######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0006355
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: صلاح الدين أبو سعيد خليل بن كيكلدي بن عبد الله الدمشقي العلائي (المتوفى: 761هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 761
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: أصول الفقه والقواعد الفقهية
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0006355
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-6355
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/6355
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: د. إبراهيم محمد السلفيتي
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب الثقافية - الكويت
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
# وما توفيقي إلا بالله أما بعد حمد الله العزيز بباهر كماله القدير بقاهر
~~جلاله الجواد بجزيل نواله الحكيم بجميل فعاله والصلاة والسلام على سيدنا
~~محمد النبي الأمي وآله صلاة تبلغ قائلها نهاية آماله فإن مسألة إقتضاء
~~النهي الفساد من مهمات الفوائد وأمهات القواعد لرجوع كثير من المسائل
~~الفرعية إليها وتخريج خلاف الأئمة في مآخذهم عليها فعلقتها في هذه الأوراق
~~مبسوطة وذكرت من المباحث ما هي به منوطة والله تعالى الهادي إلى سواء
~~السبيل وهو حسبنا ونعم الوكيل والكلام عليها يترتب في فصول
# PageV01P060
### | الفصل الأول
# في مقدمات وتقسيمات يترتب الكلام عليها وفيها مباحث
# البحث الأول أن صيغة لا تفعل حصر إستعمالها جماعة من الأئمة في عدة وجوه
~~أحدها التحريم كقوله تعالى {ولا تقربوا الزنى} وأمثاله وثانيها الكراهة
~~كقوله صلى الله عليه وسلم إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء
~~الحديث وثالثها التحقير كقوله تعالى {ولا تمدن عينيك} الآية ورابعها
~~الإرشاد كقوله تعالى {لا تسألوا عن أشياء}
# PageV01P061
# وخامسها التحذير كقوله تعالى {ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون} وسادسها بيان
~~العاقبة كقوله تعالى {ولا تحسبن الله غافلا عما يعمل الظالمون} وسابعها
~~اليأس كقوله تعالى {لا تعتذروا اليوم} الآية وثامنها الدعاء كقوله تعالى
~~{ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا} ونحوه وتاسعها التسوية كقوله تعالى {فاصبروا أو
~~لا تصبروا}
# PageV01P062
# وعاشرها التهديد كقول السيد لعبده لا تمتثل أمري يهدده بذلك وزاد بعض
~~الحنفية وجها آخر وهو الشفقة كما في قوله صلى الله عليه وسلم لا تتخذوا
~~الدواب كراسي ويمكن رده إلى وجه الكراهة وكذلك التحقير وبيان العاقبة بخلاف
~~بقية الوجوه
# ثم الخلاف بين الأئمة مشهور في التحريم والكراهة هل اللفظ حقيقة في
~~أحدهما مجاز في الآخر أو هو مشترك لفظي أو للقدر المشترك أو يقال بالوقف
~~على ما هو معروف في موضعه والمختار أنه حقيقة في التحريم مجاز فيما عداه
# والكلام في أن النهي هل يقتضي الفساد أم لا إنما هو مفرع على أنه للتحريم
~~وأما نهي الكراهة فالذي يشعر به كلام الأكثرين وصرح به ms01 جماعة أنه
# PageV01P063
# لا خلاف فيه وذلك ظاهر إذ لا مانع من الاعتداد بالشيء مع كونه مكروها
~~ولذلك قال أصحابنا وغيرهم بصحة الصلاة في الحمام وأعطان الإبل ونحوهما مع
~~القول بكراهتها وقد وقع فى كلام الشيخ أبي عمرو بن الصلاح رحمه الله تعالى
~~ما ينافي هذا فإن أصحابنا اختلفوا في النهي عن الصلاة في الأوقات الخمسة هل
~~هو للتحريم أو للتنزيه
# والأصح عند الجمهور أنه للتحريم ثم ذكروا وجهين في أنها إذا أحرم بها في
~~هذه الأوقات هل تنعقد أم لا والأصح أنها لا تنعقد كالصوم في يوم العيد
~~فالذي يظهر أن هذين الوجهين مفرعان على أن النهي للتحريم أو للتنزيه ولذلك
~~اتفق التصحيح على أنه للتحريم وأنها لا تنعقد
# PageV01P064
# وقال ابن الصلاح مأخذ الوجهين أن النهي هل يعود إلى نفس الصلاة أم إلى
~~خارج عنها قال ولا يتخرج هذا على أن النهي للتحريم أو للتنزيه لأن نهي
~~التنزيه أيضا يضاد الصحة إذا رجع إلى نفس الصلاة لأنها لو صحت لكانت عبادة
~~مأمورا بها والأمر والنهي الراجعان إلى نفس الشيء متناقضان انتهى كلامه
# وهذا مأخوذ من كلام الإمام الغزالي في المستصفى فإنه قال كما يتضاد
~~الحرام والواجب فيتضاد المكروه والواجب فلا يدخل مكروه تحت الأمر حتى يكون
~~شيء واحد مأمورا به مكروها إلا أن تنصرف الكراهة عن ذات المأمور إلى غيره
~~ككراهة الصلاة في الحمام وأعطان الإبل وذكر بقية كلام
# فتحصلنا على قولين في أن نهي التنزيه إذا كان لعين الشيء هل يقتضي الفساد
~~أم لا وفي نهي التنزيه نظر لأن التناقض إنما يجيء إذا كان النهي للتحريم
~~وعلى تقدير اعتبار ما ذكره الغزالي وابن الصلاح فذلك التضاد إنما يجيء فيما
~~هو واجب خاصة لما بين الوجوب والكراهة من التباين
# فأما الصحة مع الإباحة كما في العقود المنهي عنها تنزيها فلا تضاد حينئذ
~~والفساد مختص بما كان النهي فيه للتحريم والله أعلم
# PageV01P065
# البحث الثاني النهي عن الشيء ينقسم ظاهرا إلى ثلاثة أقسام أحدها ما يرجع
~~إلى ذات المنهي عنه كالكذب والظلم ms02 ونحوهما وثانيها ما يرجع إلى غيره كالنهي
~~عن البيع وقت النداء وعن النجش وما أشبههما وثالثها ما يرجع إلى وصف المنهي
~~عنه كصوم يوم النحر وبيع الربويات على الوجه المنهي عنه والوطء في حالة
~~الحيض والطلاق فيه أيضا
# فالصوم من حيث انه صوم مشروع لكن من حيث إيقاعه في يوم العيد منهي عنه
~~والبيع مشروع من حيث الجملة لكن من حيث إيقاعه انه وقع مقرونا بشرط فاسد أو
~~بزيادة في المال الربوي ممنوع وكذلك الوطء والطلاق حالة الحيض وفيهما نظر
~~يأتي التنبيه عليه إن شاء الله تعالى والعلماء مختلفون في الحكم بالفساد
~~وعدمه في هذه الأقسام كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# وينقسم أيضا من وجه آخر إلى ما يتعلق بالعبادات وما يتعلق بالمعاملات وكل
~~منهما ينقسم إلى الأقسام الثلاثة الأولى
# PageV01P066
# وعبر الحنفية عن الأقسام الثلاثة التي ذكرناها بعبارة أخرى فقالوا النهي
~~عن الشيء إما لعينه أو لغيره
# فالأول ينقسم إلى وضعي كالعبث والسفه وشرعي كبيع الحر والمضامين
~~والملاقيح والصلاة بغير طهارة لارتفاع أهلية الأداء شرعا والثاني ينقسم إلى
~~مجاور ووصف لازم فالمجاور كالوطء في الحيض والبيع وقت النداء وكصوم يوم
~~النحر والصلاة في الدار المغصوبة والوصف اللازم كبيع الربوي متفاضلا أو
~~بنسيئة وسائر العقود الفاسدة وعد بعضهم صوم يوم النحر من هذا القسم وسيأتي
~~ما يترتب على هذا التقسيم وما يرد عليه أن شاء الله تعالى
# البحث الثالث المعني بالفساد الآتي ذكره عند كل من قال به هو ما ذهب إليه
~~في تفسير الفساد ولهم في ذلك اختلاف والكلام في طرفين الأول ما يتعلق
~~بالعبادات وتفسير لفظ الفساد مترتب على ما يقابله وهو الصحة والذي ذهب إليه
~~المتكلمون أن المعني بالصحة في العبادة كونها موافقة لأمر الشارع في ظن
~~الفاعل لا في نفس الأمر
# PageV01P067
# وعند الفقهاء المراد بالصحة فيها إسقاط القضاء والفساد مقابل للصحة على
~~التفسيرين فعلى هذا يتخرج صلاة من ظن أنه متطهر ثم تبين أنه ليس كذلك فعند
~~المتكلمين هي صحيحة لأنها وقعت موافقة لأمر الشارع ms03 في ظنه
# وعند الفقهاء هي باطلة لأنها لم تسقط القضاء وعكسها صلاة من صلى خلف
~~الخنثى المشكل ثم تبين أنه رجل إذا فرع على أحد القولين للشافعي في انه لا
~~يجب القضاء لكن الراجح خلافه فإنها على اصطلاح الفقهاء صحيحة على هذا القول
~~لإسقاطها القضاء وعند المتكلمين باطلة لأنها ليست موافقة لأمر الشرع
# وذكر القرافي أن الخلاف في هذه المسألة إنما هو في التسمية وأما الأحكام
~~فمتفق عليها عند الفريقين لأنهم اتفقوا على أنه موافق لأمر الله تعالى وأنه
~~مثاب عليها وأنه لا يجب عليه القضاء إذا لم يطلع على الحدث وأنه يجب القضاء
~~إذا تبينه
# قال وإنما اختلفوا في وضع لفظ الصحة هل يضعونه لما وافق الأمر
# PageV01P068
# سواء وجب القضاء أو لم يجب أو لما لا يمكن أن يتعقبه قضاء وهذا فيه نظر
~~من جهة مسألة الصلاة خلف الخنثى المشكل التي أشرنا إليها ولا يلزم من
~~اتفاقهم على ما ذكر من الأحكام أن يكون الخلاف في التسمية لأنه ثم أحكام
~~أخر غير هذه
# وقد ذكر الأصفهاني شارح المختصر فيه أن مما يتخرج على هذا الخلاف صلاة من
~~لم يجد ماء ولا ترابا إذا صلى على حسب حاله وقلنا بالراجح من المذهب انه
~~يجب عليه الإعادة قال فتلك الصلاة صحيحة على اصطلاح المتكلمين فاسدة على
~~اصطلاح الفقهاء قلت وفي ذلك وجهان لأصحابنا حكاهما إمام الحرمين والمتولي
~~وبنى عليهما لو حلف لا يصلي فصلى
# PageV01P069
# كذلك ولكن هذا القول يؤدي إلى أن نقول كل صلاة فعلت لحرمة الوقت ولم يسقط
~~بذلك فرضها بل كان قضاؤها واجبا تكون فاسدة عند الفقهاء ولا يكون الفساد في
~~العبادة دائرا مع ارتكاب المنهي عنه وجودا وعدما بل قد يكون لاختلال شرط أو
~~ركن مع كونه مأمورا بفعل العبادة في الوقت لحرمته لكن يشكل على هذا أن يقال
~~كيف يؤمر بعبادة هي فاسدة ولا يسمحون بإطلاق الفاسد في مثل هذا بل قد صرحوا
~~فيه بالصحة وللنظر هنا مجال وسيأتي مزيد بحث في ذلك إن شاء الله تعالى ms04
# الطرف الثاني فيما يتعلق بالمعاملات والذي ذكره جمهور أئمة الأصول أن
~~الصحة فيها عبارة عن ترتب ثمرة ذلك العقد المطلوبة منه والمراد بالفساد أن
~~لا يترتب عليه ذلك والمراد بالثمرة أثر كل عقد بحسبه فأثر البيع التمكن من
~~الأكل والوطء والهبة والوقف ونحو ذلك وثمرة الإجارة التمكن من المنافع وفي
~~القراض عدم الضمان واستحقاق الربح وفي النكاح التمكن من الوطء والطلاق إلى
~~غير ذلك من أنواع العقود
# واعترض بعضهم على ذلك بأن المراد من ثمرات العقود إما الكل أو البعض
~~والأول باطل لأن المبيع في زمن الخيار والمبيع قبل قبضه لا يترتب عليه
~~ثمراته مع أن العقد صحيح وكذلك إذا باع الدار المأجورة والعبد الجاني وقلنا
~~بصحة البيع فيهما
# PageV01P070
# وإن كان المراد بالثمرات بعضها فذلك البعض إما معين أو أي بعض كان والأول
~~باطل اتفاقا وأيضا ليس في اللفظ ما يشعر به
# والثاني يرد عليه ترتب بعض آثار العقد الفاسد كالقراض والوكالة الفاسدين
~~فإن التصرف فيهما يصح وهو بعض ثمرات العقد فيكون الحد غير مانع
# ويمكن الجواب عنه بأن المراد به جميع ثمرات العقد وليس المعني به الترتيب
~~بالفعل بل بالقوة وتخلف ذلك عن المبيع قبل القبض أو في زمن الخيار لا يرد
~~لأن العقد وإن كان صحيحا لكنه لم يتم حتى يتمكن المشتري من جميع التصرفات
~~فتخلف ذلك لمانع عارضه لا لفساد العقد
# وأيضا فجواز تصرف العامل والوكيل في القراض والوكالة الفاسدين ليس من
~~ثمرات العقد بل من ثمرات الأذن الذي اشتمل عليه العقد ولهذا يسقط المسمى
~~ويرجع فيه إلى أجرة المثل وكذلك القول في الخلع والكتابة الفاسدين ليس
~~النفوذ فيهما من ثمرات العقد بل من التعليق الذي اشتمل العقد عليه فلم
~~يترتب في هذا على العقد الفاسد شيء ولهذه العقود عدل بعضهم عن العبارة
~~المتقدمة فقال المراد من كون العقد صحيحا أن يكون مستجمعا لجميع أركانه
~~وشرائطه ومن كونه فاسدا أن لا يكون كذلك ليشمل الحد جميع ما أشرنا إليه
~~ورجح هذه العبارة قائلها بمناسبتها للمعنى اللغوي فان ms05 الصحة في اللغة ضد
~~السقم فالصحيح من الحيوان ما هو على الحالة الطبيعية التي هي أكمل أحواله
~~والفساد هو الخروج عن ذلك فالعقد المستجمع لأركانه وشرائطه صحيح
# PageV01P071
# لأنه على أكمل أحواله وما نقص فيه شيء من ذلك كان فاسدا لخروجه عن ذلك
~~ويمكن أن تجعل هذه العبارة شاملة للعبادات والمعاملات جميعا فيقال كون كل
~~منهما صحيحا هو ما استجمع جميع أركانه وشرائطه لكنه يحتاج إلى أن يزاد في
~~العبادة مع القدرة عليها حتى لا ترد صلاة المريض قاعدا عند مشقة القيام
~~وأمثاله وكذلك من صلى إلى غير جهة القبلة بالاجتهاد ثم تبين الخطأ إذا قلنا
~~بأنه لا يلزمه الإعادة وهاتان العبارتان إنما هي على قاعدة أصحابنا
# والجمهور في عدم التفرقة بين الباطل والفاسد وأنهما مترادفان يطلق كل
~~منهما في مقابلة الصحيح
# وأما الحنفية فإنهم فرقوا بينهما وخصصوا اسم الباطل بما لا ينعقد بأصله
~~كبيع الخمر والحر والفاسد بما ينعقد عندهم بأصله دون وصفه كعقد الربا فإنه
~~مشروع من حيث انه بيع وممنوع من حيث انه عقد ربا فالبيع الفاسد عندهم يشارك
~~الصحيح في إفادة الملك إذا اتصل بالقبض
# وحاصل هذا أن قاعدتهم انه لا يلزم من كون الشيء ممنوعا بوصفه أن يكون
~~ممنوعا بأصله فجعلوا ذلك منزلة متوسطة بين الصحيح والباطل وقالوا الصحيح هو
~~المشروع بأصله ووصفه وهو العقد المستجمع لكل شرائطه والباطل هو الممنوع
~~بهما جميعا والفاسد المشروع بأصله الممنوع بوصفه
# ومذهب الشافعي وأحمد وأصحابهما أن كل ممنوع بوصفه فإنه ممنوع بأصله
~~وستأتي المسألة مبسوطة إن شاء الله تعالى غير أن الذي يخص هذا الموضع
# PageV01P072
# بيان فساد هذا الاصطلاح وذلك من جهة النقل فان مقتضى هذه التفرقة أن يكون
~~الفاسد هو الموجود على نوع من الخلل والباطل هو الذي لا تثبت حقيقته بوجه
~~وقد قال الله تعالى {لو كان فيهما آلهة إلا الله لفسدتا} فسمى السموات
~~والأرض فاسدة عند تقدير الشريك ووجوده ودليل التمانع يقتضي أن العالم على
~~تقدير الشريك ووجوده يستحيل وجوده لحصول التمانع لا انه يكون موجودا ms06 على
~~نوع من الخلل فقد سمى الله تعالى الذي لا تثبت حقيقته بوجه فاسدا وهو خلاف
~~ما قالوه في الفرق بين الباطل والفاسد وان كان مأخذهم في التفريق مجرد
~~الاصطلاح مطالبون بمستند شرعي يقتضي اختلاف الحكم المرتب عليهما
# فعلم بهذا أن مراد الجمهور بقولهم النهي يقتضي الفساد هو البطلان وأما
~~الفساد على اصطلاح الحنفية فلا وان مراد الحنفية في أن بعض أنواع النهي
~~يقتضي الفساد ليس هو البطلان كما سيأتي بيانه
# وأما المالكية فتوسطوا بين القولين ولم يفرقوا بين الباطل والفاسد في
~~التسمية ولكنهم قالوا البيع الفاسد يفيد شبهة الملك فيما يقبل الملك فإذا
~~لحقه أحد أربعة أشياء تقرر الملك بالقيمة وهي حوالة الأسواق وتلف العين
~~ونقصانها وتعلق حق الغير بها على تفصيل لهم وفروع هي مبسوطة في كتبهم والله
~~أعلم
# PageV01P073
### | الفصل الثاني
# في نقل المذاهب في هذه المسألة وللعلماء في ذلك اختلاف كثير والذي وقعت
~~عليه من كلام المصنفين في هذه المسالة على أقسام
# أحدهما قول من أطلق الخلاف في المسألة ولم يفصل فقال الأستاذ أبو بكر بن
~~فورك الذي ذهب إليه أكثر أصحاب الشافعي وأبي حنيفة أن النهي يقتضي الفساد
~~وقال إمام الحرمين في البرهان ذهب المحققون إلى أن الصيغة المطلقة في النهي
~~تتضمن فساد المنهي عنه
# PageV01P074
# وخالف في ذلك كثير من المعتزلة وبعض أصحاب أبي حنيفة
# وقال القاضي الماوردي في كتابه الحاوي والنهي إن تجرد عن قرينة كان
~~محمولا عند الشافعي على التحريم وفساد المنهي عنه إلا أن يصرفه دليل غيره
# وقال الإمام أبو نصر بن الصباغ في كتابه العدة النهي يدل على فساد المنهي
~~عنه بظاهره وعلى التحريم ويجوز أن يصرف عن ظاهره بدليل وقال قوم من أصحابنا
~~لا يدل على فساد المنهي عنه وهو مذهب أكثر المتكلمين وذهب متأخروهم إلى أنه
~~يدل على فساد المنهي عنه في العبادات دون العقود والإيقاعات
# PageV01P075
# وقال الشيخ أبو إسحق الشيرازي في شرح اللمع النهي يقتضي فساد المنهي عنه
~~على قول أكثر أصحابنا
# وقال أبو بكر القفال لا يدل عليه ms07 وللشافعي رحمه الله كلام يدل عليه وهو
~~قول أبي الحسن الكرخي من الحنفية واكثر المتكلمين من الأشاعرة
# وقال بعض أصحابنا إن كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في السترة
~~النجسة دل على فساده وإن كان لا يختص بالمنهي عنه كالصلاة في الدار
~~المغصوبة والثوب الحرير والبيع وقت النداء لا يدل على فساده انتهى
# PageV01P076
# وقال القاضي عبد الجبار من المعتزلة في ملخصه ذهب أكثر الفقهاء إلى أن
~~النهي يدل على فساد المنهي عنه وذهب أهل الأصول إلى أنه لا يدل على ذلك ومن
~~ذهب إلى المذهب الأول اختلفوا فمنهم من قال لا يدل باللغة ولكن بدليل شرعي
~~ومنهم من قال يدل على الفساد بموضوعه في اللغة وقال ابن برهان النهي يقتضي
~~فساد المنهي عنه فنقل عن بعض أصحابنا وهو ظاهر كلام الشافعي أنه يقتضي فساد
~~المنهي عنه ونقل عن القفال الشاشي من أصحابنا وأبي الحسن الكرخي أنه لا
~~يقتضيه وعن أبي الحسن البصري أن النهي عن العبادات يقتضي فسادها وأما عن
~~العقود الشرعية فلا
# PageV01P077
# ونقل عن طائفة من المتكلمين أن النهي إن كان لمعنى يخص المنهي عنه
~~كالصلاة في البقعة النجسة فإنه يقتضي فساد المنهي عنه فإن النهي إنما كان
~~لمعنى يختص بالصلاة وهي النجاسة ألا ترى أنه في غير الصلاة لا يمنع من
~~الجلوس في البقعة النجسة وإن كان لمعنى لا يخص المنهي عنه فلا يقتضي فساده
~~كالصلاة في الدار المغصوبة لأنه نهي عن الغصب وذلك لا يخص الصلاة
# ونقل عن بعض العلماء أنه إذا كان النهي عن فعل فإذا فعل المنهي عنه أخل
~~بشرط من شرائطه أو ركن من أركانه كالنهي عن الصلاة من غير طهارة دل على
~~فساده وإلا فلا كالنهي عن البيع وقت النداء انتهى
# وقال القاضي أبو الوليد الباجي من المالكية النهي عن الشيء يقتضي فساد
~~المنهي عنه وبهذا قال القاضي أبو محمد يعني عبد الوهاب وجمهور أصحابنا
~~وأصحاب أبي حنيفة والشافعي وبه قال الشيخ أبو بكر بن فورك
# PageV01P078
# وقال القاضي أبو بكر والقاضي أبو جعفر ms08 السمناني وأبو عبد الله الأزدي
~~وأبو بكر القفال من الشافعية لا يقتضي فساد المنهي عنه
# وقال الإمام المازري في شرح البرهان الأكثر من الفقهاء في هذه المسألة
~~على دلالة النهي على الفساد والأكثر من المتكلمين على أنه لا يدل على
~~الفساد وأصحاب الشافعي يحكون عنه القولين فمنهم من نقل عنه ذهابه إلى أن
~~النهي يدل على الفساد ومنهم من استلوح من كلام وقع له مصيره إلى أنه لا يدل
~~على الفساد
# والجمهور من مذاهب المالكية كونه دالا على الفساد والذاهبون إلى دلالته
~~على الفساد مختلفون هل ذلك مأخوذ من اللغة أو عن الشرع
# PageV01P079
# وقال الإمام أبو نصر القشيري في كتابه قال أصحاب الشافعي ومالك وأبي
~~حنيفة وأهل الظاهر وطوائف من المتكلمين النهي عن الشيء يدل على فساده ثم
~~نقل عنهم الخلاف في أن ذلك من جهة اللغة أو الشرع
# ثم قال وقال معظم المتكلمين فيما حكاه القاضي أن النهي لا يدل على الفساد
~~ثم أجمعوا على أنه كما لا يدل على الفساد لا يدل على صحته وإجزائه كذا قال
~~وفي نقل هذا الإجماع نظر لما سيأتي من مذهب الحنفية وتبعهم على هذه العبارة
~~في الإطلاق الإمام فخر الدين الرازي وسائر أتباعه واختاروا
# PageV01P080
# جميعا أنه يقتضي الفساد في العبادات دون المعاملات كما هو إختيار الغزالي
~~وأبي الحسين البصري
# وقال الإمام أبو العباس القرطبي في كتابه الوصول قال قوم النهي يدل على
~~الفساد وهو مذهب مالك على ما حكاه القاضي عبد الوهاب وقال آخرون لا يدل
~~عليه وفرق آخرون فمنهم من قال يدل عليه في العبادات دون المعاملات ومنهم من
~~قال إن كان النهي راجعا لعين المنهي عنه دل وإلا فلا
# وقال القرافي في شرح التنقيح في هذه المسألة أربعة مذاهب يقتضي الفساد لا
~~يقتضيه الفرق بين العبادات والمعاملات تفيد الفساد على وجه تثبت معه شبهة
~~الملك وهو مذهب مالك وزاد في شرح المحصول على هذه الأربعة قولا خامسا وهو
~~مذهب أبي حنيفة أنه يدل على الصحة
# PageV01P081
# وقال في مذهب مالك إن ms09 البيع الفاسد عندهم المنهي عنه يفيد شبهة الملك
~~فإذا اتصل به البيع أو غيره على ما قرروه ثبت الملك فيه بالقيمة وان كانت
~~قاعدتهم أن النهي يدل على الفساد في الأصول غير أنهم راعوا الخلاف في أصل
~~القاعدة في الفروع فقالوا شبهة الملك ولم يخصوا الفساد ولا الصحة جمعا بين
~~المذاهب قلت وهذا يقتضي اختصاص هذا القول بالعقود دون العبادات لكن سيأتي
~~من تفريعاتهم في العبادات ما يؤخذ منه نظير ذلك حيث يقولون بوجوب الإعادة
~~في الوقت خاصة ولا يعيد بعده
# وقال الشيخ موفق الدين في الروضة النهي عن الأسباب المفيدة للأحكام يقتضي
~~فسادها ثم نقل بعد ذلك ثلاثة أقوال أخر وهي
# PageV01P082
# أنه لا يقتضي فسادا ولا صحة
# وأنه يقتضي الصحة كما قاله أبو حنيفة وانه يقتضي الفساد في العبادات دون
~~المعاملات وكذلك قال أبو الخطاب الحنبلي في كتابه الهداية النهي يدل على
~~فساد المنهي في رواية جماعة يعني عن الإمام أحمد رحمه الله فهذا كلام من
~~وقفت عليه من المصنفين في إطلاق الخلاف أولا في المسألة من غير تقييد
# والقسم الثاني من قيد محل الخلاف في كلامه ببعض الصور فقال الإمام
~~الغزالي في المستصفى اختلفوا في أن النهي عن البيع والنكاح والتصرفات
~~المفيدة للأحكام هل يقتضي فسادها فذهب الجماهير إلى أنه يقتضي فسادها وذهب
~~قوم إلى أنه إن كان نهيا عنه لعينه دل على الفساد وإن كان لغيره فلا
~~والمختار أنه لا يقتضي الفساد ثم اختار بعد ذلك في مسألة أخرى أن النهي عن
~~العبادات يقتضي فسادها ولم ينقل فيه خلافا
# PageV01P083
# وكذلك قال الآمدي في الأحكام اختلفوا في النهي عن التصرفات والعقود
~~المفيدة لأحكامها كالبيع والنكاح ونحوهما هل يقتضي فسادها أم لا
# فذهب جماعة الفقهاء من أصحاب الشافعي ومالك وأبي حنيفة والحنابلة وجميع
~~أهل الظاهر وجماعة من المتكلمين إلى فسادها لكن اختلفوا في جهة الفساد
~~فمنهم من قال إن ذلك من جهة اللغة ومنهم من قال إنه من جهة الشرع دون اللغة
~~ومنهم من لم يقل بالفساد وهو اختيار ms10 المحققين من أصحابنا كالقفال وإمام
~~الحرمين والغزالي وكثير من الحنفية وبه قال جماعة من المعتزلة كأبي عبد
~~الله البصري والكرخي والقاضي عبد
# PageV01P084
# الجبار وأبي الحسين البصري وكثير من مشايخهم ولا يعرف خلافا في أن ما نهي
~~عنه لغيره أنه لا يفسد كالنهي عن البيع في وقت النداء يوم الجمعة إلا ما
~~نقل عن مالك وأحمد بن حنبل في إحدى الروايتين عنه
# والمختار أن ما نهي عنه لعينه فالنهي لا يدل على فساده من جهة اللغة بل
~~من جهة المعنى ثم قال بعد ذلك في مسألة بعدها إتفق أصحابنا على أن النهي عن
~~الفعل لا يدل على صحته
# ونقل أبو زيد عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن أنهما قالا يدل على صحته فظاهر
~~كلام الغزالي والآمدي رحمهما الله تخصيص الخلاف بالعقود المنهي عنها لكن
~~الغزالي صرح بعد ذلك كما تقدم بأن النهي عن
# PageV01P085
# العبادة يقتضي الفساد وفي أثناء كلام الآمدي أيضا التصريح بأن النهي عن
~~العبادة لعينها يقتضي الفساد وهذا هو مراد الغزالي لأنه صرح القول بصحة
~~الصلاة في الدار المغصوبة عند الكلام فيها
# والقسم الثالث من قيد الخلاف في المسألة على وجه آخر وهو الشيخ أبو عمرو
~~بن الحاجب رحمه الله فقسم المنهي عنه إلى ما نهي عنه لعينه وإلى ما نهي عنه
~~لوصفه وحكى في المنهي عنه لعينه خمسة مذاهب أحدها أنه يقتضي الفساد من جهة
~~الشرع لا من مقتضى اللغة وهو القول الذي اختاره وهو الراجح دليلا كما سيأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى وثانيها أنه يقتضيه من حيث اللغة وجوهر اللفظ
~~والثالث لا يقتضي فسادا ولا صحة والرابع أنه يقتضي الصحة ولم ينقله أولا بل
~~ذكر أدلة القائلين به في أثناء المسألة على عادته في الإختصار وخامسها
~~الفرق بين العبادات والعقود كما تقدم
# ثم حكى في المنهي عنه لوصفه ثلاثة مذاهب
# PageV01P086
# أحدها أنه يفيد الفساد شرعا كالمنهي عنه لعينه وثانيها أنه لا يفيده
~~وعزاه إلى الأكثر وثالثها قول الحنفية أنه يدل على فساد ذلك الوصف لا فساد ms11
~~المنهي عنه وذكر أن الشافعي رضى الله عنه قال إن النهي عن الشيء لوصفه يضاد
~~وجوب أصله
# قال ابن الحاجب وأراد أنه يضاده ظاهرا لا قطعا إذ لو كان قطعا لورد عليه
~~نهي الكراهة كالنهي عن الصلاة في أعطان الإبل والأماكن المكروهة فإنه يلزم
~~حينئذ إذا كان مضادا لوجوب الأصل أن لا تصح الصلاة وليس كذلك فإذا قيل إنه
~~يضاده ظاهرا يكون قد ترك في هذه المواضع الظاهر لدليل راجح وفي كلام ابن
~~الحاجب ما يقتضي إختياره لهذا القول أي إنه يدل على الفساد ظاهرا لا قطعا
~~ومقتضى ذلك أن يكون عنده دلالة النهي عن الشيء لعينه على الفساد قطعا لا من
~~حيث الظاهر وتبعه على هذه التفرقة شراح كتابه لكن زاد البيضاوي في كتابه
~~المرصاد الذي أوضح فيه مختصر ابن الحاجب في المسألة الأولى فقال
# PageV01P087
# النهي عن الشيء لعينه وللازمه يقتضي الفساد شرعا وذكر بقية المذهب وأراد
~~بذلك نحو النهي عن الزنا فإنه لدفع محذور اختلاط الأنساب وهو لازم له غالبا
~~أو لدفع ما يترتب عليه من الأنفة والحمية التي توجبها الغيرة وهو لازم له
~~أيضا
# وقال في المسألة الثانية النهي عن الشيء لوصفه اللازم كصوم يوم العيد
~~والربا كالنهي لعينه فإن مستلزم الحرام حرام
# ولذلك قال الشافعي رحمة الله عليه حرمة الشيء لوصفه تضاد وجوب أصله وهذا
~~تقييد حسن ولا يحتاج بذلك أن يقول ظاهرا إذا جعل ذلك مختصا بالنهي الذي هو
~~للتحريم كما نص عليه الشافعي فلا يرد نهي الكراهة وهذا التفصيل الذي سلكه
~~البيضاوي هو الراجح المختار في هذه المسألة كما سيأتي تقريره إن شاء الله
~~تعالى ولم يتعرض ابن الحاجب ومن تبعه للنهي عن الشيء لغيره كالبيع وقت
~~النداء مع أن فيه الخلاف المتقدم عن الحنابلة وغيرهم فهذه الطرق الثلاث هي
~~الموجودة في كتب أصحابنا في نقل هذه المسألة وما فيها من الخلاف
# وأما الحنفية فلهم في ذلك عبارة أخرى وهي في الحقيقة راجعة إلى ما تقدم
~~من النقل عنهم ولكن أذكرها لما فيها من ms12 الفائدة ولبيان تناقضها فيما بعد إن
~~شاء الله تعالى
# PageV01P088
# قالوا مقتضى النهي شرعا قبح المنهي عنه كما أن مقتضى الأمر بشيء تحسينه
~~قال تعالى {وينهى عن الفحشاء والمنكر} فكان القبح من مقتضياته شرعا لا لغة
~~ثم قسموا المنهي عنه في صفة القبح إلى أربعة أقسام أحدها ما قبح لعينه وضعا
~~كالعبث والسفه والكذب والظلم وثانيها ما التحق به شرعا كبيع الحر والمضامين
~~والملاقيح وثالثها ما قبح لغيره وصفا كالبيع الفاسد
# PageV01P089
# ورابعها ما قبح لغيره لمجاورته إياه كالبيع وقت النداء فالقسمان الأولان
~~اقتضى النهي فيهما الفساد والرابع لم يقتضه والثالث يدل على فساد الوصف دون
~~المنهي عنه بل يدل على صحته
# واستثنوا من هذا القسم الثالث النهي عن الأفعال التي تدرك حسا كالقتل
~~والزنا والسرقة وشرب الخمر فإنها وإن كان النهي عنها لوصفها اللازم لها فهي
~~ملحقة بالمنهي عنه لعينه في اقتضاء الفساد ثم أوردوا على أنفسهم البيع
~~الفاسد والإجارة الفاسدة ونحوهما فإنهما يدر كان بالحس أيضا كالزنى والقتل
~~وأجابوا عن ذلك بالفرق بين ذلك من جهة أن القتل والغصب وأمثال ذلك كان
~~معروفا عند أهل الملل كلها يتعاطونه من غير شرع ويعلمون قبحه بخلاف البيع
~~والإجارة فإنهم وإن كانوا يتعاطون ذلك قبل الشرع فإنما كانوا يتعاطون
~~مبادلة المال بالمال أو المنفعة فأما أن يكون بعت أو اشتريت عقدا عندهم
~~تترتب عليه أحكام شرعية فلا بل إنما عرفت تلك الأحكام بالشرع هذا ملخص
~~قولهم ولا يخفى بطلان هذا الفرق وسيأتي بسط القول في ذلك إن شاء الله تعالى
# فيتحصل من مجموع ما تقدم في هذه المسألة عدة مذاهب لا تخفى من كلامهم
~~لكني أشير إليها ملخصة لما في ذلك من الفائدة
# الأول أن النهي يقتضي الفساد مطلقا سواء كان عن الشيء لعينه أو
# PageV01P090
# لوصفه أو لغيره وسواء كان في العبادات أو المعاملات وهذا مأخوذ من إطلاق
~~من أطلق الكلام أولا في نقل المذاهب ثم فصل بعد ذلك في نقل نعتها والحق أن
~~هذا مذهب للإمام أحمد بن حنبل وكثير من أصحابه ms13 وسائر الظاهرية
# والثاني أنه لا يقتضي الفساد مطلقا أيضا سواء كان لعينه أو لوصفه أو
~~لغيره أو لاختلال ركن من أركانه أو شرط من شرائطه وسواء كان عبادة أو عقدا
~~وهذا مأخوذ من إطلاق من أطلق ثم فصل القول عن بعضهم بالفرق بين هذه الأمور
~~كما صرح به ابن برهان وغيره ممن تقدم وهو مشكل جدا لما سيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى
# الثالث أنه يقتضي شبهة الفساد كما حكاه القرافي عن المالكية وظاهر كلامه
~~اختصاص ذلك بالعقود إذا كان النهي عنها لعينها
# الرابع أنه يقتضي الصحة إذا كان النهي عنه لوصفه ولم يكن من الأفعال
~~الحسية وأما النهي عن الشيء لعينه فيقتضي الفساد وهو مذهب أبي حنيفة ومحمد
~~بن الحسن وجمهور أصحابهما
# الخامس أنه يقتضي الفساد في العبادات دون العقود وهو اختيار الإمام
~~الغزالي والآمدي وغيرهما كما تقدم
# السادس أن النهي عن الشيء إن كان لعينه أو لوصفه اللازم له فهو مقتض
~~للفساد بخلاف ما إذا كان لغيره وسواء في ذلك العبادات أو العقود
# PageV01P091
# وهذا أرجح المذاهب وأصحها دليلا كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى وهو
~~الذي ينبغي أن يكون مذهب الشافعي وجمهور أصحابه كما سنبينه إن شاء الله
~~تعالى
# السابع الفرق بين ما إذا كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في البقعة
~~النجسة فيقتضي الفساد دون ما لا يختص به كالصلاة في الدار المغصوبة حكاه
~~الشيخ أبو إسحق وغيره
# الثامن الفرق بين ما يخل بركن أو شرط فإنه يقتضي الفساد دون ما لا يخل
~~بواحد منهما حكاه ابن برهان
# ثم القائلون باقتضاء النهي الفساد في الأقوال الخمسة المتقدمة اختلفوا هل
~~ذلك من جهة اللغة وموضوع اللفظ أو هو مستفاد من الشرع على قولين لهم تقدما
~~والراجح أن ذلك من جهة الشرع لا من حيث اللغة كما سيأتي تقريره إن شاء الله
~~تعالى
# فيتحصل بهذا الاختلاف زيادة خمسة أقوال أخر
# ومن وجه آخر هل يقتضي الفساد قطعا أم ظاهرا فيه مذهبان كما أشعر به كلام
~~ابن الحاجب في ms14 المنهي عنه لوصفه ومقتضى هذا أنه لا فرق
# PageV01P092
# بين نهي التحريم ونهي التنزيه لكن الصحة جاءت في نهي الكراهة من دليل
~~خارجي وقد صرح بذلك الغزالي وابن الصلاح فيما تقدم أولا ومقتضى كلام غيرهما
~~بل صرح به جماعة كما نقله الشيخ صفي الدين الهندي في نهاية الوصول أن ذلك
~~مختص بالنهي الذي هو للتحريم فيؤخذ من هذا زيادة قولين آخرين من جهة الفرق
~~بين دلالته قطعا أو ظنا ومن جهة الفرق بين نهي التحريم ونهي الكراهة
# ويعترض هنا تفصيل آخر في تفسير لفظ الفساد كما تقدم وهل هو في العبادات
~~ما وجب قضاؤه أو ما كان على مخالفة أمر الشرع وهل هو في العقود بمعنى
~~البطلان أم لا فيجيء من هذا أقوال أخر غير ما تقدم ولا يخفى وجه ذلك ولا
~~إلى ما ينتهي عدد المذاهب
# وهنا قول آخر أيضا مناف لكل ما تقدم وهو أن من قال من الحنابلة بأن النهي
~~عن الشيء لغيره المجاور له يقتضي الفساد لم يقل بذلك إلا في العبادات
~~والعقود كالصلاة في الدار المغصوبة والبيع على بيع أخيه ولم يطردوا ذلك في
~~الإيقاعات كالطلاق في حالة الحيض وخالف بعض الظاهرية
# PageV01P093
# الجمهور أو الإجماع في ذلك فقالوا بأن الطلاق في حالة الحيض لا يقع وكذلك
~~في طهر جامعها فيه فهذا قول آخر وينتهي مجموع المذاهب إلى أكثر من ستة عشر
~~قولا
# والراجح المختار منها كلها القول السادس كما تقدم
# وفي المسألة أيضا قول آخر لم يتقدم وهو التفرقة بين ما كان النهي عنه حق
~~الله تعالى فيقتضي الفساد وما كان لحق العباد فلا يقتضي الفساد حكاه
~~المازري عن شيخه ولم أظفر به إلا متأخرا وقد ذكرته آخر الكتاب مع الكلام
~~عليه
# ثم هنا تنبيهات تتضمنها أبحاث
# الأول أن أصحاب الطريقة الأولى على كثرتهم وتحققهم بالإمامة يشكل قولهم
~~أول الكلام أن النهي يقتضي الفساد ولم يفرقوا بين ما كان النهي لعين الشيء
~~أو لغيره وعزوهم ذلك إلى مذهب الشافعي كما تقدم في كلام جماعة منهم واختيار ms15
~~آخرين مع أن المنهي عنه لغيره لا يقتضي ذلك النهي فساده عند الشافعي وجمهور
~~العلماء سواء كان في العبادات كالصلاة في الدار المغصوبة والثوب الحرير أو
~~في العقود كالنهي عن البيع على بيع أخيه والخطبة على خطبته وبيع الحاضر
~~للبادي ونحو ذلك
# فإن قيل مرادهم بذلك ما إذا كان النهي عن الشيء لعينه لأنهم صرحوا في
~~مسألة الصلاة في الدار المغصوبة بصحتها وذكروا الخلاف عن أحمد
# PageV01P094
# قلت هو وارد عليهم من جهة إطلاق القول في موضع التفصيل وخصوصا من نقل بعد
~~ذلك القول بالتفصيل بين ما كان عن الشيء لعينه أو لغيره كالشيخ أبي اسحق
~~وابن برهان والقرطبي فان مقتضى هذا التفصيل أن يكون القول الأول لا فرق فيه
~~بين المنهي عنه لعينه أو لغيره نعم لا يرد على مثل الآمدي الذي صرح بذلك
~~بعد إطلاقه أولا ولا على إمام الحرمين وأبي نصر بن القشيري لأنهما ذكرا في
~~صدر المسألة الكلام في الصلاة بالدار المغصوبة وبعد تقريرها عاد إلى مسألة
~~اقتضاء النهي الفساد فكان ذلك مشعرا بالتفرقة بين الأمرين والحق أن إطلاق
~~القول بذلك من غير تفصيل إنما هو مذهب الحنابلة والظاهرية كما تقدم
# الثاني أن إطلاق القول بأنه لا يقتضي الفساد عمن قال بذلك من غير فرق بين
~~أن يكون المنع من الشيء لاختلال ركن من أركانه أو شرط من شرائطه مشكل أيضا
~~وخصوصا ابن برهان الذي نقل بعد إطلاقه قولا ذهب إليه بعضهم بالتفرقة بين ما
~~يقتضي اختلال ركن أو شرط دون ما لا يخل بهما فإن مقتضى هذا أن القائلين
~~بالقول المتقدم لم يفرقوا بين ما يدل على اختلال الركن أو الشرط وبين غيره
~~وهذا بعيد جدا ولا ينبغي أن يكون فيه خلاف وإن كان فيه فهو غير معتد به إذ
~~يمتنع أن لا يكون له دلالة على الفساد مع دلالته على اختلال ركن من أركانه
~~أو شرط من شرائطه والفساد حينئذ لازم من لوازمه وإلا لزم من ذلك وجود الكل
~~بدون الجزء ووجود المشروط
# PageV01P095
# بدون الشرط ms16 وهو ممتنع نعم من يقول بالصحة في بعض الصور فإنما ذلك مبني
~~على أن ذلك المختل بسبب النهي ليس بشرط عنده كقراءة الفاتحة في الصلاة عند
~~الحنفية والطهارة في الطواف على رأيهم لا أن ذلك ركن أو شرط ثم لا يكون
~~النهي الدال على اختلاله دالا على الفساد
# الثالث إن القائلين بأن النهي عن العقود لا يدل عل فسادها من غير تفرقة
~~بين النهي عن الشيء لعينه أو لغيره قولهم مشكل جدا ولا سيما من صور أصل
~~المسألة بالعقود وذكر قول من فرق بين المنهي عنه لعينه أو لغيره ثم اختار
~~انه لا يدل على الفساد مطلقا كالإمام الغزالي فإنه تناقض كلامه في كتبه
~~الأصولية وكتبه الفقهية فاختار في المستصفى ما ذكرناه آنفا وقد تقدم نقل
~~كلامه
# وقال في كتابه الوسيط عندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساده فإن
~~العقد الصحيح هو المشروع والمنهي عنه في عينه غير مشروع فلم يكن صحيحا إلا
~~إذا ظهر تعلق النهي بأمر غير العقد اتفق مجاورته للعقد كقوله تعالى {فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع}
# PageV01P096
# وقسم المناهي على قسمين الأول ما لم يدل على الفساد كالنهي عن النجش
~~والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي ونحوها
# ثم قال القسم الثاني من المناهي ما دل على الفساد إما لتطرق خلل إلى
~~الأركان والشرائط التي سبقت أو لأنه لم يبق للنهي تعلق سوى العقد فحمل على
~~الفساد وذكر في هذا القسم النهي عن بيع حبل الحبلة وبيع الحصاة وبيوع الغرر
~~وأشباهها
# وكذلك قال في كتابه البسيط والوجيز وهذا التقسيم متفق عليه بين جمهور
~~الأصحاب فلا يستقيم من شافعي إطلاق القول بأن النهي في العقود لا يقتضي
~~الفساد من غير تفصيل
# الرابع تقدم أن جمهور المالكية على القول بأن النهي يدل على الفساد كما
~~نقله الباجي والمازري وأنه مذهب مالك كما قاله القاضي عبد الوهاب فيما حكاه
~~عنه القرطبي
# وقد حكى ابن شاس في كتابه الجواهر الثمينة عن القاضي عبد الوهاب غير ذلك
~~فقال في ms17 الكتاب المذكور وعندنا أن مطلق النهي عن العقد لا يدل على فساده
~~إلا أن يقوم دليل هكذا حكى القاضي أبو محمد عن أهل المذهب واصطلاحه في هذا
~~الكتاب إذا قال القاضي أبو محمد يريد به عبد الوهاب
# PageV01P097
# ولعل طريق الجمع بين النقلين أن يكون مرادهم بالأول العبادات وبالمنع
~~العقود كما قيد ابن شاس به كلامه فيكون هذا موافقا لما ذهب إليه الغزالي
~~وغيره من التفرقة بين البابين
# وقد تقدم أن القرافي ذكر في كتبه أن مذهب المالكية أنه يفيد الفساد على
~~وجه تثبت معه شبهة الملك وجعل هذا قولا في المسألة على الإطلاق ثم ذكر في
~~أثناء كلامه ما يقتضي اختصاص ذلك بالبيوع الفاسدة خاصة فإنهم قالوا إن
~~الملك لا ينتقل لمجرد العقد الفاسد ولا باتصال القبض به إلا أن يتعقبه
~~الفوات فينتقل حينئذ الملك إلى المشتري الذي فات في يده ويجب عليه ضمانه
~~إما بالمثل إن كان مثليا أو بالقيمة
# وأسباب الفوات عندهم أربعة تغير الذات وتغير الملك والخروج عن اليد
~~بالبيع وتعلق حق الغير به فهذه الأسباب إنما تجيء في المبيعات خاصة
# ثم إنه لا ينبغي أن يعد هذا منهم خلافا في أن النهي يدل على الفساد لأنهم
~~صرحوا بأنه عقد فاسد وإنما حقيقة هذا الاختلاف راجعة إلى تفسير الفساد ماذا
~~كما جاء في مذهب أبي حنيفة ولهذا أوجبوا رد العين إذا كانت غير تالفة وعند
~~التلف لم يقرروا الثمن الذي ورد العقد عليه بل أوجبوا المثل أو القيمة
~~كضمان الغصوب ونحوها فلم ينشأ ذلك إلا من شبهة العقد وإذن البائع للمشتري
~~في قبض المبيع والتصرف فيه
# PageV01P098
# ثم إنهم لم يفرقوا في هذا الحكم بين النهي عن الشيء لعينه أو لغيره بل
~~طردوا ذلك في بيع الملاقيح والمضامين إذا اتصل بالقبض وفاتت في يد المشتري
# وكذلك قالوا أيضا في البيع على بيع أخيه والنجش واختلفوا في البيع وقت
~~النداء والمشهور عندهم أنه يفسخ ما لم يفت
# وقالوا فيمن خطب على خطبة أخيه بعدما ركن إليه فزوج ثلاثة أقوال ms18
# أحدها أنه يفسخ بكل حال قال القاضي عبد الوهاب هو الظاهر من المذهب
# الثاني لا يفسخ قاله ابن القاسم وصححه ابن العربي
# والثالث الفرق بين ما قبل الدخول وبعده فيفسخ إذا لم يدخل بها
# ومقتضى هذا أن النهي لا يدل على الفساد إذ لو كان كذلك لما احتاج العقد
~~إلى فسخ لكن هذا إنما يجيء فيما يكون قابلا للعقد عليه فأما ما لا يقبل
~~العقد بحال كنكاح الخامسة والمعتدة فإنه باطل اتفاقا وكذلك عندهم
# PageV01P099
# نكاح الشغار إذا جعل بضع كل واحدة صداقا للأخرى فأما إذا سميا فيه صداقا
~~لكل منهما فيفسخ قبل الدخول عندهم وكذلك بعده على المشهور
# وأما في العبادات فالواجبات عندهم فيها منقسمة إلى ما هي شرط وما ليس
~~بشرط كالتنزه عن النجاسة فما كان ليس بشرط لا يقتضي فسادا وإن كان فيه
~~ارتكاب نهي ولهذا اختلفوا فيمن صلى عاريا في الخلوة هل يعيد مطلقا أو في
~~وقت خاصة إذا أدركه على الخلاف في أن الستر هل هو من شروط صحة الصلاة أم لا
# فقد تبين أن حقيقة مذهب مالك وأصحابه راجعة إلى قولين في أن النهي هل
~~يقتضي الفساد وعلى ما ذكر القرافي يجيء أيضا في البيوع قول ثالث أنه يقتضي
~~شبهة الفساد والله أعلم
# الخامس أطلق جماعة من المصنفين أن النهي عن الشيء يدل على صحته كما تقدم
~~في كلام الآمدي والشيخ موفق الدين والقرافي وليس مذهبهم ذلك في كل منهي عنه
~~على الإطلاق بل في بعض أقسامه كما تقدم من كلامهم وقاعدتهم في ذلك مضطربة
~~جدا فإنهم قالوا في النهي عن صوم يوم العيد أنه يدل على صحته لأن النهي عنه
~~لوصفه لا لعينه فإذا نذره انعقد نذره فإن صام فيه صح وإن كان محرما واتفقوا
~~على أن صلاة الحائض باطلة مع أن النهي عنها
# PageV01P100
# أيضا لوصفها بل قالوا بذلك أيضا في مخالفة الأوامر بناء على أن الأمر
~~بالشيء نهي عن ضده فأبطلوا صلاة من يحاذي المرأة في ائتمامها جميعا بإمام
~~واحد لما ذكروا من ms19 الحديث عنه صلى الله عليه وسلم أخروهن من حيث أخرهن الله
# وكذلك أبطلوا صلاة من عليه أربع صلوات فوائت إذا لم يقدمها على الحاضرة
~~بناء على قوله صلى الله عليه وسلم فليصلها إذا ذكرها ولا ريب في أنه إذا
~~قيل بأن الأمر بالشيء نهي عن ضده أن هذا نهي عنه لوصفه لا لعينه
# واتفقوا على بطلان نكاح المتعة وصحة نكاح الشغار وإن جعلا بضع كل واحدة
~~منهما صداقا للأخرى مع أن النهي عن كل منهما لوصفهما وقالوا إذا فرق القاضي
~~بينهما في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا مهر لها عليه ولم يعطوه حكم الصحيح
~~من كل وجه وقالوا إن بيع أم الولد والمكاتب والمدبر باطل لأن التمليك لا
~~يتصور فيه وكذلك إذا جعل واحدا منها عوضا في العقد والبيع بالخمر والخنزير
~~فاسد وبيع السمك في الماء باطل وكذلك ضربة الغائص ونحوه وبيع الملامسة
~~والحصاة أيضا والبيع الذي اقترن به شرط ينافي مقتضاه فاسد ومع ورود النهي
~~في كل هذه الصور إلى غير ذلك من الصور التي يأتي ذكرها فيما بعد إن شاء
~~الله تعالى
# والمقصود هنا أنهم لم يقولوا بالصحة في كل الصور المنهي عنها بل إذا
# PageV01P101
# كان النهي عنه لوصفه اللازم أو لأمر خارجي عنه ولم يطردوا ذلك في كل منهي
~~عنه لوصفه
# السادس أطلق جماعة ممن تقدم القول بأن النهي يقتضي الفساد في العبادات
~~دون العقود ولم يتعرض أحد منهم لغير العقود إلا القليل كابي نصر بن الصباغ
~~فإنه قال دون العقود والإيقاعات وقصد بالإيقاعات الطلاق المحرم كطلاق
~~الحائض وكإرسال الثلاث جميعا على قاعدة الحنفية وكذلك الوطء المحرم كالوطء
~~في الحيض فإنه يحصل به الدخول ويكمل به المهر وكذلك وطء المحرم زوجته ووطء
~~الصائم في نهار رمضان ولهذا كله عبر ابن الحاجب في المختصر عن القول
~~بالتفصيل بأنه يعني النهي يقتضي الفساد في الأجزاء دون السببية وأتى
~~بالسببية ليشمل العقود والإيقاعات والوطء وأشباه ذلك وهي زيادة حسنة لكن
~~ورد عليه بسببها شيء آخر وهو أنه اختار في المسألة ms20 أولا أن النهي عن الشيء
~~لعينه يدل على فساده مطلقا ثم أشار إلى قول ثان بالمنع مطلقا ثم ذكر القول
~~الثالث بالتفصيل المشار إليه ومقتضى هذا أن يكون القول الأول يشمل هذه
~~الصور التي ذكرناها في الطلاق والعتق والوطء ويكون النهي عنها يدل على
~~فسادها وأنه اختياره وليس كذلك قطعا فقد تقدم أن الإجماع منعقد على وقوع
~~الطلاق في الحيض وفي طهر جامعها فيه وكذلك إرسال الثلاث ومن
# PageV01P102
# خالف في ذلك أو بعضه كالظاهرية والشيعة فخلافهم غير معتد به ولا عبرة بما
~~ذهب إليه بعض المتأخرين في ذلك لانعقاد الإجماع على خلافه قبله
# ولا يقال هذه الصور كلها النهي عنها لغيرها فلا يرد على إطلاق ابن الحاجب
~~لأنه صدر المسالة بالنهي عن الشيء لعينه لأنا نقول هذا صحيح في وطء الحائض
~~والطلاق في حالة الحيض وفي طهر جامعها فيه وعتق المرهون ووطئه لأن المنع
~~فيها كلها لأمر خارجي ولا يتم ذلك في إرسال الطلاق الثلاث ووطء الصائم
~~والمحرم فإنه ممنوع منه لوصفه اللازم لا لأمر خارجي وابن الحاجب رحمه الله
~~اختار في المسالة الثانية أن النهي عن الشيء لوصفه كالنهي عنه لعينه في
~~اقتضاء الفساد ولا يقول بالفساد في هذه الصور فترد على إطلاقه بل نقول أيضا
~~أنه قد تقدم أن مذهب أحمد بن حنبل وكثير من أصحابه أن النهي عن الشيء لغيره
~~يقتضي الفساد كالنهي عنه لعينه ولم يقولوا بذلك إلا في العبادات والعقود
~~خاصة كبيع الحاضر للبادي وتلقى الركبان والصلاة في الدار المغصوبة ونحو ذلك
# فأما هذه الصور المتقدمة فلم يقولوا به فيها بل الكل متفقون على نفوذها
~~على الوجه المتقدم وإن كانت منهيا عنها
# السابع أطلق جمهور المصنفين تصوير المسألة كما تقدم النقل عنهم من غير
~~تقييد والحق أن محل الخلاف إنما هو في مطلق النهي كما قيد به كلامه بعض
~~المتأخرين من أهل التحقيق
# فأما النهي الذي اقترن بقرينة تدل على بطلانه أو بقرينة تدل على
# PageV01P103
# صحته فلا ينبغي أن يكون فيهما خلاف وإن كانوا قد ms21 أطلقوا ذلك لكن مرادهم
~~ما قلناه
# فمثال الأول قوله صلى الله عليه وسلم لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج
~~المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تنكح نفسها رواه ابن ماجه والدار قطنى من
~~عدة طرق فقوله صلى الله عليه وسلم فإن الزانية هي التي تنكح نفسها قرينة في
~~أن النهي مقتض للفساد
# ومثله أيضا نهيه صلى الله عليه وسلم عن ثمن الكلب ثم قال بعده فإن جاء
~~يطلب ثمنه فاملأ كفه ترابا رواه أبو داود بإسناد صحيح فإن هذا أيضا قرينة
~~في أن النهي يدل على فساد البيع وأنه لا يستحق فيه ثمنا وكذلك حديث أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستنجى بروث
~~أو عظم وقال إنهما لا يطهران رواه الدارقطنى وصحح إسناده فلا يمكن أن يكون
~~في شيء من هذا خلاف أنه لا يقتضي الفساد وعد بعض المتأخرين من هذا النوع ما
~~يكون النهي متضمنا لخلل في أركان المنهي عنه أو في
# PageV01P104
# شرائطه كما تقدم ومثال الثاني حديث المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أنه أكل
~~ثوما ثم أتى المسجد فصلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فوجد منه ريح الثوم
~~فقال من أكل من هذه البقلة فلا يقربن مسجدنا حتى يذهب ريحها فأخذ المغيرة
~~بيد النبي صلى الله عليه وسلم فأدخلها في صدره فوجده معصوبا من الجوع فقال
~~صلى الله عليه وسلم إن لك عذرا رواه ابن حبان في صحيحه فهذه القرينة وهي
~~عدم أمره صلى الله عليه وسلم المغيرة بإعادة الصلاة ولبسطه عذره دلت في
~~الحديث على أن هذا النهي غير مقتض للفساد
# ومثله أيضا قوله صلى الله عليه وسلم إذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا
~~يجهل فإن سبه أحد فليقل إني صائم وفي بعض طرقه لا تساب وأنت صائم
# PageV01P105
# وإن سابك أحد فقل إني صائم مع أنه صلى الله عليه وسلم لم بفصل بين أن
~~يكون الساب صائما أو لا يكون صائما فإنه قرينة تدل على ms22 أن السب لا يقتضي
~~فساد الصوم
# ومنه أيضا النهي عن الشيء لغيره أو لمجاور له عند من يقول بأنه لا يقتضي
~~الفساد فإنه عنده قرينة في ذلك كما سيأتي تقريره إن شاء الله تعالى
# الثامن تقدم أن الظاهر من مذهب الشافعي أن النهي يدل على الفساد سواء كان
~~لعينه أو لوصفه اللازم وإن من الأصحاب من حكى عنه قولا بخلاف ذلك وبعضهم
~~جعل ذلك مستنبطا من أثناء كلام له استلوح منه أنه لا يدل على الفساد
# والذي وجدت في مواضع عديدة نص الشافعي على أنه يدل على الفساد من ذلك
~~قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون} قال
~~الشافعي رحمه الله فمن صلى سكرانا لم تجزه صلاته لنهي الله عز وجل إياه عن
~~الصلاة حتى يعلم ما يقول فإن معقولا أن الصلاة قول وعمل وإمساك في مواضع
~~مختلفة ولا يؤدي هذا كما أمر به إلا من عقله هذا لفظه فيما نقله البيهقي
~~عنه في أحكام القرآن
# وقال الإمام الشافعي رحمه الله في كتاب الرسالة روايتنا من طريق الربيع
~~ابن سليمان عنه وقد ذكر أحاديث النهي عن الصلاة في الأوقات الخمسة
# PageV01P106
# فاحتمل النهي من رسول الله صلى الله عليه وسلم في تلك الساعات عن الصلاة
~~معنيين أحدهما وهو أعمهما أن تكون الصلوات كلها واجبها الذي نسي ونيم عنه
~~وما لزم بوجه من الوجوه منها محرما في هذه الساعات لا يكون لأحد أن يصلي
~~فيها ولو صلى لم يؤد ذلك عنه ما لزمه من الصلاة كما يكون من قدم صلاة قبل
~~دخول وقتها لم تجز عنه
# واحتمل أن يكون أراد به بعض الصلوات دون بعض ثم ذكر بقية الكلام ورجح أن
~~المراد به كل صلاة لا سبب لها
# وقال بعد ذلك في موضع آخر منها أيضا كل النساء محرمات الفروج إلا بواحد
~~من المعنيين النكاح وملك اليمين الذين أذن الله تعالى فيهما وسن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كيفية النكاح الذي تحل به الفروج المحرمة قبله فسن ms23 فيه
~~وليا وشهودا ورضا من المنكوحة الثيب وذلك دليل على أن يكون أيضا برضا
~~المتزوج فإذا نقص واحدا من هذا كان فاسدا لأنه لم يؤت به كما سن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم ذكر إذا نقص شيء من ذلك وقال فإذا عقد كذلك كان
~~النكاح مفسوخا ونهى الله تعالى في كتابه وعلى لسان نبيه صلى الله عليه وسلم
~~عن
# PageV01P107
# النكاح بحالات فذكر بعض ما في القرآن من ذلك ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الجمع بين المرأة وعمتها وخالتها ثم قال فكل نكاح كان من هذا
~~لم يصح وذلك أنه قد نهي عن عقده ومثله أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الشغار وعن نكاح المتعة ونهى المحرم أن ينكح أو ينكح فنحن نفسخ هذا كله من
~~النكاح في هذه الحالات التي نهي عنها بمثل ما فسخنا به ما نهي عنه مما
~~ذكرنا قبله وقد يخالفنا في هذا غيرنا ومثله أن ينكح الرجل المرأة بغير
~~إذنها فتجيز بعد فلا يجوز لأن العقد وقع منهيا عنه
# ومثل هذا أيضا ما نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من بيوع الغرر
~~وبيع الرطب بالتمر إلا في العرايا وغير ذلك مما نهى عنه وذلك أن الأصل مال
# PageV01P108
# كل امرئ محرم على غيره إلا بما أحل له وما أحل به من البيوع ما لم ينه
~~عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يكون ما نهى عنه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من البيوع محلا ما كان أصله محرما من مال الرجل لأخيه ولا تكون
~~المعصية بالبيع المنهي عنه تحل محرما ولا تحل إلا بما لا يكون معصية هذا
~~كله لفظ الإمام الشافعي رض
# ثم ذكر بعد ذلك النهي عن شيء في أمر مباح كالنهي عن اشتمال الصماء وعن
~~القران بين التمرتين وأشباه ذلك مما يختص النهي بمورده ولا يتعدى إلى تحريم
~~الأكل رأسا ولا تحريم لبس الثوب على غير هذا الوجه المنهي عنه لأن الأصل في ms24
~~ذلك الإباحة وإنما يعصي في هذا النوع بفعل ما نهي عنه فقط كما أن وطء
~~الزوجة أو الجارية في حالة الحيض أو الصيام لا يحرم عليه أصل الوطء في غير
~~صورة النهي بخلاف النوع الأول لأن أصل مال الرجل محرم على غيره إلا ما أبيح
~~له ولذلك فروج النساء محرمات إلا ما أبيحت به من النكاح أو الملك على الوجه
~~المشروع فإذا لم يوجد ذلك بقي التحريم على أصله
# PageV01P109
# هذا معنى كلامه وكل هذا صريح في أن النهي عن الشيء لعينه أو لوصفه اللازم
~~يدل على فساده ويمكن أن يؤخذ من استناده في المنع إلى أصل التحريم في
~~الأموال والفروج أن الفساد لم يأت من مطلق النهي بمجرده بل من الأصل المشار
~~إليه فيكون هذا هو الموضع الذي أخذ منه القول بذلك ولكنه ليس بظاهر الكلام
~~بل الظاهر من تصرفات الشافعي وجمهور أصحابه رحمة الله عليهم أن النهي على
~~الوجه المشار إليه ويدل على الفساد وأن دلالته على ذلك من جهة الشرع لا من
~~جهة اللغة وأن ما نهي عنه لغيره المجاور له لا يقتضي النهي فساده وهذا هو
~~المختار وبالله التوفيق
# PageV01P110
### | الفصل الثالث
# في الأدلة على هذا المختار وما اعترض به عليها وما استدل به المانع لذلك
~~مع الجواب عنه
# والكلام في أطراف
# الطرف الأول في الأدلة على أن النهي عن الشيء لعينه يدل على فساده من جهة
~~الشرع وذلك من النص والإجماع والمعقول
# أما النص فعلى وجهين أحدهما ما يشمل المنهيات عنها كلها بعمومه وذلك في
~~الحديث الذي روته عائشة رض أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أحدث في
~~ديننا هذا ما ليس منه فهو رد اتفقا عليه في الصحيحين وعند مسلم أيضا في
~~رواية أخرى من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد وهذه الرواية أخص بالمطلوب
~~من الرواية الأولى والرد هنا باتفاق أئمة اللغة والحديث بمعنى المردود
~~كالخلق بمعنى المخلوق
# وكذلك أيضا جاء في حديث العسيف قوله صلى الله عليه وسلم الماية شاة
~~والخادم ms25 رد عليك أي مردود عليك والرد صرف الشيء ورجعه إما بذاته أو
# PageV01P111
# بحالة من حالاته ويقال للمرأة المطلقة مردودة ورديد الدراهم ما زيف منها
~~ورد
# والمراد بالأمر هنا شرعه صلى الله عليه وسلم وطريقه بدليل الرواية الأولى
~~المتفق عليها ولا شك في أن المنهي عنه ليس من الدين فكان مردودا والمردود
~~هو المفسوخ الذي لا يعمل به ولا يلتفت إليه وهو نقيض المقبول والصحيح يقال
~~رد عبارته إذا لم يقبلها وكذلك رد دعاه ورد كلام الخصم إذا أبطله ولهذا
~~يقال للكتب المصنفة في إبطال كلام أهل البدع كتب الرد عليهم فيكون اللفظ
~~حقيقة في القدر المشترك دفعا للاشتراك والمجاز اللذين هما على خلاف الأصل
~~فإذا ورد مجردا عن القرينة وجب حمله على كلا المعنيين إذ لو لم يكن لكان
~~إما أن لا يحمل على واحد منهما أو على أحدهما معينا أو مخيرا والأول باطل
~~بالإتفاق ولأنه يؤدي إلى تعطيل اللفظ والثاني أيضا باطل لأن الحمل على أحد
~~مدلولي اللفظ المتساويين لعينه من غير دليل ترجيح من غير مرجح وكذلك الثالث
~~أيضا لأن الحمل على التخيير إنما يجري فيما يتساوى فيه المعنيان وهنا ليسا
~~متساويين لما سنبينه إن شاء الله تعالى
# واعترض على هذا الدليل بوجوه
# أحدها أنه من أخبار الآحاد فلا يفيد إلا الظن وهذه المسألة من أمهات
~~مسائل أصول الفقه فلا يحتج فيها إلا بالقاطع وهذا الإعتراض قديم أورده
~~القاضي أبو بكر على هذا الحديث هنا
# وثانيها أن الضمير عائد إلى الفاعل ومعنى الكلام من عمل عملا ليس عليه
~~أمرنا فالفاعل رد أي مردود ومعنى كونه مردودا أنه غير مثاب
# PageV01P112
# ثالثها أنه وإن عاد إلى المفعول لكنه محمول على ما لا يكون مقبولا أي لا
~~يترتب عليه ثواب ولا يلزم من نفي القبول نفي الصحة ويترجح الحمل على هذا
~~المعنى لما فيه من التعميم لشمول جميع الصور المنهي عنها بخلاف ما إذا حمل
~~على نفي الصحة فإنه يخرج عنه كل فعل منهي عنه حكم بصحته كالطلاق في الحيض
~~والذبح ms26 بسكين مغصوب والبيع وقت النداء والصلاة في الأرض المغصوبة والأماكن
~~المكروهة إلى ما لا ينعد كثرة فكان الحمل على نفي القبول أرجح وهذان
~~الإعتراضان ذكرهما الآمدي بأخصر من هذا التقرير
# ورابعها قاله الإمام فخر الدين في المحصول إن الطلاق في زمن الحيض يوصف
~~بأمرين أحدهما أنه غير مطابق لأمر الله تعالى والثاني انه سبب للبينونة
# أما الأول فالقول به إدخال في الدين ما ليس منه فلا جرم كان ردا وأما
~~الثاني فلم قلت إنه ليس من الدين حتى يلزم منه أن يكون ردا فإن هذا عين
~~المتنازع فيه وأشار إليه الآمدي أيضا بعبارة مختصرة وأصل هذا الإعتراض
~~للإمام الغزالي في المستصفى
# PageV01P113
# والجواب عن الأول نمنع أن هذا الحديث لا يفيد إلا الظن بل أحاديث
~~الصحيحين لإجماع الأمة على صحتها وتلقيهم إياها بالقبول تفيد العلم النظري
~~كما يفيد الخبر المحتف بالقرائن وهذا هو اختيار الأستاذ أبي إسحق
~~الاسفراييني وإمام الحرمين وقرره أبو عمرو بن الصلاح وقد ذكرته بدلائله في
~~مقدمة نهاية الأحكام
# سلمنا أنه لا يفيد إلا الظن لكن لا نسلم أن هذه المسألة مما يطلب فيها
~~العلم بل هي ظنية ويكتفى فيها بالظن الراجح
# سلمنا أنها علمية لكن إذا انضم هذا الحديث إلى ما يأتي بعده أفاد مجموع
~~ذلك العلم إن شاء الله تعالى
# وعن الثاني أن عود الضمير إلى الفعل أولى لوجهين أحدهما أنه أقرب مذكور
~~والثاني أن عوده إلى الفاعل يستلزم أن يكون المردود هنا أريد به المجاز لأن
~~حمله على الفاعل بمعنى أنه غير مثاب يكون مجازا بخلاف ما إذا حمل على نفس
~~الفعل لأن رده يكون حقيقة وخصوصا إذا حمل على نفي الصحة والإعتداد به وعدم
~~ترتب أثره عليه
# وعن الثالث أن نفي القبول يلزم منه نفي الصحة لأن القبول ترتب الغرض
~~المطلوب من الشيء على الشيء يقال قبل فلان عذر فلان إذا ترتب على عذره
~~الغرض المطلوب من محو جنايته ولهذا أتى النبي صلى الله عليه وسلم بنفي
~~القبول حيث المراد نفي الصحة مثل
# PageV01P114
# لا ms27 يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول وقوله لا يقبل صلاة حائض
~~إلا بخمار أي من بلغت سن المحيض وأمثاله
# لا يقال فقد وردت أحاديث نفي فيها القبول وهي صحيحة
# كالعبد إذا أبق لم تقبل له صلاة ومن أتى عرافا وشارب الخمر وغيره لأنا
~~نقول قام هنا دليل من خارج على الصحة ففسرنا القبول فيها بلازمه وهو ترتب
~~الثواب ولا يلزم من ذلك أن يفسر بلازمه في كل الصور إذا لم يقم دليل من
~~خارج على صحة ما حكم برده أو نفي عنه القبول
# سلمنا أن نفي القبول لا يلزم منه نفي الصحة لكن لا نسلم تعين الحمل عليه
~~في قوله فهو رد بل حمله على نفي الصحة أولى لوجهين
# PageV01P115
# أحدهما أنه هو حقيقة اللفظ أو هو أقرب إلى الحقيقة كما بينا من قبل
# وثانيهما أنه أكثر فائدة لأن الحمل على نفي الصحة يلزم منه نفي القبول
~~دون العكس والحمل على الأكثر فائدة أولى أو هو المتعين
# وأما الذبح بالسكين المغصوب وطلاق الحائض وما ذكر معها فهو غير معتبر ولا
~~نقض بها علينا لأن النهي فيها كلها لأمر خارجي لا لعينها فالآتي بذلك الفعل
~~المقترن بهذا الخارجي لم يأت به مرتكبا لمنهي بالنسبة إليه بل بالنسبة إلى
~~غيره
# وعن الرابع أن الطلاق في الحيض غير وارد لما أشرنا إليه آنفا ولا يرده
~~الإمام فخر الدين بعينه لكنه جاء به على وجه المثال ومراده التعميم في كل
~~الصور بأن يقال مثلا بيع الربوي متفاضلا من هذه الحيثية غير مطابق لأمر
~~الله وأما ترتب أثره عليه فذاك أمر آخر وهو محل النزاع
# فيقال في جوابه الحديث مصدر بلفظ من التي هي من صيغ العموم فيعم ذلك كل
~~عمل ليس على طريق الشرع بالحكم عليه أنه مردود ورد الواقع متعذر فيتعين
~~صرفه إلى آثاره ويعم جميع الآثار المترتبة عليه والنقض بالمنهي عنه لغيره
~~غير وارد لما بيناه والله أعلم
# الوجه الثاني من الأحاديث ما جاءت مختصة ببعض الصور المنهي عنها فمنها ms28
~~حكمه صلى الله عليه وسلم على المسيء صلاته بالعدم في قوله إرجع فصل فإنك لم
~~تصل
# PageV01P116
# ولا معنى للعدم إلا البطلان وعدم الإعتداد بها ولا يقال لو كانت باطلة لم
~~يقره عليها النبي صلى الله عليه وسلم حتى أكملها غير مرة لأنا نقول كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يظن به تحسن صلاته لمجرد الإنكار عليه وتربص به
~~حتى يفرغ لمصلحة التعليم
# وروى أبو داود في سننه في قصة المواقع أهله في نهار رمضان أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال له وصم يوما مكانه وذلك دليل على فساد الصوم بارتكاب
~~المنهي عنه
# ومنها حكمه صلى الله عليه وسلم على البيوع المنهي عنها بالرد والإبطال
~~كما في حديث فضالة رض أتي النبي صلى الله عليه وسلم عام خيبر بقلادة فيها
~~ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا حتى تميز بينهما فرده حتى ميز بينهما رواه مسلم وفي سنن أبي داود عن علي
~~رض أنه فرق بين
# PageV01P117
# والدة وولدها فنهاه النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك ورد البيع
# وفي المستدرك للحاكم عن أبي سعيد أن أم سلمة رضي الله عنها بعثت بصاعين
~~من تمر عتيق واشترت بهما صاع عجوة فقدمته إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فتناول منه تمرة ثم سأل عنه فأخبرته بما صنعت فألقى التمرة وقال ردوه ردوه
~~التمر بالتمر مثلا بمثل الحديث وفي صحيح البخاري عن أبي المنهال اشتريت أنا
~~وشريك لي شيئا يدا بيد ونسيئة فجاء البراء بن عازب
# PageV01P118
# فسألناه فقال فعلته أنا وشريكي زيد بن أرقم قال فسألنا النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقال أما ما كان يدا بيد فخذوه وما كان نسيئة فردوه
# وفي الموطأ مرسلا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر السعدين أن يبيعا آنية
~~من المغنم من ذهب أو فضة فباعا كل ثلاثة بأربعة عينا فقال لهما أربيتما
~~فردا
# ولا يقال لو كان النهي يقتضي الفساد لم يتعاط الصحابة رضي الله ms29 عنهم هذه
~~العقود لأنا نقول يحتمل أن يكون من فعلها منهم لم يبلغه النهي وهذا هو
~~الظاهر أو المتعين
# PageV01P119
# لأنه لا يظن بهم الإقدام على المنهي عنه وموضع الدلالة من هذه الأحاديث
~~إبطال النبي صلى الله عليه وسلم تلك البيوع والظاهر أن ذلك لارتكاب المنهي
~~عنه فيها
# ومنها قوله صلى الله عليه وسلم إن الله إذا حرم على قوم أكل شيء حرم
~~عليهم ثمنه رواه أبو داود
# وهذا يتضمن الدليل على أن البيع الفاسد لا يتقرر أصلا بوجه ما إذ لو كان
~~كذلك لما حرم التصرف في الثمن مطلقا فهذا يختص بالرد على من يقول إن العقد
~~الفاسد يقر في بعض الصور أو أن النهي يقتضي الصحة إلى غير ذلك من الأحاديث
~~الكثيرة
# وأما الإجماع فقد تواتر عن الصحابة رضى الله عنهم من وجوه عديدة
~~الاستدلال بالنهي عن الفساد والحكم على المنهي عنه بفساده في وقائع كثيرة
~~يقتضي مجموعها القطع بذلك لاستعمالها على المعنى الكلي المشار إليه ولم
~~ينقل عن أحد منهم إنكار ذلك ولا ذهاب إلى صحة فكل منهي عنه أصلا فكان في
~~ذلك إجماع منهم على أن النهي للفساد
# فمن الأول إنكار علي رض على ابن عباس رضي الله عنهما
# PageV01P120
# في نكاح المتعة واستدلاله على بطلانه بنهي النبي صلى الله عليه وسلم
# وقال ابن عمر رضي الله عنهما كنا نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى زعم رافع
~~ابن خديج أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عنها فتركناها
# PageV01P121
# واستدل على بطلان نكاح الكتابية بقوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى
~~يؤمن} وأنكر عبادة بن الصامت على معاوية رضي الله عنهما بيع الذهب بالفضة
~~نسيئة واستدل بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فرد الناس تلك البيوع
~~التي تبايعوها يومئذ على الوجه المنهي عنه والقصة في صحيح مسلم وكذلك أيضا
~~فعل أبو الدرداء مع معاوية رضي الله عنهما رواه النسائي
# PageV01P122
# وأنكر معمر بن عبد الله رض على غلامه بيع الحنطة بالشعير وأمره برده
~~واستدل بنهي النبي صلى الله عليه ms30 وسلم عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل
~~رواه مسلم
# وفي مصنف ابن أبي شيبة
# عن حبيب بن أبي ثابت قال كنت جالسا مع ابن عباس رضي الله عنهما في المسجد
~~الحرام فأتاه رجل فقال إنا نأخذ الأرض من الدهاقين فأعتملها بيدي وبقري
~~فآخذ حقي وأعطيه حقه فقال له خذ رأس مالك ولا ترد عليه شيئا واستدل بنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن المخابرة
# PageV01P123
# وعن إسماعيل الشيباني قال بعت ما في رؤوس النخل إن زاد فلهم وإن نقص
~~فعليهم فسألت ابن عمر رضي الله عنهما فقال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك
# وأما حكمهم بفساد العبادة أو العقد عند ارتكاب المنهي عنه فيهما فما لا
~~يحصى كثرة كقول حذيفة رض للذي رآه يصلي ولا يحسن الركوع والسجود ما صليت
~~منذ أربعين سنة ولو مت وهذه صلاتك لمت على غير الفطرة وقال بلال رض لآخر
~~مثل ذلك
# PageV01P124
# وأمر المسور بن مخرمة رجلا لم يتم ركوعه وسجوده بإعادة الصلاة وصلى عمر
~~رض بالمغرب فلم يقرأ فيها فأعاد الصلاة وصلى أيضا وهو جنب ساهيا فأعاد
~~وكذلك قال علي وابن عمر رضي الله عنهما
# وقال عبد الله بن عمرو بن العاص ما أبالي كانا مصرورين في ناحية ثوبي أو
~~نازعاني في صلاتي يعني الغائط والبول
# PageV01P125
# وقال عبد الرحمن بن عوف رض الصائم في السفر كالمفطر في الحضر
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما إذا جامع المعتكف بطل اعتكافه واستأنف
# وقضى عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وابن عمرو رضي الله عنهم بفساد حج من
~~جامع وهو محرم وثبت عن ابن عباس في قوله تعالى {فلا رفث} قال هو الجماع
# وقال ابن أبي جبلة كانوا يفرقون بين السبايا فيجيء
# PageV01P126
# أبو أيوب رضي الله عنه فيجمع بينهم يعني بين الوالدة وولدها في القسمة
~~وأبو أيوب هو الراوي عن النبي صلى الله عليه وسلم قوله من فرق بين والدة
~~وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة رواه الترمذي
# ورد عمر رض نكاح ms31 من تزوج بغير ولي وفرق بينهما في غير ما قصة وعزر في
~~بعضها الزوج وتزوج رجل امرأة على خالتها فضربه عمر رض وفرق بينهما وقال ابن
~~عمر نكاح العبد بغير إذن سيده زنا وكان يضرب الحد فيه وسئل عن المتعة فقال
~~لا نعلمها إلا السفاح
# PageV01P127
# وكذلك قال ابن الزبير رضي الله عنهما
# هي الزنا وقال عمر رض لا أوتى برجل تمتع إلا رجمته وقضى هو وعلي رضي الله
~~عنهما في امرأة تزوجت في عدتها أن يفرق بينهما وقال علي وابن عباس رضي الله
~~عنهما ببطلان بيع الولاء وهبته إلى غير ذلك مما يطول تعداده ولا يقال إن
~~ذلك كان منهم دلالة خاصة دلت على
# PageV01P128
# الفساد في هذه الصور الخاصة بأعيانها لأنا نقول الأصل عدم تلك الأدلة كيف
~~وإن شيئا منها لم يوجد وليس إلا المناهي الواردة منها في الكتاب والسنة
~~فالظاهر أن مستند الصحابة رضي الله عنهم في فساد هذه القضايا كلها هو النهي
~~الوارد فيها كما في الصور المتقدمة أولا
# وبالجملة كما يعلم إجماعهم على أن الأمر المطلق للوجوب باستقراء
~~استدلالهم في بعض المواضع به ومسارعتهم إلى الامتثال واعتقاد الوجوب في
~~سائرها كذا يعلم إجماعهم على أن النهي يقتضي الفساد باستقراء أحوالهم
# فمن عول على هذه الطريقة في أن الأمر للوجوب يلزمه ذلك هنا إذ لا فرق بين
~~الموضعين ومن لم يعول على ذلك فيهما يحتج عليه بأن ذلك إجماع منهم لأن هذه
~~القضايا شاعت بينهم وذاعت من غير نكير مع ما علم من عادتهم وأنهم لا يقرون
~~على باطل
# وبهذا يخرج الجواب عما قاله الغزالي وغيره أن هذا حكم من بعض الصحابة فلا
~~يصح إسناده إلى جميعهم لأنا إنما أسندناه إلى الكل بطريق الفعل من بعض
~~والرضا والإقرار من الباقين كما استدل بمثل ذلك في إثبات القياس والتعبد
~~بخبر الواحد وأمثالهما
# واعترض فخر الدين في المحصول وأتباعه بعده على هذا بأنه لا نسلم أن
~~الصحابة رجعوا في فساد شيء من المنهيات إلى مجرد النهي
# وسند المنع أنهم حكموا ms32 في كثير من المنهيات بالصحة فلو قيل بأن
# PageV01P129
# تمسكهم في فساد تلك الصور لمجرد النهى لزم أن يكون تخلف الحكم عن هذه
~~الصور التي قيل فيها بالصحة لمانع هذا على خلاف الظاهر والأصل عدمه بخلاف
~~ما إذا قلنا بأن النهي لمجرده لا يقتضي الفساد فإن حكمهم بالفساد في تلك
~~الصور يكون لدليل منفصل وليس فيه ترك للظاهر فكان هذا أولى
# والجواب عن ذلك أن الصور التي حكموا فيها بالصحة مع ورود النهي ليس النهي
~~عن شيء منها لعينه ولا لوصفه اللازم فلا يتوجه بها نقض بل جميع تلك الصور
~~التي فيها لأمر خارجي مجاور والمدعى أن الصحابة رضي الله عنهم حكموا
~~بالفساد في كل منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وهذا غير منتقض بصورة من
~~الصور حكم فيها بالصحة بل أن من المنهي عنه لغيره ما أفتى فيه بعضهم
~~بالفساد أيضا لكنه لم يتفق عليه بل خولف فيه أما صورة من الصور المحتج لها
~~حكم فيها صحابي بالصحة فذلك لا يوجد ومن ادعاه فعليه البيان
# قولهم أن الحكم بالفساد يكون لدليل منفصل قلنا نقطع بأن حكمهم به لمجرد
~~النهي كما جاء مصرحا به في الصور المتقدمة وغيرها
# قولهم أنها أخبار آحاد قلنا هي متواترة في المعنى كشجاعة علي ووجود حاتم
~~وأمثالهما كما أشرنا إليه فيما تقدم وكل هذه الصور التي ذكرناها مروية
~~الأسانيد في كتب الأئمة فهذا الوجه وحده كاف بالمطلوب مستقل بإثباته وبالله
~~التوفيق
# PageV01P130
# وأما المعقول فمن وجوه
# الأول أن النهي اقتضاء كف عن فعل ولا يخلو إما أن يكون لمقصود دعا الشارع
~~إلى طلب ذلك الكف أو لا لمقصود
# لا جائز أن يقال أنه لا لمقصود
# أما على أصول المعتزلة فلأنه عبث والعبث قبيح ولا يصدر من الشارع
# وأما على أصول أهل السنة فإنا وإن جوزنا خلو أفعال الله تعالى عن الحكم
~~والمقاصد غير أنا نعتقد أن الأحكام المشروعة لا تخلو عن حكمة ومقصود راجع
~~إلى العبد لكن لا بطريق الوجوب بل بحكم الوقوع تفضلا فالإتفاق واقع على ms33 أن
~~الأحكام الشرعية لا تخلو من الحكمة وسواء ظهرت لنا أو لم تظهر وبتقدير
~~تسليم خلو بعض الأحكام عن الحكمة فلا شك أنه نادر والغالب عدم خلوها عن
~~الحكمة وإدراج ما وقع عليه النزاع تحت الغالب هو الأولى فإذا بطل أن يكون
~~ذلك لا لمقصود تعين أن يكون لمقصود من الحكمة معتبر
# فالأمر يعتمد المصلحة الخالصة أو الراجحة والنهي يعتبر الكف عن المفسدة
~~الخالصة أو الراجحة فلو قيل بصحة المنهي عنه لكان سببا للحكمة المطلوبة منه
~~فإما أن يكون مقصود النهي راجحا على مقصود الصحة أو مساويا أو مرجوحا لا
~~جائز أن يكون مرجوحا إذ المرجوح لا يكون مطلوبا مقصودا في نظر العقلاء
~~والغالب من الشارع إنما هو التقرير
# PageV01P131
# لا التغيير وما لا يكون مقصودا فلا يرد طلب الكف لأجله وإلا كان الطلب
~~خليا عن الحكمة وهو ممتنع كما سبق
# وبمثل ذلك يمتنع أن يكون مساويا ولما فيه أيضا من الترجيح بغير مرجح فلم
~~يبق إلا أن يكون راجحا على مقصود الصحة ويلزم من ذلك امتناع الصحة وعدم
~~ترتب آثاره وإلا كان الحكم بالصحة خليا عن حكمة ومقصود ضرورة كون مقصودها
~~مرجوحا وذلك ممتنع كما سبق وهو المطلوب
# هذه طريقة الإمام سيف الدين الآمدي في تقرير هذا الدليل وغالبه عين كلامه
# وقرره الإمام فخر الدين الرازي بطريقة أخرى وهي أن المنهي عنه لا يجوز أن
~~يكون منشئا للمصلحة الخالصة أو الراجحة وإلا لكان النهي منعا من تلك
~~المصلحة وأنه لا يجوز يعني على الوجه المتقدم من قول أهل السنة أن أحكام
~~الشرع كلها أو غالبها معللة بالمصالح والحكم
# ولهذا كانت المناسبة علة في القياس ولكن ذلك ليس على وجه الوجوب بل على
~~وجه التفضل والإحسان فلزم أن يكون المنهي عنه أحد أمور ثلاثة وهو أن يكون
~~منشأ المفسدة الخالصة أو الراجحة أو المساوية
# وعلى التقديرين الأوليين يجب الحكم بالفساد لأنه إذا لم يفسد الحكم أصلا
~~كان عبثا والعاقل لا يرغب في العبث ظاهرا فلا يقدم عليه فكان القول بالفساد
# PageV01P132
# سعيا ms34 في إعدام تلك المفسدة
# وعلى التقدير الثالث وهو التساوي يكون الفعل أيضا عبثا وهو محذور عند
~~العقلاء فالقول بالفساد يفضي إلى دفع المحذور فوجب القول به
# هذا ما قرره ابن الخطيب وذكره على وجه المعارضة من جانب الخصم القائل بأن
~~النهي يقتضي الفساد في العقود أيضا وفخر الدين لا يقول بذلك إلا في
~~العبادات فأورد هذا الدليل مع غيره على وجه المعارضة ولم يعترض عليه مع أنه
~~اعترض على غيره من أدلة المعارض
# واستدل غيره لبطلان التساوي المفضي إلى العبث بأنه إذا تساوت المصلحة
~~والمفسدة لا تبقى فائدة مطلوبة في إيجاب فعله كما لا فائدة في إيجاب تركه
~~لأن الأوامر كلها مشتملة على المصالح أما الخالصة كالإيمان ونحوه أو
~~الراجحة كالجهاد فإنه وإن تضمن إتعاب النفوس واذهابها غالبا وإتلاف الأموال
~~فالمصلحة المقصودة به من إعلاء كلمة الإيمان ومحو الكفر وتأمين المسلمين في
~~ديارهم وغير ذلك راجحة على تلك المفاسد وكذلك النواهي جميعا متضمنة لدرء
~~المفاسد أما الخالصة كالكفر والظلم وأشباههما أو الراجحة كشرب الخمر فإنه
~~وإن تضمن منافع فالمفسدة الخالصة منه راجحة على تلك المنافع كما قال تعالى
~~{وإثمهما أكبر من نفعهما} فإيجاب
# PageV01P133
# أحد المتساويين أو تحريمه من غير مرجح يكون عبثا في نظر العقلاء كما في
~~إبدال درهم بدرهم مثله من غير مقصود معتبر والتجارة المتساوية ربحا وخسارة
~~وأمثالهما عبث والعبث على الله تعالى محال أما على أصول المعتزلة فظاهر
~~وأما على أصلنا فبالنظر إلى ما أجرى الله عادته به من رعاية المصالح في
~~الأحكام الشرعية
# وقرر بعض الأئمة المتأخرين هذا الدليل على وجه آخر بعد ذكر تلك المقدمات
~~وهو أنه إذا ثبت أن المنهي عنه مشتمل على المفسدة الخالصة أو الراجحة يجب
~~أن لا يكون صحيحا لوجهين
# أحدهما أن القول بالصحة يفضي إلى حصول تلك المفسدة والقول بالفساد يفضي
~~إلى لا حصولها واحتمال حصول تلك المفسدة مرجوح بالنسبة إلى احتمال لا
~~حصولها في نظر الشرع لما سبق والمفضي إلى المرجوح مرجوح والمفضي إلى الراجح
~~راجح فالقول بالصحة مرجوح ms35 بالنسبة إلى القول بالفساد ولا يعني بكون النهي
~~للفساد سوى هذا
# وثانيهما القياس على جميع المناهي الفاسدة والجامع أن القول بالفساد سعي
~~في إعدام تلك المفسدة الخالصة أو الراجحة بالكلية
# وهذه الطريقة الأخيرة ذكرها القرافي على وجه آخر وهو
# PageV01P134
# الوجه الثاني من وجوه الأدلة العقلية وهو أن المنهي عنه في العبادات غير
~~المأمور به فإذا أتى بالمنهي عنه لم يأت بالمأمور به ومن لم يأت بالمأمور
~~به بقي عهدة التكليف
# وهذا هو المعني بقولنا إن النهي يقتضي الفساد في العبادات وأما في
~~المعاملات فلأن النهي يعتمد وجود المفسدة الخالصة أو الراجحة في المنهي عنه
~~فلو ثبت الملك والإذن في التصرف لكان ذلك تقريرا لتلك المفسدة والمفسدة لا
~~ينبغي أن تقرر وإلا لما ورد النهي عنها والمقدر ورود النهي عنها هذا خلف
~~وقياسا على العبادات
# وهذا وإن كان قريبا من الوجه الأول لكنه مغاير له في الحقيقة
# وقد اعترض على الوجه الأول بأن غايته أن النهي يناسب نفي الصحة إلا أنه
~~لا يلزم من ذلك نفي الصحة إلا أن يتبين له شاهد بالإعتبار وإذا تبين له
~~شاهد بالإعتبار يكون الفساد لازما من جهة القياس لا من لفظ النهي ولا من
~~معناه
# وهذا السؤال وارد على أصحاب الطريقة الأولى
# وأما من اعتمد في ذلك القياس على العبادات أو على المناهي التي قيل
~~بفسادها فعليهم اعتراضان آخران أيضا
# أحدهما أن القياس على المناهي التي حكم فيها بالفساد إنما يتم إذا كان
~~قائل ذلك لم يعتمد في القول بالفساد إلا مجرد النهي فأما إذا كان ذلك لدليل
~~خارجي من نص أو إجماع فلا يرد عليه شيء من ذلك لأنه لم يحكم بالفساد لمجرد
~~النهي
# PageV01P135
# وثانيهما ابداء الفارق بين المقيس والمقيس عليه
# قال ابن الخطيب في المحصول المراد من الفساد في العبادات أنها غير مجزئة
~~والمراد به في باب المعاملات أنه لا يفيد سائر الأحكام وإذا اختلف المعنى
~~لم يتوجه أحدهما نقضا على الآخر
# وقرر بعض أتباعه هذا الكلام أبسط من هذا فقال ما ذكرنا ms36 من الدليل الدال
~~على فساد العبادة المنهي عنها لم يوجد بتمامه في المعاملات فلا يرد نقضا
~~ولا يصح قياس العقود على العبادات ووجه الفرق انا عنينا بفساد العبادة
~~المنهي عنها عدم إجزائها عن المأمور به ودللنا على ذلك بأن قلنا الآتي
~~بالعبادة المأمور بها تاركا للمأمور به فوجب أن يبقى في عهدة الواجب وهذا
~~الدليل غير موجود في المعاملات ضرورة أنه لم يؤمر بالبيع على وجه مخصوص حتى
~~أن من أتى بالبيع على خلاف ذلك الوجه كان تاركا للمأمور به لأن تعلق الأمر
~~والنهي بعين واحدة محال
# ومن المعلوم أن هذا الدليل لم يوجد في المعاملات ومع ظهور هذا الفرق لا
~~يصح قياسها على العبادات
# واعترض آخرون بالنقض بالصور التي نهي عنها وحكم فيها بالصحة كبيع الحاضر
~~للبادي ونحوه
# وأجاب الآمدي عن الإعتراض الأول بأنا لم نقض بالفساد لوجود ما يناسب
~~الفساد حتى يفتقر إلى شاهد بالإعتبار وإنما قضينا بالفساد لعدم
# PageV01P136
# المناسب المعتبر بما بيناه من استلزام النهي لذلك ولا يخفى أن هذا الجواب
~~غير متين
# والحق أن مجرد النهي إذا كان على ظاهره للتحريم مناسب للفساد لما يشتمل
~~المنهي عنه من المفسدة الخالصة أو الراجحة وشاهد ذلك بالإعتبار المواضع
~~المنهي عنها التي اتفق على القول بالبطلان فيها كبيع الملاقيح والمضامين
~~ونكاح ذوات المحارم وما لا يحصى كثرة
# وقولهم أن الفساد لازم من القياس لا من معنى النهي جوابه أن القياس
~~المناسب إنما اعتمد في كون النهي عن الشيء لعينه يدل على فساد المنهي عنه
~~لا أن نفس المناسب هو المقتضي للفساد
# والفرق بين المقامين واضح وهذا السؤال بعينه أورده بعضهم على الاحتجاج
~~لاقتضاء الفساد بالحديث المتقدم من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد فقال
~~المقتضي للفساد هو هذا الحديث نفسه لا مجرد النهي وجوابه ما ذكرناه آنفا
# وقولهم إن الحكم بالفساد لدليل خارجي تقدم الجواب عنه وأما الفرق بين
~~الصور المتفق على القول بفسادها من المنهيات وبين بقية الصور فيقال في
~~الجواب عنها أن الفارقين طائفتان إحداهما الحنفية ms37 الذين فرقوا بين المنهي
~~عنه لعينه والمنهي عنه لوصفه وسيأتي الكلام معهم إن شاء الله تعالى وبيان
~~تناقضهم وأنه لا فرق بين القسمين
# PageV01P137
# والفريق الثاني كالغزالي والإمام فخر الدين وأبي الحسين البصري الذين
~~فرقوا بين العبادات والعقود واعتمدوا الفرق الذي تقدم ذكره عنهم
# فجوابه أن الفساد في الجميع هو عدم ترتب الآثار على المنهي عنه فأثر
~~النهي في العبادات عدم براءة الذمة وأثره في المعاملات عدم إفادة الملك
~~وتنوع الأثر لا يقتضي اختلاف الجنس فإن النهي عن المعاملات عندهم على حد
~~واحد وآثاره مختلفة فيها كما أن آثار صحتها مختلفة أيضا فأثر البيع الصحيح
~~الملك في العين وفي الإجارة الملك في المنفعة وفي النكاح التمكن من الوطء
~~وفي القراض الأمانة على المال واستحقاق النصيب ففي كل موطن أثر يخالف الآخر
~~ولم يمنعهم ذلك الاختلاف من جعل الجميع شيئا واحدا فكذلك العبادات مع
~~العقود
# وتفسير الفساد في الجميع بعدم ترتب آثارها عليها وإن كانت الآثار مختلفة
~~فيجمعها مسمى الأثر كما يجمع الحيوانات كلها مسمى الحيوانية وهي مختلفة في
~~نفسها
# وهذا ذكره صاحب تنقيح المحصول وتبعه عليه القرافي وزيفه الأصفهاني في شرح
~~المحصول وقال أنه ضعيف جدا
# وليس كما ذكر لأنه إذا أمكن تفسير لفظ الفساد بما يشمل جميع الصور
# PageV01P138
# وينتظمها بمعنى كلي يشترك الكل فيه كان أولى من تفسيره لمعنيين مختلفين
~~لأنه يكون حينئذ مشتركا لفظيا والتواطؤ خير منه
# وأما النقض بالصور التي حكم فيها بالصحة مع ورود النهي فقد تقدم أن تلك
~~جميعها من المنهي عنه لغيره المجاور له كالصلاة في الدار المغصوبة والبيع
~~على بيع الغير والمدعى والمستدل له غير هذا القسم فلا يتوجه النقض به
# ولو سلم على وجه التنزل أن الصحة وجدت في منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم
~~فغايته أن الفساد تخلف لدليل منفصل ولا يلزم من تخلف الحكم عن المدلول عند
~~قيام مانع تخلفه في جميع الصور وهذا ظاهر لا ريب فيه
# تنبيه ذكر الأرموي في الحاصل على هذا الدليل العقلي المتقدم سؤالا ضعيفا
~~إلى ms38 الغاية رام به إبطاله حيث لم يعترض عليه ابن الخطيب فقال اشتمال الفعل
~~على المفسدة لا يمنع كونه مفيدا للحكم وقرره القرافي بأن السبب الشرعي ليس
~~من شرطه أن يكون مشروعا مأذونا في مباشرته فإن الزنا سبب للرجم والسرقة سبب
~~للقطع والحرابة سبب للقتل إلى غير ذلك
# PageV01P139
# من الأحكام الكثيرة والمعني بعدم الفساد هو ترتب الأحكام على المنهي عنه
~~والأسباب قد تكون كذلك كما في النظائر المذكورة
# وجواب هذا أن الحكم المترتب على الفعل المحرم قد يكون حكما رتب في أصل
~~الشرع على التحريم كالقطع في السرقة وأمثاله ولا نزاع في هذا أصلا حتى ينقض
~~به إنما النزاع في الحكم المترتب على الفعل المأذون فيه شرعا إذا وقع ذلك
~~الفعل على وجه محرم كالبيع الفاسد والنكاح الفاسد وأشباههما هل يترتب عليه
~~ما كان يترتب عليه حالة وقوعه على الوجه المأذون فيه شرعا أم لا وإنما يرد
~~النقض بشيء من هذا القسم وقد بينا أنه لا يوجد ذلك مجمعا عليه في المنهي
~~عنه لعينه أو لوصفه اللازم حالة القدرة على الإحتراز عن المنهي عنه وان
~~النقض بصحة المنهي عنه لغيره لا يرد
# واحترزنا بحالة القدرة عن الصلاة يغير ماء ولا تراب على قول من لا يوجب
~~إعادتها كمالك والمزني وأشباه ذلك فهذا الجواب على ما فهمه القرافي من كلام
~~صاحب الحاصل وقرره به ويحتمل أن لا يكون ذلك مراده بل يعني أنه لا يشترط في
~~الفعل المأذون فيه تعرية من المفسدة من كل وجه وأن يكون مصلحة خالصة بل قد
~~يشتمل على
# PageV01P140
# مفسدة ما ويترتب عليه إفادة الحكم كغالب التكاليف المشتملة على إتعاب
~~البدن وإنفاق المال ونحو ذلك
# وجواب هذا أن هذه المفاسد منغمرة في جنب المصالح الحاصلة من تلك الأفعال
~~الراجحة على تلك المفاسد ونحن لم نشترط في الفعل خلو عن المفسدة من كل وجه
~~بل عن المفسدة الخالصة أو الراجحة فأما المرجوحة فلا اعتبار بها ولا نقض
~~حينئذ وإن صاحب الحاصل بكلامه المتقدم النقض بالمنهي عنه لغيره كالصلاة في ms39
~~الدار المغصوبة فقد تقدم الجواب عنه وأنه غير محل النزاع وسيأتي تقرير ذلك
~~إن شاء الله تعالى وبيان الفرق بينه وبين ما نحن فيه
# الوجه الثالث من الأدلة العقلية أن فعل المنهي عنه معصية إذ الكلام في
~~النهي الذي للتحريم وحصول الثواب على العبادة والإعتداد بها مقربة إلى الله
~~تعالى وحصول الملك في العقود وصحة التصرف كلها نعم والمعصية تناسب المنع من
~~النعمة وقد اقترن الحكم بالفساد بصور كثيرة جدا من المناهي والمناسبة مع
~~الإقتران دليل باتفاق القائسين ففي تعميم القول بأن النهي للفساد في كل
~~منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم إعمال للأدلة المناسبة مع الإقتران وفي ترك
~~القول بذلك إبطال لهما فكان القول بذلك واجبا
# الرابع أن المنهي عنه قبيح ومحرم إذ الكلام فيه والمحرم لا يكون مشروعا
~~وما لا يكون مشروعا لا يكون صحيحا لأن كل صحيح مشروع فالمنهى عنه لا يكون
~~صحيحا فإذا النهي يقتضي الفساد
# واعترض الإمام الغزالي على هذا الوجه بأنه إن عنيتم بالمشروع كونه مأمورا
~~أو مندوبا أو مباحا فذلك محال ولسنا نقول به وان عنيتم كونه علامة للملك
# PageV01P141
# أو الحل أو حكم من الأحكام ففيه وقع النزاع فلم ادعيتم استحالته فجاز أن
~~يكون غير مشروع وإذا وقع تترتب عليه الأحكام كما تترتب على الصحيح كما قد
~~فعل في الصلاة في الدار المغصوبة ونحوها
# ويمكن الجواب عن ذلك بأن المراد المشروع الأعم من ذلك وهو كل ما رتب
~~الشارع عليه آثاره لأن الصحة والفساد من تصرفات الشارع وكذلك ترتيب الآثار
~~على الفعل والمنهي عنه ليس بمشروع فلا يترتب عليه أثره والنقض بصحة الصلاة
~~في الأرض المغصوبة تقدم الجواب عنه وأنه غير وارد
# الخامس لو لم يكن النهي للفساد لكان كل موضع منهي عنه قيل بفساده كبيع
~~الحر ونكاح ذوات المحارم والصلاة مع ملابسة النجاسة التي لا يعفى عنها
~~وأشباه ذلك يجب أن يكون لقرينة منفصلة دلت على ذلك الفساد لكن الأصل عدمها
~~والظاهر أن الفساد مستند إلى مجرد النهي وإلا كانت القرينة تذكر ms40 ولو في بعض
~~الصور فوجب أن يكون النهي يقتضي الفساد لذلك
# السادس وهو خاص بالعبادات أن العبادة إنما تكون صحيحة إذا كانت موافقة
~~للأمر أو مسقطة للقضاء على ما سبق من الإختلاف وكل منهما إنما يكون بإمتثال
~~الأمر المستدعي لاستحقاق الثواب وفعل المنهي عنه معصية فلا يكون سببا
~~لاستحقاق الثواب بل العذاب مترتب عليه فلو كان فعل
# PageV01P142
# المنهي عنه سببا لسقوط التعبد أو القضاء لزم أن يكون الفعل الواحد طاعة
~~ومعصية معا وهو محال
# السابع ذكره التبريزي في التنقيح وهو خاص في الحقيقة بالعقود إن النهي لا
~~بد له من فائدة وليست إلا الفساد لأن طلب الكف إما لمفسدة في الفعل أو لعدم
~~فائدة فيه أو لفائدة في الإمتناع ودليل الحصر أنا لو فرضنا انتفاء هذه
~~الأقسام كلها للزم أن يكون الفعل مشتملا على المصلحة خاليا من المفسدة
~~فيكون مطلوبا لا منهيا عنه وليس الأمر كذلك فثبت الحصر
# وحينئذ نقول لا يجوز أن يكون لعدم الفائدة فإنا فرضناه مفيدا لأحكامه ولا
~~للمفسدة لأنها كانت تنشأ إما من نفس العقد أو بواسطة ترتب الأحكام عليه
~~والأول باطل لأن صيغ المعاملات لا مفسدة فيها ولهذا لا يأثم بها في معظم
~~البياعات والثاني باطل لأن المفسدة لو نشأت من الحكم لما ثبت الحكم ولأن
~~الحكم وضع شرعي والشارع لا يضع المفاسد ولا يجوز حمله على فائدة في
~~الامتناع فإن الامتناع عما فيه فائدة وهي ترتب الحكم على رأي الخصم لا
~~فائدة فيه
# فإن قيل فائدته الابتلاء والامتحان قلنا ذلك فائدة الامتناع لأصل النهي
~~ونحن نطلب فائدة في الامتناع عن الفعل ليكون النهي عنه معقولا ولأن النهي
~~ظاهر في التحريم والاعتبار ينافي التحريم لأنه تمكين المكلف من تحصيل حكمه
~~بدليل جميع الأحكام المجمع على اعتبارها هذا خلاصة ما قاله التبريزي
# PageV01P143
# والمنع متوجه عليه في قوله إن صيغ المعاملات المنهي عنها لا مفسدة فيها
~~وقوله أنه لا يأثم بها في معظم البياعات على ما لا يخفى
# الثامن وهو أيضا يختص بالعقود أن النهي عنها مع ms41 ربط الحكم بها وترتيب
~~آثارها عليها يفضي إلى التناقض وذلك من وجهين
# أحدهما أن النهي عنها لم يرد إلا لما اشتملت عليه من المفسدة الخالصة أو
~~الراجحة على ما تقدم فلو أفادت المقصود عند الإقدام عليها لكان ذلك باعثا
~~للنفوس على تعاطيها والنهي عنها لما فيها من المفسدة الخالصة أو الراجحة
~~يمنع من الإقدام عليها فيتناقض من قبل الشرع الباعث والصارف وذلك محال وما
~~أدى إلى المحال محال فيجب القول بالفساد نفيا لذلك المحال
# وثانيهما أن نصبها سببا لترتب آثارها عليها تمكين من التوسل بها والنهي
~~عنها منع من ذلك التوسل فيؤدي أيضا إلى التناقض وفيه ما ذكرناه وهذا الوجه
~~أمتن من السابع المتقدم قبله ذكره الشيخ موفق الدين في الروضة والأنباري في
~~شرح البرهان
# PageV01P144
# التاسع أن النهي عن الشيء يدل على تعلق المفسدة به كما تقدم غير مرة وفي
~~القضاء بالإفساد للمنهي عنه وعدم ترتيب آثاره عليه إعدام لتلك المفسدة
~~بالكلية بأبلغ الطرق بخلاف ما إذا قيل بالصحة أو بترتب أثره عليه فإن في
~~ذلك تبقية لآثار المفسدة فكان الأول أولى أو هو المتعين
# العاشر ما أشار إليه الإمام الشافعي في كلامه المتقدم وذكره أصرح من ذلك
~~في موضع آخر وهو أن العقود إنما تفيد إذا جرت على وفق الشرع لما تمهد فيها
~~من الشروط وقيدت به من القيود ومنع الخلق من كثير مما كانوا يتعاطونه فيها
~~ويرضون به قبل الشرع فأشبهت العبادات حينئذ
# وتوقف الحكم بترتب آثارها عليها حتى ترد على وفق المشروع وإذا لم يكن
~~كذلك بقيت الأموال والأبضاع على أصلها من التحريم ولا تنتقل إلا إذا وقعت
~~على الوجه المشروع فما لم تكن كذلك يحكم بفسادهما استنادا إلى أصل التحريم
~~وهذا حسن بالغ وبالله التوفيق
# الطرف الثاني في أن دلالة النهي على الفساد حيث حكمنا به ليس ذلك من جوهر
~~اللفظ وموضوع اللغة بل متلقى من الشرع
# وجميع الأدلة التي قدمناها إنما تقتضي كون ذلك مأخوذا من جهة الشرع وقد
~~تقدم أن جماعة من الأئمة ذهبوا ms42 إلى أن ذلك مستفاد من موضوع النهي اللغوي
# PageV01P145
# والدليل على بطلان قولهم إن فساد المنهي عنه سواء كان عبادة أو معاملة لا
~~معنى له سوى سلب أحكامه عنه وانتفاء ثمراته المقصودة عنه وخروجه عن كونه
~~سببا مفيدا لها فلو دل النهي عن الشيء على فساده من حيث اللغة لكان في
~~اللفظ ما يدل لغة على انتفاء ثمراته عنه واللازم باطل فالملزوم كذلك
# أما الملازمة فظاهرة وأما انتفاء اللازم فلأن معنى النهي في اللغة اقتضاء
~~الكف عن الفعل وليس انتفاء الأحكام عنه عين ذلك ولا جزؤه ولا لازما له من
~~حيث اللغة لأنه لو قال واحد لا تبع غلامك فإنك إن بعته ثبت حكم البيع
~~وانتقل الملك فيه إلى المشتري لم يكن ذلك متناقضا من حيث اللغة ولو كان
~~النهي عن الشيء لعينه مقتضيا لفساده من موضوع اللغة لكان ذلك متناقضا
# وأيضا فإن الصحة عبارة عن ترتب الأحكام الشرعية على الفعل المأذون فيه
~~والفساد معناه عدم ترتبها والأحكام إنما هي متلقاة من الشرع فقبل الشرع لا
~~يكون النهي دالا على فساد ولا صحة والموضوعات اللغوية متلقاة عن العرب قبل
~~الشرع فليس الفساد مستفادا من موضوع النهي لغة
# واحتج القائل بذلك بوجهين أحدهما استدلال الصحابة رضي الله عنهم ومن
~~بعدهم من العلماء على الفساد في المنهيات بالنهي عنها فدل على فهمهم ذلك له
~~من حيث اللغة
# PageV01P146
# وأجاب ابن الحاجب وغيره عن ذلك بمنع أنهم فهموا ذلك من موضوع اللغة بل
~~إنما فهموا الفساد من جهة الشرع كما تقدم وفي هذا الجواب نظر إذ يقال عليه
~~فيلزم أن يكون الشارع نقل النهي عن موضوعه في اللغة والأصل عدم النقل
# ويمكن أن يقرر الجواب على وجه آخر وهو أنه دار الأمر في استدلال الصحابة
~~والعلماء بعدهم على الفساد بالنهي على الوجه المتقدم بين أن يكون فهموا ذلك
~~من حيث اللغة أو من حيث الشرع والاحتمال الثاني أولى للجمع بين ذلك وبين ما
~~ذكرناه من الدليل الدال على أن ذلك ليس من موضوع اللفظ
# وقولهم ms43 انه يلزم منه النقل يجاب عنه بأن ذلك إنما يلزم إذا كان الفساد
~~مستفادا من لفظ النهي بطريق المطابقة أما إذا كان بطريق التضمن أو الالتزام
~~كما تقدم تقريره فلا يلزم النقل إذ لم يتغير موضوع اللفظ
# PageV01P147
# الوجه الثاني أن الأمر يقتضي الصحة من حيث اللغة والنهي نقيض الأمر لأنه
~~مشارك له في الطلب والاقتضاء ومخالف له في طلب الترك فلا بد وأن يقتضي نقيض
~~الصحة وهو الفساد ضرورة كون النهي مقابلا للأمر وأنه يجب أن يكون حكم أحد
~~المتقابلين مقابلا لحكم الآخر وهذا الدليل استدل به جماعة من المتقدمين على
~~أن النهي يدل على الفساد مطلقا وبعضهم جعله دليلا من جهة القائلين به لغة
~~كابن الحاجب وأتباعه لأنه أخص بهذا المدعى من جهة الدلالة اللفظية وزاد
~~بعضهم في تقريره أن العرب من شأنها أن تحمل الشيء على نقيضه كما تحمله على
~~نظيره بدليل إعمالهم لا التي هي لنفي الجنس عمل أن المثبتة وهي نقيضها
~~وأجيب عن ذلك بوجوه أحدها منع أن الأمر يدل على الإجزاء الذي هو الصحة
# وثانيها لو سلم أنه يدل عليه فلا نسلم أن يدل على الأجزاء من حيث اللغة
~~بل من حيث الشرع كما قررناه في النهي
# وثالثها أنه لا يلزم من دلالة الأمر على الصحة دلالة النهي على الفساد إذ
~~لا يلزم اشتراك المتقابلات في جميع اللوازم بل جاز أن يكونا ضدين ويشتركا
~~في لازم واحد فقط ولو لم يكن ذلك إلا في مجرد الضدية كان كافيا فإن السواد
~~والبياض ضدان وهما مشتركان في الرؤية والحدوث وكونهما عرضا وغير ذلك
# ورابعها أنا وإن سلمنا انه يلزم من ذلك تقابل حكميهما فإنما يلزم منه أن
~~النهي لا يكون مقتضيا للصحة لا أنه يقتضي الفساد لأن شأن النقيض
# PageV01P148
# أن يثبت له نقيض حكم نقيضه كما أن الواجب يعاقب عليه فما ليس بواجب لا
~~يعاقب عليه فيكون اللازم هنا أن النهي لا يدل على الإجزاء لأنه نقيض ما دل
~~عليه الأمر أما دلالته على الفساد فليس نقيض ms44 الإجزاء بل أمر آخر هكذا قرر
~~الجواب صاحب المحصول وغيره وفيه نظر لأن الأمر والنهي ضدان وليسا نقيضين
~~لأنهما ثبوتيان وأحد النقيضين لابد وأن يكون عدميا وإذا كانا ضدين وسلم
~~لزوم ضد الصحة فالمنوع الأولى كافية في رد هذا الاستدلال وخصوصا منع كون
~~الأمر يقتضي الإجزاء لغة بل ذلك مستقى من الشرع أيضا والله أعلم
# الطرف الثالث في أدلة القائلين بأن النهي لا يقتضي الفساد وقد تنوعت
~~عباراتهم في الاحتجاج لذلك وحاصلها يرجع إلى ثلاثة أوجه
# الوجه الأول لو دل النهي على الفساد لكان ذلك لدليل يقتضيه والدليل إما
~~عقلي أو نقلي والنقلي إما إجماع أو نص والنص إما متواتر أو آحاد
# PageV01P149
# ولم يثبت شيء من ذلك جميعه ولا دلالة له من جهة العقل أيضا لما سيأتي فلم
~~يكن النهي دالا عليه
# الثاني أن النهي إما أن يدل على الفساد دلالة لفظية أو معنوية وهما
~~باطلتان فالقول بأنه يقتضي الفساد باطل أما بطلان الدلالة اللفظية فلأنها
~~إما أن تكون بحسب اللغة أو مستفادة من جهة الشرع والأول باطل لما تقدم ولأن
~~البدوي العارف باللغة غير العارف بالأحكام الشرعية إذا سمع لفظ النهي لم
~~يفهم منه سوى المنع من الفعل ولا يخطر بباله الفساد قط ولو كان موضوعا له
~~لغة لم يكن كذلك
# والثاني أيضا باطل لما تقدم أن الأصل عدم النقل وأيضا فلأنه لو كان
~~موضوعا للفساد من جهة الشرع لزم ترك مقتضى اللفظ في الصور التي استعمله
~~فيها ولم يترتب على ذلك النهي فساد كالصلاة في الدار المغصوبة والذبح بسكين
~~مغصوبة ونحو ذلك وهذا بخلاف ما إذا لم نقل بأنه يدل على الفساد فانه في
~~الصور التي قيل فيها بفساد المنهي عنه يكون ذلك لأمر زائد على ما دل عليه
~~اللفظ ولم يتعرض له اللفظ بنفي ولا إثبات ولا شك في أن هذا أولى
# وأيضا لو كان موضوعا للفساد لغة أو شرعا للزم من ذلك التناقض إذا صرح
~~بالصحة مع صريح النهي كما إذا قال مثلا لا تتوضأ بالماء ms45 المغصوب ولا تذبح
~~بسكين مغصوب وإن فعلت ذلك صحت طهارتك وحلت الذبيحة
# PageV01P150
# ولا تطلق حالة الحيض فإن فعلت نفذ طلاقك ولا تطأ جارية الإبن فإن
~~استولدتها دخلت في ملكك إلى غير ذلك من الصور التي لا استبعاد في صحتها
~~والقول فيها بعدم التناقض وذلك بخلاف ما إذا قال حرمت عليك الطلاق وأمرتك
~~به أو أبحته لك وحرمت عليك استيلاد جارية الإبن وأوجبته عليك فإن ذلك
~~متناقض غير معقول
# وبهذا أيضا تنتفي الدلالة المعنوية لأن شرطها اللزوم ومفهوم الفساد غير
~~لازم لمفهوم التحريم الذي هو مدلول اللفظ إذ لو كانت الدلالة الإلتزامية
~~موجودة لما صح إثباته مع نفيه لأن إثبات الملزوم مع التصريح بنفي اللازم
~~غير صحيح
# الوجه الثالث لو دل النهي على الفساد لثبت الفساد حيثما وجد النهي عملا
~~بالدليل واللازم باطل بدليل صحة الصلاة في الثوب المغصوب والأماكن المكروهة
~~وصحة البيع وقت النداء وأمثاله فلزم من ذلك أن النهي لا دلالة له لمجرده
~~على الفساد
# والجواب عن الأول انا بينا فيما تقدم دلالة النص والإجماع والعقل على أن
~~النهي يقتضي الفساد وحصل بحمد الله تعالى الانفصال عن كل ما أعترض به علينا
~~وهذا الوجه هو الذي عول عليه الإمام الغزالي في أن النهي لا يقتضي الفساد
~~في العقود ثم ذكر من أدلة القائلين بذلك بعض ما تقدم واعترض عليها بما
~~ذكرناه هناك وقد أجبنا عنه
# PageV01P151
# وعن الثاني أنا نسلم أنه لا يدل النهي على الفساد بحسب وضع اللغة لكن ما
~~المانع أن يدل عليه دلالة لفظية بحسب وضع الشرع
# قوله يلزم منه النقل والأصل خلافه قلنا تقدم أنه إنما يلزم النقل إذا
~~كانت دلالته بحسب المطابقة فأما بطريق التضمن أو الإلتزام فلا ودلالة النهي
~~على الفساد بحسب اللزوم سلمنا أن ذلك بطريق المطابقة لكن قد يصار إلى النقل
~~عند قيام الدليل على ذلك والأدلة المتقدمة قد تقررت على أنه للفساد فيجب
~~المصير إلى القول بالنقل لئلا يلزم ترك الدليل الذي مخالفته أشد من مخالفة
~~الأصل
# قولهم ثانيا يستلزم جعله ms46 حقيقة في الفساد ترك مقتضى الدليل في الصور التي
~~نهي عنها ولم يقل بفسادها وذلك محذور قلنا نعم لكنه يلتزم عند قيام الدلالة
~~عليه وهذا كما قالوا إن النهي حقيقة في التحريم وثبت استعماله في الكراهة
~~في صور كثيرة عند قيام دليل على ذلك وأما قولهم ثالثا أنه يلزم التناقض إذا
~~صرح فيه بالصحة فعنه أجوبة أحدها أن الملازمة على قسمين ظنية وقطعية فدلالة
~~الإلتزام تنقسم كذلك إلى هذين القسمين ويكون دلالة النهي على الفساد ظنية
~~كما نقول في المفهوم وغيره انه دلالة الالتزام وهي دلالة ظنية لأن الملازمة
~~ظنية وحينئذ فلا يناقضها
# PageV01P152
# قولهم لا استبعاد في أن يقول الشارع لا تبع الربوي متفاضلا فان فعلت ثبت
~~الملك لأن هذا إشارة إلى الاحتمال ومن ادعى الظن فقد التزم الاحتمال لأن
~~الدلالة الظنية لا تعرى عنه ولكنها تكون راجحة عليه فلا يعمل عمله كيف وهو
~~هنا أضعف الاحتمالات لأنه مبني على مجرد عدم إلاستبعاد ولا يخفى ضعفه
# وثانيها انه لا نسلم أنه لا يعد متناقضا إذا قال حرمت عليك الطلاق في
~~الحيض لعينه ولكن إذا أوقعته نفذ بالنسبة إلى الوضع الشرعي نعم لا يعد
~~متناقضا إذا قال حرمت عليك الطلاق حالة الحيض وإذا أوقعته نفذ لاحتمال أن
~~يكون التحريم لأمر خارجي وهو تطويل العدة وأما إذا قال لعينه فلا نسلم عدم
~~التناقض وكلامنا إنما هو في المنهي عنه لعينه
# وثالثها أنا لو سلمنا ذلك وأنه لا يعد متناقضا وإن كان النهي عنه لعينه
~~لكن لا نسلم أن ترك مقتضى اللفظ الظاهر الدلالة لقرينة أو صراحة من المتكلم
~~يكون مناقضا لكلامه كما أن اللافظ باللفظ العام وبأسماء العدد مع التخصيص
~~لها والاستثناء منها لا يعد متناقضا ومتهافتا في كلامه فكذلك هنا
# قولهم إثبات الملزوم مع التصريح بنفي اللازم غير صحيح قلنا لا نسلم ذلك
~~لما تقدم أنها دلالة ظنية فتقدم عليها الدلالة الصريحة إذا كانت معارضة لها
# PageV01P153
# والجواب عن الثالث أن القائلين بتعميم الفساد في جميع صور النهي سواء كان
~~لعينه أو ms47 لغيره كأحمد بن حنبل والظاهرية لا يرد عليهم نقض شيء مما ذكروه
~~لأنهم طردوا قولهم في ذلك كله وقد التزم هذه الطريق بعض الأصوليين في
~~تصانيفه وذكر أن الجواب الصحيح وليس كذلك
# وأجاب آخرون عن ذلك بأن القول بالصحة في هذه الصور إنما كان لدليل خارجي
~~قام بها فلا يلزم من ذلك نقض كما في تخصيص العام والخروج عن حقيقة الأمر من
~~الوجوب إلى الندب وحقيقة النهي من التحريم إلى الكراهة لأدلة دلت على ذلك
~~في تلك المواضع الخاصة ولم يلزم بذلك نقض الأصل ولا إبطال دلالته من أصلها
# ثم أشار بعضهم إلى تلك الأدلة في كثير من الصور كقوله صلى الله عليه وسلم
~~لا تلقوا الجلب فمن تلقى شيئا من ذلك فأشتراه فصاحبه إذا أتى السوق بالخيار
~~فإثبات الخيار فيه للبائع دليل على أن البيع صحيح ولا شك أن المواضع التي
~~قيل فيها بالصحة مع وجود النهي كثيرة جدا في العبادات والعقود والإيقاعات
~~وغيرها كما تقدم ذكر كثير منها وسيأتي ويحتاج سالك هذه الطريق إلى دليل يخص
~~كل واحد منها وهو متعذر قطعا
# PageV01P154
# فالجواب الصحيح عن ذلك كله ما سبقت الإشارة إليه غير مرة وهو أن النهي في
~~هذه جميعها ليس لعين المنهي عنه ولا لوصفه اللازم بل لغيره المجاور له ولا
~~يقتضي النهي في هذا القسم الفساد كما سيأتي تحقيق ذلك وبيان الفرق بين
~~المقامين إن شاء الله تعالى والمدعى الذي استدللنا عليه إنما هو القسمان
~~الأولان فلا يرد النقض بغيرهما فإن قيل لا فرق قلنا سنبين ذلك إن شاء الله
~~تعالى
# وأما من فرق بين العبادات والمعاملات فقد احتج الإمام الغزالي بما تقدم
~~أن النهي يضاد كون المنهي عنه قربة وطاعة والأمر والنهي يتضادان فلا يكون
~~المنهي عنه قربة ولا امتثالا فيدل النهي في العبادات على الفساد بخلاف
~~العقود إذ لا تضاد بين تحريم العقود وبين جعلها سببا للملك والتصرف كما
~~تقدم فلم يكن دالا على الفساد
# وحاصل ذلك أن النهي إنما يدل على الزجر فقط وذلك ms48 من خطاب التكليف وأما
~~الصحة والفساد فهما من خطاب الوضع ولا إشعار له بهما
# وهذا الدليل هو عين المدعى لأنا نقول النهي دال على الزجر والفساد جميعا
~~وقد دللنا عليه بما تقدم وإن كانت دلالته على الفساد بطريق الاستلزام فذلك
~~كاف في المطلوب
# PageV01P155
# ثم إن الذي احتج به الإمام فخر الدين على أنه لا يدل عليه في العقود يرد
~~عليه في العبادات بأن يقال لو دل النهي على عدم إجزائها فإما أن يدل عليه
~~بلفظه أو بمعناه وكل منهما باطل ولا استبعاد في أن يقول الشارع مثلا نهيتك
~~عن الصلاة في الأوقات المكروهة وإن فعلتها أجزأت عنك وصحت وعن الصوم يوم
~~النحر وإن صمت فيه صح وكذلك النقض أيضا بالعقود المنهي عنها وهي صحيحة رد
~~مثله في العبادات كالضوء بالماء المغصوب والصلاة في الثوب الحرير وأمثالهما
~~فما يكون جوابا له عن ذلك يجاب به أيضا في المعاملات
# ونحن قد طردنا القول في البابين فسادا وصحة وفرقنا بين ما يقتضي الفساد
~~منهما وما لا يقتضيه فإن جنح إلى الفرق المتقدم بين الموضعين في تفسير
~~الفساد أعني بين العبادات والعقود أجيب بما تقدم من تفسير الفساد بمعنى كلي
~~يشملهما
# وقولهم إن النهي لا ينافي إفادة الملك وصحة التصرف ممنوع بما تقدم من
~~الأدلة الدالة على تنافيهما وإن سلم أنه لا ينافي ذلك قطعا فهو ينافيه
~~ظاهرا وذلك كاف على ما تقدم غير مرة وبالله التوفيق
# PageV01P156
### | الفصل الرابع
# في الفرق بين المنهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وبين المنهي عنه لغيره
~~وبيان أنه في هذا القسم الآخر لا يدل على الفساد
# وأصل هذه القاعدة أنه ورد في الكتاب والسنة مناه كثيرة منها ما أتفق
~~العلماء على فساده عند ارتكاب المنهي عنه كنهي الحائض عن الصوم والصلاة
~~والنهي عن بيع الملاقيح والمضامين وحبل الحبلة وعن نكاح زوجة الأب والجمع
~~بين المرأة وعمتها وخالتها إلى غير ذلك من الصور الإجماعية
# ومنها ما اختلفوا في ترتيب الفساد عليه كالبيع وقت صلاة الجمعة وعلى بيع
~~أخيه وبيع ms49 الحاضر للبادي وأشباه ذلك مع أن غالب القسم الأول لم يقترن به ما
~~يدل على الفساد سوى مجرد النهي وكذلك الثاني لم يقترن به ما يقتضي الصحة
~~فنظر الإمام الشافعي رض فوجد الفارق بين ذلك أن النهي عن الشيء متى كان
~~لعينه أو لوصفه اللازم فإنه يقتضي الفساد دون ما كان لغيره لما تقدم أن
~~الصحة تنافي المشروعية وأن ما توجه النهي إلى ذاته أو وصفه اللازم ليس
~~مشروعا والآتي به مرتكب المنهي عنه بالنسبة إلى ذلك الفعل بخلاف ما إذا كان
~~النهي لأمر خارجي مجاور له فإن الآتي بذلك الفعل لم يرتكب منهيا بالنسبة
~~إلى ذاته بل في أمر خارج عنه
# PageV01P157
# وطرد الشافعي رحمه الله أصله في جميع صور المنهيات بحيث أنه لم ينتقض
~~قوله في البابين بشيء بخلاف سائر الأئمة ممن عداه فإن أحدا منهم لم يطرد
~~قوله لا في الصحة ولا في الفساد كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# تحقيق الفرق بين هذين المقامين يستدعي ذكر مسألة مقصودة وهي الصلاة في
~~الدار المغصوبة وبيان صحتها فيه بتحقق الفرق بين البابين ثم ننعطف على
~~تفاصيل المناهي واختلاف العلماء في ذلك إن شاء الله تعالى
# فنقول أولا إن الواحد يطلق باعتبارات أحدها الواحد بالجنس وهو الصادق على
~~أنواع مختلفة كالحيوان والجسم النامي ونحو ذلك
# وثانيها الواحد بالنوع وهو المقول لنوع واحد تحته أصناف كالإنسان والفرس
~~ونحوهما
# وثالثها الواحد بالصنف كالهندي والرومي
# ورابعها الواحد بالشخص وهو المقول للجزئي المشخص كزيد وعمرو
# فأما الثلاثة الأول فلا ريب في أنه يختلف حكمها بحسب اختلاف أنواعها
~~وأصنافها واشخاصها ويصدق على بعضها ما يكذب على البعض الآخر فيصح في الواحد
~~بالنوع مثلا أن يكون بعض أصنافه مأمورا به وبعضها منهيا عنه ولا محذور في
~~ذلك لأن محل الإثبات إذا كان مغايرا لمحل النفي إما بالنوع أو بالصنف أو
~~بالشخص لا يلزم منه اجتماع النفي والإثبات في محل واحد
# PageV01P158
# ونقل إمام الحرمين وغيره عن طائفة من المعتزلة كأبي هاشم وأتباعه أنهم
~~أنكروا ذلك بناء ms50 على أن النوع الواحد لا تختلف صفته في الحسن والقبح فإذا
~~كان بعض إفراده حسنا أو قبيحا وجب أن يكون كله كذلك فقالوا السجود لله
~~تعالى لما كان حسنا واجبا استحال أن يكون السجود لغيره كالصنم مثلا محرما
~~من حيث انه سجود بل المحرم إنما هو قصد تعظيم الصنم
# وهذا ظاهر الضعف واه جدا لما بينا إن عند الاختلاف إما بالنوع أو بالصنف
~~أو بالشخص يصح تغاير الحكم بالنسبة إلى الأفراد ولا يتوارد النفي والإثبات
~~على ذات واحدة من وجه واحد وقد قال الله تعالى {لا تسجدوا للشمس ولا للقمر
~~واسجدوا لله الذي خلقهن} ولو كان ذلك مستحيلا لما حسن هذا الأمر والنهي
~~والمسالة واضحة جدا فلا فائدة في الإطالة بها
# وأما الواحد بالشخص فاتفقوا على أنه لا يكون باعتبار واحد حراما وحلالا
~~وواجبا وطاعة ومعصية لاستحالة اجتماع النفي والإثبات في الشيء الواحد
~~بالاعتبار الواحد إلا من جوز التكليف بالمحال لذاته
# واختلفوا في الواحد باعتبارين مختلفين كالصلاة في الدار المغصوبة هل
# PageV01P159
# يجوز تعلق الأمر بها باعتبار كونها صلاة وتوجه النهي إليها باعتبار كونها
~~غصبا فقال جمهور أصحابنا الأشعرية وأكثر الفقهاء كالشافعية والحنفية وجمهور
~~المالكية أنه تصح الصلاة في الدار المغصوبة على معنى أن الآتي بها يكون
~~آتيا بالمأمور به ويسقط عنه الطلب بفعلها وإن كان عاصيا من جهة لبثه في
~~المغصوب
# وذهب أحمد بن حنبل وأصحابه وأهل الظاهر بأسرهم إلى أنها لا تصح وبه قال
~~الجبائي وابنه من المعتزلة والزيدية وآخرون وبعضهم نقله رواية عن مالك
# وقال المازري شذ بعض أصحاب مالك وهو اصبغ فقال
# PageV01P160
# لا تجزي ونقله القرافى عن عبد الملك بن حبيب منهم أيضا وبهذا أيضا قال
~~القاضي أبو بكر الباقلاني إلا أنه قال الطلب يسقط عندها لا بها بخلاف من
~~ذكر قبله فإنهم قالوا لا يسقط الطلب بها ولا عندها واختار فخر الدين الرازي
~~قول القاضي أبي بكر
# وحجة الجمهور وجوه أحدها أن التغاير قد يقع مع اتحاد الموضوع المحكوم
~~عليه شخصا بسبب اختلاف صفاته بأن يكون ms51 المحكوم عليه بأحد الحكمين
~~المتقابلين هو الهيئة الاجتماعية من ذاته وإحدى صفتيه والمحكوم عليه بالحكم
~~الآخر هو الهيئة الاجتماعية من ذاته والصفة الأخرى كالحكم على زيد بكونه
~~مذموما لفسقه ومشكورا لكرمه فعلم أن المجموع الحاصل من الذات والصفة مغاير
~~لكل واحد منهما وإذا حصل التغاير في المحكوم عليه فلا استحالة في الحكم
~~بالوجوب والحظر معا بحسب اختلاف الجهتين
# وثانيها أن السيد إذا قال لعبده أوجبت عليك خياطة هذا الثوب وحرمت عليك
~~الكون في هذا الدار فجمع العبد بين الفعلين فإنا نقطع
# PageV01P161
# بطاعة العبد وعصيانه جميعا للجهتين وأنه يستحق الثواب على امتثاله
~~والعقاب على عصيانه ولا نعد ذلك متناقضا فكذلك ما نحن فيه حذو القذة بالقذة
# ولا يقال لا نسلم أن الطاعة والعصيان للجهتين لأن متعلق الأمر هو الخياطة
~~ومتعلق النهي هو اللبث في الدار وهما فعلان متباينان لا جهتان في فعل واحد
# لأنا نقول الخياطة تشتمل على حركة لا محالة فتلك الحركة واجبة من حيث هي
~~جزء الخياطة وحرام من حيث هي لبث في الدار
# وثالثها هو الذي عول عليه إمام الحرمين تحقيق الفرق بين المنهي عنه لعينه
~~ولوصفه ولغيره فإذا كان النهي يختص بالفعل المأمور به ويرجع إلى عينه فلا
~~يجامعه الأمر به بل هما متناقضان نحو صم لا تصم فهذا هو المنهي عنه لعينه
# وأما المنهي عنه لوصفه فأن يفرض أمر مطلق يتبين به أن مراد الآمر تحصيله
~~ثم يفرض نهي عن إيقاع ذلك المأمور السابق على وجه خاص مع التعرض في النهي
~~للمأمور به أو يفهم منه قصد تعليق النهي به كالأمر بالصوم مطلقا والنهي عنه
~~يوم العيد فإن هذا يقتضي عند الشافعي وجمهور العلماء إلحاق شرط بالمأمور به
~~حتى إذا فرض وقوعه على ما عمه النهي يقال فيه أنه ليس امتثالا وفيه خلاف
~~الحنفية وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى
# PageV01P162
# وأما القسم الثالث فان يجرى الأمر مطلقا ويتبين أن الغرض إيقاع المأمور
~~به من غير تخصيص له بحال ومكان ثم يرد نهي مطلق عن كون في ms52 مكان من غير
~~تخصيص له بموجب الأمر الأول فيقع النهي مسترسلا ولا ارتباط لأحدهما بالآخر
~~فإذا وقع الفعل على حسب الأمر مخالفا للنهي قيل فيه إنه وقع مقصودا للأمر
~~المطلق منفيا عنه بالنهي المطلق فلا يمتنع والحالة هذه اجتماع الحكمين
~~وينزل هذا منزلة تعداد الآمر والناهي فكذلك هنا لأنه لم يثبت النهي عن
~~الكون في الدار المغصوبة في وضع الشرع متعلقا بمقصود الصلاة فاسترسل النهي
~~منقطعا عن اعتراض الصلاة وبقيت الصلاة على حكمها فلو صح النهي مقصورا على
~~الصلاة في الدار المغصوبة قلنا ببطلانها كما لا تصح صلاة المحدث لما تعلق
~~النهي بعينها
# وزاد الإمام المازري هذا وضوحا بمثال ضربه وهو أن السيد إذا كان بين يديه
~~طعام وقد غص بلقمة فقال لغلامه أسرع إلي بكوز ماء حلو وارفق في إمساكه لئلا
~~ينكسر فجرى إليه ولم يرفق في إمساكه وسقاه فإنه لا يعد عاصيا له في مقصود
~~أمره ولا يصير كمن فرط في سيده حتى مات ولم يسقه ماء ولو أقبل إليه بالكوز
~~وفيه ماء زعاق لا يساغ أو أقبل به إليه فارغا كان ذلك كالعدم وليم على هذا
~~كما يلام إذ قعد ولم يأته به
# وهذا معلوم متعارف عند سائر العقلاء وبه يتضح الفرق بين ما هو مقصود
~~بالنسبة إلى المنهي عنه وبين ما ليس بمقصود في ذاته بل ورد لأمر خارجي عنه
~~وهو معلوم بالحس والمشاهدة وليس إلى إنكاره سبيل
# PageV01P163
# ورابعها أنه لو لم يصح كون الصلاة في الدار المغصوبة مأمورا بها منهيا
~~عنها لكان عدم الصحة اتحاد متعلق الأمر ومتعلق النهي فإنه لا مانع عندهم من
~~الصحة سوى الاتحاد واللازم باطل لأن متعلق الوجوب هو الفعل باعتبار كونه
~~صلاة ومتعلق النهي هو الفعل باعتبار كونه غصبا فالفعل بالاعتبار الأول غير
~~الفعل بالاعتبار الثاني واختيار المكلف جمعهما لا يخرجهما عن حقيقتهما كما
~~إذا رمى سهما واحدا إلى مسلم بحيث يمرق منه إلى كافر أو بالعكس وقصدهما
~~جميعا فإنه يثاب ويعاقب ويملك سلب الكافر ويقتل بالمسلم قصاصا لتضمن فعله ms53
~~الواحد أمرين مختلفين يصح انفكاك أحدهما عن الآخر وإن كان هو قد جمعهما
~~فإذن متعلق الأمر غير متعلق النهي
# واعترض على هذا بأدلة القائلين ببطلان الصلاة في الدار المغصوبة وحاصلها
~~ادعاء اتحاد المتعلقين وسيأتي ذكرها والجواب عنها إن شاء الله تعالى
# وخامسها ما ذكره القاضي أبو بكر وهو النقض بمن تعين عليه قضاء دين وهو
~~متمكن من أدائه والطلب به متوجه نحوه فيحرم بالصلاة فإنها تصح وإن كان مكثه
~~في مكانه تركا لواجب عليه في جهة السعي لأداء الدين وكذلك في رد الوديعة
~~وكذلك لو ضاق وقت الصلاة فاشتغل بإنشاء عقد بيع أو نكاح حتى خرج وقتها فإن
~~العقد يصح وإن كان عاصيا به وتاركا للصلاة المفروضة ولعقد التكبيرة المأمور
~~بها
# PageV01P164
# قال إمام الحرمين وأبو هاشم لا نسلم ذلك ولا أمثاله وليس هو ممن تروعه
~~التهاويل يعني فيلتزم البطلان في هذه الصور ونحوها واعترض غيره بأنه لم يعص
~~هنا بترك الصلاة بل بترك قضاء الدين ورد الوديعة وكذلك لم يعص بعقد البيع
~~بل بتأخير الصلاة عن وقتها
# وأجيب عن ذلك بأن كونه في الصلاة ترك لاشتغاله بقضاء الدين كما أن كونه
~~فيها لبث في الدار المغصوبة ولا فرق فالنقص لازم له بغير إشكال
# وأما ما ذكره إمام الحرمين فليس بشيء لأن هذه الصور كلها إجماعية قطعية
~~لم يقل أحد ببطلان الصلاة فيها ولا يسع أبا هاشم ولا غيره التزام ذلك لأنه
~~يؤدي إلى إبطال أكثر أعمال الخلق من صلاة وصوم وحج وبيع وشراء وإعتاق إلى
~~غير ذلك من التصرفات التي هي من ضرورات الخلق وعلى الواحد منهم حقوق يجب
~~عليه التنصل منها أما بالرد أو بالاستحلال فيكون اشتغاله عن ذلك بما ذكر
~~قاطعا عن الخروج من حق الغير وهذا معلوم بطلانه أعني القول بفساد هذه
~~التصرفات في هذه الحالة
# واحتج القائلون بفساد الصلاة في الدار المغصوبة بأوجه أحدها أن متعلق
~~الأمر إما أن يكون عين متعلق النهي أو غيره فإن كان الأول كان الشيء الواحد
~~مأمورا منهيا معا وذلك عين ms54 تكليف ما لا يطاق
# وإن كان الثاني فالوجهان إما أن يتلازما أو لا فإن لم يتلازما كان الأمر
~~والنهي متعلقين بشيئين ولا نزاع في صحة ذلك لكنه ليس بصورة المسألة
# PageV01P165
# لما سنبينه وإن تلازما كان كل واحد من ضرورات الآخر والأمر بالشيء أمر
~~بما هو من ضروراته وإلا وقع التكليف بما لا يطاق فإذا كان المنهي من ضرورات
~~المأمور كان مأمورا فيعود الأمر إلى لزوم كون الشيء الواحد مأمورا منهيا
~~وذلك محال وهذا صورة هذه المسألة لأن جهة الغصب على الإطلاق وإن كانت
~~مغايرة لجهة الصلاة ومنفكة عن مطلق الصلاة لكنه يستحيل انفكاك هذه الصلاة
~~عن جهة الغصب إذ الصلاة في الدار المغصوبة يستحيل أن تكون منفكة عن جهة
~~الغصب
# وثانيها أن الحركات والسكنات داخلة في مفهوم الصلاة في الدار المغصوبة
~~وشغل الحيز داخل في مفهوم الحركة والسكون إذ الحركة عبارة عن شغل الجوهر
~~للحيز بعد أن كان في غيره والسكون عبارة عن شغل الجوهر للحيز أكثر من زمان
~~واحد فشغل الحيز داخل في مفهوم الحركة والسكون الداخلين في مفهوم الصلاة
~~فكان داخلا في مفهوم الصلاة لأن جزء الجزء جزء وشغل الحيز فيما نحن فيه
~~حرام فالصلاة التي جزؤها حرام لا تكون واجبة لأن وجوبها إما أن يستلزم
~~إيجاب ما كان من أجزائها محرما وهو تكليف بما لا يطاق
# والثاني يلزم منه أن يكون الواجب بعض أجزاء الصلاة لا نفس الصلاة لأن
~~مفهوم الجزء مغاير لمفهوم الكل وذلك محال ولأن النهي عن الجزء نهي عن الكل
~~المجموع والمنهي عنه لا يكون واجبا
# ولأن الأمر بالكل أمر بالجزء لتوقفه عليه ويلزمه إيجاب ما كان من أجزائها
~~محرما وهو تكليف بالمحال
# PageV01P166
# وثالثها أن المسلمين أجمعوا على أن الصلاة لا تصح إلا بنية التقرب إلى
~~الله تعالى والتقرب إليه لا يتصور بما هو معصية وقد حرمه الله سبحانه
~~وبعبارة أخرى شرط صحة الصلاة نية الوجوب أو نية ما يقوم مقام الوجوب فكيف
~~يتحقق الوجوب فيما قد تحقق فيه الحظر لأن الكون في الدار ms55 المغصوبة محرم
# ورابعها النقض ببطلان صوم يوم النحر بالنذر وغيره مع اختلاف الجهتين فيه
~~لأن جهة كونه صوما منذورا مأمورا به وجهة كونه واقعا في يوم النحر منهي عنه
~~ومنهم من أورد ذلك على وجه الملازمة فقال لو صحت الصلاة في الدار المغصوبة
~~لصح الصوم يوم النحر والجامع اختلاف الجهتين كما سبق فلما لم يصح الصوم يوم
~~النحر لم تصح الصلاة في الدار المغصوبة ولا يخفى أن هذا الوجه إنما هو لازم
~~للمالكية والشافعية القائلين ببطلان صوم يوم العيد بخلاف الحنفية فإنهم
~~يقولون بصحته كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# وأجيب عن الوجه الأول والثاني بأمور
# أحدها النقض بما تقدم من المثال المضروب في أمر السيد عبده بالخياطة
~~ونهيه عن دخول الدار
# قال صاحب الأحكام
# جميع ما ذكروه في الوجه الأول والثاني بعينه وارد على المثال المضروب من
~~غير فرق
# PageV01P167
# وأجاب غيره بمنع أن ما لا يتم الواجب إلا به وهو مقدور للمكلف فهو واجب
~~وبمنع أن الأمر بالكل أمر بالجزء وهذا المنع إنما يتم ممن يمنع ذلك مطلقا
~~أو ممن يقول إن ما لا يتم الواجب إلا به لا يكون واجبا إلا إذا كان شرطا
~~شرعيا كابن الحاجب ومن وافقه وكلا القولين ضعيفان
# والراجح وجوب ما لا يتم الواجب إلا به وان الأمر بالكل أمر بالجزء وأجاب
~~صاحب التحصيل عنهما بوجهين
# أحدهما أنه لا نزاع في أن الفعل المعين لا يجوز أن يكون مأمورا به لعينه
~~ومنهيا عنه لعينه وإنما النزاع في أن الفعل إذا كان فردا من أفراد المأمور
~~به ولم يكن مأمورا به لعينه ولكن وجد المأمور به في ضمنه هل النهي عنه أم
~~لا
# وما ذكر من الدليلين لا يدل على فساد هذا بل على أن الصلاة في الدار
~~المغصوبة لا يكون مأمورا بها لعينها ولا نزاع في ذلك
# وجواب المتنازع فيه بنى على أصل الإمام فخر الدين الرازي أن الأمر
~~بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من جزئياتها فالأمر بصلاة الظهر مثلا لا
~~يكون أمرا ms56 بهذه الصلاة الواقعة في الدار المغصوبة
# PageV01P168
# وبهذا خرج الجواب عن قولهم في الوجه الأول إن لم يتلازما فليست هذه
~~المسألة أي مسألة الصلاة في الدار المغصوبة فإن الصلاة مع الغصب أمران
~~متلازمان هنا كما تقدم من كلامه لأنه تبين أن التلازم إنما يكون إذا كان
~~المأمور به هنا هو عين الصلاة في الدار المغصوبة وليس الأمر كذلك بل
~~المأمور به نفس الصلاة الواقعة في ضمن الصلاة في الدار المغصوبة فإن
~~المأمور به إنما هو فرد من نوع لا بخصوص كونه ذلك الفرد بل بوجود النوع
~~الواجب في ضمن ذلك الفرد لأن كل فرد من أفراد الواجب ظهرا الواقعة في نفس
~~الظهر مثلا إنما يتشخص بعوارض مخصوصة كزمان مخصوص ومكان مخصوص وعلى قدر
~~مخصوص ولا توجد تلك العوارض المخصوصة إلا في ضمن ذلك الفرد مع اشتراك
~~الجميع في كونها صلاة الظهر واقعة في الوقت
# ولا يقال إذا لم تكن الصلاة في الدار المغصوبة واجبة فالآتي بها لم يخرج
~~عن العهدة لتركه الواجب لأنا نقول المدعى أن الواجب المطلق موجود في ضمن
~~هذا الفرد المتشخص بالعوارض المخصوصة فيخرج بذلك عن العهدة ولا يلزم منه أن
~~يكون هذا الفرد المعين لشخصه بعوارضه الخاصة واجبا لعينه لما بيناه
# وهذا كله بناء على ما تقدم أن الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من
~~جزئياتها وموضع تقريره غير هذا المكان فتكون الصلاة في الدار المغصوبة
~~مأمورا بها باعتبار ماهيتها ومنهيا عنها باعتبار خصوصيتها
# PageV01P169
# الوجه الثاني أنه إذا لم يقل بأن الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من
~~جزئياتها بل هو أمر بها فيلزم على ذلك نقض عظيم وهو أنه يمتنع النهي عن فعل
~~ما إذا قيل بأنه يمتنع النهي عن فرد من أفراد الكلي المأمور به وذلك باطل
~~بالإجماع وبيان الملازمة أن نفس الفعل مأمور به ولأن الفعل الخاص مأمور به
~~ونفس الفعل جزء من الفعل الخاص وجزء المأمور به مأمور به جزما فلا ينهى عن
~~فعل معين لأن كل فعل منهي عنه فهو فرد من ms57 أفراد نفس الفعل والتفريع على أنه
~~لا يكون الفعل المعين المنهي عنه فردا من أفراد الكلي المأمور به وهذا
~~الفعل المعين المنهي عنه فرد من أفراد نفس الفعل المأمور فلا يكون المعين
~~منهيا عنه وإلا يلزم اجتماع الأمر والنهي في فعل واحد وذلك محال هذا معنى
~~كلام صاحب التحصيل مبسوطا عما ذكره
# واعترض الشيرازي شارح المختصر على هذا الوجه الثاني بأن نفس هذا الفعل
~~المعين ليس مأمورا به أصالة بل تبعا لكونه جزء المأمور به ولا يلزم من
~~استحالة ما ذكر في المأمور به أصالة أن يجيء ذلك في المأمور به تبعا
# ثم قال نعم لو قيل لو امتنع ذلك استحال النهي عن صلاة المحدث لكونها فرد
~~من أفراد الصلاة المأمور بها مع أن النهي عنها واقع لهم وفي الإعتراض
~~المذكور نظر من جهة أن الأصالة لا أثر لها فيما نحن فيه فان الدليل المذكور
~~قياسي في الحقيقة والجامع اجتماع الوجوب والحرمة في شيء واحد وهذا ممتنع
~~سواء كان الوجوب بالأصالة أو التبعية
# PageV01P170
# وأما قوله في صلاة المحدث فضعيف أيضا لأن الصلاة المأمور بها هي الصلاة
~~المستجمعة لشروطها وصلاة المحدث مع القدرة على الطهارة ليست فردا من
~~الأفراد المأمور بها فلم يجتمع الوجوب والتحريم معا
# وأما الوجه الثالث فالجواب عنه ظاهر لأن نية التقرب إلى الله تعالى إنما
~~تتوجه إلى كونها صلاة لا إلى كونها غصبا ونحن قد بينا انفكاك أحد الأمرين
~~عن الآخر وأنهما ليسا متلازمتين بل باعتبار الجهتين كما سبق فلا تناقض
~~حينئذ وهذا الجواب هو المعتمد وقد أجاب القاضي أبو بكر بن الباقلاني عنه
~~بأن الصلاة تشتمل على جنسين أقوال كالقراءة والأذكار وأفعال كالقيام
~~والركوع والسجود والأقوال لا غصب فيها بخلاف الأفعال فتتوجه النية إلى ما
~~لا غصب فيه وتكون الأفعال كالأجزاء التي تعزب النية فيها عن المصلي بعد ما
~~نوى أولا
# وفي هذا الجواب نظر والحق أن نية الصلاة تشمل كل ما يقع فيها ولا استحالة
~~في الأفعال لما بينا من اعتبار الجنس
# والجواب عن الرابع ms58 بالفرق بين المقامين فإن صوم يوم النحر غير منفك عن
~~الصوم بوجه لأنه خاص والخاص لا ينفك عن العام فلا يتحقق فيه جهتان كما
~~تحققنا في الصلاة في الأرض المغصوبة لأن الأمر لكونها صلاة والنهي لكونها
~~غصبا
# ولا يقال فالأمر بصوم يوم النحر لكونه صوما مطلقا والنهي لكونه يوم النحر
~~لأنا نقول اليوم المتعلق بالصوم غير منهي عنه مفردا والغصب المتعلق بالصلاة
~~منهي عنه مجردا عنها ومن أورد ذلك الوجه
# PageV01P171
# على طريق الملازمة يجاب عنها بتخصيص المدعى بأن يقال المدعى تجويز تعلق
~~الأمر والنهي معا بذي جهتين ينفك المنهي عنه عن المأمور به في الجملة أو كل
~~واحدة منها عن الأخرى في الجملة وحينئذ لا يلزم ما ذكروه من فساد صوم يوم
~~النحر لامتناع انفكاك صوم يوم النحر عن الصوم من حيث هو صوم لاستلزام الأخص
~~الأعم وسيأتي تتمة الكلام على صوم النحر وبيان بطلانه في الفصل الآتي بعد
~~هذا إن شاء الله تعالى
# وأما القاضي أبو بكر بن الطيب فإنه احتج لفساد الصلاة في الأرض المغصوبة
~~بالوجوه المتقدمة وقد أجبنا عنها ثم رأى أن ذلك معارض بإجماع السلف على
~~سقوط المطالبة بها فقال الغرض يسقط عندها لا بها جمعا بين الدليلين
# واختار هذه الطريقة ابن الخطيب في المحصول قال لأنا بينا بالدليل امتناع
~~ورود الأمر بها والسلف أجمعوا على أن الظلمة لا يؤمرون بقضاء الصلوات
~~المؤداة في الدور المغصوبة ولا طريق إلى التوفيق بينهما إلا ما ذكرناه
# وقد اعترض المحققون على هذه الطريقة بعبارات مختلفة
# وقال إمام الحرمين هذا عندي حائد عن التحصيل غير لائق لمنصب هذا الرجل
~~الخطير يعني القاضي أبا بكر فإن الأعذار التي ينقطع بها الخطاب
# PageV01P172
# محصورة فالمصير إلى سقوط التكليف من متمكن من الامتثال ابتداء ودواما
~~بسبب معصية لابسها لا أصل له في الشريعة
# والذي يتحصل من كلامهم في رد هذه الطريقة وجوه أرجحها
# منع وجود الإجماع المذكور وإن كان قد احتج به جماعة من الأئمة كالغزالي
~~ومن بعده حتى قال الغزالي رحمه الله وغيره ms59 أن من قال بأن الفرض لم يسقط
~~بالصلاة في الدار المغصوبة لمحجوج بالإجماع وليس الأمر كما ذكر لأن الإجماع
~~لم ينقل عن المتقدمين لفظا عنهم بل غاية ما قال القاضي أبو بكر لم يأمر
~~أئمة السلف الظلمة بإعادة الصلوات التي أقاموها في الأرض المغصوبة
# وحاصل هذا إثبات الإجماع بعدم النقل وقد علم أن عدم الوجدان لا يلزم منه
~~عدم الوجود فلا يثبت ادعاء الإجماع حتى يثبت النقل بأن الظلمة غصبوا أراض
~~معينة غصبا محققا ثم كانوا يصلون فيها والعلماء من الصحابة المتأخرين ومن
~~بعدهم من التابعين يشاهدونهم ولا يأمرونهم بالإعادة مع قدرتهم على الإنكار
~~عليهم ثم شاع ذلك واستمر العمل به في الأمصار كلها حتى انعقد الإجماع عليه
~~وكل هذه المقدمات لا يمكن ثبوت شيء منها بل الظاهر خلافها وان ذلك لم يتفق
~~في عصر الصحابة رضي الله عنهم ولو اتفق من واحد من ولاة بني أمية لأمكن أن
~~يخفى عليهم ولو قدر أن لا يخفى عنهم لأمكن أن ينكروا ذلك ويخفى عنا لأن
~~الظاهر من حالهم أنهم لا يقرون عن المنكر وقد كانوا ينكرون أقل من هذا وكيف
~~يدعي الإجماع في المسألة وفيها
# PageV01P173
# الخلاف من مثل الإمام أحمد بن حنبل وأصبغ بن الفرج وعبد الملك بن حبيب من
~~المالكية
# وقد قال إمام الحرمين عزي المنقول عن أحمد إلى طوائف من سلف الفقهاء وقيل
~~هو رواية عن مالك ولا ريب في أن الإمام أحمد رحمه الله من أعلم الفقهاء
~~بالإجماع والاختلاف وأكثرهم إطلاعا على الآثار المنقولة عن السلف فكيف يخفى
~~عليه مثل هذا
# وقول فخر الدين المتقدم أجمعوا على أن الظلمة لا يؤمرون بقضاء الصلوات
~~فيه خلل ظاهر فإن الذي ادعاه من نقل الإجماع واستروح إليه إنما هو عدم أمر
~~الأئمة من السلف للظلمة لا النقل عنهم كلهم أن الظلمة لا يؤمرون وفرق بين
~~المقامين
# ثم إن الإجماع عند فخر الدين دليل ظني وما ذكره من الأدلة التي سبق ذكرها
~~قطعية على زعمه فكيف يعارض الظني القطعي حتى يحتاج إلى ms60 الجمع بينهما
# وقولهم إن الفرض يسقط عندها لا بها لا يخفى ضعفه وخصوصا في مقابلة ما
~~أدعوه من القاطع فإن سقوط الفرض المعين منحصر في أدائه على الوجه الذي أمر
~~به أو تعذره من المكلف بخروجه عن أهلية التكليف ونحو ذلك أو بالنسخ عنه
~~والأخيران منتفيان هنا فتعين أن يكون السقوط للمعنى الأول وهذا القدر كاف
~~في هذه المسألة وفيها مباحث طويلة وتشكيكات كثيرة على الأدلة من الطريقين
~~لا فائدة في ذكرها لئلا يطول الكلام
# وقد ذكر الأصفهاني شارح المحصول مسألة ترد نقضا على القائلين
# PageV01P174
# ببطلان الصلاة في الدار المغصوبة وهي صوم يوم من شهر رمضان يخاف المكلف
~~على نفسه الهلاك به لسبب الصوم فإن الصوم حرام عليه في ذلك النهار قطعا مع
~~أنه صحيح وذكر أنه لا جواب لهم عنه وهذا إنما يتم إذا كان الحنابلة ومن
~~وافقهم يسلمون صحة صوم ذلك اليوم فإن كان كذلك فهو نقض قوي وبه يتبين أيضا
~~اعتبار الجهتين
# لكن الظاهرية يقولون ببطلان مثل هذا الصوم وأنه لا يؤدى عن الفرض كما
~~يقولون بمثله في صوم المسافر بل ها هنا أولى
# والذي اعتمد عليه الغزالي في النقض عليهم ما تقدمت الإشارة إليه وهو أن
~~من في ذمته حق لغيره وهو قادر على رده إليه أو استحلاله منه ولم يفعل أنه
~~لا يصح بيعه ولا صلاته ولا زكاته وإذا تزوج المطلقة ثلاثا لا يحصل التحليل
~~بوطئه لأنه عصى بترك رد المظلمة ولم يتركه إلا بتزويجه وبيعه وصلاته قال
~~فيؤدي هذا إلى تحريم أكثر النساء وفوات أكثر الأملاك وهو خرق للإجماع قطعا
~~وذلك لا سبيل إليه
# وذكر جماعة من المصنفين أن الخلاف في الصلاة في الدار المغصوبة جار
# PageV01P175
# في الوضوء بالماء المغصوب من الإناء المغصوب والتيمم بتراب مغصوب والمسح
~~على خف مغصوب وكذلك الزكاة إذا خرجت بمكيال مغصوب أو ميزان مغصوب والحج على
~~جمل مغصوب أو بنفقة حرام وكذلك الوضوء من إناء الذهب أو الفضة حكاه الشيخ
~~محي الدين والذبح بسكين مغصوب فإنه لا تحل الذبيحة ms61 أيضا عندهم وكذلك إقامة
~~الحد بسوط مغصوب وما أشبه ذلك
# وقال الشيخ صفي الدين الهندي رحمه الله في نهاية الوصول بعده ذكره أكثر
~~هذه المسائل اختلف القائلون ببطلان الصلاة في الدار المغصوبة سواء قالوا
~~بوجوب القضاء أو بسقوط الطلب عندها لا بها فمنهم من عمم المنع في الكل
~~ومنهم من خصص بما إذا كان المنهي عنه جزءا أو لازما للماهية دون غيره
# فأشار بالأول إلى داود وأتباعه وبالثاني إلى الإمام أحمد بن حنبل
# PageV01P176
# فإن الروايات اختلفت عنه في آحاد هذه المسائل لكن جادة مذهبه أن كل منهي
~~عنه غير صحيح وإن كان النهي لمعنى خارجي
# لكن اتفقت الروايات عنه على أن الطلاق البدعي في الحيض ونحوه ينفذ وكذلك
~~إرسال الثلاث جملة وإن كان منهيا عنه عنده واتفق على ذلك أصحابه كافة
~~والنقض بهذه الصور وارد عليهم قطعا فإن فرقوا بين المقامين بأن الإيقاعات
~~يغتفر فيها ما لا يغتفر في العبادات والعقود نقض ذلك عليهم بقولهم في الذبح
~~بالسكين المغصوب أنه لا يحل الذبيحة
# وقد نقل ابن برهان الإجماع على صحة صلاة الجمعة في البقعة المغصوبة بعد
~~ذكر الخلاف المتقدم في مطلق الصلاة في الدار المغصوبة
# ومما يشهد لصحة المنهي عنه إذا كان النهي لغيره إثباته صلى الله عليه
~~وسلم الخيار لمشتري المصراة إذا تبين التصرية مع أن التصرية غش وتدليس منهي
~~عنه قطعا والنبي صلى الله عليه وسلم لم يحكم ببطلان البيع بل أثبت الخيار
~~وذلك دال على إنعقاده مع ارتكاب البائع النهي فيه
# وكذلك تلقي الركبان ونهي النبي صلى الله عليه وسلم عنه ثم أثبت لمن تلقى
~~واشترى منه الخيار إذا قدم السوق كما هو في الصحيحين وذلك يقتضي تصحيح
~~العقد كما في المصراة على أنه روي عن أحمد بن حنبل رحمه
# PageV01P177
# الله في رواية أن البيع باطل طردا لقاعدته والحديث حجة على هذه الرواية
# وفيما تقدم من تحقيق الفرق بين المقامين وأن النهي عنه لغيره لم يتوارد
~~النفي والإثبات فيه بالنسبة إلى معنى واحد فلا يكون مرتكبه داخلا ms62 تحت
~~الأدلة المتقدمة الدالة على أن النهي يقتضي الفساد كفاية وأبينها ما ذكره
~~المازري رحمه الله من ضرب المثال بمن طلب من عبده أن يسقيه ماء ويرفق في
~~إمساكه كما تقدم والفرق واضح جدا بين من صلى بغير وضوء أو توضأ بماء نجس
~~وبين من توضأ بماء مغصوب فإن الأول لم يأت بالمأمور به والثاني لم يأت به
~~على وجهه المشروع في ذاته وأما الثالث فأتى به على وجهه ولكن عصى بأمر
~~خارجي عنه
# فإن قيل وبماذا يعرف كون النهي عن الشيء لأمر خارجي حتى يعلل به عن
~~اقتضائه الفساد قلنا
# يعرف ذلك تارة بتنصيص الشارع أو إيمائه إلى ذلك كما في قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يبع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض فإن هذا
~~إشارة إلى أن النهي عن هذا البيع إنما هو لما يقترن به من المضرة للغير
~~وكذلك نهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الرجل على بيع أخيه وعن
# PageV01P178
# بيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان وأمثاله فالنهي متعلق بالبيع من جهة
~~اللفظ وبإضرار الغير من جهة المعنى كما في قوله تعالى {ولا تموتن إلا وأنتم
~~مسلمون} النهي عن الموت في اللفظ وليس ذلك مقدورا بل هو في الحقيقة عما
~~يقترن به من الكفر
# وكذلك قوله تعالى {ولا يصدنكم الشيطان} والنهي عن الصد للشيطان في اللفظ
~~وللمكلفين في المعنى
# ومثل هذا قول القائل لغيره لا أرينك ها هنا فإنه لم يقصد المتكلم بالنهي
~~نفسه وإنما المقصود به المخاطب وتارة يعرف ذلك من جهة أن النهي ليس مختصا
~~بمورده بل يعم صورا غير المنهي عنه كالبيع وقت النداء للجمعة فإن الإتفاق
~~على أن غير البيع من سائر الشواغل عن الجمعة كالبيع في النهي عن الاشتغال
~~بها
# فدل على أن النهي في الآية عن البيع ليس لذاته ولا لخلل في أركانه
~~وشرائطه بل لكونه سببا لترك الجمعة
# وكذلك الصلاة في الدار المغصوبة إذ التحريم ليس مختصا بالصلاة
# PageV01P179
# فقط بل يعم سائر الأفعال والحركات والسكنات الكائنة ms63 في الأرض المغصوبة
~~فعلم من ذلك أن النهي ليس لذات الصلاة
# وتارة يعرف ذلك من جهة المعنى كما في طلاق الحائض فإنه ليس لذاته بل لما
~~يقترن به من تطويل العدة
# وكذلك الصلاة في أعطان الإبل لما يخشى من نفارها فتشوش على المصلي
# وكالنهي عن الصلاة مع مدافعة الأخبثين فإن ذلك لما فيه من تفويت كمال
~~الخشوع وتشويشه ولو ترك الخشوع عمدا صحت صلاته فدل على أن النهي لأمر خارجي
# وكذلك نهي الحاكم عن أن يحكم بين اثنين وهو غضبان فإنه احتياط للحكم فإذا
~~وقع الحكم في هذه الحالة بأركانه وشرائطه صح اتفاقا فدل ذلك على أنه لأمر
~~خارجي غير ذات المنهي عنه وهذه أيضا مما ترد على الحنابلة
# وكذلك بيع العنب ممن يتخذه خمرا لما كان المنع منه لئلا يتوسل به إلى
~~اتخاذ الخمر المنهي عنه صحح الشافعي البيع لأنه ليس لذات المبيع وقال أحمد
~~ببطلانه طردا للقاعدة
# فإن قيل فلم قال الشافعي ببطلان البيع إذا وقع به التفريق بين الوالدة
~~وولدها مع أن النهي عنه لغيره لا لذات العقد
# قلنا لأن تسليم المبيع فيه ممنوع شرعا والممتنع شرعا كالممتنع حسا فكان
~~المبيع غير مقدور على تسليمه وذلك شرط في صحة البيع
# PageV01P180
# فإن قيل يرد عليه أيضا بطلان نكاح المحرم فإن المنهي عنه لكونه وسيلة إلى
~~الوطء المحرم حالة الإحرام قلنا ليس كذلك بل هو من المنهي عنه لوصفه اللازم
~~بدليل النهي له أيضا عن أن ينكح غيره أو أن يخطب فهو كالنهي عن الصلاة بغير
~~وضوء والإحرام بالنسبة إلى العقد كالحدث بالنسبة إلى الصلاة
# وقد ذكر المالكية فرعا حسنا لم أره مسطورا في كتب أصحابنا وهو ما إذا لبس
~~المحرم الخف متعديا به ثم توضأ ومسح عليه فقالوا لا تصح طهارته وفرقوا بينه
~~وبين الماسح على الخف المغصوب بأن الماسح على الخف المغصوب مخير بين الغسل
~~والمسح على الخف في الجملة غاية الأمر أنه تعدى باستعمال المغصوب ومسح عليه
~~وكان النهي في المجاور كما مر في نظائره وأما ms64 المحرم فإنه لم يؤمر حالة
~~الإحرام إلا بغسل الرجل ولم يخير بينه وبين المسح فإذا لبس الخف ومسح عليه
~~لم يأت بالمأمور به فلم تصح طهارته وهو فرق حسن وبحث صحيح ولا يتعد أن
~~يتخرج على قواعد الشافعية
# والحاصل أن النهي متى ظهر فيه أنه لأمر خارجي لم يكن دالا على الفساد
~~وإذا لم يظهر فيه ذلك حمل على الفساد سواء تحقق فيه أنه لعين المنهي عنه أو
~~لوصفه اللازم أو لم يتحقق ذلك كنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى
~~يجري فيه الصاعان والله سبحانه أعلم
# PageV01P181
### | الفصل الخامس
# في البحث مع الحنفية في دلالة النهي على الصحة وقد تقدم أنهم لا يقولون
~~بذلك في جميع المناهي بل في المنهي عنه لوصفه اللازم وإن كان جماعة من
~~الأئمة المصنفين أطلقوا القول عنهم بذلك والكلام في أبحاث
# البحث الأول في أن النهي لا يدل على الصحة أصلا وبيانه من وجهين الأول
~~أنه لو دل على الصحة لدل إما بلفظه أو بمعناه والقطع حاصل بأنه لا يدل عليه
~~بلفظه وأما أنه لا يدل عليه بمعناه فلأن شرط الدلالة المعنوية اللزوم إما
~~قطعا أو ظاهرا والتحريم لا يستلزم الصحة لا قطعا ولا ظاهرا بل هو مستلزم
~~لعدمها لما بيناه في الوجوه الدالة على أن النهي يقتضي الفساد وأن مقصود
~~التحريم أن لا يوجد الفعل والقول بالصحة مضاد لهذا المقصود لأنه يفضي إلى
~~الوجود
# ومن وجه آخر أن كون التصرف صحيحا يلزم منه كونه مشروعا ومن ضرورة كونه
~~مشروعا كونه مرضيا قال الله تعالى {شرع لكم من الدين ما وصى به نوحا} الآية
~~وكون الفعل محرما منهيا عنه ينافي هذا الوصف وإن كان داخلا في المشيئة
~~والقضاء الأزلي إذ لا يلزم من ذلك
# PageV01P182
# الرضا فإن الكفر وسائر المعاصي واقعة بقضاء الله وقدره ولا يرضى بها وإذا
~~ثبت التنافي بين التحريم والصحة لم يكن النهي دالا على الصحة بطريق اللزوم
~~أصلا بل هو دال على نقيضها كما بيناه فيما تقدم
# الثاني أنا أجمعنا ms65 على وجود النهي حيث لا صحة كالنهي عن بيع المضامين
~~والملاقيح وحبل الحبلة وكالنهي عن الصلاة في أيام الحيض بقوله صلى الله
~~عليه وسلم دعي الصلاة أيام أقرائك وكالنهي عن نكاح ما نكح الآباء إلى غير
~~ذلك من المناهي فلو كان النهي مقتضيا للصحة لكان
# PageV01P183
# تخلف الصحة مع وجود النهي على خلاف مقتضى الدليل ولا ريب أن ذلك على خلاف
~~الأصل سواء كان لمعارض أو لا لمعارض بل نقول الأصل عدم المعارض وان أبدي
~~إجماع في هذه الصور فالظاهر أنه مستند إلى النهي إذ لا إجماع إلا عن مستند
~~ولم يزل العلماء يستدلون على الفساد بالنهي عنها كما تقدم فتكون هذه
~~المناهي مستند الإجماع
# ولا يرد على ذلك المواضع التي حكم فيها بالصحة مع النهي عنها لأنا نقول
~~ليس شيء من ذلك منهيا عنه لعينه ولا لوصفه اللازم بل كلها من المنهي عنه
~~لأمر خارجي جاوره وكلامنا في القسمين الأولين فالنقض إنما يرد على المالكية
~~في إثباتهم شبهة الصحة في بعض الصور كما تقدم
# فإن قيل قد الصحة أثبتم فيما إذا أحرم مجامعا مع ارتكابه المنهي عنه قلنا
~~هو وجه مرجوح لبعض الأصحاب وليس عليه الفتوى ولنا وجهان آخران أحدهما أنه
~~لا ينعقد إحرامه أصلا كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث وهذا هو الأصح
# والثاني أنه ينعقد فاسدا كما لو جامع بعد انعقاد الإحرام فإنه يفسد
~~إحرامه ويجب عليه القضاء والكفارة والمضي في إتمام هذا الفاسد وسيأتي
~~الكلام في ذلك إن شاء الله تعالى
# واحتج محمد بن الحسن رحمه الله تعالى لأن النهي يقتضي الصحة
# PageV01P184
# بأن صوم يوم العيد وأيام التشريق منهي عنه والنهي لا يقع عما لا يتكون
~~وقرروا هذا الكلام بوجهين
# أحدهما أن الأصل في ألفاظ الشارع تنزيلها على عرفه وعرف الشارع في النهي
~~عن الصلاة والصوم والبيع ونحو ذلك إنما هو المعتبر شرعا فلو لم يكن التصرف
~~المنهي عنه كذلك لكان المنهي عنه غير الأمر الشرعي وهو ممتنع
# وثانيهما أن النهي عن غير المقدور قبيح وعبث بدليل ms66 أنه يقبح أن يقال
~~للأعمى لا تبصر وللزمن لا تمش لكونه غير متصور منه فيكون النهي عن غير
~~المتصور قبيحا وعبثا وهو غير جائز على الحكيم فيلزم أن يكون المنهي عنه
~~متصور الوقوع ويلزم من ذلك صحته
# والجواب عن المذكور أولا أن الشرعي ليس معناه هو المعتبر في نظر الشرع
~~فإن الشرعي قد يكون صحيحا وقد يكون فاسدا والدليل على أن الشرعي المنهي عنه
~~ليس هو الصحيح المعتبر قوله صلى الله عليه وسلم للحائض دعي الصلاة أيام
~~أقرائك فإن الصلاة المنهي عنها هي الصلاة الشرعية لأن اللغوية لا ينهى عنها
~~وهذه الصلاة المأمور بتركها فاسدة غير معتبرة في نظر الشرع وأيضا لو كان
~~المراد بالنهي الشرعي الذي يعتبر معناه بحسب عرف الشرع لزم دخول الوضوء
~~وغيره في الشرائط في مسمى الصلاة الشرعية لأن كونها شرعية إنما يتحقق عند
~~اجتماع شرائطها
# PageV01P185
# وعن الثاني أن الصحة على ثلاثة أقسام صحة عقلية وهي إمكان الشيء وقبوله
~~للوجود والعدم في نظر العقل كإمكان الأجسام والأعراض
# وصحة عادية كالحركة الممكنة من القادر عليها مثل المسمى أماما ويمينا
~~وشمالا دون الصعود في الهواء
# وصحة شرعية وهي للإذن الشرعي في جواز الإقدام على الفعل والنزاع إنما هو
~~في الصحة الشرعية وما ذكروه في قضية الأعمى والزمن دليلا على العبث والفساد
~~إنما هو دال على اشتراط الصحة العادية وهي مجمع على اعتبارها فإنه ليس في
~~الشريعة مأمور به ومنهي عنه ولا مشروع على الإطلاق إلا وفيه الصحة العادية
~~بل لم يقع في اللغة طلب وجود ولا عدم إلا فيما يصح عادة فالدليل الذي ذكروه
~~لا يجامع صورة النزاع ولئن سلمنا أن ما ذكروه يدل على الصحة الشرعية
~~فالامتناع في المنهي عنه لم يأت من ذاته حتى يقبح النهي عنه بل إنما جاء من
~~تعليق النهي به فلم يكن ممتنعا شرعا إلا بعد النهي والمستقبح إنما هو النهي
~~عن ممتنع وقوعه قبل النهي بسبب آخر
# سلمناه لكن ما المانع من حمل النهي على النسخ كما إذا قال الموكل لوكيله ms67
~~لا تبع هذا فإنه وإن كان نهيا في الصيغة لكنه نسخ في الحقيقة لتلك الصحة
~~السابقة ثم إن هذا منقوض بقوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات} {ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم} وقوله صلى الله عليه وسلم للحائض دعي الصلاة
# PageV01P186
# أيام أقرائك فإن كل ذلك ممتنع شرعا وقد منع منه فإن قالوا يحمل النكاح
~~والصلاة في هذه الصورة وما أشبهها على المسمى اللغوي دون الشرعي
# قلنا قد خالفتم قولكم أن الممتنع لا يمنع منه لأن النكاح اللغوي الذي هو
~~مجرد الوطء أو العقد على اصطلاح الجاهلية ممتنع في الشرع ثم قد منع منه
~~وأيضا يتعذر ذلك في دعي الصلاة أيام أقرائك لأن مفهوم الصلاة اللغوي إنما
~~هو الدعاء وليست الحائض ممنوعة منه
# وأجاب الشيخ الموفق في الروضة وغيره أيضا بأن حمل ألفاظ الشارع على
~~الحقائق الشرعية إنما يلزم في الأوامر فإن بهذا الحمل تتحقق صورة المأمور
~~به وأما في النواهي فلا يلزم بل المقصود تصور الأفعال المنظومة ذهنا ثم
~~الكف عنها وذلك كاف في الانتهاء والله أعلم
# PageV01P187
# البحث الثاني في المنهي عنه لوصفه وقد تقدم أن قاعدتهم فيه فساد ذلك
~~الوصف دون المنهي عنه وأن الشافعي ومن وافقه من الجمهور قالوا تحريم الشيء
~~لوصفه مضاد لوجوب أصله فيقتضي الفساد ظاهرا كالمنهي عنه لعينه
# وحقيقة هذا الخلاف ترجع إلى أن الشارع إذا أمر بشيء مطلقا ثم نهى عنه في
~~بعض أحواله فهل يقتضي ذلك النهي إلحاق شرط بالمأمور به حتى يقال أنه لا يصح
~~بدون ذلك الشرط ويصير الفعل الواقع بدونه كالعدم كما في الفعل الذي اختل
~~منه شرطه الثابت شرطيته بدليل آخر أم لا يكون كذلك
# ومثاله الأمر بالصوم والنهي عن إيقاعه يوم النحر والأمر بالطواف والنهي
~~عنه مع الحدث في قوله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها لما حاضت
~~افعلي المناسك كلها غير أن لا تطوفي في البيت وأمر بالصلاة ثم نهى عن
~~إيقاعها في الأوقات الخمسة وشرع البيع مطلقا ثم نهى عن الربوي متفاضلا إلى
~~غير ذلك من ms68 الصور فالشافعي والجمهور قالوا إن النهي على هذا الوجه يقتضي
~~الفساد وإلحاق شرط بالمأمور لا تثبت صحته بدونه
# وذهبت الحنفية إلى تخصيص الفساد بالوصف المنهي عنه دون الأصل المتصف به
~~حتى لو أتى به المكلف على الوجه المنهي عنه يكون صحيحا بحسب الأصل فاسدا
~~بحسب الوصف إن كان ذلك النهي نهي فساد وإلا
# PageV01P188
# فمجرد النهي عنه لا يدل على الفساد بل على الصحة كما تقدم فإذا نذر الرجل
~~صوم يوم النحر ينعقد نذره عندهم ويجب عليه إيقاعه في غير يوم النحر فإن
~~أوقعه فيه كان محرما ويقع عن نذره ويصح
# وكذلك قالوا في طواف الحائض أنه يحرم عليها الطواف ويجزئها عن طواف الفرض
~~حتى يقع التحلل به وإذا باع درهما بدرهمين بطل العقد في الدرهم الزائد وصح
~~في القدر المساوي وهذا معنى قولهم صحيح بأصله فاسد بوصفه وإنما حكموا
~~ببطلان صلاة المحدث لقيام الدليل الدال على أن الطهارة شرط في صحة الصلاة
~~أما من الإجماع أو من قوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا
~~أحدث حتى يتوضأ ونحوه ولهم في ذلك مأخذان
# أحدهما قالوا أن المنهي عنه في يوم النحر هو إيقاع الصوم فيه لا الصوم
~~الواقع وهما مفهومان متغايران فلا يلزم من تحريم الإيقاع تحريم كما أنه لم
~~يلزم من تحريم الكون في الدار المغصوبة تحريم نفس الصلاة لما كان المفهومان
~~متغايرين
# الثاني ما تقدم أن النهي يستلزم تصور حقيقته الشرعية فيقتضي ذلك الصحة
~~والمنهي عنه قبيح لذاته وذلك قائم بالوصف لا بالأصل فيجب
# PageV01P189
# العمل بمقتضى الأصلين فيكون صحيحا بأصله لمشروعيته فاسدا بوصفه لقبحه
# واعترضوا على الجمهور بوطء الحائض فإنه منهي عنه لوصفه ويترتب عليه آثاره
~~من تكميل المهر بوجوب العدة وثبوت الإحصان وغير ذلك وبالطلاق في حالة الحيض
~~أيضا فإنه منهي عنه لوصفه وينفذ اتفاقا وبذبح شاة الغير بدون إذنه فإنه
~~محرم ويفيد ذكاته الحل أيضا
# وحجة الجمهور الأدلة المتقدمة الدالة على أن النهي يقتضي الفساد وتحقيق
~~القول في ذلك يرجع إلى بيان التضاد ms69 بين الأمر والنهي في هذه الصور المتقدمة
# وبيانه أن السيد إذا قال لعبده آمرك بالخياطة وأنهاك عنها فلا ريب في أن
~~ذلك متناقض يؤدي إلى الاستحالة كما تقدم فلو قال له آمرك بالخياطة وأنهاك
~~عن دخول الدار كان ذلك معقولا فإذا أتى العبد بالخياطة داخل الدار صح فيه
~~أن يقال أطاعه وعصاه كما بيناه في مسألة الصلاة في الدار المغصوبة
# ولاريب في هذين القسمين وإنما الكلام في القسم المتوسط بين هذين وهو أن
~~يقول آمرك بالخياطة وأنهاك عن إيقاعها وقت الزوال فإذا خاط وقت الزوال فهل
~~جمع بين المطلوب والمنهي عنه أو ما أتى بالمطلوب الذي يظهر انه ما أتى
~~بالمطلوب فإن المنهي عنه هو الخياطة الواقعة وقت الزوال لا الوقوع في وقت
~~الزوال مع بقاء الخياطة مطلوبة إذ ليس الوقوع في الوقت شيئا منفصلا عن
~~الواقع ولو كانت الخياطة مطلوبة في كل
# PageV01P190
# وقت للزم من ذلك أن تكون مطلوبة وقت الزوال ومنهيا عنها في ذلك الوقت
~~فيجتمع المحال
# وأيضا فكل عربي يفهم من قول القائل أنهاك عن إيقاع الصوم في يوم النحر ما
~~يفهم من قوله أنهاك عن صوم يوم النحر من تحريم صومه مطلقا ولا شك في أن هذا
~~مضاد لوجوب صومه بل لصحته وانعقاده
# وبهذا فارق الصلاة في الدار المغصوبة فإنه ليس المفهوم من النهي عن الغصب
~~أو من النهي عن اللبث في الدار المغصوبة عين ما هو المفهوم من النهي عن
~~الصلاة حتى يلزم من فساد صوم يوم النحر فساد الصلاة في الدار المغصوبة
~~وأيضا لا يمكن الجمع بينهما عند الحنفية فإنهم وإن قالوا بصحة الصوم في يوم
~~النحر فليس على الإطلاق بل هو مختص عندهم بالمنذور دون غيره من أنواع
~~الصيام والصلاة في الدار المغصوبة صحيحة مطلقا لا تختص بصلاة دون صلاة فهذا
~~يوجب الاقتران أيضا في أصل الحكم
# وأما قولهم أن النهي عن الشيء يستلزم تصور حقيقته الشرعية فقد تقدم
~~الجواب عنه ثم أن هذا منقوض بما تقدم ذكره من بطلان صلاة الرجل إذا ms70 حاذته
~~المرأة في موقفه وبطلان صلاة من عليه قضاء أربع صلوات فما دونها ولا جواب
~~لهم عن هذين فإنه لو ثبت في ذلك نهي خاص كان نهيا عنه لوصفه كالصوم في يوم
~~النحر قطعا وكذلك قولهم في بطلان نكاح المتعة ولافرق بينه وبين نكاح الشغار
~~وكذلك بطلان بيع المضامين والملاقيح والصوف على ظهر الغنم والجذع في السقف
~~وضربة الغائص مع تصحيح بيع الربوي بجنسه متفاضلا في القدر المساوي والمقترن
~~بالشرط
# PageV01P191
# الفاسد مع حذف ذلك الشرط فإنه لا فرق بين هذه الصورة إلا ما ذكروه من
~~الإضافة إلى غير محل في بيع الحر والمضامين والملاقيح ونحو ذلك وان ما عدا
~~ذلك يرجع إلى الوصف وهو فرق اصطلاحي لا يزيد على كونه عين المتنازع فيه فإن
~~قيل النهي عن الصلاة في المقبرة والحمام وغيرهما من الأماكن المكروهة توجه
~~النهي إلى الصلاة وهو نهي عنها لوصفها فلم قلتم بصحتها
# قلنا لأن النهي إنما تعلق بها لأمر خارجي مجاور لها فكان كالبيع وقت
~~النداء وهذا هو الجواب عن الطلاق في حالة الحيض والوطء فيه فإن ذلك للمجاور
~~أيضا كما تقدم أن النهي عن الطلاق في حالة الحيض لما فيه من تطويل العدة
~~وفي الطهر الذي جامعها فيه لما يخشى من الندم عند ظهور الولد وعن الوطء في
~~الحيض لما فيه من ملابسة الدم
# وأما ذبح ملك الغير بدون إذنه فقد أجاب عنه ابن الحاجب وعن الصور
~~المذكورة آنفا أيضا بأن اقتضاء النهي عن الشيء لوصفه الفساد إنما هو على
~~وجه الظهور لا القطع وهذه الصور مستثناة بدليل خارجي كما في المواضع التي
~~صرف فيها النهي عن حقيقته إلى مجازه من الكراهة والعموم عن ظاهره إلى
~~الخصوص ونحوه
# PageV01P192
# ونحن قد بينا أن طلاق الحائض ووطأها من المنهي عنه لغيره فلا يحتاج
~~الاستثناء لدليل إلا ذبح شاة الغير
# قالوا فصوم يوم النحر منهي عنه أيضا لغيره الخارج عنه وهو ترك إجابة دعوة
~~الله بالأكل في هذا اليوم والإعراض عن الوظيفة الموضوعة في هذا الوقت من
~~الله ms71 سبحانه لعباده
# قلنا إن ثبت أن هذا المعنى هو المقتضي لتحريم الصوم فهو وارد عليكم لأن
~~الصوم نقيض الأكل المطلوب فكيف يقال أجب دعوة الله وكل والصوم يقع منك
~~عبادة ولاريب في أن هذا متناقض فإن قيل فلم انعقدت الصلاة في الأوقات
~~الخمسة أما مطلقا على قول أو ذات السبب باتفاق الأصحاب
# قلنا أما القول بانعقادها فقد تقدم أن له أحد مأخذين أما حمل النهي على
~~الكراهة والمقتضي للفساد إنما هو نهي التحريم وأما صرف النهي إلى أمر خارجي
~~عن ذات الصلاة ووصفها وذلك لما فيه من التشبه في الأوقات بالكفار وغير ذلك
~~مما هو معروف في كتب الفقه
# وأما ذات السبب فبالدليل المقتضي لاستثنائها عن بقية الصلوات كما هو مقرر
~~في موضعه فهو كذبح شاة الغير ولا يخرج بذلك أصل النهي عن اقتضاء الفساد كما
~~تقدم
# خاتمة من أقوى ما يتمسك في إبطال قاعدة الحنفية هذه أن أصلهم المستقر أن
~~المنهي عنه قبيح شرعا كما أن المأمور به حسن شرعا وأن
# PageV01P193
# الأصل أن يكون القبح قائما بالمنهي عنه إلى أن يثبت بدليل أنه منصرف إلى
~~غيره لأن الكمال في صفة القبح أن يكون في المنهي عنه لا في غيره كما في
~~جانب الأمر الحسن الشرعي قائم بالمأمور به لا بغيره إلا أن يدل دليل على
~~خلاف ذلك فإن صرف هذا إلى كون النهي راجعا إلى الوصف دون الأصل خروج عن
~~الأصل
# هذا ما صرحوا به في كتبهم فعلى هذا يقال جميع المناهي التي حكموا فيها
~~بفساد الوصف دون الأصل وجعلوا النهي راجعا إلى الوصف لم يرد النهي فيها من
~~الشارع إلا على ذات الأصل كنهيه صلى الله عليه وسلم عن صوم يوم العيدين
# وعن بيع وشرط وعن نكاح الشغار وأمثاله ولم
# PageV01P194
# يرد النهي عن الوصف خاصة إلا أن يكون نادرا فيكون جعلهم النهي في هذه
~~كلها راجعا إلى الوصف دون الأصل مجازا والأصل خلافه إلى أن يثبت ذلك بدليل
~~ولم يثبت من السنة ولا من إجماع الأمة ما يقتضي ms72 هذه القاعدة أصلا بل ثبت في
~~الحديث خلافها كما تقدم من إبطاله صلى الله عليه وسلم بيع القلادة في زمن
~~خيبر ولم يصحح العقد في القدر المساوي ويبطله في القدر الزائد وكذلك رده
~~صلى الله عليه وسلم التمر الذي اشترى له الصاع بالصاعين ولم يبين لهم أن
~~العقد يصح في القدر المساوي دون غيره بل ابطل البيع بالكلية فلو كان الشرع
~~يقتضي تصحيح العقد على الوجه الذي ذكروه لكان في هذه الصور وأمثالها تأخير
~~البيان عن وقت الحاجة إذ لم يبين ذلك في وقت أصلا ولا يجدونه منقولا البتة
~~فهذا وحده كاف في الرد لهذه القاعدة والله أعلم
# البحث الثالث في بيان الفروع التي تنشأ عن هذه القاعدة على أصولهم وأصول
~~الجمهور المخالفين لهم
# وقد بالغ الحنفية في التخريج على هذا الأصل حتى عدوه إلى ما ليس منه على
~~قاعدتهم فقالوا إن الزنا يترتب عليه حرمة المصاهرة بين أم المزني بها
~~وابنتها وبين الزاني
# وأن الغاصب إذا أدى قيمة المغصوب إلى المغصوب منه عند إدعاء الهلاك
# PageV01P195
# وهو كاذب في ذلك يملك المغصوب بذلك وإن الكفار إذا استولوا على أموال
~~المسلمين ملكوها
# والحق أن شيئا من هذه المسائل لا ترجع إلى هذا الأصل لأن الزنا والغصب
~~والاستيلاء من الأفعال الحسية ولا خلاف عندهم أن النهي عن الأفعال الحسية
~~لانتفاء المشروعية ولهذا لم يقل أحد بمشروعية الزنا والغصب وقد تقدم أن
~~تفريقهم بين الزنا والسرقة ونحو ذلك وبين عقد البيع والنكاح الفاسدين بأن
~~الزنا ونحوه من الأفعال الحسية لا حاصل تحته وليس ثم دليل من نقل أو قياس
~~يقتضي هذه التفرقة مع أن الكل من الأفعال الحسية فلم يبق إلا مجرد اصطلاح
~~على خلاف المعنى المناسب
# وقد تقرر فيما تقدم أن المعصية والصحة متنافيان لأن معنى الصحة ترتب
~~الآثار المشروعة على الشيء فلا تجتمع المشروعية والمعصية في ذات واحدة
~~بالنسبة إلى معنى واحد ولهذا قال الشافعي رحمة الله عليه النكاح أمر حمدت
~~عليه والزنا أمر رجمت عليه فلم يجز أن يعمل أحدهما ms73 عمل الآخر ولا يرد وطء
~~الشبهة والجارية المشتركة لأنهما لا يوصفان بالتحريم من كل وجه
# وأما وجوب الغسل وفساد الصوم والاعتكاف ونحو ذلك بهذا الوطء فذاك غير
~~مختص بالزنا بل هو مترتب على خروج المني باختياره على أي وجه كان حتى
~~بالإستمناء وكان يلزمهم أن يقولوا بوجوب مهر مثل في الزنا إذا كان بطواعية
~~من الحرة من جملة آثاره ولم يقولوا بذلك
# وأعجب من هذا كله قولهم إن الزنا لا يحرم أصلا بنفسه بل لكونه سبب الولد
~~وإن وجود الماء الذي هو سبب الولد هو المقتضي لتحريم المصاهرة ووجود الولد
~~لا معصية فيه ولا عدوان إذ ليس باختياره
# PageV01P196
# وهذا كلام متناقض والذي ينبغي القطع به أن الزنا محرم لذاته وهو
~~الاستمتاع بالمحل المحرم وان لم يكن مظنه الولد كوطء الصغيرة والآيسة التي
~~لا تلد مثلها وهم حاولوا بذلك (تخريجه على أن النهي عنه ليس لعينه بل لوصفه
~~وكان يلزمهم أن يقولوا فيه بالصحة بناء) على أصلهم
# ومما خرجوا على هذا الأصل أيضا مسألة العاصي بسفره وانه يجوز له الترخص
# قالوا لأن السفر في نفسه حسن مباح والعصيان بقطع الطريق ونحوه مجاور له
~~فكان كالبيع وقت النداء وهذا ممنوع بل المحرم هو نفس السفر كما في الصوم
~~يوم العيد سواء وإذا كانت المعصية حاصلة بنفس السفر فلا يكون هذا السفر
~~سببا للرخص الشرعي لما بينا من التنافي بين المعصية والصحة المشروعة فصرفهم
~~المعصية إلى المجاور ليس بصحيح وكذلك قولهم فيما إذا باع بخمر أو خنزير أن
~~الخلل ليس في ركن البيع ومحله بل في الثمن الذي هو تابع وهو كونه مالا غير
~~متقوم ففسد البيع بوصفه دون أصله ووجب ثمن المثل وكذلك في بيع الربوي بجنسه
~~متفاضلا ولا ريب في أن الثمن من الأركان المقصودة في البيع في نظر الشارع
~~ولهذا ابطل بيع القلادة والتمر الذي بيع متفاضلا
# ثم فرقوا بين هذا وبين بيع الملاقيح والمضامين وما قالوا فيه ببطلان
~~البيع بان البيع في هذه الصور أضيف إلى غير محله فلم ms74 ينعقد
# PageV01P197
# قلنا وكذلك إذا باع بخمر أو ميتة ونحو ذلك أو اشترى به أضيف فيه البيع
~~إلى غير محله وقد سلك البزدوي وغيره من أئمتهم في هذا الموضع طريقا عجبا
~~وهو انهم قالوا بصحة طواف الحائض مع التحريم دون صلاه المحدث ففرقوا بينهما
~~بان طواف المحدث ورد فيه مجرد النهي وهو يقتضي الصحة على أصلهم بخلاف
~~الصلاة فإنه ورد فيها النفي مثل (لا صلاة إلا بوضوء) والنفي يقتضي العدم
~~فيكون باطلا
# ولهذا أيضا قالوا ببطلان النكاح بغير شهود لما رووا عنه صلى الله عليه
~~وسلم انه قال لا نكاح إلا بشهود
# ثم لما ورد عليهم قولهم ببطلان بيع الملاقيح والمضامين ونكاح زوجة الأب
~~ونحو ذلك مما لم يرد فيه إلا مجرد النهي قالوا النهي في هذه الصور مجاز عن
~~النفي لما بينهما من المشابهة فهو مستعار له فلذلك قلنا فيه بالبطلان
# وهذا متهافت من وجوه أحدها أن تقدير النفي في بعض المناهي دون بعض من غير
~~دليل يدل عليه تحكم لا وجه له
# PageV01P198
# وثانيها أن ما ذكروه من الحديث لا صلاة إلا بطهور ولا نكاح إلا بشهود لم
~~يثبت بل الثابت في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة أحدكم
~~إذا أحدث حتى يتوضأ وفي حديث آخر لا يقبل الله صلاة بغير طهور فإن تعلقوا
~~بهذا وجعلوه فارقا بين الصلاة والطواف لزمهم مثله في صلاة العبد الابق
~~وشارب الخمر لورود مثل هذه الصيغة فيهما
# وثالثها أن اعتبار النفي دليلا على البطلان لازم لهم في مثل قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ولا صيام لمن لم يبيت الصيام من
~~الليل ولا نكاح إلا بولي وأشباهها من الأحاديث الصحيحة الثابتة فيها
# PageV01P199
# صيغة النفي وقد قالوا فيها بالصحة بدون تلك الصفة بل الحديث الذي تعلقوا
~~به في بطلان النكاح بغير شهود لم يرد بذكر الشهود فقط بل مع الولي في قوله
~~صلى الله عليه سلم نكاح إلا بولي وشاهدي عدل والنكاح عندهم يصح بدون الولي
~~وبمجرد ms75 حضور من ليس بعدل
# ومما فرعوا على أصلهم المتقدم في أن المنهي عنه مشروع بأصله فاسد بوصفه
~~الصلاة في الأوقات الثلاثة عند الطلوع والاستواء والغروب فإنها محرمة عندهم
~~فيها فقالوا الصلاة حسنة لذاتها والوقت صحيح بأصله فاسد بوصفه لمقارنة
~~الشيطان الشمس في هذه الأوقات فصارت الصلاة ناقصة فلا يتأدى بها الكامل
~~وتضمن بالشروع
# وقالوا في صيام يوم النحر انه لا يضمن بالشروع يعني انه لا يجب قضاؤه إذا
~~شرع فيه بنية التطوع بل له الخروج منه وان كان منذورا ففرقوا بين الموضعين
~~مع أن فساد كل منهما بالنسبة إلى وقته وقد ردوا النهي فيهما إلى معنى خارجي
~~وقالوا بأن الصلاة بعد الصبح وبعده العصر مكروهة لا محرمة مع انه صلى الله
~~عليه وسلم قال لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد العصر حتى تغرب
~~الشمس فقالوا النفي هنا لنفي الكمال والفضيلة لا لنفي الأصل فلم يفوا
~~بالقاعدة المتقدمة في النفي والكلام في هذه الفروع وامثالها يطول وفيما
~~ذكرنا كفاية وبالله التوفيق
# PageV01P200
### | الفصل السادس
# في لواحق وتتمات يذيل بها ما تقدم وفيه تنبيهات
# الأول أن هذه المسألة وإن كانت جزئية فهي من القواعد الكبار التي ينبني
~~عليها من الفروع الفقهية ما لا يحصى وقد اضطربت فيها المذاهب وتشعبت الآراء
~~وتباينت المطالب كما بيناه فيما تقدم ثم إن كل الأئمة المجتهدين قد تناقض
~~فيها قولهم ولم يطردوا أصلهم الذي اختاروه فيها سوى الإمام الشافعي ومن
~~تابعه
# أما الحنفية فقد تبين آنفا تناقض طريقهم فيها وما ينقض به عليهم من
~~المواضع التي قالوا فيها بالبطلان وليس ثم سوى مجرد النهي عن ذلك الشيء
~~لوصفه اللازم كنكاح المتعة والنكاح بغير شهود وبيع الملاقيح والمضامين
~~وضربة الغائص ونحوها وكصلاة من عليه أربع فوائت وصلاة الرجل المحاذي للمرأة
~~إلى غير ذلك
# وأما الحنابلة وان طردوا القول بالبطلان في جميع المناهي حتى المجاورة
~~فقد نقضوا ذلك بتنفيذ الطلاق في الحيض وفي طهر جامعها فيه وإرسال الطلاق
~~الثلاث دفعة وحلت ذبح شاة الغير عدوانا
# والظاهرية وإن ms76 طردوا القول بالفساد في هذه الصور أيضا فقد انتقض قولهم
~~بوطء الحائض فإنه محرم ومع ذلك رتبوا عليه أثره من تكميل المهر وثبوت
~~الإحصان وغير ذلك
# PageV01P201
# وأما المالكية فقد قالوا إن النهي يقتضي الفساد وطردوا ذلك إلا في البيع
~~الفاسد إذا وجد أحد الأمور الأربعة المتقدم ذكرها فانهم حكموا فيها بالملك
~~للمشتري ورتبوا على الفاسد بعض ما يترتب على الصحيح من الآثار
# وقد اعترف القرافي وغيره بأن المالكية لم يطردوا أصلهم في هذا الموضع لكن
~~زاد القرافي في شرح التنقيح فذكر أن الحنفية طردوا أصلهم في قولهم انه يدل
~~على الصحة وان الشافعي واحمد بن حنبل طردوا اصلهما في القول بأنه يقتضي
~~الفساد وقد تبين آنفا أن الحنفية والحنابلة لم يطردوا أصولهم في ذلك
# وأما الشافعي فلم ينتقض قوله في المسألة بصورة أصلا لأنه قال بالفساد في
~~المنهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وان المنهي عنه لغيره المجاور له لا
~~يقتضي فسادا بل إن دل دليل من خارج على فساده فذاك لمعنى آخر غير المنهي
~~كما بينا في مسألة التفريق بين الوالدة وولدها فكل فكل موضع ورد فيه النهي
~~ولم يقل الشافعية بفساده لا يرجع النهي إلى عينه ولا إلى وصفه اللازم وكلما
~~رجع النهي فيه إلى أحد هذين قال فيه بالفساد فقد طرد اصله في المواضع كلها
~~مع صحته واعتضاده بالأدلة الراجحة حسبما بيناه فيما تقدم ولله الحمد والمنه
# فإن قيل هذا منتقض بقولهم في ذبح شاة الغير عدوانا أنها تحل أكلها قلنا
~~وان سلم إن النهي راجع في هذه الصورة إلى وصفها اللازم فعنه جوابان
# PageV01P202
# أحدهما أن المعتبر في حل الذبيحة كون المذكي من أهل الذكاة والآلة التي
~~يذبح بها واما التعدي بذلك فذاك أمر خارج لا تعلق له بأصل الذكاة وهي باقية
~~على ملك مالكها والمتعدي بالذبح يلزمه ما نقص من قيمتها بالذكاة
# فلو قال الشافعي بدخولها في ملك الذابح مع ضمانها بالقيمة كان قد رتب على
~~النهي القول بالصحة فإن هذا هو المرتب على الفعل المنهي ms77 عنه في هذا الموضع
~~وأما الحل والتحريم فأمر آخر غير مختص بهذه الصورة وهذا بخلاف ذكاة المجوسي
~~والذكاة بالسن والظفر فان النهي لما ورد في هذه الصور راجعا إلى الوصف
~~اللازم قال الشافعي بفساد الذكاة وعدم الحل طردا لأصله
# الثاني أنا وان سلمنا أنه رتب في هذه الصورة على المنهي عنه أثره من
~~الصحة فذاك لدليل خارجي وهو الحديث الذي رواه أبو داود في قصة المرأة التي
~~ذبحت شاة أخيها بغير إذنه وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بإطعامه الأسارى
~~ولم يجعلها ميتة فكان هذا الدليل مقدما على القاعدة العامة كما في أمثاله
~~ولا يلزم منه بطلان القاعدة من اصلها ولا تناقض القول بغير دليل والله اعلم
# الثاني ذكر القرافي في كتابه القواعد مسالة الصلاة في الدار المغصوبة
~~وفرق بينها وبين صوم يوم النحر بما تقدم ذكره
# PageV01P203
# ثم أورد على ذلك انه لو نذر الصلاة في البقعة المغصوبة لم ينعقد نذره كما
~~لا ينعقد نذر الصوم يوم النحر عند الشافعية والمالكية
# فأما أن يقال النهي عن الوصف لا يتعدى إلى الأصل في الجميع كما قالت
~~الحنفية أو يقال بتعديه إلى الأصل في الكل كالحنابلة فان هذين المذهبين
~~طرفا نقيض في تعميم القول بالفساد والقول بالصحة ومذهب مالك والشافعي متوسط
~~بينهما فيحتاج إلى الفرق بين الصور
# ثم ذكر القرافي رحمه الله فرقين أحدهما بين صوم يوم النحر والصلاة في
~~الدار المغصوبة بأن النهي إذا توجه إلى عبادة موصوفة دل على أن تلك العبادة
~~عرية عن المصلحة الكائنة في العبادة التي ليست موصوفة بهذه الصفة الخاصة
~~والأوامر تتبع المصالح فإذا ذهبت المصلحة ذهب الطلب وحينئذ لا يبقى الصوم
~~قربة
# وأما الصلاة في المغصوب فلم يأت النهي عنها لكونها صلاة إنما ورد النهي
~~عن مطلق الغصب وجاء في هذه الصلاة صفة لها بحسب الواقع مع جواز انفكاكها في
~~غير هذه الصورة فبقيت الصلاة بحالها مشتملة على مصلحة الأمر فكان الأمر
~~ثابتا فكانت قربة
# وثانيهما بين العقود والصلاة في المغصوب بأن انتقال الأملاك في ms78
# PageV01P204
# المعاوضات يعتمد الرضا لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرئ مسلم
~~إلا بطيب نفسه ومن عقد على الربوي بجنسه متفاضلا لم تطب نفسه إلا بالعقد
~~المشتمل على الزيادة فان ألغيت الزيادة وصحح العقد بدونها لم يكن راضيا
~~بذلك فلم يحصل شرط العقد بخلاف الصلاة في المغصوب فانه وجد فيها الأمر
~~بجملته والنهي مقارن له خارج عنه كما تقدم تقريره فأعطي كل واحد منهما حكمه
~~كما إذا سرق في صلاته وهذا الفرق راجع في الحقيقة إلى ما تقدم وكذلك الذي
~~قبله لكن بعبارة أخرى
# الثالث تقدم أن الإمام الغزالي رحمه الله اختار في المستصفى أن النهي عن
~~العقود لا يدل على فسادها خلاف ما اختاره في كتبه الفقهية ثم قال في آخر
~~كلامه فإن قيل قد حمل بعض المناهي في الشرع على الفساد دون البعض فما
~~الفيصل
# قلنا النهي لا يدل على الفساد وانما يعرف فساد العقد والعبادة بفوات شرطه
~~وركنه ويعرف الشرط أما بإجماع كالطهارة في الصلاة وستر العورة
# PageV01P205
# واستقبال القبلة وأما بنص وأما بصيغة النفي كقوله لا صلاة إلا بطهور ولا
~~نكاح إلا بشهود فذلك ظاهر في النفي عند انتفاء الشرط وأما بالقياس على
~~منصوص فكل نهي تضمن ارتكابه الإخلال بالشرط فيدل على الفساد من حيث الإخلال
~~بالشرط لا من حيث النهي وشرط المبيع أن يكون مالا متقوما مقدورا على تسليمه
~~معينا أما كونه مرئيا ففي اشتراطه خلاف وشرط الثمن أن يكون مالا معلوم
~~القدر والجنس وليس من شرط النكاح الصداق فلذلك لم يفسد بكون النكاح على خمر
~~أو خنزير أو مغصوب وان كان منهيا عنه ولا فرق بين الطلاق السني والبدعي في
~~النفوذ وان اختلفا في التحريم
# فان قيل فلو قال قائل كل نهي يرجع إلى عين الشئ فهو دليل على الفساد دون
~~ما يرجع إلى غيره فهل يصح
# قلنا لا لأنه لا فرق بين الطلاق في حالة الحيض والصلاة في حالة الحيض
~~والصلاة في الدار المغصوبة فإنه إن أمكن أن يقال ليس منهيا عن الطلاق ms79 لعينه
~~ولا عن الصلاة لعينها بل لوقوعه في حالة الحيض ووقوعها في الدار المغصوبة
~~أمكن تقرير مثله في الصلاة في حال الحيض فلا اعتماد إلا على فوات الشرط
# هذا كله كلام الغزالي في المستصفى وهو غير لائق لمنصبه في العلم
# PageV01P206
# وتحقيقه فإن النهي عن الصلاة في حال الحيض ليس لأمر خارجي بل هو راجع إلى
~~ذات الصلاة ليكون العبد عند مناجاة ربه على أكمل أحواله بخلاف الصلاة في
~~الدار المغصوبة والطلاق في الحيض لما بيناه فيما تقدم
# وقوله في أن معيار الفساد فوات الشرط سبقه إليه القاضي أبو بكر بن
~~الباقلاني وذكره ظابطا لذلك ومنه أخذ الإمام الغزالي وناقض به ما قرره في
~~كتبه الفقهية كما تقدمت الإشارة إليه ثم أنه يرد عليه في اعتبار هذا الظابط
~~المواضع التي قال بفسادها مع أنه لم يوجد فيها سوى مجرد النهي كالنهي عن
~~بيع وشرط وعن بيع ما لم يقبض وعن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وغير ذلك
~~مما لم يرد فيه صيغة نفي ولم يقم دليل من نص أو إجماع على شرطية الفائت
~~فإذا ادعى فيه الشرطية حتى يصير الفساد ناشئا عن فوات الشرط كان ذلك تحكما
~~لتخصيصه ذلك ببعض المناهي دون البعض من غير دليل فالذي يثبت على السير
~~ضابطا للفساد وعدمه ما قدمناه من رجوع النهي إلى ذات المنهي أو وصفه اللازم
~~أو رجوعه إلى الخارج المجاور له وهو الذي اعتبره الإمام الشافعي رض فقيل
~~أنه نص على ذلك صريحا وقيل بل هو مأخوذ من معاني كلامه ومفهوم من تصرفاته
~~والله أعلم
# الرابع تقدم في نقل المذاهب في أصل المسألة أن من العلماء من فرق بين ما
~~إذا كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في البقعة النجسة فيقتضي الفساد
~~وبين ما لا يختص به كالصلاة في الدار المغصوبة ومنهم من فرق بين ما يخل
~~بركن أو شرط فيقتضي الفساد دون ما لا يخل بواحد منهما
# ومنهم من قال أن رجع النهي إلى عين المنهي أو وصفه اللازم كان ms80 الفساد
~~وإلا فلا فيتصدى النظر هنا أن هذه العبارات هل ترجع إلى
# PageV01P207
# معنى واحد أو هي متباينة فتعد أقوالا كما فعلناه هناك الذي يظهر من كلام
~~المازري أن كل ذلك راجع إلى معنى واحد
# ولهذا عبر إمام الحرمين عن الذي يرجع إلى ذات المنهي عنه بالذي يختص
~~بالمأمور به وظاهر كلام ابن برهان وغيره التفرقة بينهما وهذا هو الراجح فقد
~~تقدم قول الغزالي وغيره أن مجرد النهي عن الشيء لا يقتضي فساده ما لم تثبت
~~شرطية ذلك المنهي عنه بدليل آخر فلا تلازم عندهم بينهما
# وكذلك قالت الحنفية في المنهي عنه لوصفه اللازم أنه لا يقتضي إلحاق شرط
~~بالمأمور به وكذلك لاختصاص بالشيء قد لا يكون شرطا فيه كاجتناب النجاسة في
~~الصلاة على قول المالكية فإن ذلك مأمور به وهو منهي عن ملابسة النجاسة في
~~بدنه وثيابه حالة الصلاة ومع ذلك فليس شرطا في صحة الصلاة على الإطلاق
~~عندهم حتى تصح صلاة من صلى بنجاسة ناسيا أو جاهلا وهو القول القديم للشافعي
~~وكذلك ستر العورة على أحد القولين للعلماء فإن ستر العورة منهم من جعل
~~الأمر به عاما في الصلاة وغيرها فلا اختصاص له بالصلاة ومنهم من جعله مختصا
~~بالصلاة لقوله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد}
# وعلى هذا ينبني وجوب الإعادة على من صلى عاريا فمن أوجب الإعادة قال ستر
~~العورة من خصائص الصلاة فيقتضي النهي عن عدمه فسادها ومن يقول لا تجب
~~الإعادة لا يجعله من خصائصها فظهر بهذا أنه لا يلزم من اختصاص النهي بالشيء
~~كون ذلك شرطا فيه
# PageV01P208
# وهذا إنما يجيء على غير الراجح من مذهب الشافعي
# أما على القول الصحيح الذي هو المختار فيما تقدم فلا فرق بين ذلك جميعه
~~والكل يقتضي الفساد لما تقرر أن النهي عن الشيء لوصفه يقتضي إلحاق شرط به
~~والله أعلم
# الخامس ذكر الإمام المازري في شرح البرهان عن شيخه وأظنه أبا الحسن
~~اللخمي قولا بالتفصيل في المنهيات لم أظفر به حتى وصلت إلى هنا وهو مباين
~~لما تقدم من ms81 المذاهب ويتحصل منه زيادة قول آخر في المسالة وهو أن ما كان
~~النهي عنه لحق الخلق فإنه لا يدل على الفساد وجعل هذا التفصيل طريقا إلى
~~صحة الصلاة في الدار المغصوبة لأن النهي عنها لحق الخلق وتزول المعصية
~~بإسقاط المالك حقه وبالإذن له بخلاف ما هو حق الله تعالى فإنه لا يسقط بإذن
~~أحد ولا بإسقاطه
# واحتج لذلك بأن التصرية تدليس لا يحل في البيع بإجماع والنهي عنه عائد
~~إلى المخلوقين لما فيه من الإضرار بهم والشارع لم يبطل البيع المقترن به بل
~~أثبت فيه الخيار للمشتري فلم يقتض التحريم فساد العقد لما كان لحق الخلق
# PageV01P209
# وهذا القول غريب جدا ومقتضاه بأن النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا
~~لأن جميع مناهيها لحق الله تعالى والتفصيل إنما هو في غيرها ويرد عليه صور
~~كثيرة مما قيل فيها بالفساد والنهي فيها لحق الخلق كالبيع المقترن بالشرط
~~المفسد والأجل المجهول وخصوصا عند المالكية في البيع على بيع أخيه والمترتب
~~على النجش وأمثال ذلك ولا يثبت له هذا المعنى على السبر إلا في صور قليلة
~~كصورة التصرية التي ذكرها والبيع وقت النداء فانه فاسد على المشهور من
~~مذهبهم والنهي عنه لحق الله تعالى لما فيه من ترك الجمعة فإن قيل الفساد في
~~تلك العقود جاء مما يلزم فيها من أكل المال الباطل
# قلنا وذاك أيضا راجع إلى حق الآدمي وعند التحقيق كل منهي يتعلق بالخلق
~~فلله تعالى فيه أيضا حق وهو امتثال أمره ونهيه لكن من المناهي ما يتمحض
~~الحق فيه لله سبحانه ومنها ما يجتمع فيه الحقان ومقتضى هذه الطريقة أيضا
~~عدم التفرقة بين المنهي عنه لعينه والمنهي عنه لغيره ويلزمه حينئذ إبطال
~~الصلاة في الأماكن المكروهة كالحمام وأعطان الإبل لأن النهي فيها لحق الله
~~تعالى إلى غير ذلك من الصور والله سبحانه وتعالى أعلم
# آخر كتاب تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد
# PageV01P210
# قال مؤلفه شيخ الإسلام مفتي مصر والشام بقية المجتهدين صلاح الدين خليل
~~العلائي الشافعي تغمده الله برحمته فرغت منه ms82 كتابة وتصنيفا في أوائل شهر
~~شعبان سنة ثلاث وأربعين وسبع مائة ببيت المقدس حماه الله تعالى ولله الحمد
~~والمنة لا تحصي ثناء عليه وحسبنا الله ونعم الوكيل والحمد لله رب العالمين
~~وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم
# وافق الفراغ من تعليقه ببيت المقدس حماه الله تعالى منتصف شهر رجب الفرد
~~من شهور سنة سبع وثمانمائة على يد أضعف عباد الله وأحوجهم إلى رحمة مولاه
~~ورضوانه محمد بن محمد بن الواسطي الشافعي غفر الله له ولوالديه ولجميع
~~المسلمين آمين PageV01P211 ms83