف،
~~وهو مذهب الشيخ، وفيه نظر (3) لوجود العلة المقتضية للتأخير هنا.

### ||| [اذا اجتمع ميت ومحدث وجنب، ومعهم من الماء ما يكفي أحدهم]

# قال (رحمه الله): اذا اجتمع ميت ومحدث وجنب، ومعهم من الماء ما يكفي
~~أحدهم، فان كان ملكا لاحدهم اختص به، وان كان ملكا لجميعهم أولا مالك له أو
~~مع مالك يسمح ببذله، فالافضل تخصيص الجنب به. وقيل: بل يختص الميت به، وفي
~~ذلك تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المحدث والجنب والميت قد تساووا فى وجوب
~~الاستعمال (4) فيكون لهم التخيير فى تخصيص من شاءوا، وهو خيرة الشيخ فى
~~الخلاف (5) والمبسوط (6).

PageV01P028

# والالتفات الى أن الرواية الصحيحة (1) دالة على تخصيص الجنب، وهو اختيار
~~الشيخ في النهاية (2). وبتخصيص الميت رواية مقطوعة مرسلة (3).

# وقال ابن ادريس: ان كان ملكا لاحدهم اختص به، وان كان مباحا فلمن حازه
~~فان تعين عليهما تغسيل الميت ولم يتعين أداء الصلاة، فعليهما أن يغسلاه
~~بالماء الموجود. فان خافا فوت الصلاة استعملاه وغسلا به الميت. وهذا انما
~~يتأتى على أصله من جواز رفع الحدث ثانيا بالماء المستعمل فى رفع الحدث أولا.

# قال المصنف فى المعتبر: البحث هنا فى الاولوية، والتخيير غير سائغ فيه (4).

### ||| [أحكام النجاسات]

# قال (رحمه الله) فى باب النجاسات: وفي رجيع ما لا نفس له وبوله تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى العمومات الدالة على نجاسة ما لا يؤكل لحمه من
~~غير فرق بين ماله نفس سائلة، أي: دم سائل، وبين ما ليس كذلك.

# والالتفات الى أن الاصل الطهارة، فيحكم بها الى حين ظهور الدليل الدال
~~على التنجيس قطعا وليس، ولان (5) رجيع ما لا نفس له سائلة يجري مجرى عصارة
~~الثياب، فلا يكون نجسا.

# قال (رحمه الله): وفي مني ما لا نفس له سائلة تردد، والطهارة أشبه.

# أقول: منشؤه: من التمسك بالعموم.

PageV01P029

# والالتفات الى الاصل، فيحكم ms006 به الى حين وجود النجاسة، وهذان الترددان
~~ضعيفان جدا.

# قال (رحمه الله): وفي الثعلب والارنب والفأرة والوزغة تردد، والطهارة أظهر.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل القاضي بالطهارة، ولانها لو كانت نجسة لحرم
~~استعمال سؤرها، والثاني باطل لما ذكرناه في مسألة الاسئار فالمقدم مثله.

# وبيان الشرطية أن المقتضى لنجاسة السؤر انما هو لنجاسة الشارب، وهو موجود
~~هنا على تقدير النجاسة، وهو اختيار شيخنا (دام ظله)(1).

# والالتفات الى الروايات الدالة على التنجيس، وتحمل على الاستحباب جمعا
~~بين الادلة.

### ||| [حكم اتخاذ الاواني من الذهب والفضة]

# قال (رحمه الله) فى باب الاواني: وفي جواز اتخاذ آنية الذهب والفضة لغير
~~الاستعمال تردد، والاظهر المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم النهي عن اضاعة المال، وهذا اضاعة مال فيكون
~~منهيا عنه، والنهي يقتضي التحريم ظاهرا، لما بيناه في كتب الاصول، وهو
~~اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2).

# والالتفات الى الاصل الدال على الجواز ترك العمل به في صورة الاستعمال
~~لورود النهي عليه عينا، فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو اختيار شيخنا،
~~ولعله الاقرب، ونمنع كون الاتخاذ اضاعة المال.

PageV01P030

# فرع:

# هل التحريم مقصور على استعمال أواني الذهب والفضة واتخاذها على الخلاف،
~~أو أواني (1) ما تتخذ منها كالملاعق وغيرها مما يستعمل؟ الاقرب الثاني
~~للمشاركة في العلة، وهي تضييع المال.

PageV01P031

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الصلاة)

### ||| [عدم جواز لبس الحرير للرجال ولا الصلاة فيه]

# قال (رحمه الله): ولا يجوز لبس الحرير المحض للرجال، ولا الصلاة فيه الا
~~في الحرب، وعند الضرورة كالبرد المانع من نزعه، ويجوز للنساء مطلقا، وفيما
~~لا يتم الصلاة فيه منفردا كالتكة والقلنسوة تردد، والاظهر الكراهية.

# أقول: ينشأ: من النظر (1) الى أصل الجواز، ترك العمل به في الصورة
~~الاولى، للنص والاجماع، فيبقى معمولا به فيما عداها، ولان هذه الاشياء لاحظ
~~لها في الاجزاء، فلا يكون لها تأثير في ابطال الصلاة، وهو اختيار الشيخ
~~(رحمه الله) وأبي الصلاح، وتبعهما المتأخر.

# والالتفات الى عموم الادلة الدالة على النهي عن لبس الحرير، ولان المقتضى
~~للمنع في الثوب، وهو ms007 كون الابريسم يحصل بلبسه التخيل موجود هنا، فيثبت
~~المنع عملا بالمقتضى، وهو ظاهر كلام شيخنا المفيد وابن بابويه وابن الجنيد،
~~وقد صرح به أبو جعفر بن بابويه.

# قال (رحمه الله): ولا تجوز الصلاة للمرأة الا في ثوبين درع وخمار، ساترة

PageV01P032

# جميع جسدها، عدا الوجه والكفين وظاهر القدمين، على تردد في القدمين.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة عدم الوجوب، ترك العمل بها في وجوب ستر ما
~~عدا هذه الثلاثة، فيبقى الباقي على أصله، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)
~~وأتبعه المتأخر، ولانهن لو منعن من كشف أقدامهن لنقل ذلك ولو نقل لاشتهر
~~لان ذلك مما يتوفر الدواعي على نقله.

# والالتفات الى أن المرأة جميعها عورة، فيجب عليها ستر القدمين، وفي ظاهر
~~كلام الشيخ فى الاقتصاد (2)، وظاهر كلام أبى الصلاح.

# وأعلم أنه لا خلاف فى كشف الوجه وأما الكفان، فظاهر اطلاق كلام الشيخ فى
~~الاقتصاد (3) وأبي الصلاح يقتضي وجوب سترهما.

### ||| [ما لو صلى منفردا ولم يؤذن ساهيا]

# قال (رحمه الله): ولو صلى منفردا ولم يؤذن ساهيا رجع الى الاذان، مستقبلا
~~صلاته ما لم يركع، وفيه رواية أخرى.

# أقول: أشار الى ما رواه زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قلت له:
~~رجل ينسى الاذان والاقامة حتى يكبر، قال: يمضي على صلاته ولا يعيد (4) وفى
~~معناها رواية أبي الصباح عن أبي عبد الله (عليه السلام)(5).

# وبمضمونها أفتى الشيخ (رحمه الله) فى النهاية (6)، فجوز الرجوع مع تعمد
~~ترك الاذان والاقامة ما لم يركع، ولم يسوغه مع النسيان، وقد صرح به
~~المتأخر.

# والحق ما ذكره المصنف (رحمه الله) تعالى، وهو اختيار السيد المرتضى قدس

PageV01P033

# الله روحه، لان الاذان والاقامة من أوكد السنن، وذلك يقتضي تداركهما مع
~~نسيانهما باستئناف الصلاة.

# أما مع التعمد فلا، لانه قد دخل فى صلاة (1) غير طالب الفضيلة، فلا يجوز
~~له الابطال، عملا بظاهر قوله تعالى «ولا تبطلوا أعمالكم (2)».

### ||| [وجوب البسملة بين السورتين الا ما استثني]

# قال (رحمه الله): روى أصحابنا أن «الضحى» و«ألم نشرح» سورة واحدة.

# وكذا «الفيل» و«لايلاف» فلا يجوز ms008 افراد احداهما عن صاحبتها في كل ركعة،
~~ولا يفتقر الى البسملة بينهما على الاظهر.

# أقول: نقل عن بعض الاصحاب وجوب البسملة بين السورتين، محتجا بأن البسملة
~~آية من كل منها، فتجب قراءتها بينهما. أما الصغرى فلثبوتها كذلك في المصحف.
~~وأما الكبرى فاجماعية.

# وقال الشيخ (رحمه الله) فى الاستبصار: ولا يفصل بينهما (3) محتجا بأنهما
~~سورة واحدة، فلا تعاد البسملة بينهما. اما الصغرى، فلان تحريم قراءة سورتين
~~فى الركعة الواحدة مع تجويز قراءة الضحى وألم نشرح، أو الفيل ولايلاف
~~يستلزم وحدتهما. وأما الكبرى فاجماعية.

# والحق الاول، واحتجاج الشيخ ضعيف. أما الصغرى، فللمنع من وحدتهما.

# قوله: لان تسويغ قراءتهما مع المنع من قراءة السورتين في الركعة يقتضي ذلك.

# قلنا: ممنوع، لجواز استثناء هاتين (4) من عموم التحريم ان قلنا به، والا

PageV01P034

# فلا، كما هو مذهبه (رحمه الله) فى أكثر أقواله. وأما الكبرى فممنوعة
~~أيضا، اذ لا تنافي بين كونهما سورة، ووجوب اعادة البسملة بينهما، كما في
~~النمل، وادعاء الاجماع هنا مكابرة.

### ||| [ما يجب في الركوع]

# قال (رحمه الله): يجب في الركوع التسبيح. وقيل: يكفي الذكر ولو كان
~~تكبيرا أو تهليلا، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من أصالة البراءة الدالة على عدم وجوب شيء أصلا، ترك العمل
~~بها في وجوب الذكر، للاجماع والنص، فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو اختيار
~~الشيخ في المبسوط (1)، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى ما رواه هشام بن سالم قال: سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن التسبيح في الركوع والسجود، قال: يقول في الركوع: «سبحان ربى
~~العظيم وبحمده» وفي السجود: «سبحان ربى الاعلى» الفريضة من ذلك تسبيحة،
~~والسنة ثلاث والفضل سبع (2). وغير ذلك من الروايات، وهو اختيار أكثر
~~الاصحاب.

# قال (رحمه الله): وهل يجب التكبير للركوع؟ فيه تردد، والاظهر الندب.

# أقول: منشؤه: النطر الى أصالة براءة الذمة من واجب أو ندب، طرح العمل بها
~~في اثبات كون التكبير للركوع مندوبا لدليل أقوى، فبقي معمولا بها فيما
~~عداها، وهو اختيار أكثر علمائنا.

# والالتفات الى ظاهر رواية زرارة عن الباقر (عليه السلام)(3)، وهو اختيار ms009
~~ابن أبي عقيل العماني. والوجه الاول، وتحمل الرواية على الاستحباب، أما
~~أولا فلما

PageV01P035

# ذكرناه. وأما ثانيا فلاشتماله على الامر بأشياء (1) مستحبة غير واجبة.

# قال (رحمه الله): وفي وجوب التكبير للاخذ في السجود والرفع منه تردد،
~~والاظهر الاستحباب.

# أقول: ينشأ: من النظر الى الاصالة، وتقرير الاستدلال به قد سبق غير مرة
~~وهو اختيار أكثر علمائنا.

# والالتفات الى ظاهر رواية الحلبي عن الصادق (عليه السلام)(2). وهو اختيار
~~ابن أبي عقيل وسلار أيضا، وتحمل الرواية على الاستحباب جمعا بين الادلة.

### ||| [قواطع الصلاة]

# قال (رحمه الله) في قواطع الصلاة: الثاني- لا يبطلها الا عمدا، وهو وضع
~~اليمين على الشمال، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى قوله (عليه السلام): «صلوا كما رأيتموني أصلي»
~~(3) ووجه الاستدلال به أنه (عليه السلام) أوجب على أمته أن يصلوا مثل صلاته
~~(عليه السلام).

# فنقول: الصلاة التي صلاها النبي (عليه السلام): اما أن يكون قد فعل فيها
~~ذلك أو لا والاول باطل، والا لوجب فعله، وليس كذلك بالاجماع، فتعين الثاني،
~~فيكون الاتيان بهذا محرما، لقوله (عليه السلام) «من أدخل في شرعنا ما ليس
~~منه كان مبدعا» (4).

# والاخبار الدالة على تحريم شرعية ما لم يكن مشروعا أكثر من أن تحصى، واذا
~~ثبت أنه حرام كان مبدعا، لعدم القائل بالفرق.

# وهو اختيار الشيخ (رحمه الله)، واستدل عليه في الخلاف (5) باجماع الفرقة

PageV01P036

# المحقة. وكذلك السيد المرتضى (رحمه الله)، وأتبعهما المتأخر، ويؤيده
~~الاخبار المشهورة المروية عن أهل البيت (عليهم السلام).

# والالتفات الى أصالة الجواز وعدم الابطال به، وهو اختيار أبي علي ابن
~~الجنيد وأبي الصلاح الحلبي، ونمنع بقاء حكم الاصل مع قيام ما ذكرناه من
~~الادلة (1).

### ||| [حكم عقص الشعر للرجل]

# قال (رحمه الله): وفي عقص الشعر للرجل تردد، والاشبه الكراهية.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل القاضي بالجواز وعدم الابطال، وهو اختيار
~~أبي الصلاح والمتأخر، وظاهر كلام شيخنا المفيد (قدس الله روحه).

# والالتفات الى الرواية المروية عن الصادق (عليه السلام)(2) الدالة على
~~ابطال الصلاة به، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله)، واستدل في الخلاف (3) عليه
~~باجماع الفرقة، ms010 والرواية ضعيفة السند، لان في طريقها مصادف، وهو ضعيف، وقد
~~قدح ابن الغضائري فيه. وأما دعوى الاجماع فلم يثبت.

PageV01P037

### | فصل (فى الترددات المذكورة فى فضل صلاة الجمعة)

# قال (رحمه الله): وهل الطهارة شرط في الخطبتين؟ فيه تردد، والاشبه أنها
~~غير شرط.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على براءة الذمة، وعدم (1) الاشتراط
~~وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى أنهما بدل من الركعتين الاخيرتين، فشرط فيهما (2) الطهارة
~~كالمبدل، ولان طريقة الاحتياط قاضية بذلك، لانعقاد الاجماع على صحة
~~الخطبتين مع حصول الطهارة، وليس على صحتهما مع عدم الطهارة دليل، وسلوك ما
~~لا ريب فيه أولى من سلوك ما حصل فيه الريب ضرورة، وهو اختيار الشيخ في
~~المبسوط (3) والخلاف (4).

PageV01P038

# ويضعف الاول بأن المبدل لا يجب أن يكون مساويا للمبدل منه في كل حكم والا
~~لزم الاتحاد، وهو باطل، والاحتياط معارض بأصالة البراءة. وأيضا فان
~~الاحتياط لا يقتضي الوجوب، فان اعتقاد ما ليس بواجب واجب خطأ، فكيف يكون
~~احتياطا؟.

# قال (رحمه الله): ويجب أن يرفع صوته بحيث يسمع العدد المعتبر، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من الوجوب.

# والالتفات الى أن فائدة الخطبة- وهي ارتداع الحاضرين بالوعظ- انما يتم
~~باسماع العدد، فيكون الاسماع واجبا.

# أما المقدمة الاولى فظاهرة. وأما الثانية فلعموم قوله تعالى «@QUR@05
~~وافعلوا الخير لعلكم تفلحون » (1) وظاهر الامر الوجوب، ولانه لو لا وجوب
~~الاسماع كان الاتيان بالخطبة عبثا، وهو قبيح، فتعين الوجوب.

# قال (رحمه الله): ويراعى في الذين يجب عليهم الجمعة شروط- الى قوله:

# وكل هؤلاء لو تكلفوا الحضور وجبت عليهم الجمعة وانعقدت بهم، سوى من خرج
~~عن التكليف والمرأة، وفي العبد تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الانعقاد حكم شرعي، فيقف ثبوته على الدليل
~~الشرعي، وهو غير موجود هنا، ولان وجوب هذه الجمعة على هذا المكلف غير منفك
~~عن وجه قبح، فكل ما لا ينفك عن القبيح قبيح.

# أما الصغرى، فلان العبد لا يجب عليه الحضور اجماعا، ولا يجوز له الا باذن
~~مولاه، لانه تصرف في نفسه، وهو ممنوع منه، والاذن غير معلوم ms011 هنا، والواجب
~~عصمة مال الغير حتى يظهر الدليل المبيح لذلك، فيحكم ظاهرا بمنعه

PageV01P039

# من الحضور. فلو اعتد بحضوره في تكميل العدد لم ينفك هذا التكليف عن وجه
~~قبح، وهو التصرف في مال الغير بغير اذنه ظاهرا.

# وأما الكبرى فظاهرة، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)، واختيار ابن حمزة.

# والالتفات الى العمومات الدالة على العدد من غير فرق بين العبد وغيره.

# ولا يلزم من انتفاء وجوب الجمعة عنه مع عدم الحضور عدم وجوبها مع الحضور
~~والانعقاد به، كما في المريض، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (2)، واختاره
~~المتأخر.

# قال (رحمه الله): الاصغاء الى الخطبة هل هو واجب؟ فيه تردد، وكذا تحريم
~~الكلام في أثنائها، لكن ليس بمبطل للجمعة.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من الوجوب وعدم التحريم وهو
~~اختيار الشيخ فى المبسوط (3)، وأحد قولي الشافعي.

# والالتفات الى أن المقصود من الخطبة هو انزجار الحاضرين بالوعظ، وذلك
~~انما يكون بالكف عن الكلام والاصغاء الى الخطبة، والا لم يكن للخطبة فائدة،
~~فيكون الاتيان بها عبثا، وهو اختيار أكثر الاصحاب.

# قال (رحمه الله): يعتبر في امام الجمعة كمال العقل والايمان والعدالة
~~وطهارة المولد والذكورة، ويجوز أن يكون عبدا، وهل يجوز أن يكون أبرص أو أجذم؟

# فيه تردد، والاشبه الجواز، وكذا الاعمى.

# أقول: التردد يختص بالاولين، ومنشؤه: النظر الى أن الابرص والاجذم ينفر
~~القلوب منهما، فلا يصلحان للامامة. والمقدمتان ظاهرتان، وهو اختيار

PageV01P040

# الشيخ في النهاية (1).

# والالتفات الى قضاء الاصل بالجواز، وهو الاقرب، وبمنع الاولى، سلمنا لكن
~~نمنع الملازمة.

PageV01P041

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى فضل صلاة العيد)

# قال (رحمه الله): والتكبير في الفطر عقيب أربع صلوات: أولها المغرب ليلة
~~الفطر، وآخرها صلاة العيد. وفي الاضحى عقيب خمس عشرة صلاة، أولها الظهر يوم
~~النحر. وفي الامصار عقيب عشر صلوات يقول: الله أكبر الله أكبر، وفي الثالثة تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى اختلاف الاصحاب باختلاف الرواة في كيفيته، فقال
~~الشيخ (رحمه الله): يكبر مرتين في الاضحى. وهو قول ابن بابويه، ورواه عن
~~علي (عليه السلام)(1). وقال البزنطي: ms012 يكبر في الاضحى ثلاثا. وهو اختيار ابن
~~أبي عقيل.

# قال الشيخ المصنف في المعتبر: لا ريب أن ذلك تعظيم الله وذكر مستحب، فلا
~~فائدة للمضايقة عليه. والحق عندي ما رواه النقاش عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في صفة التكبير كيف أقول؟ قال: تقول في الفطر: «الله أكبر الله
~~أكبر لا إله الا الله

PageV01P042

# والله أكبر ولله الحمد، الله أكبر على ما هدانا» (1).

# وكيف قلنا فهذا التكبير مستحب. وقال علم الهدى وابن الجنيد بوجوبه.

# قال (رحمه الله): التكبير الزائد هل هو واجب؟ فيه تردد، والاشبه
~~الاستحباب.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الوجوب، وهو ظاهر كلام الشيخ في
~~التهذيب (2)، ويؤيده رواية زرارة الصحيحة أن عبد الملك بن أعين سأل أبا
~~جعفر (عليه السلام) عن الصلاة في العيدين، قال: الصلاة فيهما سواء يكبر
~~الامام تكبيرة الصلاة قائما كما يصنع في الفريضة ثم يزيد في الركعة الاولى
~~ثلاث تكبيرات، وفي الاخرى ثلاث تكبيرات، سوى تكبيرة الصلاة والركوع
~~والسجود، وان شاء ثلاثا وخمسا، وان شاء خمسا وسبعا بعد أن تلحق ذلك.

# قال الشيخ: ألا ترى جواز الاقتصار على الثلاث تكبيرات وعلى الخمس
~~تكبيرات، وهذا يدل على أن الاخلال بها لا يضر بالصلاة (3). ولانه تكبير في
~~غير محل الاستفتاح، فيكون مستحبا كغيره.

# والالتفات الى أن النبي (صلى الله عليه وسلم) صلاها كذلك، فيجب اتباعه
~~عملا بظاهر قوله (عليه السلام) «صلوا كما رأيتموني أصلي» (4) ولان الائمة
~~(عليهم السلام) نصوا على وجوب صلاة العيدين، ثم بينوا كيفيتهما، وذكروا
~~التكبيرات الزائدة، وهو اختيار باقي الاصحاب واختاره شيخنا (دام ظله).

# ويمكن الجواب عن الاول، بأن الاصالة تخالف لقيام الدلالة وقد بيناها.

# وعن الثاني بأن زيادة الثلاث لا ينافي زيادة الاكثر، مع أنه قال في
~~الاستبصار:

PageV01P043

# الوجه في هاتين الروايتين وما يشابههما التقية، لموافقتهما مذهب العامة،
~~ولسنا نعمل بها، واجماع الفرقة المحقة على ما قدمناه (1).

# وعن الثالث بأن القياس باطل عندنا.

# قال (رحمه الله): وبتقدير الوجوب هل القنوت واجب؟ الاظهر لا.

# أقول: القائلون باستحباب التكبير يلزمهم استحباب القنوت، لانه ms013 كيفية
~~للتكبير، ولا يعقل وجوب الكيفية مع استحباب ذي الكيفية، ولقائل أن يمنع من
~~كونه كيفية، بل هو ذكر زائد على التكبير كذكر الركوع، وكما لا يلزم من
~~استحباب الذكر هناك استحباب ذكر الركوع فكذا هنا.

# وأما القائلون بالوجوب، فبعضهم نص على وجوبه كالسيد المرتضى، وهو ظاهر
~~كلام أبي الصلاح، ونص في الخلاف (2) على استحبابه.

# واستدل الموجبون بظاهر الخبر السابق، وبرواية يعقوب الصحيحة قال:

# سألت العبد الصالح (عليه السلام) عن التكبير في العيدين قبل القراءة أو
~~بعدها، وكم عدد التكبير- الحديث (3). وفي رواية اسماعيل عن الباقر (عليه
~~السلام) ثم يكبر خمسا يقنت بينهم (4).

# احتج الشيخ بالاصل، وبأن استحباب التكبير يستلزم استحباب أولوية استحباب
~~القنوت. ويمكن حمل الروايتين على الاستحباب، اذ أمر الخاص لا يأتي (5) عاما
~~بالامر الا نادرا، وانما كان القول بالاستحباب أظهر لما بيناه.

PageV01P044

# قال (رحمه الله): وبتقدير وجوبه هل يتعين لفظا؟ الاظهر أنه لا يتعين وجوبا.

# أقول: ذهب أبو الصلاح الى وجوب القنوت بالدعاء المذكور. والحق الاستحباب،
~~ولاصالة البراءة، ورواية محمد بن مسلم الصحيحة عن أحدهما قال: سألته عن
~~الكلام الذي يتكلم به بين التكبيرات في العيدين، قال: ما شئت من الكلام
~~الحسن (1).

# احتج بظاهر الروايات الدالة على ذلك، وتحمل على الاستحباب للجمع بين
~~الادلة، وخاصة مع اختلاف كيفية الفعل.

### ||| [ما لو اتفق عيد وجمعة في يوم واحد]

# قال (رحمه الله): لو اتفق عيد وجمعة، فمن حضر العيد كان بالخيار في حضور
~~الجمعة، وعلى الامام أن يعلمهم ذلك في خطبته.

# وقيل: الترخيص مختص بمن كان نائيا عن البلد، كأهل السواد دفعا لمشقة
~~العود، وهو الاشبه.

# أقول: اختلف الاصحاب في هذه المسألة، فذهب الشيخان الى سقوط الجمعة وجوبا
~~عمن صلى العيد، ورواه ابن بابويه في كتابه (2)، واختاره ابن ادريس وبه قال أحمد.

# وقال ابن الجنيد: اذا اجتمع عيد وجمعة اذن الامام بالناس في خطبة العيد
~~الاولى بأن يصلي بهم الصلاة، فمن أحب أن ينصرف كان له مع قصي منزله، واستحب
~~له حضورها مع انتفاء الضرر عنه وعن غيره وفيه أشعار ms014 بما قاله المصنف (رحمه
~~الله)، وهو قول لبعض الشافعية.

# وقال أبو الصلاح لا تسقط: تمسكا بعموم الآية والاخبار، وهو مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي، وهو خيرة ابن البراج، والحق ما اختاره أبو علي.

PageV01P045

# لنا- ما رواه اسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) أنه كان يقول:
~~اذا اجتمع عيدان في يوم واحد، فانه ينبغي للامام أن يقول للناس في خطبته
~~الاولى: انه قد اجتمع لكم عيدان في يوم وأنا أصليهما جميعا، فمن كان منزله
~~قاصيا وأحب أن ينصرف، فقد أذنت له (1). ولان حصول المشقة فيه أكثر.

# احتج الشيخان برواية سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام) اجتمع عيد على
~~عهد أمير المؤمنين (عليه السلام)، فخطب الناس، فقال: هذا يوم اجتمع فيه
~~عيدان، فمن أحب أن يأتيه فليفعل، وان شاء لم يفعل، فان له رخصة (2).

# ويضعف بأن خبرنا مقيد وخبركم مطلق، فيحمل عليه توفيقا بين الدليلين.

### ||| فائدة:

# لو قلنا بالسقوط مطلقا، وجب على الامام الحضور، قاله علم الهدى، تمسكا
~~بظاهر العموم السالم عن المعارض، وظاهر كلام الشيخ في المبسوط (3) ليس بجيد.

# قال (رحمه الله): اذا طلعت الشمس حرم السفر حتى يصلي صلاة العيد، ان كان
~~ممن تجب عليه، وفي خروجه بعد الفجر وقبل طلوعها تردد، والاشبه الجواز.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصالة القاضية بالجواز، وهو مذهب أكثر الاصحاب.

# والالتفات الى أن ظاهر الرواية (4) دال على التحريم، وهو اللائح من كلام
~~الشيخ به. أما لو خرج قبل الفجر، فلا كراهة ولا تحريم اجماعا.

### ||| [حكم صلاة الكسوف]

# قال (رحمه الله) في صلاة الكسوف: اذا حصل الكسوف في وقت فريضة

PageV01P046

# حاضرة، كان مخيرا في الاتيان بأيهما شاء ما لم يتضيق الحاضرة، فتكون أولى.

# وقيل: الحاضرة أولى، والاول أشبه.

# أقول: اذا اتفق الكسوف في وقت حاضرة: فاما أن يتضيقا، أو يتضيق الحاضرة
~~دون صلاة الكسوف أو بالعكس، ففي الاول تتغير الحاضرة، ثم ان كان فرط في
~~صلاة الكسوف قضاها والا فلا، وفي الثالث والرابع تتعين المضيقة اتفاقا، ثم
~~تجب الاخرى مع الاتساع اذا وقع التفريط ms015 قضاء بغير خلاف في ذلك.

# وانما النزاع في القسم الثاني، فذهب الشيخ في النهاية (1) الى وجوب
~~الابتداء بالحاضرة، وهو قول علم الهدى وأكثر الاصحاب. وقال في الجمل (2)
~~بالتخيير وهو خيرة أبي الصلاح منا والشافعي، وتردد في المبسوط (3).

# والحق مختار الجمل، لانهما فرضان اجتمعا ووقتهما متسع، فيتخير المكلف
~~بينهما، اذ وجوب أحدهما يستلزم أحد محالين، اما تضيق وقت ما فرض اتساع فيه،
~~أو كون ترك العبادة أولى من فعلها.

# بيان الملازمة: ان تعين أحدهما للفعل ان كان لضيق الوقت لزم الامر الاول
~~وان كان لقبح تقديم الاخرى، لزم الثاني.

# احتجوا بورود الامر بقطعها عند دخول الفريضة، ولو ساغ فعلها لما جاز
~~قطعها، ونمنع ورود الامر بقطعها مطلقا، بل مع تضيق (4) الوقت، سلمنا لكن
~~نمنع صدق التالي.

PageV01P047

# قال (رحمه الله): يجوز أن يصلي صلاة الكسوف على ظهر الدابة وماشيا.

# وقيل: لا يجوز الا مع العذر، وهو الاشبه.

# أقول: الجواز مذهب أبي علي ابن الجنيد، ومستنده الاصل، ورواية علي بن فضل
~~الواسطي قال: كتبت الى الرضا (عليه السلام) اذا انكسفت الشمس أو القمر وأنا
~~راكب لا أقدر على النزول. فكتب الي: صل على مركبك الذي أنت عليه (1).

# وجه الاستدلال: ان الجواب وقع عاما، فلا تخصيص بالسؤال بخصوص السبب.
~~والحق المنع، وهو مختار أكثر الاصحاب، لانها واجبة، فلا تصلى على الراحلة،
~~كغيرها من الفرائض، عملا بالعموم الدال على الحرمة، والاصل تخالف للدليل،
~~ونمنع عموم الجواز، لوقوعه جوابا عن سؤال خاص فلا يتعداه، وفارق السبب حيث
~~كان اللفظ فيه عاما، فلا يتخصص بالسبب.

### ||| [في الصلاة على الاموات]

# قال (رحمه الله) في فصل الصلاة على الاموات: ويرفع يديه في أول تكبيرة
~~اجماعا، وفي البواقي على الاظهر.

# أقول: ذهب الشيخ في النهاية (2) والمبسوط (3) الى استحباب الرفع في
~~الاولى فقط، وهو مختار أكثر الاصحاب، واختار في الاستبصار (4) الثاني، وهو
~~أقرب عند المصنف.

# واحتج عليه في المعتبر (5) بأن رفع اليدين مراد لله في أول التكبيرة، وهو
~~دليل اختصاصه بالرجحان، فيكون مشروعا في الباقي، تحصيلا لتلك الارجحية وعندي

PageV01P048

# فيه نظر، ms016 اذ لا يلزم (1) من رجحانه في بعض عموم الرجحان، خصوصا مع بطلان
~~القياس عندنا.

### ||| [نوافل شهر رمضان]

# قال (رحمه الله) في فصل النوافل: والاشهر في الروايات استحباب ألف ركعة
~~في شهر رمضان، زيادة على النوافل المرتبة، يصلي في كل ليلة عشرين ركعة،
~~ثمان بعد المغرب، واثنتا عشرة ركعة بعد العشاء على الاظهر.

# أقول: اختلف الاصحاب في ترتيب هذه النوافل، فذهب في المبسوط (2) الى ما
~~ذكره المصنف، وهو اختيار الاصحاب، وخيره ابن الجنيد بين ذلك وبين صلاة
~~اثنتا عشرة ركعة بعد المغرب والباقي بعد العشاء، وهي رواية سماعة (3).

# وكذا الخلاف في العشر الاواخر، ففي رواية علي بن أبي حمزة (4) ثمان بعد
~~المغرب وبعد العشاء ما بقي، وفي رواية سماعة تصلي بعد المغرب اثنتين وعشرين
~~ركعة والباقي بعد العشاء (5).

# قال المصنف في المعتبر: طرق الروايات كلها ضعيفة، لكن عمل الاصحاب أسقط
~~اعتبار طريقها، ولا رجحان بينهما، فينبغي القول فيها بالتخيير (6).

### ||| [توابع الصلاة]

# قال (رحمه الله) في الركن الرابع في التوابع: وأما السهو فان أخل بركن
~~أعاد، كمن أخل بالقيام حتى نوى، أو بالنية حتى كبر، أو بالتكبير حتى قرأ،
~~أو بالركوع حتى سجد، أو بالسجدتين حتى ركع فيما بعد. وقيل: يسقط الزائد

PageV01P049

# ويأتي بالفائت ويبنى. وقيل: هذا الحكم مختص بالاخيرتين، ولو كان في
~~الاوليين استأنف، والاول أظهر.

# أقول: القول الاول مذهب السيد المرتضى وسلار وأبي الصلاح وابن البراج
~~واختاره في المعتبر (1) ومذهب مختار شيخنا أيضا، لانه لم يأت بالمأمور به
~~على وجهه، فيبقى في عهده التكليف.

# أما الصغرى، فلانه مأمور بالاتيان بكل ركعة بركوعها ولم يأت به، اذ هو
~~التقدير. وأما الكبرى فظاهرة.

# لا يقال: المقدمتان ممنوعتان، أما الاولى بمنع كونه مأمورا حال النسيان،
~~وإلا لزم تكليف ما لا يطاق. وأما الثانية فلا نسلم البقاء في عهدة التكليف،
~~لانه انما يلزم ذلك لو قلنا ان الاتيان بالمأمور به لا على وجهه يوجب
~~الاعادة، وهو ممنوع، لافتقار الاعادة الى دليل ثان.

# ولئن سلمنا المقدمتين، لكن نمنع دلالتهما على محل النزاع، اذ مذهبه بطلان ms017
~~الصلاة، وهما لا يدلان عليه، بل على بقاء التكليف بالركوع، ونحن نقول
~~بموجبه، اذ مع ايجاب حذف السجدتين والاتيان بالركوع يكون التكليف باقيا فلا
~~يخرج عن العهدة.

# لانا نقول: الناسي لا يسقط عنه الفعل مطلقا، بل الاثم، وتكليف المحال
~~انما يلزم لو قلنا انه مكلف حالة النسيان، أما لو قلنا انه مكلف بأن يأتي
~~حالة ذكره فلا، وظاهر أن النسيان غير مسقط للتكاليف.

# وأما دليل وجوب الاعادة فظاهر، اذ الاتيان بالمأمور به لا على وجهه ليس

PageV01P050

# اتيانا بالمأمور به (1).

PageV01P051

### | الفصل الثالث (فى ذكر الترددات والترجيحات المذكورة فى كتاب الزكاة)

### ||| [يستحب الزكاة في غلات الطفل]

# قال (رحمه الله): ويستحب الزكاة في غلات الطفل ومواشيه. وقيل: تجب وكيف
~~قلنا فالتكليف بالاخراج يتناول الوالي عليه. وقيل: حكم المجنون حكم الطفل،
~~والاصح أنه لا زكاة في ماله الا في الصامت اذا اتجر له الولي استحبابا.

# أقول: في وجوب الزكاة في غلات الطفل ومواشيه قولان:

# الوجوب، اختاره الشيخان وأبو الصلاح وابن البراج، عملا برواية زرارة
~~ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) قالا: ليس في مال
~~اليتيم العين شيء، فأما الغلات فعليهما الصدقة واجبة (1). وتحمل على
~~الاستحباب، جمعا بين الادلة.

# الثاني: الاستحباب، اختاره السيد المرتضى (قدس الله روحه)، والحسن بن أبي
~~عقيل وسلار وابن ادريس، وهو الاقرب.

# لنا- اصالة براءة الذمة، والروايات الكثيرة المشهورة الدالة عليه.

# وأما المجنون، فقد ألحقه الشيخ بالصبي، وهو ضعيف.

PageV01P052

# لنا- أنه ليس من أهل التكليف، فلا يتناوله الامر، ولا يلزم مثله في الصبي
~~لورود النص عليه عينا.

# احتج بأن المجنون مشارك للصبي في عدم العقل.

# والجواب: المشاركة في المسلوب لا يوجب التماثل.

# قال (رحمه الله): ولا تجب الزكاة في المال المغصوب، ولا الغائب اذا لم
~~يكن في يد وكيله أو وليه، ولا الرهن على الاشبه.

# أقول: قال في الخلاف: اذا استقرض ألفا ورهن عليها مثلها، لزمه زكاة القرض
~~اذا بقي في يده حولا (1) وتردد في زكاة الرهن، فتارة أوجبها عليه، لانه
~~قادر على التصرف فيه بفكه، وتارة اسقطها، ms018 نظرا الى أنه ممنوع من التصرف فيه.

# وله في المبسوط (2) كالقولين، لكن الذي قواه في الخلاف الوجوب وهو الاصح،
~~ويحمل قول هذا الفاضل على ما اذا كان الراهن معسرا، لتحقق المنع حينئذ.

### ||| [عدم وجوب الزكاة في الدين]

# قال (رحمه الله): ولا تجب الزكاة في الدين، فان كان تأخره من جهة صاحبه
~~قيل: تجب الزكاة على مالكه. وقيل: لا، والاول أحوط.

# أقول: ذهب الشيخ المفيد والشيخ أبو جعفر الى الاول، وذهب ابن أبي عقيل
~~الى الثاني، واختاره ابن ادريس.

# احتج بعموم قوله (عليه السلام) «هاتوا ربع عشر أموالكم» (3) ترك العمل به
~~في حصول التأخير من المدين، للاجماع، فيبقى حجة في الباقي.

# والرواية الدالة على ذلك عن الصادق (عليه السلام) قال: لا صدقة على
~~الدين، ولا

PageV01P053

# على المال الغائب عنك حتى تقع في يدك (1). ولرواية الحلبي عن الصادق
~~(عليه السلام) قلت له في الدين زكاة؟ قال: لا (2). وترك الاستفصال في حكاية
~~الحال يدل على العموم.

# احتج الشيخ برواية درست عن الصادق (عليه السلام) قال: ليس في الدين زكاة
~~الا أن يكون صاحب الدين هو الذي يؤخره، فاذا كان لا يقدر على أخذه، فليس
~~عليه زكاة حتى يقبضه (3).

# والجواب ان صحت السند حمل على الاستحباب، جمعا بين الادلة.

### ||| [زكاة مال التجارة]

# قال (رحمه الله): وفي مال التجارة قولان، أحدهما الوجوب، والاستحباب أصح.

# أقول: قال الشيخان والمرتضى وأبو الصلاح وابن البراج وسلار وابن أبي عقيل
~~بالاستحباب، وهو الحق. وقال بعضهم بالوجوب، وهو الظاهر من كلام ابني
~~بابويه.

# لنا- الاصل، وما رواه زرارة قال: كنت قاعدا عند أبي جعفر (عليه السلام)
~~وليس عنده غير ابنه جعفر، فقال: يا زرارة ان أبا ذر وعثمان تنازعا على عهد
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) وقال عثمان: كل مال من ذهب أو فضة يدار
~~ويعمل به ويتجر به ففيه الزكاة اذا حال عليه الحول. وقال أبو ذر ما اتجر به
~~أو دير وعمل به، فليس فيه زكاة، وانما الزكاة فيه اذا كان ركازا أو كنزا
~~موضوعا، فاذا حال عليه ms019 الحول ففيه الزكاة، فاختصما في ذلك الى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) فقال (عليه السلام): القول ما قال

PageV01P054

# أبو ذر (1).

# احتج الموجبون بما رواه أبو الربيع الشامي عن الصادق (عليه السلام) في
~~رجل اشترى متاعا، فكسب عليه متاعا (2) وقد كان زكى ماله قبل أن يشتري به هل
~~عليه زكاة أو حتى يبيعه؟ قال: ان أمسكه التماس الفضل على رأس فعليه الزكاة (3).

# والجواب الحمل على الاستحباب. قال (رحمه الله): ان سلم السند.

### ||| [زكاة الغنم والانصاب]

# قال (رحمه الله) في الغنم خمسة نصب: أربعون وفيه(4)شاة، ثم مائة واحدى
~~وعشرين وفيه شاتان، ثم مائتان وواحدة ففيه ثلاث، ثم ثلاثمائة وواحدة، فاذا
~~بلغت ذلك قيل: يؤخذ من كل مائة شاة، وقيل: تجب أربع شياة، حتى تبلغ
~~أربعمائة فتؤخذ من كل مائة شاة، بالغا ما بلغ، وهو الاظهر. وتظهر الفائدة
~~في الوجوب وفي الضمان.

# أقول: ذهب السيد المرتضى وابنا بابويه وسلار وابن ادريس الى الاول،
~~لرواية محمد بن قيس عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: ليس فيما دون
~~الاربعين شيء، فاذا كانت أربعين ففيها شاة الى عشرين ومائة، فاذا زادت
~~واحدة ففيها شاتان الى المائتين فاذا زادت واحدة ففيها ثلاث من الغنم الى
~~ثلاثمائة، فاذا كثر الغنم ففي كل مائة شاة- الحديث (5). تحصل الكثرة
~~بانضمام واحدة إليها.

# وذهب الشيخ وابن الجنيد الى الثاني، لقول الباقر والصادق (عليهم السلام):
~~فاذا بلغت

PageV01P055

# ثلاثمائة ففيه مثل ذلك ثلاث شياة، فاذا زادت واحدة ففيها أربع شياة-
~~الحديث (1).

# وقوله «وتظهر الفائدة في الوجوب» فعلى الاول- وهو قول المرتضى ومن وافقه-
~~تجب ثلاث شياة. وعلى الثاني- وهو قول الشيخ ومن تبعه- تجب أربع شياة.

# وقوله «وفي الضمان» أنه لو تلفت الواحدة من غير تفريط بعد الحول وقبل
~~امكان الاداء، فعلى الاول لا تسقط، لان الواحدة الزائدة شرط في تعين الفرض،
~~وليست جزءا من محل الوجوب، لتصريح الرواية بأن في كل مائة شاة، فلم يتعلق
~~الواجب بشيء من الزائد.

# وعلى الثاني تقسط الاربع شياة على ثلاثمائة جزء وجزء، وتسقط منه أربعة
~~أجزاء من ثلاثمائة جزء وجزء من ms020 شاة، فيبقى الواجب عليه ثلاث شياة ومائتي
~~جزء وسبعة وتسعون جزءا من ثلاثمائة جزء وجزء من شياة.

# والضابط: أن التالف ان كان من الزائد على الفريضة، لم تسقط شيء بسبب
~~التلف، كخمسين تلف منها عشرة، فالفريضة واجبة في الاربعين، ولا عبرة
~~بالتالف. وان كان من أصل الفرض، سقط من الفرض بنسبته مائة وعشرين يتلف منها واحدة.

### ||| [اشتراط السوم في وجوب الزكاة]

# قال (رحمه الله): الشرط الثاني السوم، فلا تجب الزكاة في المعلوفة، ولا
~~في السخال الا اذا استغنت عن الامهات بالرعي، ولا بد من استمرار السوم
~~طول(2)الحول، فلو علفها بعضا ولو يوما، استأنف الحول عند استئناف السوم،
~~ولا اعتبار باللحظة عادة. وقيل: يعتبر في اجتماع السوم والعلف الاغلب،
~~والاول أشبه

PageV01P056

# أقول: ذهب جماعة من الفقهاء الى الاول، وذهب الشيخ في الخلاف (1) الى
~~الثاني. احتج الاولون بوجهين:

# الاول: أن اصالة البراءة تنفي الوجوب، ترك العمل بها في السائمة للاجماع
~~فيبقى الباقي على اصالته.

# الثاني: السوم شرط فى الوجوب اجماعا وقد انتفي، فينتفى المشروط، وهو وجوب
~~الزكاة، وفي الرواية المشهورة عن الباقر والصادق (عليهما السلام) قالا: ليس
~~على المعلوفة شيء، انما ذلك على السائمة الراعية (2).

# واحتجاجه (رحمه الله) بأن الاغلبية معتبرة في سقي الغلات، فتعتبر هنا
~~قياسا عليها، باطل. أما أولا، فلان القياس ليس حجة عندنا. وأما ثانيا،
~~فلعدم الجامع بينهما.

### ||| [ما لو اختل أحد شروط الزكاة أثناء الحول]

# قال (رحمه الله): ولو اختل أحد شروط الزكاة في أثناء الحول بطل الحول مثل
~~أن نقصت عن النصاب فأتمها، أو عاوضها بمثلها أو بجنسها على الاصح.

# أقول: قال في المبسوط: اذا بادل جنسا بجنسه لزمته الزكاة، مثل ذهب بذهب،
~~أو فضة بفضة، أو غنم بغنم، وما أشبه ذلك (3). والحق ما ذكره المصنف.

# لنا- قوله (عليه السلام) «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» (4).

# احتج بعموم الاوامر. والجواب نعم يخص للدليل (5).

# قال (رحمه الله): وقيل: اذا فعل ذلك فرارا وجبت الزكاة. وقيل: لا تجب.

PageV01P057

# وهو الاظهر.

# أقول: ذهب الشيخ أيضا أنه اذا بادل جنسا ms021 بغير جنسه فرارا من الزكاة وجبت
~~محتجا بما تقدم. وجوابه ما سلف. ولنا الرواية السابقة.

# قال (رحمه الله): ولو تفاوتت الاسنان بأزيد من درجة واحدة، لم يتضاعف
~~التقدير الشرعي، ورجع في التقاص الى قيمة السوق على الاظهر.

# اقول: ذهب أبو الصلاح الحلبي الى تضاعف التقدير الشرعي، فلو وجبت عليه
~~بنت مخاض وليست عنده، بل حقة دفعها واسترجع أربع شياة، أو أربعين درهما
~~[وبالعكس يدفع ويخير بأربع شياة، أو أربعين درهما] (1) وكذا لو لم يجد حقة
~~ووجد جذعة دفعها واستعاد ست شياة، أو ستين درهما. وينعكس الفرض بانعكاس
~~التقدير، وكذا فيما عدا أسنان الابل.

# واختار ابن ادريس ما ذكره المصنف (رحمه الله)، لان التقدير المذكور في
~~الدرجة الواحدة على خلاف الاصل، فيقتصر به على مورده، لان التعدي قياس وهو باطل.

# قال (رحمه الله): والشاة التي تؤخذ من الزكاة قيل: أقلها الجذع من الضأن
~~أو الثني من المعز. وقيل: ما يسمى شاة، والاول أظهر.

# اقول: القول الاول هو المشهور بين الاصحاب، ومستنده الحديث المروي عن
~~النبي (عليه السلام)(2). وأما الثاني فقد نقله المصنف في هذا الكتاب، ولم
~~احصل الآن القائل به. فان كان نقله حقا، فمستنده اطلاق الاحاديث المشهورة.

### ||| [وجوب الزكاة في الذهب والفضة]

# قال (رحمه الله): ولا تجب الزكاة في الذهب حتى يبلغ عشرين دينارا، وفيه
~~عشرة قراريط، ثم ليس فى الزائد شيء حتى يبلغ أربعة دنانير، ففيها قيراطان،

PageV01P058

# فلا زكاة فيما دون عشرين مثقالا، ولا فيما دون أربعة [دنانير] ثم كل ما
~~زاد المال أربعة، ففيها قيراطان بالغا ما بلغ. وقيل: لا زكاة فى العين حتى
~~يبلغ أربعين ففيه دينار، والاول أشبه.

# اقول: القول الاول هو المشهور بين علمائنا، عملا بعموم قوله (عليه
~~السلام) «هاتوا ربع عشر أموالكم» (1) ترك العمل به فيما دون العشرين،
~~للاجماع، فيبقى الباقي على عمومه، وغير ذلك من الاحاديث المروية من طرقنا
~~وطرق الجمهور أيضا.

# والثاني ذكره ابن بابويه، عملا بالاصل، واستنادا الى ظاهر الرواية
~~المروية عن الباقر والصادق (عليهما السلام) قالا: في الذهب في كل ms022 أربعين
~~مثقالا مثقال، وفي الورق في كل مائتي درهم خمسة دراهم، وليس في أقل من
~~أربعين مثقالا شيء، ولا في أقل من مائتي درهم شيء (2). والاصل يخرج عنه
~~للدليل، والرواية معارضة بروايات كثيرة صحيحة السند.

# وقال في التهذيب: يحمل قوله «ليس فيما دون أربعين مثقالا شيء» على أن
~~المراد بالشيء دينار، لان لفظة «الشيء» يصح أن يكنى به عن كل شيء (3).

# قال المصنف في المعتبر: وهذا التأويل عندي بعيد (4).

# وأقول: ما ذكره حسن (5) اذ النكرة في سياق النفي للعموم. أما أولا فلصحة
~~الاستثناء التي (6) يخرج من الكلام ما لولاه لدخل. وأما ثانيا فلان قولنا
~~«لا شيء

PageV01P059

# فيه» مناقض لقولنا «فيه شيء» ونقيض الموجبة الجزئية سالبة كلية.

# قال (رحمه الله): لا زكاة في السبائك والنقار. وقيل: اذا عملهما كذلك
~~فرارا وجبت الزكاة، ولو كان قبل الحول، والاستحباب أشبه.

# أقول: للاصحاب في هذه المسألة قولان، أحدهما الوجوب، واختاره الشيخ في
~~أكثر كتبه، وابنا بابويه والمرتضى (قدس الله روحه).

# والثاني الاستحباب، وهو اختيار المفيد (قدس الله روحه). والقول الاخر
~~للسيد، واختاره ابن أبي عقيل وفتوى ابن ادريس.

# احتج الموجبون بالاحتياط، وبرواية معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(1) ومثلها رواية محمد بن مسلم عنه (عليه السلام)(2).

# واحتج الآخرون باصالة براءة الذمة، وبظاهر الروايات المشهورة وصريحها
~~والاحتياط معارض بالاصالة، والروايتان محمولتان على الاستحباب جمعا بين
~~الادلة.

### ||| [زكاة القرض على المقترض]

# قال (رحمه الله): وزكاة القرض على المقترض ان تركه حولا بحاله، ولو شرطها
~~على المقترض، قيل: يلزم الشرط. وقيل: لا يلزم، وهو الاشبه.

# أقول: ذهب الشيخ في النهاية (3) الى اللزوم، وأطبق باقي الاصحاب على
~~خلافه، وهو الحق.

# لنا- اصالة براءة ذمة المقرض، ولان الزكاة متعلقة بالعين ولا عين هنا،
~~انما العين في يد المقترض.

# ويؤيده رواية يعقوب بن شعيب الصحيحة قال: سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن

PageV01P060

# الرجل يقرض المال للرجل السنة والسنتين والثلاث أو ما شاء الله، على من
~~الزكاة؟

# على المقرض أو المقترض؟ فقال: على المقترض، لان له نفعه فعليه ms023 زكاته (1).

# نص (عليه السلام) على العلة، فكانت أبلغ في التنصيص، وأبلغ من هذه
~~الرواية رواية زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام)(2).

# احتج الشيخ (رحمه الله) بعموم قوله (عليه السلام) «المؤمنون عند شروطهم»
~~(3) وبرواية منصور بن حازم الصحيحة عن أبي عبد الله (عليه السلام) فى رجل
~~استقرض مالا وحال عليه الحول وهو عنده، فقال: ان كان الذي أقرضه يؤدي زكاته
~~فلا زكاة عليه، وان كان لا يؤدي أدى المستقرض (4). والعام يخص للدليل.

# والرواية غير دالة على موضع النزاع، بل يدل على سقوط الزكاة عن المقترض
~~مع تبرع المقرض بالاداء، والنزاع انما وقع في اللزوم.

### ||| [عدم وجوب الزكاة في غير الاجناس الاربعة من الغلات]

# قال (رحمه الله): لا تجب الزكاة في غير الاجناس الاربعة من الغلات:
~~الحنطة والشعير والتمر والزبيب، لكن يستحب فيما عداها من الحبوب مما يدخله
~~المكيال والميزان، كالذرة والارز والعدس والسلت والماش والعلس. وقيل: السلت
~~كالشعير، والعلس كالحنطة في الوجوب، والاول أشبه.

# أقول: هذا القول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله). وفسر السلت بأنه نوع من
~~الشعير. والعلس بأنه نوع من الحنطة، قال ويقال: انه اذا ديس بقي حبتين في
~~كمام، ثم لا يزال كذلك حتى يدق، أو يطرح في رحى خفيفة ولا يبقى بقاء
~~الحنطة، وانما بقاؤه في كمامه، ويزعم أهلها أنها اذا هرست، أو طرحت في رحى

PageV01P061

# خفيفة، خرجت على النصف (1).

# وما ذكره الشيخ من التفسير قد ذكره الجوهري (2).

# والحق الاستحباب، عملا باصالة البراءة السالمة عن المعارض، ويؤيده رواية
~~الحلبي عن الصادق (عليه السلام) قال: الزكاة على تسعة أشياء: الذهب والفضة،
~~والحنطة والشعير والتمر والزبيب، والابل والبقر والغنم، وعفى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) عما سواهن (3). وغير ذلك من الروايات.

# واحتجاجه بصدق اسم الشعير والحنطة عليهما، فيدخلان تحت العموم الدال على
~~وجوب الزكاة عليهما ضعيف، لانا نمنع صدق اسم الشعير على السلت حقيقة وكذا
~~صدق اسم العلس، نعم يصدقان مجازا، والمجاز لا يصار إليه بدون القرينة ولا
~~قرينة هنا.

# قال (رحمه الله): والحد الذي تتعلق به الزكاة ms024 من الاجناس أن يسمى حنطة أو
~~شعيرا أو تمرا أو زبيبا. وقيل: بل اذا احمر ثمر النخل، أو اصفر، أو انعقد
~~الحصرم، والاول أشبه.

# أقول: القول الاخير هو المشهور بين الاصحاب. وأما الاول، فلا أعرف قائلا
~~به من علمائنا، وانما هو شيء اختص به (رحمه الله) في هذا الكتاب وغيره من
~~مصنفاته، عملا بظاهر النقل، وتمسكا بمقتضى الاصل.

# وتظهر فائدة الخلاف قبل صيرورته تمرا أو زبيبا أو حنطة أو شعيرا، فعلى ما
~~اختاره (رحمه الله) لا يضمن. وعلى قول الاصحاب يضمن، لتحقق الوجوب.

# احتج الشيخ (رحمه الله) بأن البسر يسمى تمرا لغة. قال صاحب الصحاح:

PageV01P062

# البسر أوله طلع، ثم خلال، ثم بلح، ثم بسر، ثم رطب، ثم تمر (1) فتجب فيه
~~الزكاة، عملا بالروايات المشهورة الدالة على وجوب الزكاة في التمر.

# والجواب: نسلم أنه يسمى تمرا لا حقيقة لكن مجازا، بدليل سبق غيره الى
~~الفهم، والمجاز انما يصار إليه للقرينة، ولا قرينة في الاحاديث دالة على
~~إرادة البسر من لفظ التمر، فأما دعواهم فيما عدا البسر فتحكم محض.

### ||| [وجوب الزكاة بعد اخراج حصة السلطان]

# قال (رحمه الله): ولا تجب الزكاة الا بعد اخراج حصة السلطان والمؤن كلها
~~على الاظهر.

# أقول: ذهب أكثر الاصحاب الى أن زكاة الزرع بعد اخراج جميع مئونته كاجرة
~~السقي والعمارة والحافظ والمعاون في صرام وحصاد وما أشبههما، وقال في
~~المبسوط (2) والخلاف (3): ان ذلك على رب المال دون الفقراء، وهو مذهب
~~الشافعي وأبي حنيفة ومالك وأحمد.

# لنا- أن المئونة سبب النمو والحفظ، فتكون على الجميع، أعني: على المستحق
~~والمالك، اذ هو مشارك له.

# الثاني: الاصل براءة ذمة المالك من وجوب الدفع، ترك العمل به في صورة
~~اخراج الزكاة للاجماع، فيبقى الباقي على أصله.

# الثالث: التمسك بظاهر قوله (عليه السلام) «لا ضرر ولا اضرار» (4). احتجوا
~~بقوله (عليه السلام): فيما سقت السماء العشر، أو نصف العشر (5). فلو أخرجت
~~المئونة

PageV01P063

# لقصر نصيب الفقراء عن هذا الفرض، والعام يخص للدليل، وقد بيناه.

# وأجاب عنه في المعتبر (1) بأنه غير متناول لصورة النزاع، لان العشر ms025 مما
~~يكون له نماء وفائدة، فلا يتناول المئونة، وأنت تعرف [ضعف] (2) هذا الجواب.

### ||| [حكم الثمرة لو صارت تمرا والمالك حي ثم مات]

# قال (رحمه الله): اذا كان له نخل تطلع مرة واخرى تطلع مرتين، قيل: لا يضم
~~الثاني الى الاول، لانه في حكم ثمرة سنتين وقيل: يضم، وهو الاشبه.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ في المبسوط (3)، محتجا بما ذكره المنصف
~~والحق أنها تضم، كما لو اختلفت في الادراك، أو الاطلاع، أو فيهما، وحجته
~~منقوضة بعين ما ذكرناه من الدليل.

# قال (رحمه الله): لو صارت الثمرة تمرا والمالك حي، ثم مات، وجبت الزكاة
~~وان كان دينه يستغرق تركته. ولو ضاقت التركة عن الدين قيل: يقع التحاص بين
~~أرباب الزكاة والديان، وقيل: تقدم الزكاة، لتعلقها بالعين قبل تعلق الدين
~~بها، وهو الاقوى.

# أقول: القول الاول اختاره الشيخ في المبسوط (4)، محتجا بأنهما حقان على
~~عين واحدة ولا أولوية، فوجب التقسيط، والثاني قول بعض علمائنا، ولعله
~~الاقرب لوجهين:

# الاول: الزكاة واجبة في العين مطلقا، والدين ثابت في الذمة، وانما تعلق
~~بالعين بعد موته، ولا جرم أن الاول أسبق، فكان أولى عملا بالمناسبة، وهو

PageV01P064

# جواب حجته.

# الثاني: قوله (عليه السلام): دين الله أحق أن يقضى (1).

### ||| [ما لو ملك نخلا قبل بدو صلاحه]

# قال (رحمه الله): اذا ملك نخلا قبل بدو صلاحه، فزكاته عليه. وكذا لو
~~اشترى ثمرة على الوجه الذي يصح، فان ملك الثمرة بعد ذلك، فالزكاة على
~~المملك، والاولى الاعتبار بكونه تمرا لتعلق الزكاة بما يسمى تمرا لا بما
~~يسمى بسرا.

# أقول: هذه المسألة التى ذكرها مبنية على مسألة التعلق، فكل من قال بتعلق
~~الزكاة عند بدو الصلاح، أوجب الزكاة هنا على المالك، وكل من لم يقل به لم
~~يوجبها عليه، بل على المشتري.

# ولما كان مذهبه تعلق الزكاة بما يسمى تمرا، لا جرم لم ير وجوبها عليه، بل
~~على المشتري.

# قال (رحمه الله): ولو كان بيده نصاب بعض حول، فاشترى به متاعا للتجارة،
~~قيل: كان حول العرض حول الاصل، والاشبه استئناف الحول.

# اقول: ms026 هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله)، فقال: اذا اشترى عرضا
~~للتجارة بدراهم أو دنانير، كان حول السلعة حول الاصل. والحق الاستئناف، وهو
~~اختياره في المعتبر (2).

# لنا- أنه مال لم يحل عليه الحلول، فلا تجب فيه الزكاة. أما الصغرى
~~فظاهرة، اذ التقدير ذلك. وأما الكبرى فلقوله (عليه السلام): لا زكاة فى مال
~~حتى يحول عليه الحول (3). وقد بينا في الاصول أن النكرة في سياق النفي
~~للعموم.

# أحتج بأن زكاة التجارة متعلقة بالقيمة، فكانا كالمال الواحد، فلا يعتبر لها

PageV01P065

# حول بانفرادها. وهو منقوض بنصب الابل الخمسة، فان الزكاة ثم متعلقة
~~بالقيمة مع أن الحول معتبر فيها اجماعا.

### ||| [ما لو ملك أحد النصب الزكاتية]

# قال (رحمه الله): اذا ملك أحد النصب الزكاتية، سقطت زكاة التجارة، ووجبت
~~زكاة المال، ولا تجتمع الزكاتان، ويشكل ذلك على القول بوجوب زكاة التجارة.

# أقول: الاشكال في تخصيص احداهما بالوجوب دون الاخرى، لا في وجوبهما معا،
~~فان ذلك لم يقل به أحد، فذهب الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) الى وجوب
~~زكاة العين، لان وجوبها [متفق عليه، فكان أولى، ولاختصاص وجوبها] (3)
~~بالعين، بخلاف زكاة التجارة. وذهب بعض فقهاء الجمهور الى وجوب زكاة
~~التجارة، ولانها أجزل حظا للمساكين.

# ويضعف الاول بأن الاتفاق على الوجوب ليس بمرجح (4) عند القائل بوجوب زكاة
~~التجارة. وكذا اختصاص وجوبها بالعين، ولا نسلم أن مراعاة الحظ للمساكين
~~لازمة، ولو قيل بالتخيير كان وجها.

# فرع:

# ان كان عنده عبد أو عبيد للتجارة قيمتهم (5) نصاب، وجبت عند حئول الحول
~~زكاة الفطرة والتجارة، لاختلاف التعلقين.

# قال (رحمه الله): لو عاوض أربعين سائمة بأربعين سائمة للتجارة، سقط

PageV01P066

# وجوب المالية والتجارة، واستأنف الحول فيهما، وقيل: بل يثبت زكاة المال
~~مع تمام الحول دون التجارة، لان اختلاف العين لا يقدح في الوجوب مع تحقق
~~النصاب في الملك، والاول أشبه.

# أقول: قد مر مثل هذه المسألة في أول باب الزكاة، فلا حاجة الى التطويل
~~فليطلب من هناك. ولو عكس الشيخ هنا كان أجود، لان مال التجارة لا يشترط
~~بقاء عينه طول الحول، بناء على مذهبه من ms027 تعلق الزكاة بالقيمة هنا.

# قال (رحمه الله): اذا ظهر في مال المضاربة الربح، كانت زكاة الاصل على رب
~~المال لانفراده بملكه، وزكاة الربح بينهما، يضم حصة المالك الى ماله ويخرج
~~منه الزكاة، لان رأس ماله نصاب. ولا يستحب في حصة الساعي زكاة الا أن يكون نصابا.

# وهل يخرج قبل أن ينض المال؟ قيل: لا، لانه وقاية لرأس المال. وقيل:

# نعم، لان استحقاق الفقراء أخرجه عن كونه وقاية، وهو أشبه.

# أقول: هذه المسألة تردد فيها الشيخ في المبسوط (1)، من تعجيل الاخراج
~~وتأخره الى القيمة.

# ووجه الاول أن الربح نملك الفقراء منه قسطا بظهوره، فيخرج عن كونه وقاية،
~~والا اجتمع النقيضان.

# ووجه الثاني أن ربح العامل وقاية لرأس مال المضاربة اجماعا، فيجب تأخير
~~الاخراج حتى يقسم، والا خرج عن كونه وقاية، وقد فرضناه كذلك، هذا خلف.

### ||| [أصناف المستحقين للزكاة وصفاتهم]

# قال (رحمه الله): أصناف المستحقين للزكاة سبعة: الفقراء والمساكين، وهم
~~الذين تقصر أموالهم عن مئونتهم(2). وقيل: من يقصر ماله عن أحد النصب
~~الزكاتية

PageV01P067

# ثم من الناس من جعل اللفظين بمعنى واحد، ومنهم من فرق بينهما في الآية،
~~والاول أشبه.

# أقول: ليس في تحقيق معنى المسكين والفقير فائدة في باب الزكاة، وربما كان
~~في غيرها، لان الزكاة تدفع إليهما معا.

# وانما الفائدة في تحقيق الضابط الذي باعساره يستحق الزكاة، فذهب الشيخ في
~~الخلاف (1) الى أن الضابط أن لا يكون مالكا لاحد النصب الزكاتية، أو قيمته
~~فمتى كان مالكا لشيء من ذلك حرم عليه الاخذ.

# وقال في المبسوط: وفي أصحابنا من قال: من ملك نصابا تجب فيه الزكاة تحرم
~~عليه الصدقة، وذلك قول أبي حنيفة (2).

# وللشيخ قول آخر: ان الضابط أن لا يكون قادرا على تحصيل المئونة له
~~ولعياله، وهو الوجه، واختاره في المعتبر (3).

# لنا- قوله (عليه السلام): لا تحل الصدقة الا لثلاثة رجل أصابته فاقة حتى
~~يجد سدادا من عيش، أو قواما من عيش (4). والروايات المشهورة الصحيحة عنهم
~~(عليهم السلام).

# قال (رحمه الله) في صفات العاملين: وفى اعتبار الحرية تردد.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه ms028 الله) الى اشتراط الحرية في العامل، والوجه عدم
~~الاشتراط، وهو فتوى شيخنا.

# لنا- انه نوع اجارة، والعبد أهل لها.

# احتج الشيخ أن العامل انما يستحق النصب بعمله، والعبد ليس من أهله،

PageV01P068

# ومولاه لم يعمل.

# والجواب: عمل العبد كعمل المولى.

# قال (رحمه الله): @QUR@03 وفي الرقاب وهم ثلاثة: المكاتبون، والعبيد تحت
~~الشدة، والعبد يشترى ويعتق وان لم يكن في شدة، لكن بشرط عدم المستحق. وروي
~~رابع، وهو من وجب عليه كفارة ولم يجد، فانه يعتق عنه، وفيه تردد.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في النهاية (1) رواية.

# وفي المبسوط: وأما سهم الرقاب، فانه يدخل فيه المكاتبون اجماعا- وأراد
~~بذلك اجماع الخاصة والعامة- وعندنا أنه يدخل فيه العبيد اذا كانوا في شدة
~~فيشترون ويعتقون عن أهل الصدقات، وتكون ولاؤه لارباب الصدقات. ولم يجز ذلك
~~أحد من الفقهاء- وعنى بذلك فقهاء الجمهور- وروى أصحابنا أن من وجب عليه عتق
~~رقبة في كفارة ولا يقدر على ذلك جاز أن يعتق عنه، والاحوط أن يعطي ثمن
~~الرقبة، لكونه فقيرا، فيشتري هو ويعتق عن نفسه (2).

# ولم يذكر ذلك أحد من علمائنا غيره، وما ذكره (رحمه الله) حسن، فيكون
~~حينئذ اعطاؤه من سهم الغارمين، لان القصد ابراء ذمته من الكفارة. ويحتمل
~~اعطاؤه من سهم الرقاب، اذ المقصود اعتاق الرقبة.

# ووجه التردد تساوي الاحتمالين عنده (رحمه الله)، وهو اختياره في المعتبر (3).

# قال (رحمه الله): ولو ادعى المكاتب أنه كوتب قيل: يقيل- وقيل: لا يقبل،
~~الا بالبينة أو يحلف، والاول أشبه، ولو صدقه مولاه قبل.

# اقول: اذا ادعى العبد الكتابة، ففيه صور ثلاث:

PageV01P069

# الاولى: أن ينضم الى دعواه تصديق المولى، والاقوى القبول، لانه اقرار في
~~حقه، فيكون نافذا. والمقدمتان ظاهرتان، وحكى الشيخ أنه لا يقبل، لجواز
~~المواطاة. واختار الاول في من عرف أن له عبدا (1)، والثاني في من لا عرف له ذلك.

# الثانية: أن يصادف دعواه انكار المولى، فهذا لا يقبل قوله اجماعا، الا أن
~~يقيم البينة على ذلك.

# الثالثة: أن تتعرى الدعوى عنهما جميعا، فجزم الشيخ (رحمه الله) بعدم
~~القبول الا مع البينة، عملا ms029 بأصالة بقاء الرق، فيستصحب الى ظهور المنافي.
~~والحق القبول، وهو فتوى شيخنا.

# لنا- أنه مسلم ادعى أمرا ممكنا، ولم يظهر ما ينافيه، فيصار الى دعواه.

# قال (رحمه الله): والغارمون، وهم المدينون في غير معصية الله، فلو كان في
~~معصية لم يقض عنه، نعم لو تاب صرف إليه من سهم الفقراء، وجاز أن يقضي هو.
~~ولو جهل في ما ذا أنفقه قيل: يمنع. وقيل: لا، وهو الاشبه.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ في النهاية (2)، عملا بظاهر رواية محمد ابن
~~مسلم عن الرضا (3)(عليه السلام) قال قلت: فهو لا يعلم في ما ذا أنفقه في
~~طاعة أم في معصية، قال: يسعى في ماله فيرده عليه وهو صاغر (4).

# ولان الانفاق في غير المعصية شرط في جواز الدفع، وهو لا يتحقق مع الجهل

PageV01P070

# والرواية ضعيفة السند، والطاعة والمعصية من الامور الباطنة، فيمتنع
~~التكليف بالعلم بها، بل يكفي غلبة الظن، وهي حاصلة هنا.

# والقول الثاني ذكره ابن ادريس، وهو الحق، تنزيلا لتصرف المسلم على
~~المشروع.

# قال (رحمه الله): ولو دفع الغارم ما دفع إليه من سهم الغارمين في غير
~~القضاء ارتجع على الاشبه.

# اقول: ذهب الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) الى أنه لا يرتجع، لحصول
~~الملك بالقبض، والحق الارتجاع لمخالفته قصد المالك. وقوله (رحمه الله)
~~«الملك حصل بالقبض» ممنوع ان أراد مطلق الملك، بل ملكه ليصرفه في وجه خاص،
~~فلا يسوغ له غيره.

# قال (رحمه الله): ولو ادعى أن عليه دينا الى آخره.

# أقول: البحث في هذه المسألة كالبحث في مسألة المكاتب، وقد استقصينا
~~الكلام فيها، فليطلب من هناك.

# قال (رحمه الله): وفي سبيل الله، وهو الجهاد خاصة. وقيل: يدخل فيه
~~المصالح، كبناء القناطر، والحج، ومساعدة الزائرين، وبناء المساجد، وهو
~~الاشبه.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في النهاية (3) الى أن السبيل المذكور في
~~الآية مختص بالجهاد، اذ هو المتبادر الى الذهن عند الاطلاق، ونمنع ذلك، وهو
~~قول المفيد (رحمه الله)، واختاره سلار.

PageV01P071

# وأطبق باقي الاصحاب عدا ابن الجنيد على الثاني. وأما ابن الجنيد، فخصه
~~بالمرابط والمجاهد وتعلم ms030 الآداب منصل بالدليل، وهو الحق.

# لنا- أن السبيل في اللغة هو الطريق، فاذا أضيف الى الباري تعالى كان
~~عبارة عن كل ما يكون وصلة إليه تعالى، اذ الاضافة تفيد اختصاص المضاف
~~بالمضاف إليه، ولا جرم أن ذلك غير مختص بالجهاد حقيقة، والمجاز انما يصار
~~إليه للقرينة وحيث لا قرينة فلا ضرورة.

# قال (رحمه الله): الثاني العدالة، وقد اعتبرها كثير، واعتبر آخرون مجانبة
~~الكبائر، كالخمر والزنا، دون الصغائر وان دخل بها في جملة الفساق، والاول أحوط.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) الى اعتبارها الا في المؤلفة، وهو اختيار
~~السيد المرتضى (قدس الله روحه)، والظاهر من كلام شيخنا المفيد (كرم الله
~~محله)، واختاره أبو الصلاح وابن البراج وابن حمزة وابن ادريس. وذهب ابنا
~~بابويه الى أن العدالة غير معتبرة، واختاره سلار.

# والاول أشبه، وهو القول لابن ادريس، واعتبر ابن الجنيد مجانبة الكبائر حسب.

# احتج الاولون بوجوه:

# الاول: الاحتياط، اذ مع اعطائها من هذه صفته تحصل البراءة قطعا، بخلاف
~~الدفع الى الفاسق.

# الثاني: التمسك بالظواهر من الآيات، والسنة المقطوع بها الدال على النهي
~~عن معونة الفاسق.

# الثالث: ما رواه داود الصيرفي قال: سألته عن شارب خمر يعطى من الزكاة

PageV01P072

# شيئا، قال: لا (1). وهذه الرواية هي حجة ابن الجنيد.

# واحتج الاخر بظاهر الآية، ترك العمل به في غير المؤمن، للاتفاق عليه،
~~فيبقى الباقي على عمومه، وغير ذلك من الاحاديث المشهورة من طرقنا وطرق
~~الجمهور أيضا، والاحتياط معارض بأصالة البراءة، والآيات التي أشاروا إليها
~~لم يذكروها.

# ونحن ما رأينا في القرآن شيئا يدل على النهي عن ذلك، لا قطعا ولا ظاهرا،
~~بل وجد ما يدل بظاهره على المنع من معاونة الفاسق على فسقه، وهو غير صورة
~~النزاع، والرواية مقطوعة السند، فلا حجة فيها.

### ||| [حرمة الصدقة الواجبة على ولد هاشم]

# قال (رحمه الله): والذين يحرم عليهم الصدقة الواجبة من ولد هاشم خاصة على
~~الاظهر، وهم الآن أولاد أبي طالب والعباس والحارث وأبي لهب.

# اقول: المشهور أن الذين يمنعون الزكاة الواجبة من ولده عبد المطلب بن
~~هاشم، وهم ms031 اليوم أولاد أبي طالب والعباس والحارث وأبي لهب، لقوله (عليه
~~السلام):

# ان الصدقة لا تحل على بني عبد المطلب (2). وقول جعفر بن محمد (عليهما
~~السلام) ان الصدقة لا تحل لولد العباس ولا لنظرائهم من بني هاشم (3).

# وعلى تحريمها على هؤلاء اجماع الامامية، بل اجماع الامة، وهل يحرم على
~~بني المطلب (4)؟ قال ابن الجنيد: نعم، وهو ظاهر كلام المفيد في الرسالة
~~العزية (5)، لانه سوغ لهم أخذ الخمس. وأطبق باقي علمائنا على خلافه، وهو

PageV01P073

# الوجه.

# لنا- الاصل الجواز، وعموم قوله تعالى «@QUR@03 إنما الصدقات للفقراء »
~~(1) ترك العمل به في بعض الصور، فيجب العمل به في الباقي الى ظهور المخصص.

# احتجا بقوله (عليه السلام): أنا وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا
~~اسلام، نحن وهم شيء واحد (2). ورواية زرارة الحسنة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: لو كان عدل ما احتاج هاشمي ولا مطلبي الى صدقة، ان الله جعل
~~لهم في كتابه ما كان فيه سعتهم ولا يحل لاحد منهم (3). واذا كانوا مستحقين
~~للخمس حرمت عليهم الزكاة، اذ لا قائل بالفرق.

# والحديث الاول غير دال على صورة النزاع، اذ عدم الافتراق غير دال على
~~المساواة في تحريم الزكاة، بل المراد به الاتفاق في الكلمة، اذ هو المتبادر
~~عند الاطلاق. وأما الخبر المروي من طرقنا، فضعيف السند، فلا يخص به عموم
~~القرآن.

### ||| فائدة:

# هاشم وعبد شمس والمطلب ونوفل وأبو عمرو أولاد المغيرة، وكنيته عبد مناف.
~~فأما هاشم، فأعقب جماعة منهم عبد المطلب، وكلهم لم يعقبوا الا عبد المطلب،
~~فانه أعقب عشرة، منهم الذكور، وستا من الاناث.

# ولم يعقب من أولاد عبد المطلب الذكور سوى خمسة، وهم: عبد الله وأبو طالب
~~والعباس والحارث وأبو لهب، وانما سمي عبد المطلب بهذا الاسم، لان

PageV01P074

# عمه كان اذا ركب أردفه خلفه، فنسب إليه.

### ||| [ما لو طلب الامام الزكاة]

# قال (رحمه الله): لو طلب الامام الزكاة وجب صرفها إليه، ولو فرقها المالك
~~والحال هذه قيل: لا يجزي. وقيل: يجزي وان أثم، والاول أشبه.

# أقول: ذهب الشيخ فى المبسوط (1) الى عدم ms032 الاجزاء، وهو الحق. وذهب بعض
~~الاصحاب الى أنه يجزي.

# لنا- أنه لم يأت بالمأمور به على وجهه، فيبقى فى عهده التكليف. أما
~~الاولى فظاهرة، اذ لا خلاف فى وجوب دفعها الى الامام عند طلبها. وأما
~~الكبرى فاجماعية.

# احتج الآخرون بأنه قد دفع المال الى مصرفه، فخرج عن العهدة، ونمنع
~~المقدمة الاولى، اذ مصرفها مع طلب الامام دفعه إليه ليفرقه فى أماكنه.

# قال (رحمه الله): المملوك الذي يشترى من الزكاة اذا مات ولا وارث له ورثه
~~أرباب الزكاة. وقيل: بل يرثه الامام، والاول أظهر.

# أقول: القول الاول هو المشهور بين الاصحاب، بل لا أعرف له مخالفا منا وقد
~~ادعى بذلك فى المعتبر، حيث قال: وعليه علماؤنا (2).

# ونقل صاحب كشف الرموز (3) القول الثاني عن ابن ادريس، وهو غلط، فان ابن
~~ادريس لم يقل بذلك، بل أفتى بما قلناه نحن.

# ومستند هذا القول ما رواه عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد الله (عليه
~~السلام) عن رجل أخرج زكاة ماله، فلم يجد لها موضعا، فاشترى به مملوكا
~~فأعتقه، هل يجوز ذلك؟ قال: نعم لا بأس بذلك. قلت: فانه اتجر واحترف فأصاب مالا،

PageV01P075

# ثم مات وليس له وارث فمن يرثه؟ قال: يرثه الفقراء الذين يستحقون الزكاة
~~لانه انما اشترى بمالهم (1).

# والقول الثاني محتمل للاجماع، على أن الامام وارث من لا وارث له، ونمنع
~~أنه انما اشترى بمالهم، لانه أحد مصارفها، والرواية ضعيفة السند، فان في
~~طريقها ابن فضال وهو فطحى، وابن بكير (2) وهو مطعون فيه والاقوى عندي الاول.

### ||| [ما لو احتاجت الصدقة الى كيل ووزن]

# قال (رحمه الله): اذا احتاجت الصدقة الى كيل ووزن، كانت الاجرة على
~~المالك. وقيل: يحسب من الزكاة، والاول أشبه.

# أقول: القولان للشيخ (رحمه الله). ولعل الثاني أقرب.

# لنا- ان دفع الزكاة على المزكي واجب مطلقا، ولا يتم الا بالكيل والوزن
~~وما لا يتم الواجب الا به فهو واجب، والا لخرج الواجب عن كونه واجبا، أو
~~لزم تكليف ما لا يطاق، والثاني بقسميه باطل، فكذا المقدم.

# احتج على الثاني باصالة براءة الذمة، ms033 ولان ايجاب ذلك مخالف [لظاهر الآية،
~~فلا يصار إليه الا بدليل قاطع، والاصل يخالف] (3) للدليل، ومخالفة الظاهر
~~انما يكون باثبات ما ينافيه، أو ينفي ماهيته، أما اثبات ما لا يدل عليه لفظ
~~الآية لا اثباتا ولا نفيا بدليل آخر، فليس لمخالفة الظاهر، فافهمه.

# لا يقال: التخصيص بالذكر يدل على نفي الحكم عما عدا المذكور.

# لانا نقول: هذا بناء على قاعدة فاسدة، قد بينا فسادها في كتب الاصول.

# قال (رحمه الله): أقل ما يعطى الفقير ما يجب في النصاب الاول عشرة قراريط

PageV01P076

# أو خمسة دراهم. وقيل: ما يجب في النصاب الثاني قيراطان أو درهم. والاول أكثر.

# أقول: القول الاول مذهب أكثر الاصحاب، ومستنده الاحاديث الصحيحة المروية
~~عن أهل البيت (عليهم السلام).

# والقول الثاني مذهب السيد المرتضى فى المسائل المصرية (1).

# وللاصحاب قول ثالث، وهو عدم التقدير في جانب القلة أيضا، وهو اختيار ابن
~~ادريس، عملا بظاهر الآيات الدالة على وجوب ايتاء الزكوات.

# قال (رحمه الله): اذا قبض الامام الزكاة، دعا لصاحبه وجوبا. وقيل:
~~استحبابا وهو الاشهر.

# أقول: القولان للشيخ (رحمه الله)، لكن الثاني أقوى، عملا بالاصل.

# احتج بقوله تعالى «@QUR@03 وصل عليهم » (2) والمراد بالصلاة معنى الدعاء
~~اجماعا، والامر للوجوب.

# والجواب: يحمل على الاستحباب جمعا بين الادلة.

### ||| [وجوب دفع الزكاة عند اهلال الشهر الثاني عشر]

# قال (رحمه الله) تعالى: اذا أهل الثاني عشر، وجب دفع الزكاة، ولا يجوز
~~التأخير الا لمانع، أو لانتظار من له قبضها. واذا عزلها جاز تأخيرها الى
~~شهر أو شهرين.

# والاشبه أن التأخير ان كان لسبب مبيح، دام بدوامه ولا يتحدد. وان كان
~~اقتراحا لم يجز ويضمن ان تلفت.

PageV01P077

# أقول: هذا القول ذهب إليه الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2) استنادا الى
~~رواية حماد بن عثمان عن أبي عبد الله (عليه السلام) قلت: زكاتي يحل على
~~شهر، أفيصلح أن احبس منها شيئا؟ مخافة أن يجيئني من يسألني، فقال: اذا حال
~~الحول فأخرجها من مالك، ولا تخلطها بشيء، وأعطها كيف شئت. قلت: وان أنا
~~كتبتها وأثبتها أيستقيم لي ذلك؟ قال: نعم (3).

# والحق ما ms034 ذكره المصنف، وهو اختيار ابن بابويه وشيخنا المفيد (قدس الله
~~روحه) وابن ادريس.

# لنا- أنها عبادة موقتة بوقت، فلا يجوز تأخيرها عن وقتها الا لعذر. أما
~~الصغرى فظاهرة، اذ لا خلاف فيها. وأما الكبرى فلانه لو لا ذلك لكان التوقيت
~~عبثا، والثاني باطل اجماعا فالمقدم مثله، والشرطية ظاهرة، والرواية معارضة
~~بالأحاديث الكثيرة الدالة على ما اخترناه، ومع هذا فهي قابلة للتأويل.

# قال (رحمه الله): ولو كان النصاب يتم بالقرض، لم تجب الزكاة، سواء كانت
~~عينه باقية أو تالفة، على الاشبه.

# أقول: قال الشيخ فى الخلاف (4) والمبسوط (5): اذا كان له أربعون شاة فعجل
~~شاة وحال الحول، جاز الاحتساب له بها من الزكاة، اذ المعجل دين ومع التمكن
~~من استعادته يكون كالحاصل عنده، فلا يكون النصاب ناقصا حينئذ. والحق سقوط
~~الزكاة.

PageV01P078

# لنا- انه مال ناقص عن النصاب، فلا تجب فيه الزكاة. والمقدمتان ظاهرتان
~~هذا تلخيص كلام المصنف.

# وفيه نظر، فان الشيخ (رحمه الله) بنى ذلك على مذهبه من ايجاب زكاة الدين
~~على صاحبه، اذا كان التأخير من جهته، ولا ريب أن هذا المعنى موجود هنا،
~~فيثبت الحكم، لكن هذا قد بينا ضعفه فيما سلف.

### ||| [وجوب النية عند الدفع]

# قال (رحمه الله): وتتعين النية عند الدفع، ولو نوى بعد الدفع لم أستبعد جوازه.

# اقول: عندي في هذه المسألة نظر، ينشأ: من قوله تعالى «@QUR@010 وما أمروا
~~إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء » (1) أمر بايقاع العبادة حالة
~~الاخلاص، وهو لا يتحقق (2) الا مع مقارنة النية للدفع.

# لا يقال: لو لم يجز تأخير النية عن وقت الدفع، لما جاز نقل الزكاة
~~المخرجة عن المال الغائب الى غيره مع ظهور تلفه، والثاني باطل، فالمقدم
~~مثله والشرطية ظاهرة، اذ التقدير مع شرط السلامة أنه حال الدفع لم ينو
~~الاخراج الا عن المال الغائب لا غيره.

# لانا نقول: بموجبه، كما هو مذهب الشيخ فى المبسوط (3) سلمنا لكن الفرق
~~بين الصورتين ظاهر، فان الظاهر عند الاطلاق التطوع، فلا يجوز إنشاء النية
~~بعد الدفع.

# بخلاف هذه الصورة، اذ الفقير لم يملك المدفوع ms035 زكاة بل قرضا، اذ المالك
~~انما نواه زكاة بتقدير سلامة المال، ومع ظهور التلف يبقى مستحقا في يد الفقير

PageV01P079

# للمالك، فيجوز نقله الى غيره من أمواله، بل ويجوز انتزاعه عملا بقوله
~~(عليه السلام):

# الناس مسلطون على أموالهم (1).

# قال (رحمه الله): ولو أخرج عن ماله الغائب ان كان سالما، ثم بان تالفا،
~~جاز نقلها الى غيره، على الاشبه.

# اقول: قد تقدم البحث في هذه المسألة في المسألة السابقة مفصلا، فلا وجه
~~لاعادته.

# قال (رحمه الله): ولو لم ينو رب المال ونوى الساعي أو الامام عند التسليم
~~فان أخذها الساعي كرها جاز، وان أخذها طوعا قيل: لا يجزي. والاجزاء أشبه.

# أقول: قال في المبسوط: ولو نوى الامام ولم ينو رب المال، فان كان أخذها
~~منه كرها أجزأه، لانه لم يأخذ الا الواجب. وان أخذها طوعا ولم ينو رب
~~المال، لم يجزه فيما بينه وبين الله تعالى، غير أنه ليس للامام مطالبته
~~دفعة ثانية (2).

# والحق الاجزاء مع التطوع أيضا.

# لنا- وجوه:

# الاول: انه أتى بالمأمور به على وجهه، فيخرج عن العهدة، أما الاولى
~~فلقوله تعالى «@QUR@08 خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها » (3) ولا
~~خلاف أن المراد بها الزكاة. وأما الثانية فظاهرة.

# الثاني: اصالة براءة الذمة من وجوب الدفع ثانيا، ترك العمل بها في بعض
~~الاماكن للدليل، فيبقى الباقي على أصله.

PageV01P080

# الثالث: عبادة قابلة للنيابة في الدفع اجماعا، فأجزأه نيابة الامام في
~~النية، كاجزائه في الدفع، كما في الحج.

# فرع:

# لو أخذ الزكاة الجائز، ففي الاجزاء قولان.

### ||| [حكم زكاة الفطرة]

# قال (رحمه الله): لا تجب الفطرة على الفقير، وهو من لا يملك أحد النصب
~~الزكاتية. وقيل: من تحل له الزكاة. وضابطه: أن لا يملك قوت سنته له
~~ولعياله، وهو الاشبه.

# أقول: ذهب الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2) الى الاول، وهو قول السيد
~~المرتضى، واختاره ابن البراج. وقال في الخلاف: تجب زكاة الفطرة على من ملك
~~نصابا زكاتيا أو قيمته (3).

# وقال شيخنا المفيد (قدس الله روحه): يشترط في وجوبها وجود الطول لها.

# ثم قال بعد: تجب على ms036 من عنده قوت السنة. وهو الحق، واختاره في المعتبر (4).

# لنا- ان وجود الكفاية يمنع من أخذها، فتجب عليه. أما المقدمة الاولى، فقد
~~تقدم بيانها. وأما الثانية، فلقول الصادق (عليه السلام): من حلت له لا تحل
~~عليه، ومن حلت عليه لا تحل له (5).

# احتجوا بأصالة البراءة. وهو ضعيف، لما مر من الادلة.

# قال (رحمه الله): الزوجة والمملوك تجب الزكاة عنهما، وان لم يكونا في

PageV01P081

# عياله، اذا لم يعلهما غيره. وقيل: لا تجب الا مع العيلولة، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: هل الفطرة تابعة للعيلولة أو الملك والتزوج؟ فيه احتمال فان
~~جعلناها تابعة للعيلولة، لم تجب الاخراج هنا، لاستحالة وجود التابع من حيث
~~أنه تابع بدون المتبوع وان جعلناها تابعة للملك، أو العقد الدائم مع
~~الدخول، وجبت.

# ولعل الثاني أقرب، لان السيد والزوج وان لم يعلهما حقيقة، فهو عائل لهما
~~حكما، لان ما بيد العبد للمولى، ونفقة الزوجة لازمة للزوج اجماعا، فتجب
~~عليه قضاؤها.

# قال (رحمه الله): اذا أوصى له بعبد، ثم مات الموصي، فان قبل الوصية قبل
~~الهلال، وجبت عليه. وان قبل بعده سقطت. وقيل: تجب على الورثة. وفيه تردد.

# أقول: ذهب الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) الى أنه لا زكاة على الموصى
~~له اذا قبل بعد الهلال، ولا على الوارث، أعني: وارث الموصي. وذهب بعض
~~علمائنا الى وجوبها على الوارث هنا.

# وهذه المسألة تبنى على أن قبول الموصى له هل هو كاشف أو ناقل، فان قلنا
~~بالاولى وجبت عليه. وان قلنا بالثاني، وجبت على الوارث، وسيأتي تحقيقه.

# فرع:

# وكذا البحث لو مات الموصى له أيضا قبل الهلال، ثم قبل ورثته الوصية بعد
~~الهلال، سواء كان موته قبل موت الموصي على الاصح، أو بعده.

PageV01P082

### ||| [لو وهب له ولم يقبض، لم تجب الزكاة]

# قال (رحمه الله): ولو وهب له ولم يقبض، لم تجب الزكاة على الموهوب.

# ولو مات الواهب، كانت على الورثة. وقيل: لو قبل ومات، ثم قبض الورثة قبل
~~الهلال، وجبت عليهم، وفيه تردد.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط: ولو وهب له عند قبل ms037 الهلال، فقبله ولم يقبض
~~حتى استهل شوال، فالفطرة على الموهوب له، لانه ملكه بالايجاب والقبول وليس
~~القبض شرطا في انعقاده، ومن جعله شرطا أوجبها على الواهب، لبقاء ملكه. قال:
~~وهو الصحيح عندنا (1).

# فان قبل ومات قبل القبض وقبل الهلال وقبضه الورثة بعد دخول شوال، الزم
~~الورثة فطرته، وفيما ذكره في الورثة خلل من وجهين:

# الاول: في ايجاب الفطرة على الورثة. والحق بطلان الهبة، لان القبض شرط
~~ولم يحصل، وقد سلم هو ذلك في المسألة السابقة.

# الثاني: سلمنا أن القبض ليس شرطا، كما اختاره في مسائل الخلاف، لكن تقييد
~~الايجاب بالقبض ليس بجيد، لتحقق الملك الموجب للفطرة بالقبول، فلا معنى
~~لاشتراط القبض حينئذ.

# والظاهر أن مقصوده ايجاب الزكاة على الورثة من غير تعليق له على القبض
~~فتسقط الاعتراض الثاني اذن.

# قال (رحمه الله): ولا تقدير في عوض الواجب، بل يرجع الى قيمة السوق وقدره
~~قوم بدرهم، وآخرون بأربعة دوانيق فضة، وليس بمعتمد، وربما نزل على اختلاف
~~الاسعار.

# أقول: ظاهر قول بعض علمائنا يؤذن بهذا التقدير، وربما كان تعويلا على

PageV01P083

# رواية (1) شاذة.

# والحق أن الحوالة في التقدير على القيمة السوقية، وهو مذهب أكثر الاصحاب
~~لرواية اسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قلت له: جعلت فداك
~~ما تقول في الفطرة؟ يجوز أن يؤديها فضة بقيمة هذه الاشياء التي سميتها،
~~قال: نعم ان ذلك أنفع له يشتري ما يريد (2).

### ||| [وقت وجوب زكاة الفطرة]

# قال (رحمه الله): تجب الفطرة بهلال شوال، ولا يجوز تقديمها قبله، الاعلى
~~سبيل القرض، على الاظهر.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) الى جواز تقديم الفطرة في شهر رمضان من
~~أوله، واختيار ابني بابويه (رحمهما الله).

# وذهب شيخنا المفيد الى أنه لا يجوز الا على سبيل الاقتراض، وهو ظاهر كلام
~~سلار وابن البراج، واختاره أبو الصلاح، وهو فتوى ابن ادريس، وظاهر كلام
~~الشيخ في الاقتصاد (3).

# احتج المجوزون بوجوه:

# الاول: أن في تقديمها خيرا لحال الفقير، فكان مشروعا. أما الاولى فظاهرة
~~وأما الثانية، فلان الاحكام منوطة بالمصالح عندنا، ولا ms038 مصلحة أهم من هذه
~~المصلحة.

# الثاني: الاستناد الى ظاهر الرواية عن الباقر والصادق (عليهما السلام)(4)
~~من طرق عدة.

# الثالث: الاصل الجواز، ترك العمل به فيما قبل شهر رمضان للاجماع، فيبقى
~~معمولا به فيما عداه.

PageV01P084

# واحتج المانعون بوجوه:

# الاول: عبادة موقتة، فلا يجوز فعلها قبل وقتها. والمقدمتان ظاهرتان.

# الثاني: لو جاز التقديم في شهر رمضان لجاز قبله، والتالي باطل اجماعا
~~فكذا المقدم. بيان الشرطية: ان المقتضي للجواز جبر حال الفقير، وهذا المعنى
~~موجود هنا، فيثبت (1) الحكم عملا بالمقتضي.

# الثالث: الاستناد الى ظاهر رواية العيص عن الصادق (عليه السلام)(2).

# قال (رحمه الله): ويجوز اخراجها بعده، وتأخيرها الى قبل صلاة العيد أفضل
~~فان خرج وقت صلاة العيد وقد عزلها، أخرجها واجبا بنية الاداء، وان لم يكن
~~عزلها سقطت. وقيل: يأتي بها قضاء. وقيل: أداء. والاول أشبه.

# أقول: البحث في هذه المسألة تتضح بتقديم تقدم مقدمة، لو أخر دفعها عن
~~الزوال لغير عذر أثم اتفاقا منا، ولانه تارك للمأمور به، فيكون عاصيا،
~~والعاصي مستحق للعقاب.

# أما الاولى فظاهرة، اذ لا خلاف أنه مأمور بدفعها قبل الزوال.

# وأما الثانية، فلقوله تعالى «@QUR@05 لا يعصون الله ما أمرهم » (3)
~~«@QUR@03 أفعصيت أمري» (4).

# وأما الثالثة، فلقوله تعالى «@QUR@013 ومن يعص الله ورسوله فإن له نار
~~جهنم خالدين فيها أبدا» (5) أما لو كان لعذر، فانه لا يأثم اجماعا منا.

# اذا ثبت هذا فتقول: اذا أخر دفعها، فاما أن يعزلها- أي: يفردها- عن

PageV01P085

# ماله أو لا، فان عزلها أخرجها مع الامكان، وهذا لا خلاف فيه أيضا. وان لم
~~يعزلها قال المفيد (رحمه الله): سقط وجوبها، ومثله قال في الخلاف (1). وهو
~~ظاهر كلام أبي الصلاح وابن البراج، وذهب الشيخ الى وجوب الاتيان بها أداء.

# واحتج الاولون بوجوه:

# الاول: أصالة براءة الذمة، ترك العمل بها في وجوب الاخراج قبل الزوال
~~للامر الدال عليه، فيبقى معمولا به فيما عداه.

# الثاني: الفطرة عبادة موقتة اجماعا، وكل عبادة موقتة تفوت بفوات وقتها
~~والقضاء انما يجب بأمر جديد ولم يوجد. أما الصغرى، فاجماعية [اذ لا خلاف في
~~ذلك، وان اختلفوا في ms039 أوله أو آخره. وأما الثانية فاجماعية] (2) أيضا.

# الثالث: ما رواه الاصحاب عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: الفطرة ان
~~أعطيت قبل الخروج الى صلاة العيد فهي فطرة، وان أعطيت بعد ما يخرج فهي صدقة (3).

# واحتج الآخرون بالاحتياط، اذ مع الاخراج تحصل براءة الذمة قطعا، بخلاف
~~الثاني، وسلوك الطريق المأمون أولى من سلوك المخوف عقلا، فيكون كذلك شرعا،
~~لقوله (عليه السلام): ما رآه المسلمون حسنا، فهو عند الله حسن (4). وتعارض
~~بمثله اذ اعتقاد ما ليس بواجب واجب (5) خطأ.

# احتج ابن ادريس بأن الزكاة المالية والبدنية انما تجب بدخول وقتها، فاذا
~~دخل صار المكلف مخاطبا بأدائها الى أن يفعله، وهو ضعيف، لان وجوبها موقت أولا

PageV01P086

# وآخرا، والا لما تضيقت عند الصلاة.

### ||| [ما يجب فيه الخمس]

# قال (رحمه الله): لو وجد كنزا في أرض موات من دار الاسلام، فان لم يكن
~~عليه سكة، أو كان عليه سكة الاسلام، قيل: يعرف كاللقطة. وقيل: يملكه الواجد
~~وعليه الخمس. والاول أشبه.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: وأما الكنوز التي توجد في بلاد الاسلام فان
~~وجدت في ملك الانسان، وجب أن يعرف أهله، فان عرفه كان له. وان لم يعرفه، أو
~~وجدت في أرض لا مالك لها، فهي على ضربين: فان كان عليها أثر الاسلام، مثل
~~أن يكون عليها سكة الاسلام، فهي بمنزلة اللقطة سواء، وسنذكر حكمها في بابها.

# وان لم يكن عليها أثر الاسلام، أو كان عليها أثر الجاهلية من الصور
~~المجسمة أو غير ذلك، فانه يخرج منها الخمس، ويكون الباقي لمن وجدها (1).

# وقال في الخلاف (2) بالقول الثاني، اذا لم يكن عليه أثر ملك، واختاره ابن
~~ادريس. والحق الاول.

# لنا- أنه مال ضائع، لا بد لاحد عليه، فتكون لقطة. أما الصغرى، فلانه
~~التقدير، وأما الكبرى فاجماعية.

# احتج في الخلاف بالعموم الدال على وجوب اخراج الخمس من الكنوز من غير فرق.

# والجواب: العام يخص للدليل، وقد بيناه.

# قال (رحمه الله): الذمي اذا اشترى أرضا من مسلم، وجب فيها الخمس، سواء
~~كانت مما فيه الخمس، كالارض المفتوحة عنوة، ms040 أو ليس فيه، كالارض

PageV01P087

# التي أسلم عليها أهلها.

# اقول: قال المصنف (قدس الله روحه): الظاهر أن مراد الاصحاب أرض الزراعة
~~لا المساكن، وعندي في هذا التخصيص نظر.

# وقوله «الارض المفتوحة عنوة» فيه نظر، سيأتي تحقيقه أيضا.

### ||| [الخمس يقسم ستة أقسام وما يعتبر فيه]

# قال (رحمه الله): الخمس يقسم ستة أقسام. وقيل: بل خمسة. والاول أشهر.

# اقول: القول الاول مذهب أكثر الاصحاب، والثاني منقول عن بعض الاصحاب،
~~تعويلا على رواية (1) شاذة، ومع هذا فهي غير دالة على المطلوب صريحا، وهي
~~مخالفة للمذهب، فانه يتضمن قسمة الاخماس الذي بين ذوي القربى واليتامى
~~والمساكين وأبناء السبيل على الاول، وعليه دلت ظاهر الآية (2) والرواية (3).

# قال (رحمه الله): ويعتبر في الطوائف الثلاث انتسابهم الى عبد المطلب
~~بالابوة فلو انتسبوا بالام خاصة، لم يعطوا من الخمس شيئا، على الاظهر.

# اقول: للاصحاب في هذه قولان، فذهب الشيخ الى اعتبار الانتساب بالاب في
~~استحقاق الخمس، واختاره ابن حمزة وابن ادريس، ولم يعتبر السيد المرتضى ذلك،
~~بل جوز أن يكون منتسبا بالام أيضا. والحق الاول.

# لنا- ان اطلاق النسب يقتضي الانتساب بالاب، اذ لا يقال: تميمي الا لمن
~~ينتسب الى تميم بالاب دون الام. ويؤيده قول الشاعر:

# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا %~% بنوهن أبناء الرجال الأباعد

# وما روي عن العبد الصالح أبي الحسن الاول (عليه السلام) قال: من كانت أمه من

PageV01P088

# بني هاشم وأبوه من سائر قريش، فان الصدقة تحل له، وليس له من الخمس شيء،
~~لان الله يقول «@QUR@02 ادعوهم لآبائهم » (1).

# احتج المرتضى (قدس الله روحه) بقوله (عليه السلام) عن الحسن والحسين
~~(عليهما السلام): هذان إمامان قاما أو قعدا (2). والاصل في الاطلاق
~~الحقيقة، وهو ضعيف، فان الاطلاق انما يدل على الحقيقة مع عدم المعارض،
~~والمعارض هنا موجود.

# قال (رحمه الله): مستحق الخمس- الى آخره.

# أقول: هذه المسألة قد تقدم البحث فيها مستوفى.

# قال (رحمه الله): هل يجوز أن يخص بالخمس طائفة؟ قيل: نعم. وقيل: لا وهو
~~الاحوط.

# أقول: المراد بالخمس هنا ما عدا حصة الامام (عليه السلام). وقد اختلف
~~الاصحاب في قسمته، ms041 فظاهر كلام الشيخ (رحمه الله) يشعر بوجوب التشريك، ونص
~~أبو الصلاح على ذلك، حيث قال: والشطر الاخر للمساكين واليتامى وأبناء
~~السبيل لكل صنف ثلاثة (3).

# ونقل صاحب كشف الرموز (4) عن ابن ادريس تفصيلا عجيبا، ومضمونه بسط شطر
~~الخمس على الاصناف الثلاثة بالسوية مع حضورهم، وجواز التخصيص مع عدم حضور
~~الجميع.

# ومنشأ الاختلاف النظر الى الآية، فانها يحتمل أن يكون اللام فيها للتخصيص
~~فيكون لبيان المصرف كما في آية الزكاة. ويحتمل أن يكون للتمليك، فتجب

PageV01P089

# قسمة الشطر على الاصناف الثلاثة حينئذ. ولعل الاول أقرب لوجهين:

# الاول: أن التخصيص أعم من التمليك من غير عكس كلي، واذا ثبت أن الاول أعم
~~كان جعل اللام حقيقة فيه أولى، لان الاحتياج الى الخاص يستلزم الاحتياج الى
~~العام، ولا ينعكس، لان الاحتياج الى العام لا يستلزم الاحتياج الى الخاص،
~~وهو ظاهر، وجعل اللفظ لما يكبر الحاجة الى التعبير عنه أولى من جعله لما
~~ليس كذلك.

# الثانى: الرواية المشهورة المأثورة عن أبي الحسن (عليه السلام)(1).

# قال (رحمه الله): هل يعتبر الفقر في اليتيم؟ قيل: نعم. وقيل: لا. والاول أحوط.

# أقول: ذهب الشيخ في المبسوط (2) الى عدم اعتباره، واختاره ابن ادريس،
~~نظرا الى عموم الآية، ولان اعتبار الفقر فيه يستلزم تداخل الاقسام، فيكون
~~اليتيم داخلا تحت المساكين.

# والوجه اعتباره، لان الخمس خير ومساعدة، فيخص به ذوو الخصاصة والمسكنة
~~دون غيرهم. أما الصغرى، فلرواية زرارة السابقة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(3).

# وأما الكبرى فظاهرة، وإلا لزم تحصيل الحاصل، وهو محال.

# قال (رحمه الله): الايمان معتبر في المستحق على تردد.

# أقول: وجه الجواز النظر الى عموم الآية.

# ووجه الاعتبار الالتفات الى فتوى الاصحاب، ولانه أحوط للبراءة، ولان غير
~~المؤمن محاد لله ولرسوله، فلا يفعل معه ما يؤذن بالمودة.

# قال (رحمه الله): والعدالة لا تعتبر على الاظهر.

PageV01P090

# أقول: ذهب الشيخ في بعض كتبه الى اعتبار العدالة. والحق العدم، عملا
~~بعموم الآية وعليه الاكثر.

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) رجع عما قاله بعد ذلك بلا فصل.

# قال (رحمه الله): ما يجب ms042 من الخمس يجب صرفه إليه مع وجوده، ومع عدمه قيل:
~~يكون مباحا. وقيل: يجب حفظه، ثم يوصي به عند ظهور أمارة الموت.

# وقيل: يدفن. وقيل: يصرف النصف الى مستحقه، ويحفظ ما يختص به بالوصاة أو الدفن.

# وقيل: بل تصرف حصته الى الاصناف الموجودين أيضا، لان عليه الاتمام عند
~~عدم الكفاية، فكما يجب ذلك مع وجوده، فهو واجب عليه عند عدمه، وهو أشبه.

# أقول: ليس للاصحاب في هذه المسألة نص صريح، وقد طال التشاجر بينهم بسبب
~~ذلك، لكن الحق ما رجحه المصنف، لموافقته العقل، ولدلالة ظواهر (1) النقل عليه.

PageV01P091

### | الفصل الرابع (فى إيضاح الترددات المذكورة فى كتاب الصوم)

### ||| [أحكام النية المعتبرة في الصوم]

# قال (رحمه الله): يكفي في رمضان أن ينوي أنه يصوم متقربا الى الله، وهل
~~يكفي ذلك في النذر المعين؟ قيل: نعم. وقيل: لا. وهو الاشبه.

# اقول: البحث في هذه المسألة يقع في مقامين:

# الاول: في كيفية نية القربة، والفرق بينها وبين نية التعيين. أما كيفية
~~نية القربة، فقد فسرها الشيخ في المبسوط، فقال: معنى نية القربة: أن ينوي
~~أنه صائم فقط متقربا الى الله تعالى. ونية التعيين أن ينوي أنه صائم شهر
~~رمضان. ثم قال:

# فان جمع بينهما في رمضان كان أفضل، وان اقتصر على نية القربة أجزأه (1).

# ونحوه قال في الخلاف (2). وزاد ابن ادريس نية الوجوب فيهما، وهو حسن.

# اذا عرفت هذا فنقول: القدر الواجب في نية القربة شيئان: قصد التقرب،
~~والوجوب، وفي نية التعيين ثلاثة أشياء: التقرب، والوجوب أو الندب، والقصد
~~الى الصوم المخصوص.

PageV01P092

# المقام الثاني: قد وقع الاتفاق على أن نية القربة كافية في شهر رمضان،
~~ووقع أيضا على أنها غير كافية فيما عدا شهر رمضان والنذر المعين.

# وحصل الاختلاف في الاكتفاء بها في النذر المعين، فذهب الشيخ الى أنها غير
~~كافية، بل لا بد من نية التعيين، لانه زمان لم يعينه الشارع في الاصل للصوم
~~فافتقر الى التعيين، ولانه أحوط.

# وذهب المرتضى (قدس الله روحه) الى الاكتفاء بها، ومنعه ابن ادريس، لان
~~الشرع وان لم ms043 يعين زمانه في الاصل، فقد يعين بالنذر، وكما لا يفتقر رمضان
~~الى نية التعيين لتعين زمانه، فكذا هنا، ونمنع المساواة بين المعنيين.

# سلمنا لكن التعيين ليس أمرا وجوديا، فلا يصلح للعلية، واذا كان كذلك لم
~~يكن الاكتفاء بنية القربة في شهر رمضان معللا بالتعيين، بل بعلة غير معلومة لنا.

# سلمنا لكن التعدي قياس، وهو باطل عند كثير، وبالجملة فأنا في هذه المسألة
~~من المتوقفين.

# قال (رحمه الله): ولو زالت الشمس فات محل النية، واجبا كان الصوم أو
~~ندبا. وقيل: يمتد وقتها الى الغروب لصوم النافلة. والاول أشهر.

# أقول: قد ذهب الى هذا القول بعض أصحابنا، وهو اختيار السيد المرتضى وابن
~~حمزة، وتبعه ابن ادريس، وبه روايات، لكن الاول أنسب بالاصل وأظهر في النقل،
~~وعليه عمل أكثر الاصحاب.

# وذهب أبو علي ابن الجنيد منا الى جواز ايقاع النية بعد الزوال لصوم الفرض
~~أيضا، ذاكرا كان أو ناسيا، وهو قول شاذ وبه روايات أيضا.

# قال (رحمه الله): وقيل: يختص رمضان بجواز تقديم نيته عليه، ولو سها عند
~~دخوله فصام، كانت النية الاولى كافية.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في كتب الفتاوى خاصة ومنعها

PageV01P093

# ابن ادريس، وهو الحق، عملا بقوله تعالى «@QUR@010 وما أمروا إلا ليعبدوا
~~الله مخلصين له الدين حنفاء » (1) وتقرير الاستدلال بها قد تقدم.

# واحتجاجه بجواز تقديم النية من أول الليل وان تقدم الاكل أو غيره ضعيف
~~أما أولا، فلانه قياس، وهو باطل عندنا. وأما ثانيا، فلوجود الفارق، وهو
~~قوله (عليه السلام): لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل (2).

# قال (رحمه الله): وكذا قيل: يجزي نية واحدة لصيام الشهر كله.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الثلاثة (قدس الله أرواحهم وأتباعهم)، ومنعها
~~شيخنا (دام ظله)، ورجحه المصنف في المعتبر (3).

# احتج الاولون بالاجماع. واحتج السيد المرتضى (قدس الله روحه) بأنه عبادة
~~واحدة، فتكفي نية واحدة. أما الصغرى، فلان حرمته واحدة، وهو ظاهر، ولانه
~~يخرج منه بمعنى واحد، وهو الافطار. وأما الكبرى فاجماعية، والاجماع ممنوع
~~والصغرى ممنوعة، ونمنع اتحاد الحرمة. سلمنا ولكنه غير ms044 دال على المطلوب وكذا
~~الوجه الثاني، وهو ظاهر.

# قال (رحمه الله): ولا يقع في رمضان صوم غيره. ولو نوى غيره- ولو نوى
~~غيره- واجبا كان أو ندبا- أجزأ عن رمضان دون ما نواه.

# أقول: هذه المسألة لها صورتان:

# الاولى: أن يكون عالما بشهر رمضان، ثم ينوي غيره.

# الثانية: أن يكون جاهلا.

# أما الاولى، فقد حكم جماعة من أكابر علمائنا، كالشيخ والسيد وأتباعهما

PageV01P094

# بوقوعها عن شهر رمضان، ومنع ابن ادريس ذلك وقال: لا يجزي عن رمضان ولا
~~غيره يعني: الذي نواه. ولعله أقرب.

# احتجا بأن النية المعتبرة- وهي نية القربة- حاصلة، وانما قلنا انها حاصلة
~~لدخولها تحت نية التعيين تضمنا، فيكون الزائد لغوا. واذا كانت النية
~~المعتبرة حاصلة، كان الصوم واقعا بشرطه، فيكون مجزيا، لان الامر للاجزاء
~~على ما بين في أماكنه.

# وهو ضعيف جدا، فانا لا نسلم الغاء الزيادة، اذ جزئيات الكلي متضادة،
~~وإرادة أحد الضدين تنافي الضد الاخر.

# احتج ابن ادريس بقوله (عليه السلام) «الاعمال بالنيات، وانما لامرئ ما
~~نوى» (1) فحكم (عليه السلام) بأن الاعمال تابعة للقصود، والتقدير: انه لم
~~يوقع النية عن شهر رمضان، فلا ينصرف إليه، وصرف الصوم الى غيره لا يصح
~~اتفاقا، فلا يجزي عن أحدهما.

# وأما الثانية (2)، فقد حكم الشيخ (رحمه الله) والسيد المرتضى (قدس الله
~~روحهما) فيها بما حكما في الصورة الاولى، ووافقهما ابن ادريس على ذلك، وهو
~~الظاهر من كلام الشيخ علي بن بابويه، محتجين بما تقدم.

# وعندي فيه اشكال، منشؤه ما سلف من الجواب، وانما خرجنا عن سبيلنا المألوف
~~في هذا الكتاب، ليكون هذه المسألة من امهات هذا الكتاب (3).

# قال (رحمه الله): ولو صام آخر يوم من شعبان على أنه ان كان من رمضان كان
~~واجبا، والا كان مندوبا قيل: يجزي. وقيل: لا يجزي، وعليه الاعادة، وهو
~~الاشبه.

PageV01P095

# أقول: القولان للشيخ (قدس الله روحه)، لكن الثاني أقرب، وهو اختيار ابن
~~ادريس، واختار ابن حمزة الاول.

# لنا- أن الجزم شرط في النية ولم يحصل.

# واحتج على الاول بأن نية القربة كافية في رمضان وقد حصلت.

# والجواب: هذه قاعدة قد ms045 بينا ضعفها في المسألة السابقة، سلمنا لكن نية
~~التعيين انما تسقط فيما علم أنه من شهر رمضان لا فيما لا علم.

# قال (رحمه الله): ولو نوى الافطار في يوم من رمضان، ثم جدد قبل الزوال
~~قيل: لا ينعقد وعليه القضاء، ولو قيل بانعقاده كان أشبه.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، والانسب
~~بمذهبه عدم ايجاب القضاء، وذاك أنه قال: لو عزم على فعل ما ينافي الصوم، أو
~~نوى الافطار، لم يبطل صومه.

# وأما على قاعدتنا، فلا وجه للصحة، وذاك انما يوجب استمرار النية حكما،
~~وكذلك الفرع الاخر انما يتمشى على قاعدة الشيخ لا على قاعدتنا، وان كان لا
~~يفهم من كلامه (رحمه الله) ذلك.

### ||| [ما يجب الامساك عنه]

# قال (رحمه الله): يجب الامساك عن الجماع في القبل اجماعا، وفي دبر المرأة
~~على الاظهر، ويفسد صوم المرأة، وفي فساد الصوم بوطي الغلام والدابة تردد
~~وان حرم. وكذا القول في فساد صوم الموطوء، والاشبه أنه يتبع وجوب الغسل.

# أقول: الحق أن وجوب الامساك وفساد الصوم ولزوم القضاء والكفارة أحكام
~~تابعة لوجوب الغسل، فان قلنا بوجوبه، لانهما معلولان علة واحدة، يثبت هذه
~~الاحكام، والا فلا، وقد استقصينا البحث عن ذلك في كتاب الجنابة.

# واعلم أنه لا خلاف في فساد صوم الواطئ في جميع هذه الصور مع الانزال.

PageV01P096

# قال (رحمه الله): وعن الكذب على الله وعلى رسوله وعلى الائمة (عليهم
~~السلام) وهل يفسد الصوم بذلك؟ قيل: نعم. وقيل: لا، وهو الاشبه.

# أقول: لا خلاف في وجوب الامساك عن ذلك مطلقا، ويتأكد في شهر رمضان كسرقة.
~~وانما الخلاف في افساد الصوم وايجاب الكفارة، فذهب الشيخان (رحمهما الله)
~~الى أنه يفسد، ويوجب القضاء والكفارة، واختاره المرتضى في الانتصار (1)،
~~واختاره أبو الصلاح وابن البراج، وعده ابن بابويه من المفطرات.

# وقال علم الهدى: انه لا يفسد، نقله الشيخ عنه في الخلاف (2)، وهو أقرب.

# لنا- أصالة صحة الصوم، ورواية محمد بن مسلم الصحيحة عن أبي جعفر (عليه
~~السلام) قال: لا يضر الصائم ما صنع اذا اجتنب ثلاث ms046 خصال: الطعام والشراب
~~والارتماس (3).

# واحتجاجهم بالروايات ضعيف، لضعف سندها، ولاشتمال بعضها على ما لا يقول
~~به، وهو نقض الوضوء أيضا، ودعوى الاجماع مكابرة.

# قال (رحمه الله): وعن الارتماس. وقيل: لا يحرم بل يكره، والاول أشبه.

# وهل يفسد لفعله؟ الاشبه لا.

# أقول: البحث في هذه تقع في مقامين:

# الاول: ذهب الشيخان وأكثر الاصحاب الى أن الارتماس محرم، عملا بالروايات
~~الدالة عليه. وذهب السيد المرتضى الى أنه مكروه في أحد قوليه، واختاره ابن
~~أبي عقيل، عملا بالاصل، ويؤيده رواية عبد الله بن سنان عن أبي

PageV01P097

# عبد الله (عليه السلام) قال: أكره للصائم أن يرتمس في الماء (1).

# والاصل يخالف لقيام الدليل، وهو الروايات المشهورة الدالة على المنع،
~~والرواية ضعيفة السند، مع أنها قابلة للتأويل، فان المكروه يطلق على
~~المحظور وعلى ترك الاولى، وعلى المرجوح فعله بالاشتراك، فيحمل على المحظور،
~~جمعا بين الادلة.

# وأما المقام الثاني، فذهب الشيخان الى أنه يوجب القضاء والكفارة أيضا،
~~عملا بالاحتياط، وهو معارض بالاصل، وقال أبو الصلاح بأنه يوجب القضاء فحسب.

# وأطبق باقي الاصحاب القائلين بالتحريم على نفيهما، وهو اختياره في
~~الاستبصار (2)، وهو الحق، عملا بأصالة براءة الذمة، وأصالة العبادة، ويؤيده
~~رواية اسحاق بن عمار قال: قلت لابي عبد الله (عليه السلام): رجل صائم ارتمس
~~في الماء متعمدا أعليه قضاء ذلك اليوم؟ قال: ليس عليه قضاء ولا يعودن (3).

# قال في المعتبر: ويمكن أن يكون الوجه في التحريم الاحتياط للصوم، فان
~~المرتمس في الاغلب لا ينفك أن يصل الماء الى جوفه فيحرم، وان لم تجب عليه
~~قضاء ولا كفارة إلا مع اليقين بابتلاعه ما يوجب الافطار (4).

# قال (رحمه الله): وفي ايصال الغبار الغليظ الى الحلق خلاف، والاظهر
~~التحريم وفساد الصوم.

# أقول: اضطرب قول الاصحاب في هذه المسألة، لاضطراب الاحاديث، فذهب الشيخ
~~(رحمه الله) الى أن ايصال الغبار الغليظ الى الحلق محرم، يوجب

PageV01P098

# القضاء والكفارة.

# وحكى في المبسوط (1) عن بعض الاصحاب ايجاب القضاء فحسب، وهو فتوى الشيخ
~~المفيد (قدس الله روحه)، عملا بأصالة البراءة، وظاهر كلام أبي الصلاح
~~واختاره ابن ادريس ms047 مع تعمد الكون من غير ضرورة، وفي أخبارنا ما يدل على
~~الجواز. والاقرب عند المصنف قول الشيخ.

# لنا- أنه أوصل الى جوفه بفمه ما ينافي الصوم، فكان مفسدا له. أما الصغرى
~~فظاهرة، اذ ايصال الغبار الى الحلق مناف للامساك ضرورة. وأما الكبرى
~~فاجماعية، وخلاف المرتضى غير معتبر لرجوعه عنه.

# ويؤيده رواية سليمان بن حفص المروزي قال: سمعته يقول: اذا شم الصائم
~~رائحة غليظة أو كنس بينا فدخل في أنفه وحلقه غبار فعليه صوم شهرين
~~متتابعين، فان ذلك له فطر، مثل الاكل والشرب والنكاح (2).

# وفيه ضعف، والرواية مقطوعة، والاجماع انما انعقد على فساد ما يسمى مأكولا
~~معتادا كان أو غيره، كالحصى والبرد، أو مشروبا كذلك لا مطلقا.

# قال (رحمه الله): وعن البقاء على الجنابة عامدا حتى يطلع الفجر من غير
~~ضرورة، على الاشهر.

# اقول: لا خلاف بين الاصحاب أن البقاء على ذلك محرم، وانما الخلاف في أنه
~~هل يوجب القضاء فحسب، أم القضاء والكفارة؟ فذهب أكثر الاصحاب الى الثاني،
~~وذهب ابن أبي عقيل الى الاول، عملا بأصالة براءة الذمة من الكفارة.

# واختار ابن بابويه في المقنع (3)، ان لا قضاء ولا كفارة، عملا بأصالة
~~البراءة

PageV01P099

# ورواية حبيب الخثعمي عن الصادق (عليه السلام) قال: كان رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) يصلي صلاة الليل في شهر رمضان، ثم يؤخر الغسل متعمدا حتى
~~يطلع الفجر (1).

# لنا- أن الا نزال نهارا موجب للقضاء والكفارة، فكذا استصحابه، بل هذا
~~آكد، لان الاول قد انعقد صومه ابتداء بخلاف الثاني.

# ويؤيده رواية أبي بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجل أجنب في شهر
~~رمضان بالليل، ثم ترك الغسل متعمدا حتى أصبح، قال: يعتق رقبة، أو يصوم شهر
~~بن متتابعين، أو يطعم ستين مسكينا قال: ولادائه لا أراه يدركه أبدا (2).
~~وفي معناها رواية سليمان الجعفري (3)، والاصالة تخالف للدلالة بالروايتين،
~~ويحتمل وجوها:

# الاول: أن يكون التأخير مقرونا بعذر.

# الثاني: أن يكون المراد بالفجر الفجر الاول.

# الثالث: أن يكون المقصود به التأخير الى قبل الطلوع بقليل، بحيث يكون آخر
~~جزء من ms048 الغسل مقارنا لاول جزء منه.

# فرع:

# لو طهرت الحائض أو النفساء، فأخرتا الغسل الى طلوع الفجر، وجب عليها
~~القضاء والكفارة، وأوجب ابن أبى عقيل القضاء فحسب، بناء على قاعدته وقد
~~عرفت ضعفها.

### ||| [لو نظر الى امرأة فأمنى]

# قال (رحمه الله): لو نظر الى امرأة فأمنى، لم يفسد صومه على الاظهر، وكذا
~~لو استمع.

PageV01P100

# أقول: هاتان المسألتان ذكرهما الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، وأوجب
~~القضاء فيهما، بشرط كون المرأة محرمة، وأن يكون بشهوة، وهو خيرة المفيد
~~(قدس الله روحه)، وتبعه سلار. وقال السيد المرتضى: اذا تعمد استنزال الماء
~~الدافق، وجب عليه القضاء والكفارة، وان كان بغير جماع. واختاره ابن البراج.

# وقال في المسائل الناصرية: عندنا أنه اذا نظر الى ما يحل له النظر إليها،
~~فأنزل غير مستدع للانزال، لم يفطر (2).

# وقال في الخلاف (3) والنهاية (4) لا شيء عليه، واختاره ابن ادريس، وأجود
~~ما قيل هنا تفصيل السيد المرتضى أولا، لصدق الاستمناء عليه حينئذ.

### ||| [حكم الحقنة]

# قال (رحمه الله): والحقنة بالجامد جائزة، وبالمائع محرمة، ويفسد بها
~~الصوم على تردد.

# اقول: هنا بحوث:

# البحث الاول: أطبق أكثر الاصحاب على جواز الحقنة بالجامد على كراهية عملا
~~بالاصل، واستنادا الى رواية علي بن الحسن (5)، وهو اختيار أبي الصلاح عملا
~~برواية البزنطي عن أبي الحسن (عليه السلام)(6).

# الثاني: الحقنة بالمائع، ولا خلاف في تحريمها.

# البحث الثالث: في افساد الصوم بهما. أما الحقنة بالجامد، فمن ذهب الى
~~أنها مكروهة لم يوجب شيئا، ومن قال بتحريمها أوجب القضاء.

PageV01P101

# وأما الحقنة بالمائع، فذهب الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) وأكثر كتبه
~~الى أنها يوجب القضاء، ونفاه الباقون، عملا بأصالة صحة الصوم، ولانه صوم
~~محكوم بصحته قبل الاحتقان، فكذا بعده عملا بالاستصحاب، والتحريم ليس
~~بمستلزم للفساد.

# احتجوا بأن التحريم لا لفائدة عيب، وهو محال عليه تعالى، فتعين أن يكون
~~لفائدة، وليست الفائدة الا كونه مفسدا للصوم.

# والجواب: منع الحصر أنه منقوض بالارتماس.

# وفيه نظر، فان القائل بوجوبه قائل بوجوبه هناك.

### ||| [حكم ما لو أكل ناسيا أو خوف فأفطر]

# قال (رحمه الله): من أكل ms049 ناسيا، فظن فساد صومه، فأفطر عامدا، فسد صومه
~~وعليه القضاء، وفي وجوب الكفارة تردد، والاشبه الوجوب.

# اقول: وجه الوجوب التمسك بالعموم الدال على وجوب الكفارة على من أفطر
~~متعمدا، وهو الاقوى عندي، واختاره الشيخ في المبسوط (3) والخلاف (4).

# ووجه السقوط التمسك بالاصل، ولانه لم يقصد هتك الحرمة، فأشبه الناسي
~~ونقله الشيخ في المبسوط عن بعض الاصحاب.

# وهو ضعيف، لان الاصل تخالف للدليل، وقصد الهتك يتعمد الافطار، وبه خالف
~~الناسي، والجهل ليس عذرا، بل موجبا لازدياد العقوبة.

# قال (رحمه الله): ولو خوف فأفطر، وجب القضاء على تردد ولا كفارة.

# اقول: منشأ السقوط النظر الى قوله (عليه السلام): رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان

PageV01P102

# وما استكرهوا عليه (1). ورفع الحقيقة غير ممكن، فلا بد من اضمار شيء،
~~واضمار الحكم أولى من اضمار الاثم، لانه أعم، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (2).

# ووجه الوجوب الالتفات الى فتوى الشيخ في المبسوط (3)، وهو ضعيف، فان احتج
~~بأنه دفع عن نفسه الضرر يتناوله، فكان عليه القضاء كالمريض.

# قلنا: مقتضى الاصل أن لا قضاء في الموضعين، لكن ترك العمل بالمقتضي في
~~المريض للدليل، فيبقى معمولا به فيما عداه.

### ||| [حكم الكفارة في شهر رمضان]

# قال (رحمه الله): الكفارة في رمضان عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو
~~اطعام ستين مسكينا، مخيرا في ذلك. وقيل: بل هي على الترتيب. وقيل:

# يجب بالافطار بالمحرم ثلاث كفارات، وبالمحلل كفارة، والاول أكثر.

# اقول: القول الاول مذهب أكثر الاصحاب، ومستنده الاصل، والنقل المشهور عن
~~أهل البيت (عليهم السلام).

# والقول الثاني ذهب إليه ابن أبي عقيل، وتردد الشيخ في الخلاف (4)،
~~ومستنده الاحتياط، اذ مع اعتماده يحصل يقين البراءة، بخلاف العكس، وظاهر
~~روايات مشهورة، وتحمل على الاستحباب، توفيقا بين الادلة.

# والقول الثالث ذهب إليه الصدوق محمد بن بابويه في من لا يحضره الفقيه
~~عملا برواية الحسين بن سعيد رضي الله عنه مما ورد عليه من الشيخ أبي جعفر
~~محمد بن عثمان العمري (5)(قدس الله روحه)، وبه قال ابن حمزة والشيخ (رحمه الله)

PageV01P103

# حيث تأول رواية سماعة قال: يحتمل هذا ms050 الحديث وجهين:

# الاول: أن يكون الواو بمعنى كقوله تعالى «@QUR@05 مثنى وثلاث ورباع » (1).

# الثاني: يجوز اختصاص ذلك بمن أتى أهله في وقت لا يحل له ذلك في غير حال
~~الصوم، أو يفطر على شيء محرم (2). وهذا يدل على اختياره له.

# قال (رحمه الله): اذا أفطر زمانا ونذر صومه- الى آخره.

# أقول: سيأتي تحقيق القول في هذه إن شاء الله تعالى.

### ||| [حكم من أجنب ونام ليلا]

# قال (رحمه الله): من أجنب ونام ناويا للغسل، ثم انتبه ثم نام كذلك، ثم
~~انتبه ونام ثالثة ناويا حتى طلع الفجر، لزمته الكفارة على قول مشهور، وفيه تردد.

# أقول: التمسك بالاصل ولعدم الظفر بدليل يوجب ذلك. والالتفات الى فتوى
~~الاصحاب.

# قال في المعتبر: لا حجة صريحة لما قاله الشيخان، والاولى سقوط الكفارة مع
~~تكرر النوم، وايجابها مع التعمد (3).

# قال صاحب كشف الرموز: ولعله يخرج منهما (رحمهما الله) نظرا الى دلالة
~~الروايات على وجوب القضاء مع معاودة النوم ثانيا واذا كان هذا الحكم ثابتا
~~في النومة الثانية، فلا بد في الثالثة من حكم زائد، والا لزم اجتماع العلل
~~على المعلول الواحد، ولا حكم زائد على القضاء في الصوم الا الكفارة، قال:
~~وسمعنا ذلك من شيخنا مذاكرة (4).

# وأقول: هذا أوهن من بيت العنكبوت، والحق عندي وجوب القضاء فحسب.

PageV01P104

### ||| [حكم التمضمض وما يخرج من بقايا الغذاء]

# قال (رحمه الله): لو تمضمض متداويا، أو طرح في فمه خرزا، أو غيره لغرض
~~صحيح، فسبق الى حلقه، لم يفسد صومه، ولو فعل ذلك عبثا قيل: عليه القضاء
~~وقيل: لا، وهو الاشبه.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في المبسوط (1) والمصنف في المعتبر (2)
~~والحق الثاني، عملا بأصالة البراءة، وأصالة صحة الصوم.

# احتج بأنه فرط بتعريض الصوم للافساد، فيلزمه القضاء كالمبرد.

# وهو ضعيف أما أولا، فلانه قياس ونحن لا نقول به. وأما ثانيا فلوجوب
~~الفارق، وهو حصول التلذذ بالتبرد بالماء، بخلاف الخرز وغيره.

# قال (رحمه الله): ما يخرج من بقايا الغذاء من بين الاسنان، يحرم ابتلاعه
~~للصائم، فان ابتلعه عمدا وجبت عليه القضاء(3)، والاشبه القضاء ms051 والكفارة.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (4) والمبسوط (5)،
~~وأوجب فيه القضاء لا غير. والحق ما قاله المصنف، وهو اختياره في المعتبر (6).

# لنا- أنه ازدرد المفطر عامدا، فكان عليه القضاء والكفارة. أما الصغرى،
~~فظاهرة. وأما الكبرى فاجماعية.

# واحتجاجه بتعسر الاحتراز عنه ضعيف، لانا نتكلم على تقدير تعمد الابتلاع.

# قال (رحمه الله): لا يفسد الصوم ما يصل الى الجوف بغير الحلق عدا الحقنة
~~وقيل: صب الدواء في الاحليل حتى يصل الى الجوف يفسده، وفيه تردد.

PageV01P105

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في المبسوط (1)، وأوجب فيها القضاء.

# وكذا لو طعن نفسه بالرمح حتى وصل جوفه، أو طعنه غيره باذنه. وكذا لو داوى
~~جرحه، فوصل الدواء الى جوفه.

# والحق أن لا قضاء في جميع هذه الصور، عملا بالاصل السالم عن المعارض وبه
~~أفتى في الخلاف (2).

# احتج بأنه أوصل الى جوفه دواء، فكان كالحقنة.

# والجواب: بمنع الحكم في الاصل، كما هو مذهبه في هذا الكتاب، سلمنا لكنه
~~قياس، وهو باطل عنده.

# قال (رحمه الله): ما له طعم كالعلك، قيل: يفسد الصوم. وقيل: لا يفسده وهو
~~الاشبه.

# أقول: القول الاول اختيار الشيخ في النهاية (3)، وجعله في المبسوط (4)
~~الاحوط، وأوجب ابن الجنيد القضاء، وروي وجوب الكفارة. والحق الكراهية وهو
~~فتوى ابن ادريس.

# لنا- أصالة براءة الذمة، ولانه صوم محكوم بصحته قبل المضغ فكذا بعده عملا
~~بالاستصحاب، ويؤيده الحديث المروي عن الصادق (عليه السلام)(5).

# احتج بأن انتقال العرض محال، فاذا وجد الطعم حكمنا بتخلل شيء من أجزاء ذي
~~الطعم ودخوله الحلق، فكان مفطرا.

# والجواب: الريق منفعل بكيفية ذي الطعم.

PageV01P106

### ||| [تكرر الكفارة بتكرر الموجب]

# قال (رحمه الله): تتكرر الكفارة بتكرر الموجب اذا كان في يومين، وان كان
~~في يوم واحد قيل: يتكرر مطلقا. وقيل: ان تخلله التكفير. وقيل: لا يتكرر وهو
~~الاشبه، سواء كان من جنس واحد أو مختلفا.

# أقول: أما الحكم الاول، فمتفق عليه بين علمائنا (رضوان الله عليهم)،
~~وسواء تغاير السبب أو لا.

# وأما الثاني، فقد اختلف الاصحاب فيه، فذهب السيد المرتضى (قدس الله روحه)
~~الى تكرر ms052 الكفارة بتكرر السبب مطلقا، سواء تغاير السبب كالوطي والاكل أو
~~اتحد، وسواء كفر عن الاول أو لا، عملا بالعمومات ودليل الاحتياط، وقد روي
~~عن الرضا (عليه السلام)(1) تكرر الكفارة بتكرر الوطي.

# وأما التفصيل، فشيء ذكره ابن الجنيد (رحمه الله)، محتجا على الحكم الاول
~~بالعمومات (2)، ولان الجماع الاول مستقل بايجاب الكفارة اجماعا، والثاني
~~مساو له، وحكم المثلين التساوي في جميع الاحكام اللازمة.

# واذا ثبت هذا فنقول: الكفارة الواجبة اما أن تكون هي الاولى أو غيرها،
~~والاول محال، لاستحالة تحصيل الحاصل، فتعين الثاني.

# وعلى الثاني بأن الحكم معلق على الماهية من حيث هي هي، والاصل براءة
~~الذمة، ولان الكفارة موضوعة لتكفير الذنب، والاولى كافية في اسقاطه، فلا
~~معنى لايجاب الثانية. وفي هذا الاستدلال الاخير نظر.

# وذهب الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (3) والمبسوط (4) الى عدم التكرر مطلقا

PageV01P107

# نظرا الى البراءة الاصلية، ولان الفعل الثاني لم يصادف صوما (1) صحيحا،
~~فلا تتعلق به كفارة ثانية، كما لا تتعلق به قضاء ثان، والتمسك بالعموم ضعيف
~~ليفسده بالصائم، ومع الجماع الاول يخرج عن كونه صائما.

# وقولهم: الجماع سبب في ايجاب الكفارة. قلنا: متى اذا صادف صوما صحيحا أو
~~مطلقا، الاول مسلم، والثاني ممنوع (2). ولا شك في أن الجماع الثاني لم
~~يصادف صوما صحيحا بالاجماع، وانما طولنا في هذه المسألة لكونها مهمة.

### ||| [من فعل ما يجب به الكفارة ثم سقط فرضه]

# قال (رحمه الله): من فعل ما يجب به الكفارة، ثم سقط فرض الصوم، بسفر أو
~~حيض وشبهه، قيل: تسقط الكفارة. وقيل: لا، وهو الاشبه.

# أقول: القول الثاني هو المشهور بين الاصحاب، وادعى الشيخ في الخلاف (3)
~~عليه الاجماع، والثاني أنسب بالصواب، وتحقيق هذه المسألة في اصول الفقه.

# فرع:

# لو قلنا بالسقوط فانما نقول به اذا حصل المسقط من قبله تعالى، أو من قبل
~~المكلف اذا كان مضطرا إليه.

### ||| فرع آخر:

# لو اعتقت ثم عرض المسقط، فالاقرب بطلان العتق، بناء على هذا القول، وهل
~~لها استرجاع الصدقة مع الاطلاق؟ اشكال، ينشأ: من العمل بالقصد، ومن قضاء
~~الظاهر بالتطوع عند ms053 الاطلاق.

PageV01P108

### ||| [ما لو اكره امرأته في نهار رمضان]

# قال (رحمه الله): لو اكره امرأته يحمل عنها الكفارة. وكذا لو كان الاكراه
~~لاجنبية. وقيل: لا يتحمل هنا. وهو الاشبه.

# أقول: هنا مقامان:

# أما المقام الاول، فالاشهر بين الاصحاب وجوب التحمل. وقال ابن أبي عقيل:
~~ولو أن امرأة استكرهها زوجها فوطأها، فعليها القضاء وحده، وعلى الزوج
~~القضاء والكفارة، وتجب عليها مع المطاوعة القضاء والكفارة. والحق الاول.

# لنا- ان الجماع لو وقع باختيارهما أوجب الكفارتين اجماعا، وهو فعل واحد
~~في الحقيقة اقتضى هذا الحكم، ومع الاكراه يكون مستندا في الحقيقة إليه،
~~فيجب حكمه عليه، ثم فرقه بين وجوب الكفارة والقضاء ضعيف جدا، ويؤيد ما قلنا
~~رواية المفضل عن الصادق (عليه السلام)(1).

# وأما الثاني، فقد تردد فيه الشيخ في المبسوط (2)، فتارة أوجب التحمل لعظم
~~المأثم، وللاحتياط. وتارة نفاه وأوجب واحدة عملا بأصالة البراءة.

# وجزم ابن ادريس بالثاني، وهو الاقوى، لان ايجاب التحمل قياس، وهو باطل.
~~ومع هذا فالفارق موجود، اذ الكفارة لتكفير الذنب، وقد يغلظ الذنب فلا تؤثر
~~الكفارة في اسقاطه، بل ولا تخفيفه.

### ||| فروع:

# الاول: قال الشيخ: لو وطأها نائمة يحمل عنها الكفارة أيضا. وعندي فيه
~~اشكال، ينشأ من اصالة البراءة، والفرق بين المكرهة والنائمة ظاهر، لامكان رضاها

PageV01P109

# لو كانت مستيقظة.

# الثاني: قال (رحمه الله): فمكنته وجب عليها القضاء فحسب ولا كفارة. أما
~~وجوب القضاء، فلدفعها الضرر عن نفسها، فأشبهت المريض. وأما سقوط الكفارة
~~فلقولهم (عليهم السلام): لا كفارة على المكرهة (1).

# والحق وجوب التحمل، وأن صومها صحيح، وهو ظاهر كلام ابن ادريس وقد تقدم
~~البحث في مثل هذه المسألة مستقصى.

# الثالث: قال ابن ادريس: لو أكره امته لم يتحمل عنها الكفارة، لان حملها
~~على الزوجة قياس، ونحن لا نقول به، وأوجب شيخنا التحمل، محتجا بصدق اسم
~~المرأة على الزوجة والامة، وهو ممنوع.

# الرابع: لو أكره المجنون زوجته، لم يتحمل عنها الكفارة ولا شيء عليها أما
~~المسافر، فتجب عليه الكفارة عنها لا عنه، ويحتمل السقوط، لكونه مباحا له
~~ولا شيء عليها على التقديرين.

### ||| [ما لو ms054 نذر يوما معينا فاتفق أحد العيدين]

# قال (رحمه الله): ولو نذر يوما معينا، فاتفق أحد العيدين، لم يصح صومه،
~~وهل يجب قضاؤه؟ قيل: نعم. وقيل: لا، وهو الاشبه. وكذا البحث في أيام
~~التشريق لمن كان بمنى.

# أقول: القولان للشيخ (قدس الله روحه)، لكن الثاني أشبه بالمذهب، وهو
~~اختيار أبي الصلاح وابن البراج وابن ادريس.

# لنا- أن وجوب القضاء تابع لوجوب الاداء، ووجوب الاداء هنا منتف، فينتفي
~~وجوب القضاء.

# واحتج الشيخ برواية مرسلة (2)، والمراسيل ليست حجة عندنا، سلمنا لكنها

PageV01P110

# محمولة على الاستحباب، جمعا بين الادلة، ومع هذا فهي قابلة للتأويل.

### ||| [عدم صحة صوم المغمى عليه]

# قال (رحمه الله): ولا يصح صوم المغمى عليه. وقيل: ان سبقت منه النية كان
~~بحكم الصائم، والاول أشبه.

# أقول: ذهب الشيخ المفيد (قدس الله روحه)، والسيد المرتضى (كرم الله محله)
~~الى أن المغمى عليه ان سبقت منه النية، كان صومه صحيحا، لانا بينا أن النية
~~الواحدة كافية في رمضان، وان لم يسبق لزمه القضاء، وتبعهما سلار وابن
~~البراج عملا بعموم قوله تعالى «@QUR@011 فمن كان منكم مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر » (1) والاغماء مرض.

# والحق أن صومه غير صحيح مع سبق النية على الاغماء، وأن القضاء غير واجب
~~عليه مع عدم السبق، وهو اختيار الشيخ في بعض كتبه، لاسقاط شرط التكليف وهو
~~العقل، ونمنع تناول اسم المريض للاغماء.

# سلمنا لكن العام يخص للدليل وقد بيناه، ويؤيده الروايات المشهورة عن أهل
~~البيت (عليهم السلام).

# فرع:

# لو أكل غذاء فآل الى الاغماء لم يقض. ولو أغمي عليه بشيء من قبله
~~كالمسكر، لزمه القضاء.

### ||| [صحة صوم النذر المشروط]

# قال (رحمه الله): ويصح صوم النذر المشروط سفرا وحضرا، على قول مشهور.

# أقول: هذا القول ذهب إليه الشيخان (رحمهما الله) ومن تبعهما، محتجا بما
~~رواه عبد الحميد عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يجعل عليه
~~صوم يوم

PageV01P111

# مسمى، قال: يصومه أبدا سفرا وحضرا.

# قال الشيخ في التهذيب: يحمل هذا على من نذر يوما معينا وشرط صومه سفرا
~~وحضرا، ms055 محتجا برواية علي بن مهزيار قال: كتب بندار مولى ادريس يا سيدي نذرت
~~أن أصوم كل سبت، فان أنا لم أصمه ما الذي يلزمني من الكفارة فكتب وقرأته:
~~لا تتركه الا من علة، وليس عليك صومه في سفر ولا مرض، الا أن يكون نوبت ذلك (1).

# قال في المعتبر: ولمكان ضعف هذه جعلناه قولا مشهورا (2).

# فرعان:

# الاول: قال علم الهدى: لو نذر يوما معينا، فاتفق في حال السفر، وجب
~~قضاؤه، عملا برواية ابراهيم بن عبد الحميد السابقة، والمشهور المنع، وبه
~~رواية (3) أيضا.

# الثاني: لو قلنا بالمنع من ذلك، فهل يجب قضاؤه؟ قولان، أحوطهما:

# القضاء.

# قال (رحمه الله): وهل يصوم مندوبا؟ قيل: لا. وقيل: نعم. وقيل: يكره، وهو
~~الاشبه.

# أقول: انما كان أشبه، لقوله (عليه السلام): ليس من البر الصيام في السفر
~~(4). والاول مستنده ظاهر النقل. والثاني التمسك بالاصل، وبالعموم الدال على
~~رجحان الصوم

PageV01P112

# مطلقا.

# قال (رحمه الله): البلوغ- الى آخره.

# أقول: سيأتي تحقيق ذلك في موضعه إن شاء الله.

### ||| [ما يعتبر في ثبوت الهلال]

# قال (رحمه الله): ومن لم ير الهلال لا يجب عليه الصوم، الا أن يمضي من
~~شعبان ثلاثون يوما، أو يرى رؤية شائعة، فان لم يتفق ذلك وشهد شاهدان قيل:

# لا تقبل. وقيل: تقبل مع العلة. وقيل: تقبل مطلقا، وهو الاشهر، سواء كانا
~~من البلد أو خارجه.

# أقول: اختلف علماؤنا في هذه، فذهب الشيخ المفيد والسيد المرتضى (قدس الله
~~روحهما) وابن الجنيد وابن ادريس الى قبول شهادة الشاهدين فيه سواء كان في
~~السماء علة أو لا، وسواء كانا من داخل البلد أو خارجه.

# وهو الاقوى، لان استقراء الشرع دل على أن النادر ملحق بالغائب، ولا جرم
~~أن جل الاحكام الشرعية يثبت بالشاهدين، فيكون هذا ملحفا به الى حين ظهور
~~المنافي، وبه روايات مشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام) مذكورة في
~~مواضعها.

# وقال الشيخ في النهاية: ان كان في السماء علة، لم يثبت الا بشهادة خمسين
~~من أهل البلد، أو عدلين من خارجه. وان لم يكن علة لم يجب الصوم، ms056 الا أن
~~يشهد خمسون من خارج البلد أنهم رأوه (1).

# ولم يتعرض لشهادة أهل البلد أصلا، ولهذا قال الشيخ المصنف: قيل: لا تقبل،
~~أي قيل: لا تقبل عدلان من داخل وان كانت السماء عليلة، واختاره ابن البراج،
~~وعليه دلت روايات، منها رواية حبيب عن الصادق (عليه السلام)(2).

PageV01P113

# وقال في المبسوط: تقبل مع العلة عدلان، سواء كانا من داخل أو خارج (1).

# وقال في الخلاف: تقبل العدلان، سواء كانا من داخل أو خارج. وأما في حال
~~الصحو، فلا تقبل الا خمسون نفسا من داخل، وتقبل اثنان من خارج (2).

# وتحمل الروايات بعد صحة سندها على الجهل لشرط قبول الشهادة، وبه قال أبو
~~الصلاح.

# قال (رحمه الله): ولا يثبت بشهادة الواحد على الاصح.

# أقول: لما بين أولا الاقوال المشهورة، شرع في ذكر القول الشاذ.

# واعلم أن هذا قد ذكره سلار في رسالته فقال: تقبل شهادة الواحد في أوله
~~محتجا بقبول النبي (عليه السلام) شهادة الاعرابي وحده، ولان فيه احتياطا
~~للعبادة، والرواية ليست من طرقنا، فلا حجة فيها، سلمناها لكنها حكاية حال،
~~فلعله (عليه السلام) عرف ذلك من غيره، والاحتياط معارض باستصحاب حال الشهر.

# قال صاحب كشف الرموز: يلزم على هذا المذهب جواز الافطار بقول واحد وهو
~~غير مذهبه ولا مذهب أحد منا، وانما لزم ذلك لان ابتداء الصوم اذا كان
~~بشهادة واحد وغمت السماء آخر الشهر، فيعدل الى عد ثلاثين للفطر ضرورة، وهو
~~مبني على شهادة واحد، والفطر مبني عليه، والمبني على المبني على الشيء مبني
~~على ذلك الشيء.

# وأقول: هذا ليس يلازم لسلار، حيث أنه لم يقبل الواحد الا في أوله، وانما
~~هو لازم لابي حنيفة حيث أطلق.

### ||| [استحباب صوم الثلاثين من شعبان]

# قال (رحمه الله): يستحب صوم الثلاثين من شعبان بنية الندب، فان انكشف من
~~الشهر أجزأه، ولو صامه بنية رمضان لامارة قيل: يجزيه. وقيل: لا، وهو

PageV01P114

# الاشبه.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ في المبسوط (1)، والحق الثاني. وقد مر
~~البحث في مثل هذه المسألة في أول كتاب الصوم، فلا وجه لاعادته. والمراد
~~بالامارة ms057 ما يفيد الظن الضعيف، كالاستناد الى خبر واحد وشبهه.

# قال (رحمه الله): ولو غمت شهور السنة، عد كل شهر منها ثلاثين. وقيل:

# ينقص منها لقضاء العادة بالنقيصة. وقيل: يعمل في ذلك برواية الخمسة،
~~والاول أشبه.

# أقول: مذهب الشيخ في مسائل الخلاف (2)، واحتج عليه بالاخبار المروية عن
~~النبي والائمة (عليهم السلام) «@QUR@09 يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت
~~للناس والحج » (3) فبين أن الاهلة يعرف بها مواقيت الشهور والحج. ومن ذهب
~~الى الحساب والجدول لا يراعى الهلال أصلا، وذلك خلاف القرآن.

# وفي المبسوط: ويجوز عندي أن يعمل على هذه الرواية التي وردت بأنه يعد من
~~السنة الماضية خمسة أيام ويصوم يوم الخامس (4) لان من المعلوم أنه لا يكون
~~الشهور تامة. وهذا عندي حسن، لان العادة قاضية بذلك.

# وأما العمل بالعدد، فقد حكاه الشيخ في الخلاف (5) عن بعض الاصحاب،
~~والمراد بالعدد أن يعد السنة شهرا تاما وشهرا ناقصا. وهذا وان كانت العادة
~~قاضية به، لكن ما اخترناه أكثر وجدانا، فيكون أرجح.

PageV01P115

### ||| [عدم وجوب الصوم على الصبي والمجنون]

# قال (رحمه الله): ولا يجب الصوم على الصبي والمجنون الا أن يكملا قبل
~~طلوع الفجر، ولو كملا بعد طلوعه لم يجب على الاظهر.

# اقول: ذهب أكثر الاصحاب الى أن شرط الوجوب البلوغ قبل الفجر، وذهب الشيخ
~~في موضع من الخلاف (1) الى وجوب الصوم عليه مطلقا، سواء حصل البلوغ قبل
~~الفجر أو بعده.

# لنا- أن الصوم عبادة لا تقبل التبعيض، ولا خلاف أن التكليف لم يتناوله
~~أولا فلا يتناوله ثانيا.

# احتج بأنه بالغ مكلف، فيدخل تحت الامر بالصوم، كسائر البالغين.

# والجواب: قد بينا الفرق بينه وبين غيره، وكذا البحث في المجنون.

# قال (رحمه الله): وكذا المغمى عليه- الى آخره.

# أقول: قد استقصينا البحث في هذه المسألة.

# قال (رحمه الله): والاقامة أو حكمها- الى قوله:- كان حكمه حكم المريض في
~~الوجوب وعدمه.

# اقول: معناه ان قدم قبل الزوال ولم يتناول شيئا وجب الصوم، وإلا فلا.

# قال (رحمه الله): والكافر وان وجب عليه، لكن لا يجب القضاء، الا ما أدرك
~~فجره مسلما، ولو أسلم ms058 في أثناء اليوم أمسك استحبابا، ويصوم ما يستقبله
~~وجوبا وقيل: يصوم اذا أسلم قبل الزوال، وان ترك قضى، والاول أشبه.

# اقول: القولان للشيخ (رحمه الله)، والاستدلال عليهما قريب مما سبق، فلا
~~نطول باعادته.

### ||| [استحباب الموالاة في القضاء]

# قال (رحمه الله): ويستحب الموالاة في القضاء احتياطا للبراءة. وقيل: بل
~~يستحب التفريق للفرق. وقيل: يتابع في ستة ويفرق الباقي للرواية، والاول

PageV01P116

# أشبه.

# أقول: الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) وأبو الصلاح وابن الجنيد، عملا
~~بالاحتياط، اذ مع اعتماد ذلك تحصل البراءة قطعا، بخلاف ما لو فرق، ولان فيه
~~مسابقة الى الخيرات، فيكون أرجح. والثاني مستنده رواية عمار الساباطي عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام)(1). ولان الفرق بين القضاء والاداء ليس الا
~~بذلك. والثالث مستنده هذه الرواية أيضا.

# واعلم أنه لا كثير فائدة في هذه المسألة، فلهذا اختصرنا البحث فيها.

### ||| [ما لو استمر به المرض الى رمضان آخر]

# قال (رحمه الله): ولو استمر به المرض الى رمضان آخر، سقط قضاؤه على
~~الاظهر، وكفر عن كل يوم من السالف بمد من طعام.

# أقول: للاصحاب في هذه قولان، أحدهما: سقوط قضاء الاول، والصدقة عن كل يوم
~~منه بمد، اختاره الشيخان ومن تبعهما وأبو علي ابن الجنيد وابنا بابويه.

# والثاني وجوب القضاء فقط، ذهب إليه ابن أبي عقيل وأبي الصلاح وابن ادريس.
~~والحق الاول لوجوه:

# الاول: أصالة براءة الذمة ينفي (2) وجوب القضاء، ترك العمل بها في صورة
~~عدم الاستمرار، للنص والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

# الثاني: انه عذر استوعب وقت الاداء والقضاء فسقطا أما استيعابه وقت
~~الاداء فظاهر، اذ وفيه رمضان. وأما استيعابه لوقت القضاء، فلان وفيه ما بين
~~الماضي والآتي، والتقدير استمراره من الماضي الى الآتي. وأما سقوطها حينئذ
~~فظاهر، وإلا لزم تكليف ما لا يطاق، وهو ايقاع الفعل في غير وقت.

# واعلم أن هذا الدليل ضعيف، لانا لا نسلم انحصار وقت القضاء فيما بين

PageV01P117

# الرمضانين، والا لسقط القضاء مع البرء وقبل حضور الثاني وحصول الاعذار
~~المانعة من الصوم غير المرض.

# الثالث: الروايات المشهورة ms059 عن أهل البيت (عليهم السلام).

# احتجوا بعموم قوله تعالى «@QUR@011 فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر (1)».

# والجواب: العام يخص للدليل، وقد بيناه.

# فرع:

# واختلف في تقدير الفدية، فقيل: مدان، ومع التعذر (2) مد. وقيل: مد من غير
~~تفصيل، وهو أولى.

# لا يقال: تخصيص الكتاب بخبر الواحد غير جائز.

# لانا نمنع ذلك، سلمنا لكن متى يكون ذلك اذا استفاضت الاخبار واشتهرت
~~واعتضدت بعمل الاصحاب، او اذا لم يعتضد الاول- ع م- (3).

# قال (رحمه الله): ولو كان [له] وليان أو أولياء متساوون في السن، تساووا
~~في القضاء، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى فتوى الشيخ (رحمه الله)، وعليه دلت رواية حماد
~~ابن عثمان عن الصادق (عليه السلام)(4)، والتمسك بالاصل، ولان الولي هو أكبر
~~الاولاد، وهو غير متحقق مع تساويهم في السنن، فلا يكون الخطاب متوجها الى
~~أحدهم لعدم صدق هذا الاسم عليه، واختار ابن ادريس الثاني.

### ||| [هل يقضى عن المرأة ما فاتها؟]

# قال (رحمه الله): وهل يقضى عن المرأة ما فاتها؟ فيه تردد.

PageV01P118

# اقول: منشؤه: وجه وجوب القضاء النظر الى المشاركة فيما يتوهم أنه علة وهي
~~الاختصاص بالحباء، وبه أفتى الشيخ (رحمه الله) وابن البراج.

# ويؤيده رواية محمد بن مسلم عن الصادق (عليه السلام) في امرأة مرضت في شهر
~~رمضان، أو طمثت، أو سافرت، فماتت قبل أن يخرج رمضان هل يقضى عنها؟

# قال: أما الطمث والمرض فلا، وأما السفر فنعم (1). وظاهر رواية أبي بصير
~~عنه (عليه السلام)(2) يشعر بما قلناه.

# ووجه السقوط الالتفات الى أصالة البراءة، وهو فتوى ابن ادريس، وأنكر
~~الاول انكارا عظيما، والاول عندي أقوى.

### ||| [حكم من نسى غسل الجنابة في شهر رمضان]

# قال (رحمه الله): اذا نسي غسل الجنابة ومر عليه أيام أو الشهر كله، قيل:

# يقضي الصلاة والصوم، وقيل: يقضي الصلاة حسب، وهو الاشبه.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (3) والمبسوط (4) وأبو علي
~~ابن الجنيد، ورواية ابن بابويه في كتاب من لا يحضره الفقيه (5) عملا برواية
~~حماد عن الحلبي عن الصادق (عليه السلام) قال: سألته ms060 عن رجل أجنب في شهر
~~رمضان ونسي أن يغتسل حتى خرج رمضان، فقال (عليه السلام): عليه أن يقضي
~~الصلاة والصيام (6).

# ولانعقاد الاجماع على وجوب القضاء على المجنب اذا نام مع القدرة على
~~الغسل ثم انتبه ثم نام، واذا كان التفريط السابق مؤثرا في ايجاب القضاء، وقد

PageV01P119

# حصل هنا تكرار النوم مع ذكر الجنابة أولا، كان القضاء لازما.

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، وهو الاقرب، عملا بأصالة براءة الذمة
~~من وجوب القضاء، ولان الطهارة انما هي شرط مع الذكر لا مطلقا، بدليل انه لو
~~نام ناويا للغسل ولم ينتبه الى الصباح، يصح صومه اتفاقا، ولو كانت شرطا على
~~الاطلاق لما صح، والرواية محمولة على الاستحباب، والقضاء انما وجب في تلك
~~الصورة، لتكرار النوم مع نية الاغتسال، فيكون ذاكرا للغسل ومفرطا فيه في كل
~~يوم، فيلزمه القضاء لتفريطه. ولي في هذه المسألة نظر لا يليق ايراده هنا.

### ||| [من وجب عليه صوم شهر متتابع فصام بعضه]

# قال (رحمه الله): من وجب عليه صوم شهر متتابع غير معين بنذر، فصام خمسة
~~عشر يوما ثم أفطر، لم يبطل صومه وبنى عليه. ولو كان قبل ذلك استأنف وألحق
~~به من وجب عليه [صوم] شهر في كفارة قتل الخطأ أو الظهار لكونه مملوكا وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: الالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله)، ولمساواته الشهر
~~المنذور، ولدلالة مفهوم رواية موسى بن بكر عن الصادق (عليه السلام)(1)
~~تارة، وعن الفضيل بن يسار عن أبي جعفر (عليه السلام) اخرى قال: قال (عليه
~~السلام) في رجل جعل على نفسه صوم شهر، فصام خمسة عشر يوما، ثم عرض له أمر،
~~فقال: جاز له أن يقضي ما بقي عليه، وان كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له
~~حتى يصوم شهرا تاما (2).

# قال شيخنا: الجعل قد يكون بالنذر، وقد يكون بفعل ما يوجب الصوم، كالظهار
~~وقتل الخطأ. وفي هذا التأويل تعسف، لان المتبادر الى الذهن انما هو الاول
~~فقط، والمجاز انما يصار إليه للقرينة، ولا قرينة هنا.

# والنظر الى أصالة ms061 وجوب التتابع، ترك العمل به في الشهر المنذور للنص

PageV01P120

# والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداه، وهو فتوى ابن ادريس.

### ||| [الشرائط المعتبرة في قصر الصلاة معتبرة في قصر الصوم]

# قال (رحمه الله): ويكره صوم الضيف نافلة من غير اذن مضيفه، والاظهر أنه
~~لا ينعقد مع النهي.

# أقول: لان لفظ الخبر (1) ورد مشتملا على النهي، والنهي في العبادات يدل
~~على الفساد. وتحقيق هذه المسألة في اصول الفقه.

# قال (رحمه الله): والمحضور تسعة: صوم العيدين، وأيام التشريق لمن كان
~~بمنى على الاشهر.

# اقول: انما قال «على الاشهر» لان رواية اسحاق بن عمار عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام)(2) يدل على جواز صوم هذه الايام بدلا عن الهدى، وبعض الاصحاب
~~حرم صومها مطلقا.

# قال (رحمه الله): الشرائط المعتبرة في قصر الصلاة معتبرة في قصر الصوم،
~~ويزيد على ذلك تبييت النية. وقيل: لا يعتبر، بل يكفي خروجه قبل الزوال. وقيل:

# لا يعتبر أيضا، بل يجب القصر ولو خرج قبل الغروب، والاول أشبه.

# أقول: المسافر اذا خرج الى السفر: فاما أن يكون خروجه قبل طلوع الفجر أو
~~بعده، والاول يجب عليه القصر اتفاقا منا.

# وأما الثاني، فقد اختلف الاصحاب فيه، فقال الشيخ: انما يسوغ له الافطار
~~اذا بيت النية ليلا وكان خروجه قبل الزوال، ولو كان بعده أمسك وعليه القضاء
~~وهو اختيار ابن البراج، ولم يتعرض في المبسوط (3) للقضاء.

# وقال المفيد وأبو علي ابن الجنيد (رحمهما الله): المعتبر خروجه قبل الزوال

PageV01P121

# سواء بيت النية أو لا، ولو خرج بعد الزوال أثم.

# وقال علم الهدى: أي وقت خرج وجب عليه الافطار ولو قبل الغروب بلحظة.
~~واختاره ابن ادريس، وهو مذهب علي بن بابويه وابن أبي عقيل.

# احتج الشيخ (رحمه الله) بقوله تعالى «@QUR@05 ثم أتموا الصيام إلى الليل
~~» (1) وهو عام في كل صيام، بدليل صحة الاستثناء الذي يخرج من الكلام ما
~~لولاه لدخل، ولاتفاق أهل اللغة عليه، ترك العمل به مع تبييت نية السفر،
~~للاجماع والنص، فيبقى حجة فيما عداه، ويؤيده الروايات المشهورة عن أهل
~~البيت (عليهم السلام). ms062

# احتج المفيد برواية الحلبي عن الصادق (عليه السلام) أنه سئل عن رجل يخرج
~~من بيته وهو يريد السفر وهو صائم، قال: ان خرج قبل أن ينتصف النهار فليفطر
~~وليقض ذلك اليوم، وان خرج بعد الزوال فليتم صومه (2). ويحمل على من بيت
~~النية، جمعا بين الادلة.

# واحتج المرتضى برواية عبد الله بن بكير عن عبد الاعلى مولى آل سام في
~~الفطر يريد السفر في رمضان، قال: يفطر وان خرج قبل أن يغيب الشمس بقليل (3)
~~وهي مقطوعة السند، فلا حجة فيها.

# وقوله «كل سفر يجب به قصر الصلاة» الى آخر الكلام.

# قلنا: قد مر تحقيق هذا في كتاب الصلاة.

### ||| [الهم والكبير وذو العطاش يفطرون في رمضان]

# قال (رحمه الله): الهم والكبير وذو العطاش يفطرون في رمضان، ويتصدقون عن
~~كل يوم بمد من طعام، ثم ان أمكن القضاء وجب، والا سقط. وقيل: ان عجز الشيخ
~~والشيخة، سقط التكفير كما يسقط الصوم، وان أطاقا بمشقة كفرا، والاول

PageV01P122

# أظهر.

# اقول: إيضاح هذه تتوقف على بحوث:

# الاول: الشيخ والشيخة اذا عجزا عن الصوم أصلا أفطرا اجماعا، وهل تجب
~~الكفارة؟ قال الشيخ: نعم، وهو اختيار ابن الجنيد وابن أبي عقيل وابنا
~~بابويه عملا بظاهر الاحاديث المروية عن أهل البيت (عليهم السلام).

# وقال المفيد وعلم الهدى: لا تجب، وتبعهما سلار وابن ادريس، عملا بقوله
~~تعالى «@QUR@07 وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين » (1) دل بمفهومه على
~~سقوط الفدية عن غير المطيق، لان عدم القدرة مسقط للتكليف. ودلالة المفهوم
~~ضعيفة، فلا يعارض المنطوق، وعدم القدرة شرط للتكليف (2) بالصوم، وليس البحث فيه.

# لا يقال: الكفارة اما بدل عن واجب، أو مسقطة لذنب صادر، وكلاهما منفيان.

# لانا نقول: لا نسلم الحصر.

# الثاني: أن يطيقاه بمشقة، فهنا يجب الصوم اجماعا منا.

# الثالث: ذو العطاش اما أن يرجى برؤه أو لا، فهنا قسمان: أما الثاني، فذهب
~~أكثر الاصحاب الى وجوب الكفارة عليه، وقال سلار: لا تجب.

# لنا- ما رواه محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: الشيخ
~~الكبير والذي به العطاش لا حرج ms063 عليهما أن يفطر في شهر رمضان، ويتصدق كل
~~واحد منهما بمد من طعام، ولا قضاء عليهما، وان لم يقدرا فلا شيء عليهما (3).

# والقضاء انما تسقط عن الذي لا يرجى برؤه لعجزه.

# احتج بأصالة البراءة، وهي معارضة بالرواية المعتضدة بعمل الاعيان من

PageV01P123

# الاصحاب. وأما الاول، فذهب الشيخ (رحمه الله) الى وجوب الكفارة عليه أيضا
~~وتبعه سلار وابن البراج، عملا بظاهر الرواية السابقة. وقال المفيد والسيد
~~المرتضى:

# لا تجب، وتبعهما ابن ادريس، عملا باصالة البراءة، ولانه مريض، فلا يجب
~~عليه القضاء لغيره من المرضى.

# قال (رحمه الله): والمجنون والمغمى عليه- الى آخره.

# أقول: قد مر البحث في هذه المسألة مستقصى.

### ||| [كراهة التملي من الطعام والشراب لمن يسوع له]

# قال (رحمه الله): من يسوغ له الافطار يكره له التملي من الطعام والشراب،
~~وكذا الجماع وقيل: يحرم. والاول أشبه.

# اقول: الاول مذهب أبي علي ابن الجنيد، وتبعه ابن ادريس، عملا بقوله تعالى
~~«@QUR@011 فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر » (1) قال
~~المفسرون:

# معناه فليفطر وعليه عدة من أيام أخر، ويؤيده الروايات المشهورة عن أهل
~~البيت (عليهم السلام).

# والثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، وتبعه أبو الصلاح، محتجا بروايات
~~كثيرة، وتحمل على الكراهية الشديدة، جمعا بين الاخبار.

PageV01P124

### | الفصل الرابع (فى إيضاح الترددات المذكورة فى كتاب الاعتكاف)

### ||| [حكم من نذر اعتكاف شهر معين فاعتكف بعضه]

# قال (رحمه الله): واذا مضى للمعتكف يومان، وجب الثالث على الاظهر.

# اقول: الاعتكاف: اما واجب، أو ندب، فالاول يلزم بالشروع فيه اكمال ثلاثة
~~أيام ان لم يكن معينا اتفاقا منا. قال المصنف: والوجه صحة اتيانه بيوم من
~~الواجب وآخرين من غيره، نعم لا يجوز تفريق الساعات على الايام، خلافا
~~للشافعي.

# وأما الثاني، فقد اختلف الاصحاب فيه، فقال الشيخ في المبسوط (1) يجب
~~بالشروع اكمال ثلاثة أيام، عملا بإطلاق الاحاديث الموجبة للكفارة على
~~المعتكف وبه قال أبو الصلاح الحلبي كالحج.

# وقال في النهاية (2) ان مضى عليه يومان وجب الثالث والا فلا، وهو اختيار
~~ابن الجنيد وابن حمزة، عملا برواية محمد بن ms064 مسلم عن الباقر (عليه السلام)
~~قال: اذا اعتكف يوما (3) ولم يكن اشترط، فله أن يخرج ويفسخ اعتكافه، فان
~~أقام يومين

PageV01P125

# ولم يكن اشترط لم يكن له أن يخرج ويفسخ اعتكافه حتى تمضي ثلاثة أيام (1).

# وقال علم الهدى: لا يجب بالشروع، سواء مضى يومان أو لم يمض، واختاره ابن
~~ادريس والمصنف في المعتبر (2)، وهو الاقوى عندي.

# لنا- اصالة براءة الذمة، ولان الوجوب حكم شرعي، فيقف على الدليل الشرعي،
~~ولانها عبادة مندوبة، فلا تجب بالشروع كغيرها، والحج انما أوجبناه للدليل
~~القطعي، وهو قوله تعالى «@QUR@03 وأتموا الحج » (3) والمطلق لا عموم له،
~~فيكفي في العمل به تنزيله على صورة واحدة، والرواية محمولة على تأكد
~~الاستحباب جمعا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): اذا نذر اعتكاف شهر معين ولم يشترط التتابع، فاعتكف
~~بعضه وأخل بالباقي، صح ما فعل وقضى ما أهمل، ولو تلفظ فيه بالتتابع استأنف.

# أقول: الفرق بين الشهر المعين وبين المنذور متتابعا، أن وجوب تتابعه
~~لضرورة الوقت، لا لان التتابع مقصود فيه بالذات، فاذا اعتكف بعضه كان صحيحا
~~مجزيا، لوقوعه على الوجه المأمور به شرعا، ويجب عليه قضاء الباقي فقط.

# وأما المنذور متتابعا، فقد صار التتابع مقصودا فيه بالذات. فاذا اعتكف
~~بعضها وأخل ببعض، وجب الاستئناف لاخلاله بالصفة.

# واعلم أن تحقيق هذا المقام أن نقول: الشهر المنذور لا يخلو من أحد أمرين:

# اما أن ينذره مسمى، كأن يقول: لله علي أن اعتكف شهر رمضان. أو لا، كأن يقول:

# لله علي أن اعتكف شهرا ويطلق. والاول على أقسام:

# الاول: أن يضيف الى ذلك التعيين فقط كأن يقول: شهر رمضان هذه السنة.

PageV01P126

# الثاني أن يضيف إليه التتابع فقط.

# الثالث أن يضيف إليه التعيين والتتابع معا، كأن يقول: رمضان هذه السنة
~~متتابعا.

# الرابع: أن ينذره مسمى ويطلق.

# فالقسم الاول يجب التوالي فيه، فان أخل ببعضه أو به جميعا، فهل تجب
~~القضاء؟ اشكال، ينشأ: من أن النذر لم يتناول غير هذا الرمضان المعين،
~~والاصل براءة الذمة، والقضاء فرض ثان يحتاج الى دليل ثان، ومن أن نذر الشهر
~~المعين قد ms065 يضمن شيئين: أحدهما اعتكاف شهر، والثاني انحصار ذلك في رمضان هذه
~~السنة، وارتفاع أحد القيدين لا يستلزم الاخر، فان أوجبناه فالوجه عدم وجوب
~~قضاء الجميع، بل انما يجب قضاء ما أهمل، وهل يجب التوالي في القضاء؟

# الوجه لا.

# والبحث في القسم الثالث كالاول، لكن الوجه هنا وجوب التتابع في القضاء.

# وأما القسم الثاني والرابع، فلا يتحقق فيهما القضاء، بل أي شهر رمضان
~~اعتكفه جميعا كان واقعا عن النذر. ولو اعتكفه بعضه، وجب عليه استئناف
~~الاعتكاف عند حضور آخر، لان النذر مطلق غير معلق برمضان معين، فأي رمضان
~~حصل ذلك فيه كان واقعا عن النذر من رأس.

# وأما القسم الثاني، وهو أن ينذر شهرا مطلقا، فاما أن يشترط فيه التتابع
~~أو لا، فان شرط وجب.

# ولو اعتكف بعض شهر وأخل بالبعض الاخر، وجب عليه الاستئناف من رأس،
~~للاخلال بالصفة. فلا يكون آتيا بالمنذور، فيبقى في عهده التكليف، وان لم
~~يشترط جاز أن يعتكف ثلاثة ثلاثة، بل يصح أن يأتي بيوم من المنذور وآخرين من غيره.

PageV01P127

# وقال في المعتبر: لكن على مذهبنا لا يصح أقل من ثلاثة (1).

# هذا تحقيق ما عندي في هذا المقام.

# قال (رحمه الله): والثاني لا يجب المضي فيه- الى آخره.

# أقول: قد سبق البحث في هذه مستوفى.

# قال (رحمه الله): انما يحرم على المعتكف [ستة:] النساء لمسا وتقبيلا
~~وجماعا وشم الطيب على الاظهر.

# أقول: للشيخ في تحريم شم الطيب على المعتكف قولان، ومستند المنع ما رواه
~~أبو عبيدة عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: المعتكف لا يشم الطيب ولا
~~يتلذذ بالريحان ولا يماري ولا يشتري ولا يبيع (2).

# ومستند الجواز أصالة الاباحة. والاول أقوى، والاصل يخالف للدليل.

# قال (رحمه الله): وقيل: يحرم عليه ما يحرم على المعتكف، ولم يثبت، فلا
~~يحرم عليه لبس المخيط، ولا ازالة الشعر، ولا أكل الصيد، ولا عقد النكاح،
~~ويجوز له النظر في معاشه، والخوض في المباح.

# أقول: القائل بهذا هو الشيخ في بعض كتبه، وتبعه ابن البراج وابن حمزة
~~وقال في المبسوط: وروي أنه ms066 يجتنب ما يجتنبه المحرم. وذلك مخصوص بما قلناه،
~~لان لحم الصيد لا يحرم عليه وعقد النكاح مثله (3). واختاره المتأخر، وهو
~~الحق، عملا بالاصل.

# احتج بأن القليل تابع للكثير، ولا جرم أن أكثر ما يحرم على المحرم يحرم
~~على المعتكف، فيحرم عليه الجميع، تغليبا للكثرة وبمنع التبعية.

PageV01P128

### ||| [من مات قبل انقضاء اعتكافه الواجب]

# قال (رحمه الله): ومن مات قبل انقضاء اعتكافه الواجب، قيل: يجب على الولي
~~القيام به، وقيل: يستأجر من يقوم به. والاول أشبه.

# اقول: القولان قد حكاهما الشيخ في المبسوط عن الاصحاب، واستدل عليهما
~~بعموم ما روي أن من مات وعليه صوم واجب، وجب على وليه القضاء عنه أو يتصدق
~~عنه (1).

# وقال في المعتبر: وما ذكره الشيخ (رحمه الله) ان ثبت كان دالا على وجوب
~~قضاء الصوم، أما الاعتكاف فلا (2).

# وقلنا: اذا سلم أن على الولي قضاء جميع ما فات الميت من الصيام، لزمه
~~القول بوجوب قضاء هذا الصوم، لانه صوم لزم الميت على هيئة مخصوصة، ولا يمكن
~~الاتيان بمثله الا على هذه الهيئة، أعني: هيئة الاعتكاف، وما لا يتم الواجب
~~الا به فهو واجب، والا لزم تكليف ما لا يطاق، أو خروج الواجب عن كونه واجبا
~~وهما محالان.

# فرع:

# هذا الاستدلال انما يتمشى أن لو لم يكن عليه صوم حال نذر الاعتكاف، أما
~~لو كان عليه صوم سابق، وجب عليه قضاء الصوم فحسب، لان الاعتكاف لم يوجب
~~صوما حينئذ.

### ||| [كل ما يفسد الصوم يفسد الاعتكاف]

# قال (رحمه الله): كل ما يفسد الصوم يفسد الاعتكاف- الى قوله:- ومنهم من
~~خص الكفارة بالجماع حسب، واقتصر في غيره من المفطرات على القضاء وهو
~~الاشبه.

PageV01P129

# اقول: لا خلاف في وجوب الكفارة بالجماع الحاصل بالاعتكاف الواجب وهل تجب
~~بحصوله في الاعتكاف المندوب؟ ظاهر فتاوي علمائنا نعم، وعندي فيه تردد.

# وانما الخلاف في وجوب الكفارة بفعل ما عداه من المفطرات، فقال المفيد
~~والشيخ وعلم الهدى: تجب الكفارة بكل مفطر يوجب الكفارة في رمضان وهو ظاهر
~~كلام الشيخ في المبسوط (1)، بناء على أن الاعتكاف المندوب يلزم بالشروع. ms067

# وقال في المعتبر: ان أرادوا الاعتكاف المنذور المقيد بزمان معين كان حسنا
~~وان أرادوا الاطلاق فلا أعرف المستند، فان كان تمسكا بإطلاق الاحاديث، فهي
~~مختصة بالجماع فحسب (2).

# وما قاله حسن، لان فطر النذر المعين موجب للكفارة منفردا عن الاعتكاف،
~~فمع انضمامه أولى.

# ولو خصا ذلك- أعني: الشيخين- باليوم الثالث، أو بالاعتكاف الواجب كان
~~أنسب بمذهبهما، لانهما لا يريان وجوب ما عداه، اذ لا معنى لا تجب الكفارة
~~مع جواز الرجوع، وظاهر كلام ابن ادريس سقوط الكفارة مطلقا، ونقله الشيخ في
~~المبسوط (3) عن بعض الاصحاب، وهو قوي.

# لنا- أصالة براءة الذمة.

# احتج الثلاثة بإطلاق الاحاديث، وهي مختصة بالجماع فحسب، والتعدي قياس،
~~ونحن لا نقول به.

### ||| [وجوب كفارة واحدة ان جامع ليلا]

# قال (رحمه الله): وتجب كفارة واحدة ان جامع ليلا. وكذا ان جامع نهارا

PageV01P130

# في غير رمضان، وان كان فيه لزمه كفارتان.

# أقول: اختلف الاصحاب في هذه المسألة، فذهب بعضهم الى وجوب كفارتين بالوطء
~~نهارا، سواء كان في رمضان أو غيره، وهذا قول علم الهدى.

# ويمكن أن يحتج له بأن الجماع في الاعتكاف سبب في وجوب الكفارة، وكذا في
~~الصوم، فعند اجتماعهما تجب الكفارتان. أما أولا، فلاستحالة اجتماع العلل
~~على المعلول الواحد. وأما ثانيا، فلان التداخل على خلاف الاصل، فلا يصار
~~إليه الا لدليل، ونمنع ايجاب الصوم للكفارة مطلقا، بل انما يوجبه اذا كان
~~معينا، اما بالاصالة كرمضان، أو بالنذر.

# وذهب بعضهم الى وجوب كفارة واحدة وأطلق، وهو ظاهر كلام شيخنا المفيد.
~~والحق ما ذكره المصنف، والاستدلال عليه قريب مما سبق. وأما الجماع ليلا،
~~فانه يوجب كفارة واحدة اجماعا.

# فرع:

# لو جامع المعتكف في النذر المعين، وجب عليه كفارتان، كما لو جامع في نهار رمضان.

### ||| [الارتداد موجب للخروج من المسجد]

# قال (رحمه الله): الارتداد موجب للخروج من المسجد، ويبطل الاعتكاف.

# وقيل: لا يبطل، وان عاد بنى، والاول أشبه.

# اقول: للاصحاب في هذه قولان:

# أحدهما: بطلان الاعتكاف ذكره في الخلاف (1)، لان الارتداد اما عن فطرة أو
~~غيرها، والاول يجب به القتل، فيجب اخراجه له. والثاني ms068 الاخراج من المسجد،
~~لان المتصف به نجس، ولا يجوز ادخال النجاسة الى المساجد ووجوب

PageV01P131

# الاخراج مناف للاعتكاف، فيبطل لاستحالة اجتماع المتنافيين.

# والاخر: لا يبطل، ولو عاد الى الاسلام بنى على اعتكافه، ذكر ذلك الشيخ في
~~المبسوط (1)، محتجا بأصالة صحة العبادة، ولان المقتضي للبطلان قد زال،
~~فيزول بزواله، والاصالة تخالف لقيام الدلالة وقد بيناها، والاعتكاف الواحد
~~غير قابل للتبعيض.

# أما لو نذر اعتكافا معينا زائدا على الثلاثة، ثم ارتد بعد اعتكاف ثلاثة
~~فصاعدا صح ما فعل وقضى ما أهمل ان كان ثلاثة فصاعدا. ولو كان أنقص من ذلك
~~أضاف إليه ما يتم به ثلاثة. ولو كان عوده قبل الخروج أتم ما بقي منه ان كان ثلاثة.

# ولو كان أقل، عقبه بالقضاء ليتم ثلاثا، أو يضيف إليه ما يتم به ذلك، ثم
~~قضى الفائت بعد ان كان ثلاثة، وان كان أقل عقبه بالاتمام، أو يضيف إليه ما
~~يتم به ثلاثة، اذ لا اعتكاف أقل منها. وكذا لو كان النذر مطلقا، الا أن
~~القضاء هنا غير متحقق.

### ||| [ما لو اكره امرأته على الجماع وهما معتكفان]

# قال (رحمه الله): اذا أكره امرأته على الجماع، وهما معتكفان نهارا في شهر
~~رمضان، لزمه أربع كفارات. وقيل: يلزمه كفارتان، وهو الاشبه.

# اقول: هذا التفصيل انما يتمشى على قاعدة من لا يوجب الكفارتين الا
~~بالجماع في نهار شهر رمضان، وأما من يوجبهما بالجماع في النهار مطلقا، سواء
~~كان في رمضان أو غيره، فانه يلزمه ايجاب أربع كفارات مطلقا، وقد التزم به
~~في المبسوط قال: وان كان ليلا لزمه كفارتان، على قول بعض أصحابنا (2).

# وكذلك علم الهدى وابن الجنيد وابن البراج وابن حمزة وابن ادريس، لكن لما
~~كان هذا القول ضعيفا عنده عدل عن التفريع عليه، وفرع على القول

PageV01P132

# القوي عنده.

# وانما وجبت الاربع على المكره، لان الجماع فعل واحد أوجب الكفارة على
~~الفاعل، ومع حصول الاكراه منه يكون الفعل في الحقيقة صادرا عنه فيتضاعف
~~الكفارتان عليه.

# وأما القول الثاني، فلا أعرف به قائلا من الاصحاب، لكن يتأتى على ms069 قول ابن
~~أبي عقيل، لانه لا يوجب تضاعف الكفارة على المكره امرأته في نهار رمضان بل
~~يوجب عليه كفارة واحدة فقط، ويوجب عليها القضاء حسب، وقد عرفت ان الاجتهاد
~~في مقابلة النص مردود. وكذا لو كان الاكراه في النذر المعين على اشكال.

# أما لو كان الاكراه في غيرهما، فالاقوى عدم التحمل، عملا بأصالة براءة
~~الذمة، ولان التعدي قياس، ونحن لا نقول به، ولان المكره (1) لم يفطر، فلا
~~كفارة عليها، فلا يتحقق التحمل حينئذ.

### ||| [اذا طلقت المعتكفة رجعية خرجت]

# قال (رحمه الله): اذا طلقت المعتكفة رجعية خرجت.

# أقول: ينبغي أن يقال: ان كان الاعتكاف مندوبا أو واجبا غير معين، أو يكون
~~معينا قد اشترط فيه الرجوع مع عروض العارض.

# أما لو لم يكن معينا (2) ولم يشترط فيه ذلك، فالاقوى وجوب الخروج، لان
~~الاعتداد في المنزل واجب ولا يتم الا بالخروج.

# ويحتمل وجوب الاكمال ثم الخروج بعد، فيكون أولى لانه دين، لقوله (عليه
~~السلام): دين الله أحق أن يقضى (3).

# قال (رحمه الله): اذا باع أو اشترى بطل اعتكافه، وقيل: يأثم ولا يبطل، وهو

PageV01P133

# الاشبه.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: لا يفسد الاعتكاف جدال ولا خصومة ولا شقاق
~~ولا بيع ولا شراء، وان كان لا يجوز له فعل ذلك أجمع (1). وظاهر كلام ابن
~~ادريس أن ذلك يبطل الاعتكاف ما لم يضطر إليه. والحق الاول، عملا بأصالة صحة
~~العبادة.

# احتج بأن الاعتكاف هو اللبث، وهو ينافي الاشتغال بغيرها، والجمع بين
~~المتنافيين محال، وانما سوغنا القدر المحتاج إليه للضرورة، ونمنع اشتراط
~~دوام العبادة، والا بطل حالة النوم الذي لا يضطر إليه والسكوت، والتالي
~~باطل اجماعا فكذا المقدم، بيان الشرطية للابطال هناك خلو بعض أجزاء الزمان
~~عن العبادة، وهذا المعنى موجود حالة النوم والسكوت.

# فرع:

# وهل يصح البيع؟ قال الشيخ: لا، لانه منهي عنه، والنهي يدل على الفساد وقد
~~بينا ضعف هذه الحجة فيما سبق، والوجه الصحة، لانه عقد صدر من أهله في محله
~~فيكون ماضيا.

### ||| [ما لو اعتكف ثلاثة متفرقة]

# قال (رحمه الله): اذا اعتكف ms070 ثلاثة متفرقة، قيل: يصح، لان التتابع لا يجب
~~الا بالاشتراط، وقيل: لا، وهو الاصح.

# اقول: قال في الخلاف: اذا نذر اعتكاف ثلاثة أيام متتابعات، لزمه ثلاث
~~بينها ليلتان، وان لم يشترط التتابع جاز أن يعتكف نهارا ثلاثة أيام دون
~~لياليها (2) وبمعناه قال في المبسوط (3).

PageV01P134

# والوجه دخول الليالى، وقد ذكر ذلك في هذا الكتاب أيضا، أعني:

# الخلاف، فقال: لا يكون الاعتكاف أقل من ثلاثة أيام بليلتين (1).

# لنا- النصوص الدالة على أن أقل الاعتكاف ثلاثة أيام، واليوم اذا أطلق دخل
~~فيه الليلة وبالعكس.

PageV01P135

### | الفصل الخامس (فى إيضاح الترددات المذكورة فى كتاب الحج)

### ||| [لو دخل الصبي المميز والمجنون في الحج ندبا، ثم كمل]

# قال (رحمه الله): ولو دخل الصبي المميز والمجنون في الحج ندبا، ثم كمل كل
~~واحد منهما وأدرك المشعر، أجزأ عن حجة الاسلام، على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى فتوى الاصحاب، ولانه زمان يصح إنشاء الحج فيه،
~~فكان مجزيا، بأن يجدد نية الوجوب، وبه قال الشافعي.

# والالتفات الى أنه لم يوقع الاحرام والتلبية على الوجه المأمور به شرعا،
~~ولان الاصل أن الافعال المندوبة لا يجزي عن الافعال الواجبة، والاول أقوى.

# أما أولا، فلموافقته فتوى الاصحاب. وأما ثانيا، فلدلالة ظواهر الآيات
~~والاخبار عليه.

# فرع:

# ولو دخلا متمتعين بالحج الى العمرة وكانا ممن يجب عليهما التمتع عند
~~بلوغهما، ثم كملا قبل أحد الموقفين، ففي الاجزاء عن العمرة المتمتع بها
~~والحج أيضا نظر، لكن الاقوى العدم، لفوات أكثر الافعال الواجبة، فان قلنا
~~به وجب عليه الاتيان بباقي الافعال لا غير، وان لم يفعل به احتمل وجوب
~~اكمال باقي أفعال

PageV01P136

# الحج، ثم الاتيان بعمرة بعدها، ان كانت أشهر الحج باقية، ويسقط الترتيب
~~للضرورة، والا ففي العام المقبل.

# وفي وجوب الحج حينئذ بعد اكمالها نظر، ينشأ: من اصالة البراءة، ومن قوله
~~(عليه السلام): دخلت العمرة في الحج هكذا وشبك بين أصابعه (صلى الله عليه
~~وآله)(1).

### ||| [وجوب الحج ببذل الزاد والراحلة له]

# قال (رحمه الله): الثالث الزاد والراحلة، وهما يفتقران في من يفتقر الى
~~قطع المسافة.

# اقول: ليس ms071 المراد وجود عين الزاد والراحلة، بل يكفيه التمكن منهما، اما
~~عينا، أو استيجارا للراحلة أو الزاد.

# قال (رحمه الله): ويجب شراؤهما ولو كثر الثمن مع وجوده. وقيل: ان زاد عن
~~ثمن المثل لم يجب، والاول أصح.

# اقول: هذا القول ذكره الشيخ في المبسوط (2)، وليس بجيد.

# لنا- انه مستطيع، فيجب عليه الحج، والمقدمتان ظاهرتان.

# احتج بأن فيه اضرارا، فيكون منفيا لقوله (عليه السلام) «لا ضرر ولا
~~اضرار» (3) ولا ضرر مع القدرة على الثمن، سلمنا لكن العام يخص للدليل، وقد بيناه.

# قال (رحمه الله): ولو بذل له زاد وراحلة ونفقة له ولعياله وجب عليه، ولو
~~وهب له مال لم يجب قبوله.

# اقول: الفرق بين البذل والهبة أن البذل لا يفتقر الى قبول، بخلاف الهبة
~~فانها تفتقر إليه، وهو غير واجب، لانه تحصيل لشرط الوجوب، وقد عرفت أن شرط
~~الواجب المقيد غير واجب، اذ لا يتحقق الوجوب بدونه، فقبله لا يكون

PageV01P137

# واجبا، بخلاف المطلق، لورود الامر هنا مطلقا بخلاف الاول.

# وشرط ابن ادريس تمليك المبذول، ويجب أن يطالب بدليل مدعاه، فان الروايات
~~مطلقة، وكذا فتاوي الاصحاب.

### ||| [سقوط الحج عمن منعه عدو أو كان معضوبا]

# قال (رحمه الله): ولا يجب على الولد بذل ماله لوالده في الحج.

# اقول: ظاهر كلام الشيخ في النهاية (1) على الوجوب، وتبعه ابن البراج،
~~محتجين برواية سعيد بن يسار عن الصادق (عليه السلام)(2).

# وقال في المبسوط والخلاف: روى أصحابنا أنه اذا كان له ولد وجب أن يأخذ من
~~ماله ما يحج به، ويجب عليه اعطاؤه (3).

# ومنع ابن ادريس، وهو الحق، لان ملك الزاد والراحلة شرط اتفاقا، وليس ملك
~~الولد ملكا لوالده، والرواية محمولة على جواز الاقتراض من مال ولده مع
~~امكان القضاء.

# قال (رحمه الله): ولو منعه عدو، أو كان معضوبا لا يستمسك على الراحلة، أو
~~عدم المرافق مع اضطراره إليه، سقط الفرض، وهل تجب الاستنابة مع المانع من
~~مرض أو عدو؟ قيل: نعم، وهو المروي، وقيل: لا.

# اقول: الوجوب ذهب إليه الشيخ (قدس الله روحه)، وتبعه أبو الصلاح وابن
~~البراج، ms072 واختاره ابن الجنيد وابن أبي عقيل، استنادا الى رواية معاوية بن
~~عمار الصحيحة عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ان عليا (عليه السلام)
~~رأى شيخا لم يحج قط ولم يطق الحج من كبره، فأمره أن يجهز رجلا فيحج عنه
~~(4). وفي معناها رواية محمد بن

PageV01P138

# مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام)(1).

# وغير ذلك من الروايات، واختار ابن ادريس الثاني، وهو أقرب، لان الاستطاعة
~~شرط ولم يحصل، وقد عرفت أن الواجب المقيد انما يجب عند حصول شرطه. ولاصالة
~~براءة الذمة ولدلالة مفهوم الرواية المروية عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(2).

# والروايات محمولة على الاستحباب، أو على من استقر الحج في ذمته وعرض له
~~ذلك بعد الاستقرار.

# قال (رحمه الله): ولو كان لا يستمسك خلقة- الى آخره.

# اقول: البحث في هذه كالبحث في السابقة، وقد مر مستقصى.

# قال (رحمه الله): ولو كان في الطريق عدو لا يندفع الا بمال، قيل: يسقط
~~وان قل، ولو قيل: يجب التحمل مع المكنة. كان حسنا.

# أقول: الاول ذهب إليه الشيخ في المبسوط (3) والمصنف في المعتبر (4)، وهو
~~الاقوى، لان تخلية السرب شرط وفاقا ولم يحصل، وقد عرفت أن تحصيل شرط الواجب
~~غير واجب. وأما الثاني، فضعيف جدا.

### ||| [من مات بعد الاحرام ودخول الحرم]

# قال (رحمه الله): ومن مات بعد الاحرام ودخول الحرم برأت ذمته. وقيل:

# يجتزئ بالاحرام. والاول أظهر. وان كان قبل ذلك، قضيت عنه ان كانت مستقرة
~~وسقطت ان لم يكن كذلك.

# اقول: الحاج على ضربين: الاول من حج في عام الوجوب. الثاني من حج بعد
~~استقرار الوجوب.

PageV01P139

# والاول يسقط عنه الفرض بموته مطلقا، سواء كان قبل الاحرام أو بعده، وقبل
~~دخول الحرم أو بعده.

# وأما الثاني، فقد اختلف فيه، فقال في النهاية (1) والتهذيب (2) بالاول،
~~واقتصر في الخلاف (3) على الاحرام، واختاره ابن ادريس، والاول أحق.

# لنا- اصالة بقاء الحج في الذمة، ترك العمل بها فيما اذا أحرم ودخل الحرم
~~للدليل، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

# احتج بأن المقصود التلبس بالحج وقد حصل بالاحرام.

# والجواب المنع من المقدمة الاولى، ms073 بل المقصود قصد البيت، وانما يحصل بما قلناه.

# قال (رحمه الله): ولو حج المسلم ثم ارتد لم يعد على الاصح.

# أقول: هذه اشارة الى ما قواه الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4) من وجوب
~~الاعادة، بناء على أن المسلم لا يكفر، وهذه القاعدة قد بينا فسادها في علم
~~الكلام.

# قال (رحمه الله): ولو أحرم مسلما ثم ارتد.

# اقول: البحث في هذه كالسابقة.

# قال (رحمه الله): والمخالف اذا استبصر لا يعيد الحج، الا أن يخل بركن منه.

# أقول: المشهور ما ذكره، وأوجب ابن الجنيد وابن البراج الاعادة مطلقا وهو
~~ضعيف، وتحمل الروايتان الدالتان عليها على الاستحباب، جمعا بين الادلة.

PageV01P140

### ||| فائدة:

# هل المراد بالركن ما هو ركن عندنا أو عندهم؟ الاقرب الاول، لانه الظاهر
~~عند الاطلاق بالنسبة إلينا.

### ||| [هل الرجوع الى كفاية شرط في وجوب الحج]

# قال (رحمه الله): وهل الرجوع الى كفاية من صناعة أو مال أو حرفة شرط في
~~وجوب الحج؟ قيل: نعم، لرواية أبي الربيع، وقيل: لا، عملا بعموم الآية، وهو
~~الاولى.

# اقول: القول الاول مذهب الشيخ في المبسوط (1) والنهاية (2) والخلاف (3).

# واحتج عليه بالاجماع، وبأصالة البراءة، وبرواية أبي الربيع الشامي قال:

# سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن قول الله عز وجل «@QUR@010 ولله على
~~الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا » (4) فقال: ما يقول الناس فيه؟ قال
~~فقيل له: الزاد والراحلة، قال فقال أبو عبد الله (عليه السلام): قد سئل أبو
~~جعفر (عليه السلام) عن هذا، فقال: هلك الناس اذن، لئن كان من كان له زاد
~~وراحلة قدر ما يقوت به عياله ويستغني عن الناس ينطلق إليهم فيسلبهم اياه
~~لقد هلكوا اذن.

# فقيل له: ما السبيل، قال فقال: السعة في المال اذا كان يحج ببعض ويبقي
~~بعض لقوت عياله، أليس قد فرض الله الزكاة، فلم يجعلها الا على من ملك مأتي
~~درهم (5).

# والاصل تخالف للدليل، وكيف يستدل بالاجماع مع وقوع هذا النزاع،

PageV01P141

# والرواية قاصرة عن افادة المطلوب، بل انما تدل على اشتراط وجود ما يمونه
~~ويمون عياله الى حين ايابه، ms074 ونحن نقول به.

# والثاني مذهب السيد المرتضى وابن أبي عقيل وابن الجنيد، واختاره ابن
~~ادريس، حتى أنه ادعى الاجماع عليه، ولعله أقرب، لعموم قوله تعالى «@QUR@010
~~ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا » (1) وهذا يصدق عليه أنه
~~مستطيع.

# ويؤيده قول الصادق (عليه السلام): من كان صحيحا في بدنه مخلا في سربه له
~~زاد وراحلة، فهو ممن يستطيع الحج (2). وفي معناها رواية الحلبي عنه (عليه
~~السلام)(3) ورواية محمد بن مسلم عن الباقر (عليه السلام)(4).

### ||| [يقضى الحج من أقرب الاماكن]

# قال (رحمه الله): يقضى الحج من أقرب الاماكن، وقيل: يستأجر من بلد الميت
~~وقيل: ان اتسع المال فمن بلده، والا فمن حيث يمكن، والاول أشبه.

# اقول: اختلف الاصحاب في هذه المسألة، فذهب الشيخ في المبسوط (5) والخلاف
~~(6) الى الاول، وان كان الافضل اخراجه من بلده، والمراد بأقرب الاماكن هنا
~~الميقات، عملا باصالة البراءة، ولان الواجب ليس الا الحج، وليس قطع المسافة
~~جزءا منه، بدليل أنه لو اتفق حضور المكلف بعض المواقيت لا لقصد الحج أجزأه
~~الحج من الميقات اجماعا، ولو كان قطع المسافة جزءا منه لما صح هذا. واذا لم
~~يكن القطع جزءا، لم يجب الاستيجار من البلد.

PageV01P142

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، وظاهر كلام الشيخ في النهاية (1)، وهو
~~فتوى ابن البراج، عملا بالاحتياط، ولان المخرج (2) عنه كان يجب عليه الحج
~~من بلده، ونفقة الطريق لازمة له، فمع الموت تكون لازمة في ماله، ونمنع وجوب
~~الحج من بلده، ويؤيده الفرض الذي قلناه.

# والتفصيل الثالث منقول عن الشيخ (رحمه الله) جوابا في مسائل سئل عنها.

# ويمكن أن يحتج له بما احتج به ابن ادريس، والجواب هو الجواب.

### ||| [حكم نذر الحج]

# قال (رحمه الله): ولو نذر الحج أو أفسد وهو معضوب، قيل: يجب أن يستنيب.
~~وهو حسن.

# أقول: انما كان حسنا لشهادة الظاهر بأن فعل ذلك مع العلم بأن الافساد
~~موجب للقضاء، وأن النذر يوجب الوفاء، يقتضي الالتزام باخراج ذلك من ماله
~~وهذا القول ذكره الشيخ في المبسوط قال فيه: فان برئ فيما ms075 بعد تولاها بنفسه (3).

### ||| [حكم نذر الحج ماشيا]

# قال (رحمه الله): اذا نذر الحج، فان نوى حجة الاسلام تداخلا، وان نوى
~~غيرها لم يتداخلا، وان أطلق قيل: ان حج ونوى النذر أجزأ عن حجة الاسلام وان
~~نوى حجة الاسلام لم يجز عن النذر. وقيل: لا يجزي احداهما عن الاخرى وهو
~~الاشبه.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في النهاية (4) والتهذيب
~~(5) اذا حج بنية النذر أجزأ عن حجة الاسلام، ولم يتعرض للقسم الاخر.

# مصيرا الى ما رواه رفاعة بن موسى النخاس عن الصادق (عليه السلام) قال:
~~سألته عن

PageV01P143

# رجل نذر أن يمشي الى بيت الله الحرام، فمشى هل يجزيه ذلك عن حجة الاسلام؟

# قال: نعم. قلت: أرأيت لو حج عن غيره ولم يكن له مال وقد نذر أن يحج ماشيا
~~أيجزي ذلك عن مشيه؟ قال: نعم (1).

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، وهو القول الاخر للشيخ، وهو الحق.

# لنا- أن النذر لا بد له من متعلق، وذلك المتعلق ليس الا حجة الاسلام، اذ
~~لو كان حجة الاسلام لزم تحصيل الحاصل، والتالي باطل بالضرورة، فالمقدم مثله.

# وبيان الشرطية ظاهر، اذ وجوب حجة الاسلام سابق على النذر، واذا ثبت
~~التغاير لم يجز احداهما عن الاخرى، لان التداخل خلاف الاصل.

# لا يقال: لو وجب أن يكون متعلق النذر مغايرا لحجة الاسلام، لما صح نذرها
~~والتالي باطل اجماعا، فالمقدم مثله.

# لانا نلتزم ذلك، وأي اجماع دل عليه، بل انما دل على اجزاء حجة الاسلام مع
~~نذرها، وذلك لا يدل على صحة النذر، سلمنا لكن النذر له فائدتان: احداهما
~~ايجاب ما لم يكن واجبا. الثانية ايجاب الكفارة مع ترك الملتزم، وانما صح
~~نذر حجة الاسلام للفائدة الثانية.

# لا يقال: فلم لا تحمله عند الاطلاق على حجة الاسلام بعين ما ذكرتم، عملا
~~بأصالة البراءة.

# لانا نقول: حمله على ما تحصل به الفائدتان أولى من حمله على ما تحصل فيه
~~احداهما فقط، ولما أمكن ذلك عند الاطلاق صرنا إليه بخلاف التقييد.

# وبالجملة فهذا الاعتراض قوي، والجواز ضعيف، والرواية ms076 سالمة عن المعارض،
~~فيجب العمل بها.

PageV01P144

# فرع:

# لو قلنا بعدم التداخل، فقدم حجة النذر على حجة الاسلام، فالاقوى أنه لا
~~يجزئ عن احداهما، أما عن حجة الاسلام فلعدم النية، وأما عن المنذور فلعدم
~~صلاحية الزمان، لان وقته بعد حجة الاسلام اجماعا.

# وكذا البحث لو نوى غير حجة الاسلام وقدم المنذورة، ويجيء على مذهب الشيخ
~~(قدس الله روحه) انها تجزي عن حجة الاسلام، وقد قواه في المبسوط (1)، ولا
~~أعرف وجهه، وهو مذهب الشافعي.

### ||| [عدم صحة النيابة عن المسلم المخالف]

# قال (رحمه الله): اذا نذر الحج ماشيا وجب، ويقوم في مواضع العبور.

# أقول: هل الوقوف في موضع العبور واجب أو مستحب؟ فيه وجهان:

# الوجوب، لما رواه السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه أن عليا (عليه
~~السلام) سئل عن رجل نذر أن يمشي الى بيت الله يمر بالمعبر، قال: ليقم في
~~المعبر حتى يجوز (2) وظاهر الامر المطلق الوجوب، كما بيناه في كتاب الاصول.
~~ولان الماشي جامع في مشيه بين القيام والحركة، ضرورة كون المشى ماهية مركبة
~~منهما، ونذر المركب يستلزم نذر جميع أجزائه. واذا ثبت كون القيام منذورا
~~وجب الوفاء به اجماعا.

# والثاني: الاستحباب، لان نذر المشي انما ينصرف الى ما يصح المشي فيه،
~~فيكون موضع العبور مستثنى عادة، ويعضده أصالة البراءة.

# قال (رحمه الله): فان ركب طريقه قضى، وان ركب بعضا، قيل: يقضي ويمشي
~~مواضع ركوبه. وقيل: بل يقضي ماشيا، لاخلاله بالصفة المشترطة. وهو أشبه.

PageV01P145

# أقول: لا خلاف في وجوب القضاء مع ركوب جميع الطريق اختيارا، سواء كان
~~الوقت معينا أولا. وتجب الكفارة في المعين للخلف.

# أما لو أكره على الركوب، فان كان الوقت معينا لم تجب عليه القضاء، لعدم
~~تناول النذر له، وانما أوجب القضاء مع الاختيار للتفريط، وان لم يكن معينا
~~فاشكال، ينشأ: من قوله (عليه السلام): رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه (1). ومن اقتضاء الحج ماشيا ولم يأت، فيبقى في العهدة، وهو
~~أقوى. وكذا لو ركب البعض مكرها.

# أما لو ركبه اختيارا، قال الشيخ (رحمه الله) ms077 في كتبه: قضى بأن يركب ما
~~مشيه ويمشي ما ركبه. وقال ابن ادريس: يجب عليه القضاء ماشيا في العام
~~المقبل، ولعله أقرب.

# لنا- أنه علق الحج على شرط المسمى ولم يوجد، وقد عرفت أن عدم الشرط
~~يستلزم عدم المشروط، فيبقى في عهده التكليف، ولانه أحوط.

# ويمكن أن يحتج للشيخ (رحمه الله) بأن مشي الطريق ليس جزءا من الحج، واذا
~~كان خارجا عنه لم يكن صفة له، إذ المشي يتناول الطريق الموصل الى الحج
~~فكأنه نذر أن يمشي تلك الطريق حاجا. واذا مشى في عامين حاجا، فقد حصل
~~الامتثال، ولا يحمل النذر على أنه نذر ايقاع أفعال الحج ما شيا، فان فرض
~~كذلك لم يتحرج فتواه، وهذا الوجه ذكره المصنف في نكت النهاية (2).

# قال (رحمه الله): ولو عجز قيل: يركب ويسوق بدنة. وقيل: يركب ولا يسوق.
~~وقيل: ان كان مطلقا توقع المكنة من الصفة، وان كان معينا بوقت سقط فرضه
~~لعجزه، والمروي الاول، والسياق ندب.

PageV01P146

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ (رحمه الله)، مصيرا الى الروايات المشهورة
~~عن أهل البيت (عليهم السلام).

# والقول الثاني ذكره المفيد، نظرا الى سقوط النذر مع تحقق العجز، عملا
~~بالاصل، استنادا الى ظاهر رواية صفوان عن ابن أبي عمير عن رفاعة بن موسى
~~قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام)- الحديث (1).

# وأما التفصيل، فقد ذكره المتأخر، وهو حسن في المطلق.

# واما سقوط فرض الحج المعين مع العجز عن المشي، فليس بجيد، لان الحج
~~المنذور ماشيا قد يضمن شيئين: أحدهما الحج، الثاني الاتيان به ماشيا، وسقوط
~~أحدهما للعجز لا يستلزم سقوط الاخر، لوجود القدرة عليه، ويحمل السياق على
~~الندب، توفيقا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): ولا تصح النيابة عن المسلم المخالف، الا أن يكون أب
~~النائب.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخان (قدس الله روحهما).

# قال المصنف في المعتبر: وربما كان التفاتهم الى تكفير من خالف الحق، ولا
~~تصح النيابة عمن اتصف بذلك (2).

# ونحن نقول: ليس كل مخالف للحق لا تصح منه العبادة، ونطالبهم بالدليل
~~عليه، ونقول: اتفقوا (3) على أنه لا ms078 يعيد عباداته التي فعلها مع استقامته
~~سوى الزكاة.

# والاقرب أن يقال: لا تصح النيابة عن الناصب، ونعني به من يظهر العداوة
~~والشنان لاهل البيت (عليهم السلام)، وينسبهم الى ما يقدح في العدالة،
~~كالخوارج ومن ماثلهم.

PageV01P147

# ودل على ما قلناه رواية وهب بن عبد ربه عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~قلت: أيحج الرجل عن الناصب؟ قال: لا، قلت: ان كان أبي؟ قال: ان كان أبوك
~~فنعم (1).

# واعلم أن ابن ادريس منع الاستثناء، مدعيا الاجماع على المنع مطلقا.

# قال الشيخ نجم الدين: ولست أدري الاجماع الذي ادعاه أين هو؟ والتعويل ليس
~~الا على المنقول عن أهل البيت (عليهم السلام)، وهو خبر واحد قد قبله
~~الاصحاب، وهو يتضمن الحكمين معا، فقبول أحدهما ورد الاخر ودعوى الاجماع
~~غلط، قبله محكمات يرغب عنها.

# وأقول: ما ذكره سديد.

### ||| [عدم صحة نيابة من وجب عليه الحج واستقر]

# قال (رحمه الله): وهل تصح نيابة المميز؟ قيل: لا، لاتصافه بما يوجب رفع
~~القلم. وقيل: نعم، لانه قادر على الاستقلال بالحج ندبا.

# اقول: الانسب بالمذهب أنه لا تصح نيابته، لان حجه انما هو تمرين، والحكم
~~بصحته انما هو بالنسبة الى ما يراد من تمرينه، لا لانه تقع مؤثرا في
~~استحقاق الثواب، اذ شرط التكليف منتف بالنسبة إليه.

# قال (رحمه الله): ولا تصح نيابة من وجب عليه الحج واستقر- الى قوله:- ولو
~~تطوع قيل: تقع عن حجة الاسلام، وهو تحكم.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2)، وهو مذهب
~~الشافعي، والاستدلال لنا عليها يعرف من الاستدلال على الفرع المذكور في
~~مسألة النذر.

# ويمكن أن يحتج الشيخ (رحمه الله) بأن نية حجة التطوع يستلزم نية الحج
~~المطلق، ضرورة كون المطلق جزءا من المقيد، واذا ثبت استلزامها لها، وجب

PageV01P148

# صرف المطلق الى حجة الاسلام، لثبوتها في الذمة والغاء الزيادة، وهو غلط،
~~لان المطلق يستحيل وجوده الا في أخذ جزئياته وجزئياته متضادة.

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (1) جوز التطوع لمن عليه حج واجب
~~وهو وهم، وهو مذهب أبي حنيفة ومالك.

# قال ms079 (رحمه الله): ومن استوجر فمات في الطريق- الى آخره.

# أقول: البحث في هذه المسألة كالبحث في مسألة الاصيل، وقد تقدم.

### ||| [وجوب الاتيان بما شرط عليه]

# قال (رحمه الله): ويجب أن يأتي بما شرط عليه: من تمتع، أو قران أو افراد
~~وروي: اذا أمر أن يحج مفردا أو قارنا، فحج متمتعا، جاز لعدوله الى الافضل
~~لا مع تعلق الغرض بالقران أو الافراد.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في كتبه، قال: لانه عدل الى
~~الافضل.

# قال (رحمه الله): وكذا لو أمر أن يحج مفردا فقرن جاز أيضا، لانه أتى
~~بالافراد وزيادة، تمسكا برواية أبي بصير عن أحدهما في رجل أعطى رجلا دراهم
~~ليحج عنه حجة مفردة يجوز له أن يتمتع بالعمرة الى الحج؟ قال: نعم، انما
~~خالف الى الفضل والخير (2).

# ولنا- أن الاجارة تناولت نوعا معينا، فلا يجوز العدول الى غيره، لانها لم
~~يتناوله، فالاتيان به اتيان بغير ما وقع عليه عقد الاجارة، فلا يكون مبرءا للذمة.

# وتحمل الرواية على من استوجر للتطوع، وعلم أن قصد المستأجر الاتيان
~~بالافضل، فيعرف الاذن من قصده إرادة الافضل، فيجوز الاتيان به لما ذكرناه
~~ويخرج عن العهدة.

PageV01P149

# وحملها الشيخ (رحمه الله) في التهذيب (1) على من وجب عليه التمتع، فلو
~~أمر بالافراد عنه، جاز له العدول عنه الى التمتع، لانه فرض المحجوج عنه وان
~~كان أمر بالافراد، ومع هذا فهي معارضة برواية الحسن بن محبوب عن علي (عليه
~~السلام)(2).

### ||| [ما لو شرط الحج على طريق معين]

# قال (رحمه الله): ولو شرط الحج على طريق معين، لم يجز العدول ان تعلق
~~بذلك غرض. وقيل: يجوز مطلقا.

# أقول: القائل بالجواز مطلقا هو الشيخ (رحمه الله)، تمسكا بالاصل، ولان
~~المقصود بالذات هو الحج وقد فعله، فيكون مجزيا.

# ونحن نقول: ان تعلق بالطريق المعين غرض صحيح لم يجز العدول عنه، وان صح
~~الحج ويرجع عليه بالتفاوت، والا جاز.

# أما الاول، فلانه شرط سائغ، فيجب الوفاء به. أما الاولى ففرضية، وأما
~~الثانية فاتفاقية. واذا ثبت وجوب الوفاء به، حرم العدول عنه.

# واما ms080 الرجوع عليه بالتفاوت، فلان عقد الاجارة يقتضي تقسيط الاجرة على
~~المسافة والافعال، فاذا فعل بعض المسافة نقص من الاجرة بقدر ما نقص منها.
~~وقال الشيخ: لا يرجع، اذ لا دليل عليه وقد بيناه.

# وأما صحة الحج مع العدول عن الطريق المعين، فلاتيانه بالمعقود عليه ذاتا
~~وعليه دلت رواية حريز بن عبد الله عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل أعطى رجلا حجة يحج عنه من الكوفة، فحج
~~من البصرة، قال: لا بأس (3).

PageV01P150

### ||| [حكم الصد قبل الاحرام ودخول الحرم للمستنيب]

# قال (رحمه الله): ولو صد قبل الاحرام ودخول الحرم، استعيد من الاجرة
~~بنسبة المتخلف، ولو ضمن الحج في المستقبل لم يجب اجابته، وقيل: يلزم.

# اقول: القول الاول ذكره الشيخ (رحمه الله)، والثاني اختاره المصنف.

# والتحقيق أن نقول: الاجارة اما أن يكون معينة أو مطلقة، فان كانت معينة
~~وصد قبل الاحرام ودخول الحرم، انفسخت الاجارة واستعيد من الاجرة ما قابل
~~المتخلف، وعلى المستأجر استيجاره، أو غيره ان كان عليه حج واجب، والا فلا
~~فان قصد الشيخ ذلك فصواب والا فلا. وان كانت مطلقة في الذمة، لم ينفسخ
~~الاجارة، وعليه الاتيان بها مع المكنة، لثبوتها في الذمة.

# قال (رحمه الله): ولو حمله حامل فطاف به، أمكن أن يحتسب كل منهما طوافه
~~عن نفسه.

# أقول: ألحق ابن الجنيد قيدا، فقال: ما لم يكن الحامل أجيرا، ولا بأس به،
~~لان سعيه حينئذ مستحق للمستأجر، فلا يجوز صرفه في الطواف عن نفسه، والمطلق
~~يقيد للدليل، وقد بيناه.

### ||| [ما لو أفسد النائب حجه]

# قال (رحمه الله): ولو أفسد حجه حج من قابل، وهل يعاد بالاجرة عليه؟ يبنى
~~على القولين.

# أقول: المراد بالقولين ما ذكره الاصحاب في من حج عن نفسه حجة الاسلام
~~فأفسدها، فان الاصحاب مختلفون فيها، فذهب بعضهم الى أن الاولى حجة الاسلام
~~والثانية عقوبة، وآخرون عكسوا.

# فان قلنا بالاول، فقد برأت ذمة المستأجر مع كمالها، وعليه القضاء في
~~القابل (1) عقوبة، ولا ينفسخ الاجارة.

# وان قلنا بالثاني، كان ms081 الجميع لازما للنائب، ولا يجزئ عن المنوب، ويستعاد

PageV01P151

# منه الاجرة ان كانت الاجارة معينة، وان كانت مطلقة كان على الاجير الحج
~~عن المستأجر بعد حجة القضاء، لانها تجب على الفور.

# قال في المعتبر: ويمكن أن يقال: الحجة الثانية مجزية عن المستأجر، لانها
~~قضاء عن الحجة الفاسدة، كما يجزئ عن الحاج نفسه (1).

# وهذا القول موجود في أحاديث أهل البيت (عليهم السلام)، لاتيانه بالمعقود
~~عليه، وهو تحريج غير مستند الى رواية.

# روى الحسين بن عثمان عن اسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) في
~~رجل حج عن رجل، فاجترح في حجه شيئا يلزمه فيه الحج من قابل والكفارة؟ قال:

# هي للاولى تامة، وعلى هذا ما اجترح (2).

# ومن طريق صفوان بن يحيى عن اسحاق بن عمار قلت: ان ابتلي بشيء ففسد عليه
~~حجه حتى يصير عليه الحج من قابل، أيجزئ عن الاول؟ قال: نعم قلت: ان الاجير
~~ضامن للحج؟ قال: نعم (3).

# وينبغي أن يكون العمل على هذا، وهو الاقوى عندي.

# واعلم أن الشيخ في المبسوط قال: ان أفسد النائب الحج، فاما أن يكون السنة
~~معينة أو مطلقة، فان كانت معينة انفسخت الاجارة، وعليه استيجار من ينوب
~~عنه، وان كانت مطلقة وجب عليه أن يأتي بحجة النيابة بعد اكمال الحجة
~~الفاسدة وقضاها (4). وتبعه ابن ادريس. والمعتمد ما ذكرناه نحن.

# قال (رحمه الله): ولو احصر تحلل بالهدي ولا قضاء عليه.

PageV01P152

# اقول: البحث في المحصر كالبحث في المصدود، وقد مر مستوفى.

### ||| [ما لو أوصى أن يحج عنه ولم يعين الاجرة]

# قال (رحمه الله): اذا أوصى أن يحج عنه ولم يعين الاجرة، انصرف ذلك الى
~~اجرة المثل، وتخرج من الاصل اذا كانت واجبة، ومن الثلث اذا كانت مندوبة(1)،
~~ويستحقها الاجير بالعقد، فان خالف ما شرط قيل: كان له اجرة المثل والوجه
~~أنه لا اجرة.

# أقول: انما كان الوجه عدم استحقاق الاجرة، لان العقد انما يتناول شيئا
~~معينا، فاذا لم يفعله وفعل غيره، يكون قد فعل ما لم يتناوله العقد، فلا
~~يستحق اجرة لانه يكون متبرعا ms082 بفعل ذلك النوع، ولم أقف لاحد من الاصحاب في
~~هذه المسألة على فتوى قائلها.

# قال (رحمه الله): اذا عقد الاحرام عن المستأجر [عنه] ثم نقل النية الى
~~نفسه لم يصح، فاذا أكمل الحجة وقعت عن المستأجر عنه، ويستحق الاجرة. ويظهر
~~أنها لا تجزي عن أحدهما.

# اقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (2)، واختارها
~~المصنف في المعتبر (3).

# والحق أن هذه الحجة لا تجزئ عن حجة النيابة، ولا عن الاجير نفسه، سواء
~~كانت الاجارة معينة أو مطلقة في الذمة.

# أما عن المنوب، فلان استحضار النية عنه عند كل فعل أو استدامتها شرط ولم
~~يحصل، واذا بطل الشرط بطل المشروط.

# وأما عن النائب، فلان الحجة اذا كانت معينة، فالزمان مستحق للمستأجر

PageV01P153

# فلا يجوز في غير ما وقع عليه عقد الاجارة، فاذا صرفه عن نفسه يكون قد فعل
~~فعلا منهيا عنه، والنهي في العبادات يدل على الفساد، كما بين في أماكنه.

# وأما اذا كانت مطلقة، فلانه قد مضى بعض أفعال الحج ولم ينوه لنفسه، فلا
~~يكون واقعا عنه، اذ الاعمال بالنيات، أي: واقعة بحسب النيات. واذا لم يكن
~~واقعا عنه، لم يصح حجه عن نفسه، اذ الحج لا يتبعض، لانه عبادة واحدة ولا عن
~~المستأجر، لما ذكرنا من الاخلال بالشرط، وهو: اما الاستحضار، أو الاستدامة.

# احتج الشيخ (رحمه الله) بأن الاحرام انعقد عن المستأجر، فلا يجوز العدول
~~به الى نفسه، واذا لم يجز العدول لم يصح النقل، ولان أفعال الحج استحقت
~~لغيره بالنية الاولى، فلا يصح نقلها، واذا لم يصح النقل، فقد تمت الحجة لمن
~~بدأ بالنية له.

# والجواب: لا نزاع في أن النقل لا يصح، ولا تأثير له في وقوع الحج عن
~~الاجير، ولكن لا يلزم من ذلك صحة الحجة عن المستأجر، لانا انما أبطلناها
~~لفوات شرطها، وهو أما الاستحضار أو الاستدامة.

# وانما طولنا الكلام في هذه المسألة لكونها من المهمات.

### ||| [حكم من عليه حجة الاسلام ونذر أخرى]

# قال (رحمه الله): من عليه حجة الاسلام ونذر اخرى، ثم مات بعد الاستقرار ms083
~~أخرجت حجة الاسلام من الاصل، والمنذورة من الثلث. ولو ضاق المال الا عن حجة
~~الاسلام اقتصر عليها، ويستحب أن يحج عنه النذر.

# ومنهم من سوى بين المنذورة وحجة الاسلام في الاخراج من الاصل والقسمة مع
~~قصور التركة، وهو أشبه، وفي الرواية اذا نذر أن يحج رجلا ومات وعليه حجة
~~الاسلام، أخرجت حجة الاسلام من الاصل وما نذره من الثلث. والوجه التسوية
~~لانهما دين.

PageV01P154

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في كتبه، مصيرا الى
~~الرواية المروية عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: سألته عن رجل عليه حجة
~~الاسلام ونذر في شكر ليحجن رجلا، فمات الذي نذر قبل أن يحج حجة الاسلام
~~وقبل أن يفي بنذره، فقال: اذا ترك مالا حج عنه حجة الاسلام من جميع ماله
~~ويخرج من ثلثه ما يحج عنه النذر، وان لم يترك مالا الا بقدر حجة الاسلام حج
~~عنه حجة الاسلام مما ترك وحج عنه وليه النذر فانما هو دين (1).

# قال في التهذيب: حج الولي على الاستحباب، لرواية ابن أبي يعفور عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) في رجل نذران عافا الله ابنه ليحجنه، فعافى الله
~~الابن ومات الأب قال: الحجة على الأب يؤديها عنه بعض ولده، قلت: هي واجبة
~~على الابن؟

# قال: هي واجبة على الأب من ثلثه (2).

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، محتجا بالعمومات الدالة على وجوب
~~اخراج الدين من الاصل، وهذا دين، والاقوى الاول، والعام يخص للدليل.

# واعلم أن قوله «والقسمة مع قصور التركة» أي: اذا كان يمكن اخراج الحجتين
~~من المال من أقرب الاماكن قسط عليهما، أما لو لم يتسع الا لواحدة فقط أخرجت
~~حجة الاسلام اتفاقا منا.

# قال (رحمه الله) تعالى: وهذا القسم فرض من كان بين منزله اثنا عشر ميلا
~~فما زاد من كل جانب. وقيل: ثمانية وأربعون ميلا.

PageV01P155

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في المبسوط (1) والجمل (2) والاقتصاد
~~(3) وتبعه أبو الصلاح وابن ادريس.

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ المفيد والشيخ في النهاية (4) والتهذيب،
~~تعويلا على رواية زرارة ms084 عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: قلت لابي جعفر
~~(عليه السلام) في قوله تعالى «@QUR@08 ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام » (5) قال (عليه السلام): يعني: أهل مكة ليس لهم متعة، فكل من كان
~~أهله دون ثمانية وأربعين ميلا ذات عرق وعسفان وكل بدور حول مكة، فهو ممن
~~دخل في هذه الآية، وكل من كان أهله وراء ذلك فعليه المتعة (6).

# وفي معناها رواية الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام)(7).

# والشيخ (رحمه الله) كأنه قسم في المبسوط الثمانية والاربعين على الجوانب
~~الاربعة، فيكون كل جانب اثنا عشر ميلا، وباقي الاصحاب عولوا على الاطلاق.

# فرع:

# لو كان على رأس اثنا عشر ميلا فقط من كل جانب، أو ثمانية وأربعين على
~~القول الاخر، وجب التمتع قولا واحدا.

### ||| [وجوب اتيان حج التمتع في أشهر الحج]

# قال (رحمه الله): ولا بد من وقوع التمتع في أشهر الحج، وهي شوال وذو

PageV01P156

# القعدة وذو الحجة، وقيل: وعشر من ذي الحجة وقيل: والى طلوع الفجر من يوم
~~النحر. وضابط وقت الانشاء ما يعلم أنه يدرك المناسك.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (1)، واختاره ابن الجنيد،
~~لان باقي أفعال الحج يصح وقوعهما في طول ذي الحجة كالطواف والسعي وما
~~شابههما لقوله تعالى «@QUR@03 الحج أشهر معلومات » (2) أتى بصيغة الجمع،
~~وأقل الجمع ثلاثة كما بين في علم العربية. ويؤيده رواية معاوية بن عمار عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام)(3).

# والقول الثاني مذهب ابن أبي عقيل والسيد المرتضى (قدس الله روحهما)،
~~وتبعهما سلار، لادراك الحج مع الوقوف بالمشعر في ذلك اليوم ولو قبل الزوال
~~وسيأتي تحقيقه.

# والقول الثالث مذهب الشيخ في الجمل (4) والاقتصاد (5)، وتبعه ابن البراج،
~~نظرا الى وقوع أعظم الاركان، وهو الوقوف بعرفة فيه.

# والقول الرابع مذهبه في أكثر كتبه، وتبعه ابن حمزة، نظرا الى أنه يصح
~~إنشاء الاحرام بالحج فيه لمن عرف أنه يدرك المشعر اختيارا.

# وقيل خامسا: شوال وذو القعدة وثمان من ذي الحجة، نظرا الى ما ورد من الحث
~~على الاحرام فيه.

# واعلم أن هذا ms085 النزاع لفظي فقط، والا فضابط وقت الانشاء ما يعلم ادراك

PageV01P157

# المناسك فيه في أوقاتها المحدودة لها، وذلك يختلف بحسب اختلاف المكلفين
~~في القوة والضعف والمكنة.

### ||| [وجوب الاحرام من الميقات مع الاختيار]

# قال (رحمه الله): ويجب على الحاج الاحرام من الميقات مع الاختيار، ولو
~~أحرم بحج التمتع من غير مكة لم يجزيه، ولو دخل باحرامه مكة على الاشبه وجب
~~استئنافه منها.

# أقول: لا أعرف في وجوب الرجوع الى مكة مع المكنة واستئناف الاحرام منها
~~خلافا بين الاصحاب فأنقله، وانما الجمهور جوزوا الاحرام قبل الميقات،
~~واختلفوا في الافضل، فقال الشافعي: الافضل الميقات، لان النبي (عليه
~~السلام) أحرم منه ولو كان مفضولا لما أحرم منه.

# وقال أبو حنيفة: ما بعد الميقات أفضل، وهو القول الاخر للشافعي، لما روت
~~أم سلمة عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: من أحرم بحج أو عمرة من
~~المسجد الاقصى وحل منها بمكة غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر (1).

# واعلم أن في كلام الشيخ في المبسوط (2) اجمالا، وأظنه الذي أوجب هذا
~~الاحتراز.

# ولقد سمعت شيخنا كثيرا ما يقول: قد يشير المصنف تارة الى خلاف الجمهور
~~وتارة الى ما يختاره من غير أن يكون مذهبا لاحد، فيظن أن فيه خلافا، فاعلم ذلك.

# قال (رحمه الله): ولو تعذر ذلك قيل: يجزيه، والوجه أنه يستأنفه حيث أمكن
~~ولو بعرفة ان لم يتعمد ذلك، وهل يسقط الدم والحال هذه؟ فيه تردد.

# أقول: قال في المبسوط: والمتمتع اذا أحرم بالحج من خارج مكة، وجب عليه
~~الرجوع إليها مع الامكان، فان تعذر لم يلزمه شيء وتم حجه ولا دم عليه،

PageV01P158

# سواء أحرم من الحل أو الحرم (1). وبمعناه قال في الخلاف (2).

# والحق ما قاله المصنف، وهو اختياره في المعتبر (3).

# لنا- أن الاحرام عبادة شرعية موقتة بوقت شرعي، فلا يجوز فعلها قبله،
~~كغيرها من العبادات، وانما سوغنا الاحرام من أي موضع أمكن مع عدم التعمد
~~للضرورة، وليس لما قاله الشيخ وجه.

# فرع:

# لو خشي مع الرجوع فوت الحج أحرم من حيث لا يفوته. ms086 وأما سقوط الدم فشيء
~~ذهب إليه الشيخ في المبسوط والخلاف، محتجا باصالة براءة الذمة.

# وهل المراد بهذا الدم دم الهدي الواجب على المتمتع أو دم شاة؟ ظاهر كلام
~~الشيخ في الخلاف الثاني.

# وسمعت شيخنا يقول: المراد بالدم هنا دم هدي التمتع، وذاك أن الفقهاء
~~اختلفوا فيه، فذهب الشافعي الى أنه وجب جبرا لما يصيب الحج من النقص، وهو
~~ايقاع الاحرام في غير الميقات، ولهذا لو أحرم بالحج من الميقات سقط فرض
~~الدم، اذ لا نقص فلا جبران.

# وذهب أبو حنيفة الى أنه نسك، واختاره الشيخ في الخلاف (4)، واحتج
~~بالاجماع، وبقوله تعالى «@QUR@025 والبدن جعلناها لكم من شعائر الله لكم
~~فيها خير فاذكروا اسم الله عليها صواف فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها وأطعموا
~~القانع والمعتر » (5)

PageV01P159

# أخبر الله تعالى أنه من الشعائر، أي: من جملة العبادات التي تعبدنا بها. وقيل:

# معناه من معالم الله وأمر بالاكل منها.

# ولو كان جبرانا لما ساغ الاكل، واذا كان اجماعنا منعقدا على أن الهدي نسك
~~ليس بجبران، فلا معنى للتردد حينئذ.

# وان أراد بالدم دم شاة، فلا معنى للتردد فيه أيضا، اذ لا وجه لوجوبه، أما
~~لو تعمد الاحرام من غير مكة، وجب عليه الرجوع الى مكة مع المكنة وإنشاء
~~الاحرام منها، كما قدمناه. فلو تعذر الرجوع، فلا حج له بناء على قاعدتنا.

# وقال في المبسوط في باب المواقيت: من أخر الاحرام عن الميقات عامدا وجب
~~الرجوع إليه، فان لم يمكن فلا حج له، وقد قيل: انه يجبره بدم وقد تم حجه (1).

# فان قلنا بهذا القول هنا قلنا به أيضا في من تعمد الاحرام من غير مكة،
~~لكنه قول شاذ مناف للاصل، فاذن العمل على الاول.

# وبالجملة فلا وجه للتردد في اسقاط الدم على جميع التقادير.

# وانما طولنا الكلام في هذه المسألة لكونها من المهمات، ولوقوع الاشتباه
~~فيها أيضا.

### ||| [حج الافراد والقران]

# قال (رحمه الله): والافراد والقران فرض أهل مكة ومن بينها وبينه دون اثنا
~~عشر ميلا، فان عدل هؤلاء الى التمتع اضطرارا جاز، وهل يجوز اختيارا؟ ms087 قيل:

# نعم، وقيل: لا، وهو الاكثر، ولو قيل بالجواز لم يلزمهم هدى.

# أقول: لا خلاف بين علمائنا في تحريم العدول عن التمتع اختيارا، وانما
~~الخلاف في العدول إليه، فذهب في النهاية (2) الى أنه لا يجوز، واختاره
~~المتأخر

PageV01P160

# وهو فتوى ابن بابويه وابن أبي عقيل، وذهب في المبسوط (1) والخلاف (2) الى
~~الجواز، والاول أحق.

# ومنشأ الخلاف: النظر الى اسم الاشارة في الآية، فانه كما يحتمل العود الى
~~الجملة يحتمل العود الى الهدي، فان جعلناه راجعا الى الجملة لم يسغ لهم
~~التمتع، وان جعلناه راجعا الى الهدي ساغ، لكن لا يجب عليهم الهدي.

# فرع:

# هذا البحث كله في حجة الاسلام، أما الحج المنذور فيجب أن يأتي فيه بما
~~نواه حال النذر، ولو لم ينو شيئا تخير في الاتيان بأي الانواع شاء، فان
~~تمتع وجب عليه الهدى.

# ويحتمل الجواز أعني جواز العدول الى التمتع في حجة الاسلام، وان جعلنا
~~ذلك راجعا الى جميع ما تقدم، لانه انما يدل على المنع في حاضري المسجد
~~الحرام بمفهومه، ودلالة المفهوم ضعيفة، ويؤيد المنع رواية علي بن جعفر عن
~~أخيه موسى (عليه السلام)(3). والجواز رواية عبد الرحمن (4).

# ويحتمل رجوع اسم الاشارة الى التمتع [فقط، فيجب الهدي على المكي] (5).

# واعلم أن الائمة (عليهم السلام) احتجوا على المنع بالآية، وقولهم (عليهم
~~السلام) حجة.

### ||| [جواز الطواف للقارن والمفرد لو دخل مكة]

# قال (رحمه الله): ولو دخل القارن أو المفرد مكة وأراد الطواف جاز، لكن
~~يجددان التلبية عند كل طواف، لئلا يحلا على قول. وقيل: انما يحل المفرد دون

PageV01P161

# السائق. والحق أنه لا يحل أحدهما الا بالنية، لكن الاولى تجديد التلبية
~~عقيب صلاة الطواف.

# أقول: البحث هنا يقع في مواضع:

# الاول: لا خلاف في جواز دخول القارن والمفرد الى مكة للطواف تطوعا ما لم
~~يخش فوات الحج.

# الثاني: اختلف الاصحاب في تقديم طوافهما وسعيهما على المضي الى عرفة في
~~حال الاختيار، فسوغه الاكثرون، محتجين باصالة عدم وجوب الترتيب، ولا منافي
~~له من النقل، فيصار إليه كما في التمتع.

# ويؤيده رواية زرارة قال: ms088 سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن المفرد للحج
~~يدخل مكة أيقدم طوافه أو يؤخره؟ قال: هما سواء عجله أو أخره (1).

# ومنعه المتأخر مدعيا سبيله المألوف، وهو الاجماع على وجوب ترتيب المناسك،
~~وكيف يستدل بالاجماع والخلاف أظهر من دكا (2) هنا، والشيخ (رحمه الله)
~~استدل في الخلاف (3) على التسويغ بالاجماع، ان هذا لشيء عجيب.

# وأما المقام الثالث، فقد وقع النزاع فيه أيضا، فذهب الشيخ في المبسوط (4)
~~والنهاية (5) الى أن تجديد التلبية عند كل طواف شرط في البقاء على الاحرام،
~~ولو لم يجدداها انقلبت حجتهما عمرة.

# وجعل المفيد وعلم الهدى (قدس الله روحهما) تجديد التلبية واجبا على
~~القارن فقط.

# وعكس في التهذيب وجعلها شرطا في البقاء على الاحرام، مصيرا الى رواية

PageV01P162

# يونس بن يعقوب عمن أخبره عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ما طاف بين
~~هذين الحجرين الصفا والمروة أحد الا أحل، الا سائق هدي (1).

# وقال ابن ادريس: تجديد التلبية ليس بواجب، ولا تبطل الاحرام بتركها، ولا
~~انتقلت الحجة عمرة، مستدلا بالروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم
~~السلام)، وهو ظاهر كلام الشيخ في الجمل (2) وموضع من المبسوط (3).

# والتحقيق ما ذكره المصنف من أنه لا يحل الابنية التحلل لا بمجرد الطواف
~~والسعي.

# لنا- قوله (عليه السلام): الاعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى (4). ولانه
~~قبل الطواف محرم فكذا بعده، عملا بالاستصحاب، وتحمل الروايات على ذلك جمعا
~~بين الادلة.

# قال في المعتبر: وكيف كان فتجديد التلبية أولى، لتخرج به من الخلاف (5).

### ||| [ما لو أقام من فرضه التمتع بمكة سنة أو سنتين]

# قال (رحمه الله): ولو أقام من فرضه التمتع بمكة سنة أو سنتين لم ينتقل
~~فرضه الى قوله: فان دخل في الثالثة مقيما ثم حج، انتقل الى القران أو
~~الافراد.

# أقول: هذا القول ذكره الشيخ في كتابي الاخبار. وقال في النهاية والمبسوط:

# لا تنتقل فرضه حتى يقيم ثلاثا (6). واختاره ابن ادريس، وهو فتوى ابن ... (7)

# والاول أقوى.

PageV01P163

# قال في المعتبر: والوجه في ذلك أن الاستيطان الذي يطلق على صاحبه النسبة
~~الى اسم ذلك المحل مما يشتبه، اذ ms089 ليس في اللغة له تقدير، فلا بد من تقديره
~~شرعا، وقد روي تقديره عن أهل البيت (عليهم السلام) بما قدرناه (1). فيتعين
~~القول به.

# واحتجاج الشيخ بأصالة عدم انتقال الفرض، ترك العمل بها مع اقامة ثلاث
~~سنين للاجماع، فيبقى معمولا به فيما عداه، ضعيف، اذ لا اعتبار للاصل مع
~~حصول النقل المستفيض عن أهل البيت (عليهم السلام)، والنقل انما ورد بما
~~قلناه فقط، وبتقديره تحكم محض، وقد عرفت أن القول في الدين بمجرد التشهي باطل.

# قال (رحمه الله): ولو كان له منزلان- الى آخره.

# أقول: هذه المسألة رواها زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام)(2).

### ||| [عدم جواز القران بين الحج والعمرة بنية واحدة]

# قال (رحمه الله): ولا يجوز القران بين الحج والعمرة بنية واحدة، ولا
~~ادخال أحدهما على الاخر، ولا نية حجتين ولا عمرتين، ولو فعل ذلك قيل: ينعقد
~~واحدة وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى فتوى الشيخ (رحمه الله).

# والالتفات الى أنه فعل فعلا منهيا عنه، والنهي في العبادات يدل على
~~الفساد كما بين في اصول الفقه، فحينئذ لا ينعقد احرامه هذا بشيء أصلا.

### ||| فروع:

# قال في الخلاف: لا يجوز القران بين الحج والعمرة باحرام واحد، ولا ادخال
~~العمرة قط في احرام الحج، محتجا باجماع الفرقة (3).

PageV01P164

# وقال ابن أبي عقيل: والعمرة تجب مع الحج في حال واحدة، فالقارن وهو الذي
~~يسوق في حج أو عمرة ويريد الحج بعد عمرة، فانه يلزمه اقتران الحج مع
~~العمرة، ولا يحل من عمرته حتى يحل من حجه اذا طاف طواف الزيارة، ولا يجوز
~~قران الحج مع العمرة الا لمن ساق الهدي.

# ولعل مستنده ما رواه الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ايما رجل
~~قرن بين الحج والعمرة، فلا يصلح الا أن يسوق الهدي قد أشعره.

# وتأوله الشيخ في التهذيب بالقران في الثلاثة، أي يقول: ان لم تكن حجة
~~فعمرة، ويكون الفرق بينه وبين المتمتع أن المتمتع وان قال هذا القول، فانه
~~يقدم العمرة على الحج، ثم يحل بعد اكمالها ويحرم للحج، والسائق يقدم الحج ms090
~~فان لم يتمكن جعله عمرة مبتولة (1) وهذا التأويل بعيد جدا.

# لنا- أن الاحرام ركن من الحج ومن العمرة أيضا، فلا يتبعض، كما لا يجوز أن
~~يكون لحجتين ولا لعمرتين، بل يكون لكماله ركنا للعمرة، كما يكون لكماله
~~ركنا للحج.

# الثاني: قال: لو أحرم بحج وعمرة، لم ينعقد احرامه الا بالحج، فان أتى
~~بافعال الحج لم يلزمه دم، وان أراد أن يأتي بأفعال العمرة ويجعلها متعة،
~~جاز ذلك ولزمه الدم، والاقرب بطلان الاحرام لما سبق.

# قال: وكذا لو أهل بحجتين انعقد احرامه بواحدة منهما، وكان وجود الاخرى
~~وعدمها سواء، ولا يتعلق بها حكم، فلا تجب قضاؤها. وهكذا من أهل بعمرتين
~~فصاعدا، والاقرب أيضا البطلان لما قلناه.

# الثالث: قال: لا يجوز ادخال أحدهما على الاخر، والوجه أيضا بطلان

PageV01P165

# الاحرامين السابق واللاحق. أما الاول، فلعدم اكمال أفعاله. وأما المتأخر،
~~فلعدم صلاحية الزمان له، اذ بالاحرام بالنسك الاول استحق أفعاله، فلا يجوز
~~صرفها الى غيره، ولا يتركها فيه.

### ||| [ما لو حج على طريق لا يفضي الى أحد المواقيت]

# قال (رحمه الله): والمواقيت ستة: لاهل العراق العقيق، وأفضله المسلخ،
~~ويليه غمرة، وآخره ذات عرق.

# أقول: ظاهر كلام علي بن بابويه يؤذن بأنه لا يجوز تأخير الاحرام الى ذات
~~عرق الا لضرورة، والمشهور الاول، ويعضده الاصل.

# قال (رحمه الله): ولو حج على طريق لا يفضي الى أحد المواقيت، قيل: يحرم
~~اذا غلب على ظنه محاذاة أقرب المواقيت الى مكة، وكذا من حج في البحر.

# أقول: قال ابن ادريس: ميقات أهل مصر ومن صعد من البحر جدة.

# وقال ابن الجنيد: ومن سلك البحر أو أخذ طريقا لا يمر فيه على هذه
~~المواقيت كان احرامه من مكة بقدر أقرب المواقيت إليها منه.

# وقال الشيخ في المبسوط: ينظر الى ما يغلب في ظنه أنه يحاذي أحد المواقيت
~~إليه فيحرم منه (1).

# فان كان الموضع الذي ذكره ابن ادريس يحاذي أحد المواقيت صح، والا فلا.
~~أما لو لم يؤد الى المحاذاة، احتمل إنشاء الاحرام من أدنى الحل، واحتمل
~~انشاءه أيضا من موضع ms091 يساوي أقرب المواقيت.

### ||| [من أحرم قبل هذه المواقيت]

# قال (رحمه الله): من أحرم قبل هذه المواقيت، لم ينعقد احرامه، الا لناذر
~~بشرط أن يقع الحج في أشهره، أو لمن أراد العمرة المفردة في رجب وخشي تقضيه.

# اقول: لا خلاف بين أصحابنا في تحريم الاحرام قبل هذه المواقيت، فانه

PageV01P166

# غير صحيح اذا لم ينذر الاحرام قبلها.

# أما لو نذر الاحرام قبلها، قال الشيخ (رحمه الله): جاز له ذلك بشرط وقوعه
~~في أشهر الحج ان كان الاحرام للحج أو العمرة المتمتع بها، وان كان للمفردة
~~وجب مطلقا، عملا بالاصل.

# واستنادا الى رواية علي بن أبي حمزة البطائني تارة عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)، وتارة يقول: كتبت الى أبي عبد الله (عليه السلام) أسأله عن رجل
~~جعل عليه أن يحرم من الكوفة قال: يحرم من الكوفة (1).

# وفي معناها رواية أحمد بن محمد بن أبي نصر عن عبد الكريم عن سماعة عن أبي
~~بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام)(2).

# والروايتان ضعيفتا السند، فان علي بن أبي حمزة واقفي وكذا سماعة، والاصل
~~يخالف للدليل، وتبعه ابن ادريس، وهو الحق.

# لنا- أنه نذر في معصية، فلا يكون منعقدا. أما الصغرى، فلوقوع الاجماع على
~~حظر الاحرام قبل المواقيت. وأما الكبرى، فاجماعية، وأما المسألة الثانية
~~فاتفاقية.

### ||| [ما لو نسي الاحرام ولم يذكر حتى أكمل مناسكه]

# قال (رحمه الله): ولو نسي الاحرام ولم يذكر حتى أكمل مناسكه، قيل:

# يقضي ان كان واجبا، وقيل: يجزيه، وهو المروي.

# أقول: القول الاول ذهب إليه ابن ادريس عملا بقوله (عليه السلام) «الاعمال
~~بالنيات ولكل امرئ ما نوى» (3) وقوله (عليه السلام) «لكل امرئ من عمله ما
~~نواه» (4) شرط في وقوع العمل الاقتران، وحيث لا نية فلا عمل.

PageV01P167

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، تمسكا بقوله (عليه السلام)
~~«رفع عن امتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» (1).

# ويضعف بأن المراد منه نفي المؤاخذة بالعرف، ونحن نقول به، ولانه مع
~~استمرار النسيان يكون مأمورا بايقاع باقي الافعال والامر يقتضي الاجزاء.

# ولما رواه جميل بن دراج ms092 عن بعض أصحابنا عن أحدهما (عليهما السلام) في رجل
~~نسي أن يحرم أو جهل وقد شهد المناسك كلها وطاف وسعى، قال: يجزيه نيته اذا
~~كان قد نوى ذلك وقد تم حجه وان لم يهل (2).

# وهذه وان كانت مرسلة الا أن الاصحاب عاملون بمراسيل ابن أبي عمير.

# وفي معناها رواية علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام)(3).

# قال المصنف في المعتبر: ولست أدري كيف يحل له هذا الاستدلال؟ وكيف يوجبه؟
~~فان كان يقول: ان الاخلال بالاحرام اخلال بالنية في بقية المناسك، فنحن
~~نتكلم على تقدير ايقاع نية كل منسك على وجهه ظانا أنه أحرم، أو جاهلا
~~بالاحرام، فالنية حاصلة مع ايقاع كل منسك، فلا وجه لما قاله (4).

### ||| [مقدمات الاحرام]

# قال (رحمه الله): ومقدمات الاحرام كلها مستحبة، وهي توفير شعر رأسه من
~~أول ذي القعدة اذا أراد التمتع، ويتأكد عند هلال ذي الحجة على الاشبه.

# اقول: قال المفيد (قدس الله روحه): اذا أراد الحج فليوفر شعر رأسه في
~~مستهل ذي القعدة، فان خلفه فيه كان عليه دم يهريقه. وهو ظاهر كلام النهاية (5)

PageV01P168

# والاستبصار (1).

# والحق الاستحباب، وهو اختيار الشيخ في الجمل (2)، واختاره ابن ادريس أيضا.

# لنا- الاصل، ويؤيده رواية سماعة عن الصادق (عليه السلام)(3).

# احتجا برواية ابن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: @QUR@03 الحج
~~أشهر معلومات الى آخره (4). وتحمل على الاستحباب، جمعا بين الادلة.

### ||| [ما لو أحرم بغير غسل أو صلاة ثم ذكر]

# قال (رحمه الله): ولو أحرم بغير غسل أو صلاة ثم ذكر، تدارك ما تركه وأعاد
~~الاحرام.

# اقول: هذا التدارك والاعادة على سبيل الاستحباب، عملا بالاصل، ولان غسل
~~الاحرام ليس بواجب على ما سبق البحث فيه، فلا معنى لايجاب الاعادة
~~والتدارك.

# واعلم أن ابن ادريس ناقش شيخنا أبا جعفر (قدس الله روحه)، وقال: ان اراد
~~أنه نوى الاحرام وأحرم ولبى من غير صلاة وغسل، فقد انعقد احرامه، فلا يكون
~~لذكر الاعادة هنا معنى، وان أراد به أحرم بالكيفية الظاهرة من دون النية
~~والتلبية صح ذلك وكان لكلامه ms093 وجه.

# وأقول: هذا تطويل بغير فائدة، فان الشيخ قصد بالاعادة الاتيان بالاحرام
~~ثانيا بصلاة وغسل استحبابا، تحصيلا للفضيلة، لان الاول غير مجزئ، كما في
~~صلاة المكتوبة اذا صلاها منفردا، ثم حضر من يصليها جماعة، فانه يستحب
~~اعادتها ويكون قد أراد بالاعادة هنا المعنى اللغوي، وهو الاتيان بالفعل
~~ثانيا، سواء وقع

PageV01P169

# الفعل مجزيا أولا، لا المعنى الشرعي المختص بالثاني. وانما أتى بهذه
~~اللفظة لورودها في الرواية (1) التي هي مستند الحكم.

# فرع:

# لو فعل شيئا يوجب الكفارة بين الاحرامين وجبت، لانا بينا أن الاول منعقد.

### ||| [يوقع نافلة الاحرام تبعا له]

# قال (رحمه الله): يقرأ في الاولى- الى آخره.

# اقول: الرواية (2) الاخرى بالعكس، وهو فتوى ابن ادريس، وكلاهما جائز.

# قال (رحمه الله): ويوقع نافلة الاحرام تبعا له.

# اقول: أي: تبعا للغسل.

### ||| [لو أحرم بالحج أو العمرة وكان في أشهر الحج، كان مخيرا]

# قال (رحمه الله): ولو أحرم بالحج أو العمرة وكان في أشهر الحج، كان مخيرا
~~بين الحج والعمرة، اذا لم يتعين عليه أحدهما. وان كان في غير أشهر الحج
~~تعين للعمرة. ولو قيل بالبطلان في الاول ولزوم تجديد النية كان أشبه.

# أقول: قد بينا أن القران بين النسكين غير جائز، وبينا أيضا أن الاحرام لا
~~ينعقد بواحد منهما مستوفى، ولا فرق عندنا بين أن يحرم لهما في أشهر الحج أو
~~غيره، وانما هذا شيء ذكره الشيخ في المبسوط.

# وقال أيضا: اذا أحرم مبهما ولم ينو لا حجا ولا عمرة، كان مخيرا بين الحج
~~والعمرة، أيهما شاء فعل اذا كان في أشهر الحج وان كان في غيرها، فلا ينعقد
~~احرامه الا بالعمرة (3) والحق أيضا البطلان.

# لنا- أن الاحرام عبادة يحتمل وجوبها، فلا يخصص (4) لاحدها الا بالنية.

PageV01P170

### ||| [عدم انعقاد الاحرام للمتمتع والمفرد الا بالتلبية]

# قال (رحمه الله): ولا ينعقد الاحرام للمتمتع والمفرد الا بالتلبية،
~~والقارن بالخيار ان شاء عقد احرامه بها، وان شاء قلد أو أشعر على الاظهر،
~~وبأيهما بدأ كان الاخر مستحبا.

# أقول: لا خلاف أن احرام المتمتع والمفرد لا ينعقد الا بالتلبية فحسب،
~~وانما ms094 الخلاف في القارن، فذهب أكثر الاصحاب كالشيخ (قدس الله روحه) وابن
~~الجنيد وسلار وأبي الصلاح أن احرامه ينعقد بأحد أمور ثلاثة: التلبية، أو
~~الاشعار أو التقليد، عملا بأصالة براءة الذمة من وجوب أحدها عينا.

# واعتمادا على ظاهر رواية معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~أنه قال في القارن لا يكون قرانا الا بسياق الهدي (1) وهو يدل بمنطوقه على
~~تحقيق القران عند السياق، اذ الاستثناء من النفي اثبات.

# لا يقال: نمنع كون الاستثناء من النفي اثبات، كما هو مذهب أبي حنيفة،
~~وحينئذ تكون فائدة الاستثناء نفي القران عن الاحرام الذي لم يسق الهدي فيه
~~فقط من غير تعريض للاحرام الذي سيق فيه الهدي.

# لانا نقول: هذا المذهب ضعيف، وقد بينا ضعفه في كتاب مناهج الوصول، ورواية
~~حريز عنه (عليه السلام)(2) نص في الباب، وفي معناها رواية معاوية بن عمار
~~عن الصادق (عليه السلام)(3) أيضا، ورواية عمر بن يزيد عنه (عليه السلام)(4) أيضا.

# وذهب السيد المرتضى الى وجوب التلبية عينا، وألحق ابن البراج بالقارن
~~المفرد، وهو غلط، وأن احرامه لا ينعقد الا بها، وبه قال ابن ادريس.

PageV01P171

# واحتج المرتضى بالاجماع، ولانه أحوط، اذ مع الاتيان بالتلبية يحصل
~~الانعقاد قطعا، بخلاف غيرها، والاجماع ممنوع، والاحتياط معارض بالاصل
~~والنقل.

# قال (رحمه الله): وصورتها: لبيك اللهم لبيك، [لبيك] لا شريك لك لبيك.

# وقيل: يضيف الى ذلك: ان الحمد والنعمة لك والملك لك لا شريك لك، وقيل:

# بل يقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك ان الحمد والنعمة والملك لك لا شريك لك
~~لبيك. والاول أظهر.

# أقول: القول الاول ذهب إليه السيد المرتضى (قدس الله روحه) وابنا بابويه
~~واختاره ابن أبي عقيل وابن الجنيد وسلار.

# والقول الثاني للمرتضى أيضا.

# والقول الاخير ذكره الشيخ في المبسوط (1) والنهاية (2)، واختاره أبو
~~الصلاح وابن البراج وابن حمزة وابن ادريس.

# قال (رحمه الله): ويجزئ الاخرس الاشارة مع عقد قلبه بمعناها.

# اقول: ظاهر كلام ابن الجنيد يؤذن بجواز النيابة للاخرس في التلبية،
~~والمشهور الاول، وهو أحوط، ويؤيده رواية السكوني (3).

# قال (رحمه ms095 الله): ولو عقد الاحرام- الى قوله: وكذا لو كان قارنا ولم يشعر
~~ولم يقلد.

# أقول: ينبغي أن يقال: أو لم يلب، لانا بينا أن الاحرام يحصل بأحدهما.

### ||| [عدم جواز الاحرام في الحرير للنساء]

# قال (رحمه الله): وهل يجوز الاحرام في الحرير للنساء؟ قيل: نعم، لجواز
~~لبسهن له في الصلاة. وقيل: لا، وهو أحوط.

PageV01P172

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ المفيد (قدس الله روحه) في كتاب أحكام
~~النساء، وابن الجنيد، واختاره ابن ادريس، عملا بالاصل، واعتمادا على
~~الروايتين المرويتين عن الصادق (عليه السلام)(1).

# والثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) ومن تبعه، لانه أحوط، ولرواية عيص
~~ابن القاسم قال: قال أبو عبد الله (عليه السلام): المرأة المحرمة تلبس ما
~~شاءت، من الثياب غير الحرير والقفازين (2).

# والاول أقوى، وتحمل الرواية على الكراهية، جمعا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): واذا لم يكن مع الانسان ثوبا الاحرام وكان معه قباء،
~~جاز لبسه مقلوبا، ويجعل ذيله على كتفيه.

# اقول: هذا التفسير ذكره ابن ادريس، وحكاه عن البزنطي لبعده عن شبه لبس
~~المخيط، ورواه الشيخ أيضا عن عمر بن يزيد عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(3).

# وظاهر كلام الشيخ يؤذن بالمعنى المتعارف من القلب، وهو جعل الباطن ظاهرا،
~~وهو رواية الحلبي عن الصادق (عليه السلام)(4). وروى ابن بابويه عن الباقر
~~(عليه السلام) قال: يلبس المحرم القباء اذا لم يكن له رداء ويقلب ظهره الى
~~باطنه (5). وهذا نص.

# قال (رحمه الله): ولو أحرم متمتعا ودخل مكة وأحرم بالحج قبل التقصير
~~ناسيا لم يكن عليه شيء. وقيل: عليه دم، وحمله على الاستحباب أظهر.

# اقول: لا خلاف في صحة العمرة، وأن الاحرام لا يجب اعادته، لوقوعهما على
~~الوجه المأمور به شرعا، وهل يجب عليه دم؟ قال الشيخ وعلي بن بابويه:

PageV01P173

# نعم، واختاره ابن البراج، عملا بالاحتياط.

# وبرواية اسحاق بن عمار قال: قلت لابي عبد الله (عليه السلام): الرجل
~~يتمتع فينسي أن يقصر حتى يهل بالحج، فقال: عليه دم يهريقه (1). وتحمل على
~~الاستحباب، اذ الكفارة مرتبة على الاثم، وحيث لا اثم فلا ms096 كفارة.

# وقال سلار: لا، واختاره المتأخر، عملا بأصالة براءة الذمة، واعتمادا على
~~رواية معاوية بن عمار عن الصادق (عليه السلام) قال: سألته عن رجل أهل
~~بالعمرة ونسي أن يقصر حتى دخل الحج، قال: يستغفر الله ولا شيء عليه وتمت
~~عمرته (2). والنكرة في سياق النفي يعم، كما بين في أماكنه.

# قال (رحمه الله): وان فعل ذلك عامدا، قيل: بطلت عمرته وصارت حجته مبتولة.
~~وقيل: بقي على احرامه وكان الثاني باطلا، والاول هو المروي.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، عملا برواية أبي بصير عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: المتمتع اذا طاف وسعى ثم لبى بالحج قبل أن يقصر،
~~فليس عليه أن يقصر وليس عليه متعة (3). قال في الاستبصار: تحمل هذه على
~~التعمد (4) لئلا تنافي الروايات.

# والقول الثاني ذهب إليه المتأخر، وهو أنسب بالمذهب.

# احتج بأن الاحرام عبادة. فلا يصح فعلها قبل دخول وقتها.

# أقول: ويقوى عندي بطلانهما، لما تقدم.

# قال (رحمه الله): لو نوى الافراد، ثم دخل مكة، جاز أن يطوف ويسعى

PageV01P174

# ويقصر، ويجعلها عمرة يتمتع بها ما لم يلب، فان لبى انعقد احرامه، وقيل:
~~لا اعتبار بالتلبية وانما هو بالقصد.

# اقول: المراد أن المفرد يجوز له العدول بعد الطواف الى التمتع مع دخول
~~مكة ما لم يلب، فان لبى قال الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2): بقي على
~~حجته عملا برواية اسحاق بن عمار عن أبي بصير قال: قلت لابي عبد الله (عليه
~~السلام): الرجل يفرد الحج ويطوف بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة، ثم يبدو
~~له أن يجعلها عمرة، قال: ان كان لبى بعد ما سعى قبل أن يقصر، فلا متعة له (3).

# وقال المتأخر: لا أرى لذكر التلبية هنا وجها، وانما الحكم للنية، لقوله
~~(عليه السلام) «الاعمال بالنيات» (4) وهو قوي، لكن الحديث خاص.

### ||| [حكم الاشتراط في الاحرام]

# قال (رحمه الله): اذا اشترط في احرامه أن يحله حيث حبسه، ثم أحصر، تحلل.
~~وهل يسقط الهدي؟ قيل: نعم. وقيل: لا، وهو الاشبه.

# وفائدة الاشتراط جواز التحلل عند الاحصار. وقيل: يجوز التحلل من ms097 غير شرط،
~~والاول أظهر.

# أقول: لا خلاف في جواز التحلل مع الاشتراط، وانما الخلاف في سقوط الهدي،
~~فذهب الشيخ (رحمه الله) وابن الجنيد الى أنه لا يسقط، عملا بعموم الآية
~~وتكون فائدة الاشتراط (5) حينئذ جواز التحلل عند حصول العذر مع نية التحلل
~~من غير تربص، كما في المصدود.

PageV01P175

# وقال السيد المرتضى وابن ادريس: يسقط. واحتج المرتضى في الانتصار (1)
~~بالاجماع، بأنه قد ورد الامر باستحباب الاشتراط، ولا فائدة له الا سقوط
~~الهدي، وحمل الآية على من لم يشترط.

# والاجماع ممنوع، خصوصا مع مخالفة أكثر الاصحاب، والفائدة متحققة، وهي
~~جواز التحلل من غير تربص، بخلاف ما لو لم يشترط، فيجب التربص الى ان يبلغ
~~الهدي محله، والتخصيص يحتاج الى دليل.

# وقد ظهر من هذا أن السيد المرتضى يسوغ الاحلال مع حصول العذر من دون
~~التربص ثم ان كان اشترط سقط الهدي والا فلا.

# قال (رحمه الله): والمندوبات رفع الصوت بالتلبية للرجال.

# اقول: المشهور الاستحباب مطلقا، وذهب ابنا بابويه الى استحباب الاسرار
~~بالتلبيات الاربع، وذهب بعض الاصحاب الى وجوب الجهر بهن على الرجال مطلقا،
~~والمحصل ما ذكره المصنف.

# قال (رحمه الله): ولو ذبح المحرم صيدا، كان ميتة حراما على المحل
~~والمحرم.

# اقول: في تحريم الصلاة في جلد هذا الصيد اشكال، ينشأ: من أصالة الاباحة
~~ومن أن تشبيهه بالميتة مساواته في جميع الاحكام، وهو أحوط.

# قال (رحمه الله): وشهادة العقد واقامة، ولو تحملها محلا، ولا بأس به بعد
~~الاحلال.

# أقول: الظاهر أن مراد الاصحاب تحريم اقامة الشهادة التي وقعت على عقد:

# اما بين محرمين، أو محل ومحرم، أما لو وقعت بين محلين وتحملها محلا،
~~فالاقرب جواز اقامتها.

PageV01P176

# لنا- عموم قوله تعالى «@QUR@07 ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا (1)» وإليه
~~أومى في المبسوط (2).

### ||| [ما لو اختلف الزوجان في ايقاع العقد]

# قال (رحمه الله): اذا اختلف الزوجان في العقد، فادعى أحدهما وقوعه في حال
~~الاحرام وأنكر الاخر، فالقول قول من يدعي الاحلال، ترجيحا لجانب الصحة،
~~ولكن ان كان المنكر المرأة كان لها نصف المهر، لاعترافه بما يمنع من ms098 الوطي،
~~ولو قيل: لها المهر كله كان حسنا.

# أقول: هنا بحثان:

# الاول: اذا ادعت المرأة وقوع العقد حالة الاحرام وأنكر الزوج، فالقول
~~قوله، تنزيلا لفعل المسلم على المشروع، ولانه منكر، ولانه أعرف بنفسه،
~~وعليها البينة، فان أقامت البينة حكم بفساد العقد.

# وان كان ذلك قبل الدخول، فلا مهر، لبطلان العقد الذي هو سبب فيه، واذا
~~بطل السبب بطل المسبب لا محالة. وان كان بعده، كان لها مهر المثل مع جهلها
~~بالحرمة لثبوته بالوطء.

# هذا ان توهم الحل بهذا العقد، ولو عرف أنه لا يبيحه: فاما أن تكون الزوجة
~~عارفة بذلك أولا، فان لم تكن عارفة كان لها المهر أيضا وان كانت عارفة، فان
~~كانت مطاوعة، فلا شيء، والا فالمهر.

# وان لم تقم البينة، فقد قلنا ان القول قوله، لكن ليس لها المطالبة بالمهر
~~مع عدم القبض ان لم تكن وطأها، لاعترافها بفساد العقد، أو كان قد وطئها
~~عالمة بالتحريم مطاوعة.

# والا فلها المطالبة، فان كان بقدر مهر المثل، فلا يجب، وان كان أكثر لم

PageV01P177

# يكن لها أخذ الزائد، وان كان أقل لم يلزمه أكثر من المسمى، ولها أن تمنع
~~نفسها باطنا.

# البحث الثاني: لو انعكس الفرض كان القول قول المرأة لغير ما ذكرناه ما لم
~~يقم البينة، ثم ان وقع ذلك بعد الدخول، كان عليه المهر كملا، لثبوته بالوطء
~~ثبوتا مستقرا. وان كان قبل الدخول، قال الشيخ في المبسوط: كان لها نصف
~~الصداق (1).

# والحق وجوبه كملا، لوجود المقتضي، وهو العقد المحكوم بصحته شرعا.

# احتج بأنه حرم عليه نكاحها قبل الدخول باعترافه، فيجب لها نصف المهر
~~كالطلاق.

# والقياس عندنا باطل، سلمنا لكن الفرق موجود، اذ الطلاق يحصل معه البينونة
~~ظاهرا، بخلاف صورة النزاع. أما لو أقام البينة، فالحكم ما تقدم.

# وطولنا الكلام فيها، لكونها من المهمات.

# فرع:

# لو أشكل زمان وقوع العقد، فلم يعلم هل كان حال الاحلال أو حالة الاحرام؟

# قال الشيخ في المبسوط: كان العقد صحيحا (2). والاحوط تجديده.

### ||| فرع آخر:

# قال في المبسوط: ولو كانت المرأة محرمة، فالحكم ما ms099 تقدم.

PageV01P178

### ||| فرع ثالث:

# قال: يكره للمحرم أن يخطب امرأة ليعقد عليها (1). وتبعه ابن حمزة، وحرمه
~~أبو علي. والحق الاول، تمسكا بالاصل، واقتصارا على النقل.

### ||| [حرمة الطيب على المحرم]

# قال (رحمه الله): ويحرم الطيب على العموم ما خلا خلوق الكعبة، ولو في
~~الطعام. ولو اضطر الى أكل ما فيه طيب، أو لبس ما فيه طيب، قبض على أنفه.

# وقيل: انما يحرم المسك والزعفران والعود والكافور والورس. وقد يقتصر بعض
~~على أربعة: المسك والعنبر والزعفران والورس، والاول أظهر.

# اقول: ذهب أكثر الاصحاب الى الاول، وهو اختيار الشيخ في المبسوط الا أنه
~~قال: وأغلظ الاجناس خمسة: المسك والعنبر والكافور والزعفران والعود وقد
~~الحق بذلك الورس (2).

# وقال ابن أبي عقيل: أغلظها أربعة: المسك والعنبر والورس والزعفران.

# وهو ظاهر كلام أبي علي، عملا بظاهر الروايات.

# وتخصيص بعض الاجناس بالذكر، كما اشتملت عليه بعض الروايات، غير مقيد
~~لانتفاء التحريم عما عداه، لان دلالة المفهوم بتقدير كونها حجة ضعيفة، فلا
~~يعارض المنطوق.

# والقول الثاني ذكره في النهاية (3)، وهو ظاهر كلامه في الخلاف (4)، لانه لم

PageV01P179

# يوجب الكفارة باستعمال ما عدا هذه، وتبعه ابن حمزة، واقتصر في الجمل (1)
~~على ما عدا الورس.

# وقال في التهذيب: الذي يجب اجتنابه المسك والعنبر والكافور والورس وقال:
~~وقد روي العود (2).

# وابن البراج حرم المسك والزعفران والعنبر والورس، عملا بالاصل، واقتصارا
~~على النقل. والاصل يخالف، والحديث المشتمل على الزائد لا ينافي المشتمل على
~~الاقل، كما بيناه.

# وأما قوله «ولو في الطعام» ينبغي أن يراد فيه مع بقاء رائحته، اذ مع
~~انتفائها ينتفي الحرمة.

### ||| [حرمة لبس المخيط للرجال وكذا الاكتحال بالسواد]

# قال (رحمه الله): ولبس المخيط للرجال، وفي النساء خلاف، والاظهر الجواز،
~~اضطرارا واختيارا. وأما الغلالة، فجائزة للحائض اجماعا.

# اقول: المشهور بين الاصحاب جوازه، وحرمه في النهاية (3) وحكى الجواز رواية.

# لنا- الاصل، ولانه المشهور بين الاصحاب، فيتعين اتباعه، وما تقدم في
~~رواية يعقوب (4).

# احتج بعموم المنع، وهو مخصوص بالرجال، توفيقا بين الادلة، ولان عمل
~~المسلمين على ما قلناه.

# قال (رحمه الله): والاكتحال بالسواد على قول، وبما ms100 فيه طيب، ويستوي في

PageV01P180

# ذلك الرجل والمرأة.

# اقول: في تحريم الاكتحال بالسواد قولان: الجواز، قاله في الخلاف (1)
~~والاقتصاد (2)، تمسكا بالاصل.

# والثاني التحريم، ذهب إليه في النهاية (3) والمبسوط (4)، عملا برواية
~~زرارة عن الصادق (عليه السلام)(5)، وعليه الاكثر، وجعله ابن بابويه مخصوصا
~~بالمرأة اذا قصدت به الريبة.

# وأطلق ابن الجنيد، عملا برواية معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال:

# لا تكتحل الرجل والمرأة المحرمان بالكحل الاسود الا من علة (6). وظاهر
~~النهي التحريم، كما بيناه في اصول الفقه، والمشهور تحريم الاكتحال بما فيه
~~طيب، وجعله ابن الجنيد مكروها.

# لنا- التمسك بالرواية.

# قال (رحمه الله): وكذا النظر في المرآة على الاشهر.

# أقول: للشيخ قولان: التحريم، ذهب إليه في النهاية (7) والمبسوط (8)،
~~وتبعه أبو الصلاح وابن ادريس، عملا بالاحتياط وبالروايتين المرويتين عن الصادق

PageV01P181

# (عليه السلام)(1).

# والاخر الجواز، تمسكا بالاصل، واختاره ابن البراج وابن حمزة.

### ||| [حكم لبس الخفين وما يستر ظهر القدم]

# قال (رحمه الله): ولبس الخفين وما يستر ظهر القدم، فان اضطر جاز، وقيل:

# يشقهما، وهو متروك.

# أقول: القائل بالشق، أي: يشق ظاهر قدمهما، هو الشيخ في المبسوط (2) وقال
~~في الخلاف: يقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين على جهتهما (3). محتجا
~~بالاحتياط اذ مع الشق يحصل البراءة والصحة قطعا، بخلاف العدم. وبمضمونه قال
~~أبو علي ابن الجنيد.

# وأما ابن حمزة، فاختياره ما ذكره الشيخ في المبسوط، واستحب قطع الساقين،
~~ولم يذكر في النهاية (4) الشق، بل سوغ لبسه مع الضرورة واطلق، وصرح ابن
~~ادريس بالعدم.

# لنا- أصالة براءة الذمة، واطلاق الرواية (5).

# لا يقال: ستر القدم حرام على المحرم اجماعا، وانما يتحرز عنه بالشق، وما
~~لا يتم الواجب الا به فهو واجب.

# لانا نقول: متى يكون الستر محرما اذا اضطر الى لبس الخفين، أو اذا لم
~~يضطر، الاول «م» والثاني «ع» والضرورة هنا متحققة فلا تحريم، ويقوي عندي
~~وجوب الشق، عملا بالرواية المروية عن الباقر (عليه السلام)(6)، وجواز اللبس
~~لا ينافيه.

PageV01P182

# قال (رحمه الله): والفسوق. وهو الكذب.

# أقول: وقال بعضهم: وهو السباب أيضا، ولا بأس به، اذ لا ms101 ينفك عنه الا
~~نادرا، وخصصه ابن البراج بالكذب على الله ورسوله وأئمته (عليهم السلام)،
~~وهو غريب.

# قال (رحمه الله): والجدال، وهو قول لا والله وبلى والله.

# أقول: قال أبو علي: وما كان من يمين يريد بها طاعة الله وصلة رحم، فمعفو
~~عنه ما لم يدأب في ذلك، وهو حسن.

# فرع:

# لو ادعى عليه بدعوى كاذبة، ففي جواز دفعها بلفظ الجلالة اشكال، ينشأ:

# من عموم المنع، ومن أن فيه دفعا للضرر، فيكون سائغا، لقوله (عليه
~~السلام): لا ضرر ولا اضرار (1).

### ||| [ما يحرم فعله للمحرم]

# قال (رحمه الله): وقتل هوام الجسد حتى القمل.

# أقول: سوغ ابن حمزة قتل القملة على البدن، والمشهور المنع، عملا بالرواية (2).

# قال (رحمه الله): واخراج الدم الا عند الضرورة، وقيل: يكره.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ المفيد (قدس الله روحه)، الا مع
~~الضرورة عملا برواية الحسن الصيقل عن الصادق (عليه السلام) عن المحرم
~~يحتجم، قال: لا، الا أن يخاف على نفسه التلف ولا يستطيع الصلاة، وقال: اذا
~~آذاه الدم فلا بأس به ويحتجم ولا يحلق الشعر (3).

# وتحمل ما عداها مما تدل على الجواز الذي هو حجة القائلين على الضرورة

PageV01P183

# جمعا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): وكذا قيل في حك الجسد المفضي الى ادمائه، وكذا في
~~السواك، والكراهية أظهر.

# أقول: البحث في هاتين كالبحث في السابقة، وقد تقدم.

# واعلم أن السواك المحرم هو المفضي الى الادماء فقط.

# قال (رحمه الله): ولبس السلاح لغير الضرورة، وقيل: يكره(1)، وهو أشبه.

# أقول: القول الاول هو المشهور بين الاصحاب، فيتعين اتباعه دفعا للضرورة
~~والثاني مستنده الاصل، ويعارض بالاحتياط.

# قال (رحمه الله): ويتأكد في السواد.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط: لا يجوز (2). والاقرب الكراهية، عملا
~~بالاصل، والرواية (3) الدالة على الحرمة محمولة على الكراهية.

# قال (رحمه الله): والنقاب للمرأة على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصل الجواز.

# والالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4)، فانه أفتى
~~بالتحريم، وتبعه المتأخر، وهو الحق عندي.

# لنا- أن كشف وجهها واجب، ولا يتم الا بترك النقاب، وما لا ms102 يتم الواجب الا
~~به فهو واجب، فيكون ترك النقاب واجبا ولا نعني بكونه محرما الا ذلك.

# لا يقال: لو وجب كشف الوجه جميعا، لما ساغ اسدال القناع الى طرف

PageV01P184

# الانف، لانه من جملة الوجه، اذ الوجه عبارة عما يحصل به المواجهة،
~~واللازم باطل اتفاقا منا، فالملزوم مثله.

# بيان الملازمة: أن التحريم هناك انما هو لكون النقاب ساترا لبعض الوجه
~~وهذا المعنى متحقق في اسدال القناع فيثبت التحريم.

# لانا نقول: نحن لا نجوز ذلك مطلقا، بل يشترط في جواز الاسدال عدم اصابة
~~القناع للوجه، وهذا غير ممكن في النقاب فافترقا.

# على أن الشيخ قال في المبسوط: ويجوز لها أن تسدل على وجهها ثوبا اسدالا
~~وتمنعه بيدها من أن يباشر وجهها أو بخشبة، فان باشر وجهها الثوب الذي تسدله
~~تعمدا كان عليها دم (1).

# وروى الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: مر أبو جعفر (عليه
~~السلام) بامرأة متنقعة وهي محرمة، فقال: احرمي واسفري وأرخي ثوبك من فوق
~~رأسك، فانك ان تنقبت لم يتغير لونك، فقال رجل: الى أين ترخيه؟ فقال: تغطي
~~عينيها، قال قلت:

# يبلغ فمها؟ قال: نعم (2).

### ||| [من لم يتفق له الوقوف بعرفات نهارا]

# قال (رحمه الله): ولو أفاض قبل الغروب جاهلا أو ناسيا، فلا شيء عليه، وان
~~كان عامدا أجبره ببدنة، وان لم يقدر صام ثمانية عشر يوما.

# أقول: هذا التقدير هو المشهور بين الاصحاب، ومستنده النقل عن أهل البيت
~~(عليهم السلام).

# قال (رحمه الله): اذا لم يتفق له الوقوف بعرفات نهارا، فوقف ليلا، ثم لم
~~يدرك المشعر حتى تطلع الشمس فاته الحج، وقيل: يدركه ولو قبل الزوال، وهو حسن.

PageV01P185

# اقول: هذا القول ذكره السيد المرتضى (قدس الله روحه)، محتجا بالاجماع وأن
~~كل من قال بوجوب الوقوف بالمشعر اجتزأ به، ولو كان الوقوف قبل الزوال بلا
~~فصل، مع فوات الوقوف بعرفة لعذر من نسيان أو غيره، فالفرق بين المسألتين
~~خلاف اجماع المسلمين.

# وكلاهما ضعيف. أما الاول، فلان جماعة من أكابر علمائنا، كالشيخ (رحمه
~~الله) وأتباعه، خالفوا في ذلك، وحكموا ms103 بفوات الحج مع عدم ادراك أحدهما
~~اختيارا، محتجين بالاجماع وبالاخبار، واذا تعارض الاجماعان تساقطا، والا
~~لزم الجمع بين النقيضين، أو الترجيح من غير مرجح، وهما محالان.

# وأما الثاني، فممنوع أيضا، بل لو ادعي الاجماع المركب على خلافه أمكن اذ
~~لم يدرك الوقوف الاختياري به.

# اذا عرفت هذا، فنقول: الحق أنه يدرك الحج مع الوقوف به ولو قبل الزوال
~~لوجهين:

# الاول: ايجاب الاعادة مشقة وحرج عظيم، فيكون منتفيا بوجوه:

# الاول: قوله تعالى «@QUR@07 ما جعل عليكم في الدين من حرج » (1) وقوله
~~تعالى «@QUR@09 يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر » (2) الآية.

# الثاني: قوله (عليه السلام) «بعثت بالحنيفية السمحة السهلة» (3) وغير ذلك
~~من الاخبار التي لا تحصى كثرة.

# الثاني: ما رواه جميل بن دراج عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: من
~~أدرك المشعر

PageV01P186

# الحرام يوم النحر قبل زوال الشمس، فقد أدرك الحج (1).

# وفي اخرى: دخل اسحاق بن عمار على أبي الحسن (عليه السلام) يسأله عمن لم
~~يدرك الناس بالموقفين، فقال له: اذا أدرك مزدلفة فوقف بها قبل أن يزول
~~الشمس يوم النحر، فقد أدرك الحج (2).

# قال الشيخ في التهذيب: هذان الخبران يحتملان معنيين: أحدهما أن من أدرك
~~مزدلفة قبل زوال الشمس، فقد أدرك فضل الحج وثوابه، دون أن يكون المراد بهما
~~أن من أدركه فقد سقط عنه فرض الحج.

# ويحتمل أيضا أن يكون هذا الحكم مخصوصا بمن أدرك عرفات، ثم جاء الى المشعر
~~قبل الزوال فقد أدرك الحج، لانه أدرك أحد الموقفين اختيارا.

# محتجا على هذا التأويل برواية (3) قاصرة عن افادة المطلوب، ونقلهما في
~~الخلاف (4)، وذلك ليس لهما تأويل.

# احتج الشيخ بالروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام)، وتحمل على
~~ما ذكرناه، جمعا بين الادلة، وتوهم المتأخر هنا وهما فتوق زلله (5).

# فرع:

# لو أدرك أحد الموقفين اضطرارا، فالاقرب بطلان الحج، لفوات أعظم الاركان.

PageV01P187

### ||| فرع آخر:

# قال الشيخ في المبسوط: من فاته الوقوف بالمشعر لم يجزيه الوقوف بعرفة (1)
~~وعنى به الوقوف الاختياري والاضطراري بعرفة.

# لنا- قوله (عليه السلام) «الحج عرفة» (2).

### ||| [ما لو نوى الوقوف ms104 ثم نام أو جن أو أغمي عليه]

# قال (رحمه الله): ولو نوى الوقوف، ثم نام او جن أو اغمي عليه، صح وقوفه.
~~وقيل: لا، والاول أشبه.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: والمواضع التي تجب أن يكون الانسان فيها
~~مفيقا أربعة: الاحرام، والوقوف بالموقفين، والطواف، والسعي، فان كان مجنونا
~~أو مغلوبا على عقله، لم ينعقد احرامه، الا أن ينوي عنه وليه على ما قدمناه
~~وما عداه يصح منه، وصلاة الطواف حكمها حكم الاربعة، وكذا طواف النساء، وكذا
~~حكم النوم سواء. والاولى أن نقول: تصح منه الوقوف بالموقفين وان كان نائما،
~~لان الغرض منه الكون فيه لا الذكر (3).

# قال ابن ادريس: هذا غير واضح، ولا بد من نية الوقوف بغير خلاف، لما
~~قدمناه من الادلة. وعنى بها الآية والخبر المشهور، قال: والاجماع أيضا حاصل عليه.

# والحق أن نقول: ان سبقت منه نية الوقوف في وقته صح حجه، والا فلا.

# لنا- على الاول أنه مع فعل ذلك يكون قد أتى بالمأمور به على وجهه فخرج عن
~~عهدة التكليف.

# أما الصغرى، فلان المأمور به ليس الا الكون في الموضع المخصوص فقط اجماعا
~~منا، وليس الذكر جزءا منه، بل انما هو مستحب، ومع سبق النية

PageV01P188

# على العذر في الوقت يكون ناويا للكون المأمور به، فيكون آتيا به، اذ
~~الواجب ما يصدق عليه هذا الاسم فقط.

# ومعنى قول الاصحاب وقت الوقوف ما بين طلوع الفجر الى طلوع الشمس أي: ان
~~هذا الزمان صالح لنية الكون، ولا ريب في صدقه، أعني: الوقوف بالمشعر، لا
~~بمعنى أنه يجب شغل جميع أجزاء هذا الزمان بالوقوف، بمعنى أنه أي وقت منه
~~نوى الوقوف فيه أجزأ، كما في أوقات العبادات اليومية بعد حضور أول الوقت
~~ناويا له.

# وأما الثانية، فلما بينا أن الامر للاجزاء، اما اذا لم ينو أصلا، أو نوى
~~قبل دخول وقت الوقوف، ثم حصل العذر، لم يصح وقوفه، لانه لم يأت بالمأمور
~~به، وهو ظاهر.

### ||| [ما يعتبر في الرمي]

# قال (رحمه الله): وتجب فيه شروط ثلاثة: أن يكون مما ms105 يسمى حجرا.

# أقول: قال الشيخ في الخلاف: لا يجوز الرمي الا بالحجر وما كان من جنسه من
~~الجواهر والبرام وأنواع الحجارة. ولا يجوز بغيره، كالمدر والاجر والكحل
~~والزرنيخ والملح، وغير ذلك من الذهب والفضة (1).

# وقال في المبسوط (2) والجمل (3): لا يجوز الرمي الا بالحصى، وتبعه ابن
~~ادريس، وهو اختيار السيد المرتضى (قدس الله روحه)، ونقله عن الشافعي أيضا
~~ولعله أقرب.

# لنا- أن الرمي عبادة شرعية، فيقتصر منها على اذن الشارع.

# واحتج المرتضى بالاجماع، وطريقة الاحتياط، اذ لا خلاف في اجزاء الرمي

PageV01P189

# بالحجر، وانما الخلاف فيما عداه.

# وعارض الجمهور بما رووه عن الفضل بن عباس أنه قال: لما أفاض رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) من عرفة وهبط وادي محسر، قال: يا أيها الناس عليكم
~~بحصى الخذف (1).

# والامر للوجوب.

# احتج الشيخ بأن المقصود الرمي، وهو يحصل بكل واحد من هذه الامور ونمنع
~~ذلك، سلمنا لكنه منقوض بالكحل والزرنيخ وما أشبههما، فان مسمى الرمي يحصل
~~بهما مع أنه لا يجزيه.

# قال (رحمه الله): يستحب أن يرميها خذفا.

# أقول: قال السيد المرتضى (قدس الله روحه): ومما انفردت به الامامية القول
~~بوجوب الخذف لحصى الجمار، وهو أن يضع الرامي الحصاة على ابهام يده اليمنى
~~ويدفعه بظهر اصبعه الوسطى: ولم يراع غيره ذلك، وتبعه ابن ادريس، وهو ظاهر
~~كلام الشيخ في المبسوط (2).

# احتج المرتضى (قدس الله روحه) بالاجماع، وبأن النبي (عليه السلام) في
~~أكثر الروايات أمر بالخذف، والخذف كيفية في الرمي مخالفة لغيرها.

# وأقول: هذا القول ليس بعيدا من الصواب، لكن الاول يعتضد بأصالة البراءة.

# قال (رحمه الله): ولو تمتع المكي وجب عليه الهدي.

# أقول: قد مر البحث في هذه.

# قال (رحمه الله): ولا يجزئ الواحد في الواجب الا عن واحد، وقيل: يجزي مع
~~الضرورة عن خمسة وعن سبعة، اذا كانوا أهل خوان واحد، والاول أشبه.

# اقول: اختلفت الآراء في هذه المسألة بسبب اختلاف الروايات، فذهب

PageV01P190

# الشيخ في كتابي الاخبار والنهاية (1) والمبسوط (2) الى القول الثاني، قال أيضا:

# وعن سبعين، عملا بالرواية المروية عن أبي جعفر (عليه السلام) ms106 قال: ما خف
~~فهو أفضل قلت: عن كم يجزئ؟ فقال: عن سبعين (3).

# وذهب في الخلاف (4) الى الاول، واختاره المتأخر، ولعله أقرب.

# لنا- عموم قوله تعالى «@QUR@09 فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي » (5) وتحمل الرواية على التطوع، جمعا بين الادلة.

### ||| [يستحب أن يقسم الهدي أثلاثا]

# قال (رحمه الله): ويستحب أن يقسم الهدي أثلاثا: يأكل ثلثه، ويتصدق بثلثه
~~ويهدي ثلثه. وقيل: يجب الاكل منه، وهو الاظهر.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: ومن السنة أن يأكل من هديه لمتعته يأكل
~~ثلثه، ويطعم القانع والمعتر ثلثه، ويهدي لاصدقائه ثلثه (6).

# وقال ابن ادريس: فاما هدي التمتع والقارن، فالواجب أن يأكل منه ولو
~~قليلا، ويتصدق على القانع والمعتر ولو قليلا، لقوله تعالى «@QUR@07 فكلوا
~~منها وأطعموا القانع والمعتر (7)» والامر عندنا يقتضي الوجوب والفور دون
~~التراخي، وهو الاقوى عندي، وعليه دلت ظاهر الروايات.

### ||| [حكم من فقد الهدي ووجد ثمنه]

# قال (رحمه الله): ومن فقد الهدي ووجد ثمنه، قيل: يخلفه عند من يشتريه طول
~~ذي الحجة، وقيل: ينتقل فرضه الى الصوم، وهو الاشبه.

PageV01P191

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في جميع كتبه. قال في المبسوط:

# فان لم يتفق شراؤه في ذي الحجة وجب ذبحه في العام المقبل في ذي الحجة (1)
~~عملا بالاحتياط، ولان العجز انما يتحقق بعدم الهدي وثمنه.

# والقول الثاني ذهب إليه المتأخر، عملا بأصالة براءة الذمة من وجوب
~~التخلف، وللآية، لان الله لم ينقلنا عند عدم الهدي الا الى الصوم ولم يجعل
~~واسطة، فمن أثبتها فعليه الدلالة، كما في العتق.

# والعجز يتحقق بعدم الرقبة وان وجد الثمن، كما يتحقق بعدم الثمن وان وجد
~~الرقبة، وانكار ذلك مكابرة محضة.

# لا يقال: الفرق يطلق على واجد الثمن أنه واجد.

# لانا نقول: نمنع ذلك، سلمنا لكن الوجدان له معنيان عرفي وشرعي، والمراد
~~به المعنى الاخير، ولا شك في انتفائه مع انتفاء أحد الوصفين، ونقل صاحب كشف
~~الرموز عن المصنف أنه كان يعني بالاول، وهو الاحوط عندي.

# قال (رحمه الله): ولو صام يومين وأفطر الثالث لم يجزيه واستأنف، الا أن ms107
~~يكون ذلك هو العيد، فيأتي بالثالث بعد النفر.

# اقول: قال في المبسوط والجمل في كتاب الصوم: صوم دم المتعة ان صام يومين
~~ثم أفطر بنى، وان صام يوما ثم أفطر أعاد (2).

# قال ابن ادريس: هذا الاطلاق ليس بصحيح، الا في موضع واحد، وعنى به هذه
~~الصورة، والذي ذكره المصنف، ولعله أقرب.

# لنا- أن الامر ورد بالتتابع، ترك العمل به في هذه الصور بالاجماع، فيبقى
~~معمولا به فيما عداها.

PageV01P192

# واحتج الشيخ بأن تتابع الاكثر يجري مجرى تتابع الجميع، كما في الشهرين
~~والقياس ليس حجة عندنا.

# قال (رحمه الله): وصوم السبعة بعد وصوله الى أهله، ولا يشترط فيها
~~الموالاة على الاصح.

# أقول: ذهب أكثر الاصحاب الى عدم اشتراط المتابعة، تمسكا بالاصل، واعتمادا
~~على المشهور من النقل، فذهب أبو الصلاح الى وجوب الموالاة، عملا بقوله
~~تعالى «@QUR@04 وسبعة إذا رجعتم (1)» والامر للفور، ونمنع ذلك.

# قال (رحمه الله): ولو مات من وجب عليه الصوم ولم يصم، وجب على وليه الصوم
~~عنه الثلاثة دون السبعة. وقيل: بوجوب قضاء الجميع، وهو الاشبه.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: فان مات من وجب عليه الهدي ولم يكن معه
~~ثمنه، ولا يكون صام أيضا، صام عنه وليه الثلاثة أيام، ولا يلزمه قضاء
~~السبعة، بل يستحب له ذلك.

# هذا اذا كان يمكن من الصوم ولم يصم، فاما ان لم يتمكن من الصوم أصلا
~~لمرض، فلا تجب القضاء عنه، وانما يستحب ذلك على الولي.

# وقال المتأخر بوجوب قضاء السبعة أيضا مع تمكن الميت من صيامها، محتجا
~~بالعمومات الدالة على أنه تجب قضاء ما فات الميت من الصيام مع تمكنه منه،
~~والاصل يخالف للدليل.

# قال (رحمه الله): فاذا فرغ من الذبح، فهو مخير ان شاء حلق وان شاء قصر
~~والحلق أفضل، ويتأكد في الصرورة، ومن لبد شعره. وقيل: لا يجزيه الا الحلق
~~والاول أظهر.

PageV01P193

# أقول: قال الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2): الصرورة والملبد أي:

# الذي جعل في رأسه عسلا أو صمغا، لئلا يقمل أو يتسخ- لا يجزيهما غير الحلق.

# واختاره شيخنا المفيد، عملا برواية أبي بصير ms108 عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: على الصرورة أن يحلق رأسه ولا يقصر، انما التقصير لمن حج حجة الاسلام (3).

# وفي معناها رواية بكر بن خالد عنه (عليه السلام)(4).

# وفي رواية معاوية بن عمار عنه (عليه السلام) قال: ينبغي للصرورة أن يحلق
~~وان كان قد حج، فان شاء قصر وان شاء حلق، قال: واذا لبد شعره أو عقصه، فان
~~عليه الحلق وليس له التقصير (5).

# ولم يفرق في الجمل (6) بين كونه صرورة أو غيره، لبد شعره أو لا، لكن
~~الحلق أفضل، عملا بالاصل، واستنادا الى الآية (7)، واختاره المتأخر، وعليه
~~الاكثر.

### ||| [وجوب تقديم التقصير على زيارة البيت]

# قال (رحمه الله): ويجب تقديم التقصير على زيارة البيت لطواف الحج والسعي
~~فلو عكس عامدا جبره بشاة، ولو كان ناسيا لم يجب عليه شيء، وعليه اعادة
~~الطواف على الاظهر.

# أقول: لا أعرف بين الاصحاب في هذه خلافا فأنقله.

# قال (رحمه الله): وأن يكون مختونا.

# اقول: ينبغي أن يراد فيه اذا أمكنه الختان. أما لو تعذر عليه ذلك، جاز له

PageV01P194

# الطواف، وان كان الشيخ في المبسوط (1) أطلق.

### ||| [ما يعتبر في الطواف]

# قال (رحمه الله): وتجب البدأة بالحجر الاسود والختم به.

# اقول: لا خلاف في البدأة بالحجر والختم به، وانما نذكر هنا مسألة، وهي
~~أنه لو ابتدأ الطواف من غير الحجر، فاما أن يبتدأ به من موضع قبله أو بعده.

# فان ابتدأه من موضع قبله لم يعتد بذلك الشوط الى أن ينتهي الى أول الحجر
~~فاذا انتهى إليه جعل ابتداء طوافه منه. هذا ان نوى قطع الشوط الاول عنده
~~وابتدأ طواف الفريضة منه. ويحتمل ضعيفا البطلان.

# ولو ابتدأ به من موضع بعده، لم يعتد به أيضا، وجدد نية الاستئناف عند
~~الوصول الى أول الحجر، مع احتمال ذلك أيضا.

# فرع:

# لو حاذى آخر الحجر ببعض بدنه في ابتداء الطواف، فالاقوى البطلان،
~~وللشافعي وجهان حكاهما الغزالي في الوجيز.

### ||| [الزيادة على سبع في الطواف الواجب]

# قال (رحمه الله): الزيادة على سبع في الطواف الواجب محظورة على الاظهر
~~وفي النافلة مكروهة.

# اقول: ذهب ms109 أكثر الاصحاب الى أن تعمد الزيادة في طواف الفريضة محرم مبطل،
~~عملا بالاحتياط، ولان الطواف مساو للصلاة، فيبطله ما يبطلها، ولا شك أن
~~الزيادة مبطلة للصلاة، فتكون مبطلة لمساويها، أعني: الطواف.

# أما الاولى، فلقوله (عليه السلام) «الطواف بالبيت صلاة» (2).

# وأما الثانية، فلما ثبت من وجوب تساوي المثلين في جميع الاحكام اللازمة

PageV01P195

# واستنادا الى الروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام).

# وقال المتأخر: انه مكروه شديد الكراهة، واختاره الشيخ في الاستبصار (1)
~~عملا بأصالة عدم التحريم، وتمسكا برواية زرارة عن الصادق (عليه السلام)
~~قال: انما يكره أن يجمع الرجل بين الاسبوعين والطوافين في الفريضة، فأما في
~~النافلة فلا بأس (2). وفي معناها رواية عمر بن يزيد عنه (عليه السلام)(3).

# وتحمل الروايتان الاخريان على ذلك دفعا للتناقض.

# قال (رحمه الله): يجب أن يصلي ركعتي الطواف.

# أقول: المشهور وجوب ركعتي الطواف الواجب ومنهم من استحبها.

# لنا- الآية والرواية. احتجوا بالاصل، وهو معارض بما ذكرناه.

# قال (رحمه الله): من طاف في ثوب نجس مع العلم لم يصح طوافه.

# أقول: هذا هو المشهور بين علمائنا، وظاهر كلام ابن الجنيد الكراهية.

# لنا- ما تقدم في مسألة الزيادة، ولان الطواف في الثوب النجس يستلزم ادخال
~~النجاسة الى المسجد، وهو منهي عنه، واستنادا الى الرواية المروية عن الصادق
~~(عليه السلام)(4).

# احتجا بالاصل، ويعارض بما ذكرناه.

# فرع:

# والبحث في نجاسة البدن، كالبحث في نجاسة الثوب.

PageV01P196

### ||| فرع آخر:

# قال في الخلاف: ستر العورة شرط (1). وتبعه ابن زهرة، عملا بالحديث الذي
~~رويناه أولا. وفيه نظر.

### ||| [يستحب له استلام الحجر]

# قال (رحمه الله): ويستحب له استلام الحجر على الاصح.

# أقول: المشهور الاستحباب، تمسكا بالاصل. وقال سلار: انه واجب، وهو ظاهر
~~كلام شيخنا المفيد (كرم الله محله)، عملا بالاحتياط، وتعارض بما ذكرناه.

# قال (رحمه الله): وأن يكون في طوافه داعيا، ذاكرا الله سبحانه على سكينة
~~ووقار، مقتصدا في مشيه. وقيل: يرمل ثلاثا ويمشي أربعا.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (2)، واختاره أبو الصلاح
~~وابن ادريس، وهو مذهب ابن الجنيد وابن أبي عقيل، عملا بالرواية عن ms110 الصادق
~~(عليه السلام)(3).

# وقال في المبسوط: يستحب أن يرمل ثلاثا، أي: يسرع ويمشي أربعا في الطواف،
~~هذا في طواف القدوم فحسب، اقتداء بالنبي (صلى الله عليه وآله) كذا فعل،
~~رواه جعفر بن محمد عن أبيه (عليهما السلام) عن جابر. وليس على المريض
~~والنساء رمل، أعني:

# الرمل في الثلاثة الاول والمشي في الاربعة لا غير، ولا على من يحمله أو
~~يحمل ويطوف به (4).

# وجعله ابن حمزة مستحبا في الطواف كله، وخصوصا في طواف الزيارة.

# قال (رحمه الله): ويستحب ثلاثمائة وستون طوافا، فان لم يتمكن فثلاثمائة

PageV01P197

# وستون شوطا، ويلحق الزيادة بالطواف الاخير، وتسقط الكراهية هنا بهذا
~~الاعتبار.

# أقول: مستند هذه المسألة رواية معاوية بن عمار عن الصادق (عليه السلام) قال:

# يستحب أن تطوف ثلاثمائة وستين اسبوعا عدد أيام السنة، فان لم تستطع فما
~~قدرت عليه من الطواف (1).

# وهذه الرواية قبلها أكثر الاصحاب وأفتى بمضمونها، وليس في طريقها طعن ومع
~~تحقق الرواية ينتفى كراهية الزيادة على السبعة، لما عرفت أن العام يخص
~~لدليل أخص منه، لانهما دليلان تعارضا. فاما أن لا يعمل بهما، أو يعمل بهما،
~~أو يعمل بالعام أو بالخاص، والاقسام الثلاثة الاول باطلة، فتعين الرابع،
~~وتمام الاستدلال مذكور في أصول الفقه.

# ونقول: يلحق الاشواط الثلاثة بالطواف الاخير، تخلصا من الجمع بين
~~الطوافين، فيكون عدد أشواطه عشرا. وأما سلار، فاستحب زيادة أربعة أشواط
~~أخر، تخلصا من كراهية الزيادة، ولا بأس به.

# قال (رحمه الله): ومن زاد على السبعة سهوا، أكملها أسبوعين وصلى ركعتي
~~الفريضة أولا وركعتي النافلة بعد الفراغ من السعي.

# أقول: هذا هو المشهور بين الاصحاب، عملا بأصالة براءة الذمة من وجوب
~~الاعادة، ولان الاعادة فرض ثان يفتقر الى دليل، وحيث لا دلالة فلا اعادة،
~~ويؤيده رواية عبد الله بن سنان عن الصادق (عليه السلام)(2).

# وقال الصدوق بوجوب الاعادة، وجعل فتوى الاصحاب رواية (3)، عملا

PageV01P198

# بالاحتياط، واستنادا الى رواية أبي بصير عن الصادق (عليه السلام)(1).
~~والاحتياط معارض بالاصل، والرواية محمولة على تعمد الزيادة، جمعا بين
~~الادلة.

### ||| فائدة:

# أطلق الشيخ (رحمه الله) الامر ms111 بالإضافة ولم يذكر أي الطوافين هو طواف
~~الفريضة. وكذا ابن ادريس. أما ابن بابويه، فانه جعل طواف الفريضة هو الثاني
~~وجعل الركعتين الاولتين له، والركعتين والطواف الاول ندب. وكذا ابن الجنيد.

# والاليق بمذهب الشيخ (قدس الله روحه) أن يكون الاول هو الواجب والثاني
~~المستحب، اذ الزيادة انما تبطل عنده لو وقعت عمدا، وانما يتمشى على قاعدة
~~الصدوق (رحمه الله) من ابطال الطواف بالزيادة مطلقا، سواء وقعت عمدا أو سهوا.

### ||| [حكم من نسي طواف الزيارة]

# قال (رحمه الله): من نسي طواف الزيارة حتى رجع الى أهله وواقع، قيل:

# عليه بدنة والرجوع الى مكة للطواف. وقيل: لا كفارة عليه، وهو الاصح.

# ويحمل القول الاول على من واقع بعد الذكر.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (2) والمبسوط (3)، عملا
~~بالروايات المشهورة عن أهل البيت (عليهم السلام).

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، وهو الاقوى.

# لنا- أنه مع النسيان يكون ما فعله سائغا بالاجماع، فلا يترتب عليه كفارة،
~~وتحمل الروايات على من واقع بعد الذكر، لان الوطي حينئذ يكون محرما يترتب
~~عليه الكفارة.

# قال (رحمه الله): اذا نسي طواف النساء جاز أن يستنيب، ولو مات قضاه

PageV01P199

# وليه وجوبا.

# اقول: لا يشترط (1) هنا في جواز الاستنابة تعذر العود، عملا بالاصل
~~السالم عن معارضة النص.

# فرع:

# لا خلاف أن الرجل اذا ترك طواف النساء، حرم عليه وطؤهن حتى يطوف أو
~~يستنيب.

# وانما الخلاف في المرأة لو تركته، فذهب ابن بابويه الى تحريم الرجال
~~عليها لو تركته حتى تأتي به، أو يستنيب فيه كالرجل.

# وليس بجيد، أما أولا فلان أصالة البراءة تنفي ذلك، ترك العمل بها في
~~الصورة الاولى، للاجماع والنص، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

# وأما ثانيا، فلان حملها على الرجل قياس، ونحن لا نقول به.

### ||| فرع آخر:

# أوجب هذا القائل طواف الوداع، وجعله قائما مقام طواف النساء في التحليل.

# وليس بصواب، فان طواف الوداع مستحب، فلا يجزئ، عن الواجب، وبما قاله
~~رواية نادرة رواها اسحاق بن عمار عن الصادق (عليه السلام). وابن الجنيد
~~يسمى طواف ms112 النساء طواف الوداع وأوجبه.

### ||| [من طاف كان بالخيار في تأخير السعي الى الغد]

# قال (رحمه الله): من طاف كان بالخيار في تأخير السعي الى الغد، ثم لا
~~يجوز مع القدرة.

# اقول: قال في المبسوط: من طاف بالبيت جاز له أن يؤخر السعي الى بعد

PageV01P200

# ساعة، ولا يجوز له أن يؤخره الى غد يومه (1) ودل على ما قال الشيخ رواية
~~عبد الله ابن سنان عن الصادق (عليه السلام)(2). وتبعه الجماعة.

# وأما المصنف، فظاهر عبارته يدل على جواز التأخير الى غده، ثم لا يجوز
~~التأخير عن الغد الا لضرورة ولا أرى لما قاله المصنف وجها.

# قال صاحب كشف الرموز سألت المصنف عن هذا فاستدل بالآية، فقلت:

# لو صح الاستدلال بها لجاز التأخير طول ذي الحجة، فالتقدير هنا تحكم،
~~فأعرض عن الجواب.

# وأقول: يحتمل أن يكون «ثم» هنا بمعنى الواو، فلا مأخذ، ويكون موافقا لما
~~قاله الشيخ.

# قال (رحمه الله): قيل: لا يجوز الطواف وعلى الطائف برطلة، ومنهم من خص
~~ذلك بطواف العمرة، نظرا الى تحريم تغطية الرأس.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ (رحمه الله) عملا برواية زياد بن يحيى عن
~~الصادق (عليه السلام) قال: لا تطف بالبيت وعليك برطلة (3) وفي معناها رواية
~~يزيد بن أبي خليفة عنه (عليه السلام)(4) وقال في التهذيب: انه مكروه (5).

# وقال ابن ادريس: انه مكروه في طواف الحج، محرم في طواف العمرة.

# وهو الصواب. أما الكراهية في طواف الحج، فلظاهر الروايتين. وأما التحريم
~~في طواف العمرة، فلان تغطية الرأس فيها حرام اتفاقا منا، ولا يتم الا بترك
~~البرطلة فيكون فعلها حراما.

PageV01P201

# فرعان:

# الاول: لو قدم طواف الحج على الوقوف لضرورة، وجب عليه كشف الرأس في
~~الطواف، وحرم لبس البرطلة لما ذكرناه.

# الثاني: لو عصى وغطى رأسه، فالاقوى صحة الطواف، لان مماسة البرطلة للرأس
~~ليس جزءا من الطواف فالطائف كذلك آت بالمأمور به على وجهه، وقد بينا أن
~~الامر للاجزاء، بخلاف الصلاة في الدار المغصوبة.

### ||| [من نذر أن يطوف على أربع]

# قال (رحمه الله): من نذر أن يطوف على ms113 أربع، قيل: يجب عليه طوافان، وقيل:
~~لا ينعقد النذر، وربما قيل بالاول اذا كان الناذر امرأة، اقتصارا على مورد النقل.

# اقول: القول الاول قاله الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2) قال: طواف
~~ليديه والاخر لرجليه، تمسكا برواية السكوني عن الصادق (عليه السلام) قال
~~قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في امرأة نذرت أن تطوف على أربع، قال:
~~تطوف أسبوعا ليديها وأسبوعا لرجليها (3). وفي معناها رواية أبي الجهم عنه
~~(عليه السلام)(4).

# والقول الثاني ذهب إليه ابن ادريس، ولعله أقرب.

# لنا- أنه نذر غير مشروع، فلا ينعقد، والمقدمتان ظاهرتان.

# والقول الثالث اختاره المصنف، ولم أجد به قائلا سواه، ولا بأس به اتباعا للنقل.

### ||| [أحكام السعي]

# قال (رحمه الله): ومقدمات السعي كلها مندوبة.

# اقول: ذهب أكثر الاصحاب الى أن الطهارة ليس شرطا بل مستحبة، عملا

PageV01P202

# بالاصل، واستنادا الى ظاهر النقل. وقال ابن أبي عقيل: لا يجوز الطواف
~~والسعي بين الصفا والمروة الا بطهارة.

# محتجا برواية الحلبي قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن امرأة تطوف
~~بين الصفا والمروة وهي حائض، قال: لا، لان الله تعالى يقول: «@QUR@07 إن
~~الصفا والمروة من شعائر الله » (1) وفي معناها رواية ابن فضال عن أبي الحسن
~~(عليه السلام)(2).

# وتحملان على الاستحباب، جمعا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): ويستحب أن يكون ماشيا، ولو كان راكبا جاز.

# أقول: هذا هو المشهور بين الاصحاب، وان كان شاذا منهم بالتحريم الا مع
~~الضرورة.

# قال (رحمه الله): ولا بأس أن يجلس في خلال السعي للراحة.

# أقول: قال أبو الصلاح: لا يجوز الجلوس بين الصفا والمروة، ويجوز الوقوف
~~عند الاعياء للاستراحة، والجلوس على الصفا والمروة، وتبعه ابن زهرة
~~والمشهور بين الاصحاب الجواز، للاصل: ولرواية الحلبي عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(3).

# احتج برواية عبد الرحمن عنه (عليه السلام) قال: لا تجلس بين الصفا
~~والمروة إلا من جهد (4). وتحمل على الكراهية، جمعا بين الادلة.

# قال (رحمه الله): وينعكس الحكم مع انعكاس الفرض.

# أقول: معناه ان كان في المفرد على الصفا أعاد، وان كان على المروة لم
~~يعد، لانه حينئذ ms114 يكون قد بدأ بالصفا.

PageV01P203

# قال (رحمه الله): ولو كان متمتعا بالعمرة، فظن أنه أتم، فأحل وواقع
~~النساء ثم ذكر ما نقص، كان عليه دم بقرة على رواية ويتم النقصان. وكذا قيل:
~~لو قلم أظفاره، أو قص شعره.

# أقول: هذه الرواية رواها سعيد بن يسار عن الصادق (عليه السلام) قال: قلت له:

# رجل متمتع سعى بين الصفا والمروة ستة أشواط، ثم رجع الى منزله، وهو يرى
~~أنه قد فرغ منه فقلم أظفاره وأحل، ثم ذكر أنه سعى ستة أشواط، فقال: ان كان
~~يحفظ أنه سعى ستة أشواط، فليعد وليتم شوطا وليرق دما، قلت: دم ما ذا؟ قال:

# دم بقرة (1).

# وفي معناها رواية معاوية بن عمار عن الصادق (عليه السلام)(2) وزاد أو قصر.

# وعليها فتوى الشيخ في باب السعي، وشيخنا المفيد أيضا، وتبعهم المتأخر
~~وقالوا جميعا في باب ما يجب على المحرم اجتنابه: انه يتم ولا كفارة. وهو
~~الوجه عندي، وتحمل الروايتان على الاستحباب، اذ الكفارة لتكفير الذنب، وحيث
~~لا ذنب فلا تكفير.

# قال صاحب كشف الرموز: والوجه أنه تختص الكفارة بالظان لا بالناسي، جمعا
~~بين الاقوال، وقد صرح المتأخر بذلك. وهو غلط، فان مع ظن الاتمام يكون ما
~~فعله سائغا، فلا يترتب عليه الكفارة.

### ||| [كراهة منع أحد من سكنى دور مكة]

# قال (رحمه الله): يكره أن يمنع أحد من سكنى دور مكة، وقيل: يحرم، والاول أصح.

PageV01P204

# أقول: ظاهر كلام الشيخ في النهاية (1) والمبسوط (2) يقتضي التحريم، وهو
~~الظاهر من كلام ابن ادريس، لكن الشيخ (رحمه الله) احتج بقوله تعالى
~~«@QUR@05 سواء العاكف فيه والباد » (3).

# وأما ابن ادريس، فانه احتج بالاجماع، ثم قال: فاما الاستشهاد بالآية،
~~فضعيف، اذ الضمير راجع الى ما تقدم وليس الا المسجد الحرام، ولا دلالة على
~~الدور التي بمكة بشيء من الدلالات، بل اجماع أصحابنا منعقد وأخبارهم
~~متواترة، فان لم تكن متواترة، فهي متلقاة بالقبول لم يدفعها أحد منهم،
~~فالاجماع هو الدليل القاطع على ذلك دون غيره.

# والحق الجواز على كراهية. أما الجواز، فللاخبار الدالة على أن الناس
~~مسلطون على ms115 أموالهم. وأما الكراهية، فلرواية صفوان عن الحسين بن أبي العلاء
~~قال: ذكر أبو عبد الله (عليه السلام) هذه الآية «@QUR@05 سواء العاكف فيه
~~والباد » فقال: كانت مكة ليس على شيء منها باب، وكان أول من علق على بابه
~~المصراعين معاوية بن أبي سفيان، وليس ينبغي لاحد أن يمنع الحاج شيئا من
~~الدور ومنازلها (4).

# ولفظة «لا ينبغي» يراد بها الكراهية ظاهرا، فيحمل عليها.

# واعلم أن هذا الخلاف مبني على تفسير المسجد الحرام، قيل: المراد به
~~المسجد نفسه، فعلى هذا لا يحرم المنع. وقيل: المراد به الحرم كله.

# فعلى هذا ان قلنا ان المراد بقوله تعالى «سواء» أي: العاكف أعني المقيم
~~والبادي أي الآتي للحج والعمرة سواء بالنزول فيه، كما فسره به بعضهم، والا فلا.

PageV01P205

### ||| [حرمة أن يرفع بناء فوق الكعبة]

# قال (رحمه الله): يحرم أن يرفع بناء فوق الكعبة، وقيل: يكره، وهو الاشبه.

# أقول: ظاهر كلام الشيخ وابن ادريس التحريم، والحق الجواز على كراهية. أما
~~الجواز، فلما قلناه في المسألة الاولى. وأما الكراهية، فلما فيه من الجرأة
~~على تلك البقعة المشرفة.

# احتجا بأن لتلك البقعة حرمة ومزية على غيره يناسب تحريم رفع البناء
~~فوقها، وبما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: لا ينبغي
~~لاحد أن يرفع بناء فوق الكعبة (1).

# وتحمل على الكراهية، اذ لفظة «ينبغي» تدل عليها ظاهرا، والحرمة لا توجب
~~التحريم بل الكراهية.

# قال (رحمه الله): اذا ترك الناس زيارة النبي (عليه السلام) اجبروا عليها،
~~لما يتضمن من الجفاء المحرم.

# اقول: قد نازع ابن ادريس في هذه المسألة، نظرا الى أن الالزام بالمندوب
~~غير جائز. وليس بشيء، اذ موجب الالزام هو الحذر من الجفاء، ولا ريب أن جفاء
~~النبي والمعصوم حرام، لما فيه من ترك طاعته الواجبة، فيكون ما يؤدي إليه
~~حراما، لقوله تعالى «@QUR@07 ولا تعاونوا على الإثم والعدوان » (2).

### ||| فائدة:

# انما يجب الاجبار اذا لم يكن في الزيارة مشقة مانعة، أما لو حصل ذلك لم
~~يجب الاجبار قولا واحدا.

### ||| [ما لو ساق هل يفتقر الى هدي التحلل ms116 أم لا؟]

# قال (رحمه الله): ولو كان ساق، قيل: يفتقر الى هدي التحلل. وقيل: يكفيه

PageV01P206

# ما ساقه، وهو الاشبه.

# اقول: الاول ذهب إليه علي بن بابويه (رحمه الله)، قال: واذا قرن الرجل
~~بين الحج والعمرة وأحصر، بعث هديا مع هديه، ولا يحل حتى يبلغ الهدي محله.

# قال المتأخر: والمراد بالقران هنا أن يأتي بهما منفردين في عام واحد،
~~أعني: الحج والعمرة، ويقرن باحرام أحدهما هديا يشعره أو يقلده، فيخرج عن
~~ملكه بذلك، وان لم يكن واجبا عليه بالاصالة.

# قال: وأما قوله «بعث هديا مع هديه» فالمراد به أن الهدي المسوق لا يكفي
~~عن هدي التحلل، وكأنه نظر الى سبق وجوبه على الاحصار.

# واذا كان وجوبه سابقا على الاحصار، وجب بعث هدي آخر للتحلل.

# أما أولا، فلاصالة عدم التداخل.

# وأما ثانيا، فلاستحالة اجتماع العلل المستقلة على المعلول الواحد بالشخص
~~اذ لا نزاع بيننا أن الاحصار موجب للهدي عند إرادة التحلل.

# وأما ثالثا، فلقوله تعالى «@QUR@06 فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي » (1).

# قال: وما قاله قوي معتمد، غير أن باقي أصحابنا (رضوان الله عليهم) احتجوا
~~بالاصل الدال على البراءة.

# وبما رواه زرارة بن أعين عن الباقر (عليه السلام) قال: اذا أحصر الرجل
~~بعث بهديه فان أفاق ووجد من نفسه خفة، فليمض ان ظن أن يدرك هديه قبل أن
~~ينحر، فان قدم مكة قبل أن ينحر هديه، فليقم على احرامه حتى يقضي المناسك
~~وينحر هديه ولا شيء عليه، وان قدم مكة وقد نحر هديه، كان عليه الحج من قابل
~~والعمرة، قلت: فان مات قبل أن ينتهي الى مكة، قال: ان كان حجة الاسلام يحج
~~عنه ويعتمر

PageV01P207

# فانما هو شيء عليه (1).

# والتداخل يصار إليه للدليل وقد بيناه، ونمنع كون الاحصار موجبا للهدي على
~~الاطلاق، بل انما هو يوجبه اذا لم يكن قد ساق المحصر هديا، وهو الجواب عن الآية.

# واعلم أن التحقيق هنا أن نقول: الهدي المسوق اما أن يكون واجبا بالنذر
~~وشبهه أو لا، فان كان واجبا افتقر الى هدي التحلل، لان الهدي حق ms117 وجب
~~بالاحرام ولا دليل على سقوطه، فيجب الوفاء به. وان كان مندوبا جاز له
~~التحلل به اذا نوى عند الذبح ذلك. ولو ذبحه مندوبا، افتقر الى آخر للتحلل.
~~هذا في المحصر.

# وأما المصدود، فان أوجبنا عليه هديا للتحلل- وهو المشهور بين الاصحاب كان
~~حكمه حكم المحصر، وان لم يوجب عليه هديا له، كما هو مذهب المتأخر عملا
~~باصالة براءة الذمة، تمسكا بقوله تعالى «@QUR@06 فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي » (2) دل بمفهومه على عدم وجوب الهدي على غير المحصر.

# والتخصيص بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عدا المذكور، كما بين في
~~أماكنه، لم يجب عليه شيء سوى المسوق، ان كان واجبا بأحد الاسباب الموجبة له.

# اذا عرفت هذا، فهنا بحثان:

# الاول: ظاهر كلام المتأخر يقتضي أن هدي القران يخرج عن ملك سائقه بمجرد
~~التقليد أو الاشعار. والمشهور خلاف ذلك، وأنه لا يخرج عن ملكه الا بسوقه
~~الى المنحر، أو يعينه بالنذر وشبهه.

# لنا- اصالة بقاء الملك على مالكه، ترك العمل به في هذه الصور للاجماع
~~فيبقى معمولا به فيما عداه.

PageV01P208

# الثاني: ذهب جماعة من علماء التفسير الى أن المراد بالاحصار المذكور في
~~الآية المنع مطلقا، سواء كان من عدو، أو مرض، أو حصول خوف أو هلاك بوجه من
~~الوجوه، فعلى هذا يسقط احتجاج المتأخر بالكلية. وهذا القول مروي عن ابن عباس.

# قال الشيخ في التبيان: وهو المروي في أخبارنا (1).

# فيكون حينئذ بين الصد والحصر عموم مطلق، اذ كل مصدود محصور، ولا ينعكس
~~كليا، لصدق المحصور على الممنوع بالمرض من غير صدق المصدود عليه.

### ||| [لا بدل لهدي التحلل]

# قال (رحمه الله): ولا بدل لهدي التحلل، فلو عجز عنه وعن ثمنه بقي على
~~احرامه، ولو تحلل لم يحل.

# اقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في المبسوط (2)، وعندي فيها اشكال، ينشأ:

# من قوله (عليه السلام) «الاستغفار كفارة العاجز» وهذا عاجز، ولان في
~~البقاء على الاحرام ضررا وحرجا وعسرا، فيكون منفيا بالآيات الدالة عليه.

# لا يقال: العام يخص للدليل، والتوصل (3) موجود هنا، وهو قوله تعالى
~~«@QUR@08 ولا تحلقوا ms118 رؤسكم حتى يبلغ الهدي محله » (4).

# لانا نقول: لا دلالة في الآية على أنه لا بدل لهدي التحلل، بل انما يدل
~~على وجوب تأخر الحلق الى حين بلوغ الهدي محله، وذلك انما يتحقق في حق من
~~أنفذ الهدي فقط دون غيره فاعرفه.

# قال (رحمه الله): ولو لم يندفع العدو الا بالقتال- الى آخره.

PageV01P209

# أقول: قد مر البحث في هذه المسألة أيضا، فلا وجه لاعادته.

# قال (رحمه الله): والمعتمر اذا تحلل يقضي عمرته، الى آخره.

# اقول: هذا الخلاف مبني على مقدار ما يكون بين العمرتين، وسيأتي تحقيقه إن
~~شاء الله.

# قال (رحمه الله): والقارن اذا أحصر فتحلل لم يحج في القابل الا قارنا، وقيل:

# يأتي بما كان واجبا عليه. وان كان ندبا حج بما شاء من أنواعه، وان كان
~~الاتيان بما خرج منه أفضل.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، مصيرا الى رواية محمد ابن
~~مسلم عن الباقر (عليه السلام) ورفاعة عن الصادق (عليه السلام) أنهما قالا:
~~القارن يحصر وقد قال واشترط فحلني من حيث حبستني، قال: يبعث بهديه، قلت: هل
~~يتمتع من قابل؟ قال: لا ولكن يدخل بمثل ما خرج منه (1).

# وقال المتأخر: يحرم بما شاء في المستقبل، عملا بأصالة براءة الذمة من
~~وجوب البعث، والحق ما ذكره المصنف.

# لنا- أنه مع وجوب أحد الانواع، يكون مكلفا بما هو الواجب عليه، فلا يجزيه
~~غيره، واذا لم يجزيه غيره وجب عليه الاتيان به.

### ||| [أحكام الصيد وكفارته]

# قال (رحمه الله): الصيد هو الحيوان الممتنع، وقيل: يشترط أن يكون حلالا.

# اقول: معناه حلالا أكله.

# واعلم أن ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2) يدل على اعتبار ذلك، وليس بجيد،
~~فان الثعلب والارنب والضب صيود وليست مأكولا. والمراد بالممتنع الممتنع
~~بالاصالة.

PageV01P210

# قال (رحمه الله): ولا كفارة في قتل السباع، ماشية كانت أو طائرة، الا
~~الاسد فان على قاتله كبشا اذا لم يرده، على رواية فيها ضعف.

# اقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في النهاية (1) وتبعه ابن حمزة، وهو
~~اختيار علي بن بابويه، وجعلها في المبسوط (2) والخلاف (3) رواية، والاقوى ms119
~~أنه لا شيء فيه، وهو اختيار ابن ادريس، عملا بأصالة البراءة، ولان ضرره
~~أعظم من ضرر العقرب والحية وشبههما وقد جاز قتلهما، فيجوز قتله بطريق
~~الاولى.

# احتج الشيخ (رحمه الله) برواية أبي سعيد المكاري قال قلت لابي عبد الله
~~(عليه السلام) رجل قتل أسدا في الحرم، فقال: عليه كبش يذبحه. قال (رحمه
~~الله) في التهذيب:

# تحمل هذه على أنه قتله ولم يرده، ومتى كان الامر على ذلك لزمته الكفارة
~~(4) محتجا على هذا التأويل بروايات مروية عن الصادق (عليه السلام) دالة على
~~جواز قتل السباع مع الإرادة.

# واعلم أن هذه الرواية ضعيفة، فان في طريقها أبا سعيد، وهو فاسد العقيدة،
~~ومع هذا فتحمل على الاستحباب.

# قال (رحمه الله): وكذا لا كفارة فيما تولد بين وحشي وانسي، أو بين ما يحل
~~للمحرم وما يحرم، ولو قيل: يراعى الاسم، كان حسنا.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في المبسوط (5)، عملا بأصالة براءة
~~الذمة، والحق ما قاله المصنف، وهو مراعاة الاسم، فان صدق عليه اسم شيء من
~~الصيود المنصوص على تحريم صيدها حرم عملا بالنص، والا فلا.

PageV01P211

# قال (رحمه الله): ولا بأس بقتل البرغوث، وفي الزنبور تردد، والوجه المنع،
~~ولا كفارة في قتله خطا، وفي قتله عمدا صدقة ولو بكف من طعام.

# اقول: منشؤه: النظر الى فتوى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، ولان
~~العلة المبيحة للقتل، وهي خوف الضرر موجودة فيه، فيثبت الحكم، عملا
~~بالمقتضي.

# والالتفات الى رواية معاوية بن عمار عن الصادق (عليه السلام) عن محرم قتل
~~زنبورا فقال: ان كان خطا فلا شيء عليه، قلت: بل عمدا، قال: يطعم شيئا من
~~الطعام (2) والمصنف (رحمه الله) عول على هذه.

# فرع:

# لو قتل عظاية كان عليه كف من طعام، قاله في التهذيب، عملا برواية مروية
~~عن الصادق (عليه السلام)(3).

### ||| [يجوز شراء القماري والدباسي، واخراجها من مكة]

# قال (رحمه الله): ويجوز شراء القماري والدباسي، واخراجها من مكة على
~~رواية، ولا يجوز قتلها ولا أكلها.

# اقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في النهاية (4) والمبسوط (5)، وأفتى فيها
~~بالجواز ms120 على كراهية، ومنع ابن ادريس، ولعله أقرب.

# لنا- العمومات الدالة على تحريم اخراج الصيد من الحرم وهذا صيد، ويؤيده
~~رواية عيص بن القاسم قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شراء القماري يخرج

PageV01P212

# من مكة والمدينة، فقال: ما أحب أن يخرج منهما شيء (1).

# احتج الشيخ (رحمه الله) بالاصل الدال على الجواز، والاصل يخالف للدليل،
~~وقد بيناه.

# قال (رحمه الله): في قتل النعامة بدنة، ومع العجز تقوم البدنة ويفض ثمنها
~~على البر ويتصدق به لكل مسكين مدان، ولا يلزم ما زاد على ستين، وان عجز صام
~~عن كل مدين يوما، وان عجز صام ثمانية عشر يوما.

# أقول: هنا مباحث:

# الاول: هل هذه الكفارة مرتبة أو مخيرة، سيأتي فيما بعد.

# الثاني: هل يجب تقويم البدنة ويفض ثمنها على الحنطة أم لا؟ ظاهر كلام
~~الشيخ في المبسوط (2) نعم، وتبعه ابن البراج وابن ادريس.

# وقال أبو الصلاح: فان لم يجد البدنة بقيمتها، فان لم يجد فض القيمة على
~~البر، وصام عن كل نصف صاع يوما.

# وقال ابن بابويه وابن أبي عقيل والشيخ المفيد والسيد المرتضى وسلار:

# فان لم يجد البدنة فاطعام ستين.

# والشيخ (رحمه الله) عول على رواية أبي عبيدة عن الصادق (عليه السلام)(3).
~~وفي معناها رواية محمد بن مسلم عن الباقر (عليه السلام)(4).

# واحتج الآخرون بروايات مطلقة دالة على وجوب اطعام ستين مسكينا عند فقد
~~البدنة، والمطلق يحمل على المقيد.

PageV01P213

# الثالث: أوجب الشيخ (رحمه الله) لكل مسكين مدين، عملا برواية أبي عبيدة
~~وتبعه ابن البراج وابن حمزة وابن ادريس، وأوجب ابن أبي عقيل وعلي بن بابويه
~~لكل مسكين مدا، عملا بأصالة براءة الذمة من وجوب الزائد، واستنادا الى
~~رواية معاوية بن عمار عن الصادق (عليه السلام)(1). وأطلق المفيد والسيد
~~المرتضى الامر باطعام الستين.

# الرابع: لو نقصت القيمة عن اطعام الستين، قال الشيخ: لم يلزمه أكثر من
~~القيمة، وتبعه ابن البراج وابن حمزة، ولم يذكر ذلك باقي الاصحاب والشيخ عول
~~على رواية جميل عن بعض أصحابنا عن الصادق (عليه السلام)(2).

# الخامس: لو عجز عن ms121 قيمة البدنة، قال الشيخ: صام عن كل نصف صاع يوما،
~~وتبعه ابن البراج وابن حمزة وابن ادريس، وهو فتوى شيخنا المفيد وعلم الهدى وسلار.

# وأوجب ابن أبي عقيل وابن بابويه صوم ثمانية عشر يوما، عملا بأصالة
~~البراءة وبرواية أبي بصير عن الصادق (عليه السلام)(3).

# والاصالة تخالف لقيام الدلالة، والروايات من طرقنا أكثر، فتكون أرجح مع
~~احتمال وقوع السؤال عمن لا يقدر على صوم الستين، ولان ايجاب الزائد عسر،
~~والاعسار فيه ينفي الزائد ولا اثباته.

# والشيخ (رحمه الله) وأتباعه جعلوها مرتبة رابعة، وجعل المفيد (قدس الله
~~روحه) والسيد المرتضى (كرم الله محله) وسلار هذه الكفارة- أعني: صوم
~~الشهرين والثمانية عشر- متتابعة في الصوم، والشيخ (رحمه الله) نص على أن
~~التتابع يجب في صوم

PageV01P214

# الجزاء.

### ||| فروع:

# لو عجز عن صوم الثمانية عشر أصلا، استغفر الله ولا شيء عليه.

# الثاني: لو عجز عن صوم الشهرين وقدر على صوم أكثر من ثمانية عشر، احتمل
~~وجوب المقدور، لان ايجاب الجميع يستلزم ايجاب كل فرد من أفراده، وانما سقط
~~البعض للعجز عنه، وهو منتف هنا.

# ويحتمل وجوب الثمانية عشر فحسب، عملا بأصالة البراءة، وتمسكا بظاهر
~~الرواية. وكذا لو عجز عن صوم الثمانية عشر وقدر على صوم بعضها.

# الثالث: لو صام شهرا، ثم تجدد العجز، احتمل وجوب تسعة، لان ايجاب
~~الثمانية عشر عند العجز عن الشهرين يقتضي تقسيطها عليها. ويحتمل أن لا شيء.

# الرابع: لو قدر على صوم الشهرين متفرقة، وجب على قولنا. وأما على قول من
~~يوجب التتابع، فاشكال ينشأ: من صدق العجز، فينتقل الى صوم ثمانية عشر، ومن
~~أن وجوب الشهرين متتابعا قد تضمن الستين، وسقوط أحدهما- وهو التتابع- للعجز
~~عنه، لا يستلزم سقوط الاخر لوجود شرطه.

### ||| [في فرخ النعام روايتان]

# قال (رحمه الله): وفي فرخ النعام روايتان، احداهما مثل ما في النعام،
~~والاخرى من صغار الابل.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في النهاية (1) والمبسوط
~~(2)، تمسكا بالاحتياط والرواية (3)، وجعل القول الاخر رواية (4).

PageV01P215

# والقول الثاني اختاره الشيخ المفيد (قدس الله روحه)، والشيخ في مسائل
~~الخلاف (1) وأكثر الاصحاب، ms122 وهو الاقوى.

# لنا- قوله تعالى «@QUR@06 فجزاء مثل ما قتل من النعم » (2) والمماثلة
~~تقتضى المساواة في الذات والصفات، والاحتياط معارض بالاصل، والرواية بالآية
~~والرواية فيحمل على الاستحباب.

### ||| [في الثعلب والارنب شاة]

# قال (رحمه الله): وفي الثعلب والارنب شاة، وهو المروي. وقيل: فيه ما في الظبي.

# أقول: القول الاول ظاهر كلام ابن أبي عقيل وعلي بن بابويه والصدوق، وعليه
~~دلت رواية أبي بصير عن الصادق (عليه السلام)(3). وفي معناها رواية أحمد بن
~~محمد ابن أبي نصر عن أبي الحسن (عليه السلام)(4).

# والقول الثاني مذهب الشيخين (قدس الله روحهما) والسيد المرتضى والمتأخر
~~وأوجب ابن الجنيد في الجميع شاة، ولم يتعرض للابدال.

# ويمكن أن يحتج لهم برواية محمد بن مسلم عن الباقر (عليه السلام) قال:
~~سألته عن قوله تعالى «أو عدل ذلك صياما» قال: عدل الهدي ما بلغ يتصدق به،
~~فان لم يكن عنده، فليصم بقدر ما بلغ لكل طعام مسكين يوما (5).

### ||| [الابدال في الاقسام الثلاثة على التخيير]

# قال (رحمه الله): والابدال في الاقسام الثلاثة على التخيير. وقيل: على
~~الترتيب وهو الاظهر.

PageV01P216

# أقول: القول الاول ذهب إليه المتأخر، ونقله عن الشيخ في الجمل (1)
~~والخلاف (2)، تمسكا بالآية، فانها دالة على التخيير.

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في النهاية (3) والمبسوط (4)،
~~والسيد المرتضى وابن أبي عقيل، وابن بابويه في المقنع (5) وأبو الصلاح، وهو
~~خيرة شيخنا المفيد (قدس الله روحه)، وبه روايات.

# منها رواية أبي عبيدة عن الصادق (عليه السلام) قال: اذا أصاب المحرم
~~الصيد ولم يجد ما يكفر من موضعه الذي أصاب فيه الصيد، قوم جزاءه من النعم
~~دراهم، ثم قومت الدراهم طعاما لكل مسكين نصف صاع فان لم يقدر على الاطعام
~~صام لكل نصف صاع يوما (6).

# وأجاب المرتضى عن الآية بأنه يجوز العدول عن ظاهر القرآن للدليل، كما في
~~قوله تعالى «@QUR@05 مثنى وثلاث ورباع » (7) والاول أولى، والثاني أحوط.

# قال (رحمه الله): في كسر بيض النعام اذا تحرك فيه الفرخ لكل بيضة بكارة
~~من الابل لكل واحدة واحد.

# اقول: المراد هنا بالبكارة جمع بكر، وهو الفتى ms123 من الابل، ويستعمل في غيره
~~مجازا، ويقال للانثى: بكرة ويجمع أيضا على بكار كفرخ وفراخ.

# قال أبو عبيدة: البكر من الابل بمنزلة الفتى من الناس، والبكرة بمنزلة الفتاة

PageV01P217

# والقلوص بمنزلة الجارية، والبعير بمنزلة الانسان، والحمل بمنزلة الرجل،
~~والناقة بمنزلة المرأة، وتستعمل في القلة على أبكر.

# قال (رحمه الله): في كسر بيض القطا والقبج اذا تحرك الفرخ من صغار الغنم
~~وقيل: عن البيض مخاض من الغنم.

# اقول: الاول ظاهر كلام ابن البراج وابن حمزة، وهو المختار.

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ وابن ادريس، والمراد بالمخاض هنا ما من
~~شأنه أن يكون ماخضا، أعني: حاملا.

# لنا- ما رواه سليمان بن خالد عن الصادق (عليه السلام) قال: في كتاب علي
~~(عليه السلام) في بيض القطاة بكارة من الغنم اذا أصابه المحرم مثل ما في
~~بيض النعام بكارة من الابل (1). وقد بينا أن البكارة جمع بكر، وشرحناه
~~مستوفى، ولان الصغير من الغنم مماثل لما قيل، فتكون الآية دالة عليه.

# احتجا برواية سليمان بن خالد قال: سألته عن رجل وطئ بيض قطاة فشدخه قال:
~~يرسل الفحل في عدد البيض من الغنم، كما يرسل الفحل في عدد البيض من الابل،
~~ومن أصاب بيضة فعليه مخاض من الغنم.

# قال الشيخ في التهذيب: قوله (عليه السلام) «ومن أصاب بيضة فعليه مخاض من
~~الغنم» لا ينافي الاخبار الاولة، لانه انما يلزمه المخاض عينا مع التحرك
~~(2). وعنى بالاخبار هذا.

# التأويل ضعيف جدا، اذ من المستبعد أن يكون في القطاة حمل، وفي بيضها مع
~~تحرك الفرخ مخاض. والاولى اطراح هذه الرواية لوجوه:

# أحدها: أن الخبر مرسل، اذ لم يسنده الى امام.

PageV01P218

# وثانيها: أنه ذكر أن في البيضة مخاض، أو لعله لا يريد بيض القطاة بل بيضة
~~النعام، لان الكلام مطلق، وهذا الوجه ذكره شيخنا نجم الدين في النكت وليس
~~من الصواب.

# وثالثها: أنه معارض بالرواية التي تلوناها.

# قال (رحمه الله): وقبل التحرك ارسال فحولة الغنم في اناث منها بعدد البيض
~~فما نتج فهو هدي، فان عجز كان كمن كسر بيض النعام.

# اقول: ms124 هذه العبارة أوردها الشيخ (رحمه الله)، اتباعا لشيخنا المفيد (قدس
~~الله روحه).

# قال المتأخر (رحمه الله): معناه أن النعام اذا كسر بيضة فيعذر الارسال،
~~وجب في كل بيضة شاة. وكذا بيض القطا مع تعذر الارسال، فهذا وجه المشابهة
~~بينهما فصار حكمه حكمه. ولا يمتنع ذلك اذا قام عليه دليل.

# وقال ابن حمزة: ان تعذر الارسال تصدق عن كل بيضة قطاة بدرهم. والحق وجوب
~~قيمة البيض مع تعذر الارسال.

# لنا- وقوع الاجماع على أن كسر البيض موجب للكفارة، والتقدير تحكم فوجب
~~القول بالقيمة.

# واعلم أن الذي ورد في هذا الباب من الاحاديث قاصرة عن افادة المطلوب فلا
~~يصح التمسك بها.

# قال (رحمه الله): الحمام اسم لكل طائر يهدر ويعب الماء، وقيل: كل مطوق.

# اقول: قال صاحب الصحاح: الحمام عند العرب ذوات الاطواق، من نحو الفواخت
~~والقماري وساق حر والقطا والوراشين وأشباه ذلك، يقع على الذكر والانثى، لان
~~الهاء انما دخلته على أنه واحد من جنس، لا للتأنيث. وعند العامة

PageV01P219

# أنها الدواجن فقط (1).

# وأما التفسير الاول، فقد ذكره الشيخ في المبسوط، قال: والعب شرب الماء
~~دفعة واحدة من غير أن يقطعه، والهدر تواصل الصوت (2).

# قال (رحمه الله): وفي قتل الجرادة، تمرة، والاظهر كف من طعام.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (3)، وتبعه ابن البراج وابن
~~حمزة وأكثر الاصحاب، وخير في المبسوط (4) بينها وبين كف من طعام، وأوجب علم
~~الهدى كف الطعام فقط، اتباعا لشيخه المفيد (قدس الله روحه)، وتبعهما سلار
~~وهو اختيار ابن أبي عقيل.

# واعلم أن الاحاديث واردة بالتقديرين معا، وانما كان الاظهر كفا من طعام،
~~لانه أعود للفقراء، والاقرب عندي التخيير.

# قال (رحمه الله): كل ما لا تقدير لفديته ففي قتله قيمته. وكذا القول في
~~البيوض.

# وقيل: في البطة والاوزة والكركي شاة، وهو تحكم.

# اقول: هذا القول ذكره الشيخ في المبسوط (5)، عملا بالاحتياط، اذ هو
~~الغالب في القيمة، فمع اعتماده تحصل البراءة قطعا، قال (رحمه الله): ولو
~~قلنا فيه القيمة اذ لا نص فيه كان جائزا. وأوجبها ابن حمزة ms125 في البطة
~~والاوزة، وجعلها في الكركي رواية.

# وأوجب ابن بابويه الشاة في كل طير خلا النعامة عملا برواية ابن سنان عن

PageV01P220

# الصادق (عليه السلام) أنه قال في محرم ذبح طيرا: ان عليه دم شاة يهريقه (1).

# والاقوى عندي العمل بالرواية، وقول المصنف وهو تحكم ليس بجيد، لوجود النص
~~الدال عليه.

# قال (رحمه الله): لو قتل صيدا معيبا فداه بصحيح، ولو فداه بمثله جاز.

# اقول: ظاهر كلام أبي علي وجوب الافتداء بالصحيح، وليس بجيد.

# لنا- الآية. أحتج بأنه أحوط، وهو معارض بالآية والاصالة.

# قال (رحمه الله): قتل الصيد موجب لفديته، فان أكله لزمه فداء آخر. وقيل
~~يفدي ويضمن قيمة ما أكل، وهو الوجه.

# اقول: القول الاول ذكره الشيخ في النهاية (2) والمبسوط (3)، عملا برواية
~~علي بن جعفر عن أخيه موسى (عليه السلام)(4). وفي معناها رواية عن الصادق
~~(عليه السلام)(5).

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ في الخلاف (6)، ونقله المتأخر عن بعض
~~الاصحاب، وهو الوجه عند المصنف، عملا بأصالة البراءة. وتحمل الروايتان (7)
~~على الاستحباب، جمعا بين الادلة أو على بلوغ قيمة المأكول شاة.

# قال (رحمه الله): ولو جرح الصيد، ثم رآه سويا، ضمن أرشه. وقيل:

# ربع القيمة.

PageV01P221

# أقول: القول الاول ظاهر كلام الشيخ (قدس الله روحه)، وهو الاولى (1).
~~ومنعه أبو الصلاح، وهو اختيار أبي علي، والثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه
~~الله)، وتبعه ابن البراج والمتأخر.

# واعلم أن الروايات الدالة على ربع الفداء انما وردت في كسر رجل الصيد أو
~~يده بشرط رؤيته سويا، فالشيخ (رحمه الله) سوى بين الكسر والجرح وهو بعيد.

# قال (رحمه الله): وروي في كسر قرني الغزال نصف قيمته، وفي كل واحد ربع
~~القيمة، وفي عينيه كمال قيمته، وفي كسر احدى يديه نصف قيمته. وكذا في كسر
~~احدى رجليه، وفي الرواية ضعف.

# اقول: هذه الرواية رواها سماعة عن أبي بصير عن أبي جعفر (عليه
~~السلام)(2).

# وسماعة واقفي، فلذلك كانت الرواية ضعيفة، والشيخ (رحمه الله) عمل بها،
~~والاقرب وجوب الارش، وهو ظاهر كلام الشيخ المفيد (قدس الله روحه) وعلي بن
~~بابويه وسلار.

# قال (رحمه ms126 الله): ولا كذا لو صاده.

# الهاء راجعة الى المحرم.

# قال (رحمه الله): من أغلق على حمام من حمام الحرم و[له] فراخ وبيض، ضمن
~~بالاغلاق. فان زال السبب وأرسلها سليمة سقط الضمان، ولو هلكت ضمن الحمامة
~~بشاة، والفرخ بحمل، والبيضة بدرهم ان كان محرما، وان كان محلا، ففي الحمامة
~~درهم، وفي الفرخ نصف، وفي البيضة ربع.

# وقيل: يستقر الضمان بنفس الاغلاق، لظاهر الرواية، والاول أشبه.

# أقول: القول الاول هو المشهور بين الاصحاب، وهو الحق.

# لنا- أصل البراءة، ترك العمل به في صورة التلف، فيبقى معمولا به فيما عداه.

PageV01P222

# والقول الثاني منقول عن بعض الاصحاب، وربما كان مستنده ظاهر الروايات
~~فانها وردت مشتملة على ايجاب الجزاء مطلقة غير مقيدة، وهي محمولة على التلف
~~لاستبعاد ايجاب جزاء الاتلاف في الاغلاق مع السلامة.

# نعم لو أغلق ولم يعلم حاله بعد الاغلاق، وجب الفداء كملا، كما لو رمى
~~الصيد وأصابه ولم يعلم أثر فيه أم لا، لانه فعل مظنة الاتلاف.

# قال (رحمه الله): قيل: اذا نفر حمام الحرم، فان عاد فعليه شاة واحدة، وان
~~لم يعد فعن كل حمامة شاة.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في التهذيب: هذا القول ذكره علي بن الحسين
~~ابن بابويه (رحمه الله) في رسالته، ولم أجد حديثا مسندا (1).

# ولذلك قال المصنف (رحمه الله) «قيل» لكن أكثر الاصحاب أفتوا به.

# وقال أبو علي: من نفر طيور الحرم كان عليه عن كل طير ربع قيمته.

# قال شيخنا في مسائل خلافه: والظاهر أن مقصوده مع الرجوع، اذ مع عدمه يكون
~~كالمتلف، فيجب عليه لكل واحدة شاة.

# فرعان:

# الاول: لو عاد بعض حمام الحرم ولم يعد البعض الاخر، وجب عن العائد شاة
~~واحدة، وعن غير العائد لكل واحد شاة، لان الحمام اسم جنس يصدق على البعض
~~الذي في الحرم وعلى الجميع.

# الثاني: لو لم يكن في الحرم الا حمامة واحدة، فنفرها ثم رجعت لم يكن عليه
~~شيء، والاحوط التصدق بشيء.

# ولو لم يعد فاشكال، ينشأ: من أن الحمام اسم جنس، فيصدق عليه أنه نفر

PageV01P223

# حمام ms127 الحرم، فتجب الشاة.

# ومن أن المتبادر الى الذهن عرفا عند اطلاق هذه اللفظة انما هو ما زاد على
~~الواحدة من (1) هذا الجنس، اذ لا يقال قد أكل تمرا لمن أكل تمرة واحدة، فلا
~~يجب شيء مع تنفر الواحدة. لعدم صدق هذا الاسم عليه، وهو أولى.

### ||| [اذا رمى اثنان صيدا]

# قال (رحمه الله): اذا رمى اثنان صيدا- الى آخره.

# أقول: قد نازع المتأخر في هذه المسألة ولم يوجب على المخطئ شيئا الا أن
~~يدل على الصيد فيقتل، فيجب الفداء لاجل الدلالة لا للرماية.

# وليس بجيد. أما أولا، فلدلالة الروايتين المرويتين عن الباقر والصادق
~~(عليهما السلام)(2). وأما ثانيا، فلان اعانة الرامي أعظم من اعانة الدال،
~~واذا كانت هذه موجبة للفداء كانت تلك موجبة له بطريق الاولى، وهو قد سلم
~~وجوب الفداء على الدال.

# قال (رحمه الله): يحرم من الصيد على المحل في الحرم ما يحرم على المحرم
~~في الحل، فمن قتل صيدا في الحرم كان عليه فداؤه.

# أقول: هذه العبارة أوردها الشيخ (رحمه الله)، اتباعا للمفيد، وتبعهما
~~المصنف.

# والمراد بالفداء هنا القيمة، اذ المحل في الحرم انما يجب عليه القيمة فقط
~~وان كان يجري في بعض عبارات الشيخ (رحمه الله) أن من ذبح صيدا في الحرم وهو
~~محل كان عليه دم لا غير، وتابعه على هذه العبارة المتأخر، وأبو الصلاح سوى
~~بين المحرم في الحل وبين المحل في الحرم، وجعل عليهما الفداء.

# قال (رحمه الله): ولو اشترك جماعة في قتله، فعلى كل واحد فداء، وفيه تردد.

# اقول: المراد بالفداء هنا القيمة كما تقدم.

PageV01P224

# وأما منشأ التردد، فالنظر الى اصالة البراءة، ترك العمل بها في صورة قتل
~~الجماعة المحرمين للصيد، فيبقى معمولا بها فيما عداها، فيجب فداء واحد على
~~الجميع.

# والالتفات الى مشاركة الجماعة المحلين للمحرمين في العلة، وهي الاقدام
~~على قتل الصيد المحرم قتله، فيجب على كل واحد القيمة، والقولان للشيخ (رحمه
~~الله) في المبسوط (1)، لكن الاول أقوى، وهو الذي قواه للشيخ.

# ولو كان بعضهم محرمين والبعض الاخر محلين، وجب على المحرمين الفداء ms128
~~والقيمة وعلى المحلين في الحرم القيمة: اما قيمة واحدة، أو على كل واحد
~~قيمة كما بيناه.

# قال (رحمه الله): وهل يحرم الصيد وهو يؤم الحرم؟ قيل: نعم. وقيل: يكره
~~وهو الاشبه.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، عملا بالاحتياط، واستنادا
~~الى النقل.

# والقول الثاني ذهب إليه المتأخر اتباعا للصدوق، وهو الحق، عملا بالاصل
~~واستنادا الى رواية عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق (عليه السلام) في الرجل
~~يرمي الصيد وهو يؤم الحرم، ويصيبه الرمية ويتحامل حتى يدخل الحرم فيموت
~~فيه، قال: ليس عليه شيء، انما هو بمنزلة رجل نصب شبكة في الحل فوقع فيها
~~صيد فاضطرب حتى دخل الحرم فمات فيه، قلت: هذا قياس، قال: لا انما شبهت لك
~~شيئا بشيء (2).

# والاحتياط معارض بالاصل، وتحمل الروايات على الاستحباب، ومع هذا فهي
~~قابلة للتأويل.

PageV01P225

# قال (رحمه الله): لكن لو أصابه ودخل الحرم فمات ضمنه، وفيه تردد.

# اقول: هذه المسألة مبنية علي المسألة السابقة، فكل من حرم صيده إما أوجب
~~فيه الفداء، وكل من سوغه لم يوجب فيه شيئا.

# قال (رحمه الله): ويكره الاصطياد بين البريد والحرم على الاشبه، فلو أصاب
~~صيدا فيه ففقأ عينه أو كسر قرنه كان عليه صدقة استحبابا.

# اقول: البريد أربعة فراسخ، والتحريم ذهب إليه الشيخان (قدس الله روحهما)
~~عملا برواية الحلبي عن الصادق (عليه السلام) قال: اذا كنت محلا في الحل،
~~فقتلت صيدا فيما بينك وبين البريد الى الحرم، فان عليك جزاؤه، فان فقأت
~~عينه أو كسرت قرنه تصدقت بصدقة (1).

# ونحن نمنع هذه الرواية، لانها مخصصة لعموم الاحاديث الدالة على إباحة
~~الصيد، ولانتفاء السبب المانع، وهو الاحرام أو الحرم، ويمكن حملها على
~~الاستحباب.

# قال (رحمه الله): وهل يجوز صيد حمام الحرم وهو في الحل للمحل؟ قيل:

# نعم، وقيل: لا، وهو أحوط.

# أقول: القولان للشيخ (رحمه الله)، لكن الاول (2) أولى. أما أولا، فلرواية
~~علي ابن جعفر عن أخيه موسى (عليه السلام) في حمام الحرم يصاد في الحل، قال:
~~لا يصاد حمام الحرم حيث كان اذا علم أنه ms129 من حمام الحرم (3).

# وأما ثانيا، فلان للحرم حرمة ليست لغيره، يناسب تحريم الملتجئ إليه وان

PageV01P226

# وأما ثالثا، فلانه أحوط، اذ مع اعتماده تحصل براءة الذمة قطعا، بخلاف ما
~~لو لم يعتمده.

# والثاني مستنده التمسك بالاصل، وهو اختيار المتأخر.

### ||| [لا يدخل في ملك المحرم شيء من الصيد]

# قال (رحمه الله): ولا يدخل في ملك المحرم شيء من الصيد على الاشبه.

# وقيل: يدخل وعليه ارساله ان كان حاضرا معه.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: اذا انتقل الصيد إليه بالميراث
~~لا يملكه، ويكون باقيا على ملك الميت الى أن يحل، فاذا أحل ملكه، قال:
~~ويقوى في نفسي أنه اذا كان حاضرا معه، فانه ينتقل إليه ويزول ملكه عنه، وان
~~كان في بلده بقي في ملكه (1).

# والحق أنه لا ينتقل إليه شيء، بل يبقى على ملك الميت الى حين الاحلال.

# لنا- قوله تعالى «@QUR@08 وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما » (2)
~~والاستدلال بهذه الآية يتوقف على مقدمتين:

# الاولى: أن المراد بالصيد هنا المصيد والاصطياد، وهو الظاهر من كلام أهل
~~التفسير. وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان: الصيد يعبر به عن الاصطياد،
~~فيكون مصدرا، ويعبر به عن الصيد فيكون اسما. ويجب أن تحمل الآية على تحريم
~~الجميع (3).

# الثانية: أن التحريم والتحليل (4) المضافين الى الاعيان لا يقتضي
~~الاجمال، خلافا للكرخي، بل يفيد بحسب العرف تحريم الفعل المطلوب من تلك
~~الذات، فيفهم من قوله «@QUR@04 حرم عليكم صيد البر » تحريم جميع أنواع
~~التصرف الممكنة فيه من البيع

PageV01P227

# والابتياع والهبة والاتهاب وما أشبه ذلك، والدليل عليه وجوه:

# الاول: أن السابق الى الفهم من قول القائل «هذا طعام حرام» تحريم أكله
~~ومن قولهم «هذه امرأة حرام» تحريم وطأها، وسبق المعنى الى الذهن دليل
~~الحقيقة، فيحمل عليه عند الاطلاق.

# الثاني: أن النبي (عليه السلام) قال: لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم،
~~فحملوها وباعوها (1). فدل على أن تحريم الشحم أفاد تحريم جميع أنواع
~~التصرف، والا لم يتوجه الذم على البيع.

# الثالث: المفهوم من قولنا «فلان يملك الدار» قدرته على التصرف فيها
~~بالسكنى ms130 والاسكان والبيع. ومن قولنا «يملك» قدرته على التصرف فيها بالوطء
~~والبيع والاستخدام وما شاكل ذلك واذا جاز أن تختلف فائدة الملك باختلاف
~~المضاف إليه، جاز مثله في التحليل والتحريم.

# احتج الكرخي بأن هذه الاعيان غير مقدورة لنا لو كانت معدومة، اذ لا قدرة
~~لنا على خلق الذوات، فكيف اذا كانت موجودة؟ لاستحالة تحصيل الحاصل، فاذن لا
~~يمكن اجراء اللفظ على ظاهره، فالمراد تحريم فعل من الافعال المتعلقة بتلك
~~الاعيان، وذلك الفعل غير مذكور. وليس اضمار بعض الافعال أولى من البعض الاخر.

# فاما أن يضمر الجميع، وهو باطل، اذ لا حاجة إليه، أو لا يضمر شيء، وهو
~~المطلوب.

# والجواب: لا نزاع في عدم امكان اضافة التحريم الى الاعيان، ولكن قوله
~~«ليس اضمار البعض أولى من البعض» ممنوع، فان العرف يقتضي اضافة التحريم الى
~~الفعل المطلوب منه.

# وانما طولنا الكلام في هذه المسألة، لكونها من المهمات.

PageV01P228

# بقى هنا شيء، وهو أن المحل في الحرم هل يملك شيئا من الصيد؟ فنقول:

# لما ثبت أن المحل يجب عليه ارسال ما يدخله من الصيد الى الحرم، فهل يدخل
~~في ملكه وهو في الحرم شيء من الصيود؟ الوجه أنه يدخل، اذ لا منافاة بين
~~التملك والارسال.

# ويحتمل أن يقال: مع وجوب الارسال لا تظهر للملك فائدة، فلا يدخل في ملكه،
~~وهو ضعيف، اذ عدم الفائدة لا تمنع من التملك، كما في العمودين، والمحرمات
~~عليه لشيئا، فانهن يدخلن في ملكه مع عدم الفائدة لا يعتافهن (1) بنفس
~~الدخول.

# والوجه أن يقال: يدخل في ملكه ان كان الصيد ثابتا عنه، ولا يدخل ان كان
~~حاضرا، كما في المحرم. وعلى هذا تظهر للتملك فائدة، اذ لا يجب ارسال الصيد
~~النائي عنه.

# وقال صاحب كشف الرموز: وذهب الشيخ في الشرائع (2) الى أنه لا يملك وهو
~~ضعيف، وأظنه اعتقد أن الضمير في قوله «يملكه» عائد الى المحل، فلذلك جعل
~~المسألة راجعة الى المحل. وما قاله محتمل، لكن الشيخ (رحمه الله) في
~~المبسوط (3) لم يذكر سوى المسألة السابقة، واياه عنى بقوله «وقيل: يدخل ms131
~~وعليه ارساله ان كان حاضرا معه».

### ||| [كلما تكرر الصيد من المحرم نسيانا وجب عليه ضمانه]

# قال (رحمه الله): وكلما تكرر الصيد من المحرم نسيانا، وجب عليه ضمانه ولو
~~تعمد وجبت الكفارة أو لا، ثم لا تتكرر، وهو ممن ينتقم الله منه. وقيل:

# تتكرر. والاول أشبه.

PageV01P229

# اقول: لا خلاف في وجوبها مع تكرر الصيد خطا ونسيانا. وانما الخلاف في
~~تكررها مع تكرره عمدا، فذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) والخلاف (2)
~~الى تكررها مع تكرره. وبه قال المتأخر، وهو ظاهر كلام السيد المرتضى وابن
~~الجنيد وأبي الصلاح وعلي بن بابويه.

# وقال في النهاية: لا تتكرر الكفارة مع تكرره عمدا، وهو ممن ينتقم الله
~~منه (3). واختاره الصدوق في من لا يحضره الفقيه (4) والمقنع (5)، وتبعهما
~~ابن البراج والاقرب الاول.

# لنا- قوله «@QUR@011 ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم »
~~(6) وهو كما يتناول الاول يتناول الثاني والثالث وهلم جرا. وما رواه معاوية
~~بن عمار عن الصادق (عليه السلام) في المحرم يصيب الصيد قال: عليه الكفارة
~~كلما أصاب (7). وفي معناها رواية الحسين بن سعيد (8).

# احتجوا بقوله تعالى «ومن عاد فينتقم الله منه» جعل مجازاة العود
~~الانتقام، فتسقط الكفارة، عملا بأصل البراءة وبرواية الحلبي عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: المحرم اذا قتل الصيد فعليه جزاؤه، ويتصدق بالجزاء على
~~مسكين، فان عاد فقتل صيدا

PageV01P230

# آخر لم يكن عليه جزاؤه وينتقم الله منه، والنقمة في الآخرة (1).

# وفي معناها رواية ابن أبي عمير عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(2).

# ولا تنافي بين الانتقام ووجوب الجزاء، اذ لا استبعاد في الجمع بينهما مع
~~العود عمدا يغطى الذنب، ومع امكان الجمع كيف يحصل التنافي، واصالة البراءة
~~تخالف للدلالة، والروايتان قابلتان للتأويل.

# قال (رحمه الله): ولا يدخل الصيد في ملك المحرم باصطياد ولا بابتياع ولا
~~هبة ولا ميراث. هذا اذا كان عنده، ولو كان في بلده فيه تردد، والاشبه أنه يملك.

# أقول: منشؤه: النظر الى فتوى الشيخ (رحمه الله)، والتمسك بالاصل الدال
~~على جواز التملك فيدخل.

# والالتفات الى قوله ms132 «@QUR@08 وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما » (3) فلا
~~يدخل، وهو أحوط.

### ||| [كفارة الاستمناء]

# قال (رحمه الله): وفي الاستمناء بدنة، وهل يفسد الحج ويجب القضاء؟

# قيل: نعم، وقيل: لا، وهو أشبه.

# اقول: قال الشيخ في النهاية (4) والمبسوط: من عبث بذكره حتى أمنى كان
~~حكمه حكم من جامع على السواء، في اعتبار ذلك قبل الوقوف بالمشعر، في أنه
~~يلزمه الحج من قابل، وان كان بعد ذلك لم يلزمه سوى الكفارة (5).

# وتبعه ابن البراج وابن حمزة، عملا برواية اسحاق بن عمار عن أبي الحسن

PageV01P231

# (عليه السلام) قال قلت: ما تقول في محرم عبث بذكره فأمنى؟ قال: أرى عليه
~~مثل ما على من أتى أهله وهو محرم بدنة والحج من قابل (1). ولانه أحوط.

# واقتصر أبو الصلاح على وجوب البدنة، واختاره المتأخر، ونقله عن الشيخ في
~~الاستبصار (2) والخلاف، ولعله الاقرب.

# لنا- اصالة براءة الذمة تنفي وجوب الكفارة وايجاب القضاء، ترك العمل بها
~~في صورة الجماع للاجماع، وفي ايجاب الكفارة في هذه الصورة لرواية عبد
~~الرحمن بن الحجاج قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن المحرم يعبث بأهله
~~وهو محرم حتى يمنى من غير جماع، أو يفعل ذلك في شهر رمضان، ما ذا عليهما؟

# فقال: عليهما الكفارة مثل ما على الذي يجامع (3). والرواية محمولة على
~~الاستحباب.

# قال (رحمه الله): واذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط ثم واقع، لم
~~يلزمه الكفارة وبنى على طوافه. وقيل: يكفي في ذلك مجاوزة النصف والاول مروي.

# أقول: هذا القول ذكره الشيخ (رحمه الله)، عملا باصالة البراءة، ولانه مع
~~تجاوز النصف يكون قد أتى بالاكثر، فيكون حكمه حكم من أتى بالجميع.

# وقال المتأخر: أما اعتبار مجاوزة النصف في صحة الطواف والبناء عليه،
~~فصحيح. وأما سقوط الكفارة، ففيه نظر، اذ الاجماع حاصل على أن من جامع قبل
~~طواف النساء وجبت عليه الكفارة، وهذا جامع قبل طواف النساء، والاحتياط
~~يقتضي ايجاب الكفارة.

PageV01P232

# واعلم أن الرواية المروية عن الباقر (عليه السلام)(1) التي هي هذا الحكم،
~~يدل على اعتبار الخمسة دون ما عداها.

# لا يقال: ms133 رواية أبي بصير (2) يدل على ذلك.

# لانا نقول: تلك مطلقة وهذه مقيدة، والمطلق يحمل على المقيد، لكن تقييد
~~الافساد بالثلاثة يقتضي عدمه بدونها، والا لم يكن للتخصيص فائدة.

### ||| [ما لو عقد المحرم لمحرم على امرأة ودخل]

# قال (رحمه الله): واذا عقد المحرم لمحرم على امرأة ودخل [بها] المحرم
~~فعلى كل منهما كفارة. وكذا لو كان العاقد محلا على رواية سماعة.

# اقول: هذه الرواية رواها سماعة بن مهران عن الصادق (عليه السلام) قال: لا
~~ينبغي للرجل الحلال أن يزوج محرما وهو يعلم أنه لا يحل له، قلت: فان فعل
~~فدخل بها المحرم، قال: ان كانا عالمين كان على كل واحد منهما بدنة، وعلى
~~المرأة ان كانت محرمة بدنة، وان لم تكن محرمة، فلا شيء عليها، الا أن تكون
~~قد علمت أن الذي تزوجها محرم، فان كانت قد علمت ثم تزوجته فعليها بدنة (3).

# والاقرب سقوط الكفارة عن العاقد المحل، عملا باصالة البراءة، واستضعافا
~~للرواية، اذ في طريقها سماعة وهو واقفي. نعم يكون مأثوما، لمساعدته المحرم
~~على ما لا يسوغ. وكذا لا شيء على المرأة اذا كانت محلة، سواء كانت عالمة
~~باحرامه أو جاهلة.

# قال (رحمه الله): ومن جامع في احرام العمرة قبل السعي فسدت عمرته وعليه
~~بدنه وقضاؤها.

# أقول: العمرة اما مفردة أو متمتع بها الى الحج، والمراد هنا الاولى. أما

PageV01P233

# المتمتع بها، فالاقوى أن حكمها حكم المفردة، لتساويها في أكثر الاحكام.

# ويحتمل بطلان العمرة والحج معا. لقوله (عليه السلام) «دخلت العمرة في
~~الحج هكذا» (1) وشبك بين أصابعه، فحينئذ يجب اكمال العمرة والاتيان بالحج
~~عقيبها وقضاؤهما في القابل، وهو ظاهر كلام أبي الصلاح.

# وينبغي أن يزاد في المتن: ووجب اكمالها.

# قال (رحمه الله): حلق الشعر وفيه شاة، أو اطعام عشرة مساكين لكل مسكين
~~مد. وقيل: ستة لكل مسكين مدان.

# أقول: الاخير هو الاقوى، لانه أحوط، ولدلالة الروايتين المرويتين عن
~~الصادق (عليه السلام)(2)، والرواية الاخرى المروية عنه (عليه السلام)(3)
~~محمولة على ذلك، اذ الغالب أن الاقل لا يشبع الا نادرا.

### ||| [حكم قلع شجر ms134 الحرم]

# قال (رحمه الله): في قلع شجر الحرم. وفي الكبيرة بقرة وان كان محلا، وفي
~~الصغيرة شاة، وفي أبعاضها قيمة، وعندي في الجميع تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة البراءة، فينتفي وجوب الكفارة. نعم يكون
~~مأثوما، لانه فعل فعلا منهيا عنه.

# والالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4).

# وقال في النهاية (5) والتهذيب: في قلع الشجرة بقرة وأطلق عملا برواية
~~موسى ابن القاسم قال: وروى أصحابنا عن أحدهما (عليهما السلام) أنه قال: اذا
~~كان في دار

PageV01P234

# الرجل شجرة من شجر الحرم لم ينزع، فان أراد نزعها نزعها وكفر بذبح بقرة
~~يتصدق بلحمها على المساكين (1). وهذه مرسلة، فلا يصح التمسك بها.

# والاقوى وجوب القيمة، وهو اختيار أبي علي ابن الجنيد، وشيخنا (دام ظله)
~~في المختلف (2)، وعليه دلت رواية سليمان بن خالد عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)(3).

# قال (رحمه الله): ولو قلع شجرة منه أعادها، ولو جفت قيل: يلزمه ضمانها.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: من قلع شجرة من شجر الحرم
~~وغرسها في غيره، فعليه أن يردها الى مكانها، فاذا فعل، فان عادت الى ما
~~كانت أولا فلا شيء عليه، وان جفت لزمه ضمانها (4).

# واعلم أن هذا الفرع مبني على المسألة الاولى، فان أوجبنا الكفارة بالقلع
~~وجبت هنا، لانها كالمقلوعة، مع احتمال ما قاله الشيخ، ويحتمل الارش ضعيفا.

# قال (رحمه الله): ومن استعمل دهنا طيبا في احرامه، ولو في حال الضرورة
~~كان عليه شاة على قول. وكذا قيل في من قلع ضرسه، وفي الجميع تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة براءة الذمة.

# والالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله) في النهاية (5) والخلاف (6)،
~~واختاره المتأخر. وقال في الجمل: انه مكروه (7). وهو أقوى.

PageV01P235

# وأما الكفارة في قلع الضرس، فشيء انفرد به الشيخ في النهاية (1)، مصيرا
~~الى رواية محمد بن عيسى عن عدة من أصحابنا، عن رجل من أهل خراسان أن مسألة
~~وقعت في الموسم لم يكن عند مواليه فيها شيء، محرم قلع ضرسه، فكتب (عليه
~~السلام): يهريق دما (2).

# وهي مجهولة السائل والمسئول، ms135 ومشتملة على المكاتبة أيضا، فلا اعتماد عليها.

### ||| [سقوط الكفارة عن الجاهل والناسي والمجنون]

# قال (رحمه الله): تسقط الكفارة عن الجاهل والناسي والمجنون الا في الصيد
~~فان الكفارة تلزم وان كان سهوا.

# أقول: هذا هو المشهور بين الاصحاب. وقال ابن أبي عقيل: قد قيل في الصيد
~~ان من قتله ناسيا فلا شيء.

# قال (رحمه الله): ويكره أن يأتي بعمرتين بينهما أقل من عشرة أيام. وقيل:

# يحرم. والاول أشبه.

# أقول: للاصحاب في هذه أقوال أربعة:

# الاول: قال في النهاية: لا يصح الاتباع بين العمرتين الا بعد مضي شهر
~~يتحللهما (3).

# الثاني: قال في الجمل: أقل ما يكون بين العمرتين عشرة أيام (4). مصيرا
~~الى رواية يونس عن علي بن أبي حمزة عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: ولكل
~~شهر عمرة قال فقلت: كم يكون أقل؟ قال: يكون لكل عشرة أيام عمرة (5). ذكرها
~~الشيخ في كتابي الاخبار.

PageV01P236

# الثالث: قال ابن أبي عقيل: أقل ما يكون سنة، تمسكا برواية زرارة عن
~~الباقر (عليه السلام) قال: لا يكون في السنة عمرتان (1). وحملها الشيخ على
~~العمرة المتمتع بها، وهو حسن.

# الرابع: عدم التقدير، بل يصح أن يأتي كل يوم بعمرة مع الامكان، وهو
~~اختيار علم الهدى (قدس الله روحه) والمتأخر.

# لنا- أن العمرة عبادة مشروعة، وذكر مطلوب للشارع، والتقدير منفي بالاصل،
~~والروايتان لا تدلان على تحريم التتابع، فوجب القول بجوازها بالتوالي ولان
~~عمومات القرآن دالة على ذلك.

PageV01P237

### | فصل (فى إيضاح الترددات المذكورة فى كتاب الجهاد)

### ||| [لو كان عليه دين حال وهو معسر]

# قال (رحمه الله): ولو كان عليه دين حال وهو معسر قيل: له منعه، وهو بعيد.

# اقول: هذا القول ذكره الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، وليس بجيد.

# لنا- أنه معسر، فتسقط سلطنة المدين عنه حتى اليسار، عملا بالآية. وما
~~ذكره الشيخ بناء على أن المدين المعسر يجوز لصاحب الدين مؤاجرته. وسيأتي
~~تحقيقه فيما بعد إن شاء الله تعالى.

# قال (رحمه الله): لو تجدد العذر بعد التحام الحرب، لم يسقط فرضه على
~~تردد، الا مع العجز عن القيام به.

# اقول: ms136 منشأ التردد: النظر الى حصول العذر المسقط للجهاد عنه (2).

# والالتفات الى عموم قوله تعالى «@QUR@08 يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم
~~فئة فاثبتوا » (3)

PageV01P238

# وقوله تعالى «@QUR@08 إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار »
~~(1) فيجب عليه، وهو اختيار الشيخ في المبسوط. أما لو حصل العذر الذي يعجز
~~معه عن القيام بالجهاد كالمرض والعمى، سقط الجهاد عنه اجماعا.

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: لو جدد العذر بعد الخروج وقبل
~~الالتحام فان كان ذلك العذر من الغير، مثل أن رجع صاحب الدين عن الاذن
~~بعده، أو يسلم أبواه ويمنعاه عن الجهاد، فعليه الرجوع. وان كان العذر من
~~قبل نفسه كالعرج والمرض، فهو بالخيار ان شاء فعل وان شاء رجع (2).

# ولو قيل انما يسوغ له الجهاد مع ظن السلامة وعدم التضرر به كان حسنا.

### ||| [حكم من عجز عن الجهاد بنفسه وكان موسرا]

# قال (رحمه الله): ومن عجز عن الجهاد بنفسه وكان موسرا، وجب اقامة غيره،
~~وقيل: يستحب. وهو أشبه.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ في النهاية (3)، وأتبعه المتأخر. والحق
~~الثاني.

# لنا- أصالة براءة الذمة، ولان الجهاد من جملة العبادات البدنية.

# احتجوا بأنه أحوط، وبعموم الآيات الدالة على الامر بفعل الخيرات.

# والاحتياط معارض بالاصل، والآيات مخصوصة بالقادر، لانتفاء شرط التكليف في
~~حق العاجز.

# قال (رحمه الله): والهجرة باقية ما دام الكفر.

PageV01P239

# أقول: هذا مذهب جميع علمائنا (رضوان الله عليهم أجمعين).

# قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: فأما ما روي من قولهم (عليهم السلام)
~~«لا هجرة بعد الفتح» فمعناه: لا هجرة بعد الفتح فضلها كفضل الهجرة قبله.
~~وقيل: لا هجرة بعد الفتح من مكة، لانها صارت دار الاسلام (1).

### ||| [حكم نذر المرابطة]

# قال (رحمه الله): ولو نذر المرابطة، وجبت مع وجود الامام وفقده.

# اقول: لا خلاف في وجوب الوفاء بهذا النذر، اذ هو من جملة الطاعات وان
~~كانت المرابطة في زمان ظهور الامام أكثر، فضلا منها في زمان استتاره، ولكن
~~اذا أتى بها في وقت استتاره، نوى بها الدفع عن بيضة الاسلام وعن حوزته وعن
~~ماله، دون ms137 الجهاد الشرعي.

# قال (رحمه الله): وكذا لو نذر أن يصرف شيئا في المرابطين على الاصح.

# وقيل: يحرم ويصرفه في وجوه البر، الا مع خوف الشنعة، والاول أشبه.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2) والنهاية (3): من نذر أن
~~يصرف شيئا في المرابطين وكان حال ظهور الامام، وجب الوفاء به. وان كان في
~~حال انقباض يده واستتاره، صرف في وجوه البر، الا أن يكون قد نذره ظاهرا، أو
~~يخاف الشنعة من الاخلال به عليه، فيصرفه إليهم حينئذ هبة.

# والحق وجوب الوفاء من غير تفصيل، وهو اختيار المتأخر.

# لنا- أنه نذر في طاعة، فوجب الوفاء به. أما الصغرى، فلان المرابطة مستحبة
~~مطلقا اتفاقا منا. واذا كانت مع ظهور الامام أكثر استحبابا، فتكون المعاونة

PageV01P240

# عليها مستحبة، اذ هي من جملة البر، وقد قال الله تعالى «@QUR@06 وتعاونوا
~~على البر والتقوى » (1) وأما الثانية، فاجماعية.

# احتج الشيخ (قدس الله روحه) برواية علي بن مهزيار قال: كتب رجل من بني
~~هاشم الى أبي جعفر الباقر (عليه السلام)(2) اني كنت نذرت نذرا منذ سنتين أن
~~أخرج الى ساحل البحر الى ناحيتنا مما يرابط فيه المتطوعة نحو مرابطتهم بجدة
~~وغيرها من سواحل البحر فارابط، أفترى حينئذ أن يلزمني الوفاء به أو لا
~~يلزمني؟ أو أفترى الخروج الى ذلك الموضع بشيء من أبواب البر لاصير إليه إن
~~شاء الله تعالى.

# فكتب إليه بخطه وقرأته: ان كان سمع نذرك منك أحد من المخالفين، فالوفاء
~~به ان كنت تخاف الشنعة، والا فاصرف مانويت في وجوه البر (3).

# والرواية مشتملة على المكاتبة، مع أنها منافية للاصول، فلا اعتماد عليها.

# قال (رحمه الله): ولو آجر نفسه، وجب عليه القيام بها، ولو كان الامام
~~مستورا، وقيل: ان وجد المستأجر أو ورثته ردها، والا قام بها، والاولى
~~الوجوب من غير تفصيل.

# أقول: هذه المسألة مبنية على المسألة السابقة، فكل من قال بوجوب الوفاء
~~بالنذر هناك مطلقا قال بوجوب القيام بها هنا، وكل من لم يوجبه مع استتار
~~الامام الا على وجه لم يوجبه هنا الا عند عدم المستأجر ms138 أو وارثه، لوجوب
~~ايصال الحق الى مستحقه. وقد بينا في المسألة السابقة أن القول الاول أقوى،
~~فيكون الاولى وجوب الوفاء هنا.

# وقال صاحب كشف الرموز: هذه المسألة مبنية على القولين، فمن قال لا تلزم

PageV01P241

# المرابطة مع عدم تمكن الامام قال بوجوب الاعادة، ومن قال يلزم قال لا تجب
~~الاعادة، لان العقد: اما لازم كالاجارة، أو جائزة كالجعالة.

# فان قصد بالمرابطة مسألة من نذر صرف شيء الى المرابطة فصحيح، والا فغلط،
~~اذ لا خلاف في وجوب الاتيان بالمرابطة مع نذرها، سواء كان الامام ظاهرا أو
~~مستورا، على ما تقدم مستوفى، وقد صرح المتأخر بذلك.

# وأما قول الشيخ المصنف في المختصر: وجاز له المرابطة أو وجب (1).

# فمعناه: جاز له المرابطة ان أخذ المال بعقد غير لازم كالجعالة، ووجبت ان
~~أخذه بعقد لازم كالاجارة.

# قال (رحمه الله): ولا يبدءون الا بعد الدعاء الى محاسن الاسلام.

# أقول: المراد بمحاسن الاسلام عندنا الاقرار بالشهادتين والتوحيد والعدل
~~والتزام جميع شرائع الاسلام.

# قال (رحمه الله): أو تسويته لامته.

# أقول: اللأمة بالهمز: الدرع، وجمعها لأم، ويجمع أيضا على لؤم مثال نغر.
~~قال الجوهري: على غير قياس. فانه جمع لؤمة، واستلأم الرجل، أي:

# لبس اللأمة، واللامة بالتشديد الدرع (2).

### ||| [ما لو غلب عنده الهلاك في الحرب]

# قال (رحمه الله): ولو غلب عنده الهلاك لم يجز الفرار، وقيل: يجوز، لقوله
~~«ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة»(3)والاول أظهر، لقوله تعالى «إذا لقيتم
~~فئة فاثبتوا»(4).

PageV01P242

# أقول: القولان ذكرهما الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، واختار الاول
~~على الاولوية، ويؤيده أن الآية الدالة على الامر بالثبات خاصة، وأنه الحفظ
~~عامة، والخاص مقدم على العام، فيعمل به في غير صورة الخاص.

# ويضعف بأن العمل بالخاص وتقديمه على العام انما يجب اذا لم يمكن العمل
~~بالخاص، الا مع تخصيص العام. أما اذا أمكن اجراء العام على عمومه والعمل
~~بالخاص من وجه دون وجه، فلا يجب تقديمه عليه، بل يكون عدم التقديم أولى اذ
~~العمل بأحد الدليلين من كل الوجوه وبالآخر من وجه دون آخر أولى من العمل
~~بكل ms139 منهما من وجه دون آخر، لان العمل به من كل وجه تنزيل له على كل
~~مفهوماته، فيكون أكثر فائدة.

# وفيه نظر، اذ ليس اجراء آية الحفظ على عمومها وتخصيص آية الثبات أولى من العكس.

# ويحتمل أن يقال: تخصيص آية الثبات أولى، لقوله تعالى «@QUR@08 إن الله
~~اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم (2)» الآية، فمدحهم تعالى على ذلك. ولو
~~كان الثبات مع العطب منهيا عنه، لما مدحهم على ذلك.

# قال (رحمه الله): ولو كان المسلمون أقل من ذلك لم يجب الثبات، ولو غلب
~~على الظن السلامة استحب، ولو غلب العطب قيل: يجب الانصراف. وقيل:

# يستحب، وهو أشبه.

# أقول: القولان نقلهما الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (3)، واختار الثاني،
~~وانما كان أشبه لاعتضاده بالاصل.

PageV01P243

# والقول الاول عندي أقوى، لان في الانصراف والحال هذه دفع ضرر لا يندفع
~~الا به، ودفع الضرر المظنون واجب عقلا عندنا، وبالاجماع عند أهل السنة، فقد
~~ثبت اتفاق المسلمين على وجوب دفع الضرر.

# فرع:

# قال الشيخ في المبسوط: لو قصد رجلا رجل، فغلب في ظنه أنه ان ثبت له قتله
~~فعليه الذب (1).

### ||| [لو انفرد اثنان بواحد من المسلمين]

# قال (رحمه الله): ولو انفرد اثنان بواحد من المسلمين، لم يجب الثبات،
~~وقيل: يجب، وهو المروي.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: كان في بدو الاسلام أن يضاف واحد بعشرة ثم
~~نسخ بوقوف الواحد لاثنين بدليل الآية (2).

# قال (رحمه الله): وليس المراد بذلك أن يقف الواحد بإزاء العشرة أو اثنين
~~وانما يراد الجملة. وان جنس المسلمين اذا كان نصف جنس المشركين بلا زيادة
~~وجب الثبات، ويؤيده الاصل، ولان الثبات هناك انما وجب لحصول القوة
~~الاجماعية، وهي غير موجودة حالة الانفراد. والقول الثاني ذكره الشيخ في
~~النهاية (3) اعتمادا على الرواية (4)، وتبعه المتأخر، والمعتمد عندي الاول.

# قال (رحمه الله): ويحرم بإلقاء السم، وقيل: يكره، وهو أشبه، فان لم يمكن
~~الفتح الا به جاز.

PageV01P244

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (1)، وهو ظاهر كلام المتأخر
~~مصيرا الى رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه ms140 السلام) أن النبي
~~(صلى الله عليه وآله) نهى أن يلقى السم في بلاد المشركين (2). وظاهر النهي
~~التحريم، لقوله تعالى «@QUR@05 وما نهاكم عنه فانتهوا (3)» أوجب الانتهاء
~~عن المنهي، ولا نعنى باقتضائه التحريم الا ذلك.

# وقال في المبسوط: كره أصحابنا القاء السم في بلادهم (4)، ويؤيده أصالة
~~الجواز.

# والحق أن نقول: ان علم وظن أن في البلد أحد من المسلمين حرم الالقاء،
~~وإلا جاز. أما لو لم يمكن الفتح الا بالالقاء جاز قولا واحدا، اذا لفتح
~~واجب ولا يتم الا به، وما لا يتم الواجب المطلق الا به فهو واجب، على ما
~~بين في كتب الاصول.

# قال (رحمه الله): ولا يلزم القاتل دية، ويلزمه الكفارة. وفي الاخبار: ولا كفارة.

# اقول: لا خلاف في سقوط الدية مع عدم امكان التحرز، وفي الكفارة قولان
~~للشيخ (رحمه الله)، أحدهما السقوط عملا بالاصل، واستنادا الى النقل.

# والثاني الوجوب، عملا بالآية، وهو اختيار المتأخر وبه اعمل.

### ||| [كراهة المبارزة بغير اذن الامام]

# قال (رحمه الله): وتكره المبارزة بغير اذن الامام، وقيل: يحرم.

# أقول: القول الاول ظاهر كلامه في المبسوط (5)، عملا بالاصل وانما كرهه
~~لجواز أن لا يرضى الامام (عليه السلام) ذلك، ولانه (عليه السلام) أعرف
~~بفرسان المسلمين وفرسان المشركين، ومن يصلح للبراز ومن لا يصلح.

PageV01P245

# والقول الثاني ذهب إليه في النهاية، وأتبعه المتأخر، عملا بالاحتياط، اذ
~~يجوز أن لا يرضى الامام بذلك، فيكون حراما. أما لو منع، حرم قولا واحدا.

# قال (رحمه الله): المشرك اذا طلب المبارزة ولم يشترط جاز معونة قرنه.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: اذا بارز مشرك مسلما، نظر فان
~~بارز مطلقا، جاز لكل أحد رميه وقتله، لانه حربي لا أمان بيننا وبينه، الا
~~أن تكون العادة قد جرت أن لا يقاتل عند البراز الا المبارز وحده، فيستحب
~~حينئذ الكف (1).

# ولو قيل بوجوب الكف كان حسنا، اذ ما جرت العادة به كالمنطوق، لا خلاف في
~~وجوبه مع النطق.

### ||| فائدة:

# القرن بالكسر كفوك في الشجاعة، والقرن بالفتح كفوك في السن. وله معان أخر
~~أضربنا عنها ms141 خوف الاطالة. والقرن بالتحريك الجعبة.

# وقال الاصمعي: انها يكون من الجلود فقط تكون مشقوقة ثم تخرز، وانما تسد
~~ليصل الريح الى الريش فلا يفسد. وله أيضا عدة معان، فليطلب من الكتب
~~المطولة.

### ||| [لو شرط أن لا يقاتله غيره]

# قال (رحمه الله): ولو شرط أن لا يقاتله غيره، وجب الوفاء له، فان فر
~~فطلبه الحربي جاز دفعه، ولو لم يطلبه لم يجز محاربته، وقيل: يجوز ما لم
~~يشترط الامان حتى يعود الى فئته.

# اقول: القول الاول هو المختار، عملا بالشرط السائغ وظاهر كلام الشيخ في
~~المبسوط (2) يعطي الثاني، وليس بجيد. فان احتج بالاصل الدال على الجواز
~~منعنا من دلالته على ذلك، مع حصول الشرط السائغ اجماعا.

PageV01P246

# وفيه نظر، فانا لا نسلم أن شرط الانفراد بالمقابلة سائغ، كما ذهب إليه
~~أبو علي، محتجا بأن الله الزم المؤمن الدفع عن المؤمن ممن يريد البغي عليه،
~~ولا جرم أن طالب المقابلة باغ، لكن هذا ليس ينافع للشيخ، لانه أوجب الوفاء
~~بهذا الشرط.

# لا يقال: انما شرط الانفراد بالمقابلة في زمان حصول القتال بينهما ولا
~~جرم في زواله مع فرار قرنه المسلم.

# لانا نقول: نمنع ذلك، بل انما شرط بشاهد الحال الانفراد ما دام في
~~المبارزة وهي لا يزول الا بعد العود الى فئته.

# قال (رحمه الله): ولو أذم المراهق أو المجنون لم ينعقد، لكن يعاد الى مأمنه.

# اقول: هذا الحكم انما يصح اذا اعتقد الحربي الامان، أما لو عرف أن أمان
~~الصبي غير منعقد ثم دخل إلينا كان حربا، ومراد المصنف الاول.

### ||| [يجوز أن يذم الواحد من المسلمين الآحاد من أهل الحرب]

# قال (رحمه الله): ويجوز أن يذم الواحد من المسلمين الآحاد من أهل الحرب
~~فلا يذم عاما ولا لاهل اقليم، وهل يذم لقرية أو حصن؟ قيل: نعم، كما أجاز
~~علي (عليه السلام) ذمام الواحد لحصن من الحصون، وقيل: لا، وهو الاشبه، وفعل
~~علي (عليه السلام) قضية في واقعة، فلا يتعدى.

# اقول: القول الاخير ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، وهو الحق.

# لنا- أن صحة الامان ms142 حكم شرعي، فيقف على الدليل الشرعي، وحيث لا دلالة فلا
~~حكم ولان ذلك من توابع النظر في المصالح، وليس الا للامام أو نائبه.

# واحتجاج المجوزين بفعل علي (عليه السلام) ضعيف، لما ذكره المصنف.

# قال (رحمه الله): ولو قال لا تخف أو لا بأس عليك، لم يكن ذماما ما لم
~~ينضم إليه ما يدل على الامان.

# أقول: هذا القول ذكره الشيخ في المبسوط (1)، وعندي فيه اشكال اذ لا فرق

PageV01P247

# بين قول القائل لا تخف أو لا بأس عليك، وبين قوله أنت آمن أو آجرتك، وقد
~~حكم بأن هذا أمان صحيح (1) غير مفتقر الى القرينة، ويلزمه القول بعدم
~~احتياج هذا.

# قال (رحمه الله): ويراعى في الحاكم كمال العقل والاسلام والعدالة، وهل
~~يراعى الذكورة والحرية؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله)، ولانه من المناصب الجليلة، فلا
~~يليق بحاله، وهو الاقوى عندي. وكذا المرأة لقصور عقلها ورأيها.

# قال (رحمه الله): ويكره قتل الاسير صبرا.

# أقول: المراد بالصبر الحبس لاجل القتل.

# قال (رحمه الله): ولو استرق الزوج- الى قوله- ولو قيل يتخير الغانم في
~~الفسخ كان حسنا.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) حكم في الصور الثلاث الاول بانفساخ
~~النكاح لتجدد الملك المقتضي لثبوت السلطنة، وحكم في الصورة الاخيرة بعدم
~~الانفساخ، كما ذكره المصنف، والمصنف (رحمه الله) مال الى التخيير، وهو
~~الوجه عندي.

# لنا- أنه مالك تجدد ملكه، فكان له التخيير كغيره من الملاك.

# قال (رحمه الله): ولو أعتق مسلم عبدا ذميا بالنذر، فلحق بدار الحرب فأسره
~~المسلمون جاز استرقاقه، وقيل: لا، لتعلق ولاء المسلم به، ولو كان المعتق
~~ذميا استرق اجماعا.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله): ومتى أعتق مسلم عبدا مشركا وثبت له عليه
~~ولاء، فلحق بدار الحرب، ثم وقع في الاسر لم يسترق، لانه قد ثبت عليه ولاء

PageV01P248

# للمسلم، فلا يجوز ابطاله.

# قال (رحمه الله): ولو قلنا انه يصح وتبطل ولاء المسلم كان قويا، وان كان
~~الولاء لذمي ثم لحق المعتق بدار الحرب فسبي ms143 استرق، لان سيده لو لحق بدار
~~الحرب استرق والبحث هنا يقع في مقامين:

# الاول: في صحة عتق العبد المشترك، وقد اختلف الاصحاب فيه، فذهب قوم منهم
~~الى أنه لا يصح مطلقا، وقال آخرون: انما يصح مع النذر فقط، ولا يصح فيما
~~عداه، والمصنف (رحمه الله) فرع على هذا القول الاخير، وهو يدل على الرضا
~~به، والشيخ (رحمه الله) أطلق، وهو يدل على اختيار القول.

# المقام الثاني: في كيفية هذا الولاء، ولا اشكال فيه على قول الشيخ (قدس
~~الله روحه)، حيث حكم بصحة عتق الكافر تبرعا، فيثبت حينئذ عليه الولاء
~~للمولى، وانما يرد الاشكال على الشيخ المصنف (قدس الله روحه)، حيث علق صحة
~~العتق على النذر، ثم أثبت الولاء للمعتق، وهما حكمان متضادان.

# ويمكن أن يتحمل له (رحمه الله)، بأن يقال: المراد بالولاء هنا ولا يضمن
~~الجريرة الثابت بالتوالي الى المولى، لا ولاء العتق، وانما صح أن يتولاه
~~وان كان معتقة، لانه والحال هذه شائبة لا ولاء عليه، اذ التقدير أنه معتق
~~بالنذر.

# واعلم أن هذا التأويل بعيد جدا، اذ هو غير مفهوم من كلام المصنف، لكنه محتمل.

# لا يقال مثله في الذمي.

# لانا نقول: الذمي لو لحق بدار الحرب استرق، فكيف من له عليه حق ما.

### ||| [ما لو أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه]

# قال (رحمه الله): اذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ملك نفسه
~~بشرط أن يخرج قبله. ولو خرج بعده، كان على رقه، ومنهم من لم يشترط خروجه،
~~والاول أصح.

PageV01P249

# اقول: لا خلاف في حصول الحرمة بالاسلام والخروج الى دار الاسلام قبل
~~المولى، وانما الخلاف لو أسلم فأقام في دار الحرب، أو خرج بعد المولى، فذهب
~~الشيخ في النهاية (1) الى أنه باق على الرقية، وهو اختيار أبي علي
~~والمتأخر.

# ويؤيده أصالة بقاء الملك على مالكه، ترك العمل بها في تلك الصورة للاجماع
~~فيبقى معمولا بها فيما عداها، وقوله (عليه السلام) «أيما عبد خرج إلينا قبل
~~مولاه فهو حر، وأيما عبد خرج بعد مولاه ms144 فهو عبد» (2).

# وقال في المبسوط بعد ذكر هذا القول: والفرق بين المسألتين بحصول قهر
~~العبد للسيد على نفسه، فملكها في المسألة الاولى، وبعدم حصوله في الثانية،
~~فيبقى على أصل الرق، وان قلنا انه يصير حرا على كل حال كان قويا (3).
~~والمعتمد الاول.

### ||| تذنيب:

# قال في المبسوط: لو دخل الحربي إلينا بأمان، فاشترى عبدا مسلما، ثم لحق
~~بدار الحرب، فغنمه المسلمون، فانه باق على ملك المسلم، لان الشراء فاسد، اذ
~~الكافر لا يملك مسلما، ويرد عليه المال الذي أخذه المسلم ثمنا في أمان، فان
~~تلف العبد كان لسيده قيمته وعليه رد ثمنه، فيترادان الفضل (4).

### ||| [ما لو وجد شيء في دار الحرب]

# قال (رحمه الله): لو وجد شيء في دار الحرب، يحتمل أن يكون للمسلمين ولاهل
~~الحرب كالخيمة والسلاح فحكمه حكم اللقطة، وقيل: يعرف سنة ثم يلحق بالغنيمة
~~وهو تحكم.

# أقول: الاخير ذكره الشيخ في المبسوط، عملا بالظاهر، اذ لو كان له صاحب

PageV01P250

# لظهر مطالبا، وليس بجيد، لان فيه تهجما على التصرف في الاموال المعصومة
~~بغير سبب مبيح شرعا.

# والحق ما قاله المصنف، وهو اختيار شيخنا في المختلف (1).

# لنا- أنه مال ضائع لا بد لاحد عليه، فيكون لقطة.

# قال (رحمه الله): ويبدأ بما يرضخه للنساء والعبيد والكفار ان قاتلوا باذن
~~الامام فانه لا سهم للثلاثة.

# اقول: قال أبو علي: يسهم للعبيد المأذون له فيه والمكاتب، وهو حسن، لانه
~~نوع اكتساب وللمكاتب أهلية ذلك، وكذا العبد المأذون، والشيخ قال: لا سهم
~~للعبيد، سواء خرجوا باذن سيدهم أو بغير اذنه، لان الاستغنام نوع التملك
~~وليس العبد أهلا له على ما يأتي بيانه. وهو ضعيف. فانا لا نملكه شيئا، بل
~~ما يحصل له يكون لمولاه كغيره من وجوه الاكتسابات.

# قال (رحمه الله): ثم يخرج الخمس، وقيل: بل يخرج الخمس مقدما، عملا
~~بالآية، والاول أشبه.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: والارضاخ يجوز أن يكون من أصل
~~الغنيمة، وهو الاولى، وان أعطاه من ماله خاصة كان له.

# قال (رحمه الله): وقال قوم: انه يكون من أربعة ms145 أقسام المقابلة، والاول
~~أصح لانهم يغتمونه. وبه قال في الخلاف محتجا بأن يقع هؤلاء ومعونتهم عائد
~~على أهل الغنيمة طرا، فتخصيص رضخهم بحصة قوم منهم دون قوم ترجيح من غير
~~مرجح، وهو باطل.

# وظاهر كلام الشيخ في النهاية (2) يؤذن بالقول الاخر، وهو اختيار المتأخر،

PageV01P251

# عملا بقوله تعالى «@QUR@09 واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه » (1)
~~الآية، أوجب تعالى اخراج الخمس من جميع المغنوم، ولا شك أن الرضخ من جملة
~~المغنوم فيجب اخراج خمسه أولا ثم يرضخ ثانيا.

# والجواب: الآية مخصوصة بما عدا الرضخ، كما أنها مخصوصة بما عدا السلب
~~المشترط للقاتل وما يحتاج إليه الغنيمة ولما قلناه.

# قال (رحمه الله): ثم يعطى الراجل سهما والفارس سهمين، وقيل: ثلاثة،
~~والاول أظهر.

# اقول: القول الاول هو المشهور بين الاصحاب، ونقل الشيخ في المبسوط (2)
~~والخلاف (3) القول الثاني، وهو اختيار أبي علي ابن الجنيد، والاقرب الاول.

# لنا- أصالة التساوي، ترك العمل بها في السهمين، فيبقى معمولا بها فيما
~~عداها، والتمسك بالأحاديث المروية عن أهل البيت (عليهم السلام).

# وبالقول الاول رواية عن أهل البيت (عليهم السلام) أيضا، وحملها الشيخ في
~~الاستبصار على ذي الافراس، مستدلا برواية أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن
~~علي (عليه السلام)(4).

# قال (رحمه الله): من الخيل للقحم والرازح والضرع، لعدم الانتفاع بها في
~~الحرب، وقيل: يسهم مراعاة للاسم، وهو حسن.

# اقول: القول الاول ذهب إليه أبو علي ابن الجنيد، ونقله الشيخ (رحمه الله) أيضا.

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله)، وهو أحوط، عملا بعموم
~~الاخبار.

PageV01P252

# والقحم من الخيل بفتح القاف وتسكين الحاء الكبير الذي لا يمكن القتال
~~عليه لكبر سنه، قاله الشيخ (رحمه الله) والمتأخر والشيخ، القحم الهم، ومثله
~~الفجل والرازح الذي لا حراك به. والضرع بفتح الراء والضاد الصغير من الخيل.

# قال (رحمه الله): المرصد للجهاد، لا يملك رزقه من بيت المال الا بقبضه،
~~فان حل وقت العطاء ثم مات، كان لوارثه المطالبة، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى فتوى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، ولانه قد
~~استحق المطالبة ms146 به، فيكون لورثته ذلك، عملا بعموم قوله تعالى «@QUR@07
~~للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون » (2).

# والالتفات الى أصالة عدم انتقال هذا المال إليه، ترك العمل بها في صورة
~~القبض مع حلول الحول، فيبقى معمولا بها فيما عداها، ولان شرط الملك القبض
~~وهو منتف هنا، فينتفي مشروطه، واذا بطل الملك لم يستحق وارثه المطالبة،
~~لانها تابعة له.

### ||| [ليس للاعراب من الغنيمة شيء]

# قال (رحمه الله): قيل: ليس للاعراب من الغنيمة شيء، وان قاتلوا مع
~~المهاجرين، بل يرضخ لهم، ونعني بهم من أظهر الاسلام ولم يصفه، وصولح على
~~اعفائه عن المهاجرة وترك النصيب.

# أقول: هذا القول ذكره الشيخ (رحمه الله)، ونازع فيه المتأخر، وقال بعد
~~كلام طويل: لا خلاف بين المسلمين أن كل من قاتل من المسلمين، فانه من جملة
~~المقاتلة، وأن الغنيمة للمقاتلة، فلا يخرج عن هذا الاجماع الا باجماع مثله.

# والحق ما قاله الشيخ.

# لنا- أن النبي (عليه السلام) صالحهم عن المهاجرة بترك النصيب، فلا
~~يستحقون فيه

PageV01P253

# شيئا.

### ||| [لا يستحق أحد سلبا ولا نقلا]

# قال (رحمه الله): لا يستحق أحد سلبا ولا نقلا، في بدأة ولا رجعة، الا أن
~~يشترط له الامام.

# اقول: السلب في اللغة المسلوب، ومثله السليب، والسلب أيضا مصدر سلبت
~~الشيء سلبا. وأما في الشرع، فهو كل ما يد المقتول عليه، وهو حثه للقتال أو
~~سلاح له مثل القوس والبيضة والخوذة والجوشن والسيف والرمح والدرقة والثياب
~~التي عليه وفرسه التي تحته.

# وأما الذي لا يكون يده عليه، كالمضرب والرحل والجنايب التي يساق خلفه وما
~~شاكل ذلك، فغنيمة وليس بسلب.

# أما ما يده عليه وليس بجنة للقتال، كالمنطقة والخاتم والسوار والطوق
~~والنفقة التي معه، ففي كونها غنيمة أو سلبا نظر، ينشأ: من كون يده عليه،
~~فيكون سلبا مراعاة للوضع اللغوي. ومن أنه ليس بجنة.

# قال الشيخ في المبسوط: والاولى أن نقول: انه سلب لعموم الخبر (1).

# وهل يستحق بنفس الفعل، أو بشرط الامام، أو والي الجيش؟ أكثر الاصحاب على
~~الثاني. وقال أبو علي: من قتل قتيلا، فله سلبه خاصة، سواء قال ms147 ذلك للعسكر
~~أو لم يقله، اذا كان ذا سهم في الغنيمة. أما لو لم يكن كذلك. أفتقر الى
~~الشرط والمعتمد ما قاله الشيخ.

# والنفل في اللغة الغنيمة، يقال بتحريك الفاء وتسكينها، والجمع الانفال.

# قال لبيد:

# ان نقوى ربنا خير نفل %~% وباذن الله رمي وعجل

# والمراد هنا ما يجعله الامام، أو والي الجيش لبعض المجاهدين من الغنيمة

PageV01P254

# ويجوز أن يكون من غيرها، بشرط أن نقول: من يولي السرية فله كذا، ومن دلني
~~على القلعة الفلانية فله كذا، من قتل فلانا من البطارقة فله كذا، هذه
~~اللفظة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1).

# قال الجوهري: البطريق القائد من قواد الروم، وهو معرب، والجمع البطارقة (2).

# وهو جائز مع الحاجة لا بدونها، ولا تقدير له، بل تقديره موكول الى نظر
~~الامام (عليه السلام).

# قال: وجعل النبي (عليه السلام) في البدأة، وهي السرية المنفذة أولا الى
~~دار الحرب الربع، وفي الرجعة وهي السرية الثانية التي تبعث بعد رجوع
~~الاولى، وقيل:

# هي المنفذة بعد رجوع الامام الى دار الاسلام ليس عاما، بل لما رأى في ذلك
~~من المصلحة.

# فرع:

# اذا قال الامام قبل لقاء العدو: من أخذ شيئا فهو له، صح لانه معصوم ففعله
~~حجة، قاله الشيخ (رحمه الله)، وروي ان عليا (عليه السلام) قال يوم: من أخذ
~~شيئا فهو له.

### ||| [الحربي لا يملك مال المسلم بالاستغنام]

# قال (رحمه الله): الحربي لا يملك مال المسلم بالاستغنام، ولو غنم
~~المشركون أموال المسلمين [وذراريهم] ثم ارتجعوها، فالاحرار لا سبيل عليهم.
~~أما الاموال والعبيد، فلاربابها قبل القسمة ولو عرفت بعد القسمة، فلا
~~ربابها القيمة من بيت المال، وفي رواية: تعاد على أربابها بالقيمة. والوجه
~~اعادتها على المالك، ويرجع الغانم بقيمتها على الامام مع تفرق الغانمين.

PageV01P255

# اقول: اعلم أنه لا نزاع في وجوب رد الاولاد مطلقا من غير عوض مع قيام
~~البينة بكونهم أولادا للمسلم. وانما النزاع في الاموال فقط.

# اذا عرفت هذا فنقول: اختلف الاصحاب في هذه المسألة، فذهب الشيخ في
~~النهاية (1) الى تقويمها على المقاتلة، ويدفع الامام قيمتها ms148 الى أربابها من
~~بيت المال، مصيرا الى رواية هشام بن سالم عن بعض الاصحاب عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) في السبي يأخذه العدو من المسلمين في القتال من أولاد
~~المسلمين ومماليكهم، فيتجرونه، ثم ان المسلمين بعد قاتلوهم فظفروا بهم،
~~فسبوهم وأخذوا منهم ما أخذوا من مماليك المسلمين وأولادهم الذين كانوا
~~أخذوهم من المسلمين، فكيف نصنع بما كانوا أخذوه من أولادهم ومماليكهم؟ قال
~~فقال: أما أولاد المسلمين، فلا يقام في سهام المسلمين، ولكن يرد الى أبيه،
~~أو الى أخيه، أو الى وليه بشهود وأما المماليك، فانهم يقامون في سهام
~~المسلمين ويعطى مواليهم قيمة أثمانهم من بيت مال المسلمين (2).

# وهي غير مسندة الى امام، فلا حجة فيها.

# وقال في المبسوط (3) والخلاف (4): ان عرفت قبل القسمة كانت لاربابها بغير
~~ثمن، وان كان بعدها ردت عليهم أيضا، وأعطى الامام من حصل في سهمه قيمته من
~~بيت المال، لئلا تنتقص القسمة. وهو اختيار المتأخر، عملا بقوله (عليه
~~السلام):

# لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفس منه (5).

# والقول الذي ذكره المصنف منسوب الى ابن بابويه، وهو ظاهر كلام الشيخ

PageV01P256

# في الاستبصار، حيث تأول رواية ابن سالم عن الصادق (عليه السلام)(1).

# وأما الرواية التي أشار إليها المصنف رواية ابن أبي عمير عن جميل عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام) في رجل كان له عبد، فأدخل دار الشرك، ثم أخذ سبيا
~~الى دار الاسلام، فقال: ان وقع عليه قبل القسمة فهو له، وان جرت عليه
~~القسمة فهو أحق به بالثمن (2). وفي معناها رواية الحلبي عنه (عليه
~~السلام)(3).

# والحق ما اختاره المصنف، وهو اختيار الشيخ في الاستبصار أخيرا، عملا
~~بالرواية عن الباقر (عليه السلام)(4).

# فرع:

# لو أسلم الحربي بعد استغنام مال المسلم لم يملكه، خلافا لابي حنيفة.

### ||| [ما لو قتل الرجال قبل عقد الجزية]

# قال (رحمه الله): ولو قتل الرجال قبل عقد الجزية، فسأل النساء اقرارهن
~~ببذل الجزية، قيل: يصح، وقيل: لا، وهو الاصح. ولو كان بعد عقد الجزية، كان
~~الاستصحاب حسنا.

# أقول: القولان نقلهما الشيخ ms149 (رحمه الله) في المبسوط، فقال: فان قتل
~~الرجال، فسأل النساء أن يعقد لهن ليكن ذميات في دار الاسلام، عقد لهن بشرط
~~أن تجري أحكامنا عليهن، وليس له سبيهن ولا أن يأخذ منهن شيئا، فان أخذ شيئا
~~رده. وقد قيل: انه يحتال عليهن حتى يفتحوا، فيسبين ولا يعقد لهن الامان (5).

# ولا يدل صريحا على ما نقله الشيخ المصنف (رحمه الله). وانما كان القول الثاني

PageV01P257

# أصح، لان النساء لا يصح ضرب الجرية عليهن اجماعا منا، فيكون هذا العقد قد
~~تضمن شيئا باطلا، فيكون باطلا، لان الماهية المركبة تكفي في ارتفاعها بطلان
~~أحد أجزائها.

# وأما قوله «ولو كان بعد عقد الجرية كان الاستصحاب حسنا» معناه: اذا قتل
~~الرجال بعد ضرب الجرية عليهم، كان استدامة الامان للنساء من غير ضرب جزية
~~عليهن حسنة، لانهن قد ثبت لهن الامان مع الرجال ضمنا، فيستحب الوفاء به.

# قال (رحمه الله): ويجوز وضع الجزية على الرءوس، أو على الارض ولا يجمع
~~[بينهما] وقيل بجوازه ابتداء، وهو الاشبه.

# اقول: الاول هو المشهور بين الاصحاب، والقول الثاني ذهب إليه أبو علي،
~~واختاره أبو الصلاح. وانما كان أشبه، لان الجمع أنسب بالصغار، ولانه بمدلول الاصل.

# قال (رحمه الله): واذا أسلم قبل الحول، أو بعده قبل الاداء، سقطت الجزية
~~على الاظهر.

# أقول: لا خلاف في سقوط الجزية بالاسلام قبل حوول الحول.

# وانما الخلاف في الفرض الثاني، فذهب الشيخ (رحمه الله) وأكثر الاصحاب الى
~~السقوط، عملا بالاصل، ولقوله (عليه السلام) «الاسلام يجب ما قبله» (1)
~~ولانه لا جزية على مسلم، ولان أداها مشروط بالصغار، ينتفي هنا اجماعا.

# وظاهر كلام أبي الصلاح عدم السقوط، لانه حق ثبت في الذمة بحؤول الحول،
~~فيجب أداؤه كغيره من الحقوق، وليس بجيد، لانها انما وجبت لمعنى وقد انتفى
~~فينتفي بانتفائه.

### ||| [ما لو خرقوا الذمة في دار الاسلام]

# قال (رحمه الله): اذا خرقوا الذمة في دار الاسلام، كان للامام ردهم الى مأمنهم

PageV01P258

# وهل له قتلهم واسترقاقهم ومفاداتهم؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

# اقول: القول للشيخ (رحمه الله). وأما التردد، فمنشؤه: النظر ms150 الى الاصل
~~الدال على الجواز، ولان الامان انما هو للالتزام بشرائط الذمة وقد زال
~~فيزول مشروطه.

# والالتفات الى حصول الامان لهم في دار الاسلام، فيجب ردهم للآية الى
~~مأمنهم، ثم يصيرون حربا بعد ذلك، والاول أقوى عندي.

# قال (رحمه الله): وأما المساكن، فكل ما يستجده الذمي لا يجوز أن يعلو به
~~على المسلمين من مجاوريه، ويجوز مساواته على الاشبه.

# اقول: لا خلاف في تحريم العلو. وانما الخلاف في المساواة، فذهب الشيخ الى
~~أنه لا يجوز، وأتبعه المتأخر، لانه أنسب بالصغار.

# والحق الجواز، عملا بعموم قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم»
~~(1) ترك العمل به في الصورة الاولى، اما للدليل الدال عليه، أو للاتفاق،
~~فيبقى معمولا به فيما عداها.

# قال (رحمه الله): ولا يجوز لهم استيطان الحجاز على قول مشهور.

# اقول: هذا القول ذكره الشيخ أبو جعفر، وهو جيد لما فيه من تحقيق الصغار
~~المأمور به شرعا، ولم أقف لباقي الاصحاب على شيء من ذلك.

# قال (رحمه الله): وفي الاجتياز به والامتياز منه تردد، ومن أجازه حده
~~بثلاثة أيام.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى أن المنع من ذلك أنسب بالصغار، فيكون مطلوبا للشارع.

PageV01P259

# فرع:

# المراد بالحجاز هنا ما عدا الحرم، فلا يجوز دخوله، لا للاستيطان ولا
~~لغيره عملا بقوله تعالى «@QUR@03 إنما المشركون نجس » (1) الآية. قال الشيخ
~~(رحمه الله): فأما المسجد الحرام، فهو عبارة عن الحرم عند الفقهاء، فلا
~~يدخل مشرك الحرم بحال.

### ||| [المراد بجزيرة العرب]

# قال (رحمه الله): ولا جزيرة العرب، قيل: المراد بها مكة والمدينة واليمن
~~ومخاليفها.

# اقول: المراد بمخاليفها ما كان قريبا منها.

# قال (رحمه الله): ولا يجوز أكثر من سنة على قول مشهور.

# اقول: هذا القول ذكره الشيخ، محتجا عليه بقوله تعالى «@QUR@08 فإذا انسلخ
~~الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم » (2) فاقتضى ذلك قتلهم بكل
~~حال، وخرج قدر الاربعة أشهر بدليل الآية الاولى، وبقي ما عداه على عمومه،
~~فالوجه عندي مراعاة الاصلح للمسلمين.

# قال (رحمه الله): لو قدم زوجها فطالب بالمهر، فماتت بعد المطالبة، ms151 دفع
~~إليه مهرها. ولو ماتت قبل المطالبة، لم يدفع إليه، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى تحقق السبب الموجب لدفع المهر، وهو الامساك فيجب
~~الدفع، عملا بالمقتضي.

# والالتفات الى أصالة البراءة، ترك العمل بها في الصورة الاولى، فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها.

# واعلم أن هذا التردد ضعيف جدا، لانا لا نسلم أن سبب الدفع مجرد الامساك
~~بل شبيه الامساك الحاصل معه الحيلولة، وهي منتفية هنا، اذ لا يتحقق
~~الحيلولة الا

PageV01P260

# مع المنع عقيب المطالبة لا مطلقا، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# فرعان:

# الاول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: كل موضع يجب فيه رد المهر فانه
~~يكون ذلك من بيت المال المعد للمصالح (2).

# وقال أبو علي: ان كان ما دفعه الزوج باقيا معها وجب دفعه، والا عوض عنه
~~من سهم الغارمين. وتفصيله الاول جيد، لظاهر الآية. أما الثاني فلا.

# الثاني: قال (رحمه الله): هذا الحكم انما يكون اذا قدمت الى بلد الامام،
~~أو بلد خليفته ومنع من ردها. أما اذا قدمت الى غير بلدهما، فمنع غير الامام
~~أو غير خليفته من ردها، فلا يلزم الامام أن يعطيهم شيئا، سواء كان المانع
~~من ردها العامة، أو رجال الامام، لان البدل يعطي الامام من المصالح، فلا
~~تصرف لغير الوالي فيه.

# قال (رحمه الله): وان عاد الى دينه قيل: يقبل، وقيل: لا، وهو الاشبه.

# اقول: القائل الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (3)، وانما كان الثاني أشبه،
~~لدلالة الآية والخبر عليه.

# فرع:

# وكذلك الحكم في من انتقل الى دين لا يقر أهله عليه ثم عاد.

# قال (رحمه الله): ولو أصر فقتل هل يملك أطفاله؟ قيل: لا، استصحابا لحالهم
~~الاولى.

PageV01P261

# اقول: اعلم أن الاولاد: اما أكابر، أو أصاغر. والاول يقرون على دينهم ان
~~كان ممن يقر أهله عليه. وأما القسم الثاني، فلا يخلو اما أن يكون أمتهم على
~~دين يقر أهله عليه أولا، فان كان الاول أقروا عليه، سواء ماتت الام أو لا.
~~وان لم يكن لهم أم، أو كانت على دين لا يقر أهله عليه، ms152 قال الشيخ (رحمه
~~الله) في المبسوط أقروا لما سبق لهم من الذمة (1). ولو قيل للامام تملكهم
~~والحال هذه كان حسنا.

# لنا- انهم مال لم يوجف عليه بخيل، فيكون فيئا.

### ||| [عدم صحة بيع المصحف من الكافر]

# قال (رحمه الله): اذا اشترى الكافر مصحفا لم يصح البيع، وقيل: يصح ويرفع
~~يده، والاول أنسب باعظام الكتاب العزيز، ومثل ذلك كتب أحاديث النبي (صلى
~~الله عليه وآله) وقيل: يجوز على كراهية. وهو أشبه.

# اقول: هنا مسألتان:

# الاولى: في شراء المصاحف، والاقوى البطلان لما ذكره.

# الثاني: في ابتياع الكتب التي فيها أحاديث رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) وآثار السلف وأقاويلهم. والاقوى الصحة هنا على كراهية، خلافا للشيخ
~~(رحمه الله).

# لنا- الاصل الصحة، ترك العمل به في الصورة الاولى، لا عظام الكتاب العزيز
~~فيبقى معمولا بها فيما عداه، ولان حرمتها ليست كحرمة المصاحف، فلا يتعدى الحكم.

# قال (رحمه الله): وهل يؤخذ ما حواه العسكر- الى آخره.

# اقول: منشأ الخلاف في هذه المسألة واقعة علي (عليه السلام) يوم الجمل،
~~فانه روي فيها الوجهان، ولا ثمرة مهمة في تحقيقها.

### ||| [وجوب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر]

# قال (رحمه الله): والامر بالمعروف والنهي عن المنكر واجبان اجماعا،
~~ووجوبهما على الكفاية، ويسقط من فيه كفاية، وقيل: بل على الاعيان، وهو أشبه.

PageV01P262

# اقول: القول الاول ذهب إليه السيد المرتضى (قدس الله روحه)، واختاره
~~المتأخر، عملا بالاصل، ولان الغرض منهما ارتفاع القبح ووقوع الحسن، وهو
~~يحصل بقيام من فيه كفاية، فلم يكن لتكليف الباقين به فائدة.

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) وأتباعه، عملا بعموم الآيات
~~والروايات، وهو أقوى، ونمنع خلو تكليف الباقين عن الفائدة، والاصل يعارض
~~بالآيات والروايات وهل يثبت الوجوب عقلا أو شرعا؟ فيه خلاف، وتحقيقه في علم
~~الكلام.

# قال (رحمه الله): وهو يجب وجوبا مطلقا.

# أقول: معناه من غير شرط، بخلاف المرتبتين الاخريين.

# قال (رحمه الله): ولو افتقر الى الجرح والقتل هل يجب؟ قيل: نعم، وقيل:

# لا، الا باذن الامام، وهو الاظهر.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في الاقتصاد: الظاهر من ms153 مذهب شيوخنا
~~الامامية أن هذا الجنس من الانكار لا يكون الا للامام، أو لمن يأذن له فيه.

# قال (رحمه الله): والمرتضى يخالف فيه ويقول: يجوز فعل ذلك بغير اذنه، لان
~~ما يفعل باذنه، يكون مقصودا، وهذا بخلاف ذاك، اذ هو غير مقصود، انما القصد
~~وقوع المعروف وارتفاع المنكر، فان وقع ضرر فهو غير مقصود (1).

# قال (رحمه الله): وهل يقيم الرجل الحد على زوجته وولده؟ فيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الحد حكم شرعي، فلا يتولى اقامته الا الامام
~~أو من ينصبه للنظر في ذلك، كغيره من الاحكام وهو اختيار سلار والمتأخر.

# والالتفات الى فتوى الشيخ (رحمه الله) وابن البراج.

PageV01P263

# قال (رحمه الله): ولو ولي وال من قبل الجائر وكان قادرا على اقامة
~~الحدود، هل له اقامتها؟ قيل: نعم؟ بعد أن يعتقد أنه يفعل ذلك بأذن امام
~~الحق. وقيل:

# لا، وهو الاحوط.

# أقول: البحث في هذه كالبحث في السابقة، والاقرب الجواز للفقهاء.

PageV01P264

### | فصل (فى إيضاح الترددات المذكورة فى المعاملات)

# وفيه مباحث:

# البحث الاول

### ||| (فى ذكر الترجيحات المذكورة فى باب وجوه الاكتساب)

### ||| [ما يحرم بيعه]

# قال (رحمه الله): وربما قيل بتحريم الابوال كلها الا أبوال الابل، والاول أشبه.

# أقول: القول الاول ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (1)، واختاره السيد
~~المرتضى (قدس الله روحه)، وتبعهما المتأخر، عملا بالاصل، واستنادا الى
~~الرواية.

# والقول الثاني ظاهر كلام الشيخ في النهاية (2)، وهو خيرة المفيد شيخنا
~~وسلار، والمستند عموم الروايات الواردة بالمنع من التصرف في الابوال.
~~والعام يخص للدليل، وقد بيناه.

PageV01P265

# قال (رحمه الله): ويجوز بيع المسوخ، برية كانت كالقرد والدب، وفي الفيل
~~تردد، والاشبه جواز بيعه للانتفاع بعظمه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصل الجواز، ولانه عين طاهرة ينتفع بها، فجاز
~~بيعها كغيرها، ويؤيده عموم الآية، وهو فتوى شيخنا في المبسوط (1)، واختاره
~~المتأخر.

# والالتفات الى فتوى شيخنا المفيد وسلار، وهو القول الاخر للشيخ.

# قال (رحمه الله): ويحرم بيع السباع كلها الا الهر، والجوارح طائرة كانت
~~كالبازي أو ماشية كالفهد، وقيل: يجوز بيع السباع كلها، للانتفاع بجلدها أو ms154
~~عظمها وهو الاشبه.

# اقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2).

# والقول الثاني ذهب إليه المتأخر، وهو الحق لما ذكرناه في السابقة.

# قال (رحمه الله): لا يجوز بيع شيء من الكلاب الاكلب الصيد، وفي كلب
~~الماشية والزرع والحائط تردد، والاشبه المنع، نعم يجوز اجارتها، ولكل واحد
~~من هذه الاربعة دية لو قتله غير المالك.

# اقول: لا خلاف في جواز بيع كلاب الصيد، سلوقية وهي المنسوبة الى سلوق
~~قرية باليمن، وغير سلوقية.

# وانما الخلاف في كلب الماشية وكلب الحائط وكلب الزرع، فذهب الشيخ في
~~النهاية (3) والخلاف (4) الى التحريم، وتبعه ابن البراج، محتجا برواية جابر عن

PageV01P266

# النبي (عليه السلام) أنه نهى عن ثمن الكلب والسنور الاكلب الصيد (1).
~~وذهب سلار وابن حمزة الى الجواز، وتبعهما المتأخر، عملا بأصالة الاباحة،
~~ولان لها ديات مقدرة فيجوز بيعها.

# أما الصغرى فاجماعية. وأما الكبرى، فظاهرة، اذ ملك الدية تابعة لملك
~~العين، واذا ثبت أنها مملوكة صح بيعها، عملا بقوله (عليه السلام) «الناس
~~مسلطون على أموالهم» (2) وفيه نظر، اذ المنع من البيع لا ينافي الملك، كما
~~في أم الولد.

# والحق التمسك بالآية.

# قال صاحب كشف الرموز: في تجويز الاجارة مع المنع من البيع اشكال منشؤه:
~~أن جواز الاجارة لازم لصحة التملك المبيح للبيع.

# وليس بجيد، لما ذكرناه اعتراضا على دليل المتأخر، ولان النهي انما ورد في
~~البيع فقط، فيبقى الباقي سليما عن المعارض.

### ||| [عدم اشتراط تقديم الايجاب على القبول]

# قال (رحمه الله): وهل يشترط تقديم الايجاب على القبول؟ فيه تردد، والاشبه
~~عدم الاشتراط.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الاشتراط، وهو فتوى ابن البراج.

# والالتفات الى أصالة بقاء الملك على مالكه، ترك العمل به في صورة تقديم
~~الايجاب على القبول، فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو فتوى الشيخ وابن
~~حمزة وأتبعهما المتأخر.

# وقال أبو حنيفة: ان كان القبول بلفظ الخبر مثل اشتريت منك صح، وإلا فلا.

# قال (رحمه الله): ولا يصح بيع الصبي ولا شراؤه، ولو بلغ عشرا عاقلا على
~~الاظهر.

PageV01P267

# أقول: سيأتي البحث في هذه ms155 إن شاء الله.

# قال (رحمه الله): ولو أمره آمر أن يبتاع له نفسه من مولاه، قيل: لا يجوز،
~~والجواز أشبه.

# أقول: انما كان أشبه، لاعتماده على الاصل، ولانه يصح أن يكون وكيلا باذن
~~مولاه، والتقدير حصول الاذن في هذه الصور، فيصح العقد.

# قال (رحمه الله): ولو باع ملك غيره، وقف على اجازة المالك أو وليه على
~~الاظهر.

# اقول: هذا القول هو المشهور بين الاصحاب، وقال الشيخ في المبسوط والخلاف
~~(1) بالبطلان، وتبعه المتأخر، والبحث في هذه المسألة مبني على أن النهي في
~~المعاملات هل يدل على الفساد أم لا، فان قلنا بالاول كان البيع باطلا، والا
~~كان موقوفا. وتحقيق ذلك في أصول الفقه.

# قال (رحمه الله): والوكيل- الى قوله: وهو أشبه.

# أقول: انما كان أشبه لقضاء الظاهر به، ولان المخاطب لا يدخل في أمر
~~المخاطب اياه في أمر غيره.

# قال (رحمه الله): وأن يكون المشتري مسلما- الى قوله: وهو أشبه.

# اقول: انما كان الثاني أشبه، لقوله تعالى «@QUR@08 ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا » (2) نفى السبيل للكافر على المؤمن، ولا ريب
~~أن التملك سبيل عظيم فيكون منفيا، وهو اختيار الشيخ (قدس الله روحه).

# قال (رحمه الله): ولو ابتاع الكافر أباه المسلم هل يصح؟ فيه تردد،
~~والاشبه الجواز، لانتفاء السبيل بالعتق.

# اقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصالة، فيصح الشراء، وإليه مال المصنف.

PageV01P268

# والالتفات الى ظاهر الآية، فلا يصح، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله)،
~~وأتبعه ابن البراج، والمصنف أجاب عن الآية، بأن السبيل هنا منتف، لانه
~~ينعتق عليه بنفس دخوله في ملكه.

# وكذا البحث في جميع المحرمات عليه نسبا ورضاعا على الخلاف.

# قال (رحمه الله): وفي بيع بيوت مكة تردد، والمروي المنع.

# اقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصل، وعموم الآية.

# والالتفات الى الروايات المروية عن أهل البيت (عليهم السلام) الدالة على
~~المنع، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (1)، مدعيا للاجماع، ومحتجا بقوله تعالى
~~«سواء العاكف فيه والباد» (2) وقد تقدم تقرير الاستدلال بها والاعتراض، فلا
~~وجه لاعادته وتحمل الروايات على المنع من بيع نفس الارض، لان مكة ms156 فتحت عنوة
~~دون الآثار، وهو اختيار المتأخر.

# قال (رحمه الله): ولا يصح بيع الوقف ما لم يؤد بقاؤه الى خرابه، لاختلاف
~~بين أربابه ويكون البيع أعود على الاظهر.

# أقول: الجواز مذهب الشيخ (رحمه الله)، والمنع مذهب المتأخر.

# قال (رحمه الله): وفي اشتراط موت المالك تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة الجواز، ترك العمل بها في الصورة الاولى
~~للاتفاق عليها، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

# والالتفات الى عموم النهي عن بيع أمهات الاولاد.

# قال (رحمه الله): ولا يمنع جناية العبد من عتقه ولا من بيعه، عمدا كانت
~~الجناية أو خطا، على تردد.

PageV01P269

# أقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى تعلق حق المجني عليه برقبة العبد، فلا يصح بيعه ولا عتقه،
~~لما فيه من ابطال الحق الثابت شرعا، والاشبه الجواز في الخطأ دون العمد،
~~ويضمن المولى أرش الجناية حينئذ.

# قال (رحمه الله): ولو باع ما يتعذر تسليمه الا بعد مدة، فيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم الآية. والالتفات الى أن القدرة على التسليم
~~شرط ولم يحصل.

### ||| [تكفي مشاهدة المبيع عن وصفه]

# قال (رحمه الله): وتكفي مشاهدة المبيع عن وصفه، ولو غاب وقت الابتياع الا
~~أن يمضي مدة جرت العادة بتغير المبيع فيها. وان احتمل التغير، كفى البناء
~~على الاول، ويثبت له الخيار ان ثبت التغير، فان اختلفا فيه فالقول قول
~~المبتاع مع يمينه، على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم التغير على عقد البيع، فيكون القول قول
~~البائع مع يمينه، لاستناده الى هذا الاصل، ولانه منكر لدعوى المشتري.

# والالتفات الى أن المشتري غارم للثمن، فيكون القول قوله مع يمينه، اذ لا
~~يجوز انتزاع مال الغير الا برضاه اجماعا، ولا ريب أنه غير راض بأداء هذا
~~القدر على تقدير حصول التغير، وأصالة عدم التقدم معارضة بأصالة عدم الحدوث،
~~والله أعلم.

# قال (رحمه الله): وهل يصح شراؤه من غير اختبار ولا وصف، على أن الاصل
~~الصحة؟ فيه تردد، والاولى الجواز.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ويؤيده عموم الآية، ms157 وأصالة السلامة.

# والالتفات الى حصول الغرر المنهي عنه شرعا، فلا يصح البيع، وهو اختيار
~~المتأخر. ونمنع حصول الغرر، والرواية المروية عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قاصرة

PageV01P270

# عن افادة المطلوب، فلا يصح التمسك بها.

# قال (رحمه الله): ولا يجوز بيع سمك الآجام ولو كان مملوكا لجهالته، وان
~~ضم إليه القصب على الاصح.

# اقول: لا خلاف أن بيع المجهول لا يصح مطلقا، الا أن الشيخ (رحمه الله)
~~جعل المجهول بمثابة المعلوم في صورة واحدة، وهي مع انضمام المعلوم إليه في
~~البيع، تمسكا بروايات ضعيفة جدا، لمنافاتها الاصل، ولضعف سندها، فلهذا جوز
~~بيع سمك الاجمة مع بيع ما فيها من القصب، ومع اصطياد شيء منه وبيعه منضما
~~الى ما فيها، وتبعه على ذلك ابن البراج وابن حمزة.

# وقال شيخنا في المختلف: والتحقيق أن نقول: المضاف الى السمك ان كان هو
~~المقصود بالبيع ويكون السمك تابعا صح البيع والا فلا (1).

### ||| [ما يكره في البيع]

# قال (رحمه الله): ويكره دخول المؤمن في سوم أخيه على الاظهر.

# اقول: السوم في اللغة موضوع لمعان شتى، وفي الشرع عبارة عن الزيادة في
~~ثمن المبيع بعد انتهاء المزايدة وسكون نفس كل من المتبايعين على البيع بذلك الثمن.

# اذا عرفت هذا، فنقول: اختلف الاصحاب هنا، فذهب الشيخ الى التحريم وأتبعه
~~المتأخر، عملا بقوله (عليه السلام) «لا يسوم الرجل على سوم أخيه (2)» وهذا
~~خبر أقيم مقام النهي، كما في قوله (عليه السلام) «لا شفاء في محرم (3)»
~~والنهي يدل على التحريم ظاهرا، والمصنف اختار الجواز على كراهية، عملا
~~بأصالة الاباحة.

# قال (رحمه الله): وأن يتوكل حاضر لباد، وقيل: يحرم، والاول أشبه.

PageV01P271

# اقول: التحريم ذهب إليه الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2)، نظرا الى ظاهر
~~الخبر (3)، والكراهية ذهب إليها الشيخ في النهاية، عملا بالاصل واختاره
~~المصنف.

# قال (رحمه الله): والخيار فيه على الفور، وقيل: لا يسقط الا بالاسقاط،
~~وهو أشبه.

# أقول: انما كان الثاني أشبه، لان الخيار حق يتملك، فلا يسقط بالتأخير،
~~كغيره من الحقوق.

### ||| [ذكر الترددات المذكورة في فصل الخيار]

# قال (رحمه الله): ms158 الاحتكار مكروه، وقيل: حرام، والاول أشبه.

# أقول: القول الاول ذهب إليه الشيخ في النهاية (4) والمبسوط والمفيد في
~~المقنعة، وأتبعهما سلار، والمستند التمسك بالاصل.

# والقول الثاني ذهب إليه ابن بابويه وابن البراج وأحد قولي أبي الصلاح
~~وظاهر كلام المتأخر، والمستند ورود النهي عنه، والنهي للتحريم ظاهرا.

# قال (رحمه الله): ويجبر المحتكر على البيع ولا يسعر عليه وقيل: يسعر،
~~والاول أظهر.

# اقول: لا خلاف في الاجبار على البيع، لما في المنع من الضرر المنفي شرعا.

# وانما الخلاف في التسعير، فذهب الشيخ الى أنه لا يسعر عليه، وأتبعه
~~المتأخر وابن البراج، عملا بالاصل، ولان في التسعير منعا عن التسلط في
~~المال فيكون منفيا، لقوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» وفي
~~روايات باقي الاصحاب ما يدل على المنع من ذلك أيضا.

# وقال المفيد بالثاني، لكن بشرط أن لا يخسر أربابها فيها، وأتبعه سلار،

PageV01P272

# وأوجب ابن حمزة مع الاجحاف ومنعه مع عدمه، وهو اختيار الراوندي، ولعله
~~الاقرب.

### ||| البحث الثانى (فى ذكر الترددات المذكورة فى فصل الخيار)

### ||| [فى أنواع الخيار]

# قال (رحمه الله): ولو خيره فسكت، فخيار الساكت باق، وكذا الاخر. وقيل:

# فيه يسقط. والاول أشبه.

# أقول: انما كان أشبه لقوله (عليه السلام) «البيعان بالخيار ما لم يفترقا»
~~(1) ولانه انما اسقط خياره على تقدير رضا الاخر ولم يحصل، فيكون خياره
~~باقيا، اذ لا يمكن حصول المشروط بدون الشرط.

# قال (رحمه الله): وخيار الحيوان ثلاثة للمشتري خاصة على الاظهر.

# اقول: ذهب السيد المرتضى (قدس الله روحه) الى أن هذا الخيار ثبت
~~للمتبايعين معا، والحق الاول.

# لنا- أصالة عدم ثبوت الخيار، ترك العمل بها في صورة ثبوته للمشتري، لوجود
~~الدليل الدال على ثبوته له، فيبقى معمولا بها فيما سواه (2).

# قال (رحمه الله): من باع ولم يقبض الثمن ولا سلم المبيع- الى قوله: ولو
~~تلف كان من مال البائع في الثلاثة وبعدها على الاشبه.

# اقول: لا خلاف في أن تلف هذا المبيع بعد الثلاثة من مال البائع، وانما
~~الخلاف في تلفه في أثناء الثلاثة، فذهب الشيخ المفيد (قدس الله روحه) ms159 الى أنه

PageV01P273

# يكون من مال المشتري. والحق أنه من مال البائع في الحالين.

# لنا- قوله (عليه السلام): كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

# واعلم أن تفصيل الشيخ في النهاية (1) في صورة حصول التلف بعد القبض غير
~~وارد للزوم البيع بالقبض.

# قال (رحمه الله): المبيع يملك بالعقد، وقيل: به وبانقضاء الخيار. والاول أظهر.

# اقول: القول الاخير مذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2) والخلاف (3).

# والحق الاول، للاتفاق على تسويغ التصرف المستلزم للملك، ويستحيل وجود
~~الملزوم من حيث أنه ملزوم بدون اللازم.

# قال (رحمه الله): خيار الشرط يثبت من حين التفرق، وقيل: من حين العقد،
~~وهو أشبه.

# اقول: القول الاول مذهب الشيخ (رحمه الله)، وأتبعه المتأخر. وانما كان
~~الثاني أشبه، لان اطلاق المدة يقتضي الاتصال بالعقد.

# قال (رحمه الله): والحدارة.

# اقول: المراد بالحدارة هنا الغلظ، ومنه الحادر للممتلئ.

# قال (رحمه الله): ولو امتنع من أخذ حقه، ثم هلك من غير تفريط ولا تصرف من
~~المشتري، كان من مال البائع على الاظهر.

# اقول: أوجب الشيخ (رحمه الله): تسليم الحق الى الامام أو نائبه ليحفظه
~~للمستحق، هذا مع امتناع المستحق من قبضه أو ابراء ذمة من عليه منه، وهو

PageV01P274

# ظاهر كلام المتأخر، وما ذكره المصنف في المتن مذهب الشيخ في النهاية (1)
~~وعليه الاكثر. والحق ما قاله في المبسوط (2) مع امكان الوصول الى الحاكم.

# قال (رحمه الله): وفي دخول المفاتيح تردد، ودخولها أشبه.

# اقول: منشؤه: النظر الى كونها منقولة، فلا يدخل في المبيع كغيرها، ولان
~~العقد انما وقع على الدار، وليست المفاتيح جزءا منها.

# والالتفات الى أن تسليم المبيع واجب، ولا يتم الا بالمفاتيح، ولقضاء
~~العادة بدخولها.

# قال (رحمه الله): الاحجار المخلوقة في الارض والمعادن تدخل في [بيع]
~~الارض، لانها من أجزائها، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة بقاء الملك على مالكه، فلا يدخل الا ما وقع
~~عليه العقد، وليس الا الارض.

# والالتفات الى كون ذلك جزءا منها فيدخل، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (3).

# واعلم أن هذا التردد ضعيف جدا، اذ لا يصدق ms160 اسم الارض على ذلك أصلا فلا
~~يدخل قطعا، الا أن عادة هذا الشيخ (رحمه الله) التردد لمكان الخلاف، وان لم
~~يكن للقول الاخر وجه.

# قال (رحمه الله): فان امتنعا من التسليم أجبرا، وان امتنع أحدهما أجبر
~~الممتنع وقيل: يجبر البائع أولا، والاول أشبه.

PageV01P275

# اقول: القول الاخير مذهب الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2)، وأتبعه ابن
~~البراج.

# والقول الثاني ظاهر كلام أبي علي. وانما كان أشبه، لان حال ما ينتقل
~~المبيع الى المبتاع ينتقل الثمن الى البائع.

### ||| [أحكام القبض]

# قال (رحمه الله): والقبض هو التخلية- الى قوله: والاول أشبه.

# اقول: انما كان أشبه، لانه قد استعمل في التخلية اجماعا، فلا يستعمل في
~~غيرها، دفعا للاشتراك والمجاز اللذين هما على خلاف الاصل.

# قال (رحمه الله): ولو نقصت قيمة المبيع بحدث فيه قبل قبضه، كان للمشتري
~~رده، وفي الارش تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة البراءة، ترك العمل بها في صورة حصول تلف
~~المبيع جميعا قبل القبض، للنص والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداه وهو
~~فتوى الشيخ في الخلاف (3)، وقواه المصنف في النكت.

# والالتفات الى أن الممتنع جميعا مضمون على البائع فكذا بعضه، لاستلزام
~~الكل جزؤه. وعلى هذا الدليل ذكره العلماء في سور السالبة الجزئية والمهملة
~~أيضا ليس هذا موضع ذكره. وأجابوا عنه بجواب شاف.

# قال (رحمه الله): وان لم يكن له قسط من الثمن- الى آخره.

# أقول: هذه المسألة تدل على أنه يختار أن لا أرش فيما يحدث بعد البيع وقبل القبض.

# قال (رحمه الله): لو باع شيئا فغصب- الى قوله: ولا يلزم البائع أجرة المدة

PageV01P276

# على الاظهر.

# أقول: منشأ الخلاف في هذه المسألة: من كون المبيع مضمونا على البائع الى
~~حين تسليمه الى المشتري، فيجب عليه ضمان المنفعة، لانها تابعة لضمان العين،
~~وهو المراد بالاجرة. ومن أصالة البراءة، ولان الغاصب هنا مباشر، فيكون
~~الضمان عليه فقط.

# قال (رحمه الله): من ابتاع شيئا ولم يقبضه كره له بيعه- الى قوله: والاول أشبه.

# أقول: القول الاول مذهب شيخنا المفيد (قدس الله روحه) والشيخ، عملا
~~بالاصل، وتنزيلا للروايات على الكراهية، ms161 لمعارضتها عموم القرآن ومنافاتها الاصل.

# والقول الثاني ذكره في المبسوط (1) مدعيا للاجماع.

# قال (رحمه الله): وكذا لو دفع إليه مالا- الى قوله: وفيه تردد.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله)، وتبعه ابن البراج، بناء على
~~أن الشخص الواحد لا يجوز أن يكون موجبا قابلا، وهي قضية ممنوعة، وشيد المنع
~~التمسك بمقتضى الاصل.

# قال (رحمه الله): ولو باعه أرضا على أنها جربان معينة وكانت أقل،
~~فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع وأخذها بحصتها من الثمن، وقيل: [بل] بكل الثمن.

# والاول أشبه.

# أقول: ان كان للبائع أرض بجنب تلك الارض، وجب عليه أن يوقته تمام ما باعه
~~منها، تعويلا على رواية عمر بن حنظلة عن أبي عبد الله (عليه السلام)(2).
~~وفيها ضعف لضعف سندها.

PageV01P277

# والقول الثاني ذهب إليه الشيخ في المبسوط، وتبعه ابن البراج، لان العقد
~~انما وقع على هذا الثمن، فلا يجوز نقضه للآية، ويؤيده الاصل والاستصحاب.

# وتقريره أن هذا الثمن كان ثابتا في ذمة المشتري قبل ظهور النقض فكذا بعده
~~عملا بالاستصحاب. والاول أشبه عند المصنف، لاعتماده على الرواية، واعتضاده
~~بالاصل الدال على براءة الذمة، ترك العمل به في صورة عدم ظهور النقصان،
~~فيبقى معمولا به فيما عداه.

### ||| [حكم ما يشترطه المشتري على البائع]

# قال (رحمه الله): وكل ما يشترطه المشتري على البائع- الى آخره.

# اقول: قال الجوهري: تأشير الاسنان تحزيزها وتحديد أطرافها يقال: بأسنانه
~~أشر وأشر، مثال شطب السيف وشطبه (1). والزجج دقة الحاجبين وطولها، قال
~~الشاعر:

# اذا ما الغانيات خرجن يوما %~% وزججن الحواجب والعيونا

# قال الجوهري: أي وكحلن العيونا، كما قال الاخر:

# %~% وعلقتها تبنا وماء باردا %~%

# (2) قال (رحمه الله): وتثبت التصرية في الشاة قطعا، وفي الناقة والبقرة
~~على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة لزوم البيع، ترك العمل بها فيما عداها.

# والالتفات الى أن العلة المقتضية لثبوت الخيار- وهي فوات معظم الفائدة
~~المطلوبة منها، أعني: اللبن- موجود هنا، فيثبت الحكم عملا بالمقتضي، وبه
~~أفتى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (3) والخلاف (4) مدعيا للاجماع وأبو علي،

PageV01P278

# وتبعهما ابن البراج والمتأخر.

# ويؤيده قوله (عليه السلام) «من ms162 ابتاع محفلة فله الخيار ثلاثة أيام» (1)
~~والمحفلة تقع على الناقة والبقرة اللتين ترك حلبها ربها تدليسا، لوقوعه على
~~الشاة من غير ترجيح.

# قال (رحمه الله): تحمير الوجه ووصل الشعر تدليس، يثبت به الخيار دون
~~الارش. وقيل: لا يثبت به الخيار، والاول أشبه.

# اقول: القولان للشيخ (رحمه الله) تعالى. وانما كان الاول أشبه، لان
~~التحمير والوصل تدليس اجماعا، فيثبت معه الخيار كغيره.

# ومستند القول الثاني التمسك بأصالة لزوم البيع، وأصالة عدم كونه موجبا
~~للخيار، والاصل يخالف للدليل وقد بان.

# قال (رحمه الله): اذا حدث العيب- الى آخره.

# اقول: قد سبق البحث في هذه المسألة.

# قال (رحمه الله): من باع غيره متاعا- الى آخره.

# اقول: قد تقدم أيضا البحث في هذه.

### ||| [حرمة الربا وما يجري فيه]

# قال (رحمه الله): ويجوز بيع المتجانسين وزنا بوزن نقدا. ولا يجوز مع
~~زيادة ولا يجوز اسلاف أحدهما في الاخر على الاظهر.

# أقول: هذا القول هو المشهور، ويؤيده قوله (عليه السلام) «انما الربا في
~~النسيئة» (2) قال الشيخ في الخلاف: يجوز بيع بعض الجنس ببعض متماثلا يدا
~~بيد ويكره نسيئة (3).

# وليس بصريح في الكراهية، اذ قد يطلق على المحرم اسم المكروه، كما

PageV01P279

# بيناه أولا في هذا الكتاب، وكثيرا ما يستعمل هو (رحمه الله) ذلك في هذا
~~الكتاب.

# قال (رحمه الله): ولو اختلف الجنسان جاز التماثل والتفاضل نقدا، وفي
~~النسيئة تردد، والاحوط المنع.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصل الجواز، ويؤيده قوله (عليه السلام) «اذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم (1)» وبه أفتى الشيخ في النهاية (2)
~~والمبسوط (3)، وتبعه ابن حمزة والمتأخر.

# والالتفات الى قوله (عليه السلام) «انما الربا في النسيئة» وبه أفتى
~~شيخنا المفيد وجماعة من الاصحاب.

# قال (رحمه الله): والحنطة والشعير جنس واحد في الربا على الاظهر، لتناول
~~اسم الطعام لهما.

# اقول: قد نازع المتأخر في كونهما جنسا واحدا، وشنع تشنيعا عظيما.

# ولا التفات الى تشنيعه، مع ورود الاخبار الصريحة الصحيحة المشهورة،
~~المؤيدة بعمل أكثر الاصحاب.

# قال (رحمه الله): والخلول تتبع ما تعمل منه- الى قوله: ويجوز التفاضل
~~بينهما نقدا، وفي النسيئة تردد. ms163

# اقول: قد تقدم بحث هذه.

# قال (رحمه الله): ويجوز بيع المعدود متفاضلا، كالثوب بالثوبين، والبيضة
~~بالبيضتين والبيض نقدا، وفي النسيئة تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة الجواز، ويعضده عموم الآية.

PageV01P280

# والالتفات الى قوله (عليه السلام) «انما الربا في النسيئة (1)» وبه أفتى
~~جماعة من الاصحاب (رضوان الله عليهم).

# قال (رحمه الله): ويثبت الربا في الطين الموزون كالارمني على الاشبه.

# أقول: قال الشيخ في الخلاف: الطين الذي يأكله الناس حرام لا يحل أكله ولا
~~بيعه (2) فعلى هذا لا معنى لثبوت الربا فيه وتبعه القاضي عبد العزيز.

# وقال في المبسوط: يثبت الربا في الارمني فقط، لانه من الموزون (3)،
~~واختاره المصنف.

# وانما كان أشبه، لتناول أدلة تحريم الربا له، ولان مع اعتماده تحصل
~~البراءة قطعا، بخلاف ما لم يعتمد.

# قال (رحمه الله): وفي بيع الرطب بالتمر تردد، والاظهر اختصاصه بالمنع،
~~اعتمادا على أظهر الروايتين.

# اقول منشأ التردد: النظر الى الاصالة وعموم الآية، وبه قال الشيخ في موضع
~~من المبسوط (4)، واختاره المتأخر مشنعا على الشيخ تشنيعا لا طائل تحته، وبه
~~رواية عن الصادق (عليه السلام)(5).

# والالتفات الى رواية الحلبي عنه (عليه السلام)(6)، وعليها الاكثر.
~~والاولى ضعيفة السند فلا يصح التمسك بها.

# قال (رحمه الله): اذا كانا في حكم الجنس الواحد، وأحدهما مكيل والاخر

PageV01P281

# موزون، كالحنطة والدقيق، فبيع أحدهما بالآخر وزنا جائز، وفي الكيل تردد،
~~والاحوط تعديلهما بالوزن.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصل الجواز، ويؤيده عموم الآية.

# والالتفات الى أن المساواة شرط في جواز هذا البيع ولم يحصل قطعا ولا
~~ظاهرا، وهو فتوى الشيخ وتبعه ابن البراج والمتأخر.

# قال (رحمه الله): بيع العنب بالزبيب جائز- الى آخره.

# اقول: هذا الخلاف مبني على أن القياس المنصوص على علته هل هو حجة أم لا؟
~~فان قلنا انه حجة- وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) في بعض أقواله ومنقول عن
~~شيخنا المفيد- لم يجز البيع، وإلا جاز.

# وتحقيق القولين في أصول الفقه، فليطلب من هناك.

# قال (رحمه الله): ويثبت الربا بين المسلم والذمي على الاظهر.

# اقول: للاصحاب في هذه المسألة قولان: الثبوت، اختاره ms164 الشيخ (رحمه الله)
~~وتبعه ابن البراج والمتأخر، عملا بعموم النهي عن الربا، وهذا جزئي من
~~جزئياته، فيكون داخلا تحته ولان أموال أهل الذمة معصومة.

# وعدمه، اختاره شيخنا المفيد وعلم الهدى وابنا بابويه، عملا بالاصل، ترك
~~العمل به في غير هذه الصورة، فيبقى معمولا به فيها، وبه رواية (1)، والاصل
~~يخالف للدليل، والرواية شاذة، فلا ينهض معارضة لعموم القرآن والروايات.

### ||| [التقابض في المجلس شرط في صحة الصرف]

# قال (رحمه الله): والتقابض في المجلس شرط في صحة الصرف، فلو افترقا قبله
~~بطل على الاشهر.

# أقول: لا أعرف مخالفا في هذه المسألة، الا ابن بابويه فانه لا يشترط
~~التقابض في المجلس، فلا يفتي بالبطلان، عملا بروايات ضعيفة تعارضها روايات صحيحة

PageV01P282

# كثيرة مؤيدة بعمل اكثر الاصحاب.

# قال (رحمه الله)(1): اذا اشترى دراهم بمثلها في الذمة- الى قوله: وله
~~المطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا، وفيما بعد التفرق تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة لزوم العقد، فلا يكون له المطالبة بالابدال
~~ترك العمل بها في الصورة الاولى، لعدم انعقاد العقد شرعا، فيبقى معمولا بها
~~في الصورة الثانية، ولان العقد لم يتناول البدل، فلا يكون له المطالبة، اذ
~~لم يثبت غيره ناقلا شرعا.

# والالتفات الى أن العقد انما وقع على دراهم صحيحة ثابتة في الذمة ولم
~~يحصل فيكون له المطالبة بالصحيحة، وهو المراد بقوله تعالى @QUR@02 «أوفوا
~~بالعقود» (2) أوجب الوفاء بالعقود، ولا نعني بالوفاء بها الا الاتيان
~~بمقتضاها، وهذا من جملة مقتضاها فيكون واجبا على البائع، فكانت المطالبة
~~بالبدل سائغة للمشتري، وهو اختيار الشيخ وابن حمزة.

# قال (رحمه الله): روي جواز بيع درهم بدرهم مع اشتراط صياغة خاتم، وهل
~~يعدى الحكم؟ الاشبه لا.

# اقول: اعلم أن الربا ثابت في هذه المسألة، اذ هو بيع المتجانسين مع زيادة
~~في أحدهما، وهذا المعنى موجود هنا، لكن الاصحاب اعتمدوا في تسويغ ذلك على
~~الرواية المروية عن الصادق (عليه السلام)(3). وهي صحيحة السند، وصاحب
~~الوسيلة منع من ذلك، اعتمادا على عموم الآية والروايات، والمتأخر تردد في
~~العمل بالرواية.

# اذا عرفت هذا فنقول: هل يتعدى ms165 الحكم؟ أي: هل يجوز اشتراط صياغة

PageV01P283

# غير الخاتم؟ الوجه لا، اقتصارا على مورد النص، وتمسكا بعموم الآية، وجوزه
~~الشيخ (رحمه الله). وهو ضعيف، اذ التعدي قياس، وهو عنده باطل، وتوجيه
~~المتأخر لكلام الشيخ يعطي جواز ذلك، وضعفه ظاهر، فالاعراض عنه جدير.

### ||| [حكم بيع ثمرة النخل قبل ظهورها]

# قال (رحمه الله): أما النخل، فلا يجوز بيع ثمرته قبل ظهورها عاما، وفي
~~جواز بيعها كذلك عامين [فصاعدا] تردد، والمروي الجواز.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على جواز البيع، ترك العمل به في
~~الصورة الاولى، للاتفاق على المنع فيها، فيبقى معمولا بها فيما عداها،
~~ويؤيده عموم الآية، والرواية المروية عن الصادق (عليه السلام)(1)، وبه أفتى
~~صاحب المقنع (2).

# والالتفات الى تحقق الغرر المنهي عنه شرعا هنا، فلا يصح البيع وعليه
~~الاكثر حتى أن المتأخر ادعى عليه الاجماع، ونسب القائل بذلك الى الغلط.

# قال (رحمه الله): ولو بيعت عاما من دون الشروط الثلاثة، قيل: لا يصح، وقيل:

# يكره، وقيل: يراعى السلامة والاول أظهر(3).

# اقول: القول الاول مذهب الشيخ (رحمه الله) في أكثر كتبه، ومستنده
~~الروايات.

# والثاني مذهب شيخنا المفيد (قدس الله روحه)، وهو القول الثاني للشيخ
~~(رحمه الله)، واختاره المتأخر، ومستنده التمسك بالاصل وعموم الآيات
~~والاخبار، وبه رواية مروية عن أبي عبد الله (عليه السلام)(4). وهو قوي، اذ
~~فيه توفيق بين الروايات.

# والثالث منقول عن سلار.

# قال (رحمه الله): ولو أدركت ثمرة بستان لم يجز بيع [ثمرة] البستان الاخر

PageV01P284

# ولو ضم إليه، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصالة، ويؤيدها عموم الآية والرواية المروية عن
~~الصادق (عليه السلام)(1)، ولان أحد شروط الجواز هنا موجود، فيصح البيع.

# أما الاولى، فلان البستان المدرك يصح كونه ضميمة، وهي أحد الشروط
~~المقتضية للجواز. وأما الثانية، فاتفاقية.

# والالتفات الى أن بعض المبيع مجهول، وهو مقصود بالبيع، فلا يصح البيع
~~حينئذ، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (2) والخلاف (3).

# قال (رحمه الله): وأما الاشجار- الى آخره.

# أقول: هذه اشارة الى ما ذكره الشيخ في المبسوط (4) من اشتراط زيادات اخر
~~في بدو صلاح ثمرة ms166 الشجرة، سوى ما ذكره. وانما كان أشبه للاصل، والاقتصار
~~على مورد النقل.

# قال (رحمه الله): ولو كان التلف بعد القبض وهو التخلية، لم يرجع على
~~البائع بشيء على الاشبه.

# أقول: للشيخ قول بالرجوع، وانما كان أشبه لقوله (عليه السلام) «الخراج
~~بالضمان» (5).

# قال (رحمه الله): وتملك المرأة كل أحد، عدا الاباء وان علوا، والاولاد
~~وان سفلوا نسبا، وفي الرضاع تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة جواز التملك، خرج عنه الصورة الاولى
~~للاتفاق عليها، فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو فتوى المفيد والمتأخر وقدماء

PageV01P285

# علمائنا.

# والالتفات الى قوله (عليه السلام) «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» (1)
~~والتحريم المضاف الى الاعيان يفيد تحريم الفعل المقصود من تلك الذات، وهو
~~اختيار الشيخ والقول الاخر للمفيد.

# قال (رحمه الله): اذا حدث في الحيوان عيب- الى آخره.

# أقول: قد سبق تحقيق هذا البحث.

# قال (رحمه الله): ولو حدث فيه بعد القبض عيب من غير جهة المشتري لم يكن
~~ذلك العيب مانعا من الرد بأصل الخيار، وهل يلزم البائع أرشه؟ فيه تردد
~~والظاهر لا.

# اقول: منشؤه: من حيث أنه مضمون على البائع، وضمان الجملة يستلزم ضمان
~~الابعاض. ومن أن فوائده للمشتري، فيكون ضمانه عليه، عملا بقوله (عليه
~~السلام):

# الخراج بالضمان (2).

# قال (رحمه الله): ولو باع الحامل، فالولد للبائع على الاظهر، الا أن
~~يشترطه المشتري.

# اقول: هذا هو المشهور، وذهب الشيخ في المبسوط (3) الى دخول الحمل في بيع
~~الحامل، بناء على انه جزء منها، وتبعه ابن البراج، ونحن نمنع ذلك.

# قال (رحمه الله): ولو قال له: الربح لنا ولا خسران عليك، فيه تردد،
~~والمروي الجواز.

# أقول: منشؤه: النظر الى قوله «المؤمنون عند شروطهم» (4) وهذا شرط،

PageV01P286

# فيجب الوفاء به، خصوصا مع وجود الرواية المروية عن أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام)(1) بتسويغ ذلك، وعليها فتوى الشيخ (رحمه الله) في النهاية (2).

# والالتفات الى أن الربح والخسران تابعان للاموال، فلا يصح وضعهما على
~~أحدهما دون الاخر، اذ لا أولوية، وهو فتوى المتأخر.

# قال (رحمه الله): ويكره وطئ من ولد من الزنا بالملك ms167 والعقد، على الاظهر.

# أقول: قد نازع المتأخر في جواز وطئ من ولد من الزنا، بناء على أن ولد
~~الزنا كافر. ونحن نمنع دعواه، ونطالبه بدليل ما ادعاه.

# قال (رحمه الله): ولا يقوم الجارية الموطوءة على الشريك بنفس الوطي على الاصح.

# اقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) أوجب التقويم بنفس الوطي، عملا برواية
~~يونس عن أبي عبد الله (عليه السلام)(3). وهي ضعيفة السند.

# وانما كان الاول أصح، لاصالة براءة الذمة، ولان التقويم خلاف مقتضى
~~الاصل، ترك العمل به في صورة الحبل، فيبقى معمولا به في غيرها. نعم لو كانت
~~بكرا كان عليه أرشها، وهو ما بين قيمتها بكرا وثيبا.

# وفي هذه المسألة بحث طويل أضربنا عنه خوف الاطالة.

# قال (رحمه الله): ويجوز اشتراط الجيد والردي، ولو شرط لم يصح لتعذره وكذا
~~لو شرط الاردء، ولو قيل في هذا بالجواز كان حسنا، لامكان التخلص.

# اقول: القول الاول مذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4). والثاني خرجه

PageV01P287

# المصنف (رحمه الله)، لامكان التخلص بدفع الرديء، اذ هو أعلى صفة من
~~الاردى ضرورة، فيجب قبوله على المشترى.

# قال شيخنا دامت فضائله: هذا القول ليس بجيد، لان الشيخ (رحمه الله) لم
~~يبطله من حيث تعذر التسليم، بل من حيث الجهالة، فان الاردء لا ينضبط
~~بالوصف، فلهذا المعنى أبطله الشيخ خصوصا وقد بين (رحمه الله) ذلك، فقال: لو
~~شرط الاجود والاردء لم يصح، لانه لا يوقف عليه.

### ||| [حكم الاسلاف في الجلود وجلود وجوز القز]

# قال (رحمه الله): وفي جواز الاسلاف في الجلود تردد، وقيل: يجوز مع
~~المشاهدة، وهو خروج عن السلم.

# اقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله تعالى @QUR@04 «وأحل الله البيع» (1)
~~وهذا جزئي من جزئياته، فيدخل تحته.

# والالتفات الى أن الجلود مما لا يمكن ضبطها بالوصف، لاختلاف خلقته، فلا
~~يصح السلم فيها، وهو أحد قولي الشيخ.

# وأما التفصيل فشيء ذكره الشيخ (رحمه الله)، وهو مروي عن أهل البيت (عليهم
~~السلام) وهو خارج عن موضع النزاع، اذ السلم ابتياع مال مضمون الى أجل معلوم
~~كما حده المصنف.

# قال (رحمه ms168 الله): وفي الاسلاف في جوز القز تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصل والآية.

# والالتفات الى أن جوز القز مشتمل على ما لا يصح بيعه، فلا يصح بيعه. أما
~~الاولى، فلانه مشتمل على الدود الذي لا يصح بيعه. أما حيا فلانه لا منفعة
~~فيه بل يفسده، لانه يقرض القز ويخرج منه. وأما ميتا، فللنهي عن بيع الميتة
~~وللاولوية.

# وأما الثانية فظاهرة، اذ التقدير أن الاسلاف وقع على القز المشتمل على الدود.

PageV01P288

# لا يقال: لو لم يجز الاسلاف في ذلك، لم يجز الاسلاف في الثمرة المشتمل
~~على النوى، والتالي باطل اجماعا. فالمقدم مثله. بيان الشرطية: أن اشتمال
~~البيع على ما لا يصح بيعه ان كان مانعا من انعقاد البيع على المجموع كان
~~مانعا في الموضعين وان لم يكن مانعا جاز البيع في الموضعين، اذ التقدير أنه
~~لا يبايع نواه.

# لانا نقول: نمنع عدم صحة بيع النوى، وما الدليل على ذلك؟ سلمنا لكن النوى
~~وان لم يكن فيه منفعة، فانه لا مفسدة فيه فافترقا، فبطل القياس.

### ||| [لا يشترط ذكر موضع التسليم]

# قال (رحمه الله): ولا يشترط ذكر موضع التسليم على الاشبه، وان كان في
~~حمله مئونة.

# اقول: أوجب الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (1) والمبسوط (2) ذكر موضع
~~التسليم، ان كان لنقل المسلم فيه أجرة، عملا بالاحتياط، اذ مع ذكره يحكم
~~بالصحة قطعا، بخلاف ما لو لم يذكر، وأتبعه ابن حمزة، وأنكره المتأخر، ورجحه
~~المصنف، لاستناده الى أصالة البراءة.

# قال (رحمه الله): ولو دفع خمسين وشرط الباقي من دين له على المسلم إليه
~~صح فيما دفع، وبطل فيما قابل الدين، وفيه تردد.

# أقول: هذا التردد مبني على أن ثمن المسلم فيه هل يجوز أن يكون من دين على
~~المسلم إليه أم لا، فان قلنا بالجواز صح في الجميع، والاصح في المقبوض
~~ويبطل في الباقي.

# قال (رحمه الله): اذا تقايلا- الى قوله: وفيه وجه آخر.

# اقول: الذي سمعت (3) من شيخنا وقت القراءة عليه أن المراد بالوجه الاخر
~~هنا عدم صحة التقايل لفقد العوض المتقايل عليه.

PageV01P289

### ||| [لا ms169 يجوز للمملوك أن يتصرف في نفسه]

# قال (رحمه الله): لا يجوز للملوك أن يتصرف في نفسه- الى قوله: وكذا لو
~~أذن له المالك أن يشتري لنفسه، وفيه تردد، لانه يملك وطئ الامة المبتاعة مع
~~سقوط التحليل في حقه.

# اقول: اذا أذن المولى لمملوكه في الشراء لنفسه هل يملك بذلك؟ تردد فيه
~~المصنف، ومنشؤه: النظر الى عموم قوله تعالى @QUR@09 «ضرب الله مثلا عبدا
~~مملوكا لا يقدر على شيء» (1) وقد عرفت فيما مضى أن النكرة في سياق النفي يعم.

# وفي الاستدلال بهذه الآية تعسف، اذ لا يلزم من نفي القدرة على بعض
~~المماليك نفيها عن الجميع، وهو ظاهر.

# ويمكن أن يقال: التمليك حكم شرعي، فيقف على اذن الشرع ولا أذن هنا، فلا
~~ملك. واعتذر بعضهم بأن النكرة يعم لعدم مرجح فيخصصها ببعض المماليك دون
~~بعض، فاما أن يكون عامة للجميع وهو المطلوب، أو لا يتناول أحدا، وهو باطل
~~قطعا. وفيه ضعف ظاهرة.

# والالتفات الى أنه يستبيح وطئ الامة المأذون له في ابتياعها لنفسه، ولا
~~شيء من الاسباب المبيحة للوطي موجودة هنا الا التملك، فيلزم القول به.

# أما الاولى، فلان الاسباب المقتضية للاستباحة العقد، وهو منتف هنا،
~~والتحليل، وهو منتف أيضا، لافتقاره الى اللفظ الدال عليه، فلم يبق سوى الملك.

# وأما الثانية، فظاهرة، لاستحالة وجود الملزوم من حيث هو ملزوم بدون لازمه
~~ولو قيل بالمنع من الوطي أصلا- إلا مع صريح الاذن- كان وجها، ولقائل أن
~~يمنع انتفاء التحليل هنا، اذ الاذن في الشراء مستلزم للاذن في الوطي، وهذا
~~انما يتأتى على قول من لم يجعل التحليل لفظا معينا.

# قال (رحمه الله): ويسمع دعوى الراهن لو ادعى المواطاة على الاشهاد ويتوجه

PageV01P290

# اليمين على المرتهن، على الاشبه.

# أقول: منشأ الخلاف في هذه المسألة: من أن ظاهر اقراره مكذب لدعواه فلا
~~يسمع، ومن قضاء الظاهر بما يدعيه فيسمع.

# قال (رحمه الله): ولا يجوز تسليم المشاع الا برضا شريكه، سواء كان مما
~~ينقل أو لا ينقل، على الاشبه.

# أقول: ذهب بعض علمائنا الى جواز تسليم المشاع بدون اذن الشريك ms170 اذا كان
~~مما لا ينتقل، لانتفاء التصرف في مال الشريك الاخر حينئذ، اذ التسليم هنا
~~هو التخلية فقط، والحق أنه لا يجوز، وانتفاء التصرف في مال الشريك هنا ممنوع.

### ||| [أحكام الرهن]

# قال (رحمه الله): وفي رهن المدبر تردد، والوجه أن رهن رقبته ابطال
~~لتدبيره.

# اقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على
~~أموالهم» (1) والمدبر مال فيصح رهنه.

# والالتفات الى أن رهنه تعريض لابطال التدبير، فلا يصح.

# واعلم أن التدبير وصية يجوز الرجوع فيها اجماعا منا، فان قصد برهن رقبته
~~فسخ التدبير بطل التدبير وصح الرهن قطعا.

# وان لم يقصد الفسخ، فاشكال، ينشأ: من أن نفس الرهن رجوع، اذ فيه تسليط
~~على البيع، فيصح الرهن ويبطل التدبير، ومن أنه لم يقصد الرجوع، فيبطل
~~الرجوع، ويكون التدبير باقيا على صحته للاستصحاب.

# قال (رحمه الله): ولو رهن الذمي عند مسلم خمرا لم يصح، ولو وضعها على يد
~~ذمي على الاشبه.

PageV01P291

# اقول: ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) يقتضي الجواز مع وضعها
~~على يد الذمي، وليس بجيد، لان الذمي هنا وكيل للمسلم، وكما لا يصح منه
~~الارتهان مباشرة فكذا استنابة لانه أولى.

# قال (رحمه الله): ويصح رهن العبد الجاني خطا، وفي العمد تردد.

# اقول: البحث في هذه قريب من البحث في مسألة بيعه وقد سبق.

# قال (رحمه الله): واذا شرط المرتهن الوكالة في العقد لنفسه أو لغيره أو
~~وضع الرهن على يد عدل معين لزم، ولم يكن للراهن فسخ الوكالة، على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن الوكالة عقد جائز من الطرفين قبل الشرط اجماعا
~~منا، فيجوز للراهن فسخها، اذ الاصل بقاء ما كان عليه.

# والالتفات الى قوله (عليه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» (3) ولانه شرط
~~حصل في عقد لازم، فلا يجوز فسخه، كغيره من الشروط الواقعة في العقود
~~اللازمة، وعليه الشيخ وأتباعه.

# قال (رحمه الله): والمرتهن أحق باستيفاء دينه من غيره من الغرماء، سواء
~~كان الراهن حيا أو ميتا، على الاشهر(4).

# اقول: ذهب بعض علمائنا الى أن المرتهن مساو لغيره من ms171 الغرماء في استيفاء
~~دينه من الرهن اذا كان الراهن ميتا وكانت التركة قاصرة عن أداء الديون،
~~وليس بجيد.

# لنا- أن الرهن وثيقة لدين المرتهن، ولان حقه أسبق فيكون أولى.

# قال (رحمه الله): وفي صحة عتق الراهن مع الاجازة تردد، والوجه الجواز.

PageV01P292

# أقول: منشؤه: النظر الى أن العتق نوع تصرف، فيكون منهيا عنه، والنهي يدل
~~على الفساد في العبادات، ولا تؤثر فيه الاجازة اللاحقة لتأخرها عنه، وهو
~~فتوى الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن المانع من العتق انما هو تعلق حق المرتهن به، فاذا أسقط
~~حقه ارتفع المانع، وبه أفتى في النهاية (2). أما لو سبق الاذن على العتق،
~~صح قولا واحدا.

# قال (رحمه الله): وفي صحة عتق المرتهن مع اجازة الراهن تردد، والوجه
~~المنع، لعدم الملك ما لم يسبق الاذن.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن شرط صحة العتق سبق الملك ولم يحصل فيكون العتق باطلا.

# والالتفات الى أن الاجازة اللاحقة دالة على الرضا بالعتق، فيكون صحيحا.

# قال (رحمه الله): ولو حملت الشجرة أو الدابة أو المملوكة بعد الارتهان
~~كان الحمل رهنا كالاصل على الاظهر.

# اقول: اختلف آراء الاصحاب هنا، والذي اختاره المصنف مذهب الشيخ في
~~النهاية (3)، واختار في نكت النهاية أنه لا يدخل، وهو مذهب الشيخ في
~~المبسوط (4) والخلاف (5)، ولعله الاقرب.

# قال (رحمه الله): ولا يدخل الزرع ولا الشجر ولا النخل في رهن الارض، ولو
~~قال بحقوقها دخل، وفيه تردد.

PageV01P293

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الرهن، ترك العمل بها في رهن الارض
~~لوجود اللفظ الدال على رهنها، فيبقى معمولا بها فيما عداها، ولان عقد الرهن
~~انما تناول الارش فقط، وليس الزرع والنخل والشجر جزءا منها. والالتفات الى
~~ظاهر الرواية (1).

# قال (رحمه الله): ولو رهن من مسلم خمرا لم يصح، فلو انقلب في يده خلا فهو
~~له على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن هذا الخل هو الخمر بعينه، وانما امتاز عنه
~~بأوصاف عارضة له، فيكون للراهن أخذه، لقوله (عليه السلام) «من وجد عين ماله
~~كان له أخذها» (2).

# والالتفات الى أن الخمر ms172 لا يدخل في ملك المسلم، بمعنى أنه لا يصح له
~~التصرف فيه ببيع أو هبة أو غير ذلك، فاذا رهنه خرج عن ملكه وصار كالمباح
~~يملكه المرتهن باجازته له، وهو فتوى الشيخ.

# وفي هذا الوجه ضعف ظاهر، فاذن الوجه الاول هو المعتمد.

### ||| [احكام الحجر]

### ||| [ما لو أقر المفلس بعين]

# قال (رحمه الله): ولو أقر المفلس بعين دفعت الى المقر له، وفيه تردد،
~~لتعلق حق الغرماء بأعيان أمواله.

# اقول: منشؤه: النظر الى قوله (عليه السلام) «اقرار العقلاء على أنفسهم
~~جائز» (3).

# والالتفات الى أن حق الغرماء قد تعلق شرعا بأعيان ماله، فلا يسمع اقراره
~~لما فيه من تضييع الحقوق الثابتة شرعا.

### ||| [حكم من وجد عين ماله]

# قال (رحمه الله): ومن وجد عين ماله كان له أخذها، ولو لم يكن سواها. وله

PageV01P294

# أن يضرب مع الغرماء بدينه، سواء كان وفاء أو لم يكن على الاظهر.

# اقول: ذهب الشيخ في النهاية (1) والاستبصار (2) الى عدم الاختصاص مع قصور
~~أمواله عن أداء ديونه، لما فيه من الاضرار بباقي الغرماء، والاول مذهب
~~الاكثر.

# لنا- قوله (عليه السلام): من وجد عين ماله كان له أخذها (3).

# قال (رحمه الله): ولو كان النماء متصلا، كالسمن أو الطول، فزادت لذلك
~~قيمته، قيل: له أخذه، لان هذا النماء يتبع الاصل، وفيه تردد.

# اقول: القائل بهذا القول هو الشيخ أبو جعفر رضي الله عنه في المبسوط، لان
~~النماء المتصل تابع للاصل، أي: ينتقل بانتقاله.

# وأما منشأ التردد: فالنظر الى ان الزيادة حصلت في ملك المشتري اجماعا
~~فتكون له كالنماء المنفصل، ولقوله (عليه السلام) «الخراج بالضمان» (4)
~~فحينئذ يتخير البائع بين أخذه بقيمته، ويرد على الغرماء الفاضل من القيمة
~~عن الثمن. وبين الضرب مع الغرماء، كما اختاره أبو علي.

# والالتفات الى أن النماء المتصل (5) تابع في أكثر صور الانتقالات، فيكون
~~تابعا هنا ترجيحا للاغلبية.

# قال (رحمه الله): الوصف الثاني- الرشد، وهو أن يكون مصلحا لماله، وهل
~~يعتبر العدالة؟ فيه تردد.

PageV01P295

# اقول: منشؤه: اختلاف التفسير في الرشد المذكور في الآية، فان بعض
~~المفسرين فسره باصلاح المال والعدالة، وبه ms173 أفتى الشيخ في المبسوط (1)،
~~وبعضهم فسره باصلاح المال فقط، وعن ابن عباس انه الوقار والحلم والعقل.

# قال (رحمه الله): ويعلم رشده باختباره بما يلائمه من التصرفات، ليعلم
~~قوته على المكايسة في المبيعات.

# اقول: المكايسة بالياء المنقطة من تحتها نقطتين المغالبة.

# قال الجوهري: كايسته فكسته أي: غلبته، وهو يكايسه في البيع (2).

### ||| [لا يثبت حجر المفلس الا بحكم الحاكم]

# قال (رحمه الله): لا يثبت حجر المفلس الا بحكم الحاكم، وهل يثبت في
~~السفيه بظهور سفهه؟ فيه تردد، والوجه أنه لا يثبت.

# اقول: منشؤه: النظر الى كون الحجر حكما شرعيا، فيقف على اذن الحاكم كغيره
~~من الاحكام، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (3).

# والالتفات الى أن تحقق السبب الموجب للحجر وهو السفه.

### ||| [لا يثبت حجر المفلس الا بحكم الحاكم]

# قال (رحمه الله): ولو أودعه انسان وديعة فأتلفها، فيه تردد، والوجه أنه
~~لا يضمن.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة البراءة، ولان المودع أتلف ماله بايداعه
~~السفيه، فلا يستحق عليه شيئا، كما لو أودعه الصبي والمجنون.

# والالتفات الى كونه مباشرا للاتلاف، فيجب عليه الضمان كغيره.

# قال (رحمه الله): اذا حلف السفيه انعقدت يمينه، ولو حنث كفر بالصوم، وفيه تردد.

# أقول: لا خلاف في انعقاد يمينه مع الاولوية، أو تساوي الطرفين. وانما

PageV01P296

# الاشكال في الاقتصار على الصوم مع الحنث الذي تجب به الكفارة.

# اذا عرفت هذا فنقول: منشأ التردد: النظر الى كونه ممنوعا من التصرف في
~~أمواله، فلا يجوز له التكفير بغير الصوم.

# والالتفات الى أن كل واحد من خصال الكفارة مأذون في فعله شرعا، فيجوز له
~~التكفير به، ونمنع عموم المنع من التصرف في المال، بل انما نمنع من انفاق
~~المال في غير الاعراض السديدة.

### ||| [أحكام الضمان]

### ||| [لا عبرة برضا المضمون عنه]

# قال (رحمه الله): ولا عبرة برضا المضمون عنه، لان الضمان كالقضاء، ولو
~~أنكر بعد الضمان لم يبطل، على الاصح.

# اقول: قال الشيخ في النهاية: متى تبرع الضامن بالضمان وقبل المضمون له
~~ذلك، صح الضمان وبرأت ذمة المضمون عنه، الا أن ينكر ذلك ويأباه، فيبطل ms174 ضمان
~~المتبرع ويكون الحق باقيا على أصله، لم ينتقل عنه بالضمان (1).

# وهو فتوى شيخنا المفيد، وتبعهما ابن البراج وابن حمزة، وانما كان الاول
~~أصح لوجوه:

# الاول: أن الضمان يجري مجرى القضاء، فلو قضى الاجنبي دين الغريم ورضي
~~المدين، برأت ذمة المدين اجماعا ولم يكن له رده، فكذا هنا.

# الثاني: أن عليا (عليه السلام) ضمن عن الميت ولو كان رضي المضمون عنه
~~معتبرا لما صح هذا الضمان. وفيه نظر، لاحتمال الاختصاص بالميت.

# الثالث: الضمان ناقل عندنا، فاعادة المال الى ذمة المضمون عنه بعد
~~انتقاله الى ذمة الضامن يحتاج الى دليل شرعي.

# قال (رحمه الله): والضمان المؤجل جائز اجماعا، وفي الحال تردد، أظهره
~~الجواز.

PageV01P297

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز، وبه أفتى الشيخ في
~~المبسوط (1)، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن الضمان عقد شرع للارفاق، ولا ارفاق في الحال، وبه أفتى
~~الشيخ في النهاية (2)، ولقائل أن يمنع المقدمتين.

# قال (رحمه الله): الثاني- في الحق المضمون، الى قوله: وكذا ما ليس بلازم
~~لكن يؤول الى اللزوم، كمال الجعالة قبل فعل ما شرط، وكمال السبق والرماية
~~على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى كون الجعالة عقدا جائزا من الطرفين قبل الشروع
~~فلا يصح ضمان مالها، اذ هو ضمان ما لم يجب، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (3).

# والالتفات الى الآية، وعموم قوله (عليه السلام) «الزعيم غارم» (4) ولان
~~في الضمان مصلحة مقصودة للعقلاء لا يمكن حصولها الا به، فيكون مشروعا،
~~لقوله (عليه السلام) «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» (5) وبه أفتى
~~الشيخ في المبسوط (6).

# وأما عقد السبق والرماية، فان قلنا انه عقد لازم كالاجارة، صح ضمان ماله
~~وان قلنا انه جائز كالجعالة، كان البحث فيه كالبحث في الجعالة.

### ||| [في ضمان الاعيان المضمونة]

# قال (رحمه الله): وفي ضمان الاعيان المضمونة، كالغصب والمقبوض بالبيع
~~الفاسد تردد، والاشبه الجواز.

# اقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصل، ولان في الضمان مصلحة مقصودة

PageV01P298

# فيكون مشروعا، اذ الاحكام تابعة للمصالح عندنا، ولانها أعيان مضمونة فيصح
~~ضمانها.

# والالتفات الى كونها غير ثابتة في ms175 الذمة، اذ الواجب تسليمها فقط، فلا يصح
~~ضمانها، اذ معناه انتقال المال من ذمة الى أخرى، وهذا المعنى غير متحقق هنا.

# قال (رحمه الله): ولا يشترط العلم بكمية المال، فلو ضمن ما في ذمته، صح
~~على الاشبه.

# اقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) والخلاف (2) الى اشتراط
~~العلم بكمية المال المضمون، دفعا للغرر والجهالة، وتبعه ابن البراج في
~~المهذب والمتأخر، ولم يشترطه في النهاية (3)، عملا بالاصل، وعليه الاكثر.

### ||| [حكم من ضمن عهدة الثمن]

# قال (رحمه الله): اذا ضمن عهدة الثمن، لزمه دركه- الى قوله: أما لو طالب
~~بالارش رجع على الضامن، لان استحقاقه ثابت عند العقد، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة، ولان ضمان عهدة الثمن عبارة
~~عن الالزام باداء الثمن مع خروج المبيع مستحقا، وهذا المعنى غير موجود هنا.

# والالتفات الى أن دفع الثمن في مقابلة المبيع يقتضي تقسطه على جميع
~~أجزائه، فاذا ظهر به عيب سابق تبينا أن بعض الثمن لم يكن مستحقا للبائع،
~~فيكون له الرجوع على الضامن.

# قال (رحمه الله): اذا كان الدين مؤجلا، فضمنه حالا، لم يصح، وكذا لو كان
~~الى شهرين، فضمنه الى شهر، لان الفرع لا يرجح على الاصل، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصل الصحة، ولاشتماله على المنفعة المقصودة
~~للعباد.

PageV01P299

# والالتفات الى أن الضامن فرع على المضمون عنه، فلا يجوز أن يكون المال
~~عليه أثقل مما كان على المضمون عنه، اذ فيه ترجيح الفرع على الاصل، وهو
~~فتوى الشيخ في المبسوط (1)، ولما ضعف هذا الوجه ظاهرا، كان الاعراض عنه حقيقا.

### ||| [أحكام الحوالة]

### ||| [يبرأ المحيل وان لم يبرأه المحتال]

# قال (رحمه الله): ويبرأ المحيل وان لم يبرأه المحتال، على الاظهر.

# أقول: اشترط الشيخ في براءة ذمة المحيل ابراء المحتال، عملا بالرواية (2)
~~وعليه دل ظاهر كلام الاكثر، ولم يعتبر المتأخر ذلك، لان الابراء اسقاط ما
~~في الذمة، وبالحوالة قد حصل سقوط ما في الذمة، فلا معنى لاشتراط الابراء،
~~اذ هو تحصيل للحاصل، وأنه محال.

# قال (رحمه الله): ويشترط تساوي المالين جنسا ms176 ووصفا، تفصيا من التسلط على
~~المحال، اذ لا يجب أن يدفع الامثل ما عليه، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الاشتراط.

# والالتفات الى أن في عدم اعتبار تساوي الحقين تسلطا على المحال عليه
~~والاضرار به، فيكون منفيا بالآية والرواية، فيكون التساوي معتبرا، وبه أفتى
~~الشيخ في المبسوط (3)، وأتبعه ابن البراج وابن حمزة. وهو ضعيف، لانا نعتبر
~~في صحة الحوالة رضا المحال عليه، ومع رضاه بذلك يندفع هذا المقال.

# قال (رحمه الله): اذا قال أحلتك عليه فقبض، وقال المحيل: قصدت الوكالة،
~~وقال المحتال: انما أحلتني بمالي عليك فالقول قول المحيل، لانه أعرف بلفظه
~~وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى ظاهر اللفظ، فيكون القول قول المحتال، لاستناده

PageV01P300

# الى الظاهر.

# والالتفات الى أن المتكلم أعرف بكلامه وقصده، فيكون القول قوله عملا
~~بقوله (عليه السلام) «وانما لامرئ، ما نوى» (1)

# قال (رحمه الله): اذا أحال المشتري البائع بالثمن، ثم رد المبيع بالعيب
~~السابق، بطلت الحوالة، لانها تتبع البيع، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى كون الحوالة عقدا، فيجب الوفاء بها. أما الصغرى
~~فلان العقد اسم للايجاب والقبول، ولا بد من اعتبارهما فيها، وان وقع الخلاف
~~في اعتبار رضا المحال عليه. وأما الكبرى، فلقوله «@QUR@02 أوفوا بالعقود » (2).

# والالتفات الى كونها تابعة للبيع هنا ومرتبة عليه وقد بطل بالرد، فيبطل،
~~لاستحالة وجود التابع من حيث أنه تابع بدون المتبوع.

### ||| [صحة الحوالة حالة ومؤجلة]

# قال (رحمه الله): وتصح الحوالة حالة ومؤجلة على الاظهر.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في النهاية: ولا يصح ضمان مال ولا نفس الا
~~بأجل معلوم (3). والحق الجواز، عملا بأصالتي الجواز وعدم الاشتراط، وهو
~~اختياره فى المبسوط (4)، واختاره المتأخر.

# قال (رحمه الله): ولو قال: ان لم أحضره كان علي كذا، لم يلزمه الا احضاره
~~دون المال. ولو قال: علي كذا الى كذا ان لم أحضره، وجب عليه ما شرط من المال.

# أقول: حرف الشرط مقدم على الجزاء طبعا، وتقديم الجزاء عليه لفظا جائز

PageV01P301

# لكنه لا يخل بالمعنى، لانه مؤخر تقديرا.

# اذا عرفت هذا فنقول: ms177 الفارق في هذه المسألة ليس تقديم حرف الشرط وتأخيره
~~كما زعم من يزعم انه ناقد خريت، بل الفارق مستفاد من الخبر المتلقى بالقبول
~~المأثور عن أبي عبد الله (عليه السلام)(1).

### ||| [أحكام الكفالة]

### ||| [حكم من تكفل بتسليمه مطلقا]

# قال (رحمه الله): اذا تكفل بتسليمه مطلقا، انصرف الى بلد العقد، وان عين
~~موضعا لزم، ولو دفعه في غيره لم يبرأ. وقيل: اذا لم يكن في نقله كلفة ولا
~~في تسلمه ضرر وجب تسلمه، وفيه تردد.

# أقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2)، وتبعه ابن البراج.

# ومنشأ التردد: النظر الى اصالة براءة الذمة من وجوب التسليم، ترك العمل
~~بها في صورة تسليمه في الموضع المشروط تسليمه فيه، فيبقى معمولا بها فيما
~~سواها ولان تسليمه في غير الموضع المعين ليس حقا له، فلا يجب عليه قبوله.

# والالتفات الى أن في ذلك احسانا بالكفيل وارفاقا به، ولا ضرر على المكفول
~~فيه، فيكون تسلمه واجبا. أما الصغرى، فظاهرة. وأما الكبرى، فلعموم قوله
~~«@QUR@02 وأحسنوا* » (3) وغير ذلك من الآيات الدالة على الامر بمساعدة
~~الاخوان والارفاق بهم.

### ||| [عدم صحة كفالة المكاتب]

# قال (رحمه الله): لا تصح كفالة المكاتب، على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصل الصحة.

# والالتفات الى أن صحة الكفالة بالنفس تابعة لصحة الكفالة بالمال الذي في
~~ذمة الكفيل، وضمان المال الذي في ذمة المكاتب لسيده لا يصح، فكذا كفالته على

PageV01P302

# تسليمه، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1). ولقائل أن يمنع صحة ضمان المال
~~عنه، كما اختاره المصنف (رحمه الله).

### ||| [أحكام الصلح]

### ||| [لو صالحه على دراهم بدنانير]

# قال (رحمه الله): ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صح، ولم يكن
~~فرعا للبيع. ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الصرف على الاشبه.

# اقول: هذه المسألة يبنى على أن الصلح هل هو عقد قائم بنفسه، أو فرعا على
~~غيره. فان قلنا بالاول، وهو الذي قواه الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2)،
~~وعليه أكثر الاصحاب، لم يعتبر في هذه المسألة ما اعتبر في الصرف من وجوب
~~التقابض في المجلس.

# وان قلنا بالثاني، ms178 وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف (3)، حيث أورد مسألة
~~دالة على ذلك، أعتبر فائدة الذين قالوا: ان الصلح فرع على غيره، فالولاية
~~فرع على خمسة عقود: البيع والاجارة والابراء والعارية والهبة.

# قال (رحمه الله): ولو أتلف على رجل ثوبا قيمته درهم، فصالحه عنه على
~~درهمين صح على الاشبه، لان الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهمين.

# اقول: ذهب الشيخ في الخلاف (4) الى بطلان هذا الصلح، بناء على قاعدته،
~~فيفضي الى الربا حينئذ، اذ هو بيع درهم بدرهمين.

# ولما اخترنا القول الثاني لا جرم كان هذا الصلح عندنا صحيحا، وهو اختيار
~~المتأخر وقوله في المبسوط (5)، والمصنف سلم القاعدة ومنع ثبوت الربا حينئذ،
~~لان الصلح انما وقع عن الثوب دون الدرهم.

PageV01P303

### ||| [عدم جواز اخراج الرواشن والاجنحة الى الطرق]

# قال (رحمه الله): يجوز اخراج الرواشن والاجنحة الى الطرق النافذة اذا
~~كانت عالية لا تضر بالمارة، ولو عارض فيها مسلم، على الاصح.

# اقول: أوجب الشيخ (رحمه الله) القلع مع معارضة واحد من المسلمين، اذ
~~الطريق حق لجميع المسلمين، فلا يجوز الانتفاع بها مع انكار أحدهم كغيرها من
~~الحقوق.

# والحق أن القلع لا يجب، عملا بالاصل، اذ الطريق غير مملوكة، فلا يكون
~~مشتركة، بل انما يملك منافعها، أعني: الاستطراق والجلوس غير المضر، وهي
~~المشتركة بينهم.

# قال (رحمه الله): ولو صالحهم على احداث روشن، قيل: لا يصح، لانه افراد
~~الهواء بالبيع، وفيه تردد.

# اقول: هذا الخلاف مبني على الاختلاف في عقد الصلح، فان جعلناه فرعا لم
~~يصح، والاصح.

# قال (رحمه الله): اذا التمس وضع جذوعه- الى قوله: اما لو انهدم، لم يعد
~~الطرح الا باذن مستأنف، وفيه قول آخر.

# اقول: القول الاخر جواز الاعادة، لان له الاستدامة فجاز له الاعادة
~~لتساويهما

# قال (رحمه الله): اذا خرجت أغصان الشجر- الى قوله: ولو صالحه على ابقائه
~~في الهواء، لم يصح على تردد.

# اقول: البحث في هذا التردد، كالبحث في التردد السابق، وقد سلف.

### ||| [أحكام الشركة]

### ||| [لا تصح الشركة بالاعمال]

# قال (رحمه الله): لا تصح الشركة بالاعمال، كالخياطة والنساجة، نعم لو ms179
~~عملا معا لواحد بأجرة، ودفع إليهما شيئا واحدا عوضا عن أجرتهما، تحققت
~~الشركة في ذلك الشيء. ولا بالوجوه، ولا شركة المفاوضة، وانما تصح بالاموال.

# اقول: أقسام الشركة أربعة:

PageV01P304

# الاول: شركة الاموال، وهي المسماة ب «شركة العنان» قال الشيخ في المبسوط:
~~وانما سميت بذلك، لانهما متساويان فيها، ويتصرفان فيها بالسوية بينهما
~~كالفارسين اذا سيرا دابتهما وتساويا في ذلك، فان عنايتهما حالة السير سواء.

# قال الفراء: هي مشتقة من عن الشيء اذا عرض، يقال: عنت لي حاجة، أي:

# عرضت، سمي به الشركة، لان كل واحد منهما يزعم أن له مشاركة صاحبه، وقيل:

# انها مشتقة من المعاننة، يقال: عاننت فلانا اذا عارضته بمثل ماله وفعاله،
~~وكل واحد من الشريكين يخرج في معارضة صاحبه بماله وتصرفه، فيخرج مالا
~~لصاحبه ويتصرف كتصرفه، فسميت بذلك كذلك، ثم قال: وهذا الاخير أصلح ما قيل
~~فيه (1).

# وقال الجوهري في الصحاح: وشركة العنان أن يشتركا في شيء خاص دون سائر
~~أموالهما، كأنه عن لهما شيء فاشترياه فيشتركا فيه. قال النابغة الجعدي:

# وشاركنا قريشا في تقاها %~% وفي أحسابها شرك العنان (2)

# وحكاه المتأخر في كتابه، وهذه الشركة هي الصحيحة عندنا، وباقي الاقسام
~~بالاجماع الحاصل من الطائفة على بطلانها.

# الثاني: شركة الاعمال، ويقال: انها شركة الابدان أيضا، وهي أن يشترك
~~الصانعان على أن ما ارتفع لهما من كسبهما، فهو بينهما على حسب ما يشترطانه،
~~وسواء كانا متفقي الصنعة، كالنجارين والخبازين، أو مختلفي الصنعة كالنجار
~~والخباز.

# هذا التفسير ذكره الشيخ في المبسوط (3)، وقال المتأخر: هي الاشتراك في
~~اجرة العمل، ومقصوده ما ذكره في المبسوط. وفيه تسامح يعلم مما ذكره المصنف
~~في المتن، وهذا التفسير ذكره الفقيه ابن حمزة وابن زهرة في الكيفية، وقطب

PageV01P305

# الدين الكيدري.

# وهي باطلة عندنا، وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يصح مع الاتفاق
~~والاختلاف، الا في الاحتطاب والاحتشاش والاصطياد والاغتنام، وجوز مالك في
~~الجميع.

# واحتج على بطلانها باجماع الفرقة، وبأن العقود الشرعية تفتقر الى أدلة
~~شرعية، وحيث لا دلالة فلا شرع، وبأن النبي (عليه السلام) نهى عن الغرر،
~~وهذا ms180 غرر، لان كلا منهما لا يعلم أتلف شيئا أم لا، ولا قيمة المتلف.

# الثالث: شركة الوجوه، وهي أن يكون رجلان وجيهان في الشرف ولا مال لهما،
~~فيعقدان الشركة على أن يتصرف كل منهما بجاهه في ذمته، ويكون ما ارتفع لهما
~~بينهما.

# وهذا التفسير ذكره الشيخ في المبسوط (1)، وتبعه المتأخر وابن زهرة والقطب
~~الكيدري.

# وقال الغزالي في الوجيز: هي أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربحه ليكون
~~له بعضه. واختاره شيخنا في القواعد (2). واحتج في الخلاف على بطلانها بما
~~سبق في الاولى.

# الرابع: شركة المفاوضة، وهي أن يكون مالهما من كل شيء يملكانه بينهما
~~ذكره يعقوب بن السكيت، ووافقه على ذلك مالك وأحمد واسحاق وأبو ثور، وصححها
~~أبو حنيفة وسفيان الثوري والاوزاعي بشروط:

# الاول: أن يكون الشريكان مسلمين.

# الثاني: أن يكونا حرين.

PageV01P306

# الثالث: انفاق قدر المال الذي ينعقد الشركة في حقه، كالدراهم والدنانير.

# الرابع: أن يشارك كل منهما صاحبه فيما يكتسبه وان قل، ومما يلزمه من
~~الغرامات من غصب وكفالة بمال.

# واحتج الشيخ في الخلاف (1) على بطلانها: بعدم الدليل الدال على الصحة
~~وبأن الانعقاد حكم شرعي، فيقف على مورد الشرع ولا دلالة، فلا حكم، ولان هذه
~~الشروط التي ذكروها في اكتساب المال والغرامة باطلة، فلا تصح معها الشركة
~~ولعموم النهي عن الغرر، ولا شك في حقيقة هذا.

# فرع:

# قال الشافعي: شركة المفاوضة وان كانت باطلة شرعا، لكن لها حكم لغة.

### ||| [لا تصح الشركة بالاعمال]

# قال (رحمه الله): لو باع أحد الشريكين سلعة بينهما، وهو وكيل في القبض
~~وادعى المشتري تسليم الثمن الى البائع وصدقه الشريك، برئ المشتري من حقه،
~~وقبلت شهادته على القابض في النصف الاخر، وهو حصة البائع، لارتفاع التهمة
~~عنه في ذلك القدر.

# ولو ادعى تسليمه الى الشريك، فصدقه البائع، لم يبرأ المشتري من شيء من
~~الثمن، لان حصة البائع لم تسلم إليه ولا الى وكيله والشريك ينكره، فيكون
~~القول قوله مع يمينه. وقيل: تقبل شهادة البائع. والمنع في المسألتين أشبه.

# اقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في المبسوط ms181 (2) والخلاف (3)، واحتج
~~عليه في المبسوط. لان شهادة البائع هنا لا تجر له نفعا، ولا تدفع عنه مضرة،
~~فيجب قبولها. أما الصغرى، فلان البائع يقول للمشتري: حقي ثابت عليك، ولا يسقط

PageV01P307

# بالدفع الى شريكي. وأما حق شريكي، فلا يرجع الي منه شيء بحال أعطيته أو
~~لم تعطه. وأما الكبرى، فاجماعية.

# واختار المصنف قبول الشهادة في الصورتين، ولعله الانسب.

# أما منع قبول شهادة الشريك على البائع فلانه شهد بقبض شيء يصفه له، ولو
~~سمعنا شهادته فيه لاثبتنا حقه على البائع بقوله، وجوزنا له انتزاعه منه،
~~وهو باطل قطعا، والشهادة اذا منع بعضها منع سائرها، وبه قال بعض القدماء.

# وفيه نظر، فانه لا يلزم من عدم سماعها في النصف المختص (1) به عدم سماعها
~~في النصف الاخر، وهو مذهب الشيخ في المبسوط (2). وأما منع قبول شهادة
~~البائع على الشريك، فلما في قبول هذه من دفع الضرر عنه، اذ مع قبول الشهادة
~~يثبت القبض، فيختص بما يأخذه المشتري دون شريكه.

# وهذا الاختصاص انما حصل باعتبار قبول هذه الشهادة، فتكون مردودة، لتحقق
~~هذه التهمة المانعة من القبول.

# قال (3)(رحمه الله): هل يفتقر المخير في تملك المباح الى نية التملك؟ قيل:

# لا، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الاشتراط.

# والالتفات الى كون التملك عملا يفتقر الى نية. أما الصغرى، فظاهرة. وأما
~~الكبرى. فلقوله (عليه السلام) «لا عمل الا بنية» (4).

# قال (رحمه الله): ولو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر والغنم
~~قيل: يفسد، لان مقتضاه التصرف في رأس المال، وفيه تردد.

PageV01P308

# اقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، وأتبعه المتأخر.

# وأما التردد، فمنشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى كونه شرطا منافيا لمقتضى العقد، فيكون باطلا. أما أنه مناف
~~لمقتضاه، فلان مقتضى المضاربة التصرف في رأس المال. وأما بطلانه حينئذ،
~~فبالاجماع، ولعله الاقرب.

### ||| [احكام القراض]

### ||| [اشتراط كون مال القراض عينا]

# قال (رحمه الله): وينفق العامل في السفر كمال نفقته من أصل المال، على
~~الاظهر.

# اقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط ms182 (2) الى أنه ليس للعامل أن ينفق
~~من مال القراض، لا سفرا ولا حضرا، عملا بالاصل الدال على المنع، وأفتى به
~~في النهاية (3) والخلاف (4) بالاول، مستدلا بالاجماع، واختاره المتأخر
~~وصاحب الواسطة.

# ولو قيل: النفقة الزائدة على نفقة الحضر من أصل المال والباقي من العامل
~~كان وجها، وهو اختيار صاحب كشف الرموز.

# قال (رحمه الله): ومن شرط مال القراض أن يكون عينا، وأن يكون دراهم أو
~~دنانير، وفي القراض بالنقرة تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى كونها معتبرة بالقيمة، فلا تصح المضاربة بها،
~~لانها كالثياب والحيوان.

# والالتفات الى كونها أصلا للدراهم، وقد جازت المقارضة بها، فجواز
~~المقارضة بالنقرة أولى، لقبح ترجيح الفرع على الاصل ولاستلزامه اياه.

PageV01P309

# قال (رحمه الله): ويلزم الحصة بالشرط دون الاجرة، على الاصح.

# اقول: ذهب الشيخ في النهاية (1) الى أن العامل ليس له من الربح شيء،
~~وانما له اجرة المثل على رب المال فقط، وهو اختيار شيخنا المفيد وأبي
~~الصلاح وسلار.

# والحق الاول. وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2) والخلاف (3) والاستبصار
~~(4) واختاره المتأخر.

# لنا- وجوه: الاول: قوله تعالى «@QUR@02 أوفوا بالعقود » (5) وهذا عقد.

# الثاني: المؤمنون عند شروطهم، قال المتأخر: هذا اخبار بمعنى الامر ومعناه
~~يجب عليهم أن يوفوا بشروطهم.

# الثالث: الروايات المروية عن أهل البيت (عليهم السلام).

### ||| [اشتراط كون الربح مشاعا]

# قال (رحمه الله): ولا بد أن يكون الربح مشاعا، فلو قال: خذه قراضا والربح
~~لي فسد، ويمكن أن يجعل بضاعة، نظرا الى المعنى، وفيه تردد. وكذا التردد لو
~~قال: والربح لك.

# أقول: منشأ التردد في هاتين المسألتين: من العمل بظاهر اللفظ، فيكون
~~قراضا فاسدا.

# ومن الالتفات الى المعنى، فيكون المال على التقدير الاول بضاعة وعلى
~~الثاني قرضا.

PageV01P310

# قال (رحمه الله): ولو شرط لغلامه حصة معهما، صح عمل الغلام أو لم يعمل
~~ولو شرط لاجنبي وكان عاملا صح، وان لم يكن عاملا فسد، وفيه وجه آخر.

# اقول: المراد بالغلام هنا مملوك رب المال، وبالاجنبي ما عداه. والوجه
~~الاخر يمكن أن يقال بصحة الشرط، عملا بعموم قوله تعالى «@QUR@02 أوفوا
~~بالعقود » (1).

# لكن الشيخ (رحمه الله) ms183 قال في المبسوط: اذا شرط رب المال الربح لغلامه
~~فاما أن يكون حرا أو عبدا، فان كان عبدا نظرت، فان لم يكن من الغلام عمل صح
~~قولا واحدا، وان شرط عليه العمل فعلى وجهين. وان كان حرا أو أجنبيا، فشرط
~~له من الربح قسطا، فان لم يشترط منه العمل بطل قولا واحدا، وان شرط العمل
~~صح قولا واحدا (2).

### ||| [قبول قول العامل في التلف]

# قال (رحمه الله): وقول العامل مقبول في التلف، وهل يقبل في الرد؟ فيه
~~تردد أظهره أنه لا يقبل.

# اقول: منشؤه: النظر الى كونه مدعيا، فلا يقبل قوله الا مع البينة، عملا
~~بقوله (عليه السلام) «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» (3).

# والالتفات الى كونه أمينا، فيقبل قوله، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (4).

# فرع:

# الامناء على أقسام:

# الاول: من يقبل قوله في الرد اجماعا، وهو كل من قبض الشيء لمصلحة مالكه
~~فقط، كالمودع والوكيل المتبرع.

PageV01P311

# الثاني: عكسه، وهو كل من قبض الشيء لمصلحته فقط، كالمرتهن والمستأجر.

# الثالث: من وقع الخلاف في قبول قوله، وهو كل من قبض الشيء لمصلحة مشتركة
~~بينه وبين مالكه، كالعامل في القراض والوكيل بجعل.

# ومنشأ الخلاف: تعارض المصلحتين، واذا تعارضتا وجب الترجيح وهو من طرفنا.

### ||| [لو مات رب المال وهو عروض]

# قال (رحمه الله): ولو مات رب المال وهو عروض، كان له البيع، الا أن يمنعه
~~الوارث، وفيه قول.

# اقول: القول يمكن أن يقال: انه المنع من البيع، لانفساخ المقارضة بالموت
~~الا مع اذن الوارث.

# قال (رحمه الله): اذا تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه في التجارة،
~~احتسب التالف من الربح. وكذا لو تلف قبل ذلك، وفي هذا تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة ذمة العامل، وعدم كون الربح وقاية
~~لرأس المال، ترك العمل بها في صورة التلف بعد دورانه في التجارة، فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها.

# والالتفات الى أن المال المدفوع قد صار مضاربة بنفس القبض، فيكون الربح
~~وقاية له، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)، وهذا الوجه ضعيف جدا.

### ||| [ما لو ms184 قارض اثنان واحدا]

# قال (رحمه الله): اذا قارض اثنان واحدا- الى قوله: وفيه تردد.

# أقول: هذا التردد مبني على أنه هل يجوز التفاضل في الربح والخسران مع
~~تساوي المالين، أو التساوي فيهما مع تفاضل المالين أم لا؟ فان قلنا
~~بالجواز- كما هو مذهب السيد المرتضى- صح ذلك. وان قلنا بالبطلان- كما هو
~~مذهب باقي الاصحاب- بطل.

PageV01P312

# قال (رحمه الله): ولو مضت المدة والزرع باق، كان للمالك ازالته على
~~الاشبه سواء كان بسبب الزارع كالتفريط، أو من قبل الله سبحانه كتأخير
~~المياه وتغيير الاهوية.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1): اذا استأجر أرضا للزراعة
~~مدة معينة، فاما أن يطلق أو يعين، فان كان الاول زرع مهما شاء، فان زرع ما
~~يتأخر ادراكه عن المدة المضروبة، كان للمالك منعه ابتداء، لحصول الضرر في
~~قلعه انتهاء، فان بادر لم يعارض الى حين انتهاء المدة، فحينئذ يجوز القلع.

# وكذا الحكم لو أخر الزرع عن أول زمان الاجارة.

# أما لو انتفي الامران واتفق تأخره عن المدة بسبب اضطراب الاهوية وشدة
~~البرد، فهل للمالك ازالته قبل بلوغه؟ فيه وجهان: جواز القلع، لحصول التفريط
~~من الزارع، اذ كان من حقه الاحتياط في تقدير المدة.

# الثاني العدم، لما فيه من الاضرار، ولان سبب التأخير ليس من جهته، وهو
~~الاقوى، فعلى هذا يبقيه الى وقت الادراك، وعليه أجرة تلك المدة. والبحث في
~~المعينة كالبحث في المطلقة. والحق أن للمالك الازالة في جميع هذه الصور،
~~عملا بقوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» (2).

### ||| [صحة المساقاة قبل ظهور الثمرة وبعده]

# قال (رحمه الله): وتصح المساقاة قبل ظهور الثمرة، وهل تصح بعد ظهورها؟

# فيه تردد، والاظهر الجواز، بشرط أن يبقى للعامل عمل وان قل، ما يستزاد به
~~الثمرة.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة الصحة، ولان المقصود من المساقاة زيادة

PageV01P313

# النماء، والتقدير أنه حاصل هنا، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (1)، محتجا
~~بعمومات الاخبار الدالة على جواز المساقاة، من غير فرق بين حال ظهور الثمرة
~~ولا ظهورها.

# والالتفات الى أن تجويز ذلك حكم شرعي، فيقف على الاذن الشرعي، ms185 وحيث لا
~~اذن فلا حكم، ولان معظم بيع المساقاة انما يكون قبل ظهور الثمرة لا بعده،
~~فلا يكون مشروعا، لانتفاء فائدتها حينئذ، وهو القول الاخر للشافعي.

### ||| [مباحث المساقاة]

# قال (رحمه الله): ولا تبطل بموت المساقي، ولا بموت العامل، على الاشبه.

# أقول: ذهب الشيخ في المبسوط (2) الى بطلان المساقاة بموت كل منهما.

# واعلم أن البحث هنا مبني على البحث في بطلان الاجارة بموت أحد المتآجرين
~~فان قلنا به بطلت المساقاة والا فلا.

# قال (رحمه الله): تصح المساقاة على كل أصل ثابت، له ثمرة ينتفع به مع
~~بقائه، كالنخل والكرم وشجر الفواكه، وفيما لا ثمر له اذا كان له ورق ينتفع
~~به كالتوت والحناء، على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل القاضي بالجواز، وهو ظاهر كلام الشيخ في
~~الخلاف (3)، ويؤيده ما روى أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) عامل أهل
~~خيبر بالشطر مما يخرج من النخل والشجر (4).

# قال الشيخ في الخلاف: وهذا عام في سائر الاشجار (5) ولانه ربما صدق على
~~الورق اسم الثمرة، فتصح المساقاة عليه، لوجود المحل القابل للمساقاة شرعا
~~حينئذ، ولان تسويغ ذلك مشتمل على مصلحة مقصودة للعقلاء، فيكون مشروعا.

PageV01P314

# والالتفات الى أن المساقاة على هذا النوع من الشجر حكم شرعي، فيقف على
~~الدلالة الشرعية، وحيث لا دلالة فلا حكم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)
~~وظاهر كلام المتأخر، ونمنع صدق اسم الثمرة على الورق حقيقة، بل يجوز مجازا،
~~لكنه غير نافع، اذ اللفظ عند اطلاقه انما يحمل على حقيقته دون مجازه.

# قال الجوهري: التوت الفرصاد، ولا تقل التوث (2).

# قال (رحمه الله): ولو ساقى على ودي.

# أقول: قال المتأخر: الودي بالواو المفتوحة والدال غير المعجمة المكسورة
~~والياء المشددة النخل قبل أن يحمل.

# قال (رحمه الله): ولو شرط أن يعمل غلام المالك معه جاز، لانه ضم مال الى
~~مال، أما لو شرط أن يعمل الغلام لخاص العامل، لم يجز، وفيه تردد، والجواز أشبه.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصالة القاضية بالجواز. ولانه شرط لا يمنع منه
~~كتاب ولا سنة، فيكون سائغا.

# والالتفات ms186 الى أن في هذا الشرط منافاة لمقتضى العقد، فيكون باطلا، وهو
~~اختيار صاحب المبسوط، وضعفه ظاهر جدا.

# قال (رحمه الله): ولو شرط مع الحصة من النماء حصة من الاصل الثابت لم
~~يصح، لان مقتضى المساقاة جعل الحصة من الفائدة، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ويؤيده عموم قوله (عليه السلام) «الشرط جائز

PageV01P315

# بين المسلمين» (1) وقوله «المؤمنون عند شروطهم» (2).

# والالتفات الى كونه شرطا منافيا لمقتضى العقد، فيكون باطلا، كما لو شرط
~~في القراض حصة من رأس المال مضافة الى حصة من الربح، وهو اختيار الشيخ
~~والمتأخر، وكأنه الاقرب.

# قال (رحمه الله): ولو ساقاه بالنصف ان سقي بالناضح، وبالثلث ان سقي
~~بالسائح، بطلت المساقاة، لان الحصة لم تتعين، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ولانه أمر مطلوب للعقلاء، فيكون مشروعا.

# والالتفات الى تطرق الجهالة في الحصة، فتكون المساقاة باطلة، ونمنع تطرق
~~الجهالة.

# قال (رحمه الله): اذا هرب العامل، لم تبطل المساقاة- الى قوله: ولو لم
~~يفسخ وتعذر الوصول الى الحاكم، كان له أن يشهد أنه يستأجر عنه، ويرجع عليه
~~على تردد، ولو لم يشهد لم يرجع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة ذمة العامل ولا متبرع، فلا يكون له
~~الرجوع. أما الصغرى، ففرضية، اذ التقدير أن الحاكم لم يأذن له في ذلك، وقد
~~كان له وسيلة الى التخلص، وهي فسخ عقد المساقاة، وأما الكبرى، فاجماعية.

# والالتفات الى أنه موضع ضرورة، فسوغ فيه الرجوع دفعا لضرر المنفق، ولقائل
~~أن يمنع تحقق الضرورة مع تسويغ التسلط على الفسخ، والشيخ (رحمه الله) حكى
~~الوجهين ولم يختر شيئا، لكن أحال على مسألة الجمال (3).

# قال (رحمه الله): اذا أراد السفر فدفنها ضمن، الا أن يخشى المعاجلة.

PageV01P316

# اقول: المراد بالمعاجلة هنا المسارعة الى أخذها، ويجوز ان يراد به سبق
~~الرفقة.

### ||| [مباحث الوديعة]

# قال (رحمه الله): اذا أنكر الوديعة، أو اعترف وادعى التلف، او ادعى الرد
~~ولا بينة، فالقول قوله، وللمالك احلافه على الاشبه.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: اذا ادعى التلف بسبب ظاهر،
~~كالغرق والحرق ms187 والنهب، لم يقبل قوله إلا ببينة. أما لو ادعاه بسبب خفي،
~~كالسرقة والغصب أو مطلقا، كان القول قوله مع يمينه، والفرق خفاء الثاني
~~وتعذر اقامة البينة عليه، بخلاف الاول فانه لا يخفى، ويمكن اقامة البينة
~~عليه (1). واختار المصنف (رحمه الله) أن القول قول الودعي مطلقا، نظرا الى
~~اصالة براءة الذمة، ولانه أمين.

# قال (رحمه الله): أما لو دفعها الى غير المالك وادعى الاذن، فأنكر،
~~فالقول قول المالك مع يمينه، ولو صدقه على الاذن، لم يضمن وان ترك الاشهاد،
~~على الاشبه.

# اقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: المأذون فيه اما دفع المال في
~~اسقاط حق كالدين، أو لا كالايداع من آخر. فان كان الاول ضمن المودع، سواء
~~صدقه المالك على الدفع أو لا، لانه كان يلزمه الاشهاد عند الدفع، فيكون
~~شرطا تركه يلزمه الضمان (2).

# واختار المصنف أن لا ضمان مطلقا مع تصديق المالك على الاذن، لان الودعي
~~حينئذ يكون قد أتى بالمأمور به على وجهه، فيخرج عن العهدة. أما الصغرى فلان
~~المأمور به انما هو الدفع فقط، وليس الاشهاد جزءا منه ولا لازما له. وأما
~~الكبرى، فلما ثبت أن الامر للاجزاء.

PageV01P317

# قال (رحمه الله): اذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها، قيل: يخرج من
~~أصل تركته. ولو كان له غرماء وضاقت التركة، حاصهم المستودع، وفيه تردد.

# اقول: التردد هنا يقع في مقامين:

# الاول: في أصل الضمان مع جهل العين، ومنشؤه: النظر الى أن احتمال تلف هذه
~~الوديعة بعد الموت مساو لاحتمال تلفها قبل الموت، فلا يثبت في الذمة شيء مع
~~تحقق هذا الاحتمال، فيمتنع أخذها من المال مع سعة التركة، والتحاص مع الضيق حينئذ.

# والالتفات الى أن رد الوديعة الى أهلها واجب بيقين، فلا يسقط الا بيقين
~~مثله، ولا يقين مع الشك في الهلاك، ولان حصول الوديعة عنده متحقق هنا، لكن
~~جهلت عينها، فوجب ضمانها، كما لو كانت عنده وديعة فدفنها وسافر ولم يطلع
~~عليها أحد، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)، محتجا بما ذكرناه، وضعفه ظاهر.

# الثاني: في كيفية الضمان ms188 مع القول بأصله، ومنشؤه: النظر الى مساواتها
~~الدين، فنسبة عدم (2) التمييز متساوية في الحكم.

# والالتفات الى أن بقاءها في التركة محكوم به ظاهرا، فيؤخذ قدرها من أصل
~~التركة، عملا بالظاهر.

# قال (رحمه الله): ولو أذن له في البناء أو الغرس، ثم أمره بالازالة، وجبت
~~الاجابة. وكذا في الزرع ولو قبل ادراكه على الاشبه.

# اقول: قال الشيخ في المبسوط: اذا استعار أرضا للزراعة فزرع، ثم رجع

PageV01P318

# المعير قبل الادراك وطالب بالقلع، أجبر على التبقية (1) والاشبه ما ذكره
~~المصنف لعموم قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» (2).

### ||| [مباحث العارية]

# قال (رحمه الله): ولو أعاره حائطا لطرح خشبة، فطالبه بالازالة، كان له
~~ذلك الا أن تكون اطرافها الاخر مثبتة في بناء المستعير، فيؤدي الى خرابه،
~~واجباره على ازالة جذوعه عن ملكه، على تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على
~~أموالهم» فيكون له ذلك.

# والالتفات الى أن في هذه الازالة ضررا على المستعير، فلا يكون سائغة،
~~لقوله (عليه السلام) «لا ضرر ولا اضرار في الاسلام» (3).

# قال (رحمه الله): يجوز للمستعير بيع غروسه وأبنيته في الارض المستعارة،
~~للمعير وغيره، على الاشبه.

# أقول: لا خلاف في صحة بيعها من المعير، وهل يصح بيعها من غيره، قال الشيخ
~~في المبسوط: فيه وجهان، بناء على الوجهين في الدخول لمصالحها:

# أحدهما لا يصح لتعذر التسليم، والاخر يصح لامكان تسليمها وتسلمها (4).

# والاول في الموضعين أقوى، وانما كان القول الثاني أشبه لعموم الآية
~~والخبر.

PageV01P319

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الاجارة)

### ||| [لو قال: بعتك هذه الدار، ونوى الاجارة]

# قال (رحمه الله): ولو قال: بعتك هذه الدار، ونوى الاجارة، لم يصح.

# وكذا لو قال: بعتك سكناها سنة، لاختصاص لفظ البيع بنقل الاعيان، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن المبيع مستعمل في نقل الاعيان، فلا يكون
~~مستعملا في غيره، دفعا للاشتراك والمجاز.

# والالتفات الى أن العمل بالقصد.

# قال (رحمه الله): والعين المستأجرة أمانة في يد المستأجر لا يضمنها الا
~~بتعد أو تفريط، وفي اشتراط ضمانها من ms189 غير ذلك، تردد أظهره المنع.

# اقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «الشرط جائز بين
~~المسلمين» (1).

# والالتفات الى كونه منافيا لمقتضى عقد الاجارة، فيكون شرطا باطلا.

# قال (رحمه الله): ولو آجر الصبي غير المميز، لم تنعقد اجارته، وكذا
~~المميز الا باذن وليه، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصالة القاضية بالجواز.

PageV01P320

# والالتفات الى أن الصبي محجور عليه، فلا تصح اجارته، كما لا يصح بيعه.

# قال (رحمه الله): لو قال: ان عملت هذا العمل في اليوم، فلك درهمان، وفي
~~غد درهم، فيه تردد، أظهره الجواز.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ويؤيده عموم قوله «الشرط جائز بين
~~المسلمين» واختاره الشيخ في الخلاف (1).

# والالتفات الى تطرق الجهالة للاجرة، فتكون الاجارة باطلة، وهو اختيار
~~المتأخر محتجا بما ذكرناه، وبأن الاجارة حكم شرعي، وحيث لا شرع فلا حكم ثم
~~قال: وان قلنا هذه جعالة كان قويا، ولقائل أن يمنع المقدمة الاولى.

# قال (رحمه الله): ولو قدر المدة والعمل، مثل أن يستأجره ليخيط هذا الثوب
~~في هذا اليوم، قيل: يبطل، لان استيفاء العمل في المدة قد لا يتفق، وفيه تردد.

# اقول: القائل بهذا القول هو الشيخ في المبسوط (2)، ومنشأ التردد: النظر
~~الى الاصل، ويؤيده عموم قوله (عليه السلام) وقد تقدم، ومثله من استأجر دابة
~~ليحمل عليها شيئا في وقت بعينه (3) مضاهية لهذه، وهي جائزة بالاجماع،
~~فحينئذ ان اتفق حصول العمل في المدة المضروبة فلا بحث، والا كان له اجرة
~~المثل دون المسمى.

# والالتفات الى محض الغرر المنهي عنه شرعا في هذه الصورة، فتكون الاجارة
~~باطلة، وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

# قال (رحمه الله): واذا سلم العين المستأجرة ومضت مدة يمكن فيها استيفاء
~~المنفعة، لزمته الاجرة، وفيه تفصيل.

# اقول: الظاهر أن المراد بهذا التفصيل ما ذكره الشيخ (رحمه الله) في
~~المبسوط بعد هذا الكلام بلا فصل، فانه قال: اذا كانت الاجارة معينة
~~والمنفعة معلومة بتقدير

PageV01P321

# الزمان أو العمل أو بهما، وأما اذا كانت في الذمة مثل أن يقول: استأجرت
~~منك ظهرا للركوب، ووصف الشرائط التي تضبط ms190 بها من ذكر الجنس والنوع وغيرهما
~~جاز ذلك، وعليه تسليم الظهر إليه على الصفات المشترطة، وجوزها حالة ومؤجلة.

# ثم قال: اذا ثبت هذا، فاذا سلم إليه الظهر في وقته وتلف قبل استيفاء
~~المنافع كان له الاستبدال، لان العقد لم يتناول عينا، كالثمن اذا كان في
~~الذمة (1).

# وأطلق القول في الخلاف (2)، باستقرار الاجرة مع مضي قدر ما يمكن استيفاء
~~المنفعة فيه.

### ||| [ما يلزم في اجارة الدابة]

# قال (رحمه الله): ويلزم مؤجر الدابة كل ما يحتاج إليه في امكان الركوب،
~~من الرحل والقتب وآلته والحزام والزمام، وفي رفع المحمل وشده تردد، أشبهه
~~اللزوم.

# أقول: منشؤه: النظر الى اصالة براءة ذمة المؤجر، ترك العمل بها في الصورة
~~الاولى، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

# والالتفات الى أن التمكن من الركوب واجب على المؤجر، ولا يتم الا برفع
~~المحمل وشده، وحكى الشيخ في المبسوط (3) الوجهين، ولم يختر شيئا.

# قال (رحمه الله): ولو اكترى دابة فسار عليها- الى قوله: أو كبحها.

# أقول: الكبح بالباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة: جذب الزمام بعنف، حتى
~~يكون خارجا عن العادة.

# قال (رحمه الله): ولو حفرها فانهارت.

# اقول: يقال انهارت البئر اذا انهدمت، قال الله تعالى «@QUR@04 فانهار به في نار

PageV01P322

# @QUR@01 جهنم » (1).

### ||| [ما يلزم في اجارة المرضعة]

# قال (رحمه الله): ويجوز استئجار المرأة للرضاع مدة معينة باذن الزوج، فان
~~لم يأذن، فيه تردد، والجواز أشبه، اذا لم يمنع الرضاع من حقه.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى أن منافع المرأة مملوكة للزوج بالعقد، فلا يصح التصرف فيها
~~الا باذنه، وهو اختيار المتأخر، متبعا للشيخ في الخلاف (2) والمبسوط (3)،
~~ونمنع كونها مملوكة مطلقا، بل المملوك الوطي وما يتوقف عليه، فحينئذ يجوز
~~الاستيجار اذا لم يكن مانعا من الوطي. أما لو منع، لم يجز قولا واحدا.

# قال (رحمه الله): وهل يشترط ذكر الموضع الذي ترضعه فيه؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

# أقول: القائل الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4)، والتردد منشؤه: النظر
~~الى أصالتي الجواز من التعيين وعدم الاشتراط.

# والالتفات الى ان الاغراض ms191 في ذلك تختلف، وتتفاوت الاجر بسبب اختلاف محال
~~الارضاع، فان الارضاع في بيت المرضعة أسهل لها، فيكون أقل اجرة من غيره،
~~وفي بيت الصبي أو غيره أشق عليها، فيكون أكثر اجرة، فيجب تعيين الموضع دفعا
~~للغرر الناشي من ابهامه.

# ولو أطلقاه، بطل العقد، وهو اختيار الشيخ في المبسوط، ولعله الاقرب.

# قال (رحمه الله): ولو مات أبو الصبي هل يبطل العقد؟ يبنى على القولين.

PageV01P323

# أقول: المراد بالقولين ما ذكره أولا، من أن الاجارة هل تبطل بالموت أو
~~لا؟ فان قلنا بالبطلان بطلت بموت المستأجر، والا فلا.

# قال (رحمه الله): وهل يجوز استئجار الحائط المزوق للتنزه؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

# اقول: القائل بالجواز هو المتأخر، ومنشأ التردد: النظر الى الاصل الدال
~~على الجواز، ولانه عين مملوكة يمكن الانتفاع به مع بقائه، فتصح اجارته.

# أما الصغرى، ففرضية. وأما الكبرى فاجماعية.

# والالتفات الى أن التنزه ليس بغرض مقصود للعقلاء، فيكون عبثا، فتكون
~~الاجارة باطلة، لاشتمالها على وجه قبح، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (1)
~~والمبسوط (2)، وجوزه المتأخر.

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله): وكذا الحكم لو استأجر بناء محكما للتعلم منه
~~والنظر إليه.

### ||| [اشتراط كون المنفعة مقدورا على تسليمها]

# قال (رحمه الله): السادس- أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها، فلو آجر
~~عبدا آبقا لم تصح، ولو ضم إليه، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن القدرة شرط، وهي منتفية هنا، فينتفي مشروطها
~~وهو الاجارة.

# والالتفات الى أن بيعه كذلك جائز، فتكون اجارته أيضا كذلك جائزة
~~لتساويهما.

# قال (رحمه الله): ولو منعه المؤجر منه، سقطت الاجارة، وهل للمستأجر أن

PageV01P324

# يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت؟ فيه تردد، الاظهر نعم.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن المستأجر يملك المنفعة بنفس العقد، فاذا منعها
~~المؤجر كان عاصيا، فيكون للمستأجر مطالبته بأجرة المثل، كما لو غصب غيرها
~~من أعيان ماله.

# والالتفات الى أن القبض شرط في صحة الاجارة، بدليل بطلانها بتلف المعقود
~~عليه قبل القبض ولم يحصل، فتكون الاجارة باطلة.

# قال (رحمه الله): واذا انهدم المسكن، كان للمستأجر فسخ الاجارة، الا أن
~~يعيده صاحبه ms192 ويمكنه منه، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاستصحاب، وتقريره: أن الانهدام موجب للتسلط على
~~فسخ الاجارة قبل الاعادة، هكذا بعدها.

# والالتفات الى أن المقتضي للتسلط على الفسخ وهو الانهدام قد زال، فيزوله
~~معلوله وهو الفسخ.

# قال (رحمه الله): ولو آجر الولي صبيا مدة يعلم بلوغه فيها، بطلت في
~~المتيقن وصحت في المحتمل، ولو اتفق البلوغ فيه، وهل للصبي الفسخ بعد بلوغه؟

# قيل: نعم، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن عقد الولي مأذون فيه شرعا، فيكون لازما للصبي
~~ولا يجوز له فسخه. أما المقدمة الاولى، فلثبوت الولاية له عليه حينئذ. وأما
~~الثانية فلقوله تعالى «@QUR@02 أوفوا بالعقود » (1) وهو الذي قواه الشيخ أولا.

# والالتفات الى وجود البلوغ المقتضي للتسلط على النفس، فيكون له الفسخ وهو
~~الذي اختاره الشيخ ثانيا، وثبوت ولاية الولي أولا لا ينافي ثبوت الخيار
~~للصبي أخيرا.

PageV01P325

### ||| [صحة الوكالة فى الطلاق]

# قال (رحمه الله): وتصح الوكالة في الطلاق للغائب اجماعا، وللحاضر على
~~الاظهر.

# اقول: ذهب الشيخ في النهاية (1) الى أنه لا يصح توكيل الحاضر في الطلاق
~~عنه، وتبعه أبو الصلاح وابن البراج، عملا برواية (2) ضعيفة، تعارضها روايات
~~مشهورة صحيحة، مؤيدة بعمل أكثر الاصحاب.

# قال (رحمه الله): ويجوز أن تتوكل المرأة في طلاق غيرها، وهل تصح في طلاق
~~نفسها؟ قيل: لا، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ولانه يصح أن تكون وكيلة في طلاق غيرها
~~فكذا في طلاق نفسها، اذ لا فرق.

# والالتفات الى ظاهر قوله (عليه السلام) «الطلاق بيد من أخذ بالساق» (3)
~~دل بمفهومه على انتفاء وقوع الطلاق من غير الزوج، ترك العمل به في بعض
~~الصور للدليل فيبقى معمولا به فيما عداها، وهو اختيار الشيخ والمتأخر.

# قال (رحمه الله): ولا يتوكل الذمي على المسلم للذمي ولا للمسلم، على
~~القول المشهور، وهل يتوكل المسلم للذمي على المسلم؟ فيه تردد، والوجه
~~الجواز على كراهية.

# اقول: اعلم أن الوكيل في مثل هذه الصور: اما مسلم، أو ذمي، فان كان
~~الاول، فمسائله أربع:

# الاولى: أن يتوكل لمسلم على مسلم، وجوازه ظاهر. ms193

# الثانية: أن يتوكل له على ذمي، وهو ظاهر أيضا.

PageV01P326

# الثالثة: أن يتوكل للذمي على مثله.

# الرابعة: أن يتوكل له على مسلم، وقد تردد فيه المصنف، ومنشؤه: النظر الى
~~الاصل الدال على الجواز، وعليه أكثر الاصحاب.

# والالتفات الى أن في هذه الوكالة ثبوت نوع سلطنة للكافر على المسلم، اذ
~~يد الوكيل يد الموكل الذي هو كافر، فلا يصح عملا بالآية، وهو ظاهر كلام
~~الشيخ المفيد والشيخ وسلار.

# وان كان الثاني، فمسائله أربع:

# الاولى: أن يتوكل لذمي على ذمي، ولا خلاف في جوازه.

# الثانية: أن يتوكل له على مسلم، والمشهور منعه لما ذكرناه أولا.

# الثالثة: أن يتوكل لمسلم على مسلم، وهو غير جائز.

# الرابعة: أن يتوكل له على ذمي، وهو ظاهر الجواز.

### ||| [لو اختلف الوكيل والموكل في لفظ العقد]

# قال (رحمه الله): ولو اختلفا في لفظ العقد، بأن يشهد أحدهما بأن الموكل
~~قال: وكلتك، ويشهد آخر أنه قال: استنبتك، لم تقبل، لانها شهادة على عقدين
~~اذ صيغة كل منهما مخالفة للاخرى، وفيه تردد، اذ مرجعه الى أنهما شهدا في وقتين.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن هذه الولاية حكم شرعي، فيقف على دليله وليس،
~~ولان شرط قبول شهادة الشاهدين تواردهما على العقد، وهو منتف هنا، اذ العقد
~~بقوله «وكلتك» غير بقوله «استنبتك» وهو خيرة الشيخ في المبسوط (1).

# ومن الالتفات الى أن المعتبر في قبول الشهادة اتفاقهما على المعنى
~~الواحد، وهو موجود هنا، اذ هما مترادفان، ولان حاصل هذه الشهادة يرجع الى
~~أن الشاهدين قد شهدا في وقتين، وقد بينا قبول هذه لعدم الفرق. وفيه نظر، فانا

PageV01P327

# نمنع قبول تلك الشهادة، كما هو رأي الشيخ.

# قال (رحمه الله): لو ادعى الوكالة عن غائب في قبض ماله من غريم- الى
~~قوله: وكذا لو كان الحق دينا، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الغريم مصدق لدعوى الوكالة، فيجب عليه تسليم
~~الحق الى من اعترف أنه وكيل، لعموم قوله (عليه السلام) «اقرار العقلاء على
~~أنفسهم جائز» (1).

# والالتفات الى أن تصادق الغريم والوكيل على الوكالة اثبات لنوع ms194 ولاية على
~~التصرف في مال الغير، فلا تسمع الا ببينة.

# واعلم أن المتأخر أوجب التسليم الى الوكيل مع تصديق الغريم في دعوى
~~الوكالة وأطلق، والشيخ (رحمه الله) لم يوجب التسليم مطلقا، والتفصيل حسن،
~~وهو المشهور من مذهب أبي حنيفة.

# قال (رحمه الله): الوكيل في الايداع- الى آخره.

# أقول: قد مر ما يضاهي هذا البحث في كتاب الوديعة.

### ||| [ما لو اذن الموكل لوكيله في بيع ماله]

# قال (رحمه الله): اذا أذن الموكل لوكيله في بيع ماله من نفسه فباع، جاز
~~وفيه تردد. وكذا في النكاح.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل. والالتفات الى أن الشخص الواحد لا يجوز أن
~~يكون موجبا قابلا، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله)، واختاره ابن الجنيد
~~والمتأخر.

# قال (رحمه الله): لو وكل بقبض دينه من غريم له، فأقر الوكيل بالقبض وصدقه
~~الغريم وأنكر الموكل، فالقول قول الموكل، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى كون الوكيل مدعيا والموكل منكرا، فيكون

PageV01P328

# القول قوله، عملا بقوله (عليه السلام) «واليمين على من أنكر» (1).

# والالتفات الى كون الوكيل أمينا، فيكون القول قوله، ولانه أقر بماله أن يفعله.

### ||| [مباحث الوقف]

# قال (رحمه الله): وفي وقف من بلغ عشرا تردد، والمروي جواز صدقته، والاولى
~~المنع، لتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، ويؤيده رواية زرعة عن سماعة قال:

# سألته عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصدقته، فقال: اذا طلق للسنة ووضع الصدقة
~~في موضعها، فلا بأس، وهو جائز (2).

# قال الشيخ (رحمه الله) في الاستبصار: وقد حد ذلك بعشر سنين (3). وبه أفتى
~~في النهاية.

# والالتفات الى أن الحجر ثابت، فيتوقف رفعه على ثبوت المزيل قطعا، وهو اما
~~بلوغ خمس عشر سنة، أو الانبات، أو الاحتلام، وبه أفتى المتأخر، وهو
~~المختار، وتحمل الرواية على من بلغ بأحد الامرين الاولين دون الثالث.

# قال (رحمه الله): ولو وقف على من لا يملك ثم على من يملك، فيه تردد،
~~والمنع أشبه.

# اقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الصحة، ترك العمل به في صورة
~~حصول الوقف على من ms195 لا يملك فقط، فيبقى معمولا به فيما عداه، ويؤيده عموم
~~قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» (4). وبه أفتى الشيخ (رحمه
~~الله) في الخلاف (5)، محتجا بالاصل وعدم الدليل على الابطال، وبأن بطلانه في

PageV01P329

# أحدهما- وهو من لا يملك- لا يستلزم بطلانه في الاخر.

# والالتفات الى أن صحة ذلك حكم شرعي، فتقف على الدلالة الشرعية، وحيث لا
~~دلالة فلا حكم، ولانه علق تمليك هؤلاء- أعني: الموجودين- على شرط ولم يوجد،
~~فيكون هذا التمليك منتفيا قضية للشرط.

# قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: هذا الذي يقتضيه مذهبنا (1). ثم قوى
~~بعد القول بالصحة.

# قال (رحمه الله): وفي صحة الوقف على الحربي تردد، أشبهه المنع.

# اقول: منشؤه: النظر الى مقتضى الاصل، ويؤيده عموم قوله (عليه السلام)
~~«الناس مسلطون على أموالهم».

# والالتفات الى عموم النهي عن موادة المحاد لله ولرسوله، والوقف نوع
~~موادة. وهذا شامل للذمي وغيره من أصناف الكفار، ترك العمل به في صورة جواز
~~الوقف على الذمي، لوجود المخصص، فيبقى معمولا به فيما عداه.

# قال (رحمه الله): ولو وقف على أولاده الاصاغر- الى قوله: وفي الوصي تردد،
~~أظهره الصحة.

# اقول: قد مر ما يضاهي هذه المسألة في باب الوكالة.

### ||| [ما لو وقف حصة من عبد ثم أعتقه]

# قال (رحمه الله): ولو وقف حصة من عبد، ثم أعتقه- الى قوله: الشريك مضى
~~العتق في حصته ولم يقوم عليه، لان العتق لا ينفذ فيه مباشرة، فأولى أن لا
~~ينفذ سراية.

# ويلزم من القول بانتقاله الى الموقوف عليه افتكاكه من الرق، ويفرق بين
~~العتق مباشرة وبينه سراية، بأن العتق مباشرة يتوقف على انحصار الملك في
~~المباشر، أو فيه وفي شريكه، وليس كذلك افتكاكه، فانه ازالة للرق شرعا، فيسري

PageV01P330

# في باقيه، ويضمن الشريك القيمة، لانه يجري مجرى الاتلاف، وفيه تردد.

# أقول: القول الاول ذكره الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، والفرق بين
~~العتق مباشرة وبين العتق سراية من المصنف (رحمه الله).

# ومنشأ تردده فيه: النظر الى كون عتق السراية (2) جاريا مجرى الاتلاف.

# والالتفات الى تعلق حق البطون به، فلا يفيد فيه العتق سراية، ولما ms196 فيه من
~~الاضرار المنفي شرعا.

# ولقائل أن يمنع قوة المباشرة ويدعي قوة السراية، بدلالة انها مزيلة للرق
~~مطلقا، بخلاف المباشرة، لتوقف ازالتها على سبق الملك على العتق، ولا جرم أن
~~الذي لا يتوقف مباشرته على شرط، أقوى من المتوقف تأثيره عليه.

### ||| [ما لو آجر البطن الاول الوقف ثم انقرضوا]

# قال (رحمه الله): اذا آجر البطن الاول [الوقف مدة] ثم انقرضوا في أثنائها
~~فان قلنا الموت تبطل الاجارة فلا كلام، وان لم نقل فهل يبطل هنا؟ فيه تردد،
~~أظهره البطلان، لانا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاجارة عقد لازم، فلا يجوز فسخها، خصوصا مع
~~القول بأن الموت لا تبطلها.

# والالتفات الى أن قد بينا أنهم تصرفوا في حق الغير، أعني: البطن الثاني،
~~فيكون له الفسخ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (3) والمبسوط (4). وفي الجمع
~~بين القول بعدم بطلان الاجارة بالموت وبطلانها في هذه الصورة، تعسف ظاهر.

# قال (رحمه الله): ولا يجوز للموقوف عليه وطء الامة الموقوفة، لانه لا
~~يختص بملكها. ولو أولدها كان حرا ولا قيمة عليه، لانه لا يجب له على نفسه
~~غرم، وهل

PageV01P331

# تصير أم ولد؟ قيل: نعم وتنعتق بموته وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من
~~البطون وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى كونها أم ولده، فتنعتق بموته، كغيرها من امهات
~~الاولاد.

# والالتفات الى تعلق حق البطون بها أولا.

# قال (رحمه الله): ولو قال له: لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو ما حييت، جاز
~~ويرجع الى المسكن بعد موت الساكن، على الاشبه.

# اقول: حكى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط في هذه المسألة قولين، البطلان
~~والصحة.

# ثم القائلون بالصحة اختلفوا، فذهب قوم أنها تكون للمعمر مدة بقائه
~~ولورثته بعده، وقال آخرون منهم: تكون له مدة حياته، فاذا مات رجعت الى
~~المعمر أو الى ورثته ان كان مات، ثم قال (رحمه الله): وهذا هو الصحيح على
~~مذهبنا (1).

# قال (رحمه الله): ولو وهب ما في الذمة، فان كان لمن عليه الحق، لم يصح
~~على الاشبه، ms197 لانها مشروطة بالقبض.

# اقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في المبسوط (2)، وأفتى فيها بالصحة، عملا
~~بالاصالة الدالة على الجواز. والحق أن نقول: ان جعلنا القبض شرطا في صحة
~~الهبة لم تصح هذه الهبة، والا صحت بشرطين:

# الاول: أن يكون من عليه الحق معينا.

# الثاني: أن يكون قدر الدين معلوما.

### ||| [عدم اشتراط القبول في الابراء]

# قال (رحمه الله): ولا يشترط في الابراء القبول على الاصح.

PageV01P332

# اقول: حكى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) عن قوم من الفقهاء أن قبول
~~المبرئ شرط في صحة الابراء، ثم قال: وهو الذي يقوى في نفسي، لان في ابرائه
~~اياه من الحق الذي له عليه منة عليه، ولا يجبر على قبول المنة. واختار
~~المصنف أن القبول ليس بشرط، وقواه الشيخ (رحمه الله) أخيرا. لنا- وجوه:

# الاول: قوله تعالى «@QUR@013 وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة وأن تصدقوا
~~خير لكم » (2) فاعتبر مجرد التصدق والذي هو عبارة عن الابراء هنا، ولم
~~يعتبر القبول فيبقى على أصله، وهو عدم الاعتبار.

# الثاني: قوله تعالى «@QUR@08 ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا » (3)
~~وتقرير الاستدلال به كما سبق في الوجه الاول.

# الثالث: انه قول أكثر علمائنا، فيكون راجحا بالنسبة الى الاول.

# والمتأخر اختار القول الاول، وأجاب عن أدلة الثاني بأنها دليل الخطاب،
~~وهو غير معمول به. وهو غلط، فانا لم نستدل بالآيات على عدم اشتراط القبول
~~حتى يلزم ذلك، بل استندنا في ذلك الى الاصل، وذكرنا أن الآيات لا يدل على
~~اشتراطه، فافهمه.

# قال (رحمه الله): ولا يجبر الموهوب [له] على دفع المشترط، بل يكون
~~بالخيار. ولو تلف والحال هذه أو عابت، لم يضمن الموهوب له، لان ذلك حدث في
~~ملكه، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة ذمة الموهوب له، ولانه حدث في

PageV01P333

# ملكه، فلا يضمنه، وهذه فتوى الشيخ في الخلاف (1) والمبسوط (2).

# والالتفات الى أن جواز الرجوع في العين مع وجودها يقتضي التسلط على أخذ
~~مثلها، أو قيمتها مع عدمها، وهو الاقوى عندي.

# قال (رحمه الله): وفي اشتراط المبادرة والمحاطة تردد، والظاهر أنه ms198 لا يشترط.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الاشتراط.

# والالتفات الى أن عقد الرماية انما شرع لبعث العزم على الاستعداد للقتال،
~~وذلك انما يكون واقعا على الوجه الاكمل اذا شرط فيه: اما المبادرة، واما
~~المحاطة اذ ببلوغ الغاية فيهما يحصل الخذف بالرمي على أبلغ نظام، لكونهما
~~أشق أقسام الرماية. وحكى الشيخ في المبسوط (3) الوجهين ولم يرجح أحدهما.

### | [فصل فى كتاب الوصية]

### ||| [انتقال الملك الى الموصى له بموت الموصي]

# قال (رحمه الله): وينتقل بالوصية الملك الى الموصى له بموت الموصي وقبول
~~الموصى له، ولا ينتقل بالموت منفردا عن القبول، على الاظهر.

# أقول: حكى الشيخ في المبسوط (4) في هذه المسألة أقوالا:

# الاول: أن انتقال الملك الى الموصى له موقوف على شرطين، وفاة الموصي
~~وقبول الموصى له، فاذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

# الثاني: انه مراعى، فان قبل الوصية تبينا أنه انتقل إليه الملك بوفاته،
~~وان لم يقبل تبينا انتقاله الى الورثة.

# الثالث: أنه ينتقل الى الموصى له بموت الموصي كالميراث، ولا يدخل في ملك
~~الورثة بوفاته، فان قبل ذلك استقر ملكه عليه، وان رد انتقل عنه الى ورثته

PageV01P334

# ثم قال (رحمه الله): وهذا القول ضعيف لا يتفرع عليه، والتفريع على
~~القولين الاولين.

# والذي ضعفه هنا ما اختاره في الخلاف (1)، محتجا بأن الموصى به لا يجوز أن
~~يبقى على ملك الموصي، لانه قد مات والميت لا يملك شيئا، ولا يجوز أن يدخل
~~في ملك الورثة، لقوله تعالى «@QUR@07 من بعد وصية يوصي بها أو دين* » (2)
~~فجعل الميراث بعد الوصية، فلم يبق الا أن يكون ملكا للموصى له بالموت.

### ||| [مباحث الوصية]

# قال (رحمه الله): ولو أوصى بنصف ماله مثلا، فأجاز الورثة، ثم قالوا: ظننا
~~أنه قليل، قضي عليهم بما ظنوه وأحلفوا على الزائد، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة بقاء ملك الورثة على ما زاد على الثلث، ترك
~~العمل بها مع اجازتهم، للنص والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداها، ولا
~~اجازة هنا.

# ويؤيده أن الموصى له مدع للاجازة في قدر النصف، والورثة ينكر ms199 الاجازة اذ
~~التقدير انهم انما أجازوا الوصية في النصف على تقدير كونه قليلا، فيكون
~~القول قولهم، عملا بقوله (عليه السلام) «واليمين على من أنكر» (3) وهو
~~اختياره في المبسوط (4).

# والالتفات الى أن الورثة مكذبون لهذه الدعوى بظاهر اجازتهم، فلا يسمع قولهم.

# قال (رحمه الله): ولو أوصى بسيف معين وفيه جفن، دخل الجفن والحلية في
~~الوصية- الى قوله: وفيه قول آخر بعيد.

# اقول: أشار بالقول البعيد الى ما ذكره الشيخ (رحمه الله) في النهاية بعد ايراد

PageV01P335

# هذه المسائل، فانه قال بعدها بلا فصل: هذا اذا كان الموصي عدلا مأمونا،
~~فان لم يكن عدلا وكان متهما لم تنفذ الوصية في أكثر من ثلثه، من الصندوق
~~والسفينة والسيف والجراب وما فيها (1). وهذا القول في غاية البعد.

### ||| [ما لو أوصى باخراج بعض ولده من الارث]

# قال (رحمه الله): ولو أوصى باخراج بعض ولده من الارث، لم يصح- الى قوله:
~~وفيه رواية بوجه آخر مهجورة.

# أقول: لما كان ثبوت النسب سببا في ثبوت الميراث لم يكن بوصية الأب
~~اعتبار، والا لزم نقض الاحكام الشرعية، ويؤيد ذلك رواية سعد بن سعد عن
~~الرضا (عليه السلام)(2).

# والرواية المهجورة التي أشار إليها (رحمه الله)، هي ما رواه الوشاء عن
~~محمد ابن يحيى عن وصي علي بن السري قال: قلت لابي الحسن (عليه السلام): ان
~~علي بن السري توفي وأوصى الي، وأن ابنه جعفر وقع على أم ولد له، فأمرني أن
~~أخرجه من الميراث، فقال: اخرجه، ان كنت صادقا سيصيبه خبل.

# وهذه الرواية ذكرها الشيخ في التهذيب (3) وابن بابويه في من لا يحضره
~~الفقيه وقالا: متى لم يحدث هذا الحدث لم يخرج عن الارث (4).

# والاكثرون على القول الاول، وهذه الرواية من حيث أن الوصي الذي هو الراوي
~~مجهول الحال والاسم.

# قال (رحمه الله): لو أوصى له بقوس، انصرف الى قوس النشاب والنبل
~~والحسبان.

PageV01P336

# اقول: الحسبان جمع حسبانة، وهي السهم القصير، حكاه المتأخر عن الجوهري في
~~الصحاح (1).

# وقال الشيخ في المبسوط: قوس الحسبان هو الذي يدفع النشاب في مجرى وهو
~~الوتر مع المجرى ms200 ويرمى به (2).

# اذا عرفت هذا، فالشيخ (رحمه الله) قال: اذا أوصى بقوس من قسيه، انصرف
~~اطلاق اللفظ الى هذه الثلاثة فقط، فيتخير الورثة بين دفع ما شاءوا من هذه
~~الثلاثة وأتبعه [...] (3).

# وقال المتأخر: اطلاق لفظة القوس ينصرف الى هذه الثلاثة مع قوس الجلاهق
~~وهو قوس البندق، لان الجلاهق جمع جلاهقة، وهي البندقة وقوس النداف، فيتخير
~~الوارث بين دفع ما شاء من هذه الخمسة، لان لفظ الموصي عام، وتخصيصه يحتاج
~~الى دليل.

### ||| [عدم ثبوت الوصية بالولاية الا بشاهدين]

# قال (رحمه الله): ولا تثبت الوصية بالولاية الا بشاهدين، ولا تقبل شهادة
~~النساء في ذلك، وهل تقبل شهادة الواحد مع اليمين؟ فيه تردد، أظهره المنع.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن الشهادة حكم شرعي، فيقف على الدليل الشرعي،
~~وحيث لا دلالة له فلا حكم، ولان الوصية بالولاية ليست مالا، ولا المقصود
~~منها المال، فلا تثبت الا بشاهدين. أما الصغرى، فظاهرة. وأما الكبرى
~~فاجماعية. وبه أفتى الشيخ في المبسوط (4)، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى الاصل، ولان في قبول هذه الشهادة ارفاقا وتيسيرا، فتكون مرادا

PageV01P337

# لصاحب الشرع. أما الصغرى فبينة، وأما الكبرى فللآية والرواية (1).

# قال (رحمه الله): وفي الوصية للحربي تردد، أظهره المنع.

# اقول: قد سبق بحث مثل هذه المسألة في الوقف.

### ||| [ما لو أوصى لاخواله وأعمامه وجيرانه]

# قال (رحمه الله): ولو أوصى لاخواله وأعمامه، كانوا سواء على الاصح، وفيه
~~رواية مهجورة، أما لو نص على التفضيل أتبع.

# اقول: ذهب الشيخ في النهاية الى أن للاعمام الثلثين من القدر الموصى به،
~~وللاخوال الثلث (2). عملا برواية زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) في رجل
~~أوصى بثلث ماله لاعمامه وأخواله، فقال: لاعمامه الثلثان ولأخواله الثلث (3).

# وقال المتأخر: الخبر من الآحاد، والتفضيل منفي بالاصل، وحمله على الميراث
~~قياس، وهو باطل عندنا، وهو الاصح عند المصنف.

# قال (رحمه الله): لو أوصى لجيرانه- الى قوله: وفيه قول آخر مستبعد.

# اقول: أشار به الى القول الذي ذكره في باب الوقف.

# قال (رحمه الله): ولو أوصى الى اثنين- الى قوله: أما لو مات أحدهما أو
~~فسق، ms201 لم يضم الحاكم الى الاخر، وجاز له الانفراد، لانه لا ولاية للحاكم مع
~~وجود وصي، وفيه تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى قوله (عليه السلام) «الحاكم ولي من لا ولي له»
~~فشرط في ثبوت ولاية الحاكم انتفاء ولي الميت، أعني: وصيه، والتقدير أنه
~~موجود هنا اذ كل واحد من الوصيين يصدق عليه أنه وصي، فيبقى ولاية الحاكم
~~قضية للشرط.

# والالتفات الى أن الموصي انما رضي بهذا الوصي منضما الى غيره لا منفردا

PageV01P338

# فيجوز حينئذ للحاكم الضم، اذ هو متصور للمصالح، وهو ظاهر كلام الشيخ في
~~الخلاف (1) والمبسوط (2).

# قال (رحمه الله): وفي شراء الوصي لنفسه من نفسه تردد، والاشبه الجواز.

# اقول: قد مر البحث في مثل هذه المسألة أولا.

### ||| [ما لو مات انسان ولا وصي له]

# قال (رحمه الله): ولو مات انسان ولا وصي له، كان للحاكم النظر في تركته
~~ولو لم يكن هناك حاكم، جاز أن يتولاه من المؤمنين من يوثق به، وفي هذا تردد.

# اقول: منشؤه: النظر الى أن ثبوت الولاية في مال الغير حكم شرعي، فلا
~~يتولاه الا الحاكم، أعني: الامام أو نائبه النظر في ذلك، أو الفقيه المأمون
~~من فقهاء الشيعة مع عدمهما، وبه أفتى المتأخر.

# والالتفات الى أن ذلك نوع احسان ومعاونه على البر، فيكون سائغا لكل مؤمن
~~يوثق به في القيام بذلك، وبه أفتى الشيخ في النهاية (3).

# قال (رحمه الله): اذا أوصى له بدار، فانهدمت وصارت براحا، ثم مات الموصي،
~~بطلت الوصية، لخروجها عن اسم الدار، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاعتبار في الوصية بما يصح عليه اسم الموصى
~~به حين لزوم الوصية، وما صارت براحا لا يقع عليه اسم الدار حين لزوم الوصية
~~فتبطل الوصية، كما لو أوصى بطعام ثم طحنه قبل وفاته، وهو اختيار الشيخ في
~~المبسوط (4).

# والالتفات الى أن الوصية بالدار يتضمن بالبراح، اذ هو من أجزائها، فيكون
~~لفظ الدار دالا عليها بالتضمن، وبطلان الوصية في الجدار والسقف لعدمه لا يستلزم

PageV01P339

# بطلان الوصية في البراح لوجوده حين لزوم الوصية، وكأن هذا ms202 هو الاقوى.

### ||| [ما لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته]

# قال (رحمه الله): لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته، ثم أصدقها الثلث الاخر
~~ودخل بها ثم مات، فالنكاح صحيح ويبطل المسمى، لانه زائد على الثلث وترثه
~~وفي ثبوت مهر المثل تردد، وعلى القول الاخر يصح الجميع.

# اقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «المريض ممنوع من التصرف
~~الا في ثلث ماله» ولا جرم ان كونه مهرا زائدا عن ثلث ماله، وهو فتوى الشيخ
~~في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن مهر المثل جار مجرى أروش الجنايات، فيخرج من أصل
~~التركة، كما تخرج الاروش من أصلها.

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) منعها الارث، والمصنف أثبته، عملا بعموم آية
~~ميراث الزوجات. وهذا البحث كله انما يتمشى على قول من يجعل منجزات المريض
~~من الثلث فقط، أما من يجعلها من الاصل، فان الزواج صحيح، وكذا العتق، وتثبت
~~لها المسمى والميراث.

# قال في آخر نسخة «م»: تم الجزء الاول من ترددات شرائع الاحكام في معرفة
~~الحلال والحرام، من نسخة كتبت من خط شارحها الفقيه العالم الفاضل نجم الدين
~~جعفر بن الزهدري الحلي (قدس الله سره)، على يد كاتبها مالكها الفقير الى
~~الله عبد الله والمؤمنين، علي بن حسن بن أحمد بن ابراهيم بن مظاهر، غفر
~~الله له ولوالديه وللمؤمنين والمؤمنات ولمن دعا لهم بذلك، وذلك في يوم
~~الجمعة حادي عشرين ذي الحجة الحرام، من سنة أربع وخمسين وسبعمائة، بالحلة
~~السيفية، عمرها الله بالصالحين من عباده واختمه بالخير. وصلى الله على أكرم
~~المرسلين وخير خلقه أجمعين سيدنا محمد النبي وآله الطاهرين.

PageV01P340

# وقال في آخر نسخة «س»: تمت ترددات الجزء الاول، والله الموفق للصواب بحمد
~~الله تعالى ومنه وكرمه، والتصديق برسوله ووصيه وذريته وأهل بيته، وجميع
~~رسله وأوصياء رسله وملائكته وكتبه على يد أضعف عباده، وأحوجهم الى عفوه
~~ومغفرته ورحمته ورضوانه، علي بن حسن بن علي بن ...، في يوم الاثنين سادس
~~شهر صفر من شهور سنة ست وخمسين وسبعمائة، بمدرسة البسط المعروفة بمدرسة
~~سيدنا ومولانا صاحب الزمان محمد ms203 بن الحسن (صلى الله عليه وآله وسلم) و(عجل
~~اللهم في فرجه)، رحم الله من قرأ فيه ونظر فيه ودعا لصاحبه وكاتبه ولوالديه
~~ولجميع المؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات الاحياء منهم والاموات
~~بالمغرة والرحمة برحمتك يا أرحم الراحمين.

# وتم استنساخ الجزء الاول من الكتاب تحقيقا وتصحيحا وتعليقا عليه على يد
~~العبد مهدي بن محمد الرجائي في يوم السبت الرابع والعشرين من جمادي الاخر،
~~سنة ألف وأربعمائة وثمان هجرية، في بلدة قم حرم أهل البيت (عليهم السلام).

# ![](../Images/1201-logo.jpg)

# <http://www.masaha.org>

PageV01P341

#







# إيضاح ترددات الشرائع

# الجزء الثاني

# تأليف

# نجم الدين جعفر بن زهدري الحلي

# جميع الحقوق محفوظة لفريق مساحة حرة

# [![](../Images/logo4.png)](http://www.masaha.org)

# <http://www.masaha.org>

# بسم الله الرحمن الرحيم

### | (ذكر ترددات كتاب النكاح)

### ||| [فى حكم أكل ما ينثر في الاعراس]

# قال (رحمه الله): وأكل ما ينثر في الاعراس جائز، ولا يجوز أخذه الا باذن
~~أربابه نطقا أو بشاهد الحال، وهل يملك بالاخذ؟ الاظهر نعم.

# أقول: يمكن أن يقال: ان الاذن في الاخذ يفيد إباحة التصرف لا التملك، وهو
~~ظاهر كلام المتأخر، والفرق بين الاباحة والتملك أن الاباحة يجوز الرجوع
~~فيها ما دامت العين باقية، سواء كانت لاجنبي، أو الذي رحم يصرف فيها، أو لا
~~بخلاف التمليك فانه لا يجوز الرجوع فيه وان كانت العين باقية.

### ||| [فى العبارة عن الايجاب]

# قال (رحمه الله): والعبارة عن الايجاب لفظان: زوجتك وأنكحتك. وفي متعتك
~~تردد، وجوازه أرجح.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع، فتقف صحتها على
~~ما دل الشرع على الانعقاد به قطعا في الدائم، وليس الا لفظي الزواج والنكاح

PageV02P003

# وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (1)، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن الله تعالى قد عبر عن عقد النكاح بهذه الالفاظ الثلاثة،
~~فيكون موضوعة له، اذ الاصل في الاطلاق الحقيقة، وهذا الدليل ذكره المصنف في
~~المسائل الكمالية، وهو ظاهر كلام الشيخ في النهاية (2).

# قال (رحمه الله): ولو قال: زوجت بنتك من فلان، فقال: نعم، فقال الزوج:

# قبلت، صح، لان نعم يتضمن اعادة السؤال ولو لم يعد اللفظ، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر ms204 الى أن النكاح عصمة شرعية، فيقف انعقاده على وجود
~~اللفظ الذي جعله الشارع دليلا عليه، وليس الا الزواج والنكاح، أو المتعة
~~على خلاف فيها.

# والالتفات الى لفظة «نعم» تقتضي اعادة السؤال، فيكون تقدير الكلام حينئذ:

# نعم زوجت بنتي، ولا خلاف في الانعقاد لو أتى بذلك، فكذا الاتيان بمعناه،
~~اذ المقصود بالذات انما هو المعنى، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (3).

# ونمنع كون المعنى مقصودا فقط، بل المقصود المعنى واللفظ معا، كما في
~~الطلاق وغيره من ألفاظ العقود والايقاعات، ولعل الاول أقرب، وهو ظاهر كلام
~~المتأخر.

# قال (رحمه الله): لا عبرة بعبارة الصبي ايجابا وقبولا، ولا بعبارة
~~المجنون، وفي السكران الذي لا يعقل تردد، أظهره أنه لا يصح ولو أفاق فأجاز.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن السكران الذي لا يعقل مساو للمجنون، فيكون
~~حكمه حكمه.

PageV02P004

# والالتفات الى الرواية المروية عن أبي الحسن (عليه السلام)(1). وهي التي
~~أشار إليها المصنف.

### ||| [فى حكم ولاية الوصي]

# قال (رحمه الله): ولا ولاية للوصي وان نص الموصى على النكاح على الاظهر.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (2) الى ان ولاء النكاح مستفاد
~~بالوصية، اذا كان الموصي من له ولاية على الموصى عليه، محتجا بالاصل، ولانه
~~لا مانع منه، وبعموم قوله تعالى «@QUR@010 فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه
~~على الذين يبدلونه » (3).

# وأيضا فلا خلاف أن له أن يوصي بالنظر في مالهما (4)، فكذلك في التزويج
~~والجامع بينهما ثبوت الولاية له عليهما. وضعف هذه الادلة جميعا ظاهر، فلا
~~حاجة بنا الى ابانته.

### ||| [فى حكم ما لو زوجها الولي بدون مهر المثل]

# قال (رحمه الله): اذا زوجها الولي بدون مهر المثل، هل لها أن تعترض؟ فيه
~~تردد، والاظهر أن لها الاعتراض.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن في التزويج بدون مهر المثل ضررا على الزوجة
~~وربما لحقها بذلك عار، فيكون لها الاعتراض، عملا بقوله (عليه السلام) «لا
~~ضرر ولا اضرار» (5) ولان تصرف الولي مشروط بالغبطة، ولا غبطة في التزويج
~~بدون مهر المثل.

# والالتفات الى أن عقد الولي مأذون فيه شرعا، ms205 فلا يكون لها الاعتراض فيه.

### ||| [فى حكم ولاية الأم]

# قال (رحمه الله): لا ولاية للام على الولد، فلو زوجته فرضي لزم العقد، وان

PageV02P005

# كره لزمها المهر، وفيه تردد، وربما حمل على دعوى الوكالة فيه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة ذمة الام، فمن شغلها بشيء فعليه
~~الدلالة، ولان الام لا ولاية لها في غير النكاح عندنا، فهي كالاجنبي سواء،
~~فان رضي بعقدها صح ولزمه المهر والا فلا، وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه سأله
~~رجل زوجته أمه وهو غائب، قال: النكاح جائز، ان شاء الزوج قبل وان شاء ترك،
~~فان ترك الزوج تزويجه، فالمهر لازم لامه (1). وبها أفتى الشيخ في النهاية (2).

# وضعف هذه الرواية ينشأ من مخالفتها الاصل أولا، ومن جهالة حال بعض رجالها ثانيا.

# وقال المصنف (رحمه الله): يمكن حمل الرواية على أن الام ادعت الوكالة عن
~~الولد، فيلزمها المهر حينئذ، لانها غارة ومدعية عقدا مأذونا فيه، فيترتب
~~عليه ثبوت المهر، ان أوجبناه على الوكيل.

### ||| [فى حكم ما زوج الاجنبي امرأة]

# قال (رحمه الله): اذا زوج الاجنبي امرأة- الى آخره.

# أقول: أشار بقوله «على القولين» الى الاختلاف في أن عقد النكاح هل يقف
~~على الاجازة أم لا؟ قال بعض الاصحاب: انه يقف على الاجازة، وبعضهم منع من
~~ذلك، وقيل: ان عقد الاجنبي يقع باطلا، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (3).

### ||| [فى حكم ما لو طلق زوجته فوطئت بالشبهة]

# قال (رحمه الله): لو طلق زوجته فوطئت بالشبهة- الى قوله: وان احتمل أن
~~يكون منهما استخرج بالقرعة، على تردد، أشبهه أنه للثاني.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن مع تساوي الاحتمالين تنتفي الاولوية، فيجب
~~الاستخراج بالقرعة، فمن خرج اسمه فهو له، والا لزم الترجيح من غير مرجح

PageV02P006

# وهو خيرة الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن الزوجة فراش للثاني حينئذ، فيكون الولد له، عملا بعموم
~~قوله (عليه السلام) «الولد للفراش وللعاهر الحجر» (2).

### ||| [فى حكم انتشار الحرمة بالرضاع]

# قال (رحمه الله): انتشار الحرمة بالرضاع يتوقف على شروط: الاول- أن ms206 يكون
~~اللبن عن نكاح، فلو در أو كان عن زنا لم يثبت حرمة، وفي نكاح الشبهة تردد،
~~أشبهه تنزيله على النكاح الصحيح.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاصحاب لم يفصلوا بين النكاح الفاسد وبين
~~نكاح الشبهة، الا في الحاق الولد ورفع الحد، فمن ادعى ثالثا فعليه الدليل،
~~وبه أفتى الشيخ في المبسوط (3) وتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن نكاح الشبهة يثبت معه النسب الصحيح الشرعي، فكذلك
~~الرضاع الشرعي، عملا بقوله (عليه السلام) «يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب» (4) فجعله أصلا للنسب، وهو الذي قواه الشيخ والمتأخر، الا أن
~~المتأخر قال بعد ذلك: ولي في ذلك نظر وتأمل.

# وأقول: بعد منشأ هذا النظر المنع من دلالة الخبر على محل النزاع، اذ
~~المفهوم منه غير ذلك.

# قال (رحمه الله): ولو ارتضع من ثدي الميتة، أو رضع بعض الرضعات وهي حية
~~ثم أكملها [ميتة] لم ينشر الحرمة، لانها خرجت بالموت عن التحاق الاحكام فهي
~~كالبهيمة المرتضعة، وفيه تردد.

PageV02P007

# أقول: منشؤه: النظر الى انتشار الحرمة بالرضاع تعبد شرعي، فيقف على
~~الدليل الشرعي، وحيث لا دلالة فلا حكم، ولانها خرجت بالموت عن التكليف
~~وانتشار الحرمة بالرضاع تكليف، والمقدمتان ظاهرتان، وبه أفتى الشيخ في
~~المبسوط (1) والخلاف (2)، عملا بأصل الاباحة، ولقوله تعالى «@QUR@04
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم » (3) وهذه ما أرضعت، وقوله تعالى «@QUR@06 وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم » (4) وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «حرمة الميت كحرمة الحي» (5)
~~والمراد بلفظ الميت الذكر والانثى، ومن جملة الحرمة انتشار التحريم
~~بالرضاع، فيحرم عليه ميتة مع اكماله الرضعات المعتبرة شرعا جميع من يحرم
~~عليه لو كانت حية، وهو قول أبي حنيفة ومالك والاوزاعي، والاول عندي أقوى.

# قال (رحمه الله): الشرط الثالث- أن يكون الرضاع في الحولين، ويراعى ذلك
~~في المرتضع، لقوله (عليه السلام) «لا رضاع بعد فطام»(6)وهل يراعى في ولد
~~المرضعة؟ الاصح أنه لا يعتبر.

# أقول: مراعاة ذلك في المرتضع متفق عليه بين علمائنا وفتواهم على أنه لا
~~يعتبر في ولد المرضعة، فلو أرضعت صبيا بلبن ولدها الرضعات الشرعية ولولدها
~~لصلبها أكثر ms207 من حولين نشر الحرمة.

# وشرط أبو الصلاح في انتشار الحرمة أن يكون الرضاع واقعا في الحولين

PageV02P008

# من غير المرتضع وولد المرضعة، فلو حصل بعد أن مضى لهما أو لاحدهما حولان
~~أو أكمل بعد مضيهما من عمرهما أو عمر أحدهما لم ينشر حرمة.

# لنا- عموم قوله تعالى «@QUR@04 وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم » (1) واصالة عدم
~~الاشتراط ترك العمل بها في الصورة الاولى، فيبقى معمولا بها في الثانية.

# قال (رحمه الله): لو كان له أمة يطأها، فأرضعت زوجته الصغيرة، حرمتا
~~جميعا ويثبت مهر الصغيرة، ولا يرجع به على الامة، لانه لا يثبت للمولى مال
~~في ذمة مملوكته، نعم لو كانت موطوءة بالعقد يرجع به عليها ويتعلق برقبتها،
~~وعندي في ذلك تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن هذا الرضاع جار مجرى الجناية، اذ فيه تفويت
~~منفعة البضع على الزوج، وجناية الامة تتعلق برقبتها اجماعا منا، وهو اختيار
~~الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2).

# والالتفات الى أصالة براءة الذمة، وهي دليل قطعي، فيتمسك بها الى حين
~~ظهور الناقل قطعا أو ظاهرا. ونمنع كون منفعة البضع مضمونة، وحملها على
~~الجناية قياس، وهو باطل عندنا في الشرعيات، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (3).

# فرع:

# القائل بالضمان أوجب بيعها فيه مع امتناع المولى عن الفك، كما في الجناية
~~وسيأتي، والمصنف (رحمه الله) قال: ولو قلنا بوجوب العود لم نقل ببيع
~~المملوك فيه، بل تتبع به اذ تحررت.

# فالمصنف (رحمه الله) أجراه مجرى الدين الذي يستدينه المملوك بغير اذن

PageV02P009

# مولاه، والشيخ (رحمه الله) أجراه مجرى الجناية.

### ||| [فى حكم الوطي بالشبهة]

# قال (رحمه الله): وأما الوطي بالشبهة، فالذي خرجه الشيخ (رحمه الله) أنه
~~ينزل منزلة النكاح الصحيح، وفيه تردد، أظهره أنه لا ينشر، لكن يلحق معه النسب.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الوطي الصحيح ينشر حرمة المصاهرة، فكذا ما هو
~~في حكمه، أعني: وطئ الشبهة وعقد الشبهة، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن حمله على النكاح الصحيح والزنا قياس، والاصل عدم
~~التحريم، فلا يصار إليه الا بدليل، وهو اختيار المتأخر.

# فرع:

# الوطي المباح ms208 بغير عقد الشبهة والوطي بملك اليمين، ينشر تحريم المصاهرة
~~ويثبت به حرمة المحرم. وأما الوطي الحرام، فلا يثبت به حرمة المحرم اجماعا
~~ولا ينشر تحريم المصاهرة على الاقوى.

# والمراد بانتشار الحرمة المنع من نكاح أم الزوجة مطلقا، وابنتها اذا كان
~~قد دخل بها معا على سبيل الدوام، ومن نكاح اختها على سبيل الجمع.

# والمراد بثبوت حرمة المحرم جواز النظر الى من حرم عليه نكاحهن بالمصاهرة
~~تحريم تأبيد.

# وأما الوطي بالشبهة، فهل ينشر حرمة المصاهرة؟ سلف البحث فيه، لكن لا خلاف
~~أنه لا يثبت به حرمة المحرم.

### ||| [فى حكم النظر لغير المالك]

# قال (رحمه الله): وأما النظر فيما يسوغ لغير المالك، كنظر الوجه ولمس
~~الكف، لا ينشر الحرمة. وما لا يسوغ لغير المالك، كنظر الفرج والقبلة ومس

PageV02P010

# باطن الجسد بشهوة، فيه تردد، أظهره أنه يثمر كراهية. ومن نشر به الحرمة،
~~قصر التحريم على أب اللامس والناظر وابنه خاصة، دون أم المنظورة والملموسة
~~وبنتها.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصل الاباحة، ويؤيده عموم قوله تعالى «@QUR@06
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء » (1) وعموم قوله تعالى «@QUR@04 أو ما ملكت
~~أيمانكم » (2) وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى رواية محمد بن علي قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن
~~الرجل يكون له الجارية يقبلها هل يحل لولده؟ فقال: بشهوة، قلت: نعم، فقال:
~~ما ترك شيئا اذا قبلها بشهوة، فقال ابتداء منه ان جردها فنظر إليها بشهوة
~~حرمت على أبيه وابنه (3).

# وفي معناها رواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (عليه السلام)(4).
~~وهو اختيار الشيخ في النهاية (5).

# واعلم أن الشيخ المفيد (قدس الله روحه) قصر التحريم على منظورة الأب دون
~~منظورة الابن، وتبعه أبو الصلاح، عملا بروايتي محمد بن مسلم وجميل بن دراج
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام)(6).

# وحكاه سلار رواية، وقال الشيخ في المبسوط: النظر الى الفرج ينشر حرمة
~~المصاهرة، حكاه عنه صاحب كشف الرموز.

PageV02P011

### ||| [فى حكم ما اذا دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها]

# قال (رحمه الله): اذا دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها، ms209 حرم عليه وطؤها
~~ولم تخرج من حباله، ولو لم يفضها لم يحرم على الاصح.

# أقول: ظاهر كلام الشيخ في النهاية (1) يقتضي التحريم مطلقا، سواء حصل
~~الافضاء بالدخول أو لم يحصل، وهو ظاهر كلام المتأخر، ولعله اعتماد على
~~رواية سهل بن زياد عن يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا قال: اذا خطب الرجل
~~المرأة، فدخل بها قبل أن يبلغ تسع سنين فرق بينهما ولا تحل له أبدا (2).

# لكن الرواية ضعيفة، وسهل ضعيف، وهي مع ذلك معارضة بالاصل وعمومات الآيات
~~الدالة على إباحة الزوجات والمشهور من الروايات، فهي اذن ساقطة.

# والمراد بالتفريق في الخبر تحريم الوطي لا فسخ العقد، ولا تحريم امساكها
~~زوجة. وهذا التفسير ذكره المتأخر في تفسير كلام النهاية، وهو حسن.

### ||| [من زنا بامرأة لم تحرم عليه نكاحها]

# قال (رحمه الله): من زنا بامرأة لم تحرم عليه نكاحها، وكذا لو كانت
~~مشهورة بالزنا، وكذا لو زنت امرأته وان أصرت، على الاصح.

# أقول: لا خلاف أن مع عدم الاصرار لا تحرم الزوجة. وانما الخلاف لو حصل
~~الاصرار، فذهب الشيخ وأتباعه والمتأخر الى أنها لا تحرم، عملا باصالة
~~الاباحة، تمسكا بعموم الآية. وقال المفيد: يحرم امساكها مع الاصرار، الا أن
~~تظهر التوبة، وأطلق سلار القول بالتحريم.

### ||| [لو أسلم وعنده أربع حرائر]

# قال (رحمه الله): لو أسلم وعنده أربع حرائر وثنيات، فأسلم معه اثنتان، ثم
~~اعتق ولحق به من بقي، لم يزد على اختيار اثنتين، لانه كمال العدد المحلل
~~له، ولو أسلمن [كلهن] ثم أعتق ثم أسلم، أو أسلمن بعد عتقه واسلامه في
~~العدة، ثبت نكاحه عليهن، لاتصافه بالحرية المبيحة للاربع، وفي الفرق اشكال.

PageV02P012

# أقول: منشؤه: النظر الى وجود الحرية المبيحة للاربع في الصورتين، فيكون
~~له اختيار الاربع جميعا في الصورة الاولى، عملا بالمقتضي.

# والالتفات الى أن الاعتبار بحال ثبوت الاختيار، والاختيار انما ثبت له
~~حال العبودية، فاذا أعتق لم يتغير قدر ما ثبت له بعتقه، كما أنه لو أسلم
~~الحر موسرا وعنده أربع زوجات إماء، فلم يتخير حتى أعسر، لم يكن له ms210 أن يختار
~~واحدة منهن، اعتبارا بحال ثبوت الاختيار.

# ولو كان معسرا حين أسلم معه، فأيسر بعد ذلك، كان له أن يختار واحدة،
~~اعتبارا بحال ثبوت الاختيار، ولا ينظر الى تغير الحال فيما بعد، وهو اختيار
~~الشيخ محتجا بعين هذا الدليل.

# فاذا تقرر هذا، فله اختيار أي الاثنتين شاء السابقتين على عتقه، أو
~~المتأخر عنه، وله أن يتزوج بأخريين، أو يستأنف العقد على الاثنتين
~~اللاحقتين.

### ||| [اختلاف الدين فسخ لا طلاق]

# قال (رحمه الله): اختلاف الدين فسخ لا طلاق- الى قوله: ولو كان المهر
~~فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول، وقبله نصفه ان كان الفسخ من الرجل.

# ولو لم يسم مهرا والحال هذه، كان لها المتعة كالمطلقة، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن ارتداد الزوج قبل الدخول فسخ، حصل قبل الدخول
~~فأشبه الطلاق، فتجب لها المتعة، كالمطلقة التي لم يسم لها مهرا صحيحا ولا
~~فاسدا، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أصالة براءة الذمة، ولان حملها على المطلقة قياس، وهو
~~عندنا باطل، فلا يجب لها شيء. ويحتمل وجوب نصف مهر المثل. أما لو حصل
~~الارتداد بعد الدخول ولم يسم لها مهرا وجب مهر المثل قطعا.

### ||| [فى نكاح الشغار]

# قال (رحمه الله): نكاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن

PageV02P013

# يكون مهر كل واحدة نكاح الاخرى. أما لو زوج الوليان كل منهما صاحبه وشرط
~~لكل واحدة مهرا معلوما، فانه يصح.

# ولو زوج أحدهما الاخر وشرط أن بزوجه الاخرى بمهر معلوم، صح العقدان ويبطل
~~المهر، لانه شرط مع المهر تزويجا، وهو غير لازم، والنكاح لا يدخله الخيار،
~~فيكون لها مهر المثل، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى تطرق الجهالة في المهر، فيكون باطلا. أما المقدمة
~~الاولى، فلانه جعل تزويج كل واحدة منهما شطر صداق الاخرى، فالبضع لم يشرك
~~فيه اثنان حتى يكون شغارا، فيبطل النكاح.

# وانما قلنا انه جعل تزويج كل واحدة شطر صداق الاخرى- لانه ما رضي لبنته
~~مهرا الا بشرط أن يحصل له نكاح بنت زوجها، وهو شرط باطل ms211 لا يلزم الوفاء به
~~فيبطل صداق المائة.

# أما أولا، فلان التزويج بعض الصداق هنا وقد بطل، فيبطل جميع الصداق اذ
~~بطلان الجزء يستلزم بطلان الكل، لاستحالة وجوده من حيث أنه كل بدونه.

# وأما ثانيا، فلانه على تقدير عدم الوفاء بالشرط الذي هو التزويج يجب أن
~~يرد الى المائة ما نقص من الصداق لاجل الشرط، وذلك القدر مجهول، فيبطل
~~الصداق واذا بطل سقط ووجب مهر المثل والنكاح بحاله، لان النكاح لا يفسد
~~بفساد الصداق. هذا خلاصة كلام الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أنه شرط سائغ، فيكون لازما. أما الاولى، فلان تزويج كل
~~واحد من الرجلين بنت الاخر مشروع اجماعا. وأما الثانية، فلقوله (عليه
~~السلام) «المؤمنون عند شروطهم» (2) ولانه شرط وقع في عقد لازم، فيكون لازما
~~بالاغلبية.

PageV02P014

### ||| [لا يقع بالمستمتع بها ايلاء ولا لعان]

# قال (رحمه الله): لا يقع بالمستمتع بها ايلاء ولا لعان على الاظهر.

# أقول: مذهب الشيخ (رحمه الله) أنه لا يقع، وتبعه أبو الصلاح والمتأخر،
~~وقال المرتضى وشيخنا المفيد: انه يقع.

# لنا- الروايات المشهورة المنقولة عن أهل البيت (عليهم السلام).

# قال (رحمه الله): وفي الظهار تردد، أظهره أنه يقع.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم الآية فيقع، وبه أفتى المفيد والمرتضى وابن
~~أبي عقيل وأبو الصلاح.

# والالتفات الى أن المتمتع بها ليس لها اجبار الزوج على النكاح، فلا يقع
~~بها الظهار، لعدم الفائدة، وبه أفتى ابن بابويه والمتأخر، عملا برواية علي
~~بن فضال (1). واعتبار فائدة الظهار في المطالبة بالوطء ممنوع، والرواية
~~مرسلة فليست حجة.

### ||| [فى عدة الوفاة]

# قال (رحمه الله): وتعتد من الوفاة ولو لم يدخل بها، بأربعة أشهر وعشرة
~~أيام ان كانت حائلا، وبأبعد الاجلين ان كانت حاملا، على الاصح.

# أقول: هذا هو المشهور بين الاصحاب، ومستنده عموم آية الوفاة، وبه روايات
~~كثيرة عن أهل البيت (عليهم السلام) قال المفيد وسلار: وعدتها شهران وخمسة
~~أيام وهو ظاهر كلام المرتضى، واختاره القاضي عبد العزيز بن البراج، ومستنده
~~رواية الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته عن رجل تزوج متعة ms212
~~ثم مات عنها ما عدتها؟

# قال: خمسة وستون يوما (2). وحملها الشيخ (رحمه الله) على كون الزوجة
~~مملوكة، توفيقا بين الروايات، وهو حسن.

### ||| [لو باع أمة وادعى أن حملها منه]

# قال (رحمه الله): لو باع أمة وادعى أن حملها منه، فانكر المشتري، لم يقبل

PageV02P015

# قوله في افساد البيع، ويقبل في التحاق الولد، لانه اقرار لا يتضرر به
~~الغير، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «اقرار العقلاء على
~~أنفسهم جائز» (1) فيكون مقبولا، ولانه اقرار لا يتضرر به المشتري، سواء
~~باعه الامة بحملها أو منفردة عنه.

# والالتفات الى أن في هذا الاقرار اضرارا بالغير، فلا يكون مسموعا. أما
~~الصغرى، فلوجوب فكه من تركة أبيه مع القول بالتحاقه بتقدير الموت ولم يخلف
~~وارثا سواه، وهو اضرار عظيم بالمشتري. وأما الكبرى، فلقوله (عليه السلام)
~~«لا ضرر ولا اضرار في الاسلام» (2) ولانعقاد الاجماع عليها.

### | [فصل العيوب]

# قال (رحمه الله) في فصل العيوب: والجنون سبب لتسلط الزوجة على الفسخ،
~~دائما كان أو أدوارا. وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطي، أو بعد العقد
~~والوطي وقد يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة، وهو في موضع التردد.

# أقول: الاشتراط ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (3) والخلاف (4)، وقال في
~~النهاية:

# ان اختارت فراقه كان على وليها طلاقه (5).

# وأما منشأ التردد: فالنظر الى أصالة لزوم العقد، فلا يتسلط على فسخه الا
~~بدليل ولم يثبت في غير المستغرق لاوقات الصلاة.

# والالتفات الى ظاهر رواية القاسم بن محمد عن علي بن أبي حمزة قال: سئل
~~أبو ابراهيم (عليه السلام) المرأة تكون لها الزوج قد أصيبت في عقله من بعد
~~ما تزوجها أو

PageV02P016

# عرض له جنون، قال: لها أن تنزع نفسها منه ان شاءت (1).

# فشرع لها الفسخ مطلقا، ولم يعتبر الاستغراق وعدمه، ولا طلاق الولي أيضا،
~~لكن الرواية ضعيفة، فان القاسم بن محمد وعلي بن أبي حمزة واقفيان.

# والمعتمد في الاستدلال على ثبوت الفسخ مطلقا أن يقال: لا جرم أن الجنون
~~سبب مانع من الاستمتاع كما ينبغي، وتستضر به المرأة ms213 ضررا عظيما، فيسوغ لها
~~الفسخ، دفعا للضرر الناشئ من فوات ثمرة العقد.

# قال (رحمه الله): والعنن مرض يضعف معه القوة عن نشر العضو- الى قوله:

# فلو وطأها ولو مرة، ثم عن أو أمكنه وطؤ غيرها مع عننه عنها لم يثبت لها
~~الخيار على الاظهر.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2): اذا كان له أربع نسوة، فعن
~~عن واحدة دون الثلاث، لم يحكم لها بحكم العنة عند أصحابنا، وقال المخالف:

# لها حكم نفسها ويضرب لها المدة.

# وبمعناه قال في الخلاف (3)، ونسب القول الاخر الى الشافعي، واستدل باجماع
~~الفرقة وأخبارهم.

# قال (رحمه الله): ولو حدث الجب لم يفسخ به، وفيه قول آخر.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط (4) والخلاف (5): لا ترد الرجل من عيب يحدث
~~به الا الجنون الذي لا يعقل معه أوقات الصلاة، وقال المخالف: اذ احدث واحد
~~من الاربعة: الجنون والجذام والبرص والجب، فلها الخيار، وعندنا أنه لا خيار

PageV02P017

# في ذلك، واحتج في الخلاف بأن العقد قد صح شرعا، وثبوت الرد يحتاج الى
~~دليل، وحيث لا دلالة فلا رد.

# قال (رحمه الله): أما الجنون، فهو فساد العقل- الى قوله: مع غلبة المرة.

# أقول: قال صاحب الصحاح: المرة احدى الطبائع الاربع، والمرة القوة وشدة
~~العقل أيضا، ورجل مرير أي: قوي ذو مرة (1).

# قال (رحمه الله): وأما العرج، ففيه تردد، أظهره دخوله في أسباب الفسخ اذا
~~بلغ الاقعاد.

# أقول: منشؤه: النظر الى التمسك بمقتضى العقد، وهو اللزوم وعدم التسلط على
~~الفسخ، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2) والخلاف (3).

# والالتفات الى أن في ذلك عضاضة على الزوج، وربما نفرت نفسه منه وتضرر به،
~~فيسوغ له الفسخ دفعا لمضرته، وهو اختيار الشيخ في النهاية (4). والذي ذكره
~~المصنف توسط بين القولين، ولا بأس به.

# قال (رحمه الله): العيوب الحادثة بالمرأة قبل العقد مبيحة للفسخ، وما
~~يتجدد بعد العقد والوطي لا يفسخ به، وفي المتجدد بعد العقد وقبل الدخول
~~تردد، أظهره أنه لا يبيح الفسخ، تمسكا بمقتضى العقد السليم عن معارض.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة لزوم العقد، ms214 ترك العمل بها في الصورة
~~الاولى، للاخبار والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو اختيار
~~المتأخر.

# والالتفات الى عموم الاخبار الواردة بثبوت الرد مع وجود هذه العيوب، ولم
~~يفصلوا بين العيب السابق على العقد أو المتأخر عنه، وهو اختيار الشيخ في

PageV02P018

# المبسوط (1) والخلاف (2).

### ||| [في المهور]

# قال (رحمه الله) في المهور: وهل يجب تعيين الحرف.

# أقول: المراد بالحرف هنا القراءة، يقال قرأت بحرف أبي عمرو، أي:

# بطريقته.

# قال (رحمه الله): قيل: اذا لم يسم [لها] مهرا وقدم لها شيئا ثم دخل، كان
~~ذلك مهرها- الى قوله: واستنادا الى قول مشهور.

# أقول: هذه المسألة أفتى بها الشيخان وابن البراج وسلار، وتبعهم المتأخر،
~~مدعيا للاجماع عليها محتجا به.

# والمراد بالرواية ما روي عن الباقر (عليه السلام) في رجل تزوج امرأة فدخل
~~بها فأولدها ثم مات عنها، فادعت شيئا من صداقها على ورثة زوجها، فجاءت
~~تطلبه منهم وتطلب الميراث، قال فقال: أما الميراث فلها أن تطلبه، وأما
~~الصداق فان الذي أخذت من قبل أن يدخل عليه، فهو الذي حل للزوج به فرجها،
~~قليلا كان أو كثيرا، اذ هي قبضته منه وقبلته ودخلت عليه، فلا شيء لها بعد
~~ذلك (3).

# ولا جرم أن هذه الرواية مطلقة، فتأولها الشيخان وأتباعهما بما ذكروه،
~~جمعا بين الادلة، وهو حسن.

# قال (رحمه الله): ولو نقصت عين المهر أو صفته، مثل عور الدابة أو نسيان
~~الصنعة، قيل: كان لها نصف القيمة [سليما] ولا يجبر على أخذ نصف العين وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المفروض مهرا انما هو العين دون القيمة،

PageV02P019

# فيجب أخذ نصف الموجود منها ونصف قيمة التالف، عملا بظاهر قوله تعالى
~~«@QUR@015 وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما
~~فرضتم » (1) أي: فلكم نصف ما فرضتم، لانه تعالى جعل النصف مستحقا بالطلاق،
~~ولا يجوز أن يكون المستحق للنصف بالطلاق الزوجة، لانها كانت مالكة لجميع
~~المهر بالعقد، فتعين أن يكون الزوج، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2)
~~والخلاف (3).

# والالتفات الى أن المفروض انما هو العين سليمة من ms215 جميع العيوب، فيكون
~~بالخيار بين أخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالف، وبين أخذ نصف قيمتها معا،
~~دفعا للضرر الناشي من وجوب أخذ نصف العين معيبا، وهو القول الاخر للشافعي،
~~واختاره الشيخ في المبسوط أولا.

# قال (رحمه الله): ولو زاد بكبر أو سمن، كان له نصف قيمته من دون الزيادة
~~ولا تجبر المرأة على دفع العين، على الاظهر.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4) بعد أن خير المرأة في هذه
~~الصورة بين دفع نصف العين، وأوجب على الزوج القبول حينئذ، وبين دفع القيمة
~~من دون الزيادة، ويقوى في نفسي أن له الرجوع في نصفه مع الزيادة التي لا
~~تتميز ولقوله تعالى «@QUR@03 فنصف ما فرضتم » (5) وان كان الاول قويا.

# والاول عند المتأخر أولى، لانه نماء حدث في ملكها، فيكون لها. والمقدمتان
~~اجماعيتان.

# قال (رحمه الله): ولو أصدقها تعليم سورة ثم طلقها قبل الدخول والتعليم،

PageV02P020

# قيل: يعلمها النصف من وراء الحجاب، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة الجواز، ولان التعليم حق لها، فيجوز
~~توفيتها اياه كغيره من الحقوق، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2)،
~~محتجا بأن الذي وجب عليه واستقر تعليم نصف ما سمي، فإيجاب غيره يحتاج الى دليل.

# والالتفات الى أن تعليم نصف السورة يستدعي سماع صوت المرأة الاجنبية وهو
~~غير جائز. أما أولا، فلان صوت المرأة عورة. وأما ثانيا، فلانه لا يؤمن من
~~الافتنان بها، وهو الوجه الاخر للشافعي، ولعله الاقرب.

# قال (رحمه الله): ولو شرط لامرأته مهرا ان أبقاها في بلده وأريد منه ان
~~أخرجها فأخرجها الى بلد الشرك، لم يجب اجابته. وان أخرجها الى بلاد
~~الاسلام، كان الشرط لازما، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى رواية علي بن رئاب عن أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) قال: سئل وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة على مائة دينار على أن يخرج
~~بها الى بلاده، فان لم تخرج معه، فمهرها خمسون دينارا، أرأيت ان لم تخرج
~~معه الى بلاده، قال فقال: ان أراد أن يخرج بها الى بلاد الشرك، فلا ms216 شرط له
~~عليها في ذلك، ولها مائة دينار التي أصدقها اياها. وان أراد أن يخرج بها
~~الى بلاد المسلمين ودار الاسلام، فله ما اشترط عليها، والمسلمون عند
~~شروطهم، وليس له أن يخرج بها الى بلاده حتى يؤدي إليها صداقها وترضى من ذلك
~~بما رضيت به وهو جائز (3).

PageV02P021

# وهذه الرواية حسنة، وعليها فتوى الشيخ في النهاية، بناء على أنه اذا شرط
~~لامرأته أن لا يخرجها من بلدها، كان الشرط لازما.

# والالتفات الى مقتضى العقد تسلط الزوج على الزوجة استمتاعا واسكانا،
~~والشرط المذكور مناف لمقتضاه (1)، فيكون مخالفا للكتاب والسنة، فلا يثبت
~~المشترط، وبه أفتى المتأخر، بناء على أنه اذا شرط لها أن لا يخرجها من
~~بلدها كان الشرط باطلا، ونقل عن الشيخ (رحمه الله) أنه رجع عن ذلك في
~~الخلاف (2) في مسألة اذا أصدقها ألفا وشرط أن لا يسافر بها، فالشرط باطل
~~والنكاح والصداق صحيحان.

# واعلم أن بين المسألتين فرقا بعيدا، على أنا نمنع بطلان هذا الشرط، عملا
~~بعموم قوله (عليه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» (3).

# قال (رحمه الله): الصداق يملك بالعقد على أشهر الروايتين، ولها التصرف
~~فيه قبل القبض على الاشبه.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في الخلاف: ليس للمرأة أن تتصرف في الصداق
~~قبل القبض، محتجا بأن جواز التصرف بعد القبض مجمع عليه ولا دليل على جواز
~~تصرفها قبله وبأنه روي عن النبي (عليه السلام) أنه نهى عن بيع ما لم يقبض
~~(4). والحق الجواز.

# لنا- عموم قوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» (5) والمنع عن
~~بعض التصرفات، وهو البيع على تقدير تسليمه لا يستلزم المنع عن باقي
~~التصرفات،

PageV02P022

# وهو ظاهر.

# قال (رحمه الله): واذا عفت المرأة عن نصيبها، أو عفى الزوج عن نصيبه- الى
~~قوله: ولا يفتقر الى القبول على الاصح.

# أقول: قد مر بحث أن القبول هل هو شرط في صحة الابراء أم لا؟

# قال (رحمه الله): اذا زوج ولده الصغير، فان كان له مال، فالمهر على الولد
~~وان كان فقيرا، فالمهر في عهدة الولد. ولو مات الولد، أخرج المهر من أصل ms217
~~تركته، سواء بلغ الولد وأيسر أو مات قبل ذلك.

# فلو دفع الأب المهر وبلغ الصبي وطلق قبل الدخول، استعاد الولد النصف دون
~~الوالد، لان ذلك يجري مجرى الهبة.

# ثم قال: لو أدى المهر عن ولده الكبير تبرعا، ثم طلق الولد، رجع الولد
~~بنصف المهر، ولم يكن للوالد انتزاعه لعين ما ذكرناه في الصغير، وفي
~~المسألتين تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن أداء المهر عن الولد بمنزلة الهبة له، فلا
~~يجوز الرجوع فيه.

# أما الصغرى، فلان المهر عوض البضع، وهو ملك للولد اجماعا، فيكون عوضه وهو
~~المهر واجبا عليه كغيره من الاثمان، واذا ثبت أن المهر يتعلق بذمة الولد
~~بنفس العقد، تبين أن أداء الوالد للمهر جار مجرى الهبة له.

# وأما الكبرى، فاجماعية عندنا، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1). ولقائل
~~أن يمنع الصغرى، سلمنا لكن لم قلت أن المنزل منزلة الشيء يكون حكمه حكم ذلك
~~الشيء، هذا هو القياس بعينه، وهو عندنا باطل.

# والالتفات الى أصالة بقاء الملك على مالكه وعدم انتقاله عنه، ترك العمل بها

PageV02P023

# في الصورة الاولى، فيبقى معمولا بها في الثانية.

### ||| [فى حق المضاجعة]

# قال (رحمه الله): ولو بات عند الامة ليلة، ثم اعتقت قبل استيفاء الحرة، قيل:

# يقضي للامة ليلة، لانها ساوت الحرة، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنها ساوت الحرة قبل توفية حقها عليها، فينبغي أن
~~يكون حقها مثل حق الحرة، لانها حرة مثلها، ويؤيده عموم قوله تعالى
~~«@QUR@016 ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل
~~الميل فتذروها كالمعلقة » (1) أي: التي لا زوج لها، وهو اختيار الشيخ في
~~المبسوط (2).

# والالتفات الى أنها انما صارت حرة بعد استيفاء حقها، فلا تجب لها شيء
~~آخر، بل يبتدئ، بالقسمة بعد توفية الزوجة الاخرى حقها، وهذا عندي أقوى.

# قال (رحمه الله): ويستحب أن يقرع بين الزوجات اذا أراد استصحاب بعضهن في
~~السفر، وهل يجوز العدول عن من خرج اسمها الى غيرها؟ قيل: لا، لانها تعينت
~~للسفر، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة الجواز، ولان القسم ms218 في السفر حق للزوج فقط،
~~فجاز له تركه، اما بأن يعدل الى غيرها من الزوجات أولا يستصحب معه واحدة منهن.

# والالتفات الى أن القرعة قد عينتها للسفر، فلا يجوز العدول عنها الى
~~غيرها، والا لم يكن للقرعة فائدة، فيكون الامر بها عبثا، وهو باطل، وبه
~~أفتى الشيخ في المبسوط (3).

# قال (رحمه الله): وهل بعث الحكمين على سبيل التحكيم أو التوكيل؟ الاظهر

PageV02P024

# أنه تحكيم.

# أقول: ذهب الشيخ في الخلاف (1) الى أنه تحكيم، محتجا بوجوه:

# الاول: قوله تعالى «@QUR@08 فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها » (2)
~~وظاهر الآية دالة على التحكيم، لانه لم يقل فابعثوا وكيلا.

# الثاني: الخطاب الشرعي اذا ورد مطلقا انصرف الى الائمة والقضاة، وهذا من
~~جملة ذاك.

# الثالث: لو توجه الخطاب الى الزوجين لقال: فابعثا، والتالي باطل فالمقدم
~~مثله، والشرطية ظاهرة اذ هما اثنان.

# الرابع: قوله تعالى «@QUR@06 إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما » (3)
~~فأضاف تعالى الإرادة الى الحكمين، ولو كانا وكيلان (4) لم يضف إليهما.

# الخامس: روى الاصحاب أنهما يمضيان (5) ما اتفق رأيهما عليه الا الفرقة،
~~فانهما يستأدياهما، فدل أنه على سبيل التحكيم، لان التوكيل لا يجوز فيه
~~انفاذ شيء الا باذن الموكل، وعليه المتأخر، وما عرفت من الاصحاب فيه خلافا،
~~بل من الجمهور.

### ||| [فى الفراش]

# قال (رحمه الله): ولو وطئ أمته، ووطأها آخر فجورا، ألحق الولد بالمولى.

# ولو حصل مع ولادته أمارة يغلب بها الظن أنه ليس منه، قيل: لم يجز له
~~الحاقة ولا نفيه عنه، بل ينبغي أن يوصي له بشيء ولا يورثه ميراث الاولاد،
~~وفيه تردد.

PageV02P025

# أقول: منشؤه: النظر الى الرواية (1)، وعليها فتوى الشيخ في النهاية (2).

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «الولد للفراش» (3) وهذا فراش،
~~فيكون لاحقا إليه ما لم ينفه، فان نفاه فلا لعان. وهو اختيار المتأخر،
~~ولعله الاقرب.

### ||| [لو ادعى الأب وجود متبرعة وأنكرت الام]

# قال (رحمه الله): فرع- لو ادعى الأب وجود متبرعة وأنكرت الام، فالقول قول
~~الأب، لانه يدفع عن نفسه وجوب الاجرة، على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى كون الام منكرة، فيكون القول ms219 قولها، عملا بقوله
~~(عليه السلام) «البينة على من ادعى واليمين على من أنكر» (4) ولان ارضاع
~~الولد حق لوالديه، وهو مدع لاسقاطه بوجود متبرعة، فيكون القول قولها الا أن
~~يقيم البينة بذلك.

# والالتفات الى أن انكار الام لوجود المتبرعة يتضمن دعوى شغل ذمة الأب
~~بايجاب الاجرة عليه، والاصل براءة الذمة، فمن ادعى شغلها بشيء من الاشياء
~~فعليه البينة وعلى المنكر اليمين، للخبر المذكور، وهو اختيار الشيخ في
~~المبسوط.

# قال (رحمه الله): لو فقد الابوان، فالحضانة لاب الأب، فان عدم قيل: كانت
~~الحضانة للاقارب، ويترتبون ترتب الارث، نظرا الى الآية، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى قوله تعالى «@QUR@09 وأولوا الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله* » (5) قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (6) والخلاف:
~~وهذا عام في كل

PageV02P026

# شيء الا ما خصه الدليل (1).

# والالتفات الى أن اثبات الحضانة لغير الأب والام والجد للاب حكم شرعي،
~~فيفتقر الى الدليل الشرعي، وحيث لا دلالة فلا حكم، ونمنع دلالة الآية على
~~موضع النزاع.

# قال المتأخر بعد أن أورد معظم ما ذكره الشيخ (رحمه الله) في الخلاف في
~~هذا المعنى: هذا من تخريجات المخالفين ومعظمه قول الشافعي، وناؤهم على
~~القول بالعصبية، وذلك عندنا باطل، ولا حضانة عندنا الا للام والأب. أما
~~غيرهما، فليس له ولاية سوى الجد من قبل الأب خاصة.

# قال (رحمه الله): اذا طلبت الام للرضاع أجرة زائدة عن غيرها، فله تسليمه
~~الى الاجنبية، وفي سقوط حضانة الام تردد، والسقوط أشبه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الحضانة هل هي تابعة للرضاع أم لا؟ فان قلنا
~~بالاول سقطت والا فلا، والحق أنها لا تسقط.

# لنا- أنهما شيئان متغايران، وتداخلهما على خلاف مقتضى الاصل، فلا يصار
~~إليه إلا لدليل. أما أنهما شيئان متغايران، فلانه يصح استئجار المرأة
~~للحضانة دون الرضاع وبالعكس، ولو لا التغاير لما صح ذلك. وأما الكبرى
~~فظاهرة، وهو اختيار المتأخر (رحمه الله). فاذا ثبت أنها لا تسقط وجب على
~~الام تسليمه الى المرضعة كل ما احتاج الى الرضاع، ثم اذا روي لبنا أخذته
~~منها بحق ms220 الحضانة ثم هكذا.

### ||| [فى النفقة]

# قال (رحمه الله): وفي وجوب نفقة الزوجة بالعقد أو بالتمكين تردد، أظهره
~~بين الاصحاب وقوف الوجوب على التمكين.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من وجوب الانفاق، ترك العمل
~~بها في صورة حصول التمكين من الاستمتاع، للاجماع، فيبقى معمولا بها فيما

PageV02P027

# عداها، وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى اطلاق الروايات الدالة على وجوب الانفاق على الزوجات.

# قال (رحمه الله): وفي وجوب الانفاق على آباء الابوين وأمهاتهم تردد،
~~أظهره الوجوب.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه هل يطلق على هؤلاء الاباء والامهات اسم الأب
~~والام أم لا؟ فان قلنا بالاول نظرا الى العرف، أوجبنا النفقة لورود النص
~~بوجوب النفقة على الابوين. وان لم نقل به نظرا الى الوضع اللغوي، لم نوجب
~~شيئا، تمسكا بأصالة براءة الذمة السالمة عن معارضة النص وفتوى الاصحاب طرا
~~على الاول. وأما الثاني، فمذهب مالك من الجمهور.

PageV02P028

### | فصل (ذكر الترددات المذكورة فى القسم الثالث فى الايقاعات)

### ||| [فى الوكالة في الطلاق للغائب]

# قال (رحمه الله): وتجوز الوكالة في الطلاق للغائب اجماعا وللحاضر على الاصح.

# أقول: قد سبق البحث في هذه المسألة مستوفى، فلا معنى لاعادته.

# قال (رحمه الله): ولو نظر الى زوجته وأجنبية، فقال: احداكما طالق، ثم
~~قال: أردت الاجنبية قبل. ولو كان له زوجة وجارة وكل منهما سعدى، فقال: سعدى
~~طالق، ثم قال: أردت الجارة لم يقبل، لان «احداكما» يصلح لهما، وايقاع
~~الطلاق على الاسم لا يصرف الى الاجنبية، وفي الفرق نظر.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن «احداكما» لفظ متواط يقع على الزوجة والاجنبية
~~وقوعا متساويا، فيقبل قول الزوج في التخصيص، لانه أبصر بقصده ونيته.

# وليس كذلك المسألة الثانية، لان العلم في أصل اللغة انما وضع لشيء بعينه
~~غير متناول ما أشبهه، فاذا أطلق على آخر كان بنوع من الاشتراك، فاذا ثبت
~~أنه مشترك لم يكن حمله على كلي مفهوميه على سبيل الحقيقة، لما بين في أصول
~~الفقه بل على سبيل المجاز، وهو غير نافع هنا.

# واذا لم يجز حمله على كلي مفهوميه، ms221 افتقر في دلالته علي أحدهما الي قرينة

PageV02P029

# وإلا لزم الترجيح من غير مرجح، وهو باطل، والقرينة هنا من طرفنا، اذ
~~العادة أن الطلاق لا يواجه به الا الزوجة.

# والالتفات الى أن «احداكما» كما يصلح أن يواجه به الزوجة وغيرها، فكذلك
~~سعدى على تقدير أن يكون موضوعا لهما. وجميع ما ذكرتموه في المسألة الاولى
~~آت هنا، فاما أن تنوره في الصورتين أو تمنعوا قبول قوله في الصورتين، والا
~~فقبول النية في احدى الصورتين ومنعها في الصورة الاخرى مع تساويهما ترجيح
~~من غير مرجح، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# وقول «احداكما» لفظ متواط ممنوع، اذ المتواطي يتناول الاشخاص المندرجة
~~تحته على سبيل الجمع، وليس كذلك أحدهما. واعلم أن الجمهور مطبقون على الفرق
~~بين الصورتين.

# قال (رحمه الله): وفي ثبوت الارث مع سؤالها الطلاق تردد، أشبهه أنه لا
~~إرث، وكذا لو خالعته أو بارأته.

# أقول: هذه المسألة مبتنية على أن التوريث هل هو لمكان التهمة أم هو حكم
~~معلق على طلاق المريض؟ كيف ما كان فان قلنا بالاول، كما هو مذهب الشيخ في
~~المبسوط (2)، لم يكن لها الميراث هنا، لانتفاء التهمة بسؤالها.

# وان قلنا بالثاني، كما هو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف (3)، عملا بعموم
~~الاخبار الدالة على ثبوت الارث مع حصول الطلاق في حال المرض من غير تفصيل
~~كان لها الميراث.

# واعلم أن المتأخر أفتى بما اختاره الشيخ في الخلاف، ونقل عن الشيخ

PageV02P030

# (رحمه الله) أنه أفتى في الجزء الثالث من الاستبصار بما أفتى به في
~~المبسوط، عملا بما رواه زرعة عن سماعة قال: سألته (عليه السلام) عن رجل طلق
~~زوجته وهو مريض، قال: ترثه ما دامت في عدتها، فان طلقها في حال اضرار، فهي
~~ترثه الى سنة، فان زاد عن السنة يوم واحد لم ترثه، وتعتد أربعة أشهر وعشرا
~~عدة المتوفى عنها زوجها (1).

# ثم قال: ومن العجب: انه تخصيص العموم في استنصاره بخبر سماعة الذي رواه
~~زرعة، وهما فطحيان، فان كان يعمل بأخبار الآحاد، فلا خلاف بين من يعمل بها
~~ان شرط ms222 العمل بذلك أن يكون راوي الخبر عدلا، والفطحي كافر، فكيف يعمل
~~بخبره؟ ويخصص به العموم المعلوم، والمخصص يكون دليلا معلوما كالمخصص فهذا
~~لا يجوز عند الجميع.

### ||| [فى المحلل]

# قال (رحمه الله): ويعتبر في الزوج الذي يحلل المرأة شروط أربعة: أن يكون
~~الزوج بالغا، وفي المراهق تردد، أشبهه أنه لا يحلل.

# أقول: منشؤه: النظر الى قوله (عليه السلام) «رفع القلم عن ثلاثة: عن
~~الصبي حتى يحتلم» (2) وفي رفع القلم عنه دليل على أنه لا حكم لجميع أفعاله،
~~ومن جملتها تحليل الزوجة بوطئه، وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى عموم قوله تعالى «حتى ينكح زوجا غيره» (3) فعلق الحل بنكاح
~~الزوج، ولا جرم أن المراهق يسمى زوجا، ويؤيده قوله (عليه السلام) «حتى تذوق
~~عسيلتها وتذوق عسيلته» (2) ولا ريب أن المراهق أعني: الصبي الذي قارب البلوغ

PageV02P031

# له عسيلة. أي: لذة الجماع، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (1) والخلاف، قال:
~~ولا يلزم عليه غير المراهق، لانه لا يعرف العسيلة (2).

# قال (رحمه الله): ولو قال: راجعتك اذا شئت أو ان شئت لم يقع، ولو قالت:

# شئت، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه علق الرجعة بشرط وقد وجد، فيوجد المشروط عملا
~~بالشرط، ولقوله (عليه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» (3) وهذا خبر في معنى الامر.

# والالتفات الى أن الرجعة حق للزوج فقط، فلا اعتبار بمشيتها، فيكون وجود
~~هذا الشرط كعدمه، فلا تصح الرجعة، ولانه ايقاع فلا يصح معلقا على شرط أو
~~صفة، قياسا على الطلاق، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4).

# قال (رحمه الله): ولو ادعى أنه راجع زوجته الامة في العدة فصدقته، وأنكر
~~المولى وادعى خروجها قبل الرجعة، فالقول قول الزوج. وقيل: لا يكلف اليمين
~~لتعلق حق النكاح بالزوجين، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الرجعة استباحة بضع تتعلق بالزوجين فقط، فمع
~~تصادقهما على صحتهما يحكم بصحتها شرعا، عملا بقوله (عليه السلام) «اقرار
~~العقلاء على أنفسهم جائز» (5).

# ولا يفتقر في الحكم بصحة قوله الى يمين، اذ فائدة اليمين: اما اسقاط دعوى

PageV02P032

# المدعي، أو اثبات ما يدعيه، وهي ms223 منتفية هنا، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن الرجعة اثبات لنوع تسلط وسلطنة على الامة، فيقف ثبوتها
~~على اذن المالك لانها ماله، والنبي (عليه السلام) قال: لا يحل مال امرئ
~~مسلم الا عن طيب نفس منه (2). ومع دعواه لانقضاء العدة وانكاره وقوع الرجعة
~~قبل خروجها من العدة لم يحصل الاذن، فلا يحكم بصحة الرجعة، ونمنع تعلق حق
~~النكاح بالزوجين فقط، بل انما نقول بذلك اذا كانا حرين فحسب. ويحتمل أن
~~يكون القول قول الزوج مع اليمين، لانه يدعي الظاهر.

### ||| [لا تجب العدة بالخلوة]

# قال (رحمه الله): ولا تجب العدة بالخلوة منفردة عن الوطي على الاشهر.

# أقول: ذهب الشيخ في النهاية (3) الى وجوبها، بناء على أن المهر يستقر
~~بمجرد الخلوة، فتجب العدة، للحكم بثبوت الوطي المترتب عليه العدة، وأنكره
~~الباقون بناء على أنه لا يستقر الا بالدخول، لان العدة تترتب على الوطي،
~~فحيث لا وطئ فلا عدة. ولما كان الحق أن المهر لا يستقر الا بالدخول، لا جرم
~~كان القول بوجوب العدة بمجرد الخلوة ضعيفا لضعف أصله.

# قال (رحمه الله): ويلزم المتوفى عنها [زوجها] الحداد، وهو ترك ما فيه
~~ريبة- الى قوله: وفي الامة تردد، أظهره أنه لا حداد عليها.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من وجوب الحداد، ترك العمل بها
~~في الحرة، للاتفاق عليه، فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو ظاهر كلام
~~المتأخر.

# والالتفات الى عموم الاحاديث الدالة على وجوب الاحداد على الزوجات،
~~وطريقة الاحتياط قاضية بذلك، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (4)، لقوله (عليه
~~السلام) «لا تحل

PageV02P033

# لامرأة تؤمن بالله واليوم الاخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال الا على
~~زوج أربعة أشهر وعشرا (1). فشرع الاحداد على الزوجة أربعة أشهر وعشرا، ولم
~~يفرق في ذلك بين الامة والحرة.

# قال (رحمه الله): لا نفقة على الغائب في زمان العدة، ولو حضر قبل
~~انقضائها نظرا الى حكم الحاكم بالفرقة، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن نفقة الزوجة تابعة لبقاء زوجيتها، ومع حكم
~~الحاكم بالفرقة تنقطع الزوجية، فتنقطع ms224 معلولها وهو النفقة، عملا بالعلية،
~~وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2).

# والالتفات الى أنها في حكم الزوجة ما دامت في العدة، فتجب لها النفقة لو
~~حضر قبل انقضائها.

# أما الصغرى، فلانه أملك بها مع حضوره قبل خروجه من عدتها، ولو لا أنها
~~زوجته لما صح له ذلك الا بعقد جديد ومهر مستأنف.

# وأما الكبرى فاجماعية، ولانها محبوسة عليه في هذه الحال، فتجب لها النفقة عليه.

# أما لو حضر بعد انقضاء العدة قبل التزويج أو بعده، ففي وجوب نفقتها عليه
~~في زمان اعتدادها منه اشكال، ينشأ: من انقطاع العصمة بينهما، ومن أنها حال
~~الاعتداد في حكم زوجته، لما ذكرناه.

# قال (رحمه الله): ولو طلقت في مسكن دون مستحقها، جاز لها الخروج عند
~~الطلاق الى مسكن يناسبها، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم النهي عن اخراج المعتدة من بيتها، ولا

PageV02P034

# ريب في صدق اسم البيت هنا على المسكن الذي طلقت فيه مطلقا، اذا المراد
~~بالبيت المذكور في قوله تعالى «@QUR@04 لا تخرجوهن من بيوتهن » (1) المسكن
~~الذي يسكنها الزوج فيه وليس بمملوك لها، بدليل أنه يقال: يسوغ اخراجها منه
~~مع الاتيان بالفاحشة، ولو كان ملكا لها لما ساغ اخراجها منه على كل حال.

# والالتفات الى أن على الزوجة في ذلك عضاضة، وربما لحقها باعتباره عار
~~وضرر، فيشرع لها الانتقال الى مسكن يناسبها، دفعا للضرر، وهو اختيار الشيخ
~~في المبسوط (2).

PageV02P035

### | فصل (ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الخلع)

### ||| [لو طلبت منه طلاقا بعوض]

# قال (رحمه الله): لو طلبت منه طلاقا بعوض، فخلعها مجردا عن لفظ الطلاق لم
~~يقع على القولين، ولو طلبت منه خلعا بعوض، فطلق به لم يلزم البذل، على
~~القول بوقوع الخلع بمجرده فسخا، ويلزم على القول بأنه طلاق، أو أنه يفتقر
~~الى الطلاق.

# أقول: اعلم أن الذي يلوح في أول النظر عدم الفرق بين المسألتين في هذا
~~التفصيل، اذ لقائل أن يقول: لا يخلو اما أن يكون المعتبر في استحقاق البذل
~~الاتيان بالصيغة أو بمرادفها، فان كان الاول لم يقع الخلع على ms225 القولين في
~~الصورة الاولى، لايقاعه غير ملتمسها. ويقع الطلاق في الصورة الثانية رجعيا،
~~ولا يستحق باعتباره البذل، لما قلناه أولا على القولين أيضا.

# وان كان المعتبر هو الثاني يأتي التفصيل في المسألتين، فالفرق تحكم، لكن
~~الشيخ (رحمه الله) في المبسوط قال: لو قالت: خالعني على ألف مثلا، ونوت به
~~الطلاق، فقال: طلقتك، صح عندنا وعندهم. فأما ان قالت: طلقني على ألف، فقال:
~~خلعتك عليها ناويا الطلاق، فعلى ما اخترناه لا يقع، وعلى ما

PageV02P036

# يذهب إليه بعض أصحابنا من أن تلفظ الخلع يقع الفرقة ينبغي الوقوع.

# ثم قال بعد أن ذكر أن القائل بالوقوع من الاصحاب ينبغي له الاقتصار على
~~لفظ الخلع. واذا اثبت هذا فعلى ما اخترناه من طلبت منه طلاقا بعوض فخلعها
~~به، لم يصح على المذهبين جميعا، أعني: مذهبي أصحابنا، لانه أجابها الى غير
~~ملتمسها، لانها طلبت منه فراقا يقع به نقصان الطلاق، فأجابها بما لا ينقص
~~الطلاق فأما ان طلبت منه فسخا بعوض فطلقها به، ينبغي أن يقول من أجاز من
~~أصحابنا ذلك أنه لا يقع، لاعطائها غير مطلوبها، وحكى عن بعض الوقوع (1).
~~فأتبع المصنف تفصيله الاخر، وليس بجيد.

# قوله «لانه أجابها الى غير ملتمسها» قلنا متى يكون كذلك اذا جعلنا الخلع
~~فسخا أو طلاقا، الاول مسلم والثاني ممنوع، لان صيغة الطلاق والخلع عند هذا
~~القائل مترادفتان، وقد مر في أصول الفقه صحة اقامة كل من المترادفين مقام صاحبه.

# ومن العجب أن الشيخ والمصنف (رحمهما الله) ذكرا أن فائدة الخلاف الاعتداد
~~به في عدد الطلقات على الثاني دون الاول، ثم قالا هذه المقالة. واذا تقرر
~~ما قلناه فالتفصيل الذي ذكرناه جيد.

### ||| [فى بذل الفداء]

# قال (رحمه الله): ويصح بذل الفداء منها ومن وكيلها وممن يضمنه باذنها،
~~وهل يصح من المتبرع؟ فيه تردد، والاشبه المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن وقوع الخلع الشرعي بهذا النوع من البذل حكم
~~شرعي، فيقف على الدلالة الشرعية، فحيث لا دلالة فلا شرع، وبه أفتى الشيخ في
~~المبسوط (2) والخلاف (3)، محتجا بقوله تعالى «@QUR@06 فإن ms226 خفتم ألا يقيما
~~حدود الله

PageV02P037

# @QUR@06 فلا جناح عليهما فيما افتدت به » (1).

# فأضاف تعالى الفداء إليها، وفي اضافته إليها دليل على أنه لا يصح بذله من
~~غيرها، وبأصالة بقاء العقد، فيتمسك بها الى حين ظهور المزيل قطعا، وأتبعه
~~المتأخر.

# والالتفات الى الاصل الدال على الجواز، وبه قال جميع الفقهاء الا الثوري.

# قال (رحمه الله): أما لو قال: طلقها على ألف من مالها وعلي ضمانها، أو
~~على عبدها هذا وعلي ضمانه صح، فان لم ترض بدفع البذل صح الخلع وضمن المتبرع
~~وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه أجنبي، فلا يصح بذل الفداء منه، لما قدمناه،
~~ولانه ضمان ما لم يجب، فلا يكون لازما.

# والالتفات الى أن في ذلك مصلحة عامة مقصودة للعقلاء، وهو مما يمس الحاجة
~~إليه، فيكون مشروعا لمساس الحاجة إليه، كما لو قال عند خوف الغرق: ألق
~~متاعك في البحر وعلي ضمانه، وان كانا جميعا ضمان ما لم يجب، وبه أفتى الشيخ
~~في المبسوط (2).

# وفي الجمع بين قوله في هذه المسألة والتي قبلها تضاد ظاهر، لان المصلحة
~~الداعية الى مشروعيتهما واحدة، فالعمل بها في احدى المسألتين الغاؤها في
~~الاخرى ترجيح من غير مرجح، وهو باطل.

### ||| [فى الظهار]

# قال (رحمه الله): وفي وقوع الظهار موقوفا على الشرط تردد، أظهره الجواز.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم الروايات الدالة على الوقوع ويؤيده عموم

PageV02P038

# الآية (1)، وبه أفتى الشيخ في النهاية (2) والخلاف (3).

# والالتفات الى أن الظهار ايقاع، فلا يصح موقوفا على شرط كالطلاق، ويؤيده
~~أصالة براءة الذمة، وحل الزوجة ممن حرم وطؤها بهذا النوع من الظهار، وأوجب
~~الكفارة به فعليه الدلالة، وبه أفتى المتأخر، محتجا بهذه الادلة، ونقل ذلك
~~عن شيخنا المفيد وعلم الهدى وجلة المشيخة من أصحابنا.

# وبما قاله روايتان: احداهما عن أبي الحسن الرضا (عليه السلام)(4)،
~~والثانية عن أبي عبد الله (عليه السلام)(5).

# لكن المتأخر لا يرضى بهما استدلالا، لانهما مع كونهما من أخبار الآحاد،
~~فيهما ضعف، لان في طريق الرواية الاولى أبا سعيد الادمي، وقد طعن فيه الشيخ
~~(رحمه الله) وجماعة ms227 من أصحابنا، وفي طريق الثانية ابن فضال، وهو فطحي، ومع
~~ذلك فروايته مرسلة.

# وأما الدلائل التي استدل بها فضعيفة جدا: أما الاول، فلانه قياس محض، وهو
~~عندنا باطل. وأما الثاني، فلان الاصالة تخالف لقيام الدلالة وقد بيناها.

# لا يقال: لا خلاف بين الاصحاب أن الظهار حكمه حكم الطلاق ومن جملة أحكام
~~الطلاق أن لا يقع موقوفا على الشرط.

# قلنا: هذه الدعوى ممنوعة، وهي منقوضة بمسائل كثيرة لا حاجة بنا الى
~~تعدادها وانما هذا شيء ادعاه المتأخر واما نقله ذلك عن أكثر الاصحاب.

# قال (رحمه الله): وهل يقع الظهار بالموطوءة بالملك؟ فيه تردد، والمروي

PageV02P039

# أنه يقع كما يقع بالحرة.

# أقول: منشؤه: النظر الى رواية اسحاق بن عمار قال: سألت أبا ابراهيم (عليه
~~السلام) عن الرجل يظاهر من جاريته، فقال: الحرة والامة في هذا سواء (1).
~~وفي معناها رواية ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله (عليه السلام)(2).

# ورواية محمد بن مسلم عن أحدهما (عليهم السلام) قال: سألته عن الظهار يقع
~~على الحرة والامة؟ فقال: نعم (3). وعليها فتوى الشيخ في النهاية (4)
~~والخلاف (5)، محتجا بالاجماع، وعموم آية الظهار، واختاره ابن أبي عقيل في
~~المتمسك.

# والالتفات الى أصالتي الاباحة وبراءة الذمة من وجوب الكفارة، فمن ادعى
~~تحريم المملوكة وشغل الذمة بالكفارة، فعليه الدلالة. وهو اختيار المفيد
~~وعلم الهدى في بعض مسائلة وسلار وأبي الصلاح والمتأخر.

# ويؤيده الرواية المروية عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجل جعل جاريته
~~عليه كظهر أمه قال: يأتيها وليس عليه شيء (6).

# والارجح الاول، لان رواياته أصح طريقا، ومع ذلك فهي مؤيدة بعموم القرآن.
~~وأما الرواية الدالة على عدم الوقوع، فضعيفة لان في طريقها علي بن فضال،
~~وهو فاسد العقيدة، وفي طريقها ابن بكير وهو أيضا كذلك، وحمزة بن حمران وهو
~~مجهول الحال.

# لا يقال: ففي طريق روايتكم الاولى عمار، وهو فطحي.

PageV02P040

# لانا نقول: عمار وان كان فطحيا، لكن الشيخ وثقه وعمل بمفرداته، ومع ذلك
~~فهي مؤيدة بروايات أخر.

# واعلم أن المتأخر قال: ان المملوكة ليست من النساء، فلا يدخل تحت ms228 الآية
~~وليس بشيء وأن ذلك دعوى مجردة.

# قال (رحمه الله): ولو ظاهر من واحدة مرارا، وجب عليه بكل مرة كفارة، فرق
~~الظهار أو تابعه، ومن فقهائنا من فصل.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط: اذا ظاهر من امرأته مرارا لم يحل. اما أن
~~يوالي أو يفرق، فان والى بأن قال: أنت علي كظهر أمي مرارا، فان نوى بالثاني
~~والثالث التأكيد لم يلزمه إلا كفارة واحدة بلا خلاف، وان لم ينو التأكيد
~~ولا الاستيناف، فانه يلزمه كفارة واحدة اجماعا أيضا، وان نوى الاستيناف
~~لزمه بكل واحدة كفارة عندنا وعند قوم. وقال بعضهم: يلزمه واحدة.

# وأما ان فرق فانه ينظر، فان كفر عن الاول ثم تلفظ بالثاني، وجب عليه
~~بالثاني كفارة مجددة بلا خلاف، وان لم يكفر عن الاول فالحكم كما لو والى
~~ذلك ونوى به الاستيناف عندنا وعند الاكثر بكل لفظ كفارة، وقال بعضهم: كفارة
~~واحدة (1).

# وقال في الخلاف (2): يلزم بكل مرة كفارة اذا نوى الاستيناف بها، ولم يفرق
~~بين المتتابع والمتفرق، محتجا باجماع الفرقة والاحتياط وعموم الآية.

# وقال المتأخر: واذا كرر كلمة الظهار، لزمه بكل دفعة كفارة، فان وطئ التي
~~كرر القول لها قبل أن يكفر، لزمته كفارة واحدة عن الوطي وكفارات التكرار
~~ولعله الاقرب.

PageV02P041

# لنا- عموم الآية، ولا ريب في صدق اسم الظهار على كل مرة مرة وما رواه
~~محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو
~~أكثر قال: عليه بكل مرة كفارة (1). وفي معناها رواية أبي بصير عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام)(2) وقد روى عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات في كل مجلس واحدا، قال: عليه
~~كفارة واحدة (3).

# فالشيخ (رحمه الله) لما نظر الى اختلاف الروايتين جمع بينهما بالتفصيل
~~الذي نقلناه عنه، وهو حسن، لكن هذه الرواية ضعيفة السند، فلا اعتماد عليها.

### ||| [فى كفارة الحنث في العهد، وفي النذر]

# قال (رحمه الله): وكذا كفارة الحنث في العهد، وفي النذر على ms229 تردد.

# أقول اختلف الاصحاب في كفارة خلف النذر والعهد، فذهب الثلاثة وسلار الى
~~أنها مثل كفارة رمضان، عملا برواية أبي بصير عن أحدهما (عليهما السلام)
~~قال: من جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر فيه طاعة فحنث، فعليه عتق رقبة
~~أو صيام شهرين متتابعين، أو اطعام ستين مسكينا (4). وفي معناها رواية جميل
~~بن دراج عن عبد الملك عن أبي عبد الله (عليه السلام)(5).

# وذهب ابن بابويه الى أنها كفارة يمين، عملا برواية حفص بن غياث قال سألت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن كفارة النذر، فقال: كفارة يمين (6)، وهي
~~ضعيفة، فان حفص بن غياث بتري. وفي طريقها سليمان بن داود المنقري، وقد طعن
~~فيه ابن الغضائري وضعفه جدا.

PageV02P042

# وقال المتأخر: ان كان النذر صوما معينا، فكفارته كفارة رمضان، وان كان
~~غير الصوم فكفارة خلفه كفارة يمين. والمصنف (رحمه الله) اختار أن كفارة خلف
~~النذر كفارة يمين، عملا برواية جميل بن صالح عن أبي الحسن موسى (عليه
~~السلام) قال:

# من عجز عن نذر نذره، فكفارة يمين (1). وكفارة خلف العهد كفارة رمضان،
~~عملا بما ذكرناه من الروايات.

# قال (رحمه الله): ويعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف: الوصف الاول- الايمان
~~وهو معتبر في كفارة القتل اجماعا، وفي غيرها على التردد، والاشبه اشتراطه.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (2) والمبسوط (3) الى أن الايمان
~~في الرقبة غير معتبر، الا في كفارة القتل، دون ما عداها من سائر الكفارات
~~محتجا بوجهين:

# الاول: أصالة براءة الذمة تنفي وجوب ذلك مطلقا، ترك العمل بها في كفارة
~~القتل، للنص والاجماع، فيعمل بها فيما عداها.

# الثاني: القرآن ورد بوجوب هذه الكفارات على من وجد منه سببها، ولم يشترط
~~في الرقبة الايمان، بل أطلق ذلك اطلاقا، وانما قيدها بالايمان في قتل الخطأ
~~خاصة، فحمل غيرها عليها يحتاج الى دليل، ولا دليل في الشرع يوجب ذلك.

# وقال المتأخر: اختلف أصحابنا في ذلك، فالاظهر الذي يقتضيه أصول المذهب أن
~~في جميع الرقاب في الكفارات وغيرها لا تجزئ الا المؤمنة، أو بحكم المؤمنة
~~ولا تجزئ ms230 الكافرة، محتجا بقوله تعالى «@QUR@06 ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون » (4)

PageV02P043

# والاستدلال بها يتوقف على مقدمات.

# الاولى: أن النهي المجرد يقتضي فساد المنهي عنه في العبادات، وقد ثبت ذلك
~~جميعا في أصول الفقه.

# الثانية: أن الكافر يسمى خبيثا، فيدخل تحت الآية، وقد ادعي الاجماع على
~~اجراء هذا الاسم عليه.

# الثالثة: أن العتق يسمى انفاقا والحق ذلك، اذ الانفاق عبارة عما أخرج
~~لوجه الله تعالى، عتقا كان أو غيره. وهو اختيار الشيخ في التبيان (1).

# واذا تقرر ذلك فنقول: نهى تعالى عن انفاق الخبيث، وعتق الكافر انفاق
~~خبيث، فيكون منهيا عنه، واذا كان منهيا عنه لم يكن مجزئا، لان النهي يدل
~~على فساد المنهي عنه، وبأن طريقة الاحتياط قاضية بذلك، لان الذمة مشغولة
~~بالكفارة بغير خلاف، ولا تبرأ بيقين الا اذا كفر بالمؤمنة، لوقوع الخلف في
~~اجزاء ما سواها وللاتفاق على اجزائها، وهو اختيار علم الهدى وغيره من
~~المشيخة، واختاره الشيخ (رحمه الله) في التبيان، وبه قال الشافعي ومالك
~~والاوزاعي وأحمد واسحاق.

### ||| [لو أسلم المراهق لم يحكم باسلامه]

# قال (رحمه الله): ولو أسلم المراهق لم يحكم باسلامه، على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يبلغ» (2) وارتفاع القلم عنه يدل على أنه لا حكم لقوله، وهو
~~اختيار الشيخ في المبسوط (3).

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «اقرار العقلاء على أنفسهم جائز»
~~(4) ولان

PageV02P044

# المراهق- أعني: الذي ناهز البلوغ- غير عاقل ولقائل أن يمنع ذلك، اذ العقل
~~انما يتحقق مع البلوغ أما قبله فلا.

# قال (رحمه الله): ويعتبر نية التعيين ان اجتمعت أجناس مختلفة، على
~~الاشبه.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط: اذا وجبت عليه كفارات من جنس واحد أو من
~~أجناس، فأعتق عنها أو صام، فان الواجب عليه أن ينوي التكفير، بحيث لا يفتقر
~~الى تعيين النية عن كفارة بعينها.

# قال وقال قوم: ان كانت من جنس واحد، كفاه نية التكفير ولم يحتج الى نية
~~التعيين. وان كانت من أجناس، فلا بد فيها من نية التعيين، فان لم يعين ms231 لم
~~يجزئه وهذا عندي أقوى (1).

# والحق ما قواه الشيخ أخيرا، وهو اختياره في الخلاف، واختاره المتأخر.

# قال (رحمه الله): ولو كانت الكفارات من جنس واحد، قال الشيخ: يجزي نية
~~التكفير مع القربة، ولا يفتقر الى التعيين، وفيه اشكال.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «الاعمال بالنيات» (2)
~~وجه الاستدلال أنه (عليه السلام) علق حصول الاعمال بانضمام النيات إليها،
~~فمهما لم تحصل النية مع العمل لم يقع العمل مشروعا.

# اذا تقرر هذا فنقول: كل واحدة من هذه الكفارات يسمى عملا، وان كانت من
~~جنس واحد، فمهما لم ينوه بانفراده لم يقع مشروعا، فلا يكون مجزئا، فيجب
~~حينئذ نية التعيين، تحصيلا للاتيان بالمأمور شرعا.

# والالتفات الى أن نية التكفير مشتملة على نية كل فرد فرد من الكفارات، لكون

PageV02P045

# التكفير مصدرا، والمصدر جنس مندرج على جميع ما تحته من الجزئيات، فتكون
~~مجزية، وهو الاقوى، واختاره المتأخر، وادعى الشيخ في الخلاف الاجماع عليه،
~~والظاهر أنه أراد اجماع فقهاء العامة.

# قال (رحمه الله): ولو قال له قائل: أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا
~~فاعتقه لم يجز عن الكفارة، وفي وقوع العتق تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن العتق ايقاع صدر من أهله في محله، فكان صحيحا.
~~وانما لم يجز عن الكفارة لانه قصد بعتقه العوض. اما الصغرى ففرضية اذ
~~التقدير أنه وقع من المالك البالغ العاقل في حق مملوكه. وأما الكبرى
~~فاجماعية.

# وهو اختيار الشيخ في المبسوط، محتجا بأن العتق أوقع عن أمرين، فاذا لم
~~يقع عن أحدهما وقع عن الاخر، ويستحق حينئذ العوض على الباذل ويقع العتق
~~عنه، ويكون ولاؤه له دون مولاه.

# والالتفات الى أن المالك انما قصد اعتاقه على أن يكون مجزيا عن الكفارة
~~ولم يحصل، فبطل عتقه.

# قال (رحمه الله): ومع تحقق العجز عن العتق- الى قوله: وهل يأثم مع
~~الافطار؟ فيه تردد، أشبهه عدم الاثم.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المتابعة بين الشهرين واجبة اجماعا فالمخل بها
~~من غير عذر آثم، وان جاز له البناء على صومه، الا اذا ms232 كان قد صام من الشهر
~~الثاني شيئا، اذ لا منافاة بين حصول الاثم بالاخلال بالتتابع وبين جواز
~~البناء، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى اطلاق الروايات الدالة على جواز التفريق مع صيام شيء من

PageV02P046

# الشهر الثاني، وفي جواز التفريق دليل على عدم الاثم، وهو ظاهر كلام الشيخ
~~في الخلاف.

# قال (رحمه الله): اذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالبا لم ينتقل فرضه
~~بل يجب الصبر، ولو كان مما يتضمن المشقة بالتأخير كالظهار، وفي الظهار تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الانتقال عن احدى خصال الكفارة المرتبة مشروط
~~بالعجز عن الخصلة المتقدمة عليها، وهو غير متحقق هنا، فلا يجوز الانتقال بل
~~يجب الصبر الى أن يصل الى موضع يساره ويعتق، وهو الاقوى عند الشيخ في
~~المبسوط (1) لانه حق لا يفوت بالتأخير.

# والالتفات الى أن عليه في التأخير ضررا ومشقة وحرجا، فيكون سفها، عملا
~~بظاهر الآيات والمشهور من الروايات.

### ||| [فى الايلاء من المجبوب]

# قال (رحمه الله): وفي صحة الايلاء من المجبوب تردد، أشبهه الجواز، ويكون
~~فئته كفئة العاجز.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم الآية (2)، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (3).

# والالتفات الى أن الايلاء عبارة عن قصد الاضرار بالزوجة بالامتناع من
~~وطئها بصفة يمين، ولا ريب أن المجبوب الذي لم يبق له شيء بحال غير قادر على
~~الوطي، بل هو ممتنع بغير يمين.

# قال (رحمه الله): وفي وقوعه بالمستمتع بها تردد، أظهره المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى رواية العلاء بن رزين عن عبد الله بن أبي يعفور

PageV02P047

# عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: لا ايلاء على الرجل من المرأة التي
~~يتمتع بها (1). وعليها فتوى الشيخ وعلم الهدى وابن أبي عقيل والمتأخر.

# واحتج علم الهدى بقوله تعالى «@QUR@014 فإن فاؤ فإن الله غفور رحيم* وإن
~~عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم » وجه الاستدلال أن يقال: المراد من
~~النساء في الآية الدائمات، لتعقيبها بالطلاق في من لم يفيء، ولما كان
~~الطلاق بالمستمتع بها منفيا، لا جرم كان الايلاء كذلك.

# وفيه نظر، فانه ms233 من باب تخصيص العام باللفظ الخاص، وقد بين ضعفه في أصول الفقه.

# والالتفات الى عموم آية الايلاء، وبه قال أبو الصلاح، وحكى ذلك عن المفيد
~~في بعض مسائله، والمعتمد الاول.

# قال (رحمه الله): واذا وافقته فهو مخير بين الطلاق والفئة، فان طلق فقد
~~خرج عق حقها، وتقع الطلقة رجعية على الاشهر.

# أقول: ذهب أكثر الاصحاب الى أن طلاق المولى يقع رجعيا، وخالف شاذ منهم في
~~ذلك وقال: انه يقع بائنا. لنا- الاصل.

# قال (رحمه الله): ولو تجددت أعذارها في أثناء المدة، قال في المبسوط:

# تنقطع الاستدامة عدا الحيض، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الحيض أمر معتاد للمرأة، فلا يعد عذرا مانعا
~~من جهتها، اذ العذر هنا عبارة عن الامر النادر المانع من الوطي، كالمرض
~~والجنون وما شاكلهما في المنع من الوطي.

# ولان الحيض لو قطع الاستدامة لزم أن لا يتم تربص واحد في غالب العرف فان
~~العرف أن تحيض المرأة في كل شهر حيضة، فيفضي الى منع التربص بكل

PageV02P048

# حال، وهذا الدليل ذكره الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، محتجا به على
~~هذا المطلوب.

# والالتفات الى أنه عذر، فتنقطع الاستدامة كغيره من الاعذار.

# فرع:

# قال في المبسوط: لو كانت أعذارها موجودة حين الايلاء، لم يضرب لها المدة
~~ما دامت الاعذار موجودة، لان المدة انما تضرب اذا امتنع من جماعها بعقد
~~يمين، وهاهنا قد حصل المنع بغير يمين.

# ثم قال (رحمه الله): هذا في جميع الاعذار الا الحيض، فانه لو آلى منها
~~وهي حائض لم يمنع الحيض من ابتداء المدة (2).

# وأقول: البحث هنا في الحيض، كالبحث في كونه قاطعا للاستدامة أم لا،
~~والتردد التردد والبيان البيان.

### ||| [المدة المضروبة بعد الترافع لا من حين الايلاء]

# قال (رحمه الله): قال في المبسوط: المدة المضروبة بعد الترافع لا من حين
~~الايلاء، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى اطلاق الروايات الدالة على مدة التربص أربعة أشهر
~~من غير تقييد بالمرافعة أو غيرها، ويؤيده عموم الآية، وبه قال أكثر
~~الاصحاب.

# والالتفات الى أن التربص حكم شرعي، ms234 والاحكام الشرعية اذا وردت مطلقة
~~انصرفت الى أهل الشرع، فتكون مدة التربص موقوفة على اذن الشارع، وهو المراد
~~بالمرافعة، وبه قال الشيخ وأتبعه المتأخر.

# قال (رحمه الله): ولا يلحق الخصي المجبوب على تردد.

PageV02P049

# أقول: منشؤه: النظر الى أن العادة قاضية بأن مقطوع الذكر والانثيين معا
~~لا يولد، فلا يلحق به الولد قضاء للعادة، اذ الشرعيات مبنية على الظواهر،
~~وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «الولد للفراش وللعاهر الحجر» (2)
~~فالحق الولد بمجرد الفراش، وامرأة الخصي المجبوب يسمى فراشا، فيكون الولد
~~الذي يلده امرأته لاحقا به، ولا ينفى عنه الا باللعان، ولعله الاقرب عملا
~~بالاحتياط.

### ||| [فى اللعان]

# قال (رحمه الله): ولو اعترفت المرأة بعد اللعان لم يجب عليها الحد، الا
~~أن تقر أربع مرات، وفي وجوبه معها تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى قوله تعالى «@QUR@012 ويدرؤا عنها العذاب أن تشهد
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين » (3) فجعل الاثنان بذلك دارئا للعذاب
~~الذي هو عبارة عن الحد هنا عنها وقد حصل، فيسقط الحد عملا بالمقتضي السالم
~~عن المعارض.

# والالتفات الى أن موجب الحد هنا شيء متجدد غير الاول، وهو الاقرار أربعا،
~~فيجب الحد عملا بالمقتضي أيضا، وعليه فتوى الشيخ في النهاية (4) والمبسوط
~~(5) والخلاف (6)، وأتبعه المتأخر، وهو قوي.

# قال (رحمه الله): اذ قذفها فأقرت قبل اللعان، قال الشيخ (رحمه الله):
~~لزمها الحد ان أقرت أربعا وسقط عن الزوج. ولو أقرت مرة، فان كان هناك نسب،
~~لم ينتف الا باللعان، وكان على الزوج أن يلاعن لنفيه، لان تصادق الزوجين
~~على الزنا لا ينفي

PageV02P050

# السبب، اذ هو ثابت بالفراش، وفي اللعان تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن اللعان انما يجب على نفي الفراش، ثم يتبعه
~~انتفاء النسب، وليس كذلك هنا، اذ اللعان هنا ينفرد بنفي النسب، فلم يكن
~~للزوج ذلك، وهو مذهب أبي حنيفة.

# والالتفات الى أن النسب لم ينتف باعترافها بالزنا. أما أولا، فلعدم
~~التنافي بين ثبوت الزنا والنسب، اذ هو ممكن الاجتماع. وأما ثانيا، فلان
~~النسب لاحق بالفراش، فاحتاج ms235 في نفيه الى اللعان، وهذا الدليل الاخير احتج
~~به الشيخ في المبسوط (1).

# واحتج في الخلاف (2) بقوله تعالى «@QUR@04 والذين يرمون أزواجهم » (3)
~~الآية، فشرع اللعان عند حصول الرمي المطلق الشامل للقذف بالزنا منفردا عن
~~انكار الولد ومنضما إليه نطقا أو معنى، ولم يفرق بين أن تعترف المرأة
~~بالزنا أو تنكره، وهو قوي ونمنع انحصار اللعان فيما ذكر أولا، وانما هو
~~مذهب أبي حنيفة فقط.

### ||| [فى العتق]

# قال (رحمه الله): أما العتق، فعبارته الصريحة: التحرير، وفي الاعتاق تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة بقاء الملك على مالكه، فلا ينتقل عنه الا
~~بأحد الاسباب المحررة قطعا، وليس إلا لفظة التحرير، لوقوع الاجماع على صحة
~~العتق مع التلفظ بها، وحصول الخلف في وقوع مع اللفظ بغيرها.

# وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف، محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم، وبأن
~~الاصل بقاء الرق، وايجاب العتق بما قالوه يحتاج الى دليل، وما ذكرناه مجمع

PageV02P051

# على وقوع العتق به (1) وهو الظاهر من كلام المتأخر.

# والالتفات الى أن أهل اللغة يستعملون لفظة العتق في التحرير استعمالا
~~ظاهرا، بحيث لا يفهم منها عند الاطلاق الا التحرير، وسبق المعنى الى الذهن
~~دليل الحقيقة وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2) وابن أبي عقيل، ويؤيده
~~اتفاق علمائنا (رضوان الله عليهم) على حصول العتق بقول القائل: اعتقتك
~~وجعلت مهرك عتقك، الى غير ذلك من المسائل المشهورة.

# قال (رحمه الله): ولو قال لامته: يا حرة وقصد العتق، ففي تحريرها تردد،
~~والاشبه عدم التحرير لبعده عن شبه الانشاء.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن التحرير حكم شرعي، فيقف ثبوته على اللفظ الذي
~~وضعه الشارع دليلا على وقوعه، وليس إلا قوله: أنت حر أو حرة، ولان لفظ
~~النداء بعيد عن شبه الانشاء والعتق انما يقع بصيغة الانشاء فقط، اذ هو
~~ايقاع فيستحيل وقوعه بلفظ الاخبار أو غيرها وان قصد بها العتق، لان النية
~~لا تستقل بوقوع العتق ما لم يكن اللفظ الصريح كغيره من الايقاعات.

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «الاعمال بالنيات ولكل امرئ ما
~~نوى» (3) وهذا قد نوى ms236 العتق، فيجب أن يكون حاصلا له، عملا بظاهر الخبر.

# قال (رحمه الله): اذا أعتق ثلث عبيده وهم ستة، استخرج الثلث بالقرعة،
~~وصورتها: أن يكتب في ثلاث رقاع اسم اثنين في كل رقعة، ثم يخرج على الحرية
~~أو الرقية، فان أخرج على الحرية كفت الواحدة، وان أخرج على الرقية أفتقر
~~الى اخراج اثنين.

PageV02P052

# واذا تساووا عددا وقيمة أو اختلفت القيمة مع امكان التعديل أثلاثا فلا
~~بحث وان اختلفت القيمة ولم يمكن التعديل أخرج ثلثهم قيمة وطرح اعتبار
~~العدد، وفيه تردد. ولو تعذر التعديل عددا وقيمة، أخرجنا على الحرية حتى
~~يستوفي الثلث قيمة، فلو قصرت قيمة المخرج أكملنا الثلث ولو بجزء من آخر.

# أقول: اعلم أن هذه المسألة تفرض على ستة أقسام.

# الاول: أن يكونوا على صفة يمكن تعديلهم أثلاثا بالقيمة والعدد معا، بأن
~~يكونوا ستة قيمة كل واحد ألف، فيكون كل عبدين ثلث، فيستخرج بالقرعة، كما
~~ذكر في المتن.

# الثاني أن يمكن (1) تعديلهم بالقيمة والعدد معا، لكن اختلفت قيمتهم
~~اختلافا لا يمنع من ذلك، كان يكونوا ستة قيمة اثنين ألفان وقيمة اثنين
~~أربعة آلاف وقيمة اثنين ستة آلاف، فتكون التركة اثنا عشر ألفا، فيضم من
~~قيمته ألف الى من قيمته ثلاثة آلاف، فيصير كل عبدين ثلثا ويستخرج بالقرعة
~~كما قلنا.

# الثالث: أن يكونوا على صفة بحيث يمكن تعديلهم، اما بالعدد دون القيمة أو
~~بالقيمة دون العدد قبل أن يكونوا ستة، قيمة عبد ألف وقيمة عبدين ألف وقيمة
~~ثلاثة ألف، فان اعتبرت القيمة لم يمكن التعديل بالعدد، وان اعتبرت العدد
~~وجعلت كل عبدين ثلثا اختلفت القيمة، وما الذي يصنع؟

# قال الشيخ (رحمه الله): قال قوم: يعتبر القيمة ويترك العدد، كما أن قيمة
~~الدار اذ لم يمكن بالمساحة والاجزاء عدلت بالقيمة.

# وقال آخرون: يعتبر العدد ويترك القيمة، فيضم الى من قيمته ألف واحدا من
~~الثلاثة الذين قيمتهم ألف، فيكون عبدان بأكثر من ألف وعبدان بأقل من ألف،
~~لان النبي (صلى الله عليه وآله) جعل كل عبدين جزءا.

PageV02P053

# وعنى بذلك ما رواه عمران بن ms237 الحصين أن رجلا من الانصار أعتق ستة أعبد عند
~~موته لم يكن له مال غيرهم، فبلغ ذلك النبي (صلى الله عليه وآله) فقال قولا
~~سديدا ودعاهم فجزاهم ثلاثة أجزاء فاقرع بينهم فاعتق اثنين وأرق أربعة.

# ثم قال (رحمه الله): والاول أصح عندنا. وانما اعتبر النبي (عليه السلام)
~~العدد ليساوي القيمة، فحينئذ جعل واحدا ثلثا واثنين ثلثا وثلاثة ثلثا،
~~وتقرع بينهم على ما مضى (1).

# وأما المصنف (رحمه الله)، فقد تردد في القولين، ومنشأ تردده: النظر الى
~~ظاهر الخبر، فانه دال على اعتبار العدد مطلقا. والالتفات الى أن في ذلك
~~ضررا على الورثة، فتعتبر القيمة كما في قسمة الدار الغير متساوية الاجزاء.

# الرابع أن يمكن التعديل بالقيمة دون العدد، مثل أن كانوا (2) خمسة قيمة
~~عبد ألف وقيمة آخرين ألف وقيمة الآخرين ألف، فالتعديل هنا بالقيمة، ومن
~~خالف في الاولى وافق هنا، اذ التعديل بالعدد غير ممكن هنا، فلا بد من
~~اعتبار القيمة.

# الخامس: أن يعتذر التعديل عددا وقيمة، مثل أن يكونوا خمسة، قيمة واحد
~~أربعة آلاف، وقيمة اثنين ألفان، وقيمة اثنين ألف، فما الذي نصنع؟ فيه قولان
~~أحدهما- لا يراعى قيمة ولا عددا، لكن يكتب اسم كل واحد في رقعة ويخرج على
~~الرقبة أو الحرية حتى يستوفي الثلث، لانه اذا لم يمكن واحد منهما استوفينا
~~الثلث على ما يمكن.

# والقول الثاني: أن يجعل اثنان سهما واثنان سهما والخامس بينهما ويقرع،
~~فمن خرج اسمه من الاقسام الثلاثة كان حرا، لانه أقرب الى ما فعله النبي
~~(صلى الله عليه وآله) من التعديل بالعدد. قال الشيخ (رحمه الله): والقولان
~~معا قريبان.

# السادس: أن يكون كل ماله عبدين، فانا نقرع بينهما، فان خرجت قرعة

PageV02P054

# الحرية على أحدهما، فان كانت قيمته وفق الثلث بجزء من الاخر وان كانت
~~أكثر عتق بقدر الثلث، واسترق باقيه والاخر.

# واعلم أن هذه الفروض الاخيرة خارجة عن قانون المسألة التي ذكرها المصنف
~~في المتن، لكن لما الم بذكر بعضها، وذكرها الشيخ في المبسوط (1) أحببنا
~~إيضاحها، وفي هذه الاقسام تداخل.

# قال (رحمه الله): اذا ms238 أعتق مملوكه عن غيره باذنه، وقع العتق عن الامر،
~~وينتقل الى الامر عند الامر بالعتق، ليتحقق العتق في الملك، وفي الانتقال تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى انعقاد الاجماع على اجزاء العتق عن الامر ان لو
~~كان عليه عتق واجب، ووقوعه عنه أن لو كان تطوعا وفي انعقاد الاجماع على ذلك
~~دليل على انتقاله الى الامر قبل العتق، لقوله (عليه السلام) «لا عتق الا في
~~ملك» (2) ولحصول الاتفاق على أن سبق الملك على العتق شرط في صحة وقوع العتق.

# واعلم أن الحكم بالانتقال هنا مستفاد من اجماعين، وهو من جملة ضروب
~~الاستدلال بالخطاب.

# والالتفات الى أن انتقال ملك الغير الى غيره يفتقر الى صريح اللفظ الدال
~~عليه، وهو غير موجود هنا، ولان أسباب الانتقال محصورة معدودة، وليس هنا شيء منها.

# فرعان:

# الاول: اعلم أن القائلين بالانتقال اختلفوا في وقته، فذهب طائفة الى أنه
~~يملكه بشروعه في لفظ الاعتاق، وذهب آخرون الى أنه ينتقل عند الامر بالعتق
~~مع حصول الاعتاق عند الامر بالعتق بلا فصل. وقال قوم: يملكه عند قول المعتق «اعتقت

PageV02P055

# هذا العبد عنك» وينعتق عليه بعد ذلك بلا فصل، وهو الذي قواه الشيخ (رحمه
~~الله) في المبسوط (1)، وليس بعيدا من الصواب.

# الثاني: اعلم أن المتأخر قد نازع في وقوع العتق عن الاذن، وقال: الذي
~~يقتضيه مذهبنا أن العتق لا يقع الا عن المالك للعبد دون الاذن الذي ليس
~~بمالك لانه لا خلاف في قوله (عليه السلام) «لا عتق قبل ملك» (2) و«لا طلاق
~~قبل نكاح» (3) والاذن لم يملك العبد، وانما هو على ملك المباشر للعتق الى
~~حين اعتاقه، وانما هذا الذي ذكره شيخنا (رحمه الله) فهو قول المخالفين، دون
~~أن يكون في أخبارنا، أو أجمع أصحابنا عليه.

### ||| [اذا أعتق ثلاث إماء في مرض الموت]

# قال (رحمه الله): اذا أعتق ثلاث إماء في مرض الموت ولا مال له سواهن،
~~أخرجت واحدة بالقرعة، فان كان بها حمل تجدد بعد الاعتاق، فهو حر اجماعا وان
~~كان سابقا على الإعتاق قيل: هو حر أيضا، وفيه ms239 تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالتي بقاء الرق والملك، فيتمسك بهما الى حين
~~ظهور المزيل قطعا، ولان الاعتاق يفتقر الى صريح اللفظ، وهو غير موجود هنا
~~ولان اللفظ انما يتناول الام فقط، وليس الحمل جزءا منها، وهو اختيار
~~المتأخر.

# والالتفات الى أن الحمل تابع لامه في البيع، فكذا في العتق، وهو اختيار
~~الشيخ في المبسوط (4)، والمقدمة الاولى ممنوعة.

# قال (رحمه الله): ويعتق حصة الشريك بأداء القيمة لا بالاعتاق، وقال الشيخ:

# هو مراعى.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: قيل في هذه المسألة ثلاثة أقوال

PageV02P056

# أحدهما: أنه يعتق كله باللفظ وتثبت القيمة في ذمة الشريك، وعليه تسليمها
~~الى شريكه.

# والثاني: أنه ينعتق نصيبه باللفظ ودفع القيمة فان دفع القيمة الى شريكه
~~عتق نصيب شريكه، وان لم يدفع لم يعتق.

# والثالث: أن يكون مراعى، فان دفع القيمة الى شريكه عتق نصيبه، وان لم
~~يدفع لم يعتق، فان أدى تبينا أنه عتق وقت العتق، وان لم يؤد شيئا تبينا أن
~~العتق في نصيب شريكه لم يقع، قال: وهذا هو الاقوى عندي (1).

# وقال في الخلاف: انه يعتق بالاداء، محتجا بما رواه سالم عن أبيه عن النبي
~~(عليه السلام) أنه قال: اذا كان العبد بين اثنين، فأعتق أحدهما نصيبه. فان
~~كان موسرا يقوم عليه قيمة عدل لا وكس ولا شطط، ثم يعتق (2). فجعل العتق
~~مترتبا على الاداء الآن ثم يقتضي المهلة والتراخي.

# قال (رحمه الله): والوجه في الخبرين أن قوله «انه عتيق وعتق كله» معناه
~~سيعتق، لان العرب يعبر عن الشيء بما يؤول إليه، قال الله تعالى @QUR@04
~~«إني أراني أعصر خمرا (3).

# وعنى بذلك ما رواه نافع عن ابن عمر أن النبي (عليه السلام) قال: من أعتق
~~شركا من عبد وكان له مال يبلغ ثمنه فهو عتيق» (4).

# وما رواه ابن عمر أيضا أن النبي (عليه السلام) قال: اذا كان العبد بين
~~رجلين، فأعتق أحدهما نصيبه وكان له مال، فانه ينعتق النصيب الاخر في الحال
~~(5). واختار المتأخر

PageV02P057

# أنه ينعتق بنفس اللفظ، عملا بظاهر الخبرين السابقين.

# فرع: ms240

# لو تصرف الشريك في نصيبه قبل أخذ القيمة، بأن أعتقه أو باعه، قيل: يصح
~~لمصادقته الملك، وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (1)، وأفتى به في موضع من
~~الخلاف (2)، وقيل: يبطل لانه قد استحق في حق شريكه العتق، وبه أفتى الشيخ
~~في موضع آخر من الخلاف مستدلا بما ذكرناه، ويلزم المتأخر القول بالبطلان
~~لانعتاقه بنفس اللفظ عنده.

# قال (رحمه الله): واذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه، هل ينعتق عند الدفع
~~أو بعده؟ فيه تردد، والاشبه أنه بعد الدفع، ليقع العتق عن ملك، ولو قيل
~~بالاقتران كان حسنا.

# أقول: منشؤه: النظر الى الحكم بثبوت الولاء له، وفي الحكم بثبوته له دليل
~~على انعتاق النصيب منذ الدفع، لان الولاء الثابت له هنا عن عتق، والعتق لا
~~يقع الا في ملك، فيحتاج الى تملك سابق على العتق، وهو اختيار الشيخ في
~~المبسوط (3).

# والالتفات الى أن القول بانعتاقه بعد الدفع ليس أولى من القول بانعتاقه
~~عنده لتساوي الاحتمالين، فيحكم بوقوع الملك والعتق معا في شأن واحد، لان
~~القول باشتراط الملك في صحة العتق مع القول بالاقتران ممكن الاجتماع، فيحكم بهما.

# واعلم أن هذا الفرع انما يتمشى على قول من يقول ان حصة الشريك ينعتق
~~بشرطين: اللفظ ودفع القيمة، أو على من يقول: انه مراعى، أما على قول من

PageV02P058

# يقول انه ينعتق بنفس اللفظ فلا.

# قال (رحمه الله): واذا ملك شقصا ممن ينعتق عليه لم يقوم عليه ان كان
~~معسرا وكذا لو ملكه بغير اختياره. ولو ملكه اختيارا وكان موسرا، قال الشيخ:
~~يقوم عليه، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من وجوب التقويم، ترك العمل
~~بها في صورة عتق نصيبه من العبد المشترك، للنص والاجماع، فيبقى معمولا بها
~~فيما عداها.

# والالتفات الى أن تملكه بعضه مع العلم بأنه ينعتق عليه بمنزلة مباشرة
~~عتقه وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# قال (رحمه الله): وفي عتق من مثل به مولاه تردد، والمروي أنه ينعتق.

# أقول: منشؤه النظر الى أصالتي بقاء الرق والملك، فلا يحكم بانتقالهما الا ms241
~~مع ظهور الناقل قطعا، وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى ظواهر الاخبار الدالة على انعتاقه مع حصول ذلك من مولاه
~~وبه أفتى الشيخ في النهاية (2).

PageV02P059

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب التدبير)

# قال (رحمه الله) تعالى: التدبير هو عتق العبد بعد وفاة المولى، وفي صحة
~~تدبيره بعد وفاة غيره، كزوج المملوكة ووفاة من يجعل له خدمته تردد، أظهره
~~الجواز، ومستنده النقل.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل القاضي بالجواز، ويؤيده رواية يعقوب ابن
~~شعيب عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون له الخادم، فيقول: هي
~~لفلان تخدمه ما عاش، فاذا مات فهي حرة، فتأبق الامة قبل أن يموت الرجل بخمس
~~سنين أو ست سنين، ثم تجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها بقدر ما أبقت؟ فقال:

# لا اذا مات الرجل فقد عتقت (1). وعليها فتوى الشيخ في النهاية (2).

# والالتفات الى أن هذا النوع حكم شرعي، فيقف ثبوته على الدليل الشرعي ولا
~~دليل عليه الا هذه الرواية، وهي من أخبار الآحاد، فلا يعمل بها.

# أما أولا، فلان العمل بخبر الواحد غير جائز، لما بيناه في أصول الفقه.

PageV02P060

# وأما ثانيا، فلانها مخالفة لاصول المذهب، ولان التدبير في عرف الشرع عتق
~~العبد بعد وفاة المولى، والمجعول له غير المولى.

# وأما ثالثا، فلان الا باق يبطل التدبير اتفاقا منا، والرواية تتضمن أنه
~~غير مبطل له، وهو اختيار المتأخر محتجا بعين ما ذكرناه.

# وهو ضعيف، أما الاول فلوجود الدليل الشرعي، وهو التمسك بالاصل والرواية
~~التي ذكرناها. قوله «الرواية من أخبار الآحاد» قلنا: مسلم.

# قوله «فلا يجوز العمل بها لما ذكرناه في أصول الفقه» قلنا: قد استدللنا
~~على وجوب العمل بأخبار الآحاد هناك، وأبطلنا حجة المخالف في ذلك لما فيه مقنع.

# قوله «ولانها مخالفة لاصول المذهب» قلنا: ممنوع.

# قوله «لان التدبير في عرف الشرع عبارة عن عتق العبد بعد موت مولاه» قلنا:
~~ذلك باطل، أما أولا فلعدم دليل التخصيص، وأما ثانيا فللرواية.

# قوله «وأما ثالثا فلان الإباق يبطل التدبير» قلنا: التدبير المعلق بموت
~~المولى أو غيره، الاول مسلم ms242 والثاني ممنوع.

# قال (رحمه الله): وفي اشتراط نية القربة في التدبير تردد، والوجه أنه غير شرط.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن التدبير نوع من العتق، فاشترط فيه نية القربة
~~كالعتق، وهو اختيار المتأخر، قال بعد هذا: تدبير الكافر غير جائز.

# والالتفات الى أن التدبير بمنزلة الوصية، فلا يشترط فيه القربة كالوصية،
~~ولعله الاشبه، ويدل عليه الروايات بالتدبير.

# قال (رحمه الله): ولو دبر المسلم ثم ارتد لم يبطل تدبيره. ولو مات في حال
~~ردته عتق المدبر، هذا اذا كان ارتداده لا عن فطرة، ولو كان عن فطرة لم
~~ينعتق المدبر بوفاة المولى، لخروج ملكه عنه، وفيه تردد.

PageV02P061

# أقول: منشؤه: النظر الى أن السبب المقضي وهو موت المولى قد وجد، فيوجد
~~معلوله، وهو العتق عملا بالعلية، وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (1)، بناء
~~على القول بأن ملكه باق عليه، وأنه لا يزول عنه بمجرد ارتداده.

# والالتفات الى أن التدبير وصية فلا ينفذ فيه شيء وحيث لم يحصل شيء لم
~~ينفذ العتق. أما المقدمة الاولى فاجماعية، وأما المقدمة الثانية، فلزوال
~~ملكه عن جميع أمواله حالة ارتداده، وانتقالها الى وارثه في تلك الحالة، وهو
~~أقرب، فيلزم على هذا القول انعتاق ثلثه.

# قال (رحمه الله): ولو ارتد لا عن فطرة ثم دبر، صح على تردد.

# أقول: منشأ التردد: الشك في اشتراط القربة في التدبير، فان قلنا باشتراطه
~~لم يصح لتعذرها في جنبه، وان لم نقل به وهو الاقوى صح التدبير، وهو اختيار
~~الشيخ في الخلاف (2)، وحكم في المبسوط (3) بالبطلان، لانه نوع تصرف،
~~والمرتد ممنوع من التصرف اذ هو محجور عليه.

# قال (رحمه الله): ولو كان على الميت دين يستوعب التركة، بطل التدبير وبيع
~~المدبرون فيه، وإلا بيع منهم بقدر الدين وتحرر ثلث من بقي، سواء كان
~~التدبير سابقا على الدين أو لاحقا على الاصح.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في النهاية: واذا دبر عبده وعليه دين فرارا
~~به من الدين ثم مات، كان التدبير باطلا، وبيع العبد في الدين وان كان
~~التدبير سابقا واقعا في ms243 حال صحة المولى، لم يكن لصاحب الدين على المدبر
~~سبيل، عملا برواية وهب بن حفص عن أبي عبد الله (عليه السلام)(4). ومثله
~~رواية الحسن بن يقطين عن

PageV02P062

# أبي الحسن (عليه السلام)(1).

# وقال المتأخر: هذا غير واضح، لانه لا خلاف بيننا أن التدبير بمنزلة
~~الوصية فيخرج من الثلث، ولا يصح الا بعد قضاء الديون، فعلى هذا التحرير
~~والتقرير يباع العبد في الدين ويبطل التدبير على كل حال، سواء دبره في حال
~~السلامة أو فرارا من الدين وانما هذا خبر واحد ذكره وأورده شيخنا ايرادا لا
~~اعتقادا. والحق ما قاله المتأخر، وعليه الفتوى.

# قال (رحمه الله): ولو دبر الشريكان ثم أعتق أحدهما، لم يقوم عليه حصة
~~الاخر، ولو قيل: يقوم كان وجها. ولو دبر أحدهما ثم أعتق، وجب عليه فك حصة
~~الاخر. ولو أعتق صاحب الحصة القن، لم يجب عليه فك الحصة المدبرة، على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة البراءة، ترك العمل بها في بعض الصور فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها، ولان التقويم على خلاف مقتضى الدليل، فلا يصار إليه
~~الا بدليل ناقل، ولان التقويم حكم شرعي، فيقف على الدليل الشرعي، وحيث لا
~~دلالة فلا حكم، وهو خيرة الشيخ في الخلاف (2)، وقواه في المبسوط (3).
~~ويؤيده أن الحصة المدبرة معرضة للحرية، فلا حاجة الى تقويمها اذ لا ثمرة
~~مهمة فيه.

# والالتفات الى عموم الاخبار الدالة على وجوب التقويم على من أعتق شركا له
~~من عبد، وقد تقدم بعضها، وهو الاقوى عندي، وهو القول الاخر للشافعي.

# قال (رحمه الله): ولو دبره ثم كاتبه كان نقضا للتدبير، وفيه اشكال.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاصل عدم النقض، فلا يصار إليه الا عند وجود

PageV02P063

# اللفظ الدال عليه صريحا، وهو غير موجود هنا، ولانه لا فرق بين هذه
~~المسألة والتي قبلها الا تقدم الكتابة على التدبير فى المسألة الاولى،
~~وتأخرها عنه في المسألة الثانية.

# وليس ذلك صريحا في الرجوع في التدبير، لانه كما يمكن الجمع بين الكتابة
~~والتدبير مع تقدمها، بأن يعتق بالكتابة مع أداء المال ms244 قبل موت المولى أو
~~بالتدبير مع تأخر الاداء حتى يموت المولى، فيكون عتقه متوقفا على أسبق
~~الشيئين أداء المال أو موت المولى، كذلك يمكن الجمع بين التدبير والكتابة
~~مع تأخرها عنه بما ذكرناه حرفا حرفا، فالحكم بأن احدى المسألتين مبطلة
~~للتدبير والاخرى غير مبطلة له مع تساويهما في المنافاة له وامكان الاجتماع
~~معه على الوجه الذي لخصناه تحكم محض.

# واعلم أن الشيخ حكم في الخلاف بأن ذلك ابطال للتدبير، ثم قال: دليلنا انا
~~قد دللنا على أنه وصية، واذا ثبت ذلك يثبت ما قلناه، لان أحدا لا يخالف فيه
~~مع ثبوته (1).

# وقال في المبسوط: اذا دبر عبده أولا ثم كاتبه، فمن قال: التدبير وصية، قال:

# يكون رجوعا لانه وصية، فهو كما لو أوصي بعبده ثم كاتبه. ومن قال: عتق
~~بصفة قال: هو عتق بصفة، قال: يصير مكاتبا مدبرا، والحكم فيه كما لو كاتبه
~~أو لا ثم دبره، وقد مضى حرفا بحرف (2).

PageV02P064

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى فصل المكاتبة)

# قال (رحمه الله). ويعتبر في الموجب البلوغ وكمال العقل والاختيار وجواز
~~التصرف، وهل يعتبر الاسلام؟ فيه تردد، والوجه عدم الاشتراط.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله تعالى «@QUR@01 فكاتبوهم » (1) ويؤيده
~~أن الكتابة عقد معاوضة، فيصح ايقاعها من المسلم وغيره، كغيرها من عقود
~~المعاوضات، وهو خيرة الشيخ في المبسوط (2).

# والتفات الى أن الكتابة نوع ازالة رق، فيشترط في موجبها الاسلام كالعتق،
~~ونمنع اشتراط الاسلام في العتق، سلمنا لكن الذي ذكرتموه قياس، وهو عندنا
~~باطل، سلمنا لكن الوصف الجامع بين المقيس عليه والمقيس وصف سلبي، والاوصاف
~~السلبية لا يوجب التماثل، لما مر في هذا الكتاب.

# قال (رحمه الله): وفي كتابة الكافر تردد، أظهره المنع، لقوله تعالى
~~«فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا».

PageV02P065

# أقول: منشؤه: اختلاف التفسير في قوله تعالى «@QUR@05 فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا (1)» فقال الشيخ في المبسوط (2) والخلاف (3): المراد بالخير هنا
~~الامانة والكسب وبه قال الشافعي. وقال ابن عباس وصاحباه مجاهد وعطا: هو
~~الفقه والامانة فقط.

# وقال الحسن البصري والثوري: هو الاكتساب فحسب. فعلى ms245 هذه الاقوال جميعا
~~تصح مكاتبة الكافر، اللهم الا أن يقال: ان الكافر ليس محلا للامانة.

# وقيل: هو الدين والايمان. واختاره الراوندي والمتأخر، فعلى هذا لا تصح
~~مكاتبة الكافر، ولعله الاقرب، اذ لا يقال للكافر عرفا وان كان مكتسبا أن
~~فيه خير.

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) في المبسوط قوى القول بالبطلان للآية
~~السابقة، ولقوله تعالى «@QUR@07 وآتوهم من مال الله الذي آتاكم » (4) أمر
~~الله تعالى باتيانهم من الصدقة الذي هو عبارة عن مال الله، وليس الكافر من أهلها.

# قال (رحمه الله): وفي اعتبار اتصال الاجل بالعقد تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز، ولان الكتابة نوع
~~معاوضة، فلا يشترط فيها الاتصال كغيرها، وهو قوي.

# والالتفات الى أنه عقد معاوضة، فيشترط فيها اتصال الاجل بالعقد كالاجارة
~~وهو اختيار الشيخ في المبسوط، ونمنع اشتراط الاتصال، سلمنا لكنه قياس وهو
~~باطل عندنا.

# قال (رحمه الله): ولو قال: علي خدمة شهر بعد هذا الشهر، قيل: بطل على
~~القول باشتراط اتصال المدة بالعقد، وفيه تردد.

PageV02P066

# أقول: هذا الفرع مبني على هذه المسألة السابقة، فكل من اعتبر الاتصال قال
~~بالبطلان، كما هو مذهب الشيخ في المبسوط (1)، ومن لم يعتبر ذلك قال بالصحة.

# قال (رحمه الله): اذا مات المكاتب وكان مشروطا بطلت الكتابة، وكان ما
~~تركه لمولاه وأولاده رقا. وان لم يكن مشروطا، تحرر منه بقدر ما أداه وكان
~~الباقي رقا ولمولاه من تركته بقدر ما فيه من رق، ولورثته بقدر ما فيه من
~~حرية، ويؤدي الوارث من نصيب الحرية ما بقي من مال الكتابة.

# وان لم يكن له مال سعى الاولاد فيما بقي على أبيهم، ومع الاداء ينعتق
~~الاولاد وهل للمولى اجبارهم على الاداء؟ فيه تردد، وفيه رواية أخرى تقتضي
~~أداء ما تخلف من أصل التركة، وتحرر الاولاد وما يبقى فلهم، والاول أشهر.

# أقول: منشؤه النظر الى أصالة براءة الذمة من وجوب السعي، فلا يصار إليه
~~الا لدليل أقوى، ولان ثبوت الاجبار على خلاف مقتضى الاصل، فيقف ثبوته على
~~الدليل الشرعي، وهو قوي، ويؤيده ما ms246 رواه ابن عطية عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)، وهو خيرة الشيخ في التهذيب (2).

# والالتفات الى أن حكم ولد المكاتب حكم أبيه في أنه يسترق منه مولى أبيه
~~بقدر ما بقي على أبيه، ويتحرر منه بقدر ما تحرر من أبيه،

# اذا تقرر هذا فنقول: هؤلاء الاولاد بعضهم حر لا سبيل للمولى عليه، وبعضهم
~~مملوك له فيثبت له الولاية عليه، فيشرع له الاجبار على السعي، دفعا للضرر
~~الناشي من تشقيصهم المقتضي لنقصان الولاية الثابتة له عليهم والمانع من
~~الانتفاع الكلي بهم، وعليه دلت ظاهر الرواية المروية عن الصادق (عليه
~~السلام)، وهو ظاهر كلام المتأخر

# قال (رحمه الله): اذا كان للمكاتب على مولاه مال- الى قوله: واذا تراضيا

PageV02P067

# كفى ذلك، ولو لم يقبض الذي له ثم يعيده عوضا، سواء كان المال أثمانا أو
~~أعواضا وفيه قول آخر بالتفصيل.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: لا يخلو مال الحقين من ثلاثة
~~أحوال، وعنى بذلك المال الذي للمكاتب على سيده والمال الذي للسيد على
~~مكاتبه من ثلاثة أحوال: اما أن يكونا نقدين أو عرضين أو نقدا وعرضا، فان
~~كانا نقدين، فلا يحتاج الى قبض الحقين معا، بل يقبض أحدهما ماله من صاحبه،
~~ثم يرده عليه عوضا عماله في ذمته، لان دفع العوض عن الدراهم والدنانير التي
~~في الذمة يجوز.

# وان كانا عوضين، فلا بد أن يقبض أحدهما ثم يرد ما قبضه على الاخر عوضا
~~عماله، لان هذا العوض الذي في الذمة ثابت في أحد الحقين عن سلم، فان
~~المكاتب لا يجوز له أن يعوض ما في يده من المال وأخذ المال عن العوض الثابت
~~في الذمة عن كتابه، أو سلم غير جائز.

# ثم قال (رحمه الله): فاما اذا كان أحدهما نقدا والاخر عوضا، فانه ان قبض
~~صاحب النقد حقه، لم يجز أن يدفعه عوضا عن العوض الذي في ذمته، بل عليه
~~تسليمه واقباضه. وان قبض صاحب العوض حقه، جاز أن يدفعه بدلا عن النقد وعوضا
~~عنه، لما ذكرناه من التعليل (1).

# وأقول: معنى هذه الجملة ms247 أن المكاتب لا يجوز له أن يبيع بالثمن المؤجل لما
~~فيه من التغرير بالمال، ويجوز أن يبتاع بالمؤجل لانتفاء التغرير حينئذ.

# اذا تقرر هذا فنقول: هذا العوض الثابت في ذمة مولاه لا يجوز أن يكون ثمن
~~مبيع باعه اياه، اذ هو بيع بمؤجل، فتعين أن يكون مبيعا حالا لم يقبضه
~~المكاتب من سيده، وبيع ما لم يقبض غير جائز عند هذا الشيخ (رحمه الله)، ولهذا

PageV02P068

# أوجب أن يقبض كل واحد منهما ماله قبل صاحبه.

# قال (رحمه الله): اذا جنى عبد المكاتب، لم يكن له أن يفكه بالارش، الا أن
~~يكون فيه الغبطة له، ولو كان المملوك أبا للمكاتب، لم يكن له افتكاكه
~~بالارش ولو قصر عن قيمة الأب، لانه يتعجل باتلاف مال له التصرف فيه،
~~ويستبقى ما لا ينتفع به، لانه لا يتصرف في أبيه، وفي هذا تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن صحة تصرفات المكاتب مشروطة بوجود الغبطة في كل
~~نوع منها، ولا غبطة في هذا النوع من التصرف، فيكون باطلا. أما المقدمة
~~الاولى فاجماعية.

# وأما المقدمة الثانية، فلانه ممنوع من التصرف في أبيه لو جاء أن يؤدي مال
~~الكتابة، فينعتق أبوه مع عتقه، فلو سوغتا له الفك تعجلنا باتلاف مال موجود
~~صالح للتكسب بالتصرف فيه، واستبقينا ما لا ينتفع به عاجلا، وفي ذلك ضرر
~~عظيم للمولى والمكاتب أيضا، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1).

# والالتفات الى أنه ربما حصل في ذلك غبطة للسيد بتقدير أن يعجز المكاتب عن
~~أداء ما عليه، فيسترق ويسترق أبوه معه، فيكون له الافتكاك، ترجيحا لهذه
~~المصلحة الظاهرة، ولانا انما نمنعه من بعض التصرفات لتضرر المولى بها، ولا
~~ضرر على المولى هنا، ولانه ان عجز عن الاداء استرقهما، وان أدى حصل المقصود
~~وهذا أقرب من القول الاول.

PageV02P069

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الاقرار)

# قال (رحمه الله): ولو قال: له درهم بل درهم، لزمه واحد.

# أقول: هذا القول ذكره الشيخ في المبسوط (1)، واحتج عليه بأن الظاهر من
~~حال المتكلم بذلك أنه أمسك ms248 ليستدرك، ثم تذكر أنه ليس عليه الا ذلك فيثبت عليه.

# أقول: والاقوى لزوم درهمين، لاستدعاء الاضراب المغايرة، وهو بنص من أهل
~~العلم أقوالهم.

# قال (رحمه الله): ولو قال: له عندي مال عظيم قبل تفسيره ولو بالقليل.
~~وكذا لو قال: عظيم جدا كان كقوله عظيم، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن لفظة «جدا» موضوعة في اللغة للمبالغة في
~~الكثرة، فلا يقبل تفسيره لها الا بأقل ما يمكن حملها عليه لغة، وللفقهاء في
~~حد ذلك خلاف، فبعضهم قال: أقل ذلك ثلاثة دراهم وبعضهم ستمائة درهم وبعضهم
~~اثنان وسبعون درهما.

# والالتفات الى أن الاصل براءة الذمة، ولا دليل على قدر معين مقطوع به بحيث

PageV02P070

# يرجع إليه، فلم يبق الا تفسيره، وإلا لزم التحكم المنهي عنه شرعا، وهو
~~اختيار الشيخ في كتابه والمتأخر.

# قال (رحمه الله): ولو قال: غصبتك شيئا وقال: أردت نفسك لم يقبل.

# أقول: انما لم يقبل تفسير المقر لكلامه في هذه الصورة لما فيه من
~~المنافاة لاقراره، لان ذلك ليس بغصب في الحقيقة، اذ الحر لا يثبت عليه يد
~~الغاصب، فقد فسر الغصب بما ليس بغصب، فلاجل ذلك لم يقبل منه.

# قال (رحمه الله): ولو قال: أليس لي عليك كذا؟ فقال: بلى كان اقرارا.

# ولو قال: نعم لم يكن اقرارا، وفيه تردد من حيث يستعمل الامران استعمالا ظاهرا.

# أقول: منشؤه: وضع أهل اللغة «نعم» مخففة للكلام السابق نفيا أو اثباتا،
~~فعلى هذا لا يكون الجواب بها هنا اقرارا بل انكارا، لانها يفيد تحقيق
~~النفي، وتحقيق النفي انكار بالضرورة، اذ معناه: نعم ليس لك علي شيء.

# ولهذا قيل في قوله تعالى «ألست بربكم قالوا بلى» انهم لو قالوا نعم
~~لكفروا، اذ معناه حينئذ نعم لست بربنا، وهذا اختيار الشيخ (رحمه الله) في
~~المبسوط (1).

# والالتفات الى أن أهل العرف يستعملونها للايجاب في الحالين، فيكون الجواب
~~بها اقرارا، اذ تقدير الكلام نعم لك عندي كذا، فالشيخ (رحمه الله) نظر الى
~~الحقيقة اللغوية بأنها بعد «أليس» لا يقبل الاقرار بل تحقيق النفي، والمصنف
~~(رحمه ms249 الله) رجح الحقيقة العرفية على الحقيقة اللغوية، فحكم بافادتها
~~الاقرار.

# والحق ما قاله المصنف (رحمه الله)، لان اللفظ اذا دار بين الحقيقة
~~اللغوية والعرفية، فالترجيح للعرفية، اللهم الا أن يكون هناك قرينة حالية
~~أو مقالية، فيجب العمل بمقتضاها.

# قال (رحمه الله): الاستثناء من الجنس جائز، ومن غير الجنس على تردد.

PageV02P071

# أقول: منشؤه: النظر الى أن قبول الاستثناء في الاقرار على خلاف الاصل
~~بمقتضى الدليل، لما فيه من الانكار بعد الاقرار، ترك العمل به في سماع
~~الاستثناء من الجنس لدليل أقوى، فيبقى معمولا به فيما عداه.

# ولان الاستثناء من غير الجنس لو صح، لصح اما من اللفظ أو من المعنى،
~~والقسمان باطلان، فالقول بصحة الاستثناء من غير الجنس باطل.

# أما الاول، فلان اللفظ الدال على شيء بعينه غير دال على ما يخالف جنس
~~مسماه، واللفظ اذا لم يدل على مسماه لا يحتاج الى صارف يصرفه عنه، لاستحالة
~~تحصيل ما هو حاصل.

# وأما الثاني، فلانه لو جاز حمل اللفظ على المعنى المشترك بين مسماه وبين
~~المستثنى ليصح الاستثناء، لجاز استثناء كل شيء من كل شيء، لان كل شيئين لا
~~بد أن يشتركا من بعض الوجوه، فاذا حمل المستثنى على ذلك المشترك صح
~~الاستثناء.

# ولما عرفنا أن العرب لم يجوزوا استثناء كل شيء من كل شيء علمنا بطلان هذا
~~القسم، وهو اختيار فخر الدين الرازي من الاصوليين وأكثر الفقهاء والنحاة.

# والالتفات الى أن في القرآن والشعر والمعقول ما يدل على جواز ذلك.

# أما الاول، فآيات خمس:

# الاول: «@QUR@09 وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ » (1).

# الثاني: «@QUR@06 فسجد الملائكة كلهم أجمعون إلا إبليس » (2) ولم يكن من
~~الملائكة بل من الجن.

# الثالث: «@QUR@011 لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض

PageV02P072

# @QUR@01 منكم » (1).

# الرابع: «@QUR@08 ما لهم به من علم إلا اتباع الظن» (2) والظن ليس من جنس العلم.

# الخامس: «@QUR@011 لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما* إلا قيلا سلاما سلاما
~~» (3) والسلام ليس من جنس اللغو.

# وأما الثاني، فقول الشاعر وهو النابغة:

# وبلدة ليس بها أنيس %~% الا ms250 اليعافير والا العيس

# وقول الاخر:

# وقفت بها اصلالا أسائلها %~% أعيت جوابا وما بالدار من أحد

# وأما الثالث، فلان الاستثناء تارة يقع عما يدل عليه اللفظ دلالة المطابقة
~~والتضمن، وتارة عما يدل عليه دلالة الالتزام، فاذا قال: لفلان علي ألف
~~دينار الا ثوبا، فمعناه: قيمة الثوب. والحق الاول لما ذكرناه، والآيات
~~مؤولات.

# واعلم أن المانعين اختلفوا على قولين، منهم من منع من ذلك مطلقا، وهو
~~غلط، لانه واقع ومنهم من منع من ذلك حقيقة وجوزه مجازا، وهو الحق، واختاره
~~فخر الدين والشيخ أبو جعفر.

# أما المجوزون حقيقة، فمنهم من ذهب الى أن الاستثناء مقول بالتواطؤ على
~~المتصل والمنفصل دفعا للاشتراك، وذهب آخرون الى أنه مشترك بينهما اشتراكا
~~لفظيا، لان المتصل اخراج والمنقطع يختص بالمخالفة من غير اخراج، فلا اشتراك
~~معنوي هنا.

# وانما طولنا الكلام في هذه المسألة هنا، لكونها من المسائل المهمة، وان
~~كانت خارجة عن هذا العلم.

PageV02P073

# قال (رحمه الله): اذا قال: له علي عشرة الا درهما، كان اقرارا بتسعة
~~ونفيا للدرهم ولو قال: إلا درهم، كان اقرارا بالعشرة.

# أقول: الفرق بين الصورتين أن «الا» في الصورة الاولى حرف استثناء، ولهذا
~~كان ما بعدها منصوبا، اذ الاستثناء من الموجب يجب أن يكون منصوبا في
~~الاحوال الثلاث، وان اختلف في ناصبه، والاستثناء من الاثبات نفي كما قرره،
~~فيكون قد أقر بتسعة وأنفى درهما.

# وأما في الصورة الثانية، فانها وصف لا حرف استثناء، ولهذا كان ما بعدها
~~مرفوعا، فيكون قد أقر بعشرة، اذ المعنى: له عندي عشرة غير درهم.

# قال (رحمه الله): ولو قال: ما له عندي شيء، كان اقرارا بدرهم. وكذا لو قال:

# ماله عندي عشرة الا درهم، كان اقرارا بدرهم. ولو قال: الا درهما، لم يكن
~~اقرارا بشيء.

# أقول: اذا كان الاستثناء من بعد حرف النفي وأردت أن تقر بما بعد الا
~~رفعته، لانك اذا رفعته فانما رفعته، بأن جعلته بدلا من العشرة، فكانك قلت:
~~ما له عندي الا درهم، وان لم يرد الاقرار فانصبه، ليصير تعبير الكلام: ما
~~له ms251 علي تسعة، وانما لم يكن ذلك اقرارا لان «عندي» لم يرفع شيئا، فيثبت له
~~عندك، فكانك قلت:

# ما له عندي تسعة، وهذا الفرق ذكره الشيخ في المبسوط (1) وأتبعه المتأخر.

# قال (رحمه الله): ويقبل اقرار المفلس، وهل يشارك المقر له الغرماء أو
~~يأخذ حقه من الاصل؟ فيه تردد.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) الى أن اقرار المفلس مقبول، سواء أقر بدين
~~في ذمته أو بعين من أعيان ماله، محتجا بعموم قوله (عليه السلام) «اقرار
~~العقلاء على أنفسهم

PageV02P074

# جائز» (1) وهذا عاقل، فيسمع اقراره.

# وقال المتأخر: الاولى عندي أنه لا يصح اقراره في أعيان ماله بعد الحجر
~~عليه ويصح اقراره بدين في ذمته، وهو حسن لتعلق حق الغرماء بأعيان أمواله.

# اذا عرفت هذا فنقول: منشأ التردد النظر الى تعلق حق الغرماء بما هو وجود
~~في يده، فيعطى دينه من الفاضل عن دين غرمائه، وهو أحد قولي الشافعي.

# والالتفات الى أن المقر له قد صار غريما بظاهر اقراره، فتكون له المشاركة
~~عملا بظواهر الاخبار، وهو اختيار الشيخ في كتابيه المبسوط (2) والخلاف (3)
~~والمتأخر والقول الاخر الشافعي.

# قال (رحمه الله): لو شهد الاخوان وكانا عدلين بابن للميت، ثبت نسبه
~~وميراثه ولا يكون ذلك دورا.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: كل موضع يثبت النسب بالاقرار
~~يثبت بالمال، الا في موضع واحد، وهو اذا كان اثبات الميراث يؤدي الى اسقاطه
~~مثل أن يقر الاخوان بابن للموروث، فان نسبه يثبت، ولا يثبت الميراث، لانه
~~لو ورث حجب الاخوان وخرجا عن كونهما وارثين، فيبطل الاقرار بالنسب، اذ هو
~~اقرار من غير وارث، واذا بطل النسب بطل الميراث، فلما أدى اثبات الميراث
~~الى اسقاطه أسقط، فيثبت النسب دونه.

# ثم قال (رحمه الله): ولو قلنا بثبوت الميراث أيضا كان قويا، لانه قد ثبت
~~نسبه بشهادتهما، فتبعه الميراث لا بالاقرار. هذا في المقر الذي يثبت النسب
~~باقراره،

PageV02P075

# وهو اذا كانا عدلين (1).

# والمصنف (رحمه الله) اختار ما قواه الشيخ أخيرا، وهو المعتمد، واختاره
~~المتأخر في الجزء الثالث من كتابه.

PageV02P076

### | فصل (فى ذكر ms252 الترددات المذكورة فى كتاب الأيمان)

# قال (رحمه الله): ولو قال: وقدرة الله وعلم الله، فان قصد المعاني
~~الموجبة للحال لم ينعقد اليمين، ولو قصد كونه قادرا عالما جرى مجرى القسم
~~بالله القادر العالم.

# وكذا تنعقد بقوله: وجلال الله، وعظمة الله، وكبرياء الله، وفي الكل تردد.

# أقول: اعلم أن المتكلمين اختلفوا في صفات الله تعالى، فذهب جمهورهم الى
~~أن صفاته تعالى ذاتية، فهو تعالى عالم لذاته قادر لذاته، لا بمعنى قائم به،
~~وكذلك باقي الصفات، والاشاعرة أنكرت ذلك وزعموا أنه عالم بالعلم قادر
~~بالقدرة حي بالحياة، الى غير ذلك من الصفات، وتحقيق القولين مذكور في كتب
~~الاصول.

# فمن قال بالاول قال: اذا حلف بهذه الصفات لم ينعقد يمينه، لان الله عالم
~~بذاته، فاذا قال. وعلم الله، كان معناه ومعلوم الله، فلا يكون يمينا بالله.

# وقال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) والخلاف (2): ان قصد الحالف
~~المعاني التي أثبتها الاشعري لم ينعقد يمينه، وان قصد به كونه قادرا عالما
~~كان يمينا، فان

PageV02P077

# ذلك قد يعبر به عن كونه عالما وقادرا، وأتبعه المتأخر.

# والمصنف (رحمه الله) تردد في ذلك، ومنشأ تردده: النظر الى أن انعقاد
~~اليمين حكم شرعي يقف ثبوته على اللفظ الذي وضعه الشارع دليلا على الانعقاد،
~~وليس الا الحلف به تعالى، أو باسمائه المختصة به تعالى، أو الذي ينصرف
~~اطلاقها إليه وليس هنا شيء منها بموجود.

# والالتفات الى أن ذلك قد يعبر به عن كونه قادرا عالما، ولو حلف بذلك
~~انعقدت يمينه اجماعا، وكذا بما هو في معناه، ولقائل أن يمنع انعقاد اليمين
~~مع الحلف بالقادر العالم.

# قال (رحمه الله): الاستثناء بالمشيئة يقف اليمين عن الانعقاد، اذا اتصل
~~باليمين أو انفصل، بما جرت العادة أن الحالف لم يستوف غرضه، ولو تراخى عن
~~ذلك من غير عذر حكم باليمين ولغى الاستثناء، وفيه رواية مهجورة.

# أقول: أشار بذلك الى ما رواه الحسين القلانسي أو بعض أصحابه عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال: للعبد أن يستثني في اليمين ما بينه وبين أربعين
~~يوما اذا ms253 نسي (1).

# وفي رواية الحلبي ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما
~~السلام) في قوله تعالى «@QUR@05 واذكر ربك إذا نسيت » (2) قال: اذا حلف
~~الرجل فنسي أن يستثني فليستثن اذا ذكر (3). وعمل الاصحاب على الاول.

# قال (رحمه الله): ولا يدخل الاستثناء في غير اليمين، وهل يدخل في
~~الاقرار؟

# فيه تردد، والاشبه أنه لا يدخل.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاقرار اخبار عن حق واجب في الذمة، فلا يقبل

PageV02P078

# التعليق على الشرط. أما الصغرى فاجماعية.

# وأما الكبرى فلوجوب كون المشروط متوقع الوجود، واستحالة كون الاقرار
~~كذلك، ولان قبول الاستثناء على خلاف مقتضى الاصل، لما فيه من المناقضة
~~للكلام السابق، فلا نحكم بجوازه الا مع وجود الدليل الدال عليه، وبه قال
~~مالك من الجمهور، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (1) محتجا بما ذكرناه أخيرا،
~~وهو خيرة المتأخر، وهو غير موجود هنا.

# والالتفات الى أن الاقرار ايقاع، فيدخل فيه الاستثناء كاليمين، وهو
~~اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2) وأبي حنيفة، ولما كان هذا الدليل
~~ضعيفا لكونه مجرد قياس وهو عندنا باطل، لا جرم كان القول الاول أقوى.

# فرع:

# قال الشيخ في المبسوط: يدخل الاستثناء في العتق والنذور (3) وهو مذهب أبي
~~حنيفة، والبحث فيه كما تقدم.

# قال (رحمه الله): والحروف التي يقسم بها الباء والتاء والواو، وكذا لو
~~خفض ونوى القسم من دون النطق بحروف القسم على تردد، أشبهه الانعقاد:

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الانعقاد حكم شرعي، فيقف ثبوته على اللفظ الذي
~~وضعه الشارع دليلا عليه، وليس الا هذه مع النطق بها، اذ القسم لا يكون الا
~~بحرف القسم، وهو خيرة الشيخ في الخلاف (4)، وحكاه عن جميع الفقهاء الا أبا
~~جعفر الأسترآبادي.

PageV02P079

# والالتفات الى أن أهل اللغة أجازوا ذلك واستعملوه اختصارا لكثرة
~~الاستعمال ولعلم المحذوف هنا يقينا فيكون جائزا ومستعملا شرعا، اذ الشرعي
~~غالبا تابع للغوي.

### ||| فائدة:

# اذا كان المقسوم به اسم الله تعالى جاز نصبه وجره مع حذف حرف القسم
~~القسم، فأما من نصب فانه يقول: انتصابه بفعل محذوف، تقديره: ألزم يمين ms254 الله
~~وحذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه، أو يكون التقدير: أقسم الله، أي
~~بالله فلما حذف الحرف وصل الفعل إليه بنفسه فنصبه، ولا يجوز الجر بعد الحذف
~~الا في اسم الله خاصة لكثرة استعماله في القسم وقال الكوفيون: يجوز مطلقا،
~~واحتج كل من الفريقين بأدلة ليس هذا موضع ذكرها، لكن القول الاول أقرب في
~~المقامين.

# قال (رحمه الله): ولو قال: ها الله كان يمينا، وفي أيمن الله تردد، من
~~حيث هو جمع يمين، ولعل الانعقاد أشبه، لانه موضوع للقسم بالعرف، وكذا أيم
~~الله وم الله.

# أقول: منشؤه: اختلاف النحاة في هذه اللفظة، فقال البصريون: هي مفردة
~~واشتقاقها من اليمن أي البركة، فعلى هذا يكون يمينا قطعا.

# واحتج البصريون على صحة مذهبهم بأنها قد يكسر همزتها في بعض اللغات، ولو
~~كانت جمع يمين لما كسرت، وبأن همزتها همزة وصل، بدليل حذفها في قول الشاعر:

# فقال فريق القوم لما نشدتهم %~% نعم وفريق أيمن الله لا ندري

# وهمزة الجمع ليست بهمزة وصل.

# وقال الكوفيون: هي جمع يمين، فعلى هذا لا يكون قسما، لان اليمين ليس

PageV02P080

# بقسم، فكذلك جمعه، اذ هو عبارة عن تضعيف الواحد، وهو ضعيف، فانه لا يلزم
~~من كون اليمين حالة الانفراد ليست قسما أن لا يكون حالة الجمع قسما، لانها
~~هنا موضوعة للقسم بالعرف، والوضع تابع للاصطلاح، كما بين في أصول الفقه،
~~فلهذا قال المصنف: ولعل الانعقاد أشبه.

# واحتج الكوفيون على صحة مطلوبهم بقول الشاعر:

# * يبري لها من أيمن وأشمل*

# فلو لم يكن جمعا لما قابلها بالاشمل، ولان في جمعها في القسم زيادة توكيد.

# وأجاب البصريون عن ذلك بأجوبة ليس هذا موضع ذكرها.

# وعلى الوجه الذي لخصناه لا يظهر للخلاف فائدة في هذه المسألة، لاتفاق
~~الفريقين على كونها موضوعة للقسم، وان اختلفوا في كونها مفردة أو جمعا.

# وأما أيم الله، فأصلها أيمن الله، فحذف النون منها لكثرة استعمالها وتكسر
~~همزتها وتفتح.

# و«م الله» أصلها أيم الله، فحذفوا الألف اختصارا واصل ايم الله أيم الله
~~وكسروها، لانها صارت حرفا واحدا فاشبهت ms255 الباء. وأما من الله، ففيها لغات:
~~ضم الميم والنون وفتحهما وكسرهما، حكاه الجوهري في الصلاح (1)، وأصلها أيمن
~~الله أيضا، فحذفت الهمزة تخفيفا، فبقيت الياء ساكنة، والابتداء بالساكن
~~محال فحذفت أيضا وبقيت الهمزة والنون.

# قال (رحمه الله): وتصح اليمين من الكافر، وقال في الخلاف: لا تصح، وفي
~~صحة التكفير منه تردد، منشؤه الالتفات الى اعتبار القربة.

# أقول: وجه الصحة النظر الى التمسك بالعمومات الدالة على وجوب الكفارة مع الحنث.

PageV02P081

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) حكم بصحة اليمين منه في حال
~~كفره، ولم يحكم بصحة تكفيره حالة كفره. وحكم في الخلاف (2) ببطلانهما، وهو
~~قول أبي حنيفة، الا أنه قال بعد ذلك: واستدل الشافعي بظواهر الاخبار وحملها
~~على عمومها، وهو قوي يمكن اعتماده.

# والتحقيق أن يقال: موجبات الكفر مختلفة، فقد يكون انكار مؤثر مختار أو
~~وحدانيته وما في معناهما، وقد يكون نبوة محمد (عليه السلام)، وقد يكون
~~انكار إمامة من يقوم مقامه، فالاول لا يصح منه التكفير، لكونه غير عارف
~~بالله، ولا يلزم مثله في الثاني والثالث.

# قال (رحمه الله): اذا حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد، لم يحنث بأكل ما
~~يشتريه زيد وعمرو، ولو اقتسماه على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من وجوب التكفير، ترك العمل
~~بها في صورة الاكل من الطعام الذي يختص بشرائه زيد، لتحقق الحنث حينئذ،
~~فيبقى معمولا به فيما عداه، ولان اليمين انما تناولت الطعام الذي يستقل
~~باشترائه زيد، وهو غير موجود هاهنا، أما قبل القسمة فظاهر، وأما بعد القسمة
~~فلانه وان كان قد صار هذا القدر المقسوم مختصا بزيد، فهو غير مختص بشرائه،
~~وهو اختيار المتأخر.

# والالتفات الى أن الطعام قد اشترياه صفقة واحدة، فيكون كل واحد قد اشترى
~~بصفة، بدليل أنه يلزم كل واحد ثمن النصف، واذا ثبت ذلك وأكل من الطعام حنث،
~~لانه قد أكل من طعام يصدق عليه أنه اشتراه زيد، كما لو حلف لا أكلت رغيف
~~زيد، فأطبق عليه رغيف عمرو فأكلهما حنث، لانه قد أكل رغيف زيد ms256 وان

PageV02P082

# كان معه رغيف عمرو فكذا هنا، لانه قد أكل من طعام اشتراه زيد وان كان مع
~~غيره وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه، وليس بجيد.

# قوله «هذا طعام اشترياه معا فيكون لكل واحد نصفه» قلنا: مسلم، فيحنث،
~~لانه أكل من طعام اشتراه زيد قلنا حقيقة أو مجازا، الاول ممنوع لصدق النفي
~~الذي هو من علامات المجاز على كل جزء جزء منه، الثاني مسلم لكنه غير نافع
~~في المطلوب، اذ اللفظ حالة اطلاقه انما ينصرف الى حقيقته دون مجازه.

# قوله «كما لو حلف لا أكلت رغيف زيد» الى آخره، قلنا: الفرق بين الصورتين
~~ظاهر، لان كل واحد من الرغيفين يشار إليه أنه لزيد بالخصوصية، ونمنع سلبه
~~عنه والاخر لعمرو كذلك، بخلاف الصورة الاولى، بدليل أنه لو أشار الى جزء
~~منه وقال: هذه اشتراها زيد، لصح الجواب ب«لا» وانما اشتراها زيد وعمرو.

# قال (رحمه الله): اذا حلف لا أكلت رءوسا، انصرف الى ما جرت العادة بأكله
~~غالبا، كرءوس البقر والغنم والابل، ولا يحنث برءوس الطير والسمك والجراد،
~~وفيه تردد، ولعل الاختلاف عادي.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الرءوس حقيقة في جميع ذلك، فيحنث بأكل أيها
~~كان، عملا بظاهر اللفظ، وهو خيرة المتأخر.

# والالتفات الى أن الرءوس المأكولة عرفا وعادة انما هي هذه الثلاثة،
~~فيتعلق اليمين بها، اذ الاظهر في الاستعمال انما هو العرفي، واللفظ اذا دار
~~بين الحقيقة العرفية واللغوية، فالترجيح للعرفية، كما مر في أماكنه، وهو
~~اختيار الشيخ في المبسوط (1) والخلاف ومذهب الشافعي، وقال في الخلاف: انما
~~أخرجنا ذلك بالاجماع (2).

PageV02P083

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: هذا الحكم انما يكون اذا لم يكن له
~~نية فأما اذا كان له نية حنث وبر على نيته (1). وما قاله (رحمه الله) حسن.

# قال (رحمه الله): لو حلف لا يأكل لحما فأكل ألية، لم يحنث وهل يحنث بأكل
~~القلب والكبد، فيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة البراءة، ولان اليمين انما تناولت اللحم،
~~وليس الكبد والقلب لحما، وهو اختيار الشيخ في كتابيه ومذهب الشافعي. ms257

# والالتفات الى أن ذلك يسمى لحما لغة وان لم يسم به عرفا فيحنث بأكله، اذ
~~الحقيقة السابقة انما هي اللغوية، وهو اختيار المتأخر في القلب خاصة، ولم
~~يذكر حكم الكبد، واختار أبو حنيفة الحنث بأكل الكبد والطحال، لانهما يباعان
~~معا مع اللحم.

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله): حكم الطحال حكم الكبد والقلب.

# قال (رحمه الله): لو حلف لا يأكل بسرا فأكل منصفا، أو لا يأكل رطبا فأكل
~~منصفا، حنث، وفيه قول آخر ضعيف.

# أقول: المراد بالمنصف هنا ما نصفه بسر والنصف الاخر رطب.

# اذا عرفت هذا فنقول: قال في الخلاف: اذا حلف لا يأكل رطبا أو لا يأكل
~~بسرا، حنث بأكل المنصف فيهما، مستدلا بأن أكل المنصف يستلزم أكل ما تعلقت
~~اليمين به من أي النوعين كان وزيادة (2).

PageV02P084

# وقال في المبسوط: ان أكل الرطب من المنصف حنث، وان أكل منه البسر لم
~~يحنث، وان أكله على ما هو به حنث، لانه قد أكل الرطب. ثم قال: وهكذا لو حلف
~~لا يأكل بسرا فأكل منصفا، فعلى ما فصلناه (1).

# والظاهر أنه أراد في الخلاف ما فصله في المبسوط، وهو مذهب الشافعي
~~وأصحابه.

# وقال ابن ادريس: الذي يقوى في نفسي أنه لا يحنث للعرف، لان السيد اذا قال
~~لعبده: اشتر لنا رطبا فاشترى منصفا لم يعد ممتثلا لامره. وكذا لو أمره شراء
~~البسر فاشترى المنصف، وانما العرف العادي أن الرطب هو الذي جميعه قد نضج
~~والبسر هو الذي جميعه لم ينضج.

# وما قاله الشيخ أحسن، وما اختاره ابن ادريس مذهب أبي سعيد الاصطخري.

# والظاهر أن المصنف أراد بالقول الضعيف ما ذكره ابن ادريس، لا ما قاله
~~الشيخ (رحمه الله).

# قال (رحمه الله): اسم الفاكهة يقع على الرمان والعنب والرطب، فمتى حلف لا
~~يأكل فاكهة حنث بأكل واحدة من ذلك، وفي البطيخ تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن للبطيخ نضجا، كنضج الرطب يحلو اذا نضج ويؤكل
~~كالعنب والرطب، فلهذا كان من الفاكهة، وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى أن ذلك لا يسمى فاكهة ms258 عرفا.

# قال (رحمه الله): اذا حلف لا آكل خلافا فاصطبغ به حنث.

# أقول: المراد بالاصطباغ هنا الايتدام، قال الله تعالى «@QUR@011 وشجرة
~~تخرج من طور سيناء تنبت بالدهن وصبغ للآكلين » (2).

PageV02P085

# قال (رحمه الله): أما لو قال: لاسكنت هذه الدار وهو ساكن بها- الى قوله:

# أما التطيب ففيه التردد، ولعل الاشبه أنه لا يحنث بالاستدامة.

# أقول: ينشأ: من النظر الى اصالتي براءة الذمة وعدم الحنث، ترك العمل بها
~~في صورة اللبس والركوب والسكنى والاسكان للاجماع، ولان هذه الافعال تصح
~~اضافتها الى المدة، كما تصح اضافتها الى الابتداء، فيقال: لا لبستهما شهرا
~~لا ركبتها شهرا، وكذلك السكنى والمساكنة فيه.

# وليس كذلك التطيب، اذ لا تصح اضافته الى المدة، كما تصح اضافته الى
~~الابتداء، فلا يقال: لا تطيب شهرا، بل انما يقال: منذ شهر فاقترفا، ولان
~~الشرع قد جعل استدامة اللبس كابتدائه، ولم يجعل استدامة الطيب كابتدائه،
~~بدليل أنه لو أحرم لابسا فاستدامه فعليه الفدية، كما لو ابتدأه بعد
~~الاحرام.

# ولو أحرم متطيبا فلا شيء عليه، وان كان ممنوعا من ابتدائه حال احرامه.

# قال في المبسوط: وعندنا في الاحرام مثل ذلك، غير أنه يجب عليه ازالة
~~الطيب عنه (1). وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى أن التطيب في عرف الشرع يصح نسبته الى الاستدامة كما يصح
~~نسبته الى الابتداء، فيقع الحنث باستدامته.

# أما المقدمة الصغرى، فلان الشارع أوجب على المتطيب دم شاة، سواء ابتداء
~~الطيب في حال احرامه أو استدامته، ولو لا أن هذا الفعل يمكن نسبته إليهما
~~لما صح ذلك. وأما الكبرى فظاهرة مع تسليم الصغرى، ولقائل أن يمنع الصغرى
~~كما هو مذهب الشيخ في المبسوط.

PageV02P086

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله): والبحث في التطهر والنكاح كالبحث في التطيب، وهو حسن.

# قال (رحمه الله): ولو قال: لا ضربت، فأمر بالضرب لم يحنث، وفي السلطان
~~تردد، أشبهه أنه لا يحنث الا بالمباشرة.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن اضافة الضرب الى الحالف يقتضي مباشرته له
~~حقيقة، فلا يحنث بالامر بالضرب، لانه انما تصح اضافة ضرب المأمور إليه ms259 على
~~سبيل المجاز لصحة نفيه، واللفظ عند اطلاقه انما يحمل على حقيقته دون مجازه
~~ولاصالتي براءة الذمة من وجوب الكفارة وعدم الحنث، وهو اختيار الشيخ في
~~الخلاف (1)، واختاره المتأخر.

# والالتفات الى أن العادة والعرف قاضيين بنسبة هذا الفعل إليه وان لم يصدر
~~عنه، فيحنث به. أما الصغرى فلانه يقال: باع الخليفة، وان كان البائع وكيله،
~~وكما قيل زنا ماعز فرجمه رسول الله (صلى الله عليه وآله)، وانما أمر برجمه،
~~وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (2) أولا، ثم قوى القول الاول أخيرا. وأما
~~الكبرى فظاهرة حينئذ.

# قال (رحمه الله): ولو حلف لا بعت أو لا شريت، فتوكل لغيره في البيع أو
~~الشراء، ففيه تردد، والاقرب الحنث لتحقق المعنى المشتق منه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن البائع شيء صدر منه البيع، وهذا المعنى متحقق
~~في الوكيل البائع عن غيره، فيحنث لايجاده الفعل الذي تعلقت به اليمين

PageV02P087

# وهو البيع. وكذا البحث في الشراء.

# والالتفات الى أن اطلاق اليمين ينصرف الى البيع عن نفسه عرفا لا عن غيره
~~فلا يحنث، وهو قوي لاصالة البراءة.

# قال (رحمه الله): اذا حلف لا ركبت دابة العبد، لم يحنث بركوبها، لانها
~~ليست له حقيقة، وان أضيفت إليه فعلى المجاز، أما لو قال: لا ركبت دابة
~~المكاتب، حنث بركوبها، لان تصرف المولى ينقطع عن أمواله، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ من النظر الى أصالتي براءة الذمة وعدم الحنث، ولان المكاتب
~~وان انقطع تصرف المولى عن أمواله، فهو عبده، فلا يحنث بركوب دابته، اذ ليست
~~له حقيقة بدليل أنه ممنوع من التصرف فيها وفي باقي أمواله، الا مع مراعات
~~الغبطة.

# والالتفات الى أنها وان لم يكن ملكه، فهي في حكم ملكه، بدليل أنه هو
~~المتصرف فيها دون سيده، والسيد لا يملك بيعها ولا هبتها ولا التصرف فيها
~~بوجه من الوجوه، وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1).

# والحق أنه ان ركب دابة المكاتب المطلق حنث، وان ركب دابة المكاتب المشروط
~~لم يحنث، والفرق بينهما أن الاضافة الحقيقية يكفي في تحققها ثبوت ms260 الملكية
~~في المضاف، كلية كانت أو جزئية، وهذا المعنى متحقق في دابة المكاتب المطلق فيحنث.

# وانما قلنا انه متحقق لانه اما أن يؤدي جميع ما عليه أولا، فان أدى فلا
~~بحث لاستقرار ملكه للجميع حينئذ، وان لم يؤد الجميع بل البعض فالاضافة
~~متحققة أيضا، لتحقق الملكية الجزئية.

# قال (رحمه الله): التسري هو وطئ الامة، وفي اشتراط التحذير نظر.

PageV02P088

# أقول: اختلف العلماء في حقيقة التسري، فذهب أبو حنيفة ومحمد الى أنه
~~عبارة عن الوطي والتحذير، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (1)، محتجا بأن
~~الجارية ضربان: سرية وخادمة، فاذا حذرها ووطئ فقد ترك الاستخدام وتسرى
~~وقواه في المبسوط، واختاره المتأخر، وهو أحد أقوال الشافعي.

# وذهب في قوله الثاني الى أنه عبارة عن الوطي فقط، وذهب في القول الثالث
~~الى أنه عبارة عن الوطي مع الانزال، وبه قال أبو يوسف، وهو المذهب عند،
~~وقواه في المبسوط (2) أيضا.

# اذا عرفت هذا فنقول: منشأ نظر المصنف الالتفات الى أصالتي براءة الذمة
~~وعدم الحنث، ترك العمل بها في تحنيثه اذا وطئ وحذر، لانعقاد الاجماع على
~~أنه تسر، اذ لا خلاف بين هؤلاء طرا أنه لو فعل ذلك كان متسريا، وانما
~~الخلاف في أنه لو حصل الوطي فقط، أو الوطي والانزال هل يكون متسريا أم لا؟.

# والالتفات الى أن الاحتياط يقتضي تحنيثه مع الوطي فقط، أما أو لا فلتحصيل
~~البراءة بيقين. وأما ثانيا فلان مع الاختلاف لا يأمن أن يكون الحق في أحد
~~الاقوال لا بعينه، واذا كفر مع حصول الوطي فقط كان عاملا بالاقوال جميعها،
~~فيجب عليه سلوك هذه الطريقة، لقضاء العقل بوجوب سلوك الطريق المأمون دون غيره.

# واعلم أن هذه المسألة فرضها الشيخ (رحمه الله) في صورتين: احداهما فيما
~~اذا حلف ألا يتسرى، ذكر ذلك في الخلاف (3) الصورة الثانية فيما اذا قال: كل
~~جارية تسريت بها فهي حرة، ذكر ذلك في المبسوط.

# ثم قال: فاذا قال ذلك نظرت، فان لم يكن له جارية لم يتعلق به حكم، فان

PageV02P089

# ملك جارية بعد هذا فيسري بها لم يحنث، ms261 بلا خلاف بيننا وبين جماعة، لانه
~~عقد اليمين قبل وجود الملك، وان كان له جارية فتسرى بها حنت، لان العقد
~~والصفة وجدا معا في ملكه كالطلاق (1).

# قال (رحمه الله): ولو أذن المولى لعبده في ايقاع اليمين انعقدت، فلو حنث
~~باذنه فكفر بالصوم، لم يكن للمولى منعه، ولو حنث بغير اذنه كان له منعه،
~~ولو لم يكن الصوم مضرا، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن صوم العبد تصرف في نفسه، فلا يسوغ له فعله الا
~~باذن مولاه، ويكون له منعه منه، والمقدمتان ظاهرتان، وهو اختيار الشيخ
~~(رحمه الله) في المبسوط (2).

# والالتفات الى أن الاذن له في ايقاع اليمين يستلزم الاذن له في الصوم مع
~~الحنث، فيكون له التكفير بالصوم ولا يشرع للمولى منعه.

# أما المقدمة الاولى، فلان الاذن في الشيء اذن في توابع ذلك الشيء، ولقائل
~~أن يمنع كون الصوم من توابع اليمين، اذ مقتضاها المنع من الحنث لا وجوب
~~الصيام، بل هو من توابع الحنث، وهو غير مأذون فيه، كما لو أذن له في
~~التزويج فانه يلزمه مهر زوجته ونفقتها، لانه من توابع النكاح، ولا شك أن
~~الصوم مع الحنث مع توابع اليمين، فيكون الاذن فيها اذنا فيه.

# وأما المقدمة الثانية فظاهرة وهو الاقوى.

PageV02P090

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب النذر)

# قال (رحمه الله): وكذا يتوقف نذر المملوك على اذن المالك، فلو بادر لم
~~ينعقد وان تحرر، لانه وقع فاسدا، وان أجاز المالك ففي صحته تردد، أشبهه
~~اللزوم.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله (عليه السلام) «من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه، ومن نذر أن يعصيه فلا يعصيه» (1) ولان المانع من الانعقاد انما هو
~~عدم اذن السيد في الايقاع، وهو منتف هنا، ولان المقتضي للانعقاد موجود
~~والمعارض هنا منتف فيجب القول بالانعقاد.

# أما المقتضي فهو اللفظ الصريح الدال على الالتزام بالمنذور الصادر من
~~البالغ العاقل المسلم.

# وأما انتفاء المعارض، فلان المعارض المذكور هنا ليس الا ثبوت سلطنة
~~المولى عليه المقتضية لاستيلائه على منافعه المانعة من الانعقاد، وهي هنا ms262
~~منتفية، لوجود الاجازة الدالة على الرضا بذلك النذر.

PageV02P091

# والالتفات الى أن النذر ايقاع، فلا يقع موقوفا كغيره، والمعتمد الاول.

# قال (رحمه الله): ولو نذر أن يحج ولم يكن له مال، فحج عن غيره، أجزأ
~~عنهما على تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى الرواية (1) الدالة على الاجزاء، وقد ذكرناها في
~~كتاب الحج، وهو اختيار الشيخ في النهاية (2).

# والالتفات الى أن اطلاق نذر الحج ينصرف الى الاتيان به عن نفسه لا عن
~~غيره، ولان الحج عن الغير مستحق بالاستئجار، فلا يكون مجزيا عن النذر أيضا
~~أما أولا، فلاصالة عدم التداخل. وأما ثانيا، فلاستحالة اجتماع العلل على
~~معلول واحد.

# والحق أن نقول: ان قصد الناذر ذلك اجزاء عنهما، وان أطلق ولم يقصد ذلك لم
~~يجزه الحج عن غيره ووجب عليه الاتيان بالحج عن نفسه.

# قال (رحمه الله): ولا ينعقد نذر الصوم اذا لم يكن ممكنا، كما لو نذر صوم
~~يوم قدوم زيد لم ينعقد نذره، سواء قدم ليلا أو نهارا، أما ليلا فلعدم
~~الشرط، وأما نهارا فلعدم التمكن من صيام اليوم المنذور، وفيه وجه آخر.

# أقول: ذهب الشيخ في الخلاف (3) والمبسوط الى أن هذا النذر غير منعقد
~~محتجا بوجهين:

# الاول: اصالة براءة الذمة قاضية بعدم الوجوب، فيتمسك بها الى حين ظهور
~~الناقل.

# الثاني: أن صوم هذا اليوم مستحيل، وكل أمر مستحيل لا يصح نذره، فهذا

PageV02P092

# لا يصح نذره.

# أما الصغرى فلان المسافر اما أن يقدم ليلا أو نهارا، ودليل الحصر ظاهر،
~~فان قدم ليلا لم يلزم الصوم أصلا، لانه لم يوجد الشرط وهو القدوم نهارا،
~~وهذا لا خلاف فيه بين العلماء كافة، وان قدم نهارا لم يلزم الصوم، لانه
~~حينئذ يكون قد مضى جزء من النهار، وهو بحكم المفطر، واذا كان ذلك لم يصح
~~صومه، لان الصوم لا يتبعض، لان بعض يوم لا يكون صوما، وهو اختيار المتأخر
~~أيضا وأحد قولي الشافعي، واختاره أبو حامد من الجمهور أيضا.

# وأما الكبرى فاجماعية، وذهب الشافعي في القول الثاني الى انعقاد النذر
~~واختاره المزني، فحينئذ نقول: اما ms263 أن يقدم نهارا أو ليلا، فان قدم ليلا لم
~~يكن الفضاء له، اذ لم يوجد شرط النذر لكن يستحب. وان قدم نهارا، فهنا مسائل:

# الاول: ورد الخبر بقدومه يوم كذا، فنوى من ليلة ذلك اليوم أن يصوم غدا عن
~~نذره، فقدم من غده، أجزأ صومه ولا قضاء عليه، لانه قد صامه عن نذره ناويا
~~له من الليل.

# الثاني: قدم المسافر والناذر مفطر، فعليه القضاء، لانه ما صامه عن نذره.

# الثالث: أن يقدم والناذر صائم تطوعا، فانه يكمل بقية يومه، ويقضيه اذا لم
~~يثبت منه النذر من الليل. وهذه المسائل ساقطة عنا، لما بيناه من عدم
~~الانعقاد.

# اذا عرفت هذا فنقول: يمكن أن يكون المصنف أشار بقوله «وفيه وجه آخر» الى
~~ما ذكرناه عن الشافعي.

# ويحتمل أن يكون أراد بذلك أن المسافر ان قدم قبل الزوال ولم يكن قد تناول
~~الناذر شيئا من المفطرات، وجب عليه إنشاء نية الصوم عن نذره وأجزأ عنه، لان
~~وقت نية الصوم يمتد الى الزوال عندنا، ولهذا يجوز إنشاء النية ما لم يزل الشمس.

# هذا في غير صوم رمضان، فأما صوم رمضان فلا بد من اختصار النية فيه عند
~~أول جزء من الصوم أو نيتها مستمرا علي حكمها.

PageV02P093

# واعلم أن هذا الاحتمال ذكره الشيخ في المبسوط (1) في كتاب الصوم، وقال في
~~كتاب النذر منه بعد ذكر هذه المسألة بلا فصل: فان فرضنا قدوم زيد مع طلوع
~~الفجر، لم يجب عليه قضاء أيضا، لان عند حصول الشرط يجب عليه، فيحتاج أن
~~ينوي فيما بعد الصوم عما وجب عليه، وهذا لا يصح هاهنا، لانه قد مضى جزء من
~~اليوم وهو بحكم المفطر.

# وهذا القول يدل على أن نية الصوم لا بد من احضارها عند أول جزء الصيام،
~~أو نيتها مستمرا على حكمها، والمشهور بين علمائنا الاول.

# قال (رحمه الله): لو نذر الصيام في بلد معين، قال الشيخ: صام اين شاء،
~~وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من الوجوب، ترك العمل بها في
~~وجوب الصوم، للاجماع، ms264 ولعموم النصوص الدالة على وجوب الوفاء بالمنذور فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها.

# والالتفات الى ان نذر الصيام في بلد معين طاعة، فيجب الوفاء به، ولا يجزي
~~الصوم في غيره، والمقدمتان ظاهرتان، وهو ظاهر كلام المتأخر في كتاب الصوم.

# ولقائل أن يمنع كون المجموع- أعني: الصوم وكونه في بلد معين- طاعة بل
~~الطاعة انما هي الصوم فقط، فيجوز ايقاع الصوم حينئذ في أي موضع شاء المكلف.

# واعلم أن هذا المنع انما يتمشى اذا لم يكن الموضع الذي قد نذر فيه الصيام
~~من الاماكن المشرفة. أما اذا كان من الاماكن المشرفة، كالمسجد الحرام ومسجد
~~النبي (صلى الله عليه وآله) وما شاكلهما، فالاقوى ايقاع الصوم في الموضع
~~المنذور.

# قال (رحمه الله): ولو نذر الصلاة في مسجد معين أو مكان معين من المسجد

PageV02P094

# لزم، لانه طاعة. أما لو نذر الصلاة في مكان لا مزية فيه للطاعة على غيره، قيل:

# لا يلزم، وتجب الصلاة ويجزي ايقاعها في كل مكان، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ من النظر الى الاصالة الدالة على براءة الذمة من لزوم الصلاة
~~في الموضع المعين، ولان المنذور يشترط أن يكون طاعة ولا طاعة في الصلاة في
~~هذا المكان، وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى عموم قوله تعالى «@QUR@06 وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم »
~~(1) وعموم قوله (عليه السلام) «من نذر أن يطيع الله فليطعه» (2) وهو الذي
~~قواه الشيخ أخيرا.

# فرعان:

# الاول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) قال في المبسوط: اذا نذر أن يصلي
~~ركعتين في أحد هذين المسجدين، وعنى مسجد النبي (عليه السلام) والاقصى،
~~انعقد نذره بالصلاة وهل يتعين عليه المكان بالنذر؟ قال قوم: يتعين عليه.
~~وقال قوم: لا يتعين وله ايقاع الصلاة حيث شاء، والاول أقوى.

# واحتج على ذلك بأنه طاعة فيجب الوفاء به، عملا بالخبر الذي ذكرناه نحن
~~أولا، ولان أبا سعيد الخدري روى أن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: لا تشد
~~الرحال الا الى ثلاثة مساجد: المسجد الحرام، والمسجد الاقصى، ومسجدي هذا.

# ثم قال: واذ انذر اتيان غيره هذه، فمسجد الكوفة والبصرة ms265 ونحو هذا، فلا
~~ينعقد نذره. وكذا لو نذر الصلاة فيها، بل يصلي حيث شاء. ثم قال: ويقوى في
~~نفسي أنه متى نذر الصلاة في هذه المساجد لزمه.

# وأقول: والاول أقوى عندي، عملا بظاهر رواية الخدري.

# الثاني: قال (رحمه الله) في المبسوط أيضا: اذا نذر اتيان هذين المسجدين

PageV02P095

# أعني: مسجد النبي (عليه السلام) والاقصى، وجب ويلزمه عند الوصول صلاة
~~ركعتين، لان المقصود بالاتيان الطاعة والقربة، وانما يحصلان بالصلاة فيه لا
~~بقصده، ولقائل أن يمنع المقدمة الثانية، اذ نفس قصد أحدهما طاعة.

# قال (رحمه الله): اذا نذر أن يصوم أول يوم من شهر رمضان، لم ينعقد نذره
~~لان صيامه مستحق بغير النذر، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن صوم هذا اليوم واجب بأصل الشرع، فلا يصح نذره
~~أما أولا، فلاستحالة تحصيل الحاصل. وأما ثانيا فلاشتماله على العيب، وهو
~~اختيار الشيخ في المبسوط، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات أنه ربما تحققت في هذا النذر فائدة، وهو وجوب كفارة خلف النذر
~~مع تعمد المخالفة بالافطار، فيصح النذر لتحقق هذه الفائدة، وهو اختيار
~~شيخنا في المختلف (1).

# تمت الترددات المذكورة في قسم الايقاعات، والله المشكور على ما أسبغ من
~~أنعمه السنيات.

PageV02P096

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الصيد)

# قال (رحمه الله): ويؤكل ما قتله المعراض اذا خرق.

# أقول: المعراض السهم الذي لا ريش فيه، ذكر ذلك الجوهري في الصحاح (1).

# قال (رحمه الله): اذا عض الكلب صيدا، كان موضع العضة نجسا يجب غسله على الاصح.

# أقول: ذهب الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (2) الى أن موضع العضة ليس بنجس،
~~فلا يجب غسله، مستدلا بقوله تعالى «@QUR@04 فكلوا مما أمسكن عليكم » (3)
~~فأباح تعالى الاكل ولم يأمر بالغسل، ولان الاخبار كلها دالة على ذلك، اذ لم
~~يؤمر فيها بغسل الموضع، وهو أحد قولي الشافعي.

# والحق الوجوب، وهو اختيار المتأخر، والقول الثاني للشافعي.

# لنا- أنه نجس فيجب غسل الموضع الذي لاقاه بفمه، أو غيره من سائر جسده

PageV02P097

# والمقدمتان ظاهرتان اجماعيتان عندنا، والآيات والاخبار متروكتا (1)
~~الظاهر، للاجماع المقدم ذكره. وقال في المبسوط: القول بعدم ms266 التنجيس أقوى،
~~والثاني أحوط (2).

# قال (رحمه الله) في فصل الذباحة: فان نحر المذبوح أو ذبح المنحور فمات لم
~~يحل أكله. ولو أدرك ذكاته فذكى حل، وفيه تردد، اذ لا استقرار للحياة بعد
~~الذبح أو النحر.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصل الاباحة، ولان المقضي للاباحة وهو التذكية
~~موجود، فيحكم بها عملا بالمقتضي، وهو اختيار الشيخ في النهاية (3)، وأتبعه
~~المتأخر.

# والالتفات الى أن التحليل حكم شرعي، فيقف ثبوته على الدليل الشرعي، ولم
~~يوجد دليل دال على تحليل المنحور اذا ذبح أو المذبوح اذا نحر، والتذكية
~~انما تؤثر الاباحة اذا صادفت محلا قابلا لها، وهو غير موجود هنا، اذ المحل
~~القابل انما هو ذو الحياة المستقرة اجماعا، ونحن نمنع استقرار الحياة مع
~~الذبح أو النحر، وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف (4).

# قال (رحمه الله): وتكره الذباحة ليلا إلا مع الضرورة، وبالنهار يوم
~~الجمعة قبل الزوال، وأن ينخع الذبيحة.

# أقول: المراد بالنخع هنا ابانة الرأس من الجسد وقطع النخاع، وهو الخيط
~~الابيض الذي في جوف الفقار، وهي منظومة فيه، وهي من الرقبة ممدود عجب
~~الذنب، هذا تفسير الشيخ (رحمه الله) وابن ادريس.

PageV02P098

# وقال الجوهري: يقال ذبحه فنخعه، أي: جاوز منتهى الذبح الى النخاع، ومنه
~~دابة منخوعة (1).

# قال (رحمه الله): ذكاة الجنين ذكاة أمه ان تمت خلقته، وقيل: ولم تلجه
~~الروح ولو ولجته، لم يكن بد من تذكيته، وفيه اشكال. ولو لم يتم خلقته لم
~~يحل أصلا ومع الشرطين يحل بذكاة أمه. وقيل: لو خرج حيا ولم يتسع الزمان
~~لتذكيته حل أكله، والاول أشبه.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في النهاية: واذا ذبح شاة أو غيرها، ثم وجد
~~في بطنها جنين، فان كان قد أشعر أو أوبر ولم يلجه الروح فذكاته ذكاة أمه.
~~وان لم يكن تاما لم يحل أكله على حال، وان كان فيه روح وجب تذكيته، والا
~~فلا يجوز أكله (2). وتبعه ابن ادريس.

# وبمضمونه قال في الخلاف (3) والمبسوط، الا أنه قال في المبسوط: وان خرج
~~حيا نظرت، فان عاش بقدر ما لا يتسع ms267 الزمان لذبحه فهو حلال، وان عاش ما يتسع
~~الزمان لذبحه ثم مات قبل الذبح فهو حرام، سواء تعذر ذبحه لتعذر الآلة أو
~~لغيرها (4). وهو مذهب الشافعي وجماعة من قدماء الجمهور.

# وقال المصنف في نكت النهاية حيث سئل هل أراد الشيخ (رحمه الله) بقوله
~~«ولم يلجه الروح» أصلا أم وقت خروجه لم يكن فيه روح؟ وبما ذا يكون (5) تاما؟

# هل بعدم الاشعار أم بشيء آخر؟ أراد بالذي ليس بتام ما لم يكن أشعر أو أوبر،

PageV02P099

# وأراد عدم ولوج الروح فيه أصلا، بحيث لو ولجته الروح فيه أصلا، بحيث لو
~~ولجته الروح في جوف أمه لم يحل ما لم يذك.

# ثم قال: هذا مقصوده (رحمه الله) في كتبه كلها، وتابعه المتأخرون على ذلك،
~~وعندي هذا في موضع المنع.

# أما اشتراط تمام الخلقة، فانا نسلمه اتفاقا، ولرواية محمد بن مسلم عن
~~أحدهما (1)، ورواية يعقوب بن شعيب عن أبي عبد الله (عليه السلام)(2)،
~~ورواية جراح المدائني عنه (عليه السلام)(3)، ورواية ابن مسكان عن أبي جعفر
~~(عليه السلام)(4).

# وأما اشتراط عدم ايلاج الروح مع اشتراط الاشعار والايبار، فبعيد. أما
~~أولا فلعدم النقل، وأما ثانيا فلقضاء العادة بخلافه. وما قاله المصنف سديد
~~في موضعه.

# قال (رحمه الله): الثاني- الحشرات، كالفأر وابن عرس والضب، ففي وقوع
~~الذكاة عليها تردد، أشبهه أنه لا يقع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الوقوع حكم من أحكام الشريعة، فيقف ثبوته على
~~الخطاب الشرعي، وهو مفقود هنا.

# والالتفات الى أنها طاهرة، فيصح ذكاته. وانما كان عدم الوقوع أشبه، لان
~~ذبح الحيوان محظور الا بالشرع، لما فيه من التعذيب المستقبح عقلا ولا شرع هنا.

# قال (رحمه الله): الرابع- السباع، كالاسد والنمر والفهد والثعلب، ففي
~~وقوع الذكاة عليها تردد، والوقوع أشبه.

# أقول: ينشأ: من النظر الى ما ذكرناه في التردد السابق على هذا بلا فصل.

# وانما كان الوقوع هنا أشبه، لما في تسويغه من المنفعة المقصودة للعقلاء، وهي

PageV02P100

# الانتفاع بجلود ما ذكرناه: أما مع الذكاة فقط، أو مع الدبغ أيضا على
~~الخلاف.

# قال (رحمه الله): ولو اتخذ ms268 موحلة للصيد، فنشب بحيث لا يمكنه التخلص، لم
~~يملكه بذلك، لانها ليست آلة معتادة، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن الموحلة ليست آلة في العادة، فلا يحصل بها
~~ملك الصيد، بل يفيد الاولوية، فان تخطاها أحد وأخذ الصيد ملكه وان كان
~~مسيئا وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى ان اتخاذ الموحلة للصيد يجري مجرى الحيازة يملك بها الصيد
~~اذ هو مباح والمباح يملك بالحيازة، ولان ذلك يسمى آلة لغة.

# قال (رحمه الله): ولو أغلق عليه بابا ولا مخرج له، أو في مضيق لا يتعذر
~~قبضه ملكه، وفيه أيضا اشكال، ولعل الاشبه أنه لا يملك هنا الا مع القبض
~~باليد أو الآلة.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن ذلك ليس آلة معتادة للاصطياد، ولان الملك
~~حكم شرعي فيقف على موضع الدلالة، وحيث لا دلالة فلا حكم.

# والالتفات الى أن ذلك حيازة فيقع به الملك. وانما كان عدم الملك أشبه،
~~لدلالة الاصل عليه.

# قال (رحمه الله): ولو أطلق الصيد من يده لم يخرج عن ملكه، فان نوى اطلاقه
~~وقطع نيته عن ملكه، هل يملكه غيره باصطياده؟ الاشبه لا، لانه لا يخرج عن
~~ملكه بنية الاخراج، وقيل: يخرج، كما لو وقع منه شيء حقير فأهمله، فانه يكون
~~كالمبيح له، ولعل بين الحالين فرقا.

# أقول: أشار بالفرق الى أن الاهمال هنا انما أفاد الاباحة على تقدير
~~تسليمها، وهو غير المتنازع فيه، اذ النزاع انما وقع في افادة الملك وهو غير
~~الاباحة.

# قال (رحمه الله) في كتاب الاطعمة والاشربة: الاول- في حيوان البحر، ولا
~~يؤكل منه الا ما كان سمكا له فلس، سواء بقي عليه كالشبوط والبياح، أو لم
~~يبق كالكنعت.

# أقول: الكنعت ضرب من السمك، ويقال أيضا: كنعد بالدال غير المعجمة،

PageV02P101

# نقل ذلك المتأخر في كتابه.

# قال (رحمه الله): ما ليس له قانصة ولا حوصلة ولا صيصية فهو حرام.

# أقول: المراد بالصيصية هنا الجارحة من كف الطائر، فانها بمنزلة الابهام
~~من بني آدم، وكل ما يحصن به صيصة بغير همز، لانها ms269 مشتقة من الصياص، وهي
~~الحصون، وقد يراد بها القرون أيضا، ذكر ذلك جميعه المتأخر.

# قال (رحمه الله): المحرمات من الذبيحة خمسة: الطحال، والقضيب، والفرث،
~~والدم، والانثيان، وفي المثانة والمرارة والمشيمة تردد، أشبهة التحريم لما
~~فيها من الاستخباث.

# أقول: منشؤه: النظر الى قضاء الاصالة بالإباحة، وهو خيرة شيخنا المفيد وسلار.

# والالتفات الى أن هذه الاشياء مستخبثة عرفا، فتكون محرمة شرعا. أما
~~المقدمة الاولى، فظاهرة لكونها وجدانية.

# وأما الكبرى، فلقوله (عليه السلام) «كل ما رآه المسلمون حسنا فهو عند
~~الله حسن» (1) ولا شك أن استخباث هذه الاشياء حسن عند المسلمين، فيكون حسنا
~~عند الله تعالى، عملا بظاهر الخبر، وهو المراد بالتحريم هنا، وهو اختيار
~~الشيخ وأتباعه.

# والمثانة بالثاء المنقطة بثلاث نقط موضع البول ومخففة، ذكر ذلك الجوهري
~~(2) والمتأخر.

# والمشيمة الغرس وأصلها مفعلة فسكنت الياء والجمع مشائم على مثال معايش،
~~ذكر ذلك الجوهري في صحاحه (3). وعنى بالغرس بكسر الغين ما

PageV02P102

# يخرج مع الولد كأنه مخاط ويقال: جليدة يكون على وجه الفصيل ساعة يولد فان
~~تركت قتلته. قال الراجز:

# يتركن في كل مناخ أبس %~% كل جنين مشعر في غرس (1)

# قال (رحمه الله): أما الفرج والنخاع والعلباء والغدد وذات الاشاجع- الى آخره.

# أقول: قد مر تفسير النخاع، وفيه لغتان: ضم النون وكسرها، ومن العرب من
~~يفتحها أيضا.

# والعلباء بكسر العين عصبتان عريضتان صفراوان ممدودان من الرقبة على الظهر
~~الى عجب الذنب.

# والاشاجع أصول الاصابع التي تتصل بعصب ظاهر الكف، الواحد أشجع، قال لبيد:

# وأنه يدخل فيها إصبعه %~% يدخلها حتى تواري أشجعه

# قال الجوهري: وناس يزعمون أنه اشجع مثال اصبع، ولم يعرفه أبو الغوث (2).

# قال (رحمه الله): القسم الخامس في المائعات، والمحرم منها خمسة: الخمر
~~وكل مسكر كالنبيذ والبتع والفضيخ، والنقيع والمزر.

# أقول: البتع بكسر الباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة وسكون التاء المنقطة
~~من فوقها بنقطتين شراب يتخذ من العسل.

# والنقيع: شراب يتخذ من الزبيب. والمزر: شراب من الذرة. وأما الفضيخ، فهو
~~شراب يتخذ من تمر وسر، ويقال: هو أسرع ادراكا.

PageV02P103

# قال (رحمه الله): ودواخن الاعيان ms270 النجسة عندنا طاهرة، وكذا كل ما أحالته
~~النار فصيرته رمادا أو دخانا على تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن ايجاب الاصحاب الاستصباح بالدهن النجس تحت
~~السماء دون الظلال يؤذن بنجاسة دخان الاعيان النجسة ورمادها، وهو أصح وجهي
~~الشافعي.

# والالتفات الى أن الاصحاب رووا جواز السجود على جص أو قد عليه بالنجاسات،
~~وذلك يدل على أن دواخن الاعيان النجسة ورمادها ظاهران، والا لزم السجود على
~~النجس، وهو باطل اجماعا، وهذا الدليل عول عليه الشيخ في المبسوط (1)
~~والمتأخر.

# واحتج في الخلاف (2) بأصالتي الطهارة وبراءة الذمة، وبأن الحكم بالنجاسة
~~وشغل الذمة يحتاج الى دليل، ولقائل أن يمنع جواز السجود على الجص، فيسقط
~~حينئذ الاستدلال به.

# ونمنع دلالة ايجاب الاستصباح بالنجس تحت السماء فحسب على النجاسة ولم لا
~~يقال ان ذلك تعبد شرعي تعبدنا به؟ كما هو مذهب ابن ادريس والمصنف أو نمنع
~~وجوب الاستصباح به تحت السماء دون السقف، بل هو جائز، أي:

# الاستصباح به تحت الظلال على كراهية، كما هو مذهب الشيخ في المبسوط (3)،
~~وبالجملة فتردد المصنف هنا ضعيف بالمرة.

# قال (رحمه الله): لا يجوز أن يأكل الانسان من مال غيره الا باذنه، وقد
~~رخص مع عدم الاذن في التناول من بيوت من تضمنته الآية اذا لم يعلم منه
~~الكراهية،

PageV02P104

# ولا يحمل منه، وكذا ما يمر به الانسان من النخل، وكذا الزرع والشجر على تردد.

# أقول: ينشأ من النظر الى أن جواز ذلك في النخل ثبت على خلاف مقتضى
~~الدليل، للاجماع والنص، فيبقى الباقي من الزرع والشجر على أصالة التحريم،
~~وهو اختيار الشيخ في الحائريات.

# والالتفات الى الروايتين المرويتين عن أبي عبد الله (عليه السلام)(1)
~~دالتان على جواز الاكل من جميع ذلك، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2)
~~والخلاف (3) وكتابي الاخبار، واختاره المتأخر، الا أن المتأخر جوز التناول
~~ما لم ينه المالك، والشيخ أطلق القول بالجواز وخص الجواز في النهاية (4)
~~بالفواكه.

# واعلم أنه قد روى علي بن يقطين عن أبي الحسن (عليه السلام) ما يضاد ذلك
~~ظاهرا قال: سألته عن الرجل يمر ms271 بالثمرة من النخل والكرم والشجر والمباطخ
~~وغير ذلك من الثمر، أيحل أن يتناول ويأكل بغير اذن صاحبه؟ وكيف حاله ان
~~نهاه صاحب الثمرة؟ وكم الحد الذي يسعه أن يتناول منه؟ قال: لا يحل له أن
~~يأخذ منه شيئا (5). وحمل الشيخ ذلك على النهي عن الاخذ دون الاكل.

# قال (رحمه الله) في أحكام المضطر: ولو وجد ميتة وطعام الغير- الى قوله:

# فان كان صاحب الطعام ضعيفا لا يمنع أكل الطعام وضمنه ولم تحل الميتة،
~~وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الضرورة المبيحة لاكل الميتة منفية هنا، فلا

PageV02P105

# يسوغ له أكلها، وانما قلنا انها منفية لانه قادر على أكل طعام مستطاب
~~حلالا، بأن يقومه على نفسه ويؤدي ثمن مثله فيجب عليه، وهو الذي قواه الشيخ
~~في المبسوط (1).

# والالتفات الى عموم النهي عن التصرف في مال الغير، ترك العمل به في ما
~~اذا لم يجد الاطعام الغير فقط، للاجماع عليه، ولتحقق الاضطرار إليه، وحصول
~~الضرر العظيم مع تركه، فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو الاقوى.

PageV02P106

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الغصب)

# قال (رحمه الله): ولو استخدم الحر لزمته الاجرة. ولو حبس صانعا لم يضمن
~~أجرته ما لم ينتفع به، لان منافعه في قبضته. ولو استأجره لعمل، فاعتقله ولم
~~يستعمله فيه تردد، والاقرب أن الاجرة لا تستقر لمثل ما قلناه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة من الاجرة، ولان المنافع انما
~~تضمن بالغصب ولا غصب هنا.

# والالتفات الى أن عقد الاجارة اقتضى وجوب الاجرة للاجير على المستأجر كما
~~اقتضى وجوب العمل للمستأجر عليه من أول زمان الامكان، فاذا لم يستعمله في
~~ذلك الزمان استقرت عليه الاجرة لتفريطه.

# قال (رحمه الله): ويضمن الخمر بالقيمة عند المستحل لا بالمثل، ولو كان
~~المتلف ذميا على ذمي، وفي هذا تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الخمر من ذوات الامثال، ونعني بالمثلي ما
~~يتساوى أجزاؤه قيمة فيضمن بالمثل. أما المقدمة الاولى، فظاهرة مع معرفة
~~تفسير المثلي.

PageV02P107

# وأما المقدمة الثانية، فاجماعية ولقوله تعالى «@QUR@09 فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا ms272 عليه بمثل ما اعتدى عليكم » (1) ولان المقتضي للضمان بالمثل موجود
~~والمعارض مفقود، فيجب القول بضمان المثل.

# أما المقتضي للضمان بالمثل، فهو تلف العين المغصوبة التي من ذوات الامثال
~~ولا شك في وجوده هنا.

# وأما المعارض، فهو عدم ملكية الخمر المانع من أدائها بدلا، وذلك انما
~~يتأتى في حق المسلم، أما الذمي فلا، وهو مذهب أبي حنيفة.

# والالتفات الى أنه قول مشهور لعلمائنا، فيجب تلقيه بالقبول، اذ الكثرة
~~أمارة الرجحان، خصوصا وقد استدل الشيخ في الخلاف (2) عليه باجماع الفرقة
~~وأخبارهم.

# فرع:

# قال الطحاوي: لو أسلم المتلف وكان ذميا قبل أن يؤخذ منه مثل الخمر سقط عن
~~ذمته. وهذا انما يتأتى على القول الاول. أما على قول الشيخ فلا، بل تجب
~~القيمة سواء أسلم المتلف أولا. ولما كان هذا الدليل ضعيفا، لا جرم كان
~~القول الاول أقوى.

# قال (رحمه الله): لو غصب شاة فمات ولدها جوعا، ففي الضمان تردد. وكذا لو
~~حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق تلفها. وكذا التردد لو غصب دابة فتبعها الولد.

# أقول: منشأ التردد في هذه المسائل الثلاث من النظر الى أصالة براءة الذمة
~~وهي دليل قطعي، فيتمسك بها الى حين ظهور الدليل الناقل عنها، وهو غير موجود هنا.

PageV02P108

# ومن الالتفات الى أن سبب الاتلاف في هذه الصور صدر منه، فيلزم الضمان
~~ولعله الاقوى.

# قال (رحمه الله): أما لو فتح رأس الظرف، فقلبته الريح أو ذاب بالشمس، ففي
~~الضمان تردد، ولعل الاشبه أنه لا يضمن، لان الريح والشمس كالمباشر، فيبطل
~~حكم السبب.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة البراءة، ولان الريح والشمس مستقلان
~~بالاتلاف هنا، فينتفي الضمان عنه، بدليل أن المباشر للتلف أولى بالضمان من
~~ذي السبب، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن المباشر هنا ضعيف، فيبطل حكمه، والاول أقوى.

### ||| فائدة:

# قال الشيخ في المبسوط: أصل هذا الباب وما في معناه كل من فعل فعلا بيده
~~كان الضمان عليه، كما لو باشر القتل وان كان بسبب، فان كان مباحا كمن حفر
~~بئرا فوقع فيها انسان في ظلمة ms273 كان عليه الضمان، وان حصل منه سبب وحدث بعده
~~فعل سقط حكم السبب، ثم ينظر في المباشر، فما يتعلق به الضمان ضمن، كالحافر
~~والدافع والممسك والذابح، وان كان مما لا يضمن فعله سقط حكمه، كالطائر بعد
~~وقوفه عندهم، وقد قلنا ما عندنا فيه (2).

# قال (رحمه الله): وان لم يكن مثليا ضمن قيمته يوم غصبه، وهو اختيار
~~الاكثر.

# وقال في الخلاف: يضمن أعلى القيم من حين الغصب الى حين التلف، وهو حسن.

# ولا عبرة بزيادة القيمة ولا بنقصانها بعد ذلك على تردد.

PageV02P109

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة، ترك العمل بها في صورة الزامه
~~بالقيمة يوم غصبه، أو أعلى القيم من حين يوم الغصب الى حين التلف، فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها، وهو خيرة الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1).

# والالتفات الى أن الغاصب مأمور برد المغصوب في كل زمان يأتي عليه وهو في
~~يده، واذا ثبت أنه مأمور بذلك في كل أوان وجب عليه أعلى القيم من حين الغصب
~~الى حين الرد، ولان الغصب عقوبة وايجاب أعلى القيم مناسب لتلك العقوبة.

# قال (رحمه الله): وكل جناية [ديتها] مقدرة في الحر، فهي مقدرة في المملوك
~~بحساب قيمته، وما ليست مقدرة في الحر ففيها الحكومة. ولو قيل: يلزم الغاصب
~~أكثر الامرين من المقدر والارش، كان حسنا.

# أقول: القول الاول للشيخ (رحمه الله) في المبسوط (2) والخلاف (3)، واحتج
~~عليه في الخلاف باجماع الفرقة وأخبارهم، وأتبعه المتأخر، ويؤيده الاصالة.

# والقول الثاني للمصنف (رحمه الله)، وربما كان أشبه لما فيه من تغليظ
~~العقوبة على الغاصب.

# قال (رحمه الله): ولو استغرقت قيمته، قال الشيخ (رحمه الله): كان المالك
~~مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة وبين امساكه ولا شيء له، تسوية بين الغاصب في
~~الجناية وغيره، وفيه التردد.

# أقول: ايجاب القيمة مع تسليمه إليه للاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداها

PageV02P110

# وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2)، محتجا باجماع الفرقة
~~وأخبارهم.

# والالتفات الى أن تغليظ العقوبة يقتضي الزامه بأرش الجناية مع رد المملوك
~~الى سيده.

# قال (رحمه الله): ولو غصب ms274 شيئين ينقص قيمة كل واحد منهما اذا انفرد عن
~~صاحبه كالخفين- الى قوله: أما لو أخذ فردا من خفين يساويان عشرة، فتلف في
~~يده وبقي الاخر في يد المالك ناقصا عن قيمته بسبب الانفراد، رد قيمة التالف
~~ان لو كان منضما الى صاحبه، وفي ضمان ما نقص من قيمة الاخر تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن أصالة براءة الذمة تنفي وجوب ذلك، ولان سبب
~~الضمان في هذه الصورة انما هو تلف المغصوب أو الغصب، وهو مفقود هنا اذ
~~المغصوب انما هو التالف دون غيره، بخلاف ما لو غصبها معا، وهو قوي.

# والالتفات الى أن التفرقة جناية منه، فيلزم ما نقص بها، وهو ظاهر كلام
~~الشيخ والمتأخر.

# قال (رحمه الله): ولو أغلا الزيت فنقص ضمن النقصان، ولو أغلا عصيرا فنقص
~~وزنه، قال الشيخ: لا يلزمه ضمان النقيصة، لانها نقيصة الرطوبة التي لا قيمة
~~لها بخلاف الاولى، وفي الفرق تردد.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) فرق في المبسوط (3) بين المسألة الاولى
~~وهذه بأن النار لا يفقد أجزاء الزيت، فاذا ذهب بعض العين كان كالمتلف للزيت
~~عينه وذاته، فلهذا كان عليه ما نقص، وليس كذلك العصير لان فيه ماء، فالنار
~~يأكل منه الماء وبعض الاجزاء، ألا تراه يثخن ويزيد حلاوته، فكأن الذي ذهب
~~منه لا قيمة له، فلهذا لم يضمن نقصان الكيل.

PageV02P111

# والمصنف (رحمه الله) منع الفرق بين الصورتين، اذ هما متساويتان، فيخصص
~~احداهما بحكم ليس للاخرى ترجيح من غير مرجع. قوله «ألا تراه يثخن ويزيد
~~حلاوته» قلنا: وكذلك الزيت يثخن.

# قال (رحمه الله): ولو أولدها المشتري كان حرا وعزم قيمة الولد ويرجع بها
~~على البائع، وقيل في هذه: له مطالبة أيهما شاء، لكن لو طالب المشتري رجع
~~على البائع، ولو طالب البائع لم يرجع على المشتري، وفيه احتمال آخر.

# أقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في المبسوط قال: أما المشتري فلانه
~~وجب بفعله، وأما البائع الغاصب فلانه سبب يد المشتري (1). والمتأخر قصر
~~الرجوع على المشتري فقط لانه مباشر، وهو ضعيف بغرور البائع ms275 اياه، فيكون
~~السبب أقوى، ويجيء على قول هذا القول الزام الغاصب البائع فقط.

# وأما الاحتمال الذي أشار المصنف (رحمه الله) إليه فهو ما ذكر الشيخ (رحمه
~~الله) والمتأخر، من أنه اذا رجع المالك على البائع الغاصب، فكل موضع قلنا
~~لو رجع على المشتري رجع به المشتري على الغاصب، كما يغرمه فيما لم يحصل له
~~في مقابلته يقع كالولد، فالغاصب هنا لا يرجع بشيء، وكل موضع قلنا لو رجع
~~على المشتري لم يرجع على الغاصب، كما يغرمه في ما حصل له في مقابلته نفع
~~فالغاصب هنا يرجع على المشتري لاستقرار الضمان عليه.

# قال (رحمه الله): اذا غصب مملوكة فوطأها- الى قوله: ولو سقط ميتا قال
~~الشيخ (رحمه الله): لم يضمنه، لعدم العلم بحياته، وفيه اشكال ينشأ من تضمين
~~الاجنبي، وفرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير الجناية.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) ذكر ذلك في المبسوط (2)، محتجا بوجهين:

PageV02P112

# الاول: أن الموجب لضمان قيمة الولد هنا انما هو الحيلولة بين مولى الامة
~~وبين التصرف فيه، والحيلولة انما يتحقق أن لو وضعته حيا، أما ميتا فلا،
~~لانا نعلم حياته قبل هذا.

# الثاني: أصالة البراءة تنفي وجوب أداء القيمة مطلقا، ترك العمل بها في
~~صورة وضعه حيا، للاجماع على ذلك، فيبقى معمولا بها فيما عداه.

# والمصنف استشكل ذلك، ومنشأ اشكاله أن القول بتضمين الاجنبي القاؤها
~~الجنين ميتا مع ضربه بطنها، يقتضي وجوب الضمان مطلقا، لان السبب المقتضي
~~للضمان هناك انما هو القاء جنين بظن حياته، وهذا المعنى بعينه موجود في
~~صورة ما اذا وضعته ميتا من غير ضربه، فيجب القول بضمان قيمته أن لو سقط حيا
~~عملا بالمقتضي.

# والشيخ (رحمه الله) فرق بين هذه الصورة والاولى، بأنها لما ألقته عقيب
~~الضرب كان الظاهر أنه سقط بحياته، وليس كذلك اذا وضعته ميتا من غير ضرب،
~~لان الاصل الموت حتى يعلم غيره، ولعله الاقرب.

# قال (رحمه الله): ولو كان الغاصب والامة عالمين بالتحريم- الى قوله: ولو
~~مات ولدها في يد الغاصب ضمنه، ولو وضعته ميتا قيل: ms276 لا يضمن، لانا لا نعلم
~~حياته قبل ذلك، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: ما ذكر في الاشكال السابق على هذا بلا فصل.

PageV02P113

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الشفعة)

# قال (رحمه الله): وفي ثبوت الشفعة في النهر والطريق والحمام وما تضر
~~قسمته تردد، أشبهه أنها لا تثبت.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن ثبوت الشفعة على خلاف مقتضى الدليل، لما فيها
~~من منع المالك من التصرف في ملكه، فلا يحكم بثبوتها الا لدليل أقوى، وهو
~~اختيار الشيخ في الخلاف، محتجا بما رواه أبو هريرة وجابر أن النبي (عليه
~~السلام) أنه قال: الشفعة في كل ما لم يقسم، فاذا وقعت الحدود وصرفت الحدود
~~فلا شفعة.

# قال: فوجه الدلالة أنه ذكر الشفعة بالالف واللام وهما للجنس، فكان تقدير
~~الكلام: جنس الشفعة فيما لم يقسم. يعني ما يصح قسمته شرعا وما لا يصح قسمته
~~لا يدخل تحته، وبأن اثبات الشفعة حكم شرعي، فيفتقر الى الدليل الشرعي،
~~وبقوله (عليه السلام) «انما الشفعة فيما لم يقسم» ولفظة «انما» تفيد معنى
~~«لا» فكأنه قال:

# لا شفعة فيما لم يقسم.

# فاذا ثبت هذا فان تقدير الدلالة أن قوله «فيما لم يقسم» يفيد ما يقسم الا أنه لم

PageV02P114

# يفعل فيه القسمة، لانه لا يقال فيما لم يقسم، وانما يقال فيما لا يقسم:
~~ما لم، وانما يقال فيه القسمة، فلما قال «فيما لم يقسم» دل على ما قلناه (1).

# وأقول: انما كان كذلك، لان لفظة «لم» يفيد نفي الماضي، فلهذا يصح دخولها
~~على ما يصح قسمته، وفي معناها «لما» وأما لفظة «لا» فانها يفيد نفي الابد،
~~فلهذا صح دخولها على ما لا يصح قسمته شرعا، وفي معناها «الا» وهو اختياره
~~في المبسوط (2) وفي موضع من النهاية (3) ومذهب الشافعي ومالك وربيعة، وبه
~~قال عثمان بن عفان.

# والالتفات الى أن الشفعة انما شرعت لازالة الضرر عن الشفيع الحاصل
~~بالشركة، وهذا المعنى متحقق في سائر المبيعات المشتركة، فيجب القول بثبوت
~~الشفعة فيها عملا بالمقتضي، وهو اختيار المتأخر، ونقله عن السيد المرتضى
~~وغيره من المشيخة، ms277 واختاره الشيخ في الموضع الثاني من النهاية.

# قال (رحمه الله): وفي دخول الدولاب والناعورة في الشفعة اذا بيع مع الارض
~~تردد، اذ ليس من عادته أن ينقل.

# أقول: ينشأ من النظر الى أن الدولاب والناعورة مما يمكن نقله، فلا يثبت
~~فيه الشفعة، للدليل الدال على انتفاء الشفعة عن المبيعات المنقولة.

# والالتفات الى أن ذلك لا ينقل عادة، وان كان ممكنا، فيثبت فيه الشفعة
~~للدليل الدال على ثبوت الشفعة في هذا النوع من المبيعات.

# واعلم أن هذا التردد انما يتمشى على قول من لا يثبت الشفعة في المنقولات،
~~أما على القول بعموم الشفعة في المبيعات فلا.

PageV02P115

# قال (رحمه الله): فروع على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء وهي عشرة:

# الاول- لو كان الشفعاء أربعة، فباع أحدهم وعفى الاخر، فللآخرين أخذ
~~المبيع.

# ولو اقتصر في الاخذ على حقهما لم يكن لهما، لان الشفعة لازالة الضرر،
~~وبأخذ البعض يتأكد.

# أقول: هذا التعليل غير واضح، بل الحق أن يقال: انما منعا من ذلك لما فيه
~~من الاضرار بالمشتري، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (1)، اذ الاضرار لا
~~يتحقق هنا على تقدير تجويز أخذ حقهما فقط الا بالمشتري، أما بهما فلا، ولو
~~أمكن تحققه لا يندفع (2) باختيارهما.

# والظاهر أن مراد المصنف بالضرر هنا ضرر الشفعاء، ولا جرم أن يأخذ بعض
~~المشفوع يتأكد ضررهما، باعتبار ثبوت حق للمشتري بسبب الحصة المتخلفة،
~~فيمنعان من ذلك، اذ هو سفه، كما لو اتفقا على قسمة اللؤلؤة والجوهرة، فان
~~الحاكم يمنعهما لازالة الضرر عنهما.

# قال (رحمه الله): لو قال الحاضر: لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته
~~لان التأخير لغرض لا يتضمن الترك، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن حق الشفعة يجب المطالبة به على الفور، فيسقط
~~بكل ما يعد تقصيرا وتوانيا، ولا شك أن تأخير الاخذ مع التمكن منه توان
~~فيسقط به.

# والالتفات الى أن التأخير هنا لعذر، فلا يبطل به الشفعة، وهذا الذي قواه
~~الشيخ في المبسوط (3).

PageV02P116

# واعلم أن هذا التردد انما يتأتى على قول من يقول: ms278 ان حق الشفعة على
~~الفور، وهو الشيخ (رحمه الله) وأتباعه. أما على قول من لا يقول بذلك- وهو
~~السيد المرتضى (قدس الله روحه) وأتبعه المتأخر- فلا اشكال في عدم البطلان.

# قال (رحمه الله): اذا كانت الارض مشغولة بزرع يجب تبقيته، فالشفيع
~~بالخيار بين الاخذ بالشفعة في الحال وبين الصبر حتى يحصد، لان له في ذلك
~~غرضا، وهو الانتفاع بالمال، وتعذر الانتفاع بالارض المشغولة، وفي جواز
~~التأخير مع بقاء الشفعة تردد.

# أقول: منشؤه: ما ذكر في التردد السابق عليه بلا فصل.

# قال (رحمه الله): الشفعة تورث كالمال، فلو ترك زوجة وولدا، فللزوجة الثمن
~~وللولد الباقي. ولو عفا أحد الوراث عن نصيبه لم يسقط، وكان لمن لم يعف أن
~~يأخذ الجميع، وفيه تردد ضعيف.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الوراث يقومون مقام ورثهم. ولو عفا المورث عن
~~بعض، سقطت الشفعة كلها اجماعا، فتسقط الشفعة كلها هنا بعفو أحد الوراث عن
~~نصيبه تحقيقا للمشابهة.

# والالتفات الى أنها شفعة لعدة من الشركاء، فلا تسقط بعفو البعض، كما لو
~~وجب لهم بالبيع. وأما المورث فالمستحق واحد، فاذا عفا عن نصف حقه سقط كله،
~~بخلاف هذه الصورة، فان الشريك هنا انما عفا عن كل حقه، فلهذا لم يسقط حق
~~شريكه، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1)، ولهذا كان التردد ضعيفا.

# قال (رحمه الله): إذا تبايعا شقصا، فضمن الشفيع الدرك عن البائع، أو عن
~~المشتري، أو شرط المتبايعان الخيار للشفيع، لم تسقط بذلك الشفعة، وكذا لو
~~كان وكيلا لاحدهما، وفيه تردد لما فيه من أمارة الرضا بالبيع.

PageV02P117

# أقول: منشؤه: النظر الى عدم التنافي بين ثبوت الشفعة هنا وصحة هذه
~~الاحكام وهو اختيار الشيخ في الخلاف (1)، محتجا على الجواز بعدم المانع
~~منه، وعلى عدم السقوط بعدم الدليل الدال عليه، وهو مذهب الشافعي، واختاره
~~المتأخر في الوكالة خاصة.

# والالتفات الى أن ذلك دلالة على الرضا بالبيع، فتسقط الشفعة كما لو رضي
~~بالبيع ولان البيع انما يتم به، كما اذا باع بعض حقه لم يجب الشفعة على
~~المشتري وبه قال أهل العراق.

# قال ms279 (رحمه الله): اذا باع الشقص بعوض معين لا مثل له كالعبد- الى قوله:

# ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد، هل يرجع الشفيع
~~بالتفاوت؟

# فيه تردد، الاشبه لا، لانه الثمن الذي اقتضاه العقد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الشفيع انما يجب عليه أداء ما استقر ثمنا وليس
~~إلا قيمة الشقص، فلو كانت قيمة العبد أكثر من قيمة الشقص رجع بالتفاوت،
~~لانا بينا أنه أدى أكثر مما وجب عليه أداؤه، فيكون الزائد باقيا على ملكه،
~~فيجوز له ارتجاعه، عملا بقوله (عليه السلام) «الناس مسلطون على أموالهم» (2).

# والالتفات الى أن الشفيع انما يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد، وانما
~~استقر على أن العبد هو الثمن، فاذا تعذر دفعه لتعذر المثلية، وجب دفع
~~قيمته، ونمنع أن الواجب الاخذ بما استقر ثمنا، بل الواجب الاخذ بما انعقد
~~عليه العقد ثمنا، وهو اختيار المتأخر، وحكى الشيخ في المبسوط (3) الوجهين
~~ولم يرجح.

# قال (رحمه الله): لو كانت دارا لحاضر وغائب- الى قوله: ويرجع بالاجرة

PageV02P118

# ان شاء على البائع، لانه سبب الاتلاف، أو على الشفيع لانه المباشر
~~للاتلاف، فان رجع على مدعي الوكالة، لم يرجع الوكيل على الشفيع لانه غره،
~~وفيه قول آخر هذا أشبه.

# أقول: أشار بالقول الاخر الى ما ذكره في المبسوط (1)، من أنه اذا رجع على
~~الشفيع لم يرجع الشفيع على الوكيل، لان الشيء تلف في يده فاستقر الضمان
~~عليه، وان رجع على الوكيل رجع الوكيل على الشفيع، لان الضمان قد استقر عليه.

# ثم حكى القول الذي اختاره المصنف (رحمه الله)، وقوى الاول فقط، والثاني
~~أشبه عند المصنف، لان المباشرة ضعيف بالغرور، فكان السبب أقوى.

# قال (رحمه الله): ولو ترك عن الشفعة قبل البيع، لم تبطل مع البيع، لانه
~~اسقاط ما لم يثبت، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن حق الشفعة انما يثبت بعد عقد البيع، فاذا عفا
~~قبل البيع كان عفوه باطلا، فيكون له المطالبة بالشفعة مع وقوع البيع وانما
~~قلنا ان عفوه باطل، لانه لم يصادف مستحقا، وهو اختيار المتأخر. ms280

# والالتفات الى أن الشفعة مشروعة لمصلحة الشريك ودفع الضرر عنه، فاذا لم
~~يرده دل على عدم التضرر، فلا تثبت الشفعة لانتفاء السبب.

# قال المصنف في النكت، وليس ذلك من باب الاسقاط، فيتوقف على الاستحقاق،
~~كالابراء من الدين، وهو ظاهر كلام الشيخ في النهاية (2)، وقد استدل كثير
~~ممن ذهب الى ذلك بما روي عن النبي (عليه السلام) أنه قال: لا يحل له أن
~~يبيع حتى يستأذن شريكه، فاذا باع ولم يأذن به فهو أحق (3). وجه الاستدلال
~~أنه علق

PageV02P119

# الاستحقاق على عدم الاستيذان، فلا يثبت معه.

# قال (رحمه الله): وكذا لو شهد على البيع، أو بارك للمشتري أو للبائع، أو
~~أذن للمشتري في الابتياع، فيه تردد، لان ذلك ليس بأبلغ من الاسقاط قبل البيع.

# أقول: البحث في هذه المسائل كالبحث في السابقة وقد سلف.

# قال (رحمه الله): ولو بان الثمن مستحقا بطلت الشفعة- الى قوله: وكذا لو
~~تلف الثمن المعين قبل قبضه لتحقق البطلان، على تردد في هذا.

# أقول: ينشأ من النظر الى أن الشفعة تابعة لصحة البيع، والبيع هنا بطل
~~لتلف عوضه، فتبطل الشفعة تحقيقا للتبعية، ولان البائع لا يملك مطالبة
~~المشتري بالثمن لانه معين تلف قبل القبض، فلا يجوز المطالبة ببدله، لعدم
~~تناول العقد له.

# فاذا تعذر تسليم الثمن بطلت شفعة الشفيع، لانه انما يأخذ الشفعة بالثمن
~~الذي يلزم المشتري، والمشتري ما لزمه الثمن ولا بدل الثمن، فوجب أن تبطل
~~الشفعة، وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى أن الثمن مضمون على المشتري، فاذا تلف لزمه بدله ويصح
~~البيع وتثبت الشفعة حينئذ لكونها تابعة له.

# قال (رحمه الله): قال في الخلاف: اذا ادعى أنه باع نصيبه من أجنبي وأنكر
~~الاجنبي، قضى بالشفعة للشريك بظاهر الاقرار، وفيه تردد، من حيث وقوف الشفعة
~~على ثبوت الابتياع، والاول أشبه.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في الخلاف (1) والمبسوط، وحكم
~~فيهما بثبوت الشفعة، وهو مذهب جمهور الشافعية، وهو تفريع المزني.

# واحتج على ذلك في الكتابين بأن البائع أقر بحقين: أحدهما للمشتري والثاني
~~للشفيع، فاذا ms281 رد أحدهما ثبت حق الاخر، كما لو أقر بدار لرجلين،

PageV02P120

# فرد أحدهما ثبت للآخر حصته.

# ومنع المتأخر من ذلك، نظرا الى أن الشفعة تابعة لثبوت الابتياع، وحيث لا
~~ثبوت فلا شفعة، وذكر بعد ذلك كلاما طويلا لا فائدة في ايراده، وهو مذهب أبي
~~العباس، والمصنف تردد في ذلك، ومنشأ تردده النظر الى الوجهين، فانهما قويان.

PageV02P121

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب احياء الموات)

# قال (رحمه الله): ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم، قضي له به،
~~لانه يدعي ما يشهد به الظاهر، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الظاهر قاض له بذلك، فيحكم له به، عملا بظاهر
~~قوله (عليه السلام) «أنا أحكم بالظاهر والله يتولى السرائر».

# والالتفات الى أنه خارج عن ملكه ولا يدل عليه، فلا يحكم له الا ببينة،
~~عملا بقوله (عليه السلام) «البينة على المدعي» (1).

# قال (رحمه الله): في شروط التملك بالاحياء: الخامس(2)- أن لا يكون مما
~~أقطعه امام الاصل، ولو كان مواتا خاليا من تحجير، كما أقطع النبي (عليه
~~السلام) الدور وأرضا بحضر موت وحضر فرس الزبير، فانه يفيد اختصاصا مانعا من
~~المزاحمة فلا يصح رفع هذا الاختصاص بالإحياء.

# أقول: المراد بالدور هنا الدور التي أقطعها النبي (عليه السلام)
~~بالمدينة، واختلف

PageV02P122

# الناس في ذلك، فمنهم من قال: أقطع الخراب الذي أرادوا أن يبنوا فيه دورا،
~~فسماه دورا بما يؤول إليه من العمارة. وقال آخرون: كانت تلك الخرابة من
~~ديار عاد، فسماها باسم ما كانت عليه، وكلاهما مجاز.

# والحضر بضم الحاء وفتحها العدو، والمراد به هنا ما روي من أن النبي (عليه
~~السلام) أقطع الزبير حضر فرسه، فأجرى فرسه حتى قام فرمى بسوطه، فقال النبي
~~(عليه السلام):

# اقطعوا له. فوفى بشرطه.

# قال (رحمه الله): والتحجير هو أن ينصب عليها المروز.

# أقول: المروز جمع مرز، وهو معروف. وأصل المرز القرص بأطراف الاصابع قرصا
~~رفيقا ليس بالاظفار، فاذا أوقع المرز فهو حينئذ قرص عند أبي عبيد.

# قال (رحمه الله): وأما المدارس والربط، فمن سكن بيتا ممن له السكنى- الى ms282
~~قوله: ولو فارق لعذر قيل: هو أولى عند العود، وفيه تردد، ولعل الاقرب سقوط
~~الاولوية.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن سبب الاختصاص هنا منتف، فينتفي الاختصاص عملا
~~بالعلية.

# أما المقدمة الاولى، فلان السبب المقتضي للاختصاص ليس الا شغل الخير:

# اما بالجلوس فيه، أو كون رحله باقيا فيه، ولا شك في انتفائهما هنا. وأما
~~المقدمة الثانية، فظاهرة حينئذ.

# والالتفات الى أن الاصل هنا الاولوية، للاتفاق على أنها كانت حاصلة قبل
~~المفارقة، ترك العمل بها في صورة ما لو فارق من غير عذر، للاجماع فيبقى
~~معمولا بها فيما عداها.

# قال (رحمه الله): الطرف الرابع في المعادن الظاهرة، وهي التي لا تفتقر
~~الى اظهار، كالملح والنفط والقار، لا تملك بالاحياء ولا يختص بها المحجر، وفي

PageV02P123

# جواز اقطاع السلطان المعادن والمياه تردد، وكذا في اختصاص المقطع بها.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز.

# والالتفات الى أن ذلك لا يملك على الخصوص، بل الناس كلهم فيه شرع يأخذون
~~منه حاجتهم، فلا يصح اقطاعه.

# وروي أن الابيض بن حماد المازني استقطع رسول الله ملح مازن، فروي أنه
~~أقطعه، وروي أنه أراد أن يقطعه، فقال له رجل- وقيل انه الاقرع بن حابس-:

# أتدري يا رسول الله ما الذي تقطعه، انما هو الماء المعد قال: فلا اذا
~~والماء الدائم الذي لا ينقطع (1).

# وعنى بذلك أن الملح بمنزلة الماء الدائم لا ينقطع ولا يحتاج الى عمل
~~واستجذاب شيء، ولا خلاف أن أقطاع مشارع الماء غير جائز، فكذا المعادن
~~الظاهرة. وطعن في الخبر بأن ذلك يؤدي الى تخطئة النبي (صلى الله عليه وآله)
~~في الاقطاع.

# وأجيب عنه بأنه ما أقطع وانما أراد ولم يفعل، فنقل الراوي الفعل، ولانه
~~(عليه السلام) أقطع على ظاهر الحال، فلما انكشف رجع. وأما اختصاص المقطع
~~بها، فهو فرع صحة الاقطاع، فان جوزناه ثبت الاختصاص والا فلا.

# قال (رحمه الله): لو أحيا انسان أرضا ميتة على مثل هذا الوادي، لم يشارك
~~السابقين، وقسم له ما يفضل عن كفايتهم، وفيه تردد.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ ms283 في المبسوط (2)، محتجا على الاختصاص بأن
~~هذا الماء من مرافق ملكهم، فكانوا أحق به من غيرهم مع حاجتهم إليه.

# والتردد من المصنف، ومنشؤه: النظر الى ما استدل به الشيخ (رحمه الله).

# والالتفات الى أنه بالاحياء ملك الارض. أما أولا، فالاجماع اذ النزاع
~~انما وقع

PageV02P124

# في غيره. وأما ثانيا، فلقوله (عليه السلام) «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~(1) قضاء من الله ورسوله، فيكون له في الماء نصيب معهم، لعين ما ذكره الشيخ
~~(رحمه الله).

PageV02P125

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب اللقطة)

# قال (رحمه الله): ولا ريب في تعلق الحكم بالتقاط الطفل غير المميز،
~~وسقوطه في حق البالغ وفي الطفل المميز تردد، أشبهه جواز التقاطه وعجزه عن
~~دفع ضرورته.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المصلحة المقتضية، لجواز التقاط الطفل غير
~~المميز موجودة في التقاط الصبي المميز، فيكون التقاطه جائزا عملا بالمقتضي.

# والالتفات الى أن المميز قادر على الاستقلال بحفظ نفسه، فلا يجوز التقاطه
~~ولان جواز ذلك حكم شرعي، وحيث لا دلالة فلا شرع.

# قال (رحمه الله): واذا وجد الملتقط سلطانا ينفق عليه استعان به، والا
~~استعان بالمسلمين وبذل النفقة عليهم واجب على الكفاية، لانه دفع ضرورة مع
~~التمكن وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن هذا النوع من النفقة احسان ومعاونة على البر
~~فتكون واجبة، عملا بظاهر قوله تعالى «@QUR@02 وأحسنوا* » (1) وقوله تعالى
~~«@QUR@03 وتعاونوا على

PageV02P126

# @QUR@03 البر والتقوى » (1) وانما خصصنا الوجوب بكونه على الكفاية، لما
~~في كونه واجبا على الاعيان من المشقة والحرج والضرر والعسر المنفيات شرعا،
~~الا عند وجود الدليل الدال على ذلك قطعا.

# والالتفات الى أن وجوب ذلك حكم شرعي، فيقف على الدلالة الشرعية، ولا
~~دلالة قاطعة هنا على وجوب ذلك، ولان الاصل براءة الذمة من الوجوب.

# قال (رحمه الله): اللقيط يملك كالكبير- الى قوله: وفيما يوجد بين يديه أو
~~الى جانبه تردد، أشبهه أنه لا يقضى له به. وكذا البحث لو كان على دكة عليها
~~متاع وعدم القضاء له هنا أوضح، خصوصا اذا كان هناك يد متصرفة.

# أقول: منشؤه: النظر الى ms284 أن المقتضي للملك هنا منتف، فيجب القول بانتفائه
~~أما المقدمة الاولى، فلان المقتضي له ليس الا اليد، ولا شك في انتفائها
~~هنا، اذ اليد يدان: يد مشاهدة ويد حكمي، فيد المشاهدة ما كان متمسكا به
~~وتمسك بيده ويد الحكمي ما يكون في نيته ومتصرفا فيه، وليس هنا شيء منها
~~بموجود.

# والالتفات الى أن العادة قاضية بأن ما يكون بين يديه أو الى جانبه، فان
~~يده عليه كالبنيكة بين يدي الطواف والميزاب وغيرهما فان يده عليه. قال
~~الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: وهذا أقوى (2).

# والبحث فيما هو موضوع على الدكة التي وجد عليها كالبحث فيما وجد بين يديه
~~أو الى جانبه، وقد سلف.

# قال (رحمه الله): الخامسة- اذا اختلف كافر ومسلم، أو حر وعبد، في دعوى
~~بنوة اللقيط، قال الشيخ: يرجح المسلم على الكافر والحر على العبد، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: الى أن الترجيح يحتاج الى شرع، وهو، غير موجود هنا

PageV02P127

# وهو خيرة الشيخ في الخلاف (1) ومذهب الشافعي، واحتج الشيخ في الخلاف
~~بعموم الاخبار الواردة في من ادعى النسب، ولم يخصوا كافرا من مسلم ولا عبدا من حر.

# والالتفات الى أن المسلم أشرف من الكافر، فيكون دعواه أرجح، وكذلك الحر
~~أشرف من العبد، فيرجح دعواه على دعوى العبد، وهو الذي قواه الشيخ في
~~المبسوط (2)، وهو مذهب أبي حنيفة ونمنع كون الاشرفية مؤثرة في أولوية
~~الدعوى.

# قال (رحمه الله): وحكم الدابة حكم البعير، وفي البقرة والحمار تردد،
~~أظهره المساواة، لان ذلك فهم من فحوى المنع من أخذ البعير.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن العلة المقتضية للمنع، وهي قدرته على الامتناع
~~عما يهلكه، موجودة في هاتين الصورتين، فلا يجوز أخذهما عملا بالعلية، وهي
~~خيرة الشيخ في الخلاف، محتجا بأن جواز ذلك يحتاج الى دليل، وبما روي عن
~~النبي (عليه السلام) أنه قال حين سأله السائل عن الابل والضوال، فقال: ما
~~لك وما لها ومعها حذاؤها وسقاؤها حتى يأتي ربها. يعني خفها وكرشها (3)
~~واختاره المتأخر وهو مذهب الشافعي.

# والالتفات الى أن النبي (عليه السلام) انما ms285 ورد في أخذ البعير، والحاق
~~غيره به مجرد قياس، وهو عندنا باطل، وبه قال أبو حنيفة، سلمنا لكن نمنع
~~تحقق العلة المقتضية للمنع من الاخذ في البقرة والحمار، وهو ظاهر، اذ
~~البعير أكثر صبرا على الجوع والعمل وأقوى على الامتناع مما يؤذيه.

# قال (رحمه الله): والشاة ان وجدت في الفلاة، أخذها الواجد، لانها لا تمتنع

PageV02P128

# من صغير السباع، فهي معرضة للتلف، والاخذ بالخيار ان شاء ملكها ويضمن على
~~تردد، وان شاء احتبسها أمانة في يده لصاحبها ولا ضمان عليه، وان شاء دفعها
~~الى الحاكم ليحفظها أو يبيعها ويوصل ثمنها الى المالك.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة براءة الذمة، ولان الاخبار الدالة على جواز
~~أخذ الشاة خالية من وجوب الضمان، روى هشام بن سالم عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قال: جاء رجل الى النبي (صلى الله عليه وآله) فقال: يا رسول الله
~~اني وجدت شاة، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله): هي لك أو لاخيك أو
~~للذئب (1). واللام يقتضي الملكية. وفي معناها روايات كثيرة.

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «على اليد ما أخذت حتى يؤدي» (2)
~~ولان الاصل بقاء الملك، فلا يحكم بانتقاله عنه الا لدليل قاطع، وهو غير
~~موجود هنا، وهو اختيار الشيخ، وأتبعه المتأخر، وهو قوي.

# والاصل يخالف للدليل وقد بيناه، والاخبار الدالة على الملكية لا ينافي ما
~~قلناه، لانا نحكم بملكية الشاة لواجدها، عملا بمقتضى هذه الاخبار ويوجب
~~عليه ضمان قيمتها لمالكها، عملا بظواهر الاخبار الدالة على وجوب ضمان مال
~~الغير مع حصوله في يد آخر.

# قال (رحمه الله): وفي حكمها كل ما لا يمتنع من صغار السباع، كأطفال الابل
~~والبقر والخيل والحمير، على تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى المشاركة في العلة المقتضية لجواز الاخذ، وهي
~~عدم القوة على الامتناع من صغار السباع، والاشتراك في العلة يقتضي الاشتراك

PageV02P129

# في موجبها، وهو خيرة الشيخ في المبسوط (1)، وأتبعه المتأخر.

# والالتفات الى أن التعدي قياس، والاصل عصمة مال المسلم، فلا يتسلط على
~~أخذه الا لدليل أقوى وليس.

# قال ms286 (رحمه الله): ويصح أخذ الضالة لكل بالغ عاقل- الى قوله: وفي العبد
~~تردد، أشبهه الجواز، لان له أهلية الحفظ.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة الجواز، ولان للعبد أهلية الاحتفاظ، وأخذ
~~الضالة نوع احتفاظ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2) والخلاف (3)، عملا
~~بعموم الاخبار الواردة في هذا الباب، فمن ضعفها فعليه الدليل.

# والالتفات الى أن ذلك نوع تعرض للتملك، وليس للعبد أهلية التملك، ويؤيده
~~ما رواه أبو خديجة عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سأله ذريح عن
~~المملوك يأخذ اللقطة، فقال: وما للمملوك وما للقطة المملوك لا يملك من نفسه
~~شيئا، فلا يعرض لها المملوك (4). واختاره ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه (5).

# قال (رحمه الله): وفي جواز التقاط النعلين والاداوة خلاف، أظهره الجواز
~~مع كراهية.

# أقول: الاداوة المطهرة، والجمع، الاداوى على مثال المطايا، قال الراجز:

# * اذ الاداوى ماؤها تصبصبا*

# وكان قياسة اذا أدائى مثل رسالة ورسائل فتجنبوه وفعلوا به ما فعلوا
~~بالمطايا

PageV02P130

# والخطايا، فجعلوا فعائل فعالى (1).

# قال (رحمه الله): اذا التقط العبد ولم يعلم المولى، فعوف حولا ثم أتلفها،
~~تعلق الضمان برقبته، يتبع بذلك اذا أعتق، كالقرض الفاسد، ولو علم المولى
~~قبل التعريف ولم ينتزعها منه، ضمن لتفريطه بالاهمال، اذ لم يكن أمينا، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن السيد هنا مفرط، فيلزمه الضمان. أما الصغرى
~~فلان السيد كان قادرا على انتزاعها من يده، فاهماله تفريط ظاهر، كما لو
~~وجدها وسلمها الى فاسق. وأما الكبرى فاجماعية، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2).

# والالتفات الى أن العبد هنا مباشر للاتلاف، فيتعلق الضمان برقبته، كالدين
~~الذي يلزمه بغير اذن مولاه، وأروش الجنايات التي يجنيها.

# قال (رحمه الله): لا تدفع اللقطة الا بالبينة، ولا يكفي الوصف. ولو وصف
~~صفات لا يطلع عليها الا المالك غالبا، مثل أن يصف وكاءها ومقاصها ونقدها
~~ووزنها.

# أقول: الوكاء: الخيط الذي يشد به رأس الخريطة. والعقاص: الجلدة التي فوق
~~ضمامة القارورة. كذا ذكر المتأخر.

PageV02P131

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب الفرائض)

# قال (رحمه الله) في موانع الارث: ولو ms287 كان للقاتل وارث كافر منعا جميعا،
~~وكان الميراث للامام. ولو أسلم الكافر، كان الميراث له والمطالبة إليه،
~~وفيه قول آخر.

# أقول: أشار بالقول الاخر الى التفصيل الذي ذكره في مسألة أنه لو لم يكن
~~للميت المسلم وارث مسلم سوى الامام، ثم أسلم الوارث الكافر، فميراثه له
~~لانه أولى من الامام مطلقا، أو الامام أولى مطلقا، أو الامام أولى بعد نقل
~~التركة الى بيت ماله، أما قبله فلا.

# قال (رحمه الله): مسألتان- الاولى: يفك الابوان للارث اجماعا، وفي
~~الاولاد تردد، أظهره أنهم يفكون.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن الفك ورد على خلاف مقتضى الدليل، لما فيه من
~~اجبار المالك على أخذ القيمة عن ملكه، ترك العمل به في صورة وجوب فك الأب،
~~للاجماع فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو غيرة سلار.

# ومن الالتفات الى الاخبار الدالة على وجوب فك الاولاد، وهي كثيرة صحيحة

PageV02P132

# فيعمل بها، وهو اختيار أكثر الاصحاب وادعى المتأخر الاجماع عليه.

# قال (رحمه الله) في الحجب: وأما الحجب الاخوة- الى قوله: وهل يحجب
~~القاتل؟ فيه تردد، والظاهر أنه لا يحجب.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قوله تعالى «@QUR@06 فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس » (1) وعموم روايات الحجب [ترك العمل بها في عدم الحجب] (2) بالكافر
~~والرق، لروايتي محمد بن مسلم والفضل عن أبي عبد الله (عليه السلام) قالا:
~~سألنا أبا عبد الله (عليه السلام) عن المملوك والمشرك يحجبان اذا لم يرثا؟
~~قال: لا (3). فيبقى معمولا بهما فيما عداهما.

# وهو ظاهر كلام الشيخ المفيد (قدس الله روحه) وابني بابويه، حيث قالوا:
~~انما يحجب الاخوة للاب، لانهم عياله وعليه نفقتهم، وهذه العلة مروية، فعلى
~~هذا القاتل يحجب، لان نفقته غير ساقطة.

# قال صاحب كشف الرموز: بخلاف الكافر والمملوك.

# وأقول: أما قوله «بخلاف المملوك» فجيد، لان نفقته ساقطة عن أبيه لوجوبها
~~على مولاه. وأما قوله «بخلاف الكافر» فغلط، اذ الكفر غير مسقط للنفقة، بل
~~يجيء على ظاهر هذا القول أن الكافر يحجب أيضا.

# والالتفات الى أن الاصل عدم الحجب، فلا يصار إليه الا لدليل ناقل، ms288 ولان
~~القاتل ممنوع من الميراث، فلا يحجب كالكافر والعبد، وهو اختيار الشيخ (رحمه
~~الله) والمتأخر، حتى أن الشيخ ادعى عليه الاجماع في الخلاف (4).

PageV02P133

# والقول الاول أقوى عندي، والاصل يخالف للدليل وقد بيناه.

# وأما الثاني فمجرد قياس، وهو عندنا باطل، وادعاء الشيخ الاجماع فيه نظر،
~~اذ هو غير متحقق مع وجود الخلاف من أكابر علمائنا.

# قال (رحمه الله): وفي اشتراط وجودهم منفصلين لا حملا تردد، أظهره أنه شرط.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن العلة المقتضية لحجب الام عما زاد على السدس،
~~وهي وجوب نفقة الاخوة الذين هم أولاد الأب عليه وكونهم عياله منتفية هنا،
~~اذ لا نفقة للحمل، فينتفي الحجب عملا بالعلية، وهو اختيار أكثر الاصحاب.

# والالتفات الى عموم آية الحجب.

# قال (رحمه الله): وأما المقاصد فثلاثة: الاول- في ميراث الانساب- الى قوله:

# ولو انفرد أولاد الابن وأولاد البنت، كان لاولاد الابن الثلثان، ولاولاد
~~البنت الثلث على الاظهر.

# أقول: اعلم أن هذه المسألة مبنية على أن ولد الولد هل هو ولد حقيقة أو
~~مجازا، فان قلنا بالاول- كما هو مذهب السيد المرتضى (قدس الله روحه) وابن
~~أبي عقيل وغيرهما واختاره المتأخر، أعطيناه نصيب الذكر ان كان ذكرا، وان
~~كان ابن بنت الميت دون نصيب أبيه.

# وان قلنا بالثاني- كما هو مذهب الشيخين وابن بابويه وأبي الصلاح وأتباعهم
~~وهو الاقوى- كان لكل ولد نصيب من يتقرب به، فيعطى ولد الابن ثلثي التركة،
~~ذكورا كانوا أو أناثا، أو ذكورا وأناثا، يقتسمونه بينهم للذكر ضعف حظ
~~الانثى، واحدا كان أو أكثر، ويعطى ولد البنت ثلث التركة، سواء كان ذكرا أو
~~أنثى، وعلى كل حال، لان كل رحم بمنزلة الرحم الذي يمت به.

PageV02P134

### ||| فائدة:

# هل يقسم نصيب أولاد البنت اذا كانوا ذكورا وأناثا بينهم بالسوية، أو
~~للذكر مثل حظ الانثيين؟ ذهب في المبسوط (1) الى الاول. قال المصنف (رحمه
~~الله) في النكت: ولم يذكر مستنده فأحكيه، وذهب في النهاية (2) وباقي كتبه
~~الى الثاني، وهو الحق.

# لنا- قوله تعالى «@QUR@08 يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~» (3) وولد البنت ولد، للنقل والاستعمال.

# قال ms289 (رحمه الله): المقصد الثالث في الميراث بالولاء، ومع عدم الابوين
~~والولد يرثه الاخوة، وهل ترث الاخوات؟ على تردد، أظهره نعم، لان الولاء
~~لحمة كلحمة النسب.

# أقول: اعلم أن هذا الفرع مبني على أن الولاء هل ترثه الذكور والاناث ممن
~~يرث تركة المنعم، أو يختص به الذكور دون الاناث.

# فان قلنا بالاول- كما هو مذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (4) والخلاف
~~(5)- ورثه الاخوات هنا، وبه أفتى الشيخ (رحمه الله) في المبسوط.

# وان قلنا بالثاني- كما هو مذهب الشيخ المفيد (قدس الله روحه)- لم ترثه
~~الاخوات. ولما كان القول الاول عندنا أقوى، لا جرم كان توريثهم قويا أيضا.

# قال (رحمه الله): الثامنة- اذا أولد العبد من معتقه ابنا، فولاء الابن لمعتق

PageV02P135

# أمه، فلو اشترى الابن عبدا، فأعتقه كان ولاؤه له،

# ولو اشترى معتقه أب المنعم، فأعتقه انجر الولاء من مولى الام الى مولى
~~الأب، وكان كل واحد منهما مولى الاخر. فان مات الابن، فميراثه لابنه. فان
~~مات الابن ولا مناسب له، فولاؤه لمعتق أبيه. وان مات المعتق ولا مناسب له،
~~فولاؤه للابن الذي باشر عتقه. ولو ماتا ولم يكن لهما مناسب، قال الشيخ
~~(رحمه الله) يرجع الى مولى الام، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الحكم يعود الولاء الى مولى الام، بعد الاتفاق
~~على انتقاله عنه الى مولى الأب الذي هو المعتق، يفتقر الى دليل وهو مفقود
~~هنا اذ ليس الا النص ولا شك في انتفائه، فيكون مالهما للامام، لانه وارث من
~~لا وارث له.

# والالتفات الى أن الاصل قاض ببقاء ولاء مولى الام، ترك العمل به في بعض
~~الصور، لوجود الدليل الدال على الانتقال، فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو
~~اختيار الشيخ (رحمه الله) في المبسوط.

# قال: ومن هذا قول الفرضيين انه انتقل الولاء، وقولهم ينجز الولاء من الام
~~الى الأب، لا يريدون به أنه زال ملكه، لكن يريدون به أن هذا عصبة، ومولى
~~الام مولى فعصبة المولى أولى من المولى (1).

# قال (رحمه الله) في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم: وفي ثبوت هذا الحكم
~~بغير ms290 سبب الهدم والغرق مما يحصل معه الاشتباه تردد، وكلام الشيخ في النهاية
~~يؤذن بطرده مع أسباب الاشتباه.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الاصل عدم التوارث، فلا يصار إليه الا لدليل
~~وهو غير موجود هنا، وهو اختيار ابن بابويه، اقتصارا بمورد النص.

# والالتفات الى أن العلة المقتضية لثبوت هذا الحكم وهو الاشتباه موجود هنا

PageV02P136

# فيحكم بوجوده عملا بالعلية، وهو اختيار الشيخين وأبي الصلاح والمتأخر.

# قال (رحمه الله): اذا ثبت هذا فمع حصول الشرائط يورث بعضهم من بعض ولا
~~يورث الثاني مما ورث منه. وقال المفيد (رحمه الله): يرث مما ورث منه،
~~والاول أصح لانه انما يفرض الممكن والتوريث مما ورث يستدعي الحياة بعد فرض
~~الموت وهو غير ممكن عادة، ولما روي أنه لو كان لاحدهما مال صار المال كمن
~~لا مال له.

# أقول: اعلم أن صاحب كشف الرموز قدح في هذا الدليل الاول، بانه غير وارد،
~~اذ فرض الشيء لا ينافي الامكان بالعادة، ثم قال: نعم يرد عليه أن الارث لا
~~يكون الا في تركة الميت، وما ورثه غير ما خلفه، فلا إرث فيه، وأن القول
~~بالتوريث مما ورث منه يستلزم الحكم في منع بعض الورثة، وتخصيص الاخر بمال
~~كثير بغير سبب شرعي في صورة أخرى بتساوي الاستحقاق بالنسب مختلفي الورثة لو
~~ترك أحدهما ألف دينار والاخر دينارا واحدا، والاتفاق هنا قائم على جواز
~~التقديم، فأيهم تقدم يكون ورثة الاخر ممنوعين، وهذا ممنوع قضية بديهية.

# ويرد عليه أيضا ما روي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في قول أهل البيت قال:

# يورث هؤلاء من هؤلاء، أو هؤلاء من هؤلاء ولا يرث هؤلاء مما ورثوا من
~~هؤلاء شيئا.

# ثم اعترض الاول ما يفرض أن ما ورثه من جملة تركته، فيورث عنه الثاني بأن
~~كونه ممنوعا في صورة غير مستلزم لكل الصور. واعترض الرواية بأنها مرسلة فلا
~~يعمل بها.

# ثم أجاب عن الاول، بأن فرض الشيء لا يفيد وقوعه في جميع الصور، فهو
~~ممنوع، وان أراد أنه لا يفيد في بعض الصور، فهو مسلم ms291 أيضا، لكنه واقع هنا
~~اذ البحث انما وقع فيه. وعن الثاني بأنه لا قائل بالفصل، وعن الرواية بأنها
~~منجبرة بعمل أكثر الاصحاب وبما قلناه.

# واحتج المتأخر (رحمه الله) على أن الثاني مما ورث منه بوجهين:

PageV02P137

# الاول: أن الارث لا يكون الا مما يملكه الميت قبل موته، وهذا المعنى غير
~~متحقق هنا فلا إرث، وهذا الدليل قريب مما استدل به المصنف.

# الثاني: لو أنا ورثناه مما ورثه منه، أبطلت (1) القسمة أبدا.

# قال (رحمه الله): وفي وجوب تقديم الاضعف في التوريث تردد، قال في
~~الايجاز:

# لا يجب. وفي المبسوط: لا يتعين به حكم غير انا نتبع الاثر في ذلك. وعلى
~~قول المفيد (رحمه الله) تظهر فائدة التقديم. وما ذكره في الايجاز أشبه
~~بالصواب، ولو ثبت الوجوب كان تعبدا.

# أقول: منشؤه: النظر الى أصالة عدم الوجوب، ولان تقديم الاضعف في الارث
~~كالزوجة مثلا غير مشتمل على فائدة، فيكون وجوبه عبثا، وهو قبيح.

# أما الصغرى، فلان التوريث حاصل من الطرفين، والتقديم لا يقتضي زيادة سهم
~~المقدم عن فرضه، فحينئذ لا فائدة في وجوب هذا التقديم.

# وأما الكبرى فظاهرة، اذ الاشياء تابعة للمصالح عندنا.

# واعلم أن هذا الدليل انما يتمشى على قول من لا يورث الثاني مما ورث منه
~~أما على قول من يورثه مما ورث منه، فالفائدة ظاهرة، وهي اختصاص الثاني بأخذ
~~نصيبه من تركة الاول ومما ورث منه.

# والالتفات الى أن الروايات دالة على وجوب التقديم، فيجب اتباعها دفعا
~~للضرر المظنون الحاصل من مخالفيها، وهو خيرة الشيخ في المبسوط (2)،
~~واستحسنه المتأخر.

# وانما كان الأشبه بالصواب ما ذكره في الايجاز (3)، وهو استحباب التقديم

PageV02P138

# لما فيه من الجمع بين العمل بالروايات، والتخلص مما ذكرناه في الدليل
~~الدال على عدم الوجوب.

# وانما كان الوجوب بعيدا لوجوه: أما أولا، فلما فيه من الاصل. وأما ثانيا
~~فلاستلزام العبث. وأما ثالثا، فلان العامل به قليل جدا.

PageV02P139

### | فصل (فى ذكر الترددات المذكورة فى كتاب القضاء)

# قال (رحمه الله): وهل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه تردد- الى قوله: مع خلوه
~~في أول أمره ms292 من الكتابة.

# أقول: قد بين المصنف (رحمه الله) منشأ التردد في المتن، لكن قوله «مع
~~خلوه في أول أمره من الكتابة» يدل على أنه (عليه السلام) كان عالما
~~بالكتابة بعد البعثة، وهذا شيء قد اختلف فيه، فذهب الشيخ (رحمه الله) الى
~~أن النبي (عليه السلام) انما كان أميا قبل البعثة أما بعدها فلا، واختاره
~~المتأخر وأتباعه.

# وذهب قوم الى أنه (عليه السلام) كان أميا قبل البعثة وبعدها، عملا بقوله
~~تعالى «@QUR@015 وما كنت تتلوا من قبله من كتاب ولا تخطه بيمينك إذا لارتاب
~~المبطلون » (1) ومعناه:

# ان المبطل يرتاب لو كان النبي (عليه السلام) عارفا بالكتابة، ولو كان
~~عالما بها بعد البعثة لبطل هذا المعنى.

# وفيه نظر، لان الريبة من المبطل انما يتحقق لو كان النبي (عليه السلام)
~~عارفا بالكتابة قبل البعثة، أما مع تجدد علمه بها بعدها فلا.

PageV02P140

# قال (رحمه الله): وفي انعقاد قضاء الاعمى تردد، أظهره أنه لا ينعقد،
~~لافتقاره الى التمييز بين الخصوم، وتعذر ذلك مع العمى الا فيما يقل.

# أقول: منشؤه: النظر الى قضاء الاصل بالجواز.

# والالتفات الى ما ذكره المصنف من الاستدلال، وهو اختيار الشيخ في المبسوط
~~(1)، محتجا بعين هذا الدليل.

# وأما اشتراط الحرية، ففيه تردد من حيث العمل بالاصل، ويؤيده قول الصادق
~~(عليه السلام): من روى أحاديثنا وعرف أحكامنا فاجعلوه قاضيا (2). ولفظة
~~«من» تتناول الحر والعبد، وهو الاقوى عند المصنف. ومن حيث أن القضاء منصب
~~جليل ومرتبة عالية، والعبد ليس أهلا لهما، وهو خيرته في المبسوط (3)، ونمنع
~~المقدمة الثانية.

# قال (رحمه الله): اذا وجد اثنان متفاوتان(4)في الفضيلة مع استكمال
~~الشرائط المعتبرة فيهما، فان قلد الافضل جاز، وهل يجوز العدول الى المفضول؟
~~فيه تردد، والوجه الجواز، لان خطأه ينجبر بنظر الامام.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن تقليد المفضول قبيح عقلا، فلا يجوز اعتماده.

# أما المقدمة الاولى، فلما فيه من تقديم المفضول على الفاضل. وأما
~~الثانية، فلقوله (عليه السلام) «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» (5).

# والالتفات الى أن القضاء نيابة، فيتبع اختيار المنوب عنه، ولان خلل ms293
~~المفضول

PageV02P141

# ينجبر بنظر الامام (عليه السلام).

# قال (رحمه الله): المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى، وهي خمس:

# الاولى- قال الشيخ: لا يسمع الدعوى اذا كانت مجهولة، مثل أن يدعي ثوبا أو
~~فرسا، ويقبل الاقرار بالمجهول ويلزم تفسيره، وفي الاول اشكال.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الدعوى لها جواب، فربما كان بنعم فلا يمكن
~~الحاكم أن يقتضي به عليه، لانه مجهول، وليس كذلك الاقرار بالمجهول.

# أما أولا، فلان الدعوى حق المدعي، والاقرار حق على المقر، وما كان عليه
~~فهو أغلظ مما كان حقا له، فلهذا سمعنا المجهول في الثاني ولم يسمع الا
~~المعلوم في الاول،

# وأما ثانيا، فلانا لو لم نقبل الاقرار المجهول لامكن أن يرجع عن اقراره
~~فلهذا سمعنا مجهوله كما يسمع معلومه، وليس كذلك الدعوى، لانا اذا لم نسمعها
~~أمكن أن يدعى دعوى معلومة، ولان هناك داع بدعوة الى دعواه فافترقا، وهو
~~اختيار الشيخ في المبسوط (1)، محتجا بعين هذا الدليل وأتبعه المتأخر محتجا
~~به أيضا، وهو قوي.

# والالتفات الى أن الدعوى المجهولة دعوى جازمة، فلا يسقط، ولان الدعوى
~~المجهولة يصدق على صاحبها أنه مدع وعلى المنسوبة إليه أنه مدعى عليه، فيكون
~~مسموعة، عملا بقوله (عليه السلام) «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» (2).

PageV02P142

# أد الامانة الى من ائتمنك ولا تخن من خانك، ثم أجاز أخذ الوديعة يحق له
~~بعد ترك الخبر، وهو خيرة الشيخ في الخلاف (1)، محتجا بعين هذا الدليل.

# والالتفات الى عموم الاخبار الدالة على جواز الاقتصاص من غير فرق بين
~~الوديعة وغيرها، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2)، واختاره المتأخر.

# قال (رحمه الله) في المقصد الاول، في الاختلاف في دعوى الاملاك- الى قوله:

# وفي الثاني يقضي بها للخارج دون المتشبث، ان شهدتا لهما بالملك المطلق،
~~وفيه قول آخر ذكره في الخلاف بعيد.

# أقول: أشار بذلك الى ما ذكره الشيخ في الخلاف من أن البينة بينة المتشبث
~~فيقضى له بها دون الخارج، واستدلاله بخبر جابر أن رجلين اختصما الى رسول
~~الله (صلى الله عليه وآله) في دابة أو بعير، فأقام ms294 كل واحد منهما البينة
~~أنها له نتجها فقضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) للذي هي في يده.

# وفي معناه خبر غياث بن ابراهيم عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن علي
~~(عليه السلام)، الا أنه زاد (عليه السلام) بأن قال: لو لم تكن في يده جعلها
~~بينهما نصفين (3).

# غير مفيد لمدعاه، فان الخبر يرد الآن على أن البينة بينة ذي اليد اذا
~~شهدتا لهما بالسبب لا مطلقا فاعرفه، على أن الشيخ (رحمه الله) قال في هذه
~~المسألة أيضا بعد أن نقل عن أبي حنيفة وأصحابه: ان التداعي ان كان ملكا
~~مطلقا لا يتكرر سببه سمعنا بينة الداخل، وهو الذي يقتضيه مذهبنا، وقد
~~ذكرناه في النهاية والمبسوط وفي كتابي الاخبار (4). وظاهر هذا الرجوع عما
~~صدره في أول المسألة.

# قال (رحمه الله): الخامسة- لو ادعى دارا في يد انسان وأقام بينة أنها كانت

PageV02P143

# في يده أمس أو منذ شهر، قيل: لا يسمع هذه البينة. وكذا لو شهدت له بالملك
~~أمس، لان ظاهر اليد الآن الملك، فلا يدفع، بالمحتمل، وفيه اشكال ولعل
~~الاقرب القبول.

# أقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في الخلاف، محتجا بأن المدعي يدعي
~~الملك في الحال والبينة يشهد له بالامس فقد شهدت له بغير ما يدعيه فلم
~~يقبل. ثم قال: فان قالوا: انها شهدت له بالملك أمس، والملك مستدام الى أن
~~يعلم زواله قلنا: لا نسلم أن الملك يثبت بها حتى يكون مستداما، على أن زوال
~~الاول موجود فلا يزال الثابت بأمر محتمل (1). وهو أحد قولي الشافعي.

# واعلم أن هذا البحث يبنى على مسألة يجب تحقيقها وبها يتضح وجه الاشكال
~~وهي أن الشهادة بقديم الملك هل هي أولى من الشهادة لحديثه أم لا؟.

# فنقول: اختلف قول (2) الشيخ (رحمه الله) في هذه المسألة، فذهب في الخلاف
~~(3) الى أن الملك المتنازع فيه ان كان في يد من شهدت له البينة بقديم الملك
~~قضي له به، لان معه حجتين: بينة قديمة ويد. وان كان في يد من شهدت بحديث
~~الملك فصاحب اليد أولى، ms295 وهو مذهب أبي حنيفة.

# وذهب في المبسوط الى أن الشهادة بقديم الملك أولى مطلقا، سواء حصل معها
~~يد أو لم يحصل، قال: وهو الذي يدل عليه أخبارنا، لان البينة أقوى من اليد،
~~وكذلك ما رجح بالبينة أقوى مما رجح باليد، ولان صاحب اليد مدعى عليه
~~والمدعي من له البينة بقديم الملك، فكان أولى للخبر (4).

PageV02P144

# وما ذكره في المبسوط أقوى، فعلى هذا يسمع البينة في المسألة التي ذكرها
~~المصنف، لان البينة يشهد له بقديم الملك وبينة الاخرى بحديثه.

# قال (رحمه الله) في المقصد الثاني، في الاختلاف في العقود: اذا اتفقا على
~~استئجار دار معينة شهرا معينا واختلفا في الاجرة، وأقام كل واحد منهما بينة
~~بما قدره، فان تقدم تاريخ أحدهما عمل به، لان الثاني يكون باطلا. وان كان
~~التاريخ واحدا، تحقق التعارض، اذ لا يمكن في الوقت الواحد وقوع عقدين
~~متنافيين وحينئذ يقرع بينهما ويحكم لمن خرج اسمه مع يمينه، هذا اختيار
~~شيخنا في المبسوط.

# وقال آخر: يقضى بينة المؤخر، لان القول قول المستأجر لو لم يكن بينة اذ
~~هو يخالف على ما في ذمة المستأجر، فيكون القول قوله. ومن كان القول قوله مع
~~عدم البينة كانت البينة في طرف المدعي، وحينئذ نقول: هو مدع زيادة وقد أقام
~~البينة بها، فيجب أن يثبت، وفي القولين تردد.

# أقول: القول الاول للشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، كما ذكره المصنف.

# والقول الثاني لبعض الجمهور، وحكاه الشيخ في المبسوط.

# وتردد المصنف في القولين معا، ومنشأ تردده: النظر الى أن قول الشيخ ضعيف،
~~فلا يعتمد عليه. أما أولا، فلان الشيخ حكم بالقرعة مع تحقق التعارض ولم
~~يعتبر أسباب الترجيح من أرجحية العدالة وأكثرية العدد. وأما ثانيا، فلان
~~القرعة وردت على خلاف مقتضى الاصل، فيقتصر بها على موردها.

# والقول الثاني الذي حكاه الشيخ (رحمه الله) عن بعض الجمهور ضعيف أيضا.

# أما أولا، فلان كل واحد منها مدع، فتخصيص أحدهما بسماع بينته دون الاخر
~~ترجيح من غير مرجح، وهو باطل. وأما ثانيا، فلان القضاء ببينة الموجر انما

PageV02P145

# يسوغ ms296 اذا لم يتحقق التعارض بين الشيئين، لكن التعارض هنا متحقق، فيبطل
~~القول بتقديم بينة المؤخر.

# أما تحقق التعارض، فلانه اذا كان التاريخ واحدا، استحال وقوع عقدين
~~متغايرين. وان كان العقد الذي ادعاه الموجر أقدم من تاريخ العقد الذي ادعاه
~~المستأجر، كان الاول صحيحا والثاني باطلا، اذ الاجارة عقد لازم، فمع تحققه
~~يمتنع فسخه. وان كان تاريخ عقد المستأجر هو الاقدم كان صحيحا، وكان عقد
~~الموجر باطلا، ولا اشكال في القسمين الآخرين، اذ لا نزاع فيهما ولا تعارض.

# وانما النزاع في القسم الاول، وقد بينا تحقق التعارض فيه.

# وأما أن القضاء ببينة الموجر مشروط بعدم تحقق التعارض بين البينتين
~~فلوجهين:

# الاول اتفاق الفقهاء على أن مع التعارض يجب الترجيح، ومع انتفائه يحكم
~~بالقرعة وأن الحكم بتقديم بينة الموجر مستلزم للمحال فيكون محالا. أما
~~المقدمة الاولى فلاستلزامه الترجيح من غير مرجح، ولا شك في استحالته. وأما
~~المقدمة الثانية فظاهرة.

# واذ قد بان ضعف هذين القولين وجب اطراحهما والرجوع الى غيرهما، ومما ذاك
~~(1) الاجود أنه الحكم بالقرعة مع انتفاء أسباب الترجيح، وبعض القائلين
~~بالتعارض حكم بالتهاتر مع تساوي البينتين، وحينئذ الاليق به القول بالتحالف
~~فيبطل عقد الاجارة وتجب أجرة المثل مع انقضاء المدة أو بعضها.

# ومنهم من قال يوقف، ومنهم من قال يقسم، والوقف غير ممكن، اذ فيه تفويت
~~المنافع، والقسمة غير ممكنة أما أولا، فلان القعد لا ينقسم. وأما ثانيا،
~~فلان الزيادة يدعيها أحدهما وينفيها الاخر ولا يثبتها لنفسه، فلم يبق الا
~~القرعة، وهو مذهب الغزالي. وانما طولنا الكلام فيهما لانها مهمة.

PageV02P146

# قال (رحمه الله): ولو ادعى كل منهما أنه اشترى دارا معينة وأقبض الثمن-
~~الى قوله: ولو نكلا عن اليمين قسمت بينهما، ويرجع كل منهما بنصف الثمن وهل
~~لهما أن يفسخا؟ الاقرب نعم، لتبعض المبيع قبل قبضه. ولو فسخ أحدهما كان
~~للآخر أخذ الجميع لعدم المزاحم وفي لزوم ذلك تردد، أقربه اللزوم.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المقتضي اللزوم موجود، والمعارض لا يصلح
~~للمعارضة، فيجب القول باللزوم. أما المقتضي، فهو وجود عقد ms297 البيع الصادر عن
~~أهله، ولا شك في الحكم بثبوته هنا.

# وأما انتفاء المعارض، فلان المعارض المذكور ليس الا تبعض الصفقة المقتضي
~~للفسخ لدفع ضرر الشركة، وهو منتف هنا، اذ التقدير أن أحدهما قد فسخ، فانتفى
~~التبعيض فينتفي معلوله، وهو خيار الفسخ، ولعله الاقوى.

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) فصل تفصيلا، وهو أن الفسخ ان وقع من أحدهما
~~قبل أن يختار الاخر امساك النصف، توفر الكل عليه، اذ لا مزاحم حينئذ. وان
~~وقع بعد الاختيار لم يكن له أخذ النصف الاخر، لان الحاكم قد قضى له بالنصف
~~الذي أمسكه دون الاخر، فعوده يحتاج الى دليل.

# والالتفات الى أن الخيار ثبت له أولا قبل فسخ المشتري الاخر فكذا بعده،
~~عملا بالاستصحاب، ولانه لو توقف ثبوت الفسخ لاحدهما على ثبوته للآخر، فان
~~انعكس دار، والا لزم الترجيح من غير مرجح، وهو ظاهر كلام الشيخ وصاحب
~~الوجيز.

# وهذان الدليلان ضعيفان، أما الاول فلان خيار ثبت لمعنى، وقد انتفى فينتفي
~~بانتفائه، عملا بالعلية. وأما الثاني فلجواز التلازم كالمضافين والعلة
~~والمعلول المتساوي.

# قال (رحمه الله) في كتاب الشهادات: الثانية- لا تقبل شهادة القاذف، ولو تاب

PageV02P147

# قبلت. وحد التوبة أن يكذب نفسه وان كان صادقا ويوري باطنا، وقيل: يكذبها
~~ان كان كاذبا، ويخطئها في الملأ ان كان صادقا، والاول مروي.

# وفي اشتراط اصلاح العمل زيادة عن التوبة تردد، والاقرب الاكتفاء
~~بالاستمرار لان بقاءه على التوبة اصلاح ولو ساعة.

# أقول: لا خلاف في وجوب القبول مع التوبة، وانما نشأ الخلاف في حدها فذهب
~~الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) والخلاف (2) الى الاول، وبه روايات عن
~~أهل البيت (عليهم السلام)، وهو اختيار الاصطخري، وذهب المتأخر الى الثاني.

# وقواه الشيخ (رحمه الله) في الكتابين أخيرا، قال: لانه اذا أكذب نفسه
~~ربما كان صادقا في الاول فيما بينه وبين الله تعالى، فيكون هذا الا كذاب
~~كذبا، وذلك قبيح، وهذا مذهب أبي اسحاق المروزي.

# واعلم أن المتأخر أورد مع ضد القول في كتابه، فتوهم صاحب كشف الرموز أنه
~~قال من عنده. وأما اصلاح العمل، ms298 وهو أن يعمل طاعة بعد التوبة، ففي اعتباره
~~خلاف، فذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط والخلاف الى اعتباره، نظرا الى
~~قوله تعالى «@QUR@08 إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا* » (3) فاعتبر
~~تعالى التوبة وصلاح العمل.

# وذهب الشافعي في أحد قوليه الى أنه غير معتبر، التفاتا الى أن البقاء على
~~التوبة ولو ساعة طاعة واصلاح، فلا يعتبر في غير ذلك، لاصالة البراءة،
~~والمصنف تردد فيه، ومنشأ تردده من النظر الى الوجهين.

PageV02P148

### ||| تذنيب:

# القائلون باشتراط الاصلاح اختلفوا، فذهب الشافعي في أحد قوليه الى أنه
~~معتبر سنة، واختاره الشيخ في المبسوط (1)، وذهب في الخلاف (2) الى أن ذلك
~~غير معتبر، بل الطاعة الواحدة كافية في قبول الشهادة، وهو ظاهر كلام
~~المتأخر.

# قال (رحمه الله): لبس الحرير للرجال في غير الحرب اختيارا محرم، ترد به
~~الشهادة، وفي المتكأ عليه والافتراش له تردد، والجواز مروي.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم النهي عن استعمال الحرير، ولان العلة
~~المقتضية لتحريم لبسه موجودة في التكأة عليه والافتراش له، فيثبت التحريم
~~عملا بالمقتضي.

# والالتفات الى أصالة الجواز، ترك العمل بها في تحريم الملبوس، للنص
~~والاجماع، فيبقى معمولا بها فيما عداه، ولان الجواز مروي عن أهل البيت
~~(عليهم السلام).

# قال (رحمه الله): قيل: لا تقبل شهادة المملوك أصلا- الى قوله: أما
~~المكاتب المطلق اذا أدى من مكاتبته شيئا، قال في النهاية: تقبل على مولاه
~~بقدر ما تحرر منه، وفيه تردد، أقربه المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المكاتب المطلق عبد، فلا تقبل شهادته على
~~مولاه، عملا بظاهر الاخبار الدالة على المنع من ذلك، وهو ظاهر كلام
~~المتأخر.

# والالتفات الى أن الحرية التي فيه تقتضي ثبوت المزية له على غيره من
~~العبيد وليس الا قبول شهادته على مولاه بقدر ما تحرر منه، وهو اختيار الشيخ
~~في النهاية (3)، وهذا الدليل اقناعي.

PageV02P149

# قال (رحمه الله): التبرع بالشهادة قبل السؤال يطرق التهمة، فيمنع القبول.

# أما في حقوق الله، أو الشهادة للمصالح العامة فلا يمنع، اذ لا مدعي لها،
~~وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن التهمة المانعة ms299 من قبول الشهادة موجودة في
~~الصورتين، فيمنع القبول عملا بالعلية، وهو خيرة الشيخ في النهاية (1)، حكاه
~~عنه صاحب كشف الرموز.

# والالتفات الى أن حقوق الله تعالى لا مدعي لها، فيجوز التبرع بالشهادة
~~فيها قبل السؤال، لانتفاء التهمة هنا، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2)،
~~على ما حكاه كشف الرموز، وهو حسن حذرا من سقوط حدود الله الا نادرا.

# قال (رحمه الله) في الطرف الثاني فيما يصير به الشاهد شاهدا: وما يكفي
~~فيه السماع، فالنسب والموت والملك المطلق، لتعذر الوقوف عليه مشاهدة في
~~الاغلب ويتحقق كل واحد من هذه بتوالي الاخبار من جماعة، لا بضمهم قيد
~~المواعدة، أو يستفيض ذلك حتى يتآخم العلم، وفي هذا عندي تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم النهي عن اتباع الظن، ولا شك ان الاستفاضة
~~ظن، فيكون منهيا عن اتباعها، وهو يقتضي عدم الاجتزاء بها.

# لا يقال: ينتقض ذلك، فان طرق أكثر أحكام الشريعة ظنية.

# لانا نقول: الواجب العمل بالعموم حتى يظهر دليل الخصوص، ولم يوجد هنا
~~دليل دال على وجوب اتباع هذا النوع من الظن بخلاف ما ذكرتموه.

# والالتفات الى أنه قول أكثر علمائنا فيكون راجحا، فيجب اتباعه. أما
~~الاولى فلان الكثرة أمارة الرجحان. وأما الثانية، فلقضاء العقل بوجوب اتباع الراجح

PageV02P150

# وبقوله (عليه السلام) «دع ما يريبك الى ما لا يريبك» (1) ولان الاقتصار
~~على ما ذكره المصنف مشقة عظيمة وحرجا ظاهرا، فيكون منفيا عملا بالآية
~~والرواية، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (2).

# قال (رحمه الله): أما شهادته على المقبوض فماضية قطعا.

# أقول: أشار بذلك الى ما ذكره الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (3) من القطع
~~بجواز شهادته، وذلك في صورتين:

# الاولى: اذا كانت يده في يد رجل وهو بصير، فعمي ويده في يده وهو عارف
~~باسمه ونسبه، صح أن يحتمل الشهادة عليه وهو أعمى.

# الثانية: شهادة المضبوط، وهو أن يمسك برأس رجل ويقرب فاه الى أذنه فيقر
~~بحق، فلا يفارقه حتى يأتي به الحاكم، فيقول: هذا أقر لفلان بكذا وكذا.

# قال (رحمه الله) في الطرف الثالث في أقسام ms300 الحقوق: وأما حقوق الادمي
~~فثلاثة الى قوله: وفي العتق والنكاح والقصاص تردد، أظهره ثبوته بالشاهد
~~والمرأتين.

# أقول: قد سبق ما يضاهي هذا البحث في الحكم بالشاهد واليمين مستوفى، فلا
~~وجه لاعادته.

# قال (رحمه الله) في الطرف الرابع في الشهادة على الشهادة: وللتحمل مراتب
~~الى قوله: ويليه أن يسمعه يقول: أنا أشهد لفلان بن فلان على فلان بن فلان
~~بكذا ويذكر السبب، مثل أن يقول: من ثمن ثوب أو عقار، اذ هي صورة جزم، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى قبول الشهادة على الشهادة على خلاف مقتضى

PageV02P151

# الاصالة، ترك العمل بها في الصورتين: صورة الاسترعاء، وصورة سماعه، يشهد
~~بذلك عند الحاكم، للاجماع فيبقى معمولا بهما فيما عداهما.

# والالتفات الى أن الاصل قاص بجوازه، ولان العلة المقتضية لقبول الشهادة
~~على الشهادة- وهي تعذر اثبات الحقوق لو لا شرع ذلك- موجودة هنا، ولان حضور
~~شاهد الاصل عند الحاكم لاداء الشهادة مما يقل غالبا، فلو كان القبول مشروطا
~~به لزم الحرج والمشقة المنفيين بالآية والرواية. وكذا لو كان مشروطا
~~بالاسترعاء، لانه مما يقل أيضا الا نادرا، فمست الحاجة الى شرع مرتبة ثالثة
~~للتحمل، وليست الا هذه، اذ هي صورة جزم بثبوت الحق للمشهود عليه، وهو
~~اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# واعلم أن المتأخر ذكر أن مراتب التحمل هي هذه الثلاث في كتابه كما ذكر
~~الشيخ في المبسوط، الا أنه قال بعد ذلك: وهذا جميعه أورده شيخنا في مبسوطه
~~وأوردناه على ما أورده، ولم يرد في أخبارنا من هذا شيء. وهذا الكلام يدل
~~على تردده فيه.

# قال (رحمه الله): أما لو لم يذكر سبب الحق، بل اقتصر على قوله: أنا أشهد
~~لفلان على فلان بكذا لم يصر متحملا، لاعتياد التسامح بمثله، وفي الفرق بين
~~هذه وبين ذكر السبب اشكال.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) فرق في المبسوط (2) بين هاتين
~~المسألتين، بأن قوله في هذه الصورة أشهد بذلك ينقسم الى الشهادة بالحق،
~~ويحمل العلم به على وجه لا يشهد به، وهو أن يسمع الناس يقولون لفلان على
~~فلان ms301 كذا وكذا واذا احتمل ذلك وقف التحمل بهذا الاحتمال، وليست كذلك الصورة
~~الاولى، لانتفاء هذا الاحتمال بذكر السبب، وعروة الحق إليه.

PageV02P152

# والمنصف استشكل الفرق، ومنشؤه تساويهما في الجزم بثبوت الحق، بقبول
~~أحدهما والغاء الاخرى تخصيص من غير مرجح، وهو باطل.

# قال (رحمه الله): وتقبل شهادة النساء على الشهادة فيما تقبل فيه منفردات،
~~كالعيوب الباطنة والاستهلال والوصية، وفيه تردد، أشبهه المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى الاصل الدال على الجواز، ولان قبول شهادتهن في
~~هذه الاشياء أصلا يستلزم أولوية قبولها فرعا، اذ هي أضعف، لاستنادها الى
~~شهادة الاصل، وهو مذهب أبي حنيفة، الا أنه قبل شهادتهن على الشهادة فيما
~~لهن فيه مدخل أيضا، وان لم تثبت بهن منفردات، كالاموال والديون.

# ونحن قصرنا الجواز على ما تقبل فيه شهادتهن منفردات، عملا بالمتفق عليه
~~والشيخ قصر الجواز في الخلاف (1) على شهادتهن على الشهادة في الاملاك
~~والديون والعقود، محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم.

# والالتفات الى أن تجويز ذلك حكم شرعي، فيقف على الدلالة الشرعية وحيث لا
~~دلالة فلا حكم، وهو اختيار المتأخر.

# وقال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: الاول قوي لكن الثاني أحوط (2).

# واعلم أن في كلام الشيخ في هذه المسألة في النافع اجمالا ومقصوده ما
~~ذكرناه.

# قال (رحمه الله) في القسم الثاني في الطوارئ: لو شهدا ثم فسقا قبل الحكم
~~حكم بهما- الى قوله: وفي الحكم بحد القذف والقصاص تردد، أشبهه الحكم لتعلق
~~حق الا دمي به.

# أقول: منشؤه النظر الى أن حدوث الفسق قبل الحكم شبهة، فيسقط القذف

PageV02P153

# والقصاص بهما، عملا بظاهر قوله (عليه السلام) «ادرءوا الحدود بالشبهات»
~~(1) وهو قوى وحكاه الشيخ عن بعض الفقهاء، قالوا: لانه كحد الربا.

# والالتفات الى أن فيها حقا لآدمي فيحكم بهما، وإلا لزم الاضرار به،
~~وتضييع حقه بعد ثبوته شرعا، ولانهما كالمال، وهو اختيار الشيخ محتجا
~~بالدليل الاخر.

# قال (رحمه الله): لو رجعا عن الشهادة قبل الحكم لم يحكم- الى قوله: ولو
~~رجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء، فان كان حدا لله نقض الحكم، لتحقق الشبهة
~~الموجبة للسقوط. وكذا لو كان ms302 الادمي كحد القذف، أو مشتركا كحد السرقة، وفي
~~نقض الحكم لما عدا ذلك تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المحكوم به مقطوع بصحته شرعا، ورجوعهما يحتمل
~~الصدق والكذب، فلو نقض به ما قد قطع عليه ترك العمل بهذا الدليل في بعض
~~الصور لوجود دليل أقوى، فيبقى معمولا به فيما عداه، وهو ظاهر كلام الشيخ في
~~كتابي الفروع وأتبعهما المتأخر.

# والالتفات الى ان الرواية المتضمنة رد الزوجة المشهود بطلاقها على زوجها
~~الاول مع رجوع الشهود عن ذلك يستلزم نقض الحكم في غير الصور الثلاث مع
~~الرجوع قبل الاستيفاء، وهو ظاهر كلام الشيخ في النهاية (2)(3).

# [قال (رحمه الله): اذا قتل المرتد مسلما عمدا، فللولي قتله قودا ويسقط
~~قتل الردة. ولو عفا الولي قتل بالردة. ولو قتل](4)خطا كانت الدية في ماله مخففة

PageV02P154

# مؤجلة، لانه لا عاقلة له على تردد. ولو قتل أو مات حلت، كما تحل الاموال
~~المؤجلة

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المرتد كافر، فلا تحمل العاقلة عنه شيئا من
~~الدية كغيره.

# والالتفات الى أنه متحرم يحرمه الاسلام، فيعقل عنه ورثته المسلمون لان
~~ميراثه لهم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (1).

# قال (رحمه الله) تعالى: اذا مات المرتد، فقتله من يعتقد بقاءه على الردة،
~~قال الشيخ: يثبت القود، لتحقق قتل المسلم ظلما، ولان الظاهر أنه لا يطلق
~~الارتداد الا بعد توبته، وفي القصاص تردد، لعدم القصد الى قتل المسلم.

# أقول: منشؤه: النظر الى ظاهر الآيات الدالة على ثبوت القود مع حصول القتل
~~العمد العدوان، ولان الظاهر من حال المرتد اذا أطلق أنه أطلق بعد توبة
~~واسلام وهو خيرة الشيخ في المبسوط (2)، محتجا بهذين الدليلين.

# والالتفات الى أن اعتقاد البقاء على الردة شبهة مبيحة للقتل، فيسقط
~~القصاص معها، عملا بظاهر قوله (عليه السلام) «ادرءوا الحدود بالشبهات» (3).

# ولا شك أن القصاص حد. أما أولا فللاستعمال. وأما ثانيا فلان الحد هو
~~المنع وهذا المعنى متحقق في القصاص، فيدخل تحته عملا (4) بالاشتقاق، ولانه
~~لم يقصد قتل المسلم، وهو خيرة المصنف (رحمه الله) ومذهب بعض الفقهاء.

PageV02P155

# فرع: ms303

# قال الشيخ في المبسوط: وكذا البحث لو قتل من يعتقد بقاءه على العبودية
~~فبان حرا أو رأى ذميا فقتله يعتقد أنه على الكفر، فبان مسلما (1).

### ||| فرع آخر:

# ان قلنا بثبوت القود، فالولي بالخياران شاء قتل وان شاء أخذ الدية. وان
~~قلنا بالعدم، فالدية عليه مغلطة حالة في ماله، لانه قتل عمدا، وانما أسقطنا
~~القود للشبهة.

# قال (رحمه الله) في الباب الثالث في الدفاع: من به سلعة اذا أمر بقطعها
~~فمات فلا دية له على القاطع، ولو كان مولى عليه، فالدية على القاطع ان كان
~~وليا، كالاب والجد للاب. وان كان أجنبيا، ففي القود تردد، والاشبه الدية في
~~ماله لا القود لانه لم يقصد القتل.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن قطع السلعة (2) مما يقتل غالبا، فيكون القصد
~~الى قطعها قصدا الى القتل وان لم يقصده، فيجب به القود. وانما أسقطناه عن
~~الأب والجد له، لانهما لا يقادان به.

# والالتفات الى أن القاطع لم يقصد الفعل، فلا يقاد به، بل يجب عليه دية
~~العمد، عملا بأصالة براءة الذمة وحقن الدماء، الا مع وجود الاسباب المبيحة لها.

# قال (رحمه الله) في كتاب القصاص: أما لو حبس نفسه يسيرا لا يقتل مثله
~~غالبا ثم أرسله فمات، ففي القصاص تردد، والاشبه القصاص ان قصد القتل،
~~والدية ان لم يقصد أو اشتبه القصد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن شرط جواز القصاص يحقق القتل العمد،

PageV02P156

# وهو غير موجود هنا، للشك في كون العمل حاصلا بهذا النوع من القتل.

# والالتفات الى أنه فعل فعلا حصل به الموت، فيثبت به القصاص. أما الصغرى
~~ففرضية. وأما الكبرى، فللرواية الدالة على ذلك، وهي رواية علي بن أبي حمزة
~~عن أبي بصير قال أبو عبد الله (عليه السلام): لو أن رجلا ضرب رجلا بخزفة أو
~~آجرة أو بعود فمات كان عمدا (1). ولما كان هذا القول ضعيفا لا جرم كان
~~القول الاول أجود.

# وأعلم أن هذا البحث انما يتمشى مع جهل قصد الفاعل، أو العلم بأنه لم يقصد
~~القتل. أما لو علم منه ms304 قصد القتل بهذا الفعل، فالاصح ثبوت القصاص، وان كان
~~ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (2) يأباه.

# قال (رحمه الله): ولو جعل السم في طعام صاحب المنزل، فوجده صاحبه فأكله
~~فمات، قال في الخلاف والمبسوط: عليه القود، وفيه اشكال.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في الخلاف (3)، وأفتى فيها بتحتم القود
~~على الجاعل، وقواه في المبسوط (4) لا غير، محتجا بأنه كالقاتل وبأنه عرضه
~~لاكل الطعام وألجأه إليه بالإباحة لاكله ولم يعلمه، ألا ترى لو علم أن فيه
~~السم لم يختر شربه ولا أكله.

# وهذان الدليلان ذكرهما (رحمه الله) في مسألة من جعل السم في طعام نفسه
~~وقدمه الى الغير ولم يعلم أنه مسموم، ثم قال في مسألتنا: هذه دليلنا ما
~~قلناه في المسألة الاولى سواء.

# والمصنف (رحمه الله) استشكل القول بايجاب القود، ومنشؤه: النظر الى أن

PageV02P157

# الا كل مستقل باتلاف نفسه بمباشرة الا كل العاري عن اذن الجاعل، فيسقط
~~القود عن الجاعل، لانه كالسبب. ولا خلاف في سقوط الضمان عن ذي السبب مع
~~مجامعته المباشر، وهو أحد قولي الشافعي.

# والالتفات الى الدليل الذي ذكره الشيخ (رحمه الله). وفيه نظر، لاقتران
~~السبب في المسألة الاولى بالالجاء، وتجرده عنه في الثانية.

# فرع:

# ظاهر كلام الشيخ المصنف (رحمه الله) يقتضي سقوط الدية أيضا، وهو مذهب
~~الشافعي، ومنهم من أوجب الدية، وهو قول الشافعي أيضا، وايجاب القود عندي
~~الاقوى.

# قال (رحمه الله): الثاني- لو قال: اقتل نفسك، فان كان مميزا فلا شيء على
~~الملزم، وإلا فعلى الملزم القود، وفي تحقق اكراه العاقل هنا اشكال.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن حقيقة الاكراه الاجبار على الشيء والالجاء
~~إليه ولا شك في تحقق هذا المعنى في العاقل مع الزامه قتل نفسه.

# والالتفات الى أن الاكراه على الفعل انما يتحقق اذا كان الاتيان بالفعل
~~المكره عليه مسقطا للضرر الحاصل من جهة المكره، بتقدير عدم ايقاع الفعل
~~المكره عليه، ولا شك في انتفاء هذا هنا، لان قتل هذا المكره لا بد منه، أما
~~في صورة قتل نفسه فظاهر، وأما في صورة عدم قتله ms305 نفسه، فلان التقدير أن
~~المكره يقتله ثم ان لم يقتل نفسه، فالقتل حاصل على التقديرين، فلا اكراه
~~حينئذ، وفائدة هذا البحث قليلة جدا.

# قال (رحمه الله): لو قطع يده من الكوع وآخر ذراعه، فهلك قتلا به، لان
~~سراية الاول لم تنقطع بالثاني، لشياع ألمه قبل الثانية. وليس كذا لو قطع يده

PageV02P158

# وقتله الاخر، لان السراية انقطعت بالتعجيل، وفي الاول اشكال.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن الثاني قطع سراية الاول، بدلالة أنه لا
~~يتجدد معه الالم بعد قطع الثاني، فيكون الاول قاطعا والثاني قاتلا، فيقطع
~~الاول ولا يقتل ويقتل الثاني، وهو مذهب أبي حنيفة، ولعله قوي.

# والالتفات الى أن الهلاك حصل وألم القطعين باق، فليس استناد القتل الى
~~أحدهما أولى من الاخر، فاما أن لا يستند الى واحد منهما، أو الى واحد معين
~~أو غير معين أو إليهما، والاقسام الثلاثة باطلة، فتعين الرابع.

# أما بطلان الاول فبالاجماع، لاستلزامه اهدار دم المرء المسلم.

# وأما الثاني، فلانه ترجيح من غير مرجح، وهو محال.

# وأما الثالث، فهو باطل، وبتقدير صحته فالمقصود حاصل. أما أنه باطل، فلان
~~ما ليس بمعين معدوم، والمعدوم يستحيل أن يكون مؤثرا. وأما حصول المقصود على
~~تقدير صحته، فلاستلزامها وجوب القود على القاتل والقاطع معا، وهر المطلوب،
~~فتعين الرابع وهو مذهب الشيخ في الخلاف (1)، محتجا بعين هذا الدليل، وبه
~~قال الشافعي.

# قال (رحمه الله): الرابعة- اذا اشترك حر وعبد في قتل حر عمدا، قال في
~~النهاية: للاولياء أن يقتلوهما ويؤدوا الى سيد العبد ثمنه، أو يقتلوا الحر
~~ويؤدي سيد العبد الى ورثة المقتول خمسة آلاف درهم، أو يسلم العبد إليهم، أو
~~يقتلوا العبد، وليس لمولاه على الحر سبيل، والاشبه أن مع قتلهما يؤدون الى
~~الحر نصف ديته، ولا يرد على مولى العبد شيء ما لم تكن قيمته أزيد من نصف
~~دية الحر، فيرد عليه الزائد.

# وان قتلوا العبد وكانت قيمته زائدة عن نصف دية المقتول، أدى الى مولاه

PageV02P159

# الزائد، فان استوعب الدية والا كان تمام الدية لاولياء الاول، وفي هذه
~~اختلاف ms306 للاصحاب، وما ذكرناه أنسب بالمذهب.

# أقول: في هذه المسألة أقوال:

# الاول: ما حكاه المصنف عن الشيخ في النهاية (1)، والاعتراض عليه من وجوه:

# الاول- قوله «وان قتلوهما ردوا على سيد العبد ثمنه» والصواب أنهم يردون
~~على الحر نصف ديته وعلى سيد العبد ما زاد من قيمته على جنايته. ولو كانت
~~مساوية للجناية أو ناقصة عنها، فلا رد.

# الثاني: قوله «أو يقتلوا العبد خاصة وليس لسيد العبد على الحر سبيل» وهو
~~على الاطلاق غير مستقيم، بل هو حق ان كانت قيمته تساوي خمسمائة دينار أو
~~ينقص عنها. أما لو كانت قيمته تزيد عن جنايته رد الحر على مولاه ما فضل عن
~~جنايته، فان بقي شيء كان لاولياء المقتول أولا.

# الثالث: قوله «أو يقتلوا الحر ويؤدي سيد العبد الى ورثة المقتول خمسة
~~آلاف درهم، أو يسلم العبد إليهم فيكون رقا لهم» والصواب أن يقدر استرقاقه
~~بأن يكون قيمته مساوية لجنايته، أو ناقصة عنها. أما لو كانت قيمته زائدة عن
~~قدر جنايته- وهي خمسمائة دينار- استرق منه بقدر الجناية وكان الباقي
~~للمولى.

# وأما ايجاب أداء خمسة آلاف، فيتأتى على القول بفكه بأرش الجناية، لا على
~~القول الاخر.

# الثاني: قال أبو الصلاح الحلبي: اذا قتل الحر والعبد حرا، فاختار وليه
~~الدية، فعلى الحر النصف، وعلى سيد العبد النصف الاخر. وان اختاروا قتلهما
~~رد قيمة العبد على سيده وورثة الحر. وان اختاروا قتل الحر، فعلى سيد العبد نصف

PageV02P160

# ديته. وان اختاروا قتل العبد قتله، ويؤدي الحر الى سيده نصف قيمته (1).

# قال المتأخر: وهذا الذي يقتضي أصول مذهبنا. والاعتراض عليه من وجوه:

# الاول: قوله «فان اختار الولي الدية، فعلى الحر النصف وعلى المولى النصف
~~الاخر» وكان ينبغي تقييد ذلك بتخير المولى بين فديته بنصف الدية، أو تسليمه
~~ان كانت قيمته نصف الدية أو أقل، والا كان لهم منه بقدر نصف الدية.

# الثاني: قوله «وان اختار قتلهما رد قيمة العبد على المولى وورثة الحر»
~~والحق فيه أن يرد على الحر نصف ديته، وعلى المولى ما فضل من قيمة العبد عن
~~جنايته، ms307 كما ذكر أولا.

# الثالث: قوله «وان اختار قتل الحر، فعلى سيد العبد نصف ديته لورثته»
~~والماخذ عليه قد ذكر أولا.

# الرابع: قوله: «أو يقتل العبد ويؤدي الحر الى المولى نصف قيمته» والحق أن
~~القيمة ان كانت مساوية للجناية أو ناقصة، فلا شيء للمولى. وان كانت زائدة
~~دفع الى مولاه الزائد، فان استوعبت الدية والا كان الباقي لاولياء المقتول.

# قال المصنف في النكت: ولست أدري أي أصل اقتضاه عنده. عنى بذلك المتأخر.

# قال الشيخ في الاستبصار: اذا قتل الولي الحر، وجب على سيد العبد أن يرد
~~على ورثة المقتول الثاني نصف الدية، أو يسلم العبد إليهم، لانه لو كان حرا
~~لكان عليه ذلك على ما بيناه، فحكم العبد حكمه على السواء (2).

# قال المتأخر: وهذا رجوع عما ذكره في نهايته، ونعم الرجوع الى الحق.

# وما ذكره المصنف في هذا الكتاب حسن.

PageV02P161

# قال صاحب كشف الرموز: وما ذكره لحكمة (1) في قتلهم الحر وفي كلامه هنا
~~عقدة، وفيه اشكال، فان مع قتل العبد لا يلزم أولياء المقتول الاول شيئا، بل
~~يرد شريك العبد في القتل وتمام الدية لاولياء المقتول الاول.

# وفيه أيضا اشكال، فانه ليس على الحر الا خمسمائة، والمولى لا يغرم جناية
~~عبده، وقيمة العبد لا تفي بجنايته، فمن يتم الدية للاول.

# ثم قال: وأقرب الاقوال ما ذكره شيخنا في هذا الكتاب- يعني: المختصر-
~~ويبقى الاشكال عليه في اختيار الولي قتل العبد وقيمته ينقص عن خمسمائة،
~~ومنشؤه تعذر الطريق الى من يتمم الدية للمقتول الاول.

# والحق أنه يسقط ولظهور ما ذكره، وضعف بعض هذا الكلام ظاهر، فلا حاجة بنا
~~الى ابانته، وفيه أيضا شيء يدل على أنه لم يفهم كلام الشرائع. وأما قوله
~~«لم يذكر الحكم في قتل الحر» فلان الشيخ (رحمه الله) ذكر حكمه في النهاية
~~جيدا، فلما نقله المصنف (رحمه الله) استغنى بذكره بدا عن ذكره عودا.

# واعلم أنه لا تفاوت كثير بين كلام الشرائع والمختصر. وأما استشكاله
~~اختيار الولي قتل العبد مع نقصان قيمته عن جنايته المستلزم لنقصان دية الحر
~~المقتول أولا، ms308 فليس بشيء لقوله (عليه السلام) «لا يجني الجاني على أكثر من
~~نفسه» (2) ولان ذاك لازم في الحالات الاربع على تقدير نقصان قيمته عن
~~جنايته.

# وانما طولنا الكلام في هذه المسألة لكونها من المهمات في هذا العلم.

# قال (رحمه الله) في الفصل الثاني، في الشرائط المعتبرة في القصاص: وتقتل
~~الحرة بالحرة والحر، ولا يؤخذ منها فضل على الاشهر.

# أقول: قوله «على الاشهر» تنبيه على ما روي عن علي (عليه السلام) ان الحرة تقتل

PageV02P162

# بالحر ويؤخذ منها فاضل ديتها (1). وهي متروكة لا عمل عليها.

# قال (رحمه الله): ومع القول بعتق المدبر هل يسعى في فك نفسه؟ فيه خلاف،
~~أشهره أنه يسعى، وربما قال بعض: يسعى في دية المقتول، وهو وهم.

# أقول: القائل هو الشيخ (رحمه الله) في التهذيب (2)، وهو غلط. قال المصنف
~~في النكت: واستدل في التهذيب بهذه الرواية، فان لم تكن حجة سواها، فانها
~~غير دالة على السعي في دية المقتول.

# وأما القول الاول، فلان الاولياء قد استرقوه ويثبت ملكهم عليه، فلو لم
~~يوجب عليه عند عتقه السعي في قيمته التي هي عوض عن رقبته، لزم الاضرار
~~بأولياء المقتول، وهو ينافي السلطنة، وعليه دلت الرواية المروية عن أبي
~~الحسن (عليه السلام)(3).

# قال (رحمه الله) في الشرط الثاني في التساوي في الدين: ولو قتل الذمي
~~مسلما عمدا، دفع هو وماله الى أولياء المقتول، وهم مخيرون بين قتله
~~واسترقاقه، وفي استرقاق ولده الصغار تردد، أشبهه بقاؤهم على الحرية.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن الولد الاصغر تابع لابيه في أعظم الاشياء،
~~وهو الاسلام أو الكفر، فيكون تابعا له في الاسترقاق بطريق الاولى، وهو مذهب سلار.

# والالتفات الى أصالة بقاء الحرية، فلا يحكم بزوالها الا بدليل أقوى، وهو
~~مفقود هنا. قال المتأخر: والذي يقتضيه الدلالة أن الاولاد الصغار لا يدفع
~~إليهم، لان ماله اذا اختاروا استرقاقه، فهو مال عندهم ومال العبد لسيده
~~وأولاده أحرار قبل القتل أيضا اتفاقا منا، فكيف يسترق الحر بغير دليل، فأما
~~استرقاقه هو فاجماعنا منعقد عليه، وليس كذلك أولاده.

PageV02P163

# فرع: ms309

# قال المتأخر: لو اختاروا قتله لم يكن لهم على ماله سبيل، لانه لا يدخل في
~~ملكهم الا باختيارهم استرقاقه، وهو حسن على ما قرره أولا، وان كان ظاهر
~~كلام الشيخ والرواية المروية عن أبي عبد الله (عليه السلام)(1) يأباه.

# قال (رحمه الله): اذا قطع المسلم يد مثله، فسرت مرتدا سقط القصاص- الى
~~قوله: أما لو عاد الى الاسلام، فان كان قبل أن يحصل سرايته، ثبت القصاص في النفس.

# وان حصلت سراية وهو مرتد، ثم عاد وتمت السراية حتى صارت نفسا، ففي القصاص
~~تردد، أشبهه ثبوت القصاص، لان الاعتبار في الجناية المضمونة بحال
~~الاستقرار. وقيل: لا قصاص، لان وجوبه مستند الى الجناية وكل السراية وهذه
~~بعضها هدر لانه حصل في حال الردة.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في الخلاف (2) والمبسوط (3)، وحكم في
~~الخلاف بوجوب القود، متمسكا بعموم الآية، وبأن الاسلام وجد في الطرفين حال
~~الاصابة وحال استقرار الجناية.

# ثم قال: فان قبلت الدية كانت الدية كاملة. وأفتى في المبسوط بعدم القود
~~عملا بالاصل، ثم قال: وهذه تجب الدية كاملة، قال قوم: فيه كمال الدية، وقال آخرون:

# نصف الدية. والاول أقوى (4).

# واعلم أن القولين للشافعي. وأما المصنف، فقد تردد في القصاص، وبين وجه

PageV02P164

# التردد جيدا، فلا حاجة الى اعادته.

# قال (رحمه الله): اذا قتل مرتدا ذميا، ففي قتله تردد، منشؤه تحرم المرتد
~~بالاسلام، ويقوى أنه يقتل للتساوي في الفكر، كما يقتل النصراني باليهودي،
~~لان الكفر كالملة الواحدة.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في الخلاف (1)، وأفتى فيها بتحريم القود
~~على المرتد مع عدم رجوعه الى الاسلام، محتجا بعموم قوله تعالى «@QUR@02
~~النفس بالنفس و@QUR@010 الحر بالحر ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا
~~» (2) وهذا قتل مظلوما، اذ التقدير ذلك فيثبت لوليه القصاص عملا بالظاهر.

# والمصنف تردد في ايجاب القود، وقد بين منشأه. وللشافعي قولان، أحدهما
~~وجوب القود مطلقا، سواء رجع الى الاسلام أو لا، والثاني عدم ذلك.

# قال (رحمه الله): اذا قتل ذمي مرتدا قتل به، لانه محقون الدم بالنسبة الى الذمي.

# أما لو قتله مسلم، ms310 فلا قود مطلقا، وفي الدية تردد، والاقرب أنه لا دية.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن الدية تقدير شرعي، فيقف ثبوتها على الدليل
~~الشرعي، وحيث لا دلالة فلا حكم.

# والالتفات الى أنه أجود حالا من الذمي، ديته كديته على أقل المراتب، وهذا
~~[دليل] اقناعي.

# قال (رحمه الله) في الشرط الثالث أن لا يكون القاتل أبا: لو ادعى اثنان
~~ولدا مجهولا- الى قوله: ولو ولد مولود على فراش مدعيين له، كالأمة أو
~~الموطوءة للشبهة في الطهر الواجد، فقتلاه قبل القرعة، لم يقتلا لتحقق
~~الاحتمال بالنسبة الى كل واحد منهما. ولو رجع أحدهما ثم قتلاه لم يقتل
~~الراجع، والفرق أن

PageV02P165

# البنوة هنا تثبت بالفراش لا بمجرد الدعوى، وفي الفرق تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المانع من الاقتصاص هنا انما هو احتمال البنوة
~~وهذا المعنى قد انتفي عن الراجع بدفعه له، ولان هذه الصورة مساوية لصورة
~~دفع أحد المدعيين البنوة عن نفسه، فتخصيص هذه بايجاب القود على الراجع
~~منهما، وانحطاطه عن الراجع في تلك الصورة، تخصيص من غير مخصص، وهو محال.

# والالتفات الى أن ثبوت البنوة في هذه الصورة آكد من ثبوتها في تلك
~~الصورة، فانها تثبت بسببي الدعوى والفراش، بخلاف الصورة الاولى، فلهذا لم
~~يوجب القود على الراجع بمجرد رجوعه.

# قال (رحمه الله) في الشرط الرابع كمال العقل: ولو قتل البالغ الصبي، قتل
~~به على الاصح.

# هذا تنبيه على أن في المسألة خلافا، وقد حكاه المتأخر عن بعض الاصحاب
~~وانما كان الاصح الثبوت لظاهر القرآن.

# قال (رحمه الله): وفي ثبوت القود على السكران تردد، والثبوت أشبه، لانه
~~كالصاحي في تعلق الاحكام. أما من بنج نفسه أو شرب مرقدا لا لعذر، فقد ألحقه
~~الشيخ (رحمه الله) بالسكران، وفيه تردد.

# أقول: هنا مسألتان: الاولى- في ثبوت القود على السكران، وقد تردد فيه،
~~ومنشأ تردده: النظر الى أن السكران مساو للمجنون في زوال العقل، فلا يقتص
~~منه عملا بالمساواة.

# والالتفات الى أن الاصحاب أوجبوا عليه الاحكام كالصاحي، وهذا يدل على
~~مساواته له عندهم. ويضعف الاول بأن الاشتراك ms311 في الصفات السلبية لا يوجب
~~التماثل.

PageV02P166

# وأما المسألة الثانية، فمنشأ التردد فيها: النظر الى أن الفاعل لذلك مساو
~~للسكران في تعمد ازالة عقله، فيجب عليه القود تغليظا للعقوبة. والالتفات
~~الى اصالة عدم التعدي.

# قال (رحمه الله): وفي الاعمى تردد أظهره أنه كالمبصر في توجه القصاص
~~بعمده وفي رواية الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان جنايته خطا تلزم
~~العاقلة.

# أقول: منشؤه: النظر الى هذه الرواية المؤيدة بفتوى الشيخ.

# والالتفات الى أنها مخصصة لعموم آي القرآن العزيز فلا يسمع.

# قال (رحمه الله) في الفصل الثالث في دعوى القتل: ولو حرر الدعوى بتعيين
~~القاتل وصفة القتل ونوعه سمعت دعواه، وهل تسمع منه مقتصرا على مطلق القتل؟

# فيه تردد أشبهه القبول.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن القتل من الامور التي لا يمكن استدراكها بعد
~~فواتها، فافتقرت الى الكشف، وهو المراد بالتعيين، ولانا لا نعلم صفة القتل،
~~فيستوفى موجبه مع نكول المدعى عليه وحلف المدعي. وهو اختيار الشيخ في كتاب
~~الدعاوي والبينات، وظاهر كلامه في الشهادة على الجنايات.

# والالتفات الى أن اطلاق القتل ينصرف الى العمد. فيحمل مع نكول المدعى
~~عليه عن الحلف وسكوته عن المطالبة بالتعيين، أو نقول بحمله عند الاطلاق على
~~أقل مراتبه، وهو القتل الخطأ، دفعا للتهجم على الدماء.

# قال (رحمه الله): الثانية- اذا ادعى القتل ولم يبين- الى آخره.

# أقول: هذه المسألة الاولى بعينها مع زيادة إيضاح. وقد بيناها مستوفى.

# قال (رحمه الله): الثالثة- لو ادعى على شخص القتل منفردا، ثم ادعى على
~~آخر، لم تسمع الثانية برئ الاول أو شركه، لاكذابه نفسه بالدعوى الاول، وفيه
~~للشيخ قول آخر.

PageV02P167

# أقول: صورة المسألة أنه اذا ادعى على رجل القتل وهناك لوث، فحلف لاثبات
~~دعواه واستوفى، ثم جاء آخر فأقر أنه القاتل، فهل للحالف، أن يدعي عليه أم لا؟.

# اذا عرفت هذا فنقول: ذكر الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1) في هذه
~~المسألة قولين حكاهما في الخلاف (2) عن الشافعي:

# الاول: سماع الدعوى الثانية، لان قول الولي قتله فلان وحده لم يقطع به
~~وانما قاله ms312 بغالب ظنه، وهذا المعترف يخبر عن قطع ويقين، فكان أعرف بما
~~اعترف به، فلهذا كان له مطالبته به، ويفارق هذا اذا قال: أنا قتلته ثم قامت
~~البينة أن هذا المعترف كان غائبا عن موضع القتل حين القتل حيث قلنا لا تقبل
~~هذه البينة، لانه مكذب لها وهاهنا غير مكذب لهذا المعترف، فبان الفضل
~~منهما، واختاره في الخلاف.

# الثاني: عدم السماع، لان قول الولي في الابتداء ما قتله الا فلان وحده،
~~اقرار منه أن هذا المقر ما قتله، فلا يقبل دعواه عليه.

# ثم قال: وهو الاقوى عندي، لانا بينا أنه لا يجوز أن يحلف الا على علم،
~~واذا ثبت ذلك فكأنه قال: أنا أعلم أن الثاني ما قتله، فيكون مكذبا له، على
~~أنا قد بينا قضية الحسن (عليه السلام) في مثل هذا، وأن الدية في بيت المال.

# فأشار بذلك الى ما ذكره في أول باب القسامة، فانه قال بعد ذكر بعض هذه
~~المسألة هناك: وقد روى أصحابنا في مثل هذا، وهي قضية الحسن (عليه السلام)
~~أن الدية تلزم في بيت المال، ولا تلزم المقر ولا الذي ادعى عليه اللوث،
~~وأمضاه أمير المؤمنين (عليه السلام).

# قال (رحمه الله): لو شهدا لمن يرثانه أن زيدا جرحه بعد الاندمال قبلت،

PageV02P168

# ولا تقبل قبله لتحقق التهمة على تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن المقتضي لوجوب القبول موجود والمانع لا يصلح
~~للمانعية. أما وجود المقتضي، فهي العدالة الموجبة للقبول. وأما المانع
~~المذكور، فليس الا وجود التهمة، فان الجرح قد يصير نفسا، فتجب الدية على
~~القاتل ويستحقها الشاهدان، فلهذا لم يقبل.

# وأما عدم صلاحيته للمانعية، فلانه لو منع ذلك من قبول الشهادة في هذه
~~الصورة لمنع من قبول الشهادة للمريض اذا شهدا له في حالة مرضه عملا بالعلية
~~لكن التالي باطل عند القائل بالبطلان هناك فكذا المقدم.

# أما بيان الشرطية، فلان المقتضي للمنع هناك ليس الاجر النفع باعتبار هذه
~~الشهادة، على تقدير أن يموت قبل الاندمال، وهذا المعنى بعينه متحقق في صورة
~~ما اذا شهدا لمن ms313 يرثانه وهو مريض، فان المريض قد يموت، فيكون المال لهما.

# لا يقال: نمنع الملازمة لوجود الفرق بين الصورتين، لان الحق اذا ثبت هنا
~~ملكه المريض، فاذا مات ورثاه عن المريض لا عن المشهود عليه، وليس كذلك اذا
~~قامت الشهادة بالجناية لان متى مات المجني عليه وجبت الدية بموته على
~~القاتل يستحقها الشاهدان على المشهود، فلهذا ردت.

# لانا نقول: لا نسلم أن الدية يستحقها بها ابتداء، بل يستحقها بها عن ملك
~~الميت أيضا، كما في صورة المريض، بدليل أنه اذا ثبت قضيت منها ديونه وأنفذت
~~وصاياه، وإليه أومأ الشيخ (رحمه الله) قبل هذه المسألة.

# والالتفات الى تحقق التهمة المانعة من قبول الشهادة وقد بيناها، وهو مذهب
~~الشيخ (رحمه الله) في المبسوط (1)، وقد بينا ضعفه، فالعمل على ما قلناه.

PageV02P169

# فرع:

# قال الشيخ (رحمه الله): لو اندمل الجرح بعد الاقامة، لم يحكم بتلك
~~الشهادة لانها وقعت مردودة، فأما لو أعاداها بعده، فالصحيح عندنا القبول،
~~لزوال المانع منه.

# قال (رحمه الله) في القسامة: لو قال الشاهد: قتله أحد هذين لم يكن لوثا،
~~وفي الفرق تردد.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) ذكر هاتين المسألتين في المبسوط (1)
~~وحكم بثبوت اللوث في الاولى دون الثانية، وفرق بينهما بأن في المسألة
~~الاولى قد ثبت أن القتيل قتله أحدهما، فهو كما لو وجد بينهما، وليس كذلك
~~المسألة الثانية لان اللوث أن يغلب على الظن صدق ما يدعيه الولي، ولكل واحد
~~منهما ولي ولا يعلم أن الشاهد شهد له، فلا يغلب على الظن صدق ما يدعيه، فلم
~~يكن لوثا.

# والمصنف تردد في الفرق، ومنشأ تردده النظر الى ما ذكره الشيخ (رحمه الله)
~~من الفرق. والالتفات الى أن كل واحد منهما يحتمل أن يكون قاتلا ويحتمل أن
~~لا يكون، فتنتفي غلبة الظن بصدق ما يدعيه الولي ان لو خص بالقتل أحدهما، اذ
~~التقدير أن كل واحد يحتمل أن يكون قاتلا على سبيل الخصوص لا على سبيل
~~الشركة، فلم يغلب على الظن اتجاه القتل الى أحدهما، فحينئذ لا يثبت اللوث
~~في ms314 الصورتين معا.

# قال (رحمه الله): ولا يشترط في اللوث وجود أثر القتل على الاشبه.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: كل موضع حصل اللوث فللولي
~~القسامة، سواء كان بالقتيل أثر القتل أو لا. ثم قال: وقال قوم: ان كان به
~~أثر القتل

PageV02P170

# فعل (1) هذا وان لم يكن أثرا فلا قسامة، حتى أنه لو خرج الدم من أنفه فلا
~~قسامة، لانه يخرج من خنق ويظهر من غير قتل، وان خرج من أذنه فهو مقتول،
~~لانه لا يخرج من أذنه الا بخنق شديد وسبب عظيم. ثم قال: وهو الاقوى (2).

# واختار في الخلاف عدم الاشتراط، كما هو مذهب الشافعي، محتجا بأن العادة
~~موت الانسان بالامراض، وموت الفجأة نادر، فالظاهر من هذا أنه مقتول، كما أن
~~من به أثر القتل يجوز أن يكون جرح نفسه، ولا يترك لذلك القسامة ولا ينبغي
~~أن نحمله على النادر الا بدليل، وقد يقتل الانسان غيره بأخذ نفسه أو عصر
~~خصيته وان لم يكن هناك أثر (3).

# وما قاله (رحمه الله) في الخلاف حسن، وانما كان أشبه لدلالة العموم عليه.

# قال (رحمه الله) في كمية القسامة: ولو كان المدعى عليهم أكثر من واحد
~~ففيه تردد، أظهره أن على كل واحد خمسين يمينا، كما لو انفرد، لان كل واحد
~~يتوجه عليه دعوى بانفراده.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن كل واحد من المدعى عليهم ينفي عن نفسه ما
~~ينفيه الواحد اذا انفرد وهو القود، فلهذا حلف كل واحد ما يحلف الواحد اذا
~~انفرد وليس كذلك المدعي اذا كان أكثر من واحد، لان الكل سواء يثبتون ما
~~يثبته الواحد اذا انفرد، وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (4)، وهو القول
~~الاصح عند الشافعي.

# والالتفات الى أصل البراءة، ترك العمل به في ايجاب الخمسين عليهم، للدليل
~~الدال عليه، فيبقى معمولا به فيما عداه، وبه أفتى الشيخ في الخلاف،

PageV02P171

# محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم، وبأن ما قلناه مجمع على لزومه، وليس على
~~ما قالوه دليل (1). وهو القول الثاني للشافعي. والمصنف رجح ما رجحه الشيخ
~~في المبسوط. ms315

# قال (رحمه الله): وفي قبول قسامة الكافر على المسلم تردد، أظهره المنع.

# أقول: منشؤه: النظر الى ظواهر الاخبار الدالة على جواز القسامة مع حصول
~~اللوث، وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط، ثم قال: غير أنه لا يثبت به القود
~~ويثبت به المال (2). وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة، لكنهما أثبتا القتل على
~~المسلم.

# والالتفات الى أن اثبات حق المدعي بيمينه ورد على خلاف مقتضى الاصل وهو
~~فتوى الشيخ في الخلاف، محتجا بأصل البراءة، وبأن اثبات القتل على المسلم
~~بيمين المشرك يفتقر الى دليل، ولانا لو أوجبنا القتل بيمينهم لوجب أن يقاد
~~به، وقد بينا أنه لا يقاد مسلم بكافر، ولو أوجبنا عليه الدية لاوجبنا بيمين
~~الكافر ابتداء على مسلم مالا، مع علمنا بأنهم يستحلون أموال المسلمين
~~ودماءهم (3). وبه قال مالك.

### ||| فائدة:

# ظاهر كلام المصنف والشيخ (رحمه الله) في المبسوط والخلاف أن هذا الحكم
~~انما هو اذا كان الولي كافرا أيضا. أما لو كان مسلما فلا، وعندي فيه نظر
~~يعرف مما ذكر في مسألة ما لو شهدا لمن يرثانه.

PageV02P172

# قال (رحمه الله): أما الاعراب، فان كان من أهله كلف، والا قنع بما يعرف
~~معه القصد.

# أقول: أشار بذلك الى ما ذكره الشيخ (رحمه الله) في المبسوط، فانه قال:

# فأما اعراب اليمين، فالصحيح أن يكون اسم الله مخفوضا بحرف القسم، فنقول:

# والله، فان خالف هذا أو لحن فقال: والله رفعا أو نصبا، قال قوم: يجزيه،
~~لانه لا يغير معنى. والاقوى عندي أنه ان كان من أهل الاعراب والمعرفة أن لا
~~يجزيه، وان كان ممن لا يعرف ذلك أجزأه (1).

# وانما ذكرت هذه المسألة وان كانت واضحة، لانه قد وقع في بعض النسخ «أما
~~الاعتراف» بالفاء، وهو غلط ظاهر، وقد نبه عليه صاحب كشف الرموز وفي حاشيته
~~على الشرائع، وهو عارف بهذا الكتاب، لانه قرأه على مصنفه.

# قال (رحمه الله): وهل يذكر في اليمين أن النية نية المدعي؟ قيل: نعم،
~~دفعا لتوهم الحالف، والاشبه أنه لا يجب.

# أقول: قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط: والنية ms316 في اليمين نية الحاكم،
~~والفائدة في اعتبار هذه الصفات أن كل واحد لا يعلم أن الامر هكذا، فربما
~~يعتقد أن النية نية الحالف، فيغير اليمين عن جهتها، فلهذا كانت هذه الاوصاف
~~أقرب (2).

# ولا حاجة الى ذلك، لان الاعتبار عندنا بنية المحق، مدعيا كان أو مدعى عليه.

# قال (رحمه الله) في الفصل الرابع في كيفية الاستيفاء: اذا كان له أولياء
~~لا يولي عليهم- الى قوله: وقال: لو كان الولي صغيرا وله أب أوجد، لم يكن
~~لاحد أن يستوفي حتى يبلغ، سواء كان القصاص في النفس أو الطرف، وفيه اشكال.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه حق للصبي، فلا يجوز لغيره التصرف فيه

PageV02P173

# كغيره.

# والالتفات الى أن الولي متسلط على استيفاء حقوق المولى عليه مع المصلحة
~~وهذا من ذاك، وهو الاقوى.

# قال (رحمه الله): وقال: يحبس القاتل حتى يبلغ الصبي ويفيق المجنون، وهو
~~أشد اشكالا من الاول.

# أقول: انما كان أشد اشكالا، لان الحبس زيادة عقوبة لا دلالة عليها، اذ
~~موجب القتل القصاص أو الدية لا غير، فيكون منفيا بظاهر قوله (عليه السلام)
~~«لا ضرر ولا اضرار في الاسلام» (1).

# قال (رحمه الله): اذا قتل جماعة على التعاقب، ثبت لولي كل واحد منهم
~~القود، ولا يتعلق حق واحد بالآخر، فان استوفى الاول سقط حق الباقين لا الى
~~بدل، على تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن المقتضي لثبوت القود موجود في كل واحد واحد،
~~فاذا استوفى الاول سقط حق الباقين لا الى بدل، لفوات محل القصاص، ولان
~~الدية لا تثبت عندنا الا بالتراضي منهما وقد يعذر ذلك، وهو فتوى الشيخ في
~~الخلاف (2) والمبسوط (3)، وواقفه الشافعي في ثبوت القود لكل من الاولياء،
~~وخالفه في سقوط حق الباقين لا الى بدل، وأوجب بدلا هو كمال الدية في ماله خاصة.

# واحتج الشيخ في الخلاف بوجهين: الاول اجماع الفرقة وأخبارهم. الثاني قوله
~~تعالى «فقد جعلنا لوليه سلطانا» (4) فأثبت تعالى السلطنة للولي، والقول
~~بالتداخل

PageV02P174

# ينفي ذلك. وعلى الثاني بأصل البراءة، وبأن اثبات الدية يحتاج الى دليل.

# والالتفات الى أن سقوط ms317 حق الباقين يستلزم اهدار الدم المحقون المنفي
~~بظاهر قوله (عليه السلام) «لا يصل دم امرئ مسلم» (1) فيثبت البدل تفصيا من
~~ذلك، كما هو مذهب الشافعي، ولو قيل بالتداخل كان وجها، للتساوي في سبب
~~الاستحقاق، كما هو مذهب أبي حنيفة، فان بادر أحدهم بقتله من غير اذن
~~الباقين فقد استوفى حقه.

# وهل يسقط حق الباقين لا الى بدل؟ قال أبو حنيفة: نعم، والاشبه الزام
~~القاتل بحصة باقي المقتولين من دية الجاني، وقال عثمان التميمي: يقتل
~~بجماعتهم، فاذا قتل سقط من الديات واحدة وكان ما بقي من الديات في تركته،
~~يأخذها أولياء القتلى بالحصص، وهذا القول مناف للمذهب جدا.

# قال (رحمه الله): ولو بادر أحدهم- الى آخر المسألة.

# أقول: قد سبق البحث في هذه المسألة السابقة عليها.

# قال (رحمه الله): اذا قطع يمينا، فبذل شمالا فقطعها المجني عليه من غير
~~علم قال في المبسوط: يقتضي مذهبنا سقوط القود، وفيه تردد. لان المتعين قطع
~~اليمين فلا يجزي اليسرى مع وجودها.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن اليسار قد يقطع باليمين اذا لم يكن يمين،
~~فيكون بدلا عنها، فيسقط القصاص عن اليمين، اذ لا فرق بين فعل البدل وفعل
~~المبدل عنه وهو حجة الشيخ (رحمه الله).

# وفيه ضعف، فانه لا يلزم من جعلها بدلا عنها في صورة عموم كونها بدلا عنها
~~سلمنا لكن البدل انما يجزئ به اذا كان المبدل عنه مفقودا، وهنا المبدل
~~موجود فلا يجزئ كغيره.

# والالتفات الى أن المعين قطع اليمين، فلا يجزئ غيرها، اذ اجزاء أحد

PageV02P175

# الفعلين المتغايرين عن الاخر خلاف الاصل، فلا يصار إليه الا لدليل، وهو
~~مفقود هنا، وهو اختيار أكثر فقهاء العامة.

# فرع:

# قال الشيخ في المبسوط: لو وجب عليه قطع اليمين في السرقة وأخرج يساره
~~فقطعت، سقط عنه القطع في اليمين بلا خلاف، لان حقوق الله مبنية على تخفيف (1).

# قال (رحمه الله): ولو اتفقا على بذلها بدلا لم يقع بدلا، وكان على القاطع
~~ديتها، وله القصاص في اليمين لانها موجودة، وفي هذا تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى ms318 رضا المجني عليه بقطع اليسار بدلا عن اليمين،
~~مستلزم للعفو عن قطع اليمين، فيسقط القصاص عنها، كما لو عفا عنه صريحا.

# ومن الالتفات الى أنه انما رضي بقطع اليسار بدلا عن اليمين على تقدير صحة
~~ذلك، فاذا لم تصح المبادلة واليمين قائمة، كان له الرجوع إليها، كرجل باع
~~عبدا بثمن معين، فتلف الثمن قبل القبض رجع سيد العبد الى عين ماله حيث لم
~~يسلم الثمن، فكذا هنا يرجع المقتص الى ما وجب له، وهو قطع اليمين، وحكى
~~الشيخ في المبسوط (2) القولين ولم يرجح.

### ||| فائدة:

# القائل بثبوت القصاص في اليمين يوجب على المقتص في اليسار ديتها، وللمقتص
~~قطع اليمين حينئذ، والنافي لم يوجب دية اليسار على المقتص فيها ويوجب له
~~دية اليمين، فان كانت الديتان سواء تقاصا وان اختلفا، كأن يكون أحدهما رجلا
~~والاخر امرأة، تقاصا بما اتفقا ورجع ذو الفضل بالفضل.

PageV02P176

# قال (رحمه الله): الرابعة: لو قطع يدي رجل ورجليه- الى قوله: أما لو قطع
~~يده فمات وادعى الجاني الاندمال وادعى الولي السراية، فالقول قول الجاني،
~~ان مضت مدة يمكن فيها الاندمال، ولو اختلفا فالقول قول الولي، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن الاصل بقاء المدة وعدم مضيها، فيكون القول
~~قول الولي، لاستناد دعواه بهذا الاصل، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (1)،
~~فالولي في هذه المسألة كالجاني في المسألة السابقة عليها.

# والالتفات الى أن الظاهر وجوب نصف الدية، اذ هو موجب الجناية فقط والولي
~~يدعي زيادة بحصول الموت بالسراية، والاصل عدمها حتى يثبت قطعا أو ظاهرا،
~~ولا قطع ولا ظاهر مع حصول الخلاف، فيكون القول قول الجاني، لاستناده الى
~~هذا الاصل وأصل البراءة، أو نقول: احتمال لا انقضاء مساو لاحتمال الانقضاء
~~فتساقطا، ويرجح قول الجاني بما أن الاصل عدم الضمان، والاول عندي أقوى.

# قال (رحمه الله): ولو ادعى الجاني أنه شرب سما فمات، وادعى الولي موته من
~~السراية، فالاحتمال فيهما سواء ومثله. الملفوف في الكساء اذا (قدس سره)
~~بنصفين فادعى الولي أنه كان حيا، وادعى الجاني أنه كان ميتا، فالاحتمالان ms319
~~متساويان، فيرجح قول الجاني بما أن الاصل عدم الضمان، وفيه احتمال آخر ضعيف.

# أقول: اعلم أن دعوى كل واحد من الجاني والولي قد استندت الى أصل في
~~الصورتين معا. أما في الصورة الاولى، فلان الجاني استندت دعواه الى أصل وهو
~~أصالة عدم الموت بالسراية. وأما الولي فلان دعواه مستند الى أصالة عدم
~~الشرب والموت به. واذا تعارض الاصلان تساقطا ووجب الرجوع الى مقتضى الاصل
~~وهو البراءة.

# وأما في الصورة الثانية، فلان دعوى الولي مستندة بأصل بقاء الحياة، ولانه

PageV02P177

# قد تحققت جناية قبل الضرب وشككنا في وجودها حين الضرب، والاصل الحياة
~~فوجب البناء على اليقين، كمن تيقن الطهارة وشك في الحدث أو بالعكس، فانه
~~يبنى على اليقين فيهما.

# وأما دعوى الجاني، فلاستناده الى الاصل، ولان الظاهر من حال الملفوف في
~~الكساء الموت، واذا تعارضا تساقطا ووجب الرجوع الى الاصل، وهو في جنية
~~الجاني، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2).

# وأما الاحتمال الاخر، فاعلم أن بعض الفقهاء جعل القول قول الولي، نظرا
~~الى ما قلناه، واستضعفه الشيخ في المبسوط، وهو القول الثاني للشافعي.

# قال (رحمه الله): ولو صرح بالعفو صح فيما كان ثابتا وقت الابراء، وهو دية
~~الجرح. أما القصاص في النفس أو الدية، ففيه تردد لانه ابراء مما لم يجب.

# وفي الخلاف يصح العفو عنها وعما يحدث، ولو سرت كان عفوه ماضيا من الثلث
~~لانه بمنزلة الوصية.

# أقول: اعلم أن الشيخ (رحمه الله) ذكر هذه المسألة في الخلاف (3)، وأفتى
~~فيها بصحة العفو وحكم بخروج الدية من الثلث فحسب، لان تصرفات المريض انما
~~يصح عنده من الثلث.

# واحتج بعموم قوله تعالى «والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له» (4)
~~فندب تعالى الى التصدق الذي هو كناية عن الابراء ولم يفرق بين موضع وآخر،
~~ولان الاصل الجواز، فالمانع يحتاج الى دليل، وهو ظاهر كلامه في

PageV02P178

# المبسوط (1).

# وأما الشافعي، فانه قال: لا يخلو أن نقول ذلك بلفظ العفو أو بلفظ الوصية،
~~فان قال بلفظ الوصية، فهل تصح الوصية للقاتل؟ قولان، أحدهما تصح لقوله
~~(عليه ms320 السلام) «ان الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث» (2) دل على أن
~~الوصية انما تصح لغير الوارث، ولا شك أن القاتل غير وارث، فتصح الوصية له،
~~عملا بظاهر اللفظ وللاصل. والثاني لا تصح لقوله (عليه السلام) «ليس للقاتل
~~شيء» والنكرة في سياق النفي للعموم، كما مر بيانه في أول كتابنا هذا.

# فان قلنا بالاول كانت الدية كلها له ان خرجت من الثلث، والا فبمقدار ما
~~يخرج منه. وان قلنا بالثاني، كانت الدية باقية على الجاني بحالها.

# وان قال بلفظ العفو والابراء، فهل هما من المريض وصية أم لا؟ على قولين
~~فان قيل وصية فهو كالوصية، وقد سلف البحث فيها. وان قيل انهما اسقاط لا
~~وصية لانه ابراء عما لم يجب، وذلك لا تصح.

# وأما المصنف، فانه تردد في ذلك، ومنشأ تردده النظر الى ما احتج به الشيخ
~~في الخلاف. والالتفات الى ما احتج به الشافعي أخيرا.

# قال (رحمه الله): لو جنى عبد على حر جناية تتعلق برقبته، فان قال: أبرأتك
~~لم يصح، وان أبرأ السيد صح، لان الجناية وان تعلقت برقبة العبد، فانه ملك
~~للسيد، وفيه اشكال من حيث أن الابراء اسقاط لما في الذمة.

# أقول: هذه المسألة ذكرها الشيخ في المبسوط (3)، وحكم بصحة ابراء السيد
~~دون العبد. اما الاول. فلان الجناية وان كانت متعلقة برقبة العبد، فالعبد
~~يعود على

PageV02P179

# السيد فلهذا صح. وأما الثاني فلان الابراء اسقاط لما تعلق بالذمة ولم
~~يتعلق في ذمة العبد شيء.

# والمصنف استشكل القول بصحة الاول، ومنشؤه النظر الى ما ذكره الشيخ في
~~المبسوط.

# والالتفات الى أن الابراء عبارة عن اسقاط ما في الذمة ولم يتعلق بذمة
~~المولى شيء، فلا يصح ابراؤه، والمقدمتان ظاهرتان. أما لو عفا مطلقا، فقال:
~~عفوت عن أرش هذه الجناية صح اجماعا وكان راجعا الى سيده، اذ هي وصية لغير
~~قاتل فصحت.

# قال الشيخ (رحمه الله) في كتاب الديات: وله أن يبذل من ابل البلد أو من
~~غيرها أو يعطي من ابله أو ابل أدون- الى قوله: وهل تقبل ms321 القيمة السوقية مع
~~وجود الابل؟ فيه تردد، والاشبه لا.

# أقول: منشؤه: من أن الواجب الابل، فلا يعدل عن الواجب الى غيره من غير
~~تراض، وهو مذهب فقهاء العامة طرا، ومن أن الاصل الجواز.

# قال (رحمه الله): والذي يقتضيه مذهبنا أنه اذا كان من أهل الابل وبذل
~~القيمة قيمة مثله كان له ذلك، وان قلنا ليس له ذلك كان أحوط. وأما ان كان
~~من أهلها وطلب الولي القيمة لم يكن له ذلك.

# قال (رحمه الله): فرع- لو رمى من الحل الى الحرم فقتل فيه لزم التغليظ،
~~وهل يغلظ مع العكس؟ فيه التردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن السبب المقتضي للتغليظ انما هو القتل في
~~الحرم، وهو منتف هنا، اذ التقدير أن القتل حصل في الحل فينتفي مسببه وهو
~~التغليظ عملا بالعلية، وهو الاقوى، ويؤيده أصالة البراءة من وجوب التغليظ
~~مطلقا، ترك العمل به في ايجابه اذا حصل القتل في الحرم أو الشهر الحرام
~~للاجماع

PageV02P180

# منا ومن الشافعي وبعض الصحابة والتابعين، خلافا لابي حنيفة ومالك وبعض
~~التابعين فيبقى الباقي على الاصل.

# والالتفات الى أن سبب القتل حصل في الحرم، اذ التقدير أن الرمي الذي حصل
~~منه القتل كان في الحرم، فيثبت التغليظ، كما لو حصل القتل فيه، لان وجود
~~السبب كوجود المسبب، وهو الاليق بمذهب الشيخ (رحمه الله)، لانه أوجب على
~~المحل الفداء اذا كان في الحرم فرمى صيدا في الحل فقتل.

# وعليه دلت رواية علي بن رئاب عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجل في
~~الحرم رمى صيدا خارجا من الحرم فقتله، فقال: عليه الجزاء، لان الآفة جاءت
~~الصيد من ناحية الحر (1).

# والألف واللام في التردد لتعريف الماهية، لا اشارة الى تردد سابق.

# قال (رحمه الله): ويستوي في ذلك كله القن والمدبر، ذكرا كان أو أنثى، وفي
~~أم الولد تردد على ما مضى.

# أقول: قال صاحب كشف الرموز: اشار بذلك الى ما ذكره في كتاب البيع من أن
~~أم الولد هل يسترق ويباع أو لا؟ وليس بحق، بل أشار بذلك الى ms322 ما ذكره في
~~كتاب المكاتبة والتدبير والاستيلاء من قوله «اذا جنت أم الولد خطا تعلق أرش
~~الجناية برقبتها» الى قوله «وفي رواية مسمع عن أبي عبد الله جنايتها في
~~حقوق الناس على سيدها» (2).

# واعلم أن هذه الرواية موافقة لمذهب جميع فقهاء العامة، على ما حكاه الشيخ
~~في الخلاف عنهم، الا أبا ثور فانه قال: أرش جنايتها يتعلق بذمتها يتبع به
~~بعد العتق وهو خيرة المزني، ثم قال بعد ذلك: وعندنا أن جنايتها كجناية
~~المملوك سواء وقد

PageV02P181

# تقدم (1). وكذا قال في المبسوط (2)، واستدل باجماع الفرقة وأخبارهم على
~~أنها مملوكة يجوز بيعها.

# اذا عرفت هذا فاعلم أن هذا التردد ضعيف، لان الاجماع اذا انعقد على شيء
~~وجب اتباعه، وان وردت الرواية بخلافه، لدلالته على اطراح العمل بمضمونها.

# قال (رحمه الله): من صاح ببالغ فمات فلا دية. أما لو كان مريضا أو مجنونا
~~أو طفلا أو اغتفل البالغ الكامل وفاجأه بالصيحة، لزمه الضمان، ولو قيل
~~بالتسوية في الضمان كان حسنا، لانه سبب الاتلاف ظاهرا.

# أقول: القول الاول للشيخ (رحمه الله) في المبسوط، محتجا بالاصل ولان
~~الظاهر أنه لم يسقط من صيحته وانما وافقت سقطته صيحته هذا.

# ثم قال: أما لو كان الذي سقط صبيا أو معتوها، فعلى الصائح الدية والكفارة
~~لان مثل هذا يسقط من شدة الصيحة. وكذا لو كان غافلا فصاح به حالة غفلته.

# والشيخ المصنف أوجب الضمان في الصورتين، بأن الصياح سبب الاتلاف ظاهرا في
~~الصورتين، فيحكم بكونه سببا لهما شرعا، بقوله (عليه السلام): أنا أحكم
~~بالظاهر والله يتولى السرائر.

# قال (رحمه الله): قال الشيخ: والدية على العاقلة، وفيه اشكال من حيث قصد
~~الصائح الى الاخافة، فهو عمد الخطأ.

# أقول: منشؤه: النظر الى أنه فعل خطا، فتكون الدية المرتبة عليه لازمة
~~للعاقلة كغيره.

# والالتفات الى أن الصائح انما قصد بصيحته الاخافة، فيكون هذا الفعل عمدا
~~شبيه الخطأ، فتكون الدية فيه على الجاني.

PageV02P182

# واعلم أن الشيخ (رحمه الله) حقق هذه المسألة بعد هذا الكلام بقليل في
~~مسألة من شهر سيفه في وجه ms323 انسان، فقال: ثم تنظر، فان كان فعله عمدا فالدية
~~مغلظة في ما له عندنا وعندهم على العاقلة، وان كان انما صاح به خطا، فالدية
~~محققة على العاقلة بلا خلاف، وهذا القول سديد في موضعه.

# قال (رحمه الله): اذا مر بين الرماة فأصابه سهم- الى قوله: ولو كان مع
~~المار صبي، فقربه من طريق السهم لا قصدا [فأصابه] فالضمان على من قربه لا
~~على الرامي، لانه عرضه للاتلاف، وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من أن الرامي مباشر للاتلاف، فتكون الدية على عاقلته لكونه
~~خطا. أما الصغرى ففرضية، وأما الكبرى فاجماعية.

# والالتفات الى أن المار قد عرضه للاتلاف بتقريبه (1) من طريق السهم،
~~فيكون الضمان عليه، وهو ضعيف، لاتفاق الفقهاء على انه اذا اجتمع المباشر
~~والسبب كان الضمان على المباشر دون ذي السبب، وفيه نظر، لان الرامي يسقط
~~عنه الضمان بالتحذير، فيستقر الضمان على السبب اذا.

# قال (رحمه الله): روى أبو جميلة- الى قوله: فقمصت المركوبة.

# أقول: قال المتأخر: يقال قمصت الفرس وغيرها يقمص قمصا وقماصا اذا رفعت
~~يديها وطرحهما معا وعجفت برجليها، يقال: هذه دابة فيها قماص بكسر القاف لا بضمها.

# واعلم أن للاصحاب في هذه المسألة خمسة أقوال قد ذكر المصنف منها ثلاثة.

# وأما القولان الآخران فأحدهما: قول أبي الصلاح، وهو أن الراكبة ان كان
~~ركوبها بأجرة فالدية على القامصة والناخسة. وان لم يكن بأجرة فالمختار مذهب

PageV02P183

# المفيد، قال: وهو قضاء علي (عليه السلام).

# والثاني: أن الراكبة ان كانت صغيرة أو مكرهة، فالدية نصفان، وان كانت
~~بالغة مختارة فالدية أثلاث، كما اختاره المفيد، قاله الراوندي في الرائع،
~~وهو حسن، اذ فيه جمع بين قولي الشيخين (قدس الله روحهما).

# قال (رحمه الله): من دعا غيره، فأخرجه من منزله ليلا- الى قوله: وان وجد
~~مقتولا وادعى قتله على غيره، فأقام بينه فقد برئ. وان عدم البينة، ففي
~~القود تردد والاصح أن لا قود وعليه الدية في ماله.

# أقول: ينشأ: من أن شرط جواز القود تحقق القتل العمد العدوان، وهو مشكوك
~~فيه هنا، فيسقط القود، اذ الشك في ms324 الشرط يستلزم الشك في المشروط قطعا، وهو
~~اختيار أكثر الاصحاب، واختاره المتأخر.

# والالتفات الى أن رواية عمرو بن أبي المقدام عن أبي جعفر (عليه السلام)
~~أن القود (1) والفتوى على الاول.

# فرع:

# لو لم يدع المخرج أن غيره قتله، قال المتأخر: كان على الذي أخرجه القود
~~بعد القسامة من أوليائه على ما مضى شرحه، وعندي فيه اشكال.

# قال (رحمه الله): وان وجد ميتا، ففي لزوم الدية تردد، ولعل الاشبه أنه لا
~~يضمن أقول: ينشأ: من النظر الى ظاهر قولهم (عليهم السلام) «من أخرج غيره من
~~بيته فهو له ضامن حتى يرجع» (2) وهو خيرة الشيخ في النهاية (3)، وهو مروي عن أبي

PageV02P184

# عبد الله (عليه السلام) عن أبي جعفر عن رسول الله (عليهما السلام)(1).

# والالتفات الى أصل البراءة، فيتمسك به الى حين ظهور الموجب قطعا أو
~~ظاهرا. قال المتأخر: والذي يقتضيه مذهبنا أنه اذا كان غير متهم عليه ولا
~~يعلم بيتهما الاخير، فلا دية عليه بحال، وان علم بينهما عداوة ومخاصمة،
~~فلاوليائه القسامة بما يدعونه من أنواع القتل، لان اخراجه مع العداوة التي
~~بينهما يقوم مقام اللوث المقدم ذكره، فليلحظ ذلك. وما قاله (رحمه الله) حسن.

# قال (رحمه الله): وروي عن أبي عبد الله (عليه السلام) في امرأة أدخلت
~~ليلة البناء صديقا الى حجلتها، فلما أراد الزوج مواقعتها ثار الصديق
~~فاقتتلا فقتله الزوج فقتلته هي، فقال:

# تضمن دية الصديق وتقتل بالزوج، وفي تضمين دية الصديق تردد، أقربه ان دمه هدر.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن دم الصديق هدر، أما أولا فلدخوله دار الزوج من
~~غير اذنه، وقد تقدم أن للزوج قتل من يجده في داره للزنا (2) بأهله، سواء هم
~~بقتل الزوج أو لم يهتم. وأما ثانيا، فلانه محارب، فيجوز دفعه بقدر الامكان،
~~فلو لم يندفع الا بالقتل جاز اعتماده، دفعا للضرر عن النفس، وهو متفق عليه.

# واذا ثبت أن دمه هدر لم يكن على أحد ضمانه، وهو اختيار الشيخ في النكت
~~والمتأخر أيضا.

# والالتفات الى أن الزوجة غارة للصديق، فيلزمها ديته، كمن ألقى ms325 رجلا في
~~البحر فابتلعه الحوت، وهو خيرة الشيخ في النهاية (3) وللرواية (4). والاول
~~أصح وهذه الرواية اشارة الى حكم في واقعة، والفعل لا عموم له، لانه يكفي في صحة

PageV02P185

# الاخبار عنه الاتيان به مرة واحدة، فيحمل على أنه (عليه السلام) حكم بذلك
~~لعلمه بما يوجب ذلك الحكم، وان كان الراوي نقله من غير علم السبب المقتضي
~~له، فلا يعدى.

# والحجلة هي الستر والخيمة التي يضرب للنساء في السفر، قاله المصنف في النكت.

# وقال المتأخر: الحجلة بالتحريك واحدة حجال العروس، وهو بيت يفرش بالثياب
~~والاسرة والنمارق والستور، هكذا ذكره الجوهري في الصحاح (1).

# فلا يظن ظان أن الحجلة هي السرير، ويعضد قول الجوهري الحديث المأثور
~~«اعروهن يلزمن الحجال» (2) والمراد به البيوت دون الاسرة وفاقا، واذا ثبت
~~استعماله في ذلك امتنع استعماله في غيره، دفعا للاشتراك والمجاز.

# قال (رحمه الله): في البحث الثاني في الاسباب: وكذا اخراج الرواشن في
~~الطرق المسلوكة اذا لم تضر بالمارة، فلو قتلت خشبة بسقوطها، قال الشيخ:

# يضمن نصف الدية، لانه هلك عن مباح ومحظور، والاقرب أنه لا يضمن مع القول
~~بالجواز.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط عقيب ذكره: فأما قدر الضمان باعتبار حصول
~~الموت بالسقوط، فان سقطت الخشبة بأجمعها فقتلت، ضمن نصف الدية، لانه هلك من
~~فعلين، واحدهما مباح وهو الساقط الكائن في حد الملك، فيسقط ما حصل بسببه.
~~والاخر محظور، وهو الخارج عن حده، فيضمن ما حصل بسببه.

# ثم سوى في الضمان بين ما اذا أصاب المقتول الطرف الخارج أو الاخر، لحصول
~~القتل باصابته وثقل الاخر، وأوجب ضمان كل الدية مع وقوع الخارج خاصة، لتمحض
~~الهلاك من المحظور خاصة.

PageV02P186

# وحكم المصنف بعدم الضمان مطلقا، محتجا بأن النصب سائغ فلا يستعقب ضمانا،
~~أما الاولى ففريضة، وأما الثانية فاتفاقية.

# قال (رحمه الله): وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد، قال الشيخ: يضمن
~~بالتفريط مع الضراوة، وهو بعيد، اذ لم تجر العادة بربطها، نعم يجوز قتلها.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن السنور الضري مساو للكلب العقور في الاذى فيجب
~~حفظه، ويضمن مالكه ms326 جنايته مع التفريط في حفظه عملا بالمقتضي، وهو خيرة
~~الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «جرح العجماء جبار» (1) ترك العمل
~~به في ايجاب الضمان على مالك الكلب العقور والدابة الصائلة مع تفريطه في
~~حفظها للاجماع، ولان هذه الاشياء مما جرت العادة بربطها، بخلاف الهرة، وهو قوي.

# وأما جواز قتلها والحال هذه، فمتفق عليه لانعقاد الاجماع على جواز قتل
~~المؤذيات.

# قال (رحمه الله): راكب الدابة يضمن ما يجنيه بيديها، وفي ضمان ما يجنيه
~~برأسها تردد، أقربه الضمان لتمكنه من مراعاته وكذا القائد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن المقتضي لضمان ما يجنيه بيديها انما هو التمكن
~~من حفظها عن الجناية على الغير، وهذا المعنى متحقق هنا، فيجب القول بثبوت
~~الضمان فيه، عملا بالعلية، وهو خيرة الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى أصل البراءة ترك العمل به في ضمان ما يجنيه بيديها، فيبقى
~~الباقي على الاصل، وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف.

# قال (رحمه الله) في البحث الثالث في تزاحم الموجبات: ولو جهل المباشر حال
~~السبب ضمن المسبب، كمن غطى بئرا حفرها في غير ملكه فدفع غيره ثالثا

PageV02P187

# ولما(1)يعلم، فالضمان على الحافر.

# أقول: انما أتى هنا بلفظة «لما» دون «لم» لانها تفيد انتفاء الفعل ممتدا
~~الى وقت حديثك به، قال تعالى «@QUR@06 ولما يدخل الإيمان في قلوبكم » (2)
~~ومعناه: انهم كانوا غير مؤمنين الى وقت الاخبار عنهم، بخلاف «لم» فانها
~~انما يفيد انتفاء الفعل الماضي خاصة.

# فمعنى قولنا «ولما يعلم» أي: ان الجهل بذلك مستمر الى حين الدفع، وليس
~~ذلك صريحا مع «لم» فلهذا أتى ب «لما» وهذا فرق حسن ذكره بعض النحاة.

# قال (رحمه الله): ولو قال: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، ضمن دفعا
~~لضرورة الخوف. ولو لم يكن خوف فقال: ألقه وعلي ضمانه، ففي الضمان تردد
~~أقربه أنه لا يضمن.

# أقول: هنا مسألتان: أما الاولى، فلا خلاف بيننا في صحة الضمان فيها
~~ولزومه لما فيه من المصلحة المطلوبة للعقلاء، وهي دفع خوف الغرق عن النفس،
~~وعليه فقهاء الجمهور الا أبا ms327 ثور قال الشيخ في الخلاف: وأبو ثور شاذ لا
~~يعتد به.

# وأما الثانية فقد ادعى الشيخ في المبسوط الاجماع على بطلان الضمان فيها
~~وهو موافق للمذهب، لانه ضمان ما لم يجب.

# والمصنف تردد في ذلك، ومنشؤه: النظر الى أن هذا الضمان عقد، فيجب الوفاء
~~به. أما الصغرى ففرضية، اذ التقدير أن الضامن أوجد الايجاب، أعني:

# صيغة الضمان والملقى رضي به، ولا شك في أن العقد اسم للايجاب والقبول.

# وأما الكبرى فلقوله تعالى «@QUR@02 أوفوا بالعقود » (3) وهو عام إلا فيما
~~خصه الدليل، ولا

PageV02P188

# مخصص قطعا أو ظاهرا هنا.

# والالتفات الى أن مقتضى الاصل عدم صحة الضمان في الموضعين، لكونه ضمان ما
~~لم يجب، لكن ترك العمل به في الصورة الاولى، لما في تسويغة من المصلحة
~~الظاهرة الراجحة، فتبقى الثانية على الاصل لعرائها عن هذه الفائدة، وهو
~~المعتمد.

# واعلم أن هذا التردد ضعيف جدا، لما فيه من مخالفة الاجماع الذي نقله
~~الشيخ في المبسوط، والاستدلال الذي ذكرناه على جواز الضمان ضعيف، اذ العموم
~~لا ينهض معارضا للاجماع.

# قال (رحمه الله) في النظر الثالث في الجناية على الاطراف: وفي الحاجبين
~~خمسمائة دينار، وفي كل واحد نصف ذلك، وما أصيب منه فعلى الحساب، وفي
~~الاهداب تردد، قال في المبسوط والخلاف: الدية ان لم ينبت، وفيها مع الاجفان
~~ديتان. والاقرب السقوط حالة الانضمام والارش حالة الانفراد.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم قولهم (عليهم السلام) «كل ما في الجسد منه
~~اثنان ففيه الدية، وكل ما في الجسد منه أربعة ففيه الدية» ولا شك أن
~~الاهداب في الجسد أربعة، فتجب فيها الدية أرباعا، وهو خيرة الشيخ في
~~المبسوط والخلاف، محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم.

# والالتفات الى أن أصل البراءة ينفي التقدير مطلقا، ترك العمل به في بعض
~~الصور، للنص، والاجماع، فيبقى الباقي على أصله، وهو خيره المتأخر، فانه قال
~~بعد أن أورد كلام الشيخ في المبسوط: والذي يقتضيه مذهبنا أن الاهداب- وهو
~~الشعر النابت على الجفن- لا دية فيه مقدرة، لان الاصحاب لم يقدروا في السعر
~~مقدار الا في شعر الرأس ms328 واللحية والحاجبين، فالحاق غيرها بها قياس، وهو
~~باطل عندنا.

PageV02P189

# ثم قال بعد كلام: فاذا أعدم ذلك وكان مفردا عن الاجفان كان فيه حكومة،
~~واذا أعدمه مع الاجفان كان في الجميع دية الاجفان، لان الاهداب تبع
~~للاجفان، كما لو قطع اليد وعليها شعر.

# وذكر بعد ذلك كلاما طويلا لا فائدة في ايراده، وإليه صار المصنف، والاقرب
~~عندي ثبوت الارش حالة الانفراد والدية للاجفان، والارش لها حالة الانضمام،
~~لان شعر العينين فيه جمال ومنفعة، بخلاف شعر البدن، وإليه صار بعض الجمهور.

# قال (رحمه الله): وفي العين الصحيحة من الاعور الدية كاملة، ووهم هنا
~~واهم فتوق زلله.

# أقول: أشار بذلك الى ما توهمه المتأخر من كلام الشيخ في النهاية، حيث
~~قال: وفي العين العوراء الدية اذا كانت خلقة، أو ذهبت بآفة من الله تعالى.

# فانه توهم أن المراد بالعوراء الفاسدة، وزعم أن في الذاهبة بالآفة
~~والخلقة خمسمائة دينار، ونزل كلام الشيخ على هذا التأويل، وهو غلط، فان
~~الشيخ أراد بالعوراء هنا الصحيحة من عين الاعور. وانما سماها بذلك، لانها
~~ليس لها أخت من جنسها.

# وفى الحديث أن أبا لهب اعترض على النبي (عليه السلام) عند اظهار الدعوة،
~~فقال له أبو طالب: يا أعور ما أنت وهذا، قال ابن الاعرابي: ولم يكن أبو لهب
~~أعور وانما العرب يقول للذي ليس له أخ من أبيه وأمه: أعور. فالشيخ استعمل
~~ذلك اتساعا وتبعا للفظ الرواية المروية عن أبي عبد الله (عليه السلام).

# فأما قول الشيخ (رحمه الله) «اذا كانت خلقة» الى آخره، فانه يريد به
~~الذاهبة أضمرها ولم يجر لها ذكر اتساعا ولدلالة اللفظ عليه.

# قال: (رحمه الله)ولو اسودت السن بالجناية ولم تسقط فثلثا ديتها، وفيها
~~بعد الاسوداد الثلث على الاشهر.

# أقول: هذا هو المشهور بين أصحابنا، واحتج الشيخ في الخلاف عليه باجماع

PageV02P190

# الفرقة وأخبارهم، وذهب في النهاية الى أن فيها ربع الدية، وبه رواية عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) ضعيفة، لضعف رجالها، ولوجود الرواية الصحيحة
~~الدالة على ما قلناه المتأيدة بعمل أكثر الاصحاب، خصوصا ms329 مع نقل الشيخ
~~الاجماع عليها.

# قال (رحمه الله): والدية في المقلوعة مع سنخها، وهو الثابت منها في اللثة.

# ولو كسر ما برز عن اللثة فيه تردد، والاقرب أن فيه دية السن.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن ذلك يسمى سنا، فتجب فيه ديته. أما الصغرى
~~فللنقل عن أهل اللغة، وقد ذكره الشيخ في المبسوط والمتأخر، فالا السن ما
~~شاهدته زائدا على اللثة والسنخ أصله. وأما الكبرى، فللاخبار الدالة على
~~وجوب الدية مع قلع السن، وهو خيرتهما.

# والالتفات الى أن أصل البراءة ينفي الوجوب مطلقا، ترك العمل به في ايجاب
~~الدية مع القلع من السنخ مطلقا، فيبقى على أصالته، وهو ضعيف، اذ الاصالة
~~تخالف لقيام الدلالة وقد بيناها.

# قال (رحمه الله): ولو قطع حلمتي الثديين، قال في المبسوط والخلاف:

# فيهما الدية. وفيه اشكال، من حيث أن الدية في الثديين والحلمتان بعضهما.

# أقول: ينشأ: من النظر الى عموم قولهم (عليهم السلام) «كل ما في الجسد منه
~~اثنان ففيه الدية» وهو خيرة المتأخر، ولانهما من تمام الخلقة، وبهما الجمال
~~والمنفعة، وهذا الدليل ذكره الشيخ في المبسوط.

# والالتفات الى أن الشارع جعل الدية في الثديين، ولا جرم أن الحلمتين
~~بعضهما، وجعل الدية في الكل يقتضي التقسيط على الاجزاء ولعله أقرب لاعتماده
~~على أصالة البراءة.

# قال (رحمه الله): وفي افضاء المرأة ديتها- الى قوله: ولو كانت المكرهة
~~بكرا، هل يجب لها أرش البكارة زائدا عن المهر؟ فيه تردد، والاشبه وجوبه.

PageV02P191

# أقول: الافضاء جعل مدخل الذكر، وهو مخرج المني والحيض والولد ومخرج البول
~~واحدا. واعلم أن مخرج المني أسفل الفرج، ومخرج البول من ثقبة كالاحليل في
~~أعلى الفرج، وبين المسلكين حاجز رقيق، فالإفضاء ازالة ذلك الحاجز، هذا
~~تفسير الشيخ في المبسوط والمتأخر.

# وقال جماعة من أهل العلم: الافضاء جعل مدخل الغرمول ومخرج الغائط واحدا.
~~وهو بعيد، لان بينهما حاجزا عريضا قويا.

# اذا عرفت هذا فنقول: منشأ التردد: من النظر الى أن أرش البكارة والدية
~~والمهر كل واحد منها وجب بمعنى مغاير لما وجب له الاخر، والتداخل على ms330 خلاف
~~الاصل، فلا يصار إليه الا لدليل، وحيث لادلالة فلا مصير، وهو مذهب الشيخ في
~~المبسوط والمتأخر.

# والالتفات الى أصالة البراءة، ترك العمل بها في ايجاب المهر والدية،
~~ويبقى الباقي على أصله، ولان الافضاء تدخل فيه البكارة، فتكون ديته كافية
~~عنهما، وهو قوي.

# فرع:

# قال الشيخ في المبسوط والخلاف: لو كان البول مستمسكا، فلا زيادة على
~~الدية. وان كان مسترسلا، ففيه الحكومة، مدعيا للاجماع وهو حسن.

# قال (رحمه الله): ويلزم ذلك في ماله، لان الجناية اما عمد أو شبيه
~~بالعمد.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط بعد أن ذكر كيفية تصوير العمد والشبيه به في
~~الافضاء وأحال بعضهم أن يتصور فيه خطأ محض.

# وقال بعض المتأخرين: وهو جيد أنه يتصور الخطأ المحض، وهو اذا كان له زوجة
~~قد وطأها ويعلم أن وطأها لا يفضيها بعد هذا فأصاب على فراشه امرأة

PageV02P192

# فأفضاها معتقدا أنها زوجته، فانه خطأ محض، كما لو رمى حربيا فوقع على
~~مسلم فقتله، كان خطا محضا بلا اشكال.

# اذا عرفت هذا ظهر عندك ضعف حصر الشيخ المصنف.

# قال (رحمه الله) في المقصد الثالث في الشجاج والجراح: ولو أوضحه اثنتين
~~وهشمه فيهما واتصل الهشم باطنا، قال في المبسوط هما هاشمتان، وفيه تردد.

# أقول: منشؤه: النظر الى أن أصالة البراءة تنفي الوجوب مطلقا، ترك العمل
~~به في ايجاب دية هاشمة واحدة، لانه مما لا بد منه، فيبقى معمولا بها فيما
~~عداها، وهو قوي، ولان أهل العرف يسمون ذلك هاشمة واحدة، ولا معارض له من
~~اللغة، فيجب اتباعه في ذلك.

# والالتفات الى أن طريقة الاحتياط قاضية بذلك، اذ مع أداء دية هاشميين
~~يحصل يقين البراءة، بخلاف ما ذكرناه، وهو ضعيف، لان الاحتياط ليس بموجب.

# قال (رحمه الله): من لا ولي له، فالامام ولي دمه، يقتص له ان قتل عمدا،
~~وهل له العفو؟ الاصح لا.

# أقول: ذهب أكثر الاصحاب الى المنع من ذلك، ومستنده النقل المستفيض عن أهل
~~البيت (عليهم السلام). وذهب المتأخر الى جوازه، تمسكا بأن الامام ولي
~~المقتول ووارثه لو مات، ms331 والدية يرثها من يرث المال الا كلالة الام، واذا صح
~~ميراثه لها جاز عفوه عن القصاص إليها. وقال: جنايته على الامام، لانه
~~عاقلته، فيكون له ميراثه المستلزم لجواز العفو، وادعى أن الشيخ رجع عن
~~مقالته في بعض مصنفاته ولم يعين. والكل ضعيف.

# قوله «الامام ولي المقتول» قلنا: ان عنيت به أن له أن يقتص عنه فمسلم،
~~لكن لا يلزم منه ثبوت المطلوب. وان عنيت به أعم من هذا، بحيث أن له الصلح على

PageV02P193

# الدية والعفو عنها ممنوع، اذ لا دليل عليه.

# وقوله «والامام وارثه لو مات» قلنا: مسلم لكن لا نسلم أنه (عليه السلام)
~~يرث من الدية ككلالة الام، فان استندت فيها الى الرواية فكذا نحن هنا، وان
~~استندت فيها الى الاجماع، فهو ممنوع لوجود الخلاف وقد قدمناه.

# ومفهوم قوله «الدية يرثها من يرث المال» أن الدية لا يرثها الا من يرث،
~~الا ان كل من يرث المال يرث الدية.

# وقوله «جنايته على الامام لانه عاقلته فيكون له ميراثه» قلنا: ما
~~الملازمة؟.

# وأما دعوى النقل عن الشيخ، فلا يصححا الا الوجود. هذا آخر كلام صاحب كشف
~~الرموز. وفيه نظر.

# قال (رحمه الله) في النظر الرابع في اللواحق: ولو عزل المجامع عن الحرة
~~اختيارا ولم تأذن، قيل: يلزمه عشرة دنانير، وفيه تردد، أشبهه أنه لا يجب.

# أقول: ينشأ: من النظر الى الاصالة النافية للوجوب، ولان الاصل براءة
~~الذمة، فلا يعلق عليها شيء الا مع وجود الدليل الدال عليه قطعا أو ظاهرا،
~~وهما منتفيان هنا، لان الدال على ذلك انما هو خبر واحد شاذ، وأخبار الآحاد
~~لا يقتضي علما ولا عملا خصوصا مع منافاتها الاصل، وهو خيرة المتأخر محتجا
~~بعين هذا الدليل، ويؤيد قوله ما رواه ابن بابويه عن محمد بن مسلم قال: سألت
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن العزل، فقال: الماء للرجل يصرفه حيث يشاء.

# ومن الالتفات الى الروايتين المرويتين عن أهل البيت (عليهم السلام)
~~الدالتين على الوجوب، وهو خيرة شيخنا المفيد والشيخ في النهاية وأبي الصلاح
~~في الكافي وعليه أتباع ms332 الشيخ.

# قال (رحمه الله): في الثالثة في كفارة القتل: ولو ظنه كافرا فلا دية
~~وعليه الكفارة.

# ولو كان أسيرا قال الشيخ: يضمن الدية والكفارة، لانه لا قدرة للاسير على التخلص

PageV02P194

# وفيه تردد.

# أقول: ينشأ: من النظر الى أن أصالة البراءة تنفي وجوبها، ترك العمل بها
~~في ايجاب الكفارة للآية: فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو أحد قولي
~~الشافعي.

# ومن الالتفات الى عموم قوله تعالى «ومن قتل مؤمنا خطا فدية مسلمة الى
~~أهله وتحرير رقبة مؤمنة» وهذا مؤمن فيجبان معا بقتله، عملا بظاهر الآية،
~~ولقوله (عليه السلام) «في النفس المؤمنة مائة من الابل» وهذه نفس.

# وهذان احتج بهما الشيخ في الخلاف، واحتج في المبسوط بأن الاسير غير مختار
~~في كونه هناك، فتجب له الدية.

# فرع:

# لا فرق بين أن يقصده بعينه، أو لم يقصده اذا لم يعلم كونه مؤمنا. وقال
~~الشافعي:

# ان قصده بعينه فعليه الدية والكفارة على أحد القولين والاخر كفارة بلا
~~دية. وان لم يقصد بعينه فالكفارة بلا دية.

# قال (رحمه الله): واذا قبل من العامد الدية، وجبت الكفارة قطعا. ولو قتل
~~قودا هل تجب في ماله؟ قال في المبسوط: لا تجب، وفيه اشكال ينشأ من كون
~~الجناية سببا.

# أقول: اعلم أن للشيخ في هذه قولين: الوجوب، وهو ظاهر كلامه في الخلاف
~~محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم، وبأن طريقة الاحتياط تقتضي ذلك والثاني قاله
~~في المبسوط. وهو الذي يقتضيه مذهبنا ولم يبد حجة سوى ذلك، والمصنف استشكل
~~القول بالسقوط من حيث أن الجناية سبب موجب للقود، وهي حاصلة من جهته، فلا
~~يعد عذرا مسقطا للكفارة، كما لو مات بعد أن أخذت منه الدية.

# قال (رحمه الله) في الرابعة في العاقلة: ولا يعقل مولى المملوك جنايته- الى

PageV02P195

# قوله: أو مستولدة على الاشبه.

# أقول: قد سبق هذا البحث فيما سلف.

# قال (رحمه الله): وضامن الجريرة يعقل، ولا يعقل عنه المضمون- الى قوله:
~~نعم لا يضمن الامام مع وجوده ويسره على الاشبه.

# أقول: هذا هو المشهور بين الاصحاب، وذكره شيخنا في نهايته، وأتبعه
~~المتأخر، وكلام ms333 المصنف يدل على وجود مخالف فيه، ولا يحضرني الآن ذلك وان
~~كان فهو مدفوع بالشهرة.

# قال (رحمه الله): وأما كيفية، التقسيط، فان الدية تجب ابتداء على العاقلة
~~ولا يرجع بها على الجاني على الاصح.

# أقول: حكى الشيخ في المبسوط والخلاف والنهاية عن بعض الاصحاب جواز الرجوع
~~على القاتل، ثم قال في الاولين: ولا أعرف به قضاء ولا قولا، واحتج في
~~الخلاف بظواهر الاخبار الدالة على لزوم الدية للعاقلة ابتداء وليس في شيء
~~منها ما يدل على الرجوع على القاتل.

# ونسب الشيخ المصنف والمتأخر هذا القول الى شيخنا المفيد في المقنعة ولم
~~يذكر المستند. وربما احتج بأن ذلك غرم لزم العاقلة بسببه، فكان لها الرجوع
~~عليه ويضعف بأن الجناية لم توجب عليه دركا للمجني عليه، فأولى بأن لا توجب
~~للعاقلة وفيه نظر.

# قال (رحمه الله): ولو قتل الأب ولده خطا، فالدية على العاقلة ويرثها
~~الوارث وفي توريث الأب هنا قولان، ولو لم يكن وارث سوى العاقلة، فان قلنا
~~الأب لا يرث فلا دية، وان قلنا يرث ففي أخذه من العاقلة تردد. وكذا البحث
~~لو قتل الولد أباه خطا.

# أقول: منشؤه: النظر الى عموم الاخبار الدالة على لزوم العاقلة الدية
~~ويسلمها

PageV02P196

# الى أولياء المقتول، ولا شك أن الولي هنا الأب، فيجب التسليم إليه، عملا
~~بالعموم والالتفات الى أن ذلك يستلزم ان القاتل يقتل ويأخذ، وهو بعيد. أما
~~أولا، فلصيرورة الجناية وسيلة الى تحصيل الاموال. وأما ثانيا، فلما في ذلك
~~من توفر الدواعي على القتل الخطأ، وهما ضعيفان، أما الاول فلانه مجرد
~~استبعاد وليس دليلا. وأما الثاني فلانا لا نوجب الاخذ من العاقلة الا عند
~~تحقق كون القتل خطا.

# واعلم أن هذا الاشكال انما يتأتى على قول من يورث القاتل خطا مطلقا. أما
~~من يمنعه مطلقا أو من الدية، فالاشكال ليس بوارد عليهما.

# قال (رحمه الله): وكذا لو رمى مسلم طائرا ثم ارتد فأصاب مسلما، قال الشيخ:

# لم يعقل عنه المسلمون من عصبته ولا الكفار، ولو قيل: يعقل عنه عصبته
~~المسلمون كان حسنا، ms334 لان ميراثه لهم على الاصح.

# أقول: قال الشيخ في المبسوط: انما لم يعقل عنه الكفار، لانه أرسله وهو
~~مسلم، فتكون الدية في ماله. والشيخ المصنف أوجب الدية على عاقلة المسلم،
~~وهو حسن. أما أولا فلان مقتضى الاصل لزوم الدية للعاقلة المسلمين في
~~الصورتين:

# أعني صورة ما لو رمى وهو ذمي ثم أسلم فقتل السهم مسلما، وهذه الصورة لكون
~~الميراث لهم فيهما معا، ترك العمل بها في الصورة الاولى، للاجماع فيبقى
~~الباقي على أصله. وأما ثانيا فلان المرتد ميراثه لورثته المسلمين، فتكون
~~ديته عليهم.

# وحيث أتينا بما قصدنا اثباته وذكره، وأوردنا ما أردنا ايراده وسطره،
~~فلنحمد الله الذي جعلنا من المتمسكين بإهذاب مذهب الائمة الاطهار المنزهين
~~عن الخطل والزيغ والآصار، الاخذين علومهم عن النبي المختار محمد بن عبد
~~الله، من أكرم بيت وأشرف الابرار، المؤيد بالمهاجرين والانصار، صلى الله
~~عليه وعليهم آناء الليل وأطراف النهار، ونسأله أن يجعل ما كتبناه حجة لنا
~~يوم القرار، وعدة نستدفع بها أهوال تلك الدار، انه هو الكريم الغفار
~~المتطول بالانعم السنية الغزار.

PageV02P197

# قال في آخر نسخة «م»: تم كتاب إيضاح ترددات الشرائع، تأليف الشيخ العالم
~~الكامل نجم الدين جعفر بن الزهدري الحلي، والحمد لله وحده وصلى الله على
~~أكرم المرسلين وسيد الاولياء محمد بن النبي وآله وعترته الطاهرين، وذلك في
~~يوم ثامن ... الحرام من سنة خمس خمسين وسبعمائة الهلالية بالحلة، عمرها
~~الله بالصالحين من عباده، على يد كاتبه مالكه أضعف ... الفقير الى رحمته
~~وعفوه علي بن حسن بن أحمد بن ابراهيم بن مظاهر، غفر الله له ولوالديه
~~وللمؤمنين والمؤمنات و... رب اختم بالخيرات.

# وقال في آخر نسخة «س»: تم الكتاب والحمد لله حق حمده، وصلى الله على
~~سيدنا محمد النبي وآله الطاهرين وسلم تسليما كثيرا، برحمتك يا أرحم
~~الراحمين. فرغ من تعليقه أفقر عباد الله وأحوجهم الى مغفرته ورحمته ورضوانه
~~علي بن حسن بن علي ... الحلي محتدا ... مسكنا ومولدا، نصف نهار الاربعاء
~~حادي وعشرين من شهر ... من شهور سنة ست وخمسين وسبعمائة، وصلى الله على ms335
~~محمد وآله، غفر الله له ولوالديه ولجميع المؤمنين والمؤمنات والمسلمين
~~والمسلمات، الاحياء منهم والاموات، ولجميع من قرأ فيه أو نظر فيه أو نسخ
~~منه أو طالعه وترحم على المؤمنين والمسلمين ولوالديه ودعا له بالمغفرة ...

# وقال في هامش «س»: اتفقت المقابلة والتصحيح من أوله الى آخره بنسخة بخط
~~شيخنا العلامة جمال الدين أحمد بن فهد (قدس الله روحه). والمفهوم من
~~النسختين أنهما غير مقابلتين، لكن بحسب ما أمكن وكتب الفقير علي بن قاسم
~~المعروف بابن عدافة عفا الله عنهم.

# وتم بحمد الله تعالى استنساخ الجزءين من الكتاب تصحيحا وتحقيقا وتعليقا
~~عليه، مع تحمل المشاق الشديدة في استنساخهما حيث أن النسختين كانتا بالخط
~~الحلي وهو من أصعب الخطوط المتداولة قراءة، وكان الفراغ منه في اليوم العاشر

PageV02P198

# من الرجب المرجب سنة ألف وأربعمائة وثمان هجرية على يد الفقير المحتاج
~~السيد مهدي الرجائي عفي عن جرائمه في بلدة قم حرم أهل البيت (عليهم
~~السلام). ms336